Tribunal de Arbitramento

Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.

v.

Conexcel S.A.

Laudo Arbitral

Marzo 22 de 2011

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011).

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. contra CONEXCEL S.A. profiere el presente laudo arbitral, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en los decreto 2279 de 1989 y 4089 de 2007, las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con el cual decide el conflicto planteado en la demanda, en la contestación y en las correspondientes réplicas.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES.

PARTE CONVOCANTE: La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en lo sucesivo, COMCEL), persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, con domicilio principal en Tunja y legalmente representada por el señor JUAN LUCAS GONZÁLEZ GARCÍA-HERREROS, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

PARTE CONVOCADA: La sociedad CONEXCEL S.A. (en lo sucesivo, CONEXCEL), persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, con domicilio principal en Bogotá y legalmente representada por el señor ÓSCAR APONTE VILLAMIL, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. PACTO ARBITRAL.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso al tenor reza:

“Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados de común acuerdo por las partes o sus apoderados. Si no hubiere común acuerdo, las partes seguirán el procedimiento que a continuación se establece:  

a. Las partes acuerdan que para el día 18 de febrero de 2010, a la hora 11:30 con el fin de llevar a cabo la audiencia del sorteo para la designación de árbitros, ellas directamente, o por intermedio de sus apoderados, se obligan a entregar cada (sic), simultáneamente, al funcionario designado para presidir la audiencia por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, una lista de diez candidatos que pueden estar o no incluidos en la respectiva lista del CENTRO DE ARBIRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ para conformar el mencionado Tribunal de Arbitramento.  

b. Las personas incluidas en las correspondientes listas no deberán estar incursas en las causales de recusación o impedimento de que trata el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, no deben pertenecer o estar vinculados a oficinas o empresas de abogados que hayan asesorado, ni representado judicial o extrajudicialmente a la respectiva parte y/ o a sus afiliados o vinculados, ni a empresas que tengan entre sus propietarios o accionistas a quienes sean propietarios o accionistas de cualquiera de las partes en los cinco (5) años inmediatamente anteriores.  

c. Los tres (3) primeros nombres que coincidan en ambas listas quedarán nombrados por las partes como árbitros de común acuerdo. Si se llegase a presentar una coincidencia superior a tres nombres, las partes de común acuerdo dirán quiénes serán los principales y quiénes los suplentes. En el evento de coincidir en uno (1) o dos (2) nombres, el árbitro o árbitros restantes se sortearán por las partes de las listas presentadas.  

d. Si no hay coincidencia en ningún nombre, cada una de las partes podrá objetar hasta 6 nombres de la lista presentada por la otra parte, sin que tenga que expresar las razones en que fundamente su objeción y sin que esta pueda entenderse como descalificación de los nombres objetados. Reducidos a cuatro nombres cada una de las dos listas, por sorteo cada parte escogerá un árbitro de la lista presentada por la otra parte. El tercer árbitro será escogido por sorteo de los seis nombres restantes, con quienes se conformará una sola lista. De esta misma lista se escogerán los suplentes, que serán personales.  

e. El sorteo de la lista de seis será realizado por el funcionario designado por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, en la presencia de las partes o de sus apoderados, teniendo en cuenta las reglas anteriores, mediante sistema aleatorio.  

f. En caso de que en la citada audiencia no se presente por las dos partes las listas a que se refiere esta cláusula o que habiendo sido presentadas no se llegue a acuerdo, o si por cualquier circunstancia surge algún desacuerdo que impida la realización del sorteo en la forma aquí indicada, la designación la hará el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, por sorteo, dentro de la misma audiencia, entre la lista de los árbitros registrados en dicho centro como expertos en derecho comercial, de la lista A.  

Segundo. El Tribunal de Arbitramento designado deberá observar las siguientes reglas:  

a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, vecinos de Bogotá, abogados en ejercicio con tarjeta profesional vigente, quienes obligatoriamente deben formar parte de la respectiva lista de árbitros “Clase A” del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.  

b. La organización interna y desarrollo del Tribunal se regirá por las reglas previstas para el efecto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, incluyendo para la liquidación de los honorarios, para lo cual lo (sic) árbitros al momento de ser notificados de su designación deberán ser informados del contenido de esta cláusula y de la cuantía que se servirá para señalar sus honorarios.  

c. El Tribunal decidirá en derecho.  

d. El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.  

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

La integración del Tribunal de Arbitraje se desarrolló de la siguiente manera:

La demanda fue presentada junto con todos sus anexos el día 2 de marzo de 2010 la sociedad ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la Demanda Arbitral contra la sociedad CONEXCEL S.A., con base y fundamento en la Cláusula Arbitral Transcrita.

Con fundamento en la misma, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a convocar a las partes para realizar la correspondiente Audiencia de designación de los árbitros, audiencia a la cual no concurrió la parte convocada. En dicha audiencia, y en cumplimiento de lo pactado por las partes en la cláusula compromisoria, El Centro de arbitraje procedió con el sorteo de las árbitros, recayendo el mismo en los doctores JUAN MANUEL ARBOLEDA PERDOMO, ENRIQUE DÍAZ RAMÍREZ y ALFREDO VÁSQUEZ VILLARREAL, integrantes de la Lista A.

El Centro de Arbitraje, por conducto de su Director procedió a integrar el Tribunal con la notificación de las designaciones y la aceptación de las mismas por sus integrantes. De esta manera, fueron convocados a una reunión para que en ella se procediera con la Instalación del Tribunal.

La audiencia de instalación del Tribunal arbitral se llevó a cabo el 7 de abril de 2010. En esta oportunidad, los señores árbitros decidieron nombrar al doctor JUAN MANUEL ARBOLEDA PERDOMO Presidente del Tribunal. Mediante auto se el Tribunal decidió:

1) declararse legalmente constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y CONEXCEL S.A.; 2) designar al doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA como secretario; 3) fijar como sede de funcionamiento y lugar de la Secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; 4) fijar las sumas correspondientes a gastos del Tribunal y honorarios, en cumplimiento de los dispuesto por el artículo 8 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; 5) reconocer personería jurídica a los apoderados de las partes, en los términos y condiciones de sus respectivos poderes y 6) informar al Ministerio Público sobre la instalación del Tribunal.

El Tribunal arbitral procedió inmediatamente a conocer el escrito presentado por la parte convocada mediante el cual solicitó se declarara inválido el sorteo de las árbitros, se declarara la nulidad del arbitramento y se terminara cualquier actuación debido a que en su criterio había falta de competencia por cuanto la modificación de la cláusula arbitral realizada entre las partes solo permitía la constitución de un Tribunal arbitral con el procedimiento en ella señalado el día 18 de febrero de 2010 y como en dicha fecha no se había realizado la designación de los árbitros, la etapa correspondiente había precluido y no podía válidamente integrar un Tribunal en fecha diferente como lo había sido hecho por parte del Centro.

Después de analizar la cláusula arbitral, el Tribunal concluyó que las partes convinieron en que Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados de común acuerdo por las partes o sus apoderados”. lo cual las obligaba a acudir al arbitramento en cualquier caso de disputa que se presentara entre ellas. El procedimiento establecido en los literales siguientes para el evento en que no hubiera habido acuerdo de las partes en la designación de los árbitros, procedimiento que contemplaba a. Las partes acuerdan que para el día 18 de febrero de 2010, a la hora 11:30 con el fin de llevar a cabo la audiencia del sorteo para la designación de árbitros, ellas directamente, o por intermedio de sus apoderados, se obligan a entregar cada (sic), simultáneamente, al funcionario designado para presidir la audiencia por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, una lista de diez candidatos que pueden estar o no incluidos en la respectiva lista del CENTRO DE ARBIRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ para conformar el mencionado Tribunal de Arbitramento” se refería a la forma supletiva pactada para designar los árbitros y en uno de sus literales se estableció dicha fecha, lo cual no impedía la aplicación de la Cláusula Arbitral pactada y por tanto desechó los argumentos del apoderado de CONEXCEL S.A. y procedió a asumir la competencia y fijar los honorarios y gastos del Tribunal.

Las Partes pagaron al Presidente del Tribunal las sumas decretadas por concepto de honorarios de los árbitros y el secretario, los gastos de la Cámara y la partida estimada para gastos del Tribunal, en la proporción correspondiente a cada una y en los plazos establecidos en la ley.

La parte convocante sustituyó la demanda inicial, y admitida, se corrió traslado a la parte convocada, quien contestó en tiempo, formuló las excepciones y presentó demanda de reconvención.

El Tribunal procedió a admitir la contestación de la demanda, a rechazar la demanda de reconvención que finalmente fue admitida y de ella se corrió traslado y se procedió a la fijación de los honorarios y gastos. Las partes de común acuerdo desistieron de la demanda de reconvención.

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES.

El 13 de septiembre de 2010, se llevó a cabo la audiencia de conciliación y primera de trámite. Ante la ausencia de interés solucionar directamente los conflictos objeto del litigio, el Tribunal declaró fallida la conciliación.

En consecuencia, encontrándose debidamente integrada la litis (i) Y presentes como partes procesales quienes suscribieron el pacto arbitral, a través de apoderados que cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii) y teniendo en cuenta que las diferencias surgidas entre las partes no pudieron ser dirimidas de común acuerdo en la audiencia de conciliación que se llevó a cabo durante el 25 de noviembre de 2009 (iii), el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver los asuntos sustanciales sometidos a su análisis y contenidos en la demanda, la contestación de la demanda y los escritos adicionales presentados por las partes.

En la misma audiencia se profirió auto que decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes en sus debidas oportunidades procesales y ordenó su práctica.

Practicadas la totalidad de las pruebas, las cuales fueron de conocimiento de las partes dentro del proceso, en audiencia llevada a cabo el 16 de febrero de 2011, se declaró cerrado el debate probatorio y se citó a los apoderados para la audiencia de alegatos de conclusión.

El 24 de agosto de 2010 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron al Secretario memoriales contentivos de estas. El Tribunal fijó fecha para audiencia en la cual se profiere el laudo el 22 de marzo de 2011 a las 3:00 p.m.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

Como las partes no pactaron nada distinto en la cláusula compromisoria, el término inicial de duración del presente proceso es de seis meses, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 103 del Decreto 2651 de 1991.

El término comenzó a correr a partir del auto que decretó pruebas, proferido dentro de la primera audiencia de trámite: el 13 de septiembre de 2010. Sin embargo, para calcular el plazo legal de seis meses, hay que tener en cuenta que a solicitud de las partes, el Tribunal decretó, mediante auto de 1 de diciembre de 2010, la suspensión del proceso términos entre el 20 de diciembre de 2010 y ello de enero de 2011, ambas fechas inclusive.

Así las cosas, el término inicial de seis meses debe calcularse tomando en consideración los 21 días de suspensión del proceso; por consiguiente, el término de vencimiento es el 3 de abril de 2011.

En este orden de ideas, el laudo se profiere en forma oportuna, dentro del plazo establecido por la ley.

CAPÍTULO SEGUNDO

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA.

A. Pretensiones declarativas

1. Declarar que Conexcel celebró con Comcel los contratos de distribución que a continuación se relacionan (en adelante los contratos de distribución), y que estaba obligado a cumplir las obligaciones consagradas en los mismos:

a. Contrato de distribución —Centro de Ventas, celebrado entre Comcel S.A. y Conexcel Bulevar Limitada el 16 de enero de 1997;

b. Contrato de distribución celebrado entre Comcel S.A. y Conexcel Bulevar Limitada el 26 de octubre de 1998;

c. Contrato de distribución celebrado entre Occel S.A. (sociedad actualmente L absorbida por Comcel S.A.) y Conexcel Bulevar Limitada el 5 de octubre de 1999;

2. Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto impidió a Comcel hacer efectiva la opción que ejerció dicha empresa de continuar con el arrendamiento de la totalidad de los treinta y un (31) Puntos de Venta de Conexcel relacionados en la comunicación de Comce1 de fecha enero 28 de 2010, según lo previsto en la cláusula 7.22 de los contratos mencionados.

3. Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.23 de los mismos, que prohíbe subarrendar y/o ceder los contratos de arrendamiento sobre los inmuebles en que funcionen los establecimientos del distribuidor.

4. Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.24 de los mismos, que prohíbe al distribuidor permitir a terceros desarrollar actividades propias del objeto de dichos contratos.

5. Declarar que Conexcel incumplió el contrato celebrado en enero de 1997, por cuanto violó la cláusula 18 del mismo, en la que se pactó exclusividad a favor de Comcel y se estableció que el distribuidor no podría tener intereses comerciales con terceros competidores de Comcel.

6. Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.26.2, en la que se pactó exclusividad a favor de Comcel y se estableció que el distribuidor no podría tener intereses comerciales con terceros que presten servicios competidores de Comcel.

7. Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.26.13 de estos, que prohíbe los actos de competencia desleal del distribuidor, por virtud del aprovechamiento ilícito de la reputación de Comcel, así como de la desviación ilícita de su clientela.

8. Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.26.24 de los mismos, que prohíbe las conductas positivas o negativas violatorias de conflictos o colisión de intereses.

9. Declarar que los incumplimientos a que se refieren los numerales anteriores4, ocasionaron graves perjuicios a Comcel.

10. Declarar que Conexcel se encuentra obligada al pago de la pena consagrada en la cláusula 26.2.25 de los contratos de distribución, la cual equivale a la suma de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

B. Pretensiones de condena

1. Condenar a Conexcel al pago de la indemnización correspondiente al daño emergente y al lucro cesante, debidamente indexada, derivada de los incumplimientos de las obligaciones consagradas en las cláusulas señaladas en las pretensiones declarativas de la presente demanda.

2. Condenar a Conexcel al pago de la pena, debidamente indexada, consagrada en la cláusula 26.2.26 de los contratos de distribución, la cual equivale a la suma de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que al momento de la 9 presentación de la demanda ascienden a la suma de dos mil quinientos setenta y cinco millones de pesos ($ 2.575.000.000.00).

3. Respecto de las sumas que se reconozcan a titulo de indemnización de perjuicios, condenar a Conexcel a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor de Comcel, desde el día del incumplimiento de los contratos de distribución, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago respectivo.

2. HECHOS, EXCEPCIONES DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y PRUEBAS.

A. Hechos

1. Conexcel celebró con Comcel los contratos de distribución que se relacionan a continuación:

a. Contrato de distribución Centro de Ventas, celebrado entre Comcel S.A. y Conexcel Bulevar Limitada el 16 de enero de 1997;

b. Contrato de distribución celebrado entre Comcel S.A. y Conexcel Bulevar Limitada el 26 de octubre de 1998;

c. Contrato de distribución celebrado entre Occel S.A. (sociedad absorbida por Comcel) y Conexcel Bulevar Limitada el 5 de octubre de 1999;

2. El 21 de diciembre de 2004, mediante fusión, Comcel S.A. absorbió la empresa Occel S.A. Como producto de dicha fusión, el contrato mencionado en el literal c del hecho anterior, se consolidó en cabeza de Comcel,

3. En la cláusula 7.22 de los contratos de distribución, Conexcel se obligó a estipular dentro de todos los contratos de arrendamiento de locales comerciales que celebrara como distribuidor de Comcel, una cláusula en virtud de la cual, a la terminación de dichos contratos de distribución, Comcel podría continuar con el arrendamiento o celebrar directamente con el ARRENDADOR un nuevo contrato, sin reconocer suma alguna de dinero por ningún concepto al DISTRIBUIDOR”.

En efecto, la cláusula 7.22 de los contratos de distribución mencionados, establece lo siguiente: “Siempre que EL DISTRIBUIDOR, tome un inmueble, local, establecimiento o punto de venta, propio o ajeno, pactará en el contrato respectivo con el ARRENDADOR, una cláusula en virtud de la cual, a la terminación por cualquier causa del contrato de DISTRIBUCIÓN, COMCEL podrá continuar con el arrendamiento o celebrar directamente con el ARRENDADOR un nuevo contrato, sin que en tales casos y en los de terminación del arrendamiento o en los de restitución de tenencia por cualquier causa, deba reconocer suma alguna de dinero por ningún concepto al DISTRIBUIDOR, en particular por comisiones, residuales de los abonados que hubiese obtenido, primas, etc., las cuales caducan o cesan, ni se asume responsabilidad de COMCEL respecto de cánones, servicios, cuotas de administración y demás causados hasta dicho instante, que en todo caso COMCEL con cargo a los créditos que resulten a favor del DISTRIBUIDOR podrá cancelar en nombre y por cuenta de este".

4. El 8 de enero de 2010, Conexcel radicó en las oficinas de Comcel, comunicación mediante la cual su representante legal manifestó que a partir del día 13 de4. enero de 2010 Conexce1 daba por terminado el vínculo contractual existente entre las dos empresas, aduciendo justa causa imputable a Comcel.

5. Mediante comunicación de enero 12 de 2010, Comcel dio respuesta a la comunicación de Conexcel indicada en el numeral precedente y al tiempo que rechazó las razones expuestas por Conexcel para dar por terminado los contratos de distribución, señalando que no existen fundamentos, fácticos, legales ni contractuales para ello, ante la terminación de los contratos de distribución por parte de Conexcel, manifestó a esta empresa su decisión de continuar los contratos de arrendamiento de los locales comerciales arrendados, para lo cual le solicitó el envío de la relación de todos los locales comerciales arrendados, así como los datos de contacto de los arrendadores. En efecto, en dicha comunicación Comcel manifestó: "En este orden de ideas, les manifestamos que Comcel S.A. tiene interés en ejercer su derecho de opción respecto de la totalidad de los establecimientos de comercio que Conexcel S.A. tiene abiertos al público".

6. El ejercicio de die ha opción, por parte de Comcel, fue ratificado en comunicaciones de enero 25 y 28, Y febrero 3 y 5 de 2010.

7. Conexcel incumplió la cláusula 7.22 de los contratos de distribución, pues no solamente se negó a permitir el ejercicio de la opción por parte de Comcel de continuar con los contratos de arrendamiento sobre los locales comerciales en que tenía establecidos sus centros de ventas, sino que adicionalmente cobró a Comce1 sumas de dinero que se encontraban expresamente prohibidas en los contratos de distribución y se rehusó a proporcionar los datos de contacto de los arrendadores de los respectivos locales. En efecto, mediante comunicación de enero 20 de 2010, Conexcel envió la relación de los locales comerciales tomados en arrendamiento por dicha compañía, omitiendo señalar los datos de contacto de los arrendadores de dichos locales, y cobrando una prima por la cesión de cada uno de ellos. La sumatoria de las primas cobradas asciende a la suma de novecientos siete millones de pesos ($ 907.000.000.00), los cuales no solamente no tienen sustento contractual alguno, sino que, por el contrario, vulneran lo expresamente pactado por las partes en la cláusula 7.22/7.23 de los contratos de distribución.

8. Mediante comunicaciones de enero 27 y de febrero 4 de 2010, Conexcel mantuvo su posición respecto de la cesión de los contratos de arrendamiento de los locales comerciales, negándose a proceder o a facilitar la misma.

9. Conexcel cerró los puntos de venta en los que operaba, y además de incumplir su obligación de permitir la cesión de los contratos de arrendamiento, retiró o cubrió los avisos de Cornee! ubicados en dichos locales. Ello consta en las fotografías digitales que se anexan a este escrito.

10. El cierre de los establecimientos en los que operaba Conexcel causó graves perjuicios a Comcel, pues dejó de recibir los ingresos que mensualmente venía recaudando.

11. Conexcel, además de incumplir su obligación de permitir la cesión de los contratos de arrendamiento, dio a dichos los locales comerciales una destinación perjudicial para los intereses de Comcel, pues en los mismos puntos en los que antes se ofrecían los productos y servicios de Comcel, se abrieron establecimientos en los que se ofrecen productos de la empresa que es la principal competidora de Comcel.

En efecto, tal como consta en las fotografías y en las declaraciones extrajuicio que se aportan como pruebas, la situación de los distintos locales comerciales es la siguiente: se adjuntó el cuadro pertinente.

12. La situación descrita evidencia que Conexcel cedió los contratos de arrendamiento o subarrendó los locales comerciales en los que funcionaban sus centros de ventas, incumpliendo abierta y manifiestamente las cláusula 7.23 de los contratos de distribución, las cuales expresamente prohíben tales acciones. En adición a lo anterior, al ceder los contratos de arrendamiento o subarrendar los locales comerciales, Conexcel violó las cláusulas 7.24 de los contratos de distribución, pues permitió que una empresa diferente de ella misma desarrollara las actividades que son propias del objeto de los contratos celebrados entre Comcel y Conexcel, a saber, la distribución de servicios relacionados con la telefonía móvil celular. Para ello, al parecer, se constituyeron o transformaron sociedades comerciales, que ocupan actualmente los locales comerciales sobre los cuales Comcel ejerció la opción de continuar los contratos de arrendamiento, y ofrecen los servicios del competidor de Comcel, lo cual sucedió transcurrido menos de un mes desde la comunicación mediante la cual Conexcel manifestó su intención de dar por terminadas las relaciones contractuales con Comcel.

13. La apertura de establecimientos con la marca Movistar en los mismos locales en donde antes se ofrecían servicios y productos de Comcel, genera un grave perjuicio para Comcel, pues los usuarios que eran atendidos en dichos establecimientos, así como los potenciales clientes que quisieran acudir a los e mismos, serán desviados a contratar con el competido de Comcel.

14. La distribución, comercialización y/o promoción de los servicios de otro operador móvil constituye una violación de la cláusula 18 del Contrato celebrado el 16 de enero de 1997 y de la cláusula 7.26.2 de los contratos celebrados el 26 de octubre de 1998 y el 5 de octubre de 1999, por cuanto constituyen una transgresión de la obligación de guardar la exclusividad pactada a favor de Comcel.

15. La comisión de las conductas descritas en los numerales anteriores implica una violación por parte de Conexcel de la cláusula 7.26.1 de los contratos de distribución, pues sus actos son constitutivos de competencia desleal por parte de Conexcel.

16. Así mismo, la celebración de acuerdos para permitir a terceros distintos de Comcel la utilización de los locales comerciales cuyos contratos de arrendamiento Conexcel se negó a ceder, constituye una violación por parte de Conexcel de la cláusula 7.26.2 de los contratos de distribución, la cual prohíbe las conductas positivas o negativas violatorias de conflictos o colisión de intereses.

17. Los hechos expuestos en este escrito evidencian un incumplimiento grave de los contratos de distribución por parte de Conexcel.

B. Excepciones

En forma oportuna la sociedad CONEXCEL S.A. procedió mediante apoderado judicial a contestar la demanda sustituta que fuera interpuesta por la Parte convocante, oponiéndose a las pretensiones y negando la mayoría de los hechos, proponiendo excepciones, las cuales procederá el Tribunal a estudiar y resolver sobre cada una de ellas.

Las excepciones enunciadas por la Parte Convocada fueron:

1. Inexistencia del Contrato de Distribución

2. Contrato no cumplido

3. Ineficacia, nulidad absoluta, relativa e inaplicabilidad de la Cláusula del Contrato.

4. Pleito Pendiente

5. Prejudicialidad

6. Cosa Juzgada

7. Ejercicio de Facultades Válidas

8. Relativa a las Conductas de las Partes

9. Abuso del derecho

10. Ausencia de Perjuicios

11. Genérica

Sobre ellas el Tribunal habrá de pronunciarse de manera específica en la parte considerativa del presente Laudo.

c. Pruebas

Trabada la litis, procedió el Tribunal a decretar la totalidad de las pruebas solicitadas con la demanda y su contestación, las cuales fueron oportunamente practicadas por el Tribunal y fueron puestas en conocimiento de las Partes.

Las pruebas practicadas fueron:

1. Interrogatorio de Parte de los Representantes legales de Comcel S.A. y Conexcel S.A. En relación con el Interrogatorio de parte del representante legal de Comcel S.A., la parte convocada se opuso a que el doctor Juan Lucas González fuera aceptado como representante de la sociedad porque en su concepto no tenía la representación por no aparecer su nombre dentro del Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estudió el reparo y concluyó que en el Certificado se establecía que la Representación Legal podía delegarse en un funcionario de la Oficina Jurídica y para estos efectos bastaba con la certificación dada por la parte administrativa de la sociedad y consideró que tal delegación no estaba prohibida por el Código de Comercio ni por el Código de Procedimiento Civil y por tanto era valida.

En la Audiencia de Interrogatorio de parte del representante de Conexcel S.A. este solicitó incorporar al expediente un dictamen pericial producido en otro Tribunal, solicitud que le fue negada por cuanto no se refería a ninguna de las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la Parte Convocan te y en consecuencia no era posible por cuanto no se aplicaba lo dispuesto por el inciso 4° del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil que establece: “La parle podrá presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara...”.

2. Testimonios. Se ordenaron y recibieron múltiples testimonios de las personas pedidas por los apoderados judiciales de las partes.

3. Inspección Judicial. Se realizaron sendas inspecciones judiciales a las oficinas de las partes, con la exhibición de los documentos solicitados por sus apoderados. En ellas se tomaron copias mecánicas de los documentos y se concedió plazos para que las Partes allegaran aquellos documentos que se encontraban en medios magnéticos y otros que no estaban en ese momento disponibles. Sobre aquellos cuya exhibición fue decretada y no fueron exhibidos, el Tribunal procederá a aplicar las sanciones previstas para el caso de renuencia, siempre que de tales documentos se infiera la confesión de los hechos en que se fundan las pretensiones y/o las excepciones.

4. Dictamen Pericial. El Tribunal designó como perito a Ana Matilde Cepeda, quien rindió su dictamen sobre las preguntas formuladas por los apoderados de las Partes. Rendido el mismo, las Partes solicitaron aclaración y complementación que fue debidamente hecha por la Perito. No se formularon objeciones por error grave.

CAPÍTULO TERCERO

PRESUPUESTOS PROCESALES, SANEAMIENTO DEL PROCESO, COMPETENCIA Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO

I. PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que las dos partes, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y CONEXCEL S.A. son plenamente capaces [i], sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii); la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral (iii) y la demanda cumple con las exigencias legales (iv).

Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales, y no habiendo causal de nulidad que invalide la actuación, el Tribunal abordará el análisis de fondo de la controversia planteada.

II. SANEAMIENTO DEL PROCESO

El tribunal observa que no existen nulidades procesales que impliquen la imposibilidad de un pronunciamiento de fondo y aquellas que pudieron haber existido no se encuentran reclamadas oportunamente y por tanto se encuentran saneadas.

En efecto, las quejas expresadas por la parte convocada en relación con unos documentos que en su criterio no fueron exhibidos por la parte convocante, a pesar de haber sido ordenada su exhibición por el Tribunal, en la medida en que tal renuencia sea determinante para establecer un hecho o una excepción procederá a dar la aplicación a las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, pero en ningún caso considera que dicha renuencia constituya una violación del debido proceso o la negación de la práctica de una prueba.

El Tribunal analizó el proceso y su desarrollo sin observar que quedaran pendientes pruebas sin practicar o que se hubiese pretermitido oportunidades para que las Partes de manera conjunta o individual pudieran haber hecho uso del derecho de contradicción en los términos de la normativa procesal. Muy por el contrario, el Tribunal fue garantista de los derechos de las partes y sus apoderados en el proceso al punto de conceder traslado y poner en conocimiento todos los hechos y pruebas ocurridos y aportados al expediente contentivo de la actuación procesal.

El Tribunal con razón negó que al presente proceso se trasladaran la totalidad de las pruebas practicadas dentro del proceso arbitral promovido por la Parte Convocada

CONEXCEL S.A. contra la Parte Convocante COMCEL S.A. que es de conocimiento de otro Tribunal, porque consideró que mediante providencia en firme se había dispuesto aceptar la prueba trasladada de la demanda, la contestación y las pruebas practicadas hasta el momento de proferir el Auto decretando las pruebas y porque aceptar pruebas adicionales violaba el derecho de defensa y la igualdad de las partes en el proceso, amén de la inconducencia e impertinencia de las mismas tratándose de procesos con objetivos diferentes.

III. COMPETENCIA

Mucho se discutió sobre la competencia del Tribunal para conocer del proceso promovido por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. contra CONEXCEL S.A. que fuera alegada en múltiples oportunidades por el apoderado judicial de la Parte Convocada, aún en el momento de alegar de conclusión.

Para este Tribunal es palmaria su competencia por cuanto la interpretación lógica dentro de la hermenéutica jurídica de la Cláusula que contiene el Pacto Arbitral de manera clara establece que cualquier disputa entre las Partes relativa a los contratos celebrados entre ellas y relacionados en la Demanda y su contestación serán sometidos

e la decisión de un tribunal de arbitramento, lo cual abstrae su conocimiento de la jurisdicción ordinaria y lo lleva inexorablemente a la justicia arbitral. El resto de la cláusula contiene el procedimiento para la elección de los árbitros y la conformación y operación del tribunal. De no haber estado estipulado dicho procedimiento, en nada habría alterado la jurisdicción arbitral. El procedimiento establecido señaló las diferentes etapas para la conformación del Tribunal y precisó el número de árbitros así como el procedimiento aplicable y las tarifas del mismo.

No podía entonces el Tribunal aceptar la tesis expuesta por el entonces apoderado de la Convocada y denegar la justicia a la que tienen derecho los contratantes, por lo cual procedió a asumir la competencia de la demanda interpuesta y darle trámite a la misma.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO DEL LITIGIO

Metodológicamente el Tribunal estructura sus consideraciones bajo el análisis de las Pretensiones, los Hechos en que se fundan y las Excepciones a ellas propuestas.

A. CONSIDERACIONES GENERALES

Desea el Tribunal, antes de entrar a presentar las condiciones particulares relativas a las pretensiones y a las excepciones, referirse a tres puntos que a través del proceso han sido fruto de reiteradas manifestaciones de la parte convocada, como son observaciones en cuanto a competencia e integración del Tribunal, que finalmente se recogen en el acápite 7.7.1, del escrito de marzo 2 de 2011 con el cual manifiesta la convocada presentar el resumen escrito de sus alegatos de conclusión, el 7.7.2, del mismo escrito, que versa sobre el rechazo del Tribunal a recibir prueba documental dentro del interrogatorio de parte de Óscar Aponte Villamil, representante legal de CONEXCEL, el 7.7.3., del mencionado documento, referente a la admisión de interrogatorio a Juan Lucas González en representación de la convocante Comcel, el 7.7.4., del mismo relacionado con la admisión de prueba documental pretendida por la testigo Ángela Saravia en el curso de su declaración, el 7.7.5., sobre la exoneración al testigo Carlos Augusto de Jesús Giraldo Vélez, quien solicitó no ser obligado a responder una pregunta sobre información que en razón de su cargo estaba amparada por confidencialidad, el 7.7.6 referente a la negativa por el Tribunal de exhibición de libros de actas de Junta Directiva y Asamblea por impertinentes, el 7.7.7., que hace referencia a documentos que no exhibió la convocante, el 7.7.8., que alude a supuesta falta de traslado de algunas pruebas y el 7.7.9., que se refiere a supuestas irregularidades en relación con el trámite de traslados de pruebas una vez cerrada la etapa probatoria.

El Tribunal es enfático en dejar constancia de que cada una de las decisiones a que se refiere el señor apoderado de la parte convocada fue debidamente sustentada en el momento en que se pronunció, fue en su momento recurrida por el apoderado de la convocada, la motivación de cada recurso fue trasladada a la convocante para lo de su cargo, y cada recurso fue en su oportunidad resuelto mediante sendas providencias que no admitían más recurso, por lo cual las decisiones allí tomadas son inalterables, constituyen ley del proceso, y la solicitud que en la argumentación de conclusión presenta el apoderado de la convocada “... de que el Tribunal corrija, sancione y resuelva en lo pertinente” es inane, inocua e impertinente.

El segundo punto que merece especial consideración es el relativo a los efectos que la existencia de otro Tribunal Arbitral entre las mismas partes, convocado por Conexcel buscando condenas para Comcel e integrado por los doctores Sergio Rodríguez Azuero, Nicolás Gamboa Morales y Luis Fernando Alvarado como árbitros, pueda haber tenido sobre el presente Tribunal, convocado por Comcel en contra de Conexcel. La convocada a través del proceso presentó, por tal coexistencia de procesos, excepciones de pleito pendiente y prejudicialidad, y además solicitó la suspensión del presente proceso.

La suspensión fue negada —y la negativa debidamente sustentada— en repetidas ocasiones por el Tribunal, siendo la última la pronunciada en la audiencia de Marzo 2, en la cual las partes deberían presentar sus alegatos de conclusión. El Tribunal ratifica aquí su decisión, con fundamento en las siguientes consideraciones:

a) El Tribunal consideró, y así lo expuso para sustentar su negativa a la solicitud mencionada, que hasta donde lo permitían columbrar las argumentaciones de las partes, teniendo como pretensión principal y fundamental el primer litigio arbitral la calificación de la relación contractual y las consecuencias de dicha calificación, mientras que el presente asunto contiene pretensiones derivadas de obligaciones contractuales concretas y puestas a Conexcel, cuyo cumplimiento en manera alguna se afecta por la naturaleza jurídica contractual discutida en el primer proceso, no existía entre los dos procesos una dependencia tal que permitiera considerar que el fallo en el segundo proceso pudiese estar sujeto de alguna manera a lo decidido en el primero.

Por lo demás, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil en su numeral segundo establece que cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, puede este suspenderse, pero determina el artículo 171 del mismo ordenamiento que el momento para que el juez deba avocar la decisión de suspender o no es cuando el proceso cuya suspensión se considera se encuentre en estado de dictar sentencia, y siempre que se encuentre debidamente probada la existencia del proceso que la determine.

En el presente caso, el proceso solamente quedó en estado de dictarse sentencia al finalizar la audiencia llevada a cabo el 2 de marzo pasado, pues solo con el cierre del debate probatorio y oídos los alegatos de conclusión puede decirse que ha quedado el proceso en estado de sentencia. Por tanto, todas las solicitudes de suspensión del proceso anteriores a esta fecha resultan extemporáneas por prematuras y solo del 3 de marzo en adelante, acopiada toda la información necesaria, quedaba este Tribunal en estado de decidir definitivamente sobre la suspensión mencionada, ya fuere negándola para mantener en firme la decisión de dictar el laudo en audiencia convocada para el 22 de marzo, o accediendo la suspensión de encontrarla justificada, para fijar entonces una nueva fecha para emitir el laudo con posterioridad a la emisión del que se deberá producir en el otro Tribunal.

En el estado procesal actual, estando el asunto en el trámite de preparación y pronunciamiento del laudo, considera el Tribunal que, llegado el momento para pronunciarse sobre la suspensión del proceso extemporáneamente impetrada, debe hacerlo en forma negativa, por cuanto las mismas razones en que se fundamenta la solicitud de suspensión son igualmente el sustento de las excepciones de pleito pendiente y de prejudicialidad presentadas por la parte convocada. Estas excepciones presentadas como de mérito, obligan al Tribunal a decidir sobre su prosperidad precisamente en el laudo, de donde es fácil concluir que, de procederse a suspender el proceso, ello implicaría un pronunciamiento extemporáneo sobre la prosperidad de las excepciones propuestas, y por lo tanto un prejuzgamiento sobre la identidad y dependencia recíproca de los dos procesos arbitrales a este respecto. Sobre las excepciones pendientes entonces, se pronunciará el Tribunal en su momento en el presente laudo, y mientras tanto debe negarse la última y reiteradísima solicitud de suspensión.

El otro tema que da lugar a estas consideraciones generales es el referente a la tramitación en un proceso separado del litigio que aquí se resuelve a instancia de la convocante Comcel, cuando esta misma sociedad pudo haber impulsado dicho proceso dentro del trámite arbitral convocado por Conexcel a que ya se ha hecho referencia, a manera de proceso de reconvención.

Al efecto, considera el Tribunal:

El artículo 400 del Código de Procedimiento Civil dispone que, durante el trámite del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria. La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda, y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación.

La pregunta es, entonces, si las imputaciones de la aquí convocada deban tener éxito, porque se considere que, cabiendo la reconvención, ella es el único camino para que quien es demandado en un proceso ordinario pueda incoar pretensiones contra quien es su demandante en dicho proceso.

El Tribunal considera que la respuesta solo puede ser negativa. En efecto, el factor gramatical como mecanismo de interpretación de la ley(1), bien sabido se tiene, es el primer elemento a considerarse según las reglas de la hermenéutica. Y de la redacción del mencionado artículo 400 queda claro que la posibilidad de contrademandar en un proceso ya existente si se llenan los requisitos establecidos por leyes una opción o facultad, de la cual puede o no hacerse uso. Nada distinto permite entender el uso por el legislador de la expresión “podrá”. En su recto sentido gramatical, esta expresión solo puede entenderse como el otorgamiento de una facultad, de la cual el facultado podrá o no hacer uso. El diccionario de la Real Academia Española nos enseña que poder es “tener expeditas la facultad o potencia de hacer una cosa”, o, en su segunda acepción, “tener facilidad, tiempo o lugar de hacer una cosa”. El artículo 400 no usa la forma imperativa, “... el demandado propondrá la de reconvención...”, ni utiliza un verbo que exprese necesidad de cumplimiento o acatamiento, como “deberá” sino que efectivamente hace una referencia al uso de una facultad o potencia.

El espíritu de la demanda de reconvención no es imponer la carga a un demandado de pretender la satisfacción de obligaciones a su favor ya cargo del mismo demandante en el mismo proceso, a manera de contrademanda. De entenderse así la facultad del artículo 400, se llegaría al absurdo de que una acción que todavía pudiese tener, a manera de ejemplo, dos o tres años para su prescripción, tuviese forzosamente que iniciarse de inmediato, tan pronto se reciba el traslado de otra demanda instaurada por la contraparte. Esa interpretación implicaría entonces el recorte arbitrario e inequitativo del término de prescripción, entre cuyos efectos esta precisamente el de que una persona pueda tener un tiempo razonable para decidir si acude a la vía judicial para su reclamo, preparar el reclamo, y eventualmente iniciar el proceso para hacerlo efectivo.

Al efecto dice el procesalista Hernán Fabio López Blanco, en su obra de “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Séptima Edición Dupré Editores 1997. Tomo 1 página 497:

“DEMANDA DE RECONVENCIÓN 

Junto con la intervención excluyente, la demanda de reconvención constituye una de las formas clásicas de acumulación de acciones. 

Por razones de economía procesal se permite al demandado que tiene pretensiones frente a quien lo demanda, aunque dichas pretensiones deberían ser objeto de un proceso diferente, formularlas a fin de que se le tramiten y resuelvan dentro del mismo proceso y en la mima sentencia. 

No se debe confundir la reconvención con la presentación de excepciones, por \ cuanto, si bien es cierto que ambas las presenta el demandado, las excepciones buscan desconocer total o parcialmente las pretensiones del demandante, en tanto que la demanda de reconvención implica la formulación de una pretensión en presentada la reconvención, adquiere la doble calidad de demandante - demandado. 

A buen seguro, es demandante, en cuanto a las pretensiones que formula contra quien reconvino, y es demandado, respecto de las pretensiones que, a su vez, se presenta en su contra. 

La demanda de reconvención, prevista para los procesos ordinarios, para los abreviados que por la naturaleza del asunto lo permitan (art. 400 y 411) Y para los procesos verbales a los que se refiere expresamente el inciso primero del artículo 433 (nulidad de matrimonio, divorcio, separación de cuerpos y de bienes), para que pueda darse necesita los siguientes requisitos: 

1. Que el juez sea competente para conocer todas las pretensiones. 

2. Que estas sean susceptibles del mismo trámite. 

3. Que exista relación entre las pretensiones o hechos de la demanda inicial y entre las pretensiones o hechos de la demanda de reconvención, por cuanto, como lo indica DEVIS, “entre las pretensiones de la reconvención y la demanda inicial debe existir alguna conexión o afinidad, aunque no es necesario que se originen en el mismo título que les sirve de causa petendi. Desde que las pretensiones del demandado se relacionen con los hechos que sustentan la relación jurídica llevada al debate por el demandante, es pertinente la reconvención, como cuando se demanda para la entrega de una cosa y se reconviene para el pago de los gastos de conservación. Con mayor razón es admisible la reconvención cuando ambas pretensiones provienen de un mismo titulo, como si se reconviene al comprador que demanda la entrega de la cosa para el pago de su precio o para la resolución del contrato”. 

Este tercer requisito (esto es, la relación o afinidad que debe existir entre las pretensiones y los hechos de las dos demandas), es a todas luces el más importante de cuantos debe analizar el juez, pues carece de objeto adelantar en forma acumulada dos acciones que no guardan en lo que a sus pretensiones y hechos se refiere, ninguna vinculación, pues tal proceso traería confusión en el análisis de los hechos y las pruebas. 

Dado que la demanda de reconvención es una nueva demanda —solo que, por 1 razones de economía procesal, el juez la tramitará conjuntamente con la que inicialmente se presentó—, lo dicho acerca de los requisitos de la demanda, inadmisión de ella, traslado, etc., se aplicará respecto de la reconvención, a fin de que ambas se sustancien conjuntamente y con una misma sentencia se decidan”. 

Concluye entonces el Tribunal que la decisión de la aquí convocante de iniciar un proceso independiente para hacer valer sus pretensiones contra la convocada, en vez de pretenderlas a través de la reconvención en otro proceso ya existente constituye un ejercicio de una facultad legal, dentro de su libre albedrio, y sin que haya motivo para suponer que ello constituye una conducta inapropiada o abusiva. Igualmente concluye que el hecho de que este Tribunal haya admitido la demanda en estas condiciones es igualmente ceñido a las más estrictas normas del correcto proceder como jueces.

B. CONSIDERACIONES PARTICULARES

Procede al Tribunal a hacer un análisis de cada una de las Pretensiones formuladas con la Demanda Sustituta, los hechos alegados en cada una, las excepciones propuestas y las pruebas aportadas de la siguiente manera:

PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA.Declarar que Conexcel celebró con Comcel los contratos de distribución que a continuación se relacionan (en adelante los contratos de distribución), y que estaba obligado a cumplir las obligaciones consagradas en los mismos:

a. Contrato de distribución Centro de Ventas, celebrado entre Comcel S.A. y Conexcel Bulevar Limitada el 16 de enero de 1997; 

b. Contrato de distribución celebrado entre Comcel S.A. y Conexcel Bulevar Limitada el 26 de octubre de 1998; 

c. Contrato de distribución celebrado entre Occel S.A. (sociedad actualmente absorbida por Comcel S.A.) y Conexcel Bulevar Limitada el 5 de octubre de 1999. 

La parte convocada se opuso a esta pretensión alegando que si bien es cierto que entre las partes se celebraron los contratos mencionados, la naturaleza de estos corresponde dirimirla al “otro” Tribunal. Igualmente formuló la excepción de "Inexistencia de contrato de distribución”.

El Tribunal considera que la demanda no solicita que este Tribunal se pronuncie sobre la naturaleza de los contratos que celebraron las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad; simplemente solicita con la demanda que se declare que las partes celebraron estos contratos, uno de ellos denominado “De Distribución” y los otros dos sin denominación específica, lo cual fue establecido fehacientemente por el Tribunal y, por consiguiente, así lo declarará.

No obstante, el Tribunal debe entrar a establecer cuál o cuáles de los contratos relacionados está vigente y es aplicable a las partes en el presente proceso y para ello hace la siguiente consideración: el contrato celebrado el 16 de enero de 1997 Comcel S.A. y Conexcel Bulevar Limitada fue subsumido en su totalidad por el contrato celebrado entre las mismas partes el día 26 de octubre de 1998, por le decisión autónoma de estas expresada en la cláusula 27,aspectos generales, que estableció como único contrato el convenido en esta fecha. A su vez, el contrato celebrado entre Occel S.A. y Conexcel Bulevar Limitada el 5 de octubre de 1999, al haber habido una fusión por absorción de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de la sociedad OCCEL S.A., el contrato existente entre la sociedad absorbente con Conexcel S.A. se mantuvo y subsumió el existente entre la sociedad absorbida y Conexcel S.A.

Como consecuencia de lo anterior, el único contrato vigente y aplicable para este Tribunal es el celebrado entre las partes el día 26 de octubre de 1998 y será el que aplicará a lo Largo de este laudo.

La excepción propuesta de Inexistencia del Contrato de Distribución no será desatada favorablemente por cuanto no es competencia de este Tribunal decidir sobre la naturaleza de los contratos relacionados con la demanda y aportados al proceso.

SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA.Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto impidió a Comcel hacer efectiva la opción que ejerció dicha empresa de continuar con el arrendamiento de la totalidad de los treinta y un (31) Puntos de Venta de Conexcel relacionados en la comunicación de Comcel de fecha enero 28 de 2010, según lo previsto en la cláusula 7.22 de los contratos mencionados”.

La Cláusula 7.22 del contrato celebrado el 26 de octubre de 1998 estableció:

“Siempre que el DISTRIBUIDOR, tome un inmueble, local, establecimiento o punto venta, propio o ajeno, pactará en el contrato respectivo con el ARRENDADOR, una cláusula en virtud de la cual, a la terminación por cualquier causa de este contrato de DISTRIBUCIÓN, COMCEL S.A. podrá continuar con el arrendamiento o celebrar directamente con el ARRENDADOR un nuevo contrato, sin que en tales casos y en los de terminación del arrendamiento o en los de restitución de tenencia por cualquier causa, deba reconocer suma alguna de dinero por ningún concepto al DISTRIBUIDOR, en particular por comisiones, residuales de los abonados que hubiere obtenido, primas, etc., las cuales caducan o cesan, ni se asuma responsabilidad de COMCEL S.A., respecto de cánones, servicios, cuotas de administración y demás causados hasta dicho instante, que en todo caso COMCEL S.A. con cargo a los créditos que resulten a favor del DISTRIBUIDOR, podrá cancelar en nombre y por cuenta de este”. 

En el hecho 3 de su demanda, la convocante apoya la pretensión en la siguiente forma: “en la cláusula 7.22 de los contratos de distribución, CONEXCEL S.A. se obligó a estipular dentro de todos los contratos de arrendamiento de locales comerciales que celebrara como distribuidor de COMCEL S.A., una cláusula en virtud de la cual, a la terminación de dichos contratos de distribución, COMCEL S.A. podría continuar con el arrendamiento o celebrar directamente con el ARRENDADOR un nuevo contrato, sin reconocer suma alguna de dinero por ningún concepto al DISTRIBUIDOR”. 

La sucesión de los hechos, acreditada en el proceso y ya referida fue, en síntesis, la siguiente:

El 8 de enero de 2010, Conexcel S.A. dio por terminado el contrato con Comcel S.A., invocando justa causa.

El 12 de enero de 2010, Comcel S.A. respondió la comunicación anterior, rechazando la causal indicada y anunciando el ejercicio de la opción a que se refiere la cláusula 7.22. Allí Comcel incluye la siguiente frase: “En este orden de ideas les manifestamos que COMCEL S.A., tiene interés en ejercer el derecho de opción respecto de la totalidad de los establecimientos de comercio que CONEXCEL S.A. tiene abiertos al público”. En realidad, la opción que anuncia ejercer COMCEL S.A. es la referente a los contratos de arrendamiento de los locales comerciales.

El Tribunal considera que la opción a que se refiere esta carta quedó claramente d. definida en el siguiente párrafo, y despejada cualquier confusión con la opción de cesión de establecimientos de comercio, contemplada en la cláusula 22 del contrato: “Por lo tanto, de la manera más atenta le agradecemos se sirva precisarle a COMCEL S.A., dentro de los tres (3) días calendario al envío de la presente comunicación, cuáles establecimientos de comercio son propios de CONEXCEL S.A. S.A.(sic) Y cuáles son arrendados, y si dichos contratos de arrendamiento permiten la cesión de terceros(sic), así como las condiciones económicas pertinentes para que COMCEL S.A., pueda ejercer la opción de continuar con los contratos de arrendamiento correspondientes o de celebrar con el Arrendador un nuevo contrato, o con el propietario de los mismos el negocio jurídico a que haya lugar para desarrollar actividades comerciales en dichos establecimientos”.

En comunicación del 14 de enero de 2010, Conexcel manifestó a Comcel, respecto de los contratos de arrendamiento: “La apertura de todos los puntos de la red de venta fueron expresamente autorizados por Ustedes, según los documentos e informaciones que oportunamente conocieron. Por tanto, resulta extemporáneo discutir ahora las condiciones en que estos fueron contratados inicialmente”.

El 20 de enero de 2010, Conexcel envió una carta a Comcel en la cual se refiere a la “venta de los establecimientos de comercio”, sin tener en cuenta que la opción a que se refiere COMCEL S.A. es la de cesión de los contratos de arrendamiento de los locales comerciales, punto que ya estaba claramente definido. En esta carta CONEXCEL S.A. cobra a COMCEL S.A. primas por las cesiones de los locales comerciales tomados en arrendamiento, las cuales ascienden a la suma de $ 907 millones de pesos.

Está, pues, probado en autos que Comcel ejerció la opción de cesión de los contratos de arrendamiento a que se refiere la cláusula 7.22 del contrato.

La convocada se opone a que el Tribunal acoja esta pretensión, porque Comcel no ejerció el derecho de opción a la cesión de los contratos de arrendamiento, puesto que las partes optaron por negociar un acto jurídico distinto consistente en la venta de los establecimientos de comercio (punto 2.6 de la contestación de la demanda) y que acreditará que Comcel pretendió la cesión de los contratos de arrendamiento como una herramienta de presión indebida frente a las reclamaciones que le formuló Conexcel. La Convocada manifiesta también que Comcel conocía los contratos de arrendamiento y que toleró la falta de dicha cláusula.

El Tribunal considera plenamente acreditado que Comcel ejerció la opción de cesión de los 31 contratos de arrendamiento de los locales comerciales y no otra opción ni negocio jurídico diferente.

También está plenamente probada en autos la existencia de un tribunal de arbitraje convocado por Conexcel contra Comcel que asumió competencia el 22 de abril de 2010, para calificar si la relación contractual existente entre Comcel y Conexcel era o no de agencia comercial y se condenara a las prestaciones que se derivan de tal naturaleza. Los contratos cuya naturaleza jurídica y alcances debe calificar ese tribunal son los mismos aportados como prueba de la relación que vinculó a las partes de este proceso, pero las pretensiones de la aquí convocante, COMCEL S.A., son diferentes de las sometidas al tribunal iniciado por Conexcel contra Comcel.

Está acreditado que la convocan te de ese tribunal de arbitraje solicité allí bajo el acápite “V. PRETENSIONES RELATIVAS AL ABUSO CONTRACTUAL Y LA NULIDAD DE ALGUNAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO", que se declare, según sea el caso, la nulidad absoluta, la invalidez o la ineficacia de varias cláusulas del contrato, entre las cuales está la cláusula 7.22 ya transcrita, por imponer a Conexcel una condición imposible de cumplir “en cuanto la obliga a obtener de sus eventuales arrendadores, que son terceros en el contrato de agencia comercial, la aceptación anticipada de la cesión gratuita de los respectivos contratos de arrendamiento a favor de COMCEL S.A. o la obligación de celebrar un nuevo contrato de arrendamiento con COMCEL S.A.”.

En subsidio de la petición principal anterior, Conexcel pide se declare que dicha cláusula “fue tácitamente derogada por el predisponente del contrato”.

Conexcel encausa y concreta esta argumentación en las denominadas excepciones de Prejudicialidad, Pleito Pendiente y Cosa Juzgada, presentadas como excepciones de fondo, pues en el proceso arbitral no existe la posibilidad de presentar excepciones previas (artículo 141, Decreto 1818/98). Desde luego, el supuesto de hecho de la excepción de cosa juzgada no existe, pues el tribunal convocado por Conexcel contra Comcel no ha proferido el laudo. El punto se reduce, entonces, a la litispendencia, es decir, a determinar si la pretensión de nulidad absoluta, invalidez o ineficacia de la cláusula 7.22 o a la subsidiaria de su derogatoria tacita sustraen del conocimiento de este tribunal la decisión sobre si la convocada incumplió o no la cláusula 7.22.

El Tribunal considera que no existe la litispendencia planteada, por las siguientes razones:

El Tribunal Arbitral deriva su competencia de la cláusula compromisoria convenida por las partes, que es de naturaleza contractual, competencia limitada y precisa. En el proceso arbitral “cabe la reconvención”, pero no es obligatoria, como lo ha pretendido el señor apoderado de la parte convocada.

Es, pues, legalmente posible la coexistencia de dos tribunales de arbitraje entre las mismas partes respecto de una misma relación contractual pero con distintas pretensiones, como ocurre en el presente caso; no existe ningún fundamento legal para determinar que la competencia conferida a un Tribunal es "principal" en tanto que la conferida a otro es "accesoria", ni que exista orden ni precedencia algunos: cada tribunal tiene su propia y exclusiva competencia.

El Tribunal considera que ante la prohibición legal de conocer y tramitar las excepciones previas, entre las que se cuenta la de “pleito pendiente”, la prejudicialidad no es de recibo dentro del proceso arbitral, ni es susceptible de ser formulada como una excepción de fondo porque en el momento en que un tribunal de arbitraje asume la competencia del asunto sometido a su consideración y decisión, extingue la posibilidad de alegar de manera válida la excepción de “pleito pendiente”, porque no pueden coexistir dos tribunales de arbitraje sobre un asunto que tenga la misma identidad. De existir en manera simultanea implicaría el acaecimiento de conductas podrían llegar a considerarse enmarcadas en tipos penales que afectarían directamente a las partes y sus apoderados.

No aparece probado dentro del proceso arbitral que exista identidad de las pretensiones que se demandan ante los dos tribunales, ni aparece demostrado que las excepciones de “Ineficacia, nulidad absoluta, relativa e inaplicabilidad de la Cláusula del Contrato”, agrupadas en una misma enunciación, que son las mismas pretensiones alegadas en la demanda del tribunal promovido por CONEXCEL S.A., tengan asidero jurídico o fáctico respecto de la cláusula 7.22 que lleven a la conclusión de una misma identidad. En este proceso la parte convocada alega que solicitó cualquiera de estas figuras en el Tribunal que promovió contra COMCEL S.A. respecto de la cláusula 7.22, pero no sustenta cuál de estas figuras hacen inválida la cláusula o cuál es el contenido “parcial” que debe ser objeto de decisión. De manera sorprendente infiere una interpretación de la cláusula 7.22 que no se ajusta a su texto y se aleja del principio pacta sunt servanda, lo cual no es una prueba, ni siquiera un indicio de su ilegalidad. En conclusión, no probó en este proceso uno de los requisitos básicos para la procedencia de la prejudicialidad: la identidad del asunto.

El Tribunal destaca que la cláusula 7.22 tenía efecto a la terminación del contrato y que “la mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”, según lo dispone la cláusula 27 del contrato, cuya eficacia no ha sido impugnada.

Sin entrar a calificar la naturaleza jurídica del contrato que vinculó a las partes, para lo cual este Tribunal no tiene competencia, la cláusula en referencia cumple una función importante en un contrato de tracto sucesivo, terminado por la convocada, respecto de una clientela vinculada a esos puntos de atención, clientela que pertenecía a la convocante, cualquiera sea la naturaleza del contrato que vinculó a las partes.

Está igualmente probado que Conexcel no incluyó la cláusula en mención en ninguno de los 31 contratos de arrendamiento de locales comerciales a que se refiere el cargo, ni realizó conducta alguna dirigida a obtener la cesión de los contratos de arrendamiento ni la celebración de otros contratos que condujeran al mismo resultado. No existe prueba alguna, recaudada en este proceso o trasladada, que acredite que los arrendadores se negaron a estipular la cláusula en mención o rechazaron la cesión del contrato a Comcel o cualquier otro mecanismo de similares efectos.

La convocada incumplió en forma total la obligación a su cargo estipulada en la cláusula 7.22, obligación de resultado respecto de cuyo incumplimiento no existe causal alguna de exoneración, ni invocada, ni probada. La convocada ha manifestado que la cláusula en cuestión es abusiva. Al Tribunal se le ha solicitado juzgar el incumplimiento de dicha cláusula, para lo cual tiene competencia plena y excluyente.

El Tribunal considera que la cláusula no es vejatoria porque ella se refiere \ exclusivamente a la cesión de los contratos de arrendamiento de los locales comerciales o a la transferencia de su tenencia a Comcel, por parte del arrendador por cualquier otro mecanismo jurídico, que no a la cesión de los establecimientos de comercio.

Además, Conexcel no podía conservar en actividad los establecimientos de comercio; abiertos en los locales comerciales en cuestión, ni retener la clientela a ellos vinculada, porque esto constituiría violación del artículo 16 del contrato, “Efectos de la Terminación”. En derecho moderno, el contrato es un activo cedible; la cesión de contrato está regulada en el Código de Comercio Colombiano. La cláusula 7.22 establece una obligación de cesión de contrato, ni abusiva, ni vejatoria.

Igualmente se encuentra probado que Conexcel cedió la totalidad de los contratos a la sociedad High Business 1 S.A.S., lo que prueba que sí era posible.

a) La prima

En comunicación del 20 de enero de 2010, Conexcel le envió a Comce11a relación de los locales comerciales que había tomado en arrendamiento, no informó los datos de contacto de los arrendadores y cobró una prima por la cesión de cada uno de ellos, primas que ascienden en total, a la suma de $ 907 millones de pesos, lo cual acepta en su interrogatorio el representante legal de la convocada, cobro que explica por la iliquidez financiera causada a su empresa por la terminación del contrato. El cobro de estas primas por parte de la convocada constituye, para el Tribunal, violación de la misma cláusula 7.22 que prohíbe expresamente su cobro.

b) Consecuencias del incumplimiento de la cláusula 7.22

El incumplimiento de la cláusula 7.22 por parte de Conexcel cae bajo la cláusula penal pecuniaria estipulada en la cláusula 26.2 del contrato y, en particular, en la cláusula 26.2.2, del siguiente tenor:

“Cuando a juicio de COMCEL S.A. el incumplimiento sea grave y, lo será, entre otros casos, en todas las hipótesis de que trata el numeral 7 de este contrato, COMCEL S.A. podrá imponer una penal pecuniaria de cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes”.  

Allí mismo se dispone que la cláusula penal no extingue la obligación principal ni enerva la indemnización ordinaria de perjuicios. Si Comcel opta por la indemnización ordinaria, el monto de la cláusula penal se imputará al monto total de la indemnización.

La convocante pidió al Tribunal declarar que la convocada está obligada al pago de la pena estipulada en la cláusula 26.2.2 transcrita, petición que el Tribunal acoge. La cláusula penal estipulada y las peticiones de la convocante determinan que la cláusula 26.2.2 funcione en este caso como una cláusula pena] compensatoria, cuya función es tasar anticipadamente el valor del subrogado pecuniario de la prestación no cumplida.

La Convocante no probó otros perjuicios que dieran lugar a la indemnización ordinaria de que trata el contrato, ni a su acumulación con la cláusula penal.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1599 del Código Civil, el Tribunal condenará al pago de la cláusula penal estipulada en la cláusula 26.2.2 del contrato, en la cuantía máxima allí estipulada, pues el incumplimiento es expresamente calificado por el contrato como grave, según lo ya expuesto. El monto de la condena no "'e indexará, porque está estipulado en salarios mínimos legales que de suyo toman en cuenta la perdida de poder adquisitivo de la moneda.

TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA. “Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.23 de los mismos, que prohíbe subarrendar y/o ceder los contratos de arrendamiento sobre los inmuebles en que funcionen los establecimientos del distribuidor”.

La Cláusula 7.23 del Contrato celebrado entre las Partes el 26 de Octubre de 1998 establece:

“El Centro de Ventas se abstendrá de subarrendar aun parcialmente y de ceder a cualquier titulo los contratos de arrendamiento sobre los inmuebles en los que funcionen los establecimientos del Centro de Ventas”.  

Es bien sabido que los contratos, sean o no conmutativos, imponen obligaciones a los contratantes, generalmente relacionadas con el debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato, y eventualmente relacionadas con obligaciones de hacer o de no hacer que subsisten a la terminación del contrato, y aun en algunos casos nacen precisamente por causa de dicha terminación. Las que subsisten a la terminación, frecuentemente llamadas sobrevivientes, usualmente resultan en prolongar, con posterioridad a la terminación del contrato, obligaciones tales como las de confidencialidad, o las de no competencia. Las que tienen su origen precisamente en la terminación del contrato, en veces llamadas sobrevinientes, son verdaderas obligaciones contractuales que solo e tornan ejecutables, y por ende exigibles, una vez terminado el mismo.

Siendo así que la cláusula 7.22 de los contratos mencionados, como se ha visto al desatar la segunda pretensión declarativa, imponían a Conexcel como obligación sobreviniente la de ceder sin costo los contratos de arrendamiento vigentes al momento de terminarse el contrato, el único entendimiento de la cláusula 7.23 es que esta disposición contractual prohíbe durante la vigencia del contrato la cesión de tales contratos de arrendamiento o el subarriendo de los locales ocupados, porque la situación prevista para los locales arrendados una vez terminado el contrato es la que consta en la cláusula 7.22.

Entonces, encuentra el Tribunal que esta prohibición es de naturaleza de las que rigen durante la ejecución del contrato, y por tanto está limitada al tiempo de vigencia y existencia del contrato. Ahora bien, está probado por la aceptación de las partes y con las comunicaciones que fueron debidamente aportadas al proceso que el Contrato celebrado entre las partes el 26 de Octubre de 1998 estuvo vigente hasta el día 8 de enero de 2010, fecha en que la parte convocada decidió de manera unilateral darlo por terminado, hecho que fue aceptado por la convocante mediante comunicación de fecha 12 de enero de 2010, obran te s en el proceso, lo cual conduce a que dicha estipulación tuvo efectos vinculantes entre las partes del contrato hasta ese momento, pues no es una obligación llamada a subsistir allende la fecha de terminación, ni forma parte de las prestaciones mutuas que se deben a la terminación del contrato ni las partes pactaron su vigencia más allá de tal término.

Ni la relación de hechos que trae la demanda hace referencia a la existencia de subarrendamiento o de cesión de contrato de arrendamiento de los locales en que funcionaban los establecimientos en cuestión con anterioridad a la terminación del contrato, ni las pruebas aportadas permiten determinar la violación de la prohibición durante la ejecución contractual. Por lo demás, es evidente que si la demandante sostiene, para efectos de la imputada violación de la cláusula 7.22, que a la terminación del contrato innominado de octubre 26 de 1998 se encontraban vigentes 31 contratos de arrendamiento que debían haber sido cedidos en cumplimiento de dicha cláusula, no puede predicarse que tales contratos habían sido cedidos, o los locales subarrendados, con anterioridad a dicha terminación. Como natural consecuencia, esta pretensión no puede prosperar.

CUARTA PRETENSIÓN DECLARATIVA.Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.24 de los mismos, que prohíbe al distribuidor permitir a terceros desarrollar actividades propias del objeto de dichos contratos”.

La Cláusula 7.24 del Contrato celebrado entre las Partes el 26 de Octubre de 1998 establece:

“El Centro de Ventas se abstendrá de celebrar contratos de intermediación, subcontratar, delegar o por cualquier medio, permitir que personas naturales o jurídicas distintos del Centro de ventas desarrollen actividades propias del objeto de este contrato de Distribución...”. 

Esta prohibición, como la relacionada en la pretensión anterior, es de naturaleza de la ejecución del contrato, y es referente a obligaciones que no son ni sobrevivientes ni sobrevinientes. Por tanto, la obligación cuyo incumplimiento se pretende sea declarado está limitada al tiempo de vigencia y existencia del contrato.

Considera el Tribunal, como natural consecuencia, que no puede predicarse su incumplimiento con fundamento en eventuales hechos que posiblemente hubiesen sucedido cuando la prohibición contractual ya no regía, y esta situación releva al Tribunal de examinar si hechos acaecidos con posterioridad a la vigencia del accionar contractual sucedieron o no sucedieron; por tanto, la pretensión habrá de negarse.

QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA. “Declarar que Conexcel incumplió el contrato celebrado en enero de 1997, por cuanto violó la cláusula 18 del mismo, en la que se pactó exclusividad a favor de Comcel y se estableció que el distribuidor no podría tener intereses comerciales con terceros competidores de Comcel”.

Tal y como se explicó en las consideraciones, este Tribunal estima que el contrato denominado “de distribución” celebrado entre las partes el día 16 de enero de 1997 que contiene la cláusula 18 señalada en la pretensión, fue totalmente subsumido por el celebrado entre ellas el día 26 de octubre de 1998, el cual no contiene la disposición de la cláusula 18 referida y, por tanto ella, es inexistente para las partes, no las vincula y no les es aplicable.

Como consecuencia concluye el Tribunal que, derogada la disposición contractual cuya declaración de incumplimiento se pretende, y terminada su exigibilidad, la pretensión no puede prosperar.

SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA.Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.26.2, en la que se pactó exclusividad a favor de Comcel y se estableció que el distribuidor no podría tener intereses comerciales con terceros que presten servicios competidores de Comcel”.

La Cláusula 7 .26.2 del contrato celebrado entre las partes el 26 de octubre de 1998 establece:

“Salvo expresa y escrita autorización de COMCEL, abstenerse, por sí, por sus asociados, accionistas, personal directivo, administrativo, funcionarios, empleados, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados o por terceros, directa o indirectamente de comportamientos o conductas positivas o negativas del conflicto o colisión de intereses y, por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR, reconoce expresamente, acepta y obliga a que, durante la vigencia de este contrato, ni él, ni las sociedad o empresas que controle, ni sus socios o accionistas, ni el cónyuge, compañero permanente y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los asociados, ni sus dependientes o personal, podrán tener, directa o indirectamente, o en forma alguna, derecho, interés, participación o propiedad alguna, en ninguna entidad que sea proveedora de un Servicio Competitivo, ni podrán adquirir, enajenar, comprar, vender, promocionar, comercializar, mercadear, suministrar o distribuir productos o servidos no autorizados, ni tener intereses comerciales a título alguno con empresas, empresarios, personas naturales o jurídicas, sean o no competidoras y especialmente con las competidoras o con terceros que presten Servicios Competitivos”. 

Como puede observarse de la lectura del aparte transcrito esta cláusula del contrato está ligada al hecho de la existencia del mismo, al establecer “... durante la vigencia del contrato...”, el cual como se ha expuesto anteriormente fue terminado el 8 de enero de 2010 Y aceptada su terminación el día 12 de enero del mismo año, por lo que el tribunal considera que tal disposición no tiene efectos vinculantes para las partes a partir de esas fechas.

Corresponde entonces al Tribunal determinar si hay pruebas de la realización de actos contractualmente prohibidos, según el texto anterior, que hayan tenido lugar con anterioridad a la fecha de terminación del contrato, esto es, al 8 de Enero de 2010. Para establecer el marco de referencia de este análisis, debe puntualizarse en primer lugar el alcance del concepto “directa o indirectamente” que se encuentra en la cláusula transcrita: El artículo 1766 del Código Civil establece la posibilidad de que los contratantes que abiertamente pactan algo estén contrariando la realidad, porque ese pacto puede estar destinado precisamente a ocultar la realidad, negándola o desfigurándola. La noción la explica en sus lineamientos básicos Arturo Valencia Zea, en las páginas 58 y 59 del Tomo III de su obra Derecho Civil, Séptima Edición, Editorial Temis 1986:

“En la reserva mental un contratante declara querer una cosa sin querer sus consecuencias o efectos, y se encamina a producir un engaño en el otro contratante; en la simulación, en cambio, ambos contratantes declaran querer la totalidad del un contrato, pero de común acuerdo no quieren sus consecuencias jurídicas o las quieren de distinto modo de cómo lo han declarado. En la simulación ambos contratantes pretenden engañar a los terceros.  

I. Por lo tanto, la simulación se define como el acuerdo de las partes de emitir concordantes declaraciones de voluntad contrarias a lo que realmente quieren, con el fin de engañar a terceros.  

De esta definición se deduce que los elementos esenciales del negocio simulado son: a) disconformidad consciente entre lo declarado y lo querido realmente, b) acuerdo de las partes en producir esta disconformidad entre la voluntad interna y la declarada; e) fin de engañar a los terceros.  

a) Primera condición. Todo negocio simulado supone esencialmente una disconformidad entre lo querido realmente por las partes y lo que aparece como querido en el negocio. Esta disconformidad es susceptible de vanos grados. Pedro y Juan se ponen de acuerdo en simular ante terceros una venta que realmente no quieren llevar efecto, y para que los terceros crean en la seriedad de la venta, fingen celebrar el contrato con las formalidades exigidas por ley.  

La disconformidad entre lo expresado en el contrato y lo que realmente quieren los contratantes, es absoluta en este ejemplo, pues el contrato consigna declaraciones de voluntad configurativas de venta, cuando Pedro y Juan entienden no celebrar este contrato.  

Puede suceder que Pedro quiere realmente transmitir la propiedad de una cosa a Juan, a título gratuito; pero simulan una transmisión a título oneroso. Aquí la disconformidad es relativa, pues las partes quieren una transferencia de propiedad, solo que el contrato dice que la transferencia se ha realizado a título oneroso, cuando realmente se ha hecho a titulo gratuito.  

b) Segunda condición. la disconformidad entre la voluntad interna y la declarada es creada intencionalmente por las partes.  

En el error existe también esta clase de disconformidad, pero no ha sido creada por las partes.  

En consecuencia, todas las partes deben acordar la disconformidad entre la voluntad interna y la declarada; no es suficiente que solo una de las partes establezca la disconformidad, pues en ese caso tendríamos reserva mental.  

c) Tercera condición. El fin esencial de todo contrato simulado es engañar a terceros, engaño que se realiza creando un contrato aparente que no existe, o existe de distinta manera.  

Antiguamente se creía que el fin de la simulación era el fraude, es decir, la intención de violar derechos de terceros o disposiciones de la ley, y la jurisprudencia nacional anterior a 1935 sostenía que toda simulación entraña fraude a la ley o a terceros.  

Este punto de vista ha sido corregido en el derecho actual, como que se considera que hay simulación todas las veces que obre el fin de engañar, sin que sea necesaria la nota del fraude. En efecto, existen contratos simulados que no implican fraude, como cuando alguien disfraza una donación mediante el contrato de venta; si el donante no tiene acreedores o legitimarios a quienes se cause perjuicios, la simulación es lícita.  

Sin embargo, en muchos casos la simulación se convierte en medio o instrumento de fraude, como cuando alguien simula vender con el fin de hacer desaparecer bienes de su patrimonio frente a sus acreedores; o cuando se disfrazan de venta las donaciones para disminuir las legítimas de los legitimarios.  

No obstante en estos ejemplos ocurren dos procesos jurídicos; el de simulación en si (simulación-medio o simulación-instrumento) y el de fraude. Estos contratos son ilícitos, no por la simulación, sino por el fraude que se realiza.  

En efecto es posible que el contrato verdadero sea ilícito y el ostensible o aparente tenga por fin disfrazar la licitud o el ilícito. Aquí la nulidad depende directamente del acto secreto. Por lo tanto, si la declaraciones realmente queridas son ilícitas, las aparentes o estimuladas nada quitan o añaden a las primeras.  

La jurisprudencia actual, a partir de 1935, estableció que la simulación en sí misma no es ilícita, ya que su finalidad es simplemente engañar, es decir, producir en los demás una falsa figura de convenio”.  

La simulación, así explicada, adquiere características especiales cuando con ella se hace pasar una persona por otra, generalmente para evitar consecuencias adversas a los intereses de la persona reemplazada, si ella actuara a nombre propio. Son infinitas las disposiciones, generalmente de prohibición, que cuando advierten que una conducta no es aceptable se toman el trabajo de reiterar que si aquel de quien se predica la incapacidad se hace reemplazar por otro para evitar las consecuencias de la prohibición, está se aplicará de todas formas.

Para especificar la prohibición ampliada en tales términos, frecuentemente se encuentran en las normas legales y en las contractuales giros del lenguaje tales como “directa o indirectamente” o “directamente o por interpuesta persona”, u otras equivalentes. Así, en los campos que nos ocupan, para las incompatibilidades para contratar con el Estado quien fue empleado público, el Decreto Orgánico de la Administración Pública, el 2400 de 1968, prohíbe “intervenir directa o indirectamente”; el artículo 404 del Código de Comercio, referente a las limitaciones que tienen los administradores para enajenación o adquisición de cuotas o acciones utiliza el giro de “por sí o por interpuesta persona”; el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 se pronuncia en igual forma; aún en tratándose, no de prohibiciones sino de extensión de calidades legales, el artículo 10 del Código de Comercio establece que la calidad de comerciante se adquiere aunque se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona. Más aún, la Superintendencia de Sociedades, en concepto 220-149553 de 08/12/2010, ratifica que el conflicto de intereses se extiende a quien actúa por interpuesta persona, e inclusive llega a afirmar que tal conflicto existirá en las situaciones previstas por la ley, aunque no se pruebe que el acto en si mismo pudiese constituir competencia desleal. Esta figura, reiterada a través de los siglos y en toda clase de actividades, de que una persona se haga pasar por otra para que el real interesado desde su ocultamiento pueda evadir que se le apliquen determinados deberes o prohibiciones, se clasifica como una forma de simulación, que no de representación resultante del mandato oculto previsto por el artículo 2177 del Código Civil y el 1262 del Código de Comercio, según lo comenta la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación civil de Julio 30 de 1992, en los siguientes términos:

“La simulación de persona en los contratos no se concibe sin que sea fraguada por todos los que en ellos intervienen como partes. De lo contrario, obedecerá a un convenio aislado, independiente del contrato, en que nada tendrán que ver los otros contratantes y que en nada podrá afectar la realidad del contrato mismo. Es cierto que en el mandato sin representación puede haber una especie de simulación, en cuanto al mandante se oculta y hace que el mandatario se presente personalmente a contratar con terceros, pero esa simulación se realiza en el mandato, no en el contrato que el mandatario celebra en su propio nombre. Por consiguiente, el tercero que contrata con el mandatario que obra por si, no en representación de otro, es ajeno en absoluto a lo convenido privadamente entre mandante y mandatario.  

En consecuencia las diferencias son notables y no sobra puntualizar antes de t pasar al estudio del litigio aquí planteado. En efecto, la interposición real se distingue de la que es apenas simulada porque el tercero contrayente, adquirente o enajenante según el caso, no es participe en modo alguno del acuerdo entre el interponente y la persona interpuesta real —mandatario “nomine proprio” o fiduciario— que es con quien aquel contrata, ignorando por lo tanto que ese intermediario declara por cuenta de otro o en virtud de un acto de confianza (fiducia) que lo obliga a obrar en tal sentido; por esto, a la persona interpuesta real su contraparte la considera, y sin lugar a dudas tiene derecho a hacerlo así como el verdadero contratante en quien se radican directamente todos los efectos, tanto activos como pasivos, que el negocio genera, mientras que en la interposición fingida de las cosas se suceden de manera por completo distinta, su ubicación dentro del marco negocial no tiene otro sentido que el de una auténtica farsa en que, a pesar de ella, todos entienden que quien realmente estipula es la persona que de la simulación se sirve para que su identidad quede entre sombras, de donde se desprende que “... la relación jurídica según lo enseña la más autorizada doctrina nacional (...) ciertamente se verifica, no como en el caso de la interposición real a través de la persona interpuesta, sino directamente entre los interesados, permaneciendo la persona interpuesta completamente ajena en el fondo a dicha operación, por lo cual a tal persona ha dado en llamársele en el lenguaje jurídico prestanombre, testaferro u hombre de paja, porque su intervención se limita a un papel puramente decorativo...”; en otras palabras, en una y otra hipótesis las funciones del interpuesto no admiten ser igualadas si hay simulación, y la habrá cuando las partes verdaderas en connivencia emplean a un tercero para disfrazar su identidad, ti los efectos del acto jurídico se radican en quienes realmente han contratado (...) y por consiguiente los acreedores del mandante —léase interponente para mayor claridad— podrán perseguir los bienes que este haya adquirido mediante el acto simulado; el tercero podrá exigirle al interponente (que es en verdad su contratante) el pago del precio y de las demás obligaciones que del contrato emanen, y, en suma, el mandatario desaparece una vez que se pruebe la simulación, toda vez que solo se trataba de un simple testaferro. Por el contrario, cuando no hay concierto entre el mandante y el tercero (...) el mandante nada adquiere ni debe, y solo tendrá acciones personales contra su mandatario para que le transfiera lo que haya adquirido en su nombre...” (Avelino León Hurtado, La Voluntad. Pág. 138, 3ª edición, Chile 1979), lo que lleva derechamente a concluir que el testaferro no puede reputarse nunca representante de las partes, y menos aún mandatario indirecto, toda vez que a diferencia de estos, se repite, no contrae nada en nombre propio ni en nombre y por cuenta ajena, siendo la suya entonces una misión de pura apariencia”. 

Esta transcripción de la Corte Suprema de Justica nos lleva entonces con toda claridad a la definición de esa especialísima forma de simulación mediante interposición que se denomina comúnmente “testaferrato” sobre la cual dice el tratadista Guillermo Ospina Fernández, en su “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Editorial Temis 2000, Sexta edición, pág. 113”.

“Sobre el fenómeno de la interposición de personas ha manifestado la doctrina nacional:

“En fin, la declaración pública acerca de la naturaleza de negocio y de sus condiciones corresponde a una intención real; pero, de ordinario, para eludir prohibiciones legales tocantes con la capacidad de las partes, se recurre a una operación triangular, mediante la interposición de un testaferro u hombre de paja, quien sin tener interés en el negocio, se presta a desviar los efectos de este, primeramente hacia sí, para luego trasladárselos, mediante otro acto, a quien verdaderamente está llamado a recibirlos. Así, estando legalmente vedada la compraventa entre cónyuges no divorciados o entre padres e hijos de familia (recuérdese infra núm. 96, que la Corte Constitucional declaró inexequibles todos los artículos que en nuestro ordenamiento prohibían la compraventa entre cónyuges no divorciados, por lo cual ya no es necesario ningún subterfugio al respecto. Sin embargo, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio se conservan numerosos ejemplos de incapacidades particulares para vender), se pretende eludir la nulidad consecuencial, desdoblando la intención real por medio de dos actos, en los cuales el testaferro actúa públicamente como parte en ellos, cuando en verdad su papel es el de simple puente de enlace entre las partes reales. A este último propósito es importante precisar, según ya lo ha hecho nuestra Corte Suprema, la distinción entre dos situaciones distintas, en las cuales \ la interposición de persona puede implicar o no un caso de simulación. Si existe connivencia entre las partes verdaderas y el testaferro para ocultar la identidad de una de aquellas, hay simulación; pero si la operación obedece a un acuerdo oculto entre el contratante secreto y su interpósito, sin que el otro contratante haya participado en el ocultamiento de aquel, no hay simulación”.  

De conformidad con todo lo anterior, debe determinarse ahora, para juzgar la conducta de la convocada en relación con la imputación de violación de la cláusula 7.26.2 del contrato de 26 de octubre de 1998, si efectivamente están probados en el expediente hechos violatorios de dicha prohibición, y si tales hechos tuvieron lugar con anterioridad a la fecha de terminación del contrato, el 8 de enero de 2010. Como no aparece demostración, específicamente en cuanto a este aparte contractual se refiere, de violación directa, lo que se plantea al Tribunal es desentrañar, si hay evidencia de la violación indirecta o por interpuesta persona, que de resultar afirmativa la conclusión, colocará el asunto dentro de el tema de la simulación por testaferrato, a que se ha hecho amplia referencia. Pero resulta que la prueba directa de este tipo de violación, sea documental, pericial, testimonial o de confesión, es usualmente muy difícil, en la medida en que el esfuerzo de quien incurre en testaferrato se centra precisamente en la necesidad de ocultamiento, de secreto. Y entonces debe recurrirse a la prueba indicial pues, como dice el maestro Antonio Rocha Alvira en su libro De la Prueba en Derecho, quinta edición, ediciones Lerner, Bogotá 1967, página 624,

“La índole de esta prueba, llegar a lo desconocido partiendo de lo conocido, la hace muy útil para los hechos de que las gentes no quieren dejar constancia, y que, al contrario, desearían ocultar, como los ilícitos; o que después desean negar, como las intenciones, el ánimo de fraude, de simulación, de consentimiento tácito”.  

El artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, dispone que para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso. El artículo 250 ordena al juez apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. El lenguaje de las normas coincide precisamente, con los requisitos que impone la doctrina para la aceptación del indicio como plena prueba. Según la obra de Rocha, ya citada, los requisitos para que los indicios produzcan certeza son:

— Que exista plena prueba del hecho indicador: El indicio desde un punto de vista simplemente mecánico, es una clase de presunción; por esto, su naturaleza es que de un hecho conocido pueda presumirse uno hasta entonces desconocido. Y como en toda presunción, el hecho conocido, del cual se deriva el presunto, debe estar plenamente probado.

— Que siendo varios los indicios, no se refieran a uno solo: Un solo hecho, comprobado, si por sí solo es plena prueba, ya no cae en la categoría de indicio. La teoría general de los indicios es que varios hechos que apuntan hacia una misma conclusión tornan esta conclusión necesaria, y le dan el carácter de plena prueba. En fallo de la Corte Suprema en casación de abril 30 de 1923 G. J. XXX, Nº 1542, págs. 13 y ss., citado por Rocha en la página 621 de su obra mencionada, revocó la sentencia recurrida que había declarado la realidad y seriedad de unas ventas realizadas por una viuda a favor de su hijo, afirmando que los hechos “... vehementes y diversos, estrechamente enlazados entre si, sin dejar duda alguna, muestran que los contratos materia de esta litis fueron ficticios, y forman plena prueba acerca de la simulación”. Para un mejor entendimiento, Rocha resume así la historia: “Muere un hombre de bastante fortuna y surgen diferencias con motivos de la partición de los bienes entre la viuda y un hijo, de un lado y otra hija, del otro. Considérase esta lesionada con la partición, establece contra su madre y su hermano demanda de rescisión por lesión enorme. La viuda entonces, vende al hijo la mayor parte de los cuantiosos bienes que le habían sido adjudicados en la sucesión de su esposo, por bajo precio, sin necesidad económica de vender ella, ni posibilidad pecuniaria de pagar este el precio, pues era hombre sin profesión ni oficio conocidos; el hijo adquirente no había dispuesto de la fortuna que por su lado había heredado de su padre, para que hubiera podido pagarle a su madre el precio de la venta, no obstante lo relativamente bajo del valor; todas estas circunstancias eran del dominio público en la localidad, por lo cual vino la mediación de gente importante para tratar de arreglar la discordia familiar y social, y se conviene entonces por los interesados, la viuda y los dos hijos, en reajustar la partición en forma equitativa, convenio que no se llevó a la práctica. En esas circunstancias muere la viuda, y no se encuentra por parte alguna el dinero que se decía pagado por el hijo cuando le compró al contado a su madre; el hijo había dicho a terceros que realmente la compra era simulada; el abogado de la viuda renuncia al poder admitiendo por escrito que la venta había sido simulada; no había razón para que el hijo favorecido tuviera que comprar por una fuerte suma lo que gratuitamente habría de corresponderle muy pronto por herencia de su madre, enferma y ya entrada en años; y las ventas se hicieron a muy cortos intervalos. Con estos elementos de convicción, principalmente, pues prescindimos de sintetizar otros accesorios, la Corte declaró indicialmente probada la simulación de contratos que realmente valían $ 1.500.000 con cambio con el dólar entonces a la par del peso, previa casación del fallo del Tribunal, que había declarado la realidad y seriedad de las ventas”.

Que sean indicios graves, precisos y concordantes: la gravedad (lo que pesa, lo que importa), mira al efecto serio y ponderado que los indicios produzcan en el ánimo del juzgador; la precisión conduce a algo inequívoco como consecuencia; y la conexidad o concordancia, a que lleven a una misma consecuencia.

— Que el hecho o acto jurídico que se trate de demostrar indicialmente sea susceptible de tal clase de prueba: A este efecto debe tenerse en cuenta que la institución del indicio en los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en manera alguna limita la aplicabilidad de esta prueba a determinadas situaciones o hechos, de donde se deduce que la admisibilidad de la prueba indicial es la regla general, y por lo tanto las excepciones tienen que ser expresas. Esta excepción está en principio consagrada de la misma forma que para el testimonio, para demostrar la formación y la extinción de obligaciones, como regla general; la segunda excepción es la de que no podrá probarse por indicios aquello para lo cual la ley exige una prueba solemne. Para todo otro asunto, es admisible la prueba indicial, como dijo la Corte Suprema, en fallo del 29 de Septiembre de 1945 traído a cuento por Rocha en la página 623 de su libro citado:

“En nuestro sistema probatorio, las pruebas circunstanciales son admitidas en casos en que la ley no exige determinada prueba escrita”.  

Quedando así conformado el marco conceptual, debe el Tribunal dirigir sus esfuerzos a determinar si aparecen en el expediente indicios que llenen los cuatro requisitos establecidos para considerar que conforman plena prueba de que Conexcel violó sus obligaciones de exclusividad establecidas por la cláusula 7.26.2 del contrato de octubre 10 de 1998, que en adelante se denominará el Contrato, por incurrir indirectamente, a través de interpuesta persona, en las conductas prohibidas, durante la vigencia del contrato, esto es, antes del 8 de enero de 2010.

Como hechos plenamente probados que constituyen indicios, encuentra el Tribunal:

1. Está probado que Conexcel fue un eficiente y altamente productivo distribuidor de Comcel. Las declaraciones de los testigos Peña Casas buenas y Marta Sánchez, que constan en el acta número 15 y la declaración de parte de Óscar Aponte Villamil, como representante legal de la convocada, que aparece en el acta número 22, así lo establecen plenamente. Las mismas piezas procesales, junto con la declaración del testigo Carlos Giraldo que obra en el acta 21, establecen también plenamente que Conexcel y Aponte gozaban de trato especialmente favorable por parte de Comcel en la época en que esta empresa era administrada por el señor Adrián Fernández.

2. De las mismas declaraciones mencionadas en el punto anterior se tiene probado que la administración que sucedió a la del señor Adrián Fernández redujo los beneficios especiales que favorecían a Conexcel, y que las nuevas circunstancias llevaron a esta a iniciar un proceso de desarmonía y conflicto, que frecuentemente incluía advertencias, o amenazas, o presiones, todo ello dependiendo de quien lo narre, de que Conexcel estaría dispuesta a dar por terminada su relación con Comcel, y pasar a distribuir los productos y servicios de la principal competidora de Comcel: Movistar.

3. Está probado, porque así se lee en las declaraciones de Marta Sánchez y Luz Nieves Rodríguez, que el 24 de noviembre de 2009, estando vigente el contrato, se celebró una reunión para comparar los esquemas de remuneración ofrecidos por Movistar con los que tenia vigentes Comcel, pareciendo los primeros más atractivos para los intereses de Conexcel.

4. Está probado, porque así lo declara Iván Andrés Ramírez Zuluaga, que en noviembre de 2009 este ocupaba de tiempo completo la posición de Gerente de Sistemas de Conexcel, con una remuneración de tres millones quinientos mil pesos ($ 3.500.000) y que, por razón de su profesión u oficio, no tenía experiencia ni conocimiento en el campo de la comercialización de los productos y servicios del sistema de telefonía móvil.

5. Está probado, porque así lo declara Iván Andrés Ramírez Zuluaga, y lo confirma Óscar Aponte Villamil, que Ramírez es sobrino de Gloria Inés Zuluaga Bernal, esposa de Óscar Aponte Villamil, y que su relación de confianza con su pariente o tío político incluía, además de la Gerencia de Sistemas de la empresa de su tío, la participación en una empresa de ingeniería y arquitectura con Aponte, el hijo d de este, y la señora de Ramírez.

6. En su declaración, sostiene Ramírez que creó la sociedad denominada High Business 1 SAS para comercializar productos sin pensar en negocios con Movistar, el 9 de diciembre de 2009. Sin embargo Ángela Saravia, abogada de Conexcel, manifiesta que “él constituyó esta empresa para la representación comercial de Teléfonos Móviles de Colombia”.

7. Está probado, porque así lo declara Ramírez en su interrogatorio, que adquirió la empresa denominada Felcel EU después de negociaciones que duraron más o menos un mes, y que la transformó en sociedad por acciones simplificada bajo el nombre de High Business 1 SAS. Así mismo declaró Ramírez que esto sucedió en diciembre de 2009, y que el motivo de la transacción fue que la empresa unipersonal Felcel tenía ya código como distribuidor de Movistar.

8. Está probado que la empresa unipersonal Felcel EU que adquirió Ramírez, según declaró, tenía como empresario propietario al fondo de empleados de Movistar, y que la conexión entre Ramírez y Felcel EU fue Margarita Salazar, empleada representante de Movistar para el manejo de la red de distribución.

9. Está probado que, adquirido el código Movistar por la compra de Felcel EU y transformada esta en High Business 1 SAS, se dio inicio inmediatamente a la operación comercial de distribución de Movistar, sin cumplirse ninguno de los requisitos acostumbrados para concesión de la distribución de productos y servicios de esta, como estudios de crédito, constitución de garantías, capacitación, montaje de locales comerciales, puntos de venta y puntos de atención, etc. Simplemente, de un día para otro, un señor Ramírez, sin experiencia en el negocio de distribución, sin capital, con unos ingresos por salarios pagados por Conexcel de $ 3.500.000 mensuales, a través de una sociedad por acciones simplificada de su entera propiedad y acaba de constituir, sin conocer absolutamente a nadie en Movistar distinto de una representante comercial de esta empresa a quien conoció un mes antes, es designado distribuidor de Movistar, le son aprobados 31 locales (los mismos que tenía Conexcel para distribución de Comcel), e inicia actividades sin capacitación, y sin capital de trabajo, al punto que él mismo manifiesta haber “arrancado con la cédula y un anticipo” de lo que le correspondería por cesantía en su condición de agente comercial de Movistar por $ 200.000.000.00

10. Está probado, porque consta en la misma declaración de Ramírez, que para iniciar operaciones, contando solamente con un capital escriturado de $ 10.000.000 y sin créditos ni referencias, designó como Gerente Comercial al señor Carlos Cadena, que igual declara en la diligencia que consta en el acta 19, que devengaba en Conexcel $ 6.000.000 en igual cargo y con quien se comprometió a mantener condiciones de remuneración por lo menos iguales.

11. Esta probado que todo lo anterior tuvo lugar entre noviembre y diciembre de 2009; sin embargo, en su interrogatorio manifiesta Ramírez que “yo empecé a hablar con Movistar más o menos a mediados de enero”, lo que es contradicho totalmente por todos los otros hechos comprobados que hasta ahora se han relatado.

12. Esta probado que para todo el proceso anteriormente mencionado, especialmente lo que se refiere a la adquisición de Felcel EU, su transformación en High Business 1 SAS y la puesta en marcha del esquema corporativo y contractual de la nueva representación de Movistar, Ramírez contó con los servicios de la firma de abogados Cuberos, Cortés, Gutiérrez, que fungía como asesores jurídicos externos de Conexcel y cuya remuneración por tales servicios fue cubierta por Conexcel. High Business 1 SAS no ha cancelado el primer peso por honorarios de los abogados, que son los mismos que representan a Conexcel en el presente proceso arbitral.

13. Está probado, porque así lo declara Ramírez, que a Margarita Salazar, funcionaria de Movistar, la conoció cuando empezó la negociación con Felcel, que afirma él haber sido más o menos a finales de diciembre, contradiciendo todas las pruebas que en el expediente demuestran que la negociación culminó con la matrícula del cambio de propietario de la EU en diciembre de 2009, lo que permite concluir que la negociación, que según el mismo Ramírez tardó uno o dos meses, tuvo que iniciarse por tarde en noviembre de 2009.

14. Está probado, por declaración de Ramírez, que la negociación con Movistar para ser nombrado distribuidor y recibir la autorización de operar 31 puntos comerciales tuvo forzosamente que obedecer a elementos extraños a las condiciones normales de una negociación tal. Véase el siguiente diálogo que es parte del interrogatorio hecho a Ramírez, en el curso del presente proceso, y que se puede apreciar también en el alegato de conclusión de la convocante:

“DR. MONTEALEGRE: Cuándo se produjo la negociación para adquirir la distribución de Movistar?  

SR. RAMÍREZ: Yo empecé a hablar con Movistar más o menos a mediados de enero, empecé a hablar, me presentó mi representante que es ahora, ella fue la que guió en todo y por medio como les dije anteriormente, del señor AIIan Perlman que me guió como era la negociación con Movistar, cómo funcionaba fue que empecé.  

DR. MONTEALEGRE: Se inició o culminó a mediados de enero?  

SR. RAMÍREZ: Culminó no, porque yo creo que más o menos en febrero fue que empezamos a culminar todo, porque en enero creo que sí se firmó, en enero empezamos, porque empezamos con capacitación para los free lance y todo.  

DR. MONTEALEGRE: Cuéntele al Tribunal las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar esa negociación que culminó con la venta de Fecell?  

SR. RAMÍREZ: A Fecelllo compré como les había dicho anteriormente a mi me presentaron a Fecell, yo seguí hablando con Óscar diciéndole que estaba interesado en hacer un negocio, yo seguía hablando con la gente de Conexcel porque yo seguía trabajando con el tema de las tiendas de tecnología y Nieves Rodríguez fue la que me comentó que Fecell estaba vendiendo el código, entonces me mostraron cómo era, me puse a mirar cifras de cuanto valía, me explicaron la cesantía que tenían, los intereses que tenían a favor del gobierno y me pareció un buen negocio.  

DR. MONTEALEGRE: Cuánto tiempo tomó esa revisión de cifras, estudios, evaluación, negociación?  

SR. RAMÍREZ: Esa revisión como les dije yo me contacté con ellos más o menos entre diciembre y enero, pudo haber tomado un mes más o menos.  

DR. MONTEALEGRE: Usted ha manifestado que su único contacto en la firma Telefónica Móviles ha sido con la señora Margarita Salazar, informe al Tribunal las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que usted conoció a esa señora.  

SR. RAMÍREZ: A Margarita la conocí cuando empecé la negociación con Felcell, ahí empecé el contrato.  

DR. MONTEALEGRE: Circunstancias de tiempo, modo y lugar, en qué época, en qué lugar?  

SR. RAMÍREZ: Cuando empecé más o menos a finales de diciembre creo que empezamos todo el tema con Fecell, en donde en Fecell directamente.  

DR. MONTEALEGRE: Cómo le planteó la apertura de los 30, 31 puntos?  

SR. RAMÍREZ: Yo le comenté que tenía en ese momento la oportunidad de abrir 30 puntos de venta, le dije dónde quedaba, le mostré un documento porque de memoria no me los sabía todos y les pareció interesante y así fue que arrancamos.  

DR. MONTEALEGRE: Cuando usted dice les pareció interesante, a quienes?  

SR. RAMÍREZ: A ella y a las personas de Movistar, porque ella inmediatamente no me dijo si, eso va a un comité todo y me dijeron si podría empezar. 

DR. MONTEALEGRE: Informe al Tribunal con el mayor detalle posible, cómo fue ese proceso, usted que tuvo que hacer, con quién más tuvo que hablar, si tuvo que hablar con alguien más? 

SR. RAMÍREZ: No, yo todo fue direccionado con la señorita, simplemente se dieron las direcciones, como yo tenía planos porque con mis ingenieros yo hacía toda la parte de cableado estructurado de las oficinas, yo tenía planos de todas las oficinas, en qué planos y toda la cuestión, mire estos son los puntos y se fue a un comité de aprobación y dijeron que si y ya”. 

15. Está probado, por las declaraciones de Óscar Aponte, de Iván Andrés Ramírez, de Ángela Saravia, y de Mariluz Vera, que High Business 1 SAS tiene sus oficinas en los pisos 8,9 y 10 del Edificio Granahorrar de la Avenida Chile de Bogotá, los primeros dos de los cuales, de propiedad de la sociedad comanditaria cuyo socio gestor es Óscar Aponte y esta ocupado con las oficinas de la misma Conexcel, y el tercero de tenencia de Conexcel por cuenta de un contrato de leasing. Está también probado que por dicha ocupación de las oficinas de Conexcel, High Business 1 SAS no ha pagado un centavo desde enero de 2010 hasta la fecha; está probado también el animo de los empleados de Conexcel de acomodar la verdad en sus declaraciones bajo juramento para ocultar el hecho de la relación de Conexcel con High Business 1 SAS, al punto que en su declaración Mariluz Vera, después de aceptar el hecho de trabajar para Ramírez como empleada remunerada por Conexcel en las oficinas localizadas en el piso 8 de Granahorrar, respondió sin embargo, que las únicas oficinas de High Business 1 SAS que conocía eran las ubicadas en el barrio de La Castellana en Bogotá.

16. Está probado, porque así aparece en la declaración de Ángela Saravia, ya mencionada que, “él (Ramírez) constituyó esta empresa para tener la representación comercial de Telefónica Móviles de Colombia”.

17. Está probado, porque así lo declaran Carlos Julio Cadena, Ángela Saravia, Óscar Aponte y el mismo Ramírez, que lo sustancial de los servicios personales que requiere para su funcionamiento la administración de High Business 1 SAS proviene de empleados que figuran en la nómina de Conexcel, por resultado de un denominado contrato de colaboración empresarial, celebrado después de instalado el presente Tribunal de Arbitramento y por el cual Conexcel no ha recibido remuneración alguna.

18. Está probado que los 31 locales comerciales que tenía como arrendataria Conexcel, y que esta no le cedió a Cornee! como estaba estipulado, por exigir a cambio una prima de $ 907.000.000, sí fueron cedidos a High Business 1 SAS, en primera instancia como parte de la venta de los establecimientos de comercio por valor global de $ 60.000.000 el 15 de febrero de 2010, y posteriormente por otro contrato por valor de los $ 907.000.000 exigidos como prima a Comcel, documento reconocido solo hasta el 25 de mayo de 2010, después de estar en trámite los dos tribunales arbitrales, y por cuyo concepto High Business 1 SAS no ha pagado efectivamente a Conexcel un centavo.

19. Está probado, porque así lo acreditan la declaración de Ángela Saravia, abogada de CONEXCEL y el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá que demuestran la existencia y representación de la sociedad High Business 1 SAS, que al inscribirse esta sociedad en el Registro Mercantil, informó como su dirección electrónica para las notificaciones judiciales la dirección personal de la doctora Saravia: angela.saravia@.hotmai1.com.

El cúmulo de hechos probados apunta sin duda alguna a una situación de hecho absolutamente distinta de la argüida por la convocada y que intenta explicar el declarante Ramírez, empleado de Conexcel y sobrino de Aponte: lo que todo apunta a comprobar fehacientemente es que Movistar apreciaba en importante medida la eficacia y el éxito comercial de Conexcel y su red de establecimientos, que quisiera tener para su marca; que por tal razón aprovechó el descontento de Aponte con Comcel para proponerle que migrara de esta empresa hacia aquella; que ante el acuerdo de migración, Conexcel entendiendo que actos así direccionados durante la vigencia del contrato implicarían violación de las obligaciones de exclusividad y de evitar conflictos de interés plasmadas en la cláusula 7.26.2. del contrato, decidió constituir una nueva persona jurídica para hacerse cargo de la distribución de Movistar, utilizando los mencionados establecimientos de comercio o puntos de venta, y para tal propósito utilizó los buenos oficios del empleado de Conexcel y pariente de Aponte, para que en su nombre propio, pero para el interés de Conexcel, con la asesoría de los abogados de esta empresa —y sus apoderado en este proceso arbitral—, la utilización de las facilidades locativas y la planta de personal de esta empresa y los locales comerciales o puntos de venta de esta empresa, se asumiera inmediatamente la comercialización de productos y servicios de Movistar, empresa esta sin duda cómplice en la simulación, pues no otra explicación cabe a las inusuales, por decir lo menos, facilidades otorgadas para la nueva operación.

La conclusión a la que llevan los hechos comprobados es inevitablemente que ellos constituyen indicio grave, preciso, conexo y concordante, suficiente en número de hechos convergentes, estando estos plenamente probados y no estando prueba indicial desautorizada por la ley, de que Conexcel simuló la creación de una persona jurídica independiente, que en realidad era testaferro y que figuraba como propiedad de testaferros, para establecer para su propio provecho, como propiedad adquirida y manejada indirectamente derechos, intereses y participaciones en la distribución de productos y servicios de Movistar, competidor directo de Comcel, y que tales actos tuvieron lugar en los meses de noviembre, diciembre de y los primeros días de enero, estando vigente el contrato de octubre 26 de 1998 y por tanto violando la cláusula 7.26.2. del mismo.

A pesar de encontrar indicialmente probada la violación de la obligación contractual, observa el Tribunal que no consta en el expediente la prueba de la existencia o estimación del valor de los perjuicios, por lo cual habrá de declararse próspera la pretensión declarativa, pero negarse la de condena correspondiente.

SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA.Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.26.1 de estos, que prohíbe los actos de competencia desleal del distribuidor, por virtud del aprovechamiento ilícito de la reputación de Comcel, así como de la desviación ilícita de su clientela”.

La Cláusula 7 .26 del Contrato celebrado por las partes el 26 de octubre de 1998 establece:

“7.26 COMCEL al otorgar la distribución ha tenido en consideración las calidades y aptitudes éticas, económicas, operativas y los antecedentes de las personas que integran EL DISTRIBUIDOR, el interés y compromiso de este quien lo reitera con este contrato de presentar adecuadamente los productos y servicios, observar la ética, probidad y buena fe en sus relaciones, la eficiencia e idoneidad de la comercialización, mantener y consolidar la calidad del servicio y cumplir con los requerimientos e instrucciones sobre el particular”. 

A su vez el numeral 7.26.1 es del siguiente tenor:

“Por ello EL DISTRIBUIDOR se obliga especialmente a:  

Abstenerse, por si, por su personal o por terceros, directa o indirectamente de comportamientos que constituyan o puedan constituir competencia desleal o actos de esta naturaleza, para con COMCEL, sus distribuidores autorizados y terceros o conductas contrarias a la confidencialidad exigida por la ley y este contrato”.  

Sobre la violación de esta cláusula, el apoderado judicial de la convocante manifestó:

“La competencia desleal está definida en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, como “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

Adicionalmente, dentro de las conductas que se consideran per se anticompetitivas, se encuentran las siguientes:

“ARTÍCULO 8°. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”.  

“ARTÍCULO 15. EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.  

Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “género”, “manera”, “imitación”, y “similares”.  

Respecto de la prohibición general consagrada en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, debe precisarse que las actuaciones de Conexcel resultan contrarias a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia comercial, por cuanto luego de haber sido un colaborador de Comcel durante más de doce años, Conexcel terminó los contratos intempestivamente por causas que no son justas a juicio de Comcel, yen lugar de honrar las obligaciones aplicables luego de la terminación de los contratos, resolvió hacer más gravosa la situación de Comcel, no solo obstruyendo la cesión de los contratos de arrendamiento, sino, además, facilitando el uso de los locales comerciales en beneficio de un competidor de Comcel.

En lo que se refiere a la desviación de la clientela, es preciso anotar que la utilización de los locales comerciales en los que antes funcionaban centros de ventas de Comcel, para comercializar y promocionar los productos de un competidor, ha tenido y tendrá necesariamente como consecuencia una desviación de la clientela de Cornee! hacia el mismo. En efecto, por encontrarse en los mismos puntos de venta y centros de servicios que antes correspondían a Comcel, los clientes de dicha compañía que acudían a aquellos puntos para recibir los servicios de esta, podrían tender a cambiarse de operador buscando la comodidad de la ubicación de las oficinas mencionadas.

Adicionalmente, los potenciales usuarios que habían identificado los locales mencionados para contratar los servicios de Comcel, podrían acudir a dichas oficinas, yen vez de contratar con Comcel, lo harían con su competidor.

En el sentido expuesto, y teniendo en cuenta que la desviación de la clientela mencionada solo es posible por virtud del incumplimiento del contrato por parte de Conexcel, así como de las actuaciones contrarias a las sanas costumbres comerciales y a la buena fe ejercidas por dicha compañía, es posible concluir que la desviación de la clientela mencionada es ilícita, y por lo tanto constituye un acto de competencia desleal, el cual no solo vulnera el artículo 8 de la Ley 256 de 1996, sino que adicionalmente transgrede las cláusulas 7.26.1 de los contratos de distribución.

Por otra parte, en lo que se refiere a la explotación de la reputación ajena como acto de competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio, en Resolución Nº 8325 de 2003, dispuso lo siguiente:

“En castellano, reputación es fama, y esta es la opinión que la gente tiene de una persona; la opinión que el común tiene de la excelencia de un sujeto en su profesión o arte.  

Aprovechamiento es la acción o efecto de aprovechar o aprovecharse. Aprovechar sacar utilidad o provecho de alguna cosa. Provecho es el beneficio o utilidad que se consigue o se origina de una cosa o por algún medio; la utilidad o beneficio que se proporciona a otro.  

El aprovechamiento de la reputación ajena constituye una forma parasitaria de competir, pues implica tener una presencia en el mercado a costa del esfuerzo económico e intelectual de un tercero (...)”. 

En el caso bajo estudio, Conexcel permitió se aprovechen de la reputación de Comcel, por cuanto hizo posible la utilización de los locales comerciales que, gracias a la labor de Comcel, actualmente son asociados con la prestación de servicios de telefonía móvil celular por parte de un competidor”.

Por su parte el apoderado judicial de a Parte Convocada sobre este tema manifestó:

“Respecto a las presuntas violaciones a esta cláusula a través de supuestos actos de competencia desleal valen las mismas precisiones hechas en el punto anterior en el sentido de que se trata de una sub-cláusula que tiene una razón de ser y una temporalidad definidas, las de la duración del contrato y tampoco aparecen en el proceso imputaciones de COMCEL que apunten a que durante la vigencia del mismo se hubieran producido conductas que pudieran constituir competencia desleal para con COMCEL, sus sub-distribuidores autorizados o terceros, ni conductas contrarias a la confidencialidad exigida por la ley.

Resaltó (sic) sin embargo que en la sub-cláusula especifica comentada no se hace alusión expresa que ella se refiere únicamente a la época de vigencia del contrato, pero por ser una sub-cláusula y por ser limitativa de las actividades comerciales del DISTRIBUIDOR, tenia que estar enmarcada, necesariamente, en el aspecto de la cláusula principal y en la duración del vínculo de las dos partes hoy en conflicto”.

El Tribunal entra a discernir sobre la competencia en materia del punto de la \ competencia desleal planteado con la demanda en relación con la vigencia del Contrato. La competencia desleal no tiene dentro de nuestra legislación una definición precisa sino se refiere a la conducta que asume un comerciante respecto de la actividad que desarrolla en un determinado mercado, la cual debe estar acorde con la lealtad, honestidad y ética de los negocios de manera que su comportamiento se enmarque dentro de los principios de la buena fe, los usos honestos, el respeto por las buenas prácticas mercantiles y el desarrollo de un ambiente sano de competencia.

Obtener un aprovechamiento indebido en beneficio propio o ajeno constituye un acto de competencia desleal y es objeto de la acción desde los actos preparatorios de la conducta del comerciante. Así las cosas, los actos preparatorios ejecutados dentro de la vigencia del contrato son constitutivos de la conducta indebida aunque los actos definitivos sean posteriores a la terminación del contrato. Los actos posteriores o consumatorios de la conducta que genera los hechos constitutivos de actos de competencia desleal, en la medida que responden a una teleología diseñada por el contraventor, se integran a los actos preparatorios y entre ellos forman una unidad. El Tribunal se encuentra legitimado para conocer y decidir sobre los actos preparatorios que fueron realizados por la parte convocada en desmedro de los intereses comerciales Be la parte convocante, al igual que de los actos que concluyeron la conducta iniciada bajo el imperio del contrato aun cuando aquellos, los actos definitivos, se hubieren realizado con posterioridad a la terminación del contrato.

Aparece probado dentro del proceso que la sociedad CONEXCEL S.A., antes de la terminación del contrato innominado de octubre de 1998, enero 8 de 2.010, ejecutó actos contrarios a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial y encaminados a afectar la libertad de decisión del comprador o consumidor. Veamos:

El Tribunal procede a analizar la prueba testimonial aportada al proceso y encuentra apoyo en los siguientes testimonios, cuyos apartes transcribe:

Testimonio de Jorge Enrique Peña Casasbuenas:

“SR. PEÑA: Sí yo estuve en las oficinas de Óscar en muchas ocasiones, pero específicamente en una que fue del mes de noviembre, no tengo presente el día, yo estuve con una persona de mi equipo Marta Sánchez gerente de ventas de Bogotá que siempre atendió ese distribuidor y en esa reunión Óscar digamos que manifestó abiertamente que finalmente las condiciones que teníamos en ese momento en Comcel nivel de comisiones en los planes como otro tipo de ayudas en arriendos garantizados en comisiones durante 3 meses cosas de ese estilo, pero digamos que él fue muy explícito, posterior a eso digamos había un rumor fuerte en el mercado a nivel nacional que Oscar, eso fue como a finales de noviembre comienzos de diciembre que él u su gente o la gente de él decía que ya estaban recibiendo capacitación de Movistar.  

De hecho en alguna ocasión no estoy muy seguro si fue entre diciembre o enero de este año nos dijeron que los de Movistar los estaban capacitando a ellos a Óscar y su cuadro de directores de ventas, en algún lugar cercano porque el tema ya era inminente que se iban a ir para Movistar.  

“DR. YAYA: Le consta a usted que Óscar Aponte o Conexcel hubiera recibido algún ofrecimiento económico por parte de Movistar?  

SR. PEÑA: No, que yo haya visto carta o documento no, todo lo que he mencionado han sido comentarios y lo de los puntos de venta sí lo vi porque estaba en Bogotá, pero digamos cartas que él me haya mostrado por lo menos a mi no, no las vi, no las he visto, pero sí abiertamente Óscar comentaba en sus reuniones al final especialmente en esa reunión de noviembre que no me dijo que se iba para Movistar, pero me dijo vea definitivamente esto las condiciones aquí en Comcel ya no dan, si ustedes no cambian las condiciones, revisan las comisiones yo voy a tener que tomar una decisión de irme, pero digamos que no tengo documento escrito” (subrayado por fuera del texto). 

El testimonio de Marta Sánchez, en algunos de sus apartes señala:

“DR. MONTEALEGRE: Informe al despacho lo que a usted le conste de la relación empresarial entre Conexcel y Comcel, con el mayor grado de detalle porque eventualmente eso me va a permitir evitar una serie de preguntas posteriores.  

SRA. SÁNCHEZ: Como le digo Conexcel llevaba con Comcel antes de cerrar como 13 años tal vez, era uno de los distribuidores grandes que tenía Comcel, era un distribuidor cumplidor, acataba las sugerencias, era una persona que hacía caso de las sugerencias que uno le hacía para poder tener un buen crecimiento en ventas, tenia operación a nivel nacional, podemos decir que era un buen distribuidor, puedo decir que hasta no sé, no soy buena para las fechas, tenerlas muy presentes, pero como hasta mediados del año pasado en que hubo un cambio, no solo en él como persona, como ser humano, sino en su distribuidor.  

Óscar Aponte siempre había acatado hasta ese momento todas las sugerencias que le hacía la compañía, los comunicados que le enviaba, de pronto podía medio rezongar pero siempre los firmaba y los aceptaba, reaccionaba favorablemente a los cambios, pero yo podría decir que desde junio para acá las cosas fueron diferentes Óscar empezó a tener una actitud más bien negativa de todo se quejaba decía que obviamente le habían cambiado las condiciones que se estaba viendo afectado económicamente a él se le explicaba u se le daban mil razones además porque Óscar formaba parte de un grupo de distribuidores que eran especialmente consentidos por el anterior presidente Adrián Hernández y obviamente tenía una serie de prebendas que no tenía ningún otro distribuidor. 

Cosas que le aprobaban a él por ser él, por su amistad con Adrian, le aprobaban y obviamente que cuando Adrián se retira de la compañía esa situación cambia radicalmente esos beneficios que él recibía aprobados por Adrián se cortan inmediatamente porque eso no pertenece al contrato ni está dentro de un contrato de distribución y la situación para él cambia completamente y desde ese momento empieza Óscar a decir que si las condiciones no se le mejoran él se va que él tiene buenos ofrecimientos de la competencia cuando hacía mucho tiempo él decía que jamás que su corazón siempre iba a ser azul que jamás iba a ser verde.  

Yo personalmente y se que muchas personas de la compañía Comcel lo tomaron así, como una amenaza de parte de él a ver si reacciona bien la compañía, que si a él no le mejoraban se iba para Movistar específicamente pero yo decía esto es como pataleta a ver qué puede lograr y cada vez que pasaba el tiempo lo hacía con mayor seguridad, hasta una reunión que tuve yo con él y con el que en ese momento era mi jefe y con Carlos Cadena y Nieves que fuimos a explicarle a él cómo estaba el tema de sus comisiones.  

Yo me permití traer si me lo permiten mi cuaderno de trabajo, creo que lo vean y saqué unas fotocopias para que ustedes las tengan, este es mi cuaderno de trabajo de las diferentes reuniones con los distribuidores lo que yo anoto, esta reunión se realizó el 24 de noviembre, es el cuaderno que yo llevo de todas las reuniones donde se le estaba explicando a él básicamente qué era lo que él recibía y yo le puse como ejemplo un plan el 320 si era abierto cuánto recibía, si era cerrado cuánto recibía, porque cambian las condiciones de acuerdo a si es abierto o cerrado, cuánto recibía de comisión, cuánto por residual, incentivo directo, esto es incentivos cumplimiento presupuesto, había un 5% adicional si eran planes abiertos, cuánto recibía de subsidio de arriendos, cuánto recibía por coop normal y por extra coop, los bonos de arriendos vendedores y la comisión por permanencia.  

Esto se le estaba explicando y una vez que le expliqué, él dijo que eso no le serna que el ofrecimiento que le estaban haciendo a él era mucho mejor en Movistar, yo le pregunté cuál es ese ofrecimiento cuéntenos y lo copié, tal como él me lo dictó que la comisión más baja que le pagaban era de $ 104.000 que le daban el 3% de residual, que le iban a pagar el 50% de arriendo de todos sus locales, que le daban un 10% de bonificación por cumplimiento y el 8.33 de cesantía comercial y que le iban a pagar durante 3 meses, 3 veces lo que ganaba de comisión en Comcel.  

Ante este ofrecimiento para mí eso fue, como le digo al principio yo sí creí que era como una pataleta de él, pero ante estas cifras eso me demostró que él llevaba en negociación con Movistar mucho tiempo, por qué lo copié, lo copié porque me pareció importante llevarlo a Comcel y contar qué era lo que estaba pasando.  

Ya ante estos hechos tan concretos con cifras tan concretas ya no era un comentario del día anterior esto ya debía venirse cocinando de meses atrás, no voy a negar que me molestó, me molestó muchísimo porque no me pareció correcto y lo transmití al vicepresidente en Comcel conté, pero no creí que fuera a suceder y creo que muchas veces varias personas, entre ellas yo, le pregunté que si él se iba a ir y me decía que no, él estaba esperando que le hicieran algún ofrecimiento o alguna ayuda por parte de Comcel cuando obviamente con sorpresa vemos que en enero pasa su carta terminando el contrato que fue una gran sorpresa para todos porque empezando por el presidente de Comcel, porque hasta donde yo estoy informada él habló, Óscar Aponte habló con el presidente actual de Comcel, Juan Carlos Archila, por la mañana le día que pasó la carta, no sé de qué hablaron porque esa información no la conozco, pero sé que nunca le informó, ni le manifestó, ni le dijo que iba a cerrar, tan es así que al final del día cuando nos enteramos que había cerrado, él no lo podía creer, dijo pero imposible si yo hablé con Óscar esta mañana y no me dijo nada, no puede ser.  

Por su puesto una gran molestia y efectivamente el pasó su carta y cerró, esto fue en vísperas de un puente, en fin con una cantidad de ingredientes que ya nosotros como compañía sabemos que hacen los distribuidores cuando van a cerrar hubo reacción inmediata de parte de la compañía porque conocemos lo que sucede cuando un distribuidor que tienen CPS que tiene oficinas de recaudo cierran en un puente eso lo conocemos perfectamente sabemos que lo hacen porque de la única manera que él puede tener dinero inmediatamente es así u efectivamente con Óscar no fue la excepción yo personalmente no creí que eso lo fuera a hacer, no fue la excepción, no tengo el monto de cuánto fue pero se quedó con los recaudos que él hizo ese día.  

La obligación del distribuidor cuando recauda es consignar inmediatamente al día siguiente, es más una funcionaria de Conexcel me confirmó después de mucho tiempo y no hace mucho me confirmó que para ella había sido muy duro tener que decirle a Comcel que no iba a consignar, o sea que obviamente acepta que se quedó con esos dineros.

Entonces a partir de ese momento yo como gerente, mi responsabilidad era velar porque todo el procedimiento de cierre se cumpliera y adicionalmente nos dieron la información en el área jurídica que de acuerdo al contrato Conexcel debía los puntos que eran sus puntos principales, en lo que a mí respecta Bogotá, obviamente esto se da a nivel nacional, los debía entregar como primera opción a Comcel, yo sé qué sí efectivamente sí se hizo, pero él puso como condición que él había pagado unas primas por esos locales, entonces Comcel le dijo que no había problema pero que demostrara cómo las había pagado, cosa que nunca pudo hacer, Óscar nunca pudo demostrar que había pagado primas, eso verbalmente no se podía porque creo que en Comcel no pueden hacer un asiento de algo que alguien diga verbalmente, tiene que haber soporte de todo, no lo pudo hacer y definitivamente nunca entregó sus locales.  

Entonces yo como gerente y sé que lo hicieron a nivel nacional también, empecé a monitorear estos locales, yo saqué aquí y también si quieren le puedo dar copia del status por lo menos los de Bogotá, cuándo inicié a hacer la verificación de los locales que tenían aviso con Comcel, después de un tiempo cubrieron esos avisos con plástico negro y después aparecieron con el aviso de Movistar, salvo dos que ya cerraron, uno que definitivamente nunca le pusieron aviso y otro que le pusieron aviso y después definitivamente no se qué pasaría pero se lo quitaron y ya no tiene aviso de Movistar.  

Pero, todos los demás puntos que anteriormente eran puntos directos de Conexcel con Comcel, hoy día son puntos de Movistar por la nueva empresa que abrió con Movistar” (subrayados por fuera del texto).

En el Testimonio de la Dra. Ángela Pilar Saravia Suárez, se observa:

“DR. MONTEALEGRE: Quisiera iniciar el interrogatorio poniendo de presente a la testigo “un documento que se encuentra en el expediente Tomo II anexos de la demanda, que como tal fue aportado por Comcel y en ese primer lugar un certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de la sociedad High Business 1 SAS y en los certificas aparece un dato que dice e-mail de notificación judicial angela.saravia@hotmail.com y en el e-mail comercial aparece angela.saravia@hotmail.com la primera pregunta es si esa es su dirección de correo electrónico?  

DRA. SARAVIA: Esa es la dirección de mi correo electrónico personal.  

SR. MONTEALEGRE: Por qué siendo la dirección de su correo personal aparece como dirección de notificación judicial y dirección de e-mail comercial de la sociedad High Business 1 SAS.  

DRA. SARAVIA: Considero que la creación de esta empresa que originariamente fue una empresa que se llamó High Business 1 SAS, esa fue una empresa que se creó y me imagino que los abogados que tuvieron a cargo la creación y la constitución de la empresa dieron en ese momento que como yo atendía los asuntos de Conexcel que seria mi notificación, pero mis datos no los proporcioné para esa notificación.  

DR. MONTEALEGRE: Este certificado es del 10 de mayo/10 expedido por la Cámara de Comercio a las 9:25.49 y la constitución de la sociedad data del 23 de noviembre/07, informe al Tribunal si usted tuvo conocimiento de la constitución de esa sociedad?  

DRA. SARAVIA: Si, la constitución de la sociedad sí tuve conocimiento de la constitución de una sociedad que se llama High Business 1 SAS, sí opera legalmente registrada como puede dar cuenta el certificado de Cámara de Comercio”.  

En el Interrogatorio de Parte del representante legal de CONEXCEL S.A., el señor Aponte dio la siguiente respuesta:  

DR. MONTEALEGRE: Diga cómo es cierto sí o no, que los locales comerciales sobre los cuales Comcel quiso ejercer la opción mencionada en las preguntas anteriores se encuentran ocupados por una empresa que trabaja para la compañía Telefónica Móviles bajo la marca Movistar?  

SR. APONTE: Sí es cierto, nosotros en el momento en que Comcel no toma los locales las pérdidas ocasionadas por el rompimiento con el contrato con Comcel, el detrimento económico de la compañía que venía ejerciendo desde mucho antes del rompimiento del contrato con Comcel, hace que Conexcel busque opciones para buscar recursos para poder cumplir con sus obligaciones financieras con los trabajadores que quedaron en la compañía que teníamos que liquidar, con los compromisos financieros que teníamos, con los compromisos de los proveedores y en ese momento yo me reúno con mis abogados, buscamos la opción y hacemos un acuerdo empresarial con la compañía HB y esta compañía toma los puntos para el desarrollo de las funciones específicas”. 

De la misma manera aparecen dentro del expediente los documentos referentes a los certificados de existencia y representación de la sociedad High Business Ltda., High Business 1 S.A. S. expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá que demuestran la existencia con anterioridad a la terminación del contrato celebrado en octubre de 1998 entre las partes, de tales sociedades y de manera real la dirección de notificaciones de las mismas es la misma de la sociedad Conexcel y la dirección electrónica para notificaciones corresponde a uno de los representantes de Conexcel desde el momento mismo de su creación, indicios claros que muestran que se estaba adelantando un plan para migrar la operación de distribución de los productos Comcel a los productos de Movistar como efectivamente ocurrió una vez se terminó el contrato por parte de la parte convocada.

La conducta de Conexcel fue reprochable, pues de manera indebida buscó lucrarse de la fama comercial y la acreditación de los puntos de venta que le quedaban bajo el uso de los signos distintivos y de las marcas registradas de Comcel para explotarlos en beneficio ajeno de otra sociedad que, sin ser de propiedad del señor Óscar Aponte, sí funciona en las oficinas de Conexcel S.A. con el apoyo bajo el contrato denominado de Colaboración Empresarial que no es otra cosa que la ejecución de las labores propias de la realización del contrato que High Business 1 S.A.S. tiene con la sociedad Movistar competidora directa de Comcel.

La confesión del señor Óscar Aponte de la necesidad que tuvo de hacer la cesión de los puntos de venta a una persona que conocía y era absolutamente consciente que era competidor de Comcel, sobre la base de la supuesta iliquidez de su empresa, Respuesta a la Pregunta Nº 8 del Interrogatorio de Parte, no excusa su comportamiento que estuvo apartado de la lealtad debida a quien fue su contratante durante trece años, independientemente de las razones que hubiera tenido para dar por terminado el contrato, así se tratara de incumplimientos.

Conexcel estaba en la obligación de cumplir con la ley comercial en cuanto ella le impone el deber de preservar el establecimiento de comercio y como un elemento sustancial del mismo el derecho del comerciante a impedir la desviación de la clientela y la protección de su fama comercial, artículo 516 numeral 6° del Código de Comercio, obligación que no honró al crear las formas que le permitieran abstraerse de sus obligaciones contractuales y legales simulando una cesión de los treinta y un (31) puntos de venta a la sociedad High Business 1 S.A.S. de propiedad del sobrino político del representante legal de Conexcel.

Afirma el Tribunal que se trató de una simulación de cesión a titulo oneroso de los puntos de venta porque de acuerdo con la confesión de CONEXCEL S.A. su representante al deponer su interrogatorio afirmó: “En ese momento yo me reúno, hablamos con Iván Andrés, él me solicita que si puede utilizar los locales y hacemos un contrato y con ese contrato High Business se compromete a hacerle un pago a Conexcel por los $ 907 millones, pago que inclusive al día de hoy no se ha hecho y no se ha realizado, porque la situación tengo entendido de acuerdo a lo que hemos conversado con Iván Andrés la situación financiera de High Business no le ha permitido cumplir con las obligaciones pertinentes al tema...” y en el Dictamen Pericial se aprecia que la sociedad Conexcel S.A. comenzó con el asiento contable de los novecientos siete millones de pesos ($ 907.000.000.oo) que después fue rebajado para terminar en un asiento contable por una cifra de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000.00), los cuales en el momento del interrogatorio y del dictamen no habían sido pagados, ni abonada suma alguna.

Independientemente de la validez o no de la cláusula 7.22 del contrato celebrado en octubre de 1998, la cual considera la parte convocada como nula o ineficaz de manera parcial, para este Tribunal no hay duda que si la sociedad Conexcel hubiera querido ceder los contratos de arrendamiento a la sociedad Comcel lo hubiera podido hacer, aun a título gratuito (de hecho procedió a cederlos a la sociedad High Business 1 S.A.S. como aparece probado en el proceso, sin que a la fecha de la práctica de las pruebas de interrogatorio de parte y dictamen pericial, hubiera recibido dinero alguno) y que su conducta para honrar sus obligaciones contractuales aquí analizadas ha debido ser consecuente con la cláusula convenida entre las partes que le imponía la obligación de no ejecutar actos de competencia desleal en contra de Comcel. La puesta a disposición de los contratos de arrendamiento a un competidor de Comcel, aun con posterioridad a la terminación del contrato, constituye una violación del pacto contractual que prohíbe la competencia desleal, en la medida que son el resultado de los actos preparatorios acaecidos durante la existencia de la relación contractual.

La cláusula 7.26.1 no es una sub-cláusula o una cláusula de segunda como lo pretende hacer ver la parte convocada, ni es una cláusula limitativa de las actividades comerciales del distribuidor, es, por el contrario, una cláusula autónoma que de no estar pactada de todas formas debe ser cumplida pues se trata de una obligación que la ley le impone a todos los comerciantes, de donde no es válido aseverar que se encuentra enmarcada en el aspecto de la cláusula principal y la temporalidad relativa a la vigencia del contrato.

Los hechos probados que demuestran la existencia de actos preparatorios de Conexcel tendientes a violar la prohibición establecida de ejecutar actos de competencia desleal para con Comce1, desde la idea en sí misma, los pasos necesarios para su concreción y desarrollo nos permiten integrarlos con los actos consumatorios que fueron llevado a cabo con posterioridad a la fecha de terminación del contrato, porque forman parte de una misma conducta cuya finalidad fue la de aprovechar de manera indebida la fama comercial y el buen nombre de quien fuera su contratante, en abierta violación del pacto contenido en la mencionada cláusula 7.26.1.

Los actos de ejecución o consumación de la conducta abiertamente contraria al acuerdo de las partes y a la ley mercantil, podemos agruparlos en (i) las comunicaciones enviadas a Comcel contrariando las condiciones del contrato, [ii] la cesión de los contratos a High Business 1 S.A.S., (iii) la factura a esa sociedad por $ 907.000.000.00; (iv) la reversión de la factura en la contabilidad de Conexcel y (v) la celebración del Contrato de Colaboración Empresarial. Los actos preparatorios probados dentro del proceso se agrupan en (i) las reuniones celebradas entre Conexcel y funcionarios de Comcel donde el representante de la primera manifestó haber tenido contactos y ofrecimientos de Movistar: (ii) los testimonios que dan fe de las conductas asumidas por Conexcel S.A. al convenir antes de la terminación del contrato la asesoría a High Business Ltda. y High Business 1 S.A.S. para la adquisición del código para operar Movistar; [iii] la negociación de los puntos de venta y la fijación del precio por los mismos, a sabiendas de que Comcel se iba a negar a pagar tal suma; (iv) la asesoría prestada a High Business 1 S.A.S. y/o Iván Andrés Ramírez para el montaje y <: desarrollo del negocio que entonces explotaba Conexcel con Comcel para ser ejecutado con Movistar (confesión de Óscar Aponte en respuesta a la Pregunta Nº 8) y, (v) los permisos para operar desde las instalaciones de CONEXCEL S.A., con sus funcionarios y representantes un negocio que es a todas luces la competencia de los negocios de Comcel.

Los anteriores hechos que se hallan debidamente demostrados en el acervo probatorio allegado al expediente constituyeron los fundamentos que sustentan los hechos alegados por la parte convocante con la demanda al afirmar:

“Conexcel, además de incumplir su obligación de permitir la cesión de los contratos de arrendamiento, dio a dichos los locales comerciales una destinación perjudicial para los intereses de Comcel, pues en los mismos puntos en los que antes se ofrecían los productos y servicios de Comcel, se abrieron establecimientos en los que se ofrecen productos de la empresa que es la principal competidora de Comcel.  

En efecto, tal como consta en las fotografías y en las declaraciones extrajuicio que se aportan como pruebas, la situación de los distintos locales comerciales es la siguiente: 

(...) 

La situación descrita evidencia que Conexcel cedió los contratos de arrendamiento o subarrendó los locales comerciales en los que funcionaban sus centros de ventas, (...). En adición a lo anterior, al ceder los contratos de arrendamiento o subarrendar los locales comerciales, Conexcel (...) permitió que una empresa diferente de ella misma desarrollara las actividades que son propias del objeto de los contratos celebrados entre Comcel y Conexcel, a saber, la distribución de servicios relacionados con la telefonía \ móvil celular. Para ello, al parecer, se constituyeron o transformaron sociedades comerciales, que ocupan actualmente los locales comerciales sobre los cuales Comcel ejerció la opción de continuar los contratos de arrendamiento, y ofrecen los servicios del competidor de Comcel, lo cual sucedió transcurrido menos de un mes desde la comunicación mediante la cual Conexcel manifestó su intención de dar por terminadas las relaciones contractuales con Comcel.  

La apertura de establecimientos con la marca Movistar en los mismos locales en donde antes se ofrecían servicios y productos de Comcel, genera un grave perjuicio para Comcel, pues los usuarios que eran atendidos en dichos establecimientos, así como los potenciales clientes que quisieran acudir a los mismos, serán desviados a contratar con el competidor de Comcel.  

(...)  

La comisión de las conductas descritas en los numerales anteriores implica una violación por parte de Conexcel de la cláusula 7.26.1 de los contratos de distribución pues sus actos son constitutivos de competencia desleal por parte de Conexcel” (negrillas por fuera del texto)

Probados los hechos de la demanda y la pretensión correspondiente, procederemos a analizar las excepciones que sobre las pretensiones, esta, formuló el apoderado de la Parte Convocada.

Las excepciones enunciadas por la Parte Convocada fueron:

1. Inexistencia del Contrato de Distribución

2. Contrato no cumplido

3. Ineficacia, nulidad absoluta, relativa e inaplicabilidad de la Cláusula del Contrato.

4. Pleito Pendiente

5. Prejudicialidad

6. Cosa Juzgada

7. Ejercicio de Facultades Válidas

8. Relativa a las Conductas de las Partes

9. Abuso del derecho

10. Ausencia de Perjuicios

11. Genérica

El Tribunal no encuentra que las excepciones formuladas hayan sido probadas en cuanto a la pretensión que es objeto de decisión en este momento. Frente a los actos de competencia desleal solo procederían las excepciones de Ejercicio de Facultades Válidas si se hubiera demostrado que Conexcel actuó de manera concertada con Comcel o bajo su autorización para permitir la ejecución de los actos preparatorios y consumatorios realizados y que han sido objeto de análisis anteriormente, lo cual no aparece probado en el proceso.

Las excepciones de Pleito Pendiente y Prejudicialidad tampoco son de recibo porque el otro Tribunal no tiene competencia para decidir sobre este punto ya que no le fue planteado con la demanda o sus excepciones. La cláusula 7.26.1 no tiene el carácter de “abusiva”, ni frente a su pacto se observa que sea nula o ineficaz de manera objetiva ya que ninguna de las partes lo planteó ni lo probó, por tanto se asume que goza de validez y vigencia. No hay ninguna otra excepción que esté llamada a prosperar en este momento por lo que el Tribunal procederá a despachar favorablemente la pretensión planteada por la parte convocante.

En relación con los perjuicios solicitados por el apoderado judicial de la parte convocante, los cuales trataron de ser establecidos mediante la prueba del dictamen pericial, en relación con la pretensión declarativa que es objeto de decisión y que fuera favorablemente despachada a favor de Comcel, no aparecen probados perjuicios relativos a ella y en consecuencia este Tribunal habrá de abstenerse de condenar por ellos.

OCTAVA PRETENSIÓN DECLARATIVA.Declarar que Conexcel incumplió los contratos de distribución, en cuanto violó la cláusula 7.26.2 de los mismos, que prohíbe las conductas positivas o negativas violatorias de conflictos o colisión de intereses”.

La Cláusula 7.26.2 señala:

“Salvo expresa y escrita autorización de COMCEL, abstenerse, por sí, por sus asociados, accionistas, personal directivo, administrativo, funcionarios, empleados, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados o por terceros, directa o indirectamente de comportamientos o conductas positivas o negativas del conflicto o colisión de intereses y, por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR, reconoce expresamente, acepta y obliga a que, durante la vigencia de este contrato, ni él, ni las sociedad o empresas que controle, ni sus socios o accionistas, ni el cónyuge, compañero permanente y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los asociados, ni sus dependientes o personal, podrán tener, directa o indirectamente, o en forma alguna, derecho, interés, participación o propiedad alguna, en ninguna entidad que sea proveedora de un Servicio Competitivo, ni podrán adquirir, enajenar, comprar, vender, promocionar, comercializar, mercadear, suministrar o distribuir productos o servicios no autorizados, ni tener intereses comerciales a titulo alguno con empresas, empresarios, personas naturales o jurídicas, sean o no competidoras y especialmente con las competidoras o con terceros que presten Servicios Competitivos”.  

Aunque esta pretensión es semejante a la pretensión sexta, pues ambas se refieren a la misma cláusula 7.26.2, parecen los cargos diferentes en cuanto la sexta hace referencia a la exclusividad y esta a la prohibición de las conductas positivas o negativas que resulten en conflictos o colisión de intereses, la violación alegada es la misma pues el análisis del juzgador debe ser respecto de la integridad de la disposición y no de manera desmembrada.

Considera entonces el Tribunal que la existencia de actos que constituyen conflicto de interés está probada por los mismos indicios analizados para pronunciarse con respecto a la sexta pretensión declarativa. Igualmente encuentra el Tribunal la falta de prueba con relación a la existencia y cuantificación de perjuicios comprobados y achacables a la violación de la prohibición contractual, encontrándose así incompleta la constitución de prueba de daño indemnizable mediante la demostración del hecho, del daño, y de la relación de causalidad, por lo cual igualmente se abstendré el Tribunal de la condena con secuencial solicitada.

NOVENA PRETENSIÓN DECLARATIVA.Declarar que los incumplimientos a que se refieren los numerales anteriores ocasionaron graves perjuicios a Comcel”.

Analizadas las pruebas que obran dentro del proceso al momento de proferir el presente laudo, en especial el dictamen pericial rendido por la perito Ana Matilde Cepeda, el Tribunal no encuentra que la parte convocante haya probado la existencia de perjuicios a cargo de la parte convocada originados por el incumplimiento de Las cláusulas que son objeto del presente arbitramento.

El Tribunal observa que las partidas relacionadas por el apoderado judicial de Comcel en su alegato de conclusión no tienen la certeza que él les otorga; por el contrario en el referido dictamen la perito expresa que tales cifras no constituyen la valoración de los perjuicios y en el punto referido a los gastos que informó Comcel de haber incurrido con motivo de la terminación del contrato con Conexcel, la misma profesional manifiesta que no hay evidencia que pruebe la conexidad de las facturas con los treinta y un puntos de venta.

Por tanto, el Tribunal negará la pretensión de los perjuicios solicitada.

DÉCIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA.Declarar que Conexcel se encuentra obligada al pago de la pena consagrada en la cláusula 26.2.25 de los contratos de distribución, la cual equivale a la suma de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Procede el Tribunal a hacer un análisis de la cláusula 26.2 del Contrato celebrado por las Partes en octubre de 1998, la cual consagra la “Penal Pecuniaria”, del siguiente tenor:

“26.2 Penal Pecuniaria:  

Sin perjuicio de la pena pecuniaria consagrada en otras estipulaciones de este contrato, en caso de incumplimiento total o parcial, de cumplimiento tardío o defectuoso, renuencia al cumplimiento, retraso o simple atraso de las obligaciones legales y contractuales por EL DISTRIBUIDOR, este pagará incondicionalmente a COMCEL sin necesidad de requerimiento o reconvención judicial o extrajudicial ninguna, las siguientes sumas que se pactan a continuación a título de penal pecuniaria y, que de acuerdo con las circunstancias hará exigible COMCEL: 

(...)  

26.2.2 Cuando a juicio de COMCEL el incumplimiento sea grave y, lo será, entre otros casos en todas las hipótesis de que trata el numeral 7 de este contrato, COMCEL podrá imponer una penal pecuniaria de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

La escala de penalización es alternativa y a elección de COMCEL, es decir, la imposición de una pena no excluye la de las restantes. La penal pecuniaria en ningún caso excluye la obligación principal que podrá COMCEL exigir al mismo tiempo y, tampoco enerva el derecho a la indemnización ordinaria de perjuicios ni a la terminación anticipada por operancia de la condición resolutoria tácita o expresa ni a la indemnización de daños en tal caso. Si COMCEL opta por la indemnización ordinaria, el monto de la penal se imputará al monto definitivo de los daños causados.

En todo caso las penas pecuniarias pactadas en este contrato se complementarán e integrarán con las consagradas en los Manuales de COMCEL, las cuales podrá aplicar alternativamente COMCEL, sin excluir las restantes, la obligación principal ni la indemnización ordinaria de perjuicios” (negrillas por fuera del texto).

La pretensión tiene por objeto establecer la condena al pago de la “Penal Pecuniaria” como se denomina dentro del Contrato, que en la parte resolutiva deberá hacer el tribunal cuando, como es el caso, prosperan algunas de las pretensiones declarativas.

Considera el Tribunal que las partes de común acuerdo habilitaron la cláusula 7 del Contrato celebrado en octubre de 1998, como de contenido muy importante, de allí que previeron que la violación de cualquiera de sus hipótesis constituye una falta GRAVE la cual da lugar a la aplicación de la “Penal Pecuniaria” establecida en el numeral 26.2.2.

Probado como se encuentra que Conexel incumplió varias de las disposiciones convenidas por las partes, que forman parte de la Cláusula 7 del contrato celebrado en octubre de 1998, es decir en materia GRAVE, deberá actuar de acuerdo con lo por ellas estipulado y proceder a condenar a la parte convocada Conexcel S.A. al pago de la suma equivalente a CINCO MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a favor de la parte convocante Comcel S.A.

Comoquiera que la Pena se estableció en salarios mínimos, no habrá lugar a condenar a la indexación de la suma que arroje la conversión de los salarios en dinero. En la parte resolutiva se establecerá su valor.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

En los términos del numeral sexto del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, observa el Tribunal que las pretensiones declarativas Nº 3, 4, 5 y 9 no prosperaron, y de la misma forma las de condena que de ella dependían tampoco, por lo cual se está en presencia de la prosperidad parcial a que hace referencia la norma citada para que l el juez de la causa condene en costas solo de manera parcial. Sin embargo, debe anotarse también que las pretensiones que sí prosperaron corresponden realmente al meollo del conflicto aquí desatado, y tienen incidencia mayor y definitiva en el proceso, siendo así que son las que se refieren más directamente a los incumplimientos esenciales del contrato que se imputaron a la parte demandada. Por lo tanto, el Tribunal condenará en costas en forma parcial, en un 80% a cargo de la parte demandada.

Costas

Los gastos causados en este proceso son los siguientes:

a) Honorarios de los árbitros y del secretario, gastos de administración y otros gastos decretados mediante auto de 7 de abril de 2010.

Concepto
Monto
Honorarios por árbitro (no se ha incluido el IVA)
$ 37.500.000
HONORARIOS TOTALES ÁRBITROS (no se ha incluido el IVA)
$ 112.500.000
Honorarios del secretario (no se ha incluido el VA)
$ 18.750.000
Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación (debe adicionarse el IVA del 16%)
$ 18.750.000
Otros gastos (no se causaron)
($ 2.000.000)
TOTAL
$ 150.000.000

 

Suma total que fue pagada por las partes, asumiendo cada una de ellas el cincuenta por ciento (50%), menos deducciones, más impuestos.

La suma total pagada por Comcel fue de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS ($ 74.897.313.00, menos la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($ 1.000.000.00) correspondientes a los gastos ordenados por el Tribunal, que no fueron utilizados, da una suma neta de SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS ($ 73.897.313.00).

Suma que Conexcel deberá asumir en un ochenta por ciento (80%), es decir: CINCUENTA y NUEVE MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($ 59.117.850.40).

b) Los gastos de la pericia, de DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000), Y los honorarios de la señora perito, de NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 9.000.000), igualmente, sufragados por las partes, cada una en un cincuenta por ciento (50%).

Así las cosas, el tribunal condenará a la convocada a reembolsar a COMCEL S.A. la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS MIL pesos ($ 4.400.000) que corresponden al ochenta por ciento (80%) de las sumas pagadas por la convocan te a la señora perito a titulo de gastos y honorarios.

Agencias en derecho

El Tribunal fija, por concepto de agencias en derecho, la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 50.000.000).

CAPÍTULO CUARTO

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y CONEXCEL S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y por la expresa habilitación de las Partes del Proceso,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar que las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y CONEXCEL S.A. celebraron los contratos innominados (2) y de Distribución (1) de fechas 16 de enero de 1997,26 de octubre de 1998 y 5 de octubre de 1999;

SEGUNDO. Declarar que de los tres contratos celebrados, al mes de enero de 2010 se encontraba vigente solo el contrato celebrado el 26 de octubre de 1998.

TERCERO. Declarar que el contrato celebrado entre las partes el 26 de octubre de terminó por decisión unilateral de CONEXCEL S.A. el día 8 de enero de 2010.

CUARTO. Declarar probada la SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA y, como consecuencia, declarar probado que CONEXCEL S.A. incumplió la cláusula 7.22 del contrato celebrado con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., el día 26 de octubre de 1998, al impedirle a COMCEL S.A. el ejercicio de su derecho a continuar con el arrendamiento de los treinta y un (31) puntos de venta que CONEXCEL S.A. tenía en el momento de la terminación del contrato.

QUINTO. Declarar probadas las SEXTA Y OCTAVA PRETENSIONES DECLARATIVAS Y como consecuencia declarar que CONEXCEL S.A. incumplió la cláusula 7.26.2 del contrato celebrado con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., el día 26 de octubre de 1998, al violar la exclusividad pactada en el contrato con COMCEL S.A. y la prohibición de realizar actos positivos constitutivos de conflictos o colisión de intereses en violación de dicha cláusula.

SEXTO. Declarar probada la SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA y como consecuencia declarar que CONEXCEL S.A. violó la cláusula 7.26.1 que le prohibía ejecutar actos de competencia desleal para con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.

SÉPTIMO. Declarar probada la DÉCIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA y como consecuencia condenar a la sociedad CONEXCEL S.A. a pagar a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. la cantidad de CINCO MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que a la fecha de proferir el presente Laudo ascienden a la suma de $ DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES de pesos ($ 2.678.000.000), la cual deberá ser cancelada dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo.

De no realizarse el pago en la oportunidad señalada deberá cancelar intereses comerciales a la tasa de mora certificada por la Superintendencia Financiera para los bancos comerciales.

OCTAVO. Negar, por carecer de fundamento, las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO. Declarar que la mera tolerancia de COMCEL S.A. al no exigir el cumplimiento W de la obligación estipulada en la cláusula 7.22 del Contrato referida a la obligación de pactar con los arrendadores de los puntos de venta el derecho para COMCEL S.A. de continuar con los arrendamientos a la terminación del Contrato celebrado el 26 de octubre de 1998, no constituye una modificación tacita del contrato, ni la renuncia de sus derechos, de conformidad con lo establecido en la cláusula 27 del contrato.

DÉCIMO. Declarar no probadas las excepciones de merito formuladas con la contestación de la demanda arbitral.

DÉCIMO PRIMERO. Condenar a CONEXCEL S.A. al pago de SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS CON CUARENTA CENTAVOS monea legal colombiana ($ 63.517.850.40), a titulo de costas del proceso, según la liquidación incluida en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO SEGUNDO. Condenar a CONEXCEL S.A. al pago de la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 50.000.000.00) por concepto de agencias en derecho.

DÉCIMO TERCERO. Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y del secretario del Tribunal.

DÉCIMO CUARTO. Ordenar al Presidente del Tribunal rendir las cuentas de los dineros de la partida correspondiente a los gastos del Tribunal, a las partes y pagar el saldo que a cada una corresponda.

DÉCIMO QUINTO. Disponer que, como el arbitraje es Institucional, no requiere protocolización.

DÉCIMO SEXTO. Disponer que por Secretaría se expidan copias autenticas del presente laudo, con destino a las partes y para COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. con la nota legal correspondiente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

Juan Manuel Arboleda Perdomo, presidente—Enrique Díaz Ramírez, árbitro—Alfredo Vásquez Villareal, árbitro. 

Fabricio Mantilla Espinoza, secretario.