Laudo Arbitral

Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.

v.

Instituto Nacional de Vías, Invías

Agosto 24 de 2001

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil uno (2001).

Finalizadas las actuaciones procesales, para la debida instrucción del trámite arbitral aquí propuesto, y estando dentro de la fecha y hora fijadas para llevar a cabo la audiencia de fallo, se procede por el tribunal de arbitramento a proferir el laudo que pone fin al proceso arbitral seguido por la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra el Instituto Nacional de Vías, Invías, previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares.

I. Antecedentes

1. El contrato 445 del 2 de agosto de 1994

El contrato objeto del presente laudo es el contrato de concesión 445/94, suscrito el 2 de agosto de 1994, entre la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y el Instituto Nacional de Vías, Invías, cuyo objeto fue “Realizar por el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino Riohacha y Riohacha Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta - Río Palomino, ruta 90 en los departamentos del Magdalena y la Guajira”.

El contrato así suscrito, fue objeto de modificaciones, contenidas en el otrosí 1 del 22 de diciembre de 1994; el otrosí 2 del 20 de octubre de 1995; el otrosí 3 del 8 de noviembre de 1995; el contrato adicional 2 del 27 de diciembre de 1995; el otrosí 4 del 15 de febrero de 1996; el otrosí 5 del 29 de febrero de 1996; el contrato adicional 3 del 29 de febrero de 1996; el otrosí 6 del 21 de marzo de 1996; el otrosí 7 del 13 de septiembre de 1996; el contrato adicional 4 del 12 de diciembre de 1996; el otrosí 8 de 11 de diciembre de 1996; el contrato adicional 5 del 5 de septiembre de 1997; el contrato adicional 6 del 2 de marzo de 1998; el contrato adicional 7 del 19 de marzo de 1998; el otrosí 9 del 11 de mayo de 1998; el otrosí 10 del 10 de julio de 1998; el otrosí 11 del 3 de marzo de 1999, y el otrosí 12 del 18 de agosto de 1999.

2. La cláusula compromisoria

En la cláusula cuadragésima segunda del contrato, las partes estipularon textualmente:

“Cláusula cuadragésima segunda. Sujeción a la ley colombiana y renuncia a reclamación diplomática

“…PAR.—Cláusula compromisoria. Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafé de Bogotá. Las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley”.

Posteriormente, el 18 de agosto de 1999 fue suscrito entre las partes del otrosí al contrato de concesión 445 de 1994, cuyo objeto fue la modificación al parágrafo “cláusula compromisoria” de la cláusula cuadragésima segunda (42) del mencionado contrato en los siguientes términos:

“Cláusula primera: Las partes de común acuerdo modifican el texto del parágrafo de la cláusula cuadragésima segunda el cual quedará así:

“(…).

PAR.—Cláusula compromisoria: Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a un tribunal de arbitramento conformado por tres (3) árbitros, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes contratantes. En caso de que no exista acuerdo sobre la designación de los árbitros, dos de ellos serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero designado por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. Las partes acuerdan que cuando el laudo arbitral infrinja normas de derecho, se considerará que ha sido expedido en conciencia, y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley”.

Finalmente, el 31 de julio de 2000 fue suscrita por las partes la siguiente adición al parágrafo “Cláusula compromisoria” de la cláusula cuadragésima segunda del contrato 445 de 1994:

“Las partes de común acuerdo adicionan el parágrafo de la cláusula cuadragésima segunda, en el sentido que el límite máximo de los honorarios para cada uno de los árbitros será hasta por la suma de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) m/cte.”

3. Trámite prearbitral

3.1. Designaciones de los árbitros

En fecha febrero 28 de 2000, la directora (e) del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, doctora Mónica Janer Santos, mediante auto de la misma fecha, notificado por estado 012 del 2de marzo del año en curso, fijó como fecha y hora para la instalación del tribunal de arbitramento el día 21 de marzo de 2000 a las 2:30 p.m. (obra a fl. 00164 del cdno. ppal. 1).

El día 21 de marzo de 2000, los apoderados de las partes, mediante comunicación conjunta presentada ante el centro de conciliación y arbitraje, solicitaron el aplazamiento de la diligencia (fl. 00187 del cdno. ppal. 1), solicitud que fue aceptada mediante auto del 22 de marzo de 2000 proferido por el doctor Hernando Herrera M., director del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el mismo proveído se fijó nueva fecha para el día 6 de abril de 2000. (fl. 00189; cdno. ppal. 1).

Nuevamente, mediante comunicación conjunta de los apoderados del 6 de abril de 2000, fue solicitado el aplazamiento de la fecha para la audiencia de designación de árbitros. (fl. 00198; cdno. ppal. 1), aceptándose la solicitud por el director del centro de arbitraje y conciliación, mediante auto de la misma fecha. (fl. 00199; cdno. ppal. 1).

En fecha 16 de mayo de 2000, se dio inicio a la audiencia de nombramiento de árbitros, presidida por el doctor Leonardo David Beltrán. A esta audiencia asistieron el representante legal de la convocante junto con su apoderado especial y el apoderado judicial de la convocada y el jefe de programa de subdirección de concesiones de Invías; la audiencia fue suspendida, a solicitud conjunta de los apoderados de las partes, fijándose como nueva fecha el 19 de mayo de 2000. (fl. 0029 del cdno. ppal. 1).

En atención que a fecha mayo 19 de 2000, no se encontraba determinado el nombre de uno de los árbitros, según comunicación conjunta de los apoderados (fl. 00211 del cdno. ppal. 1), el director dl centro de arbitraje y conciliación mediante auto del 19 de mayo de 2000 resolvió suspender la audiencia fijada para la fecha. (fl. 00212 del cdno. ppal. 1).

Mediante comunicación conjunta de los apoderados de las partes, recibida en fecha julio 25 de 2000, se informó al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá los nombres de los árbitros conjuntamente designados por las partes. (fl. 00214 del cdno. ppal.).

Los árbitros así nombrados, doctores Marcela Monroy Torres, Daniel Suárez Hernández y Sergio Rodríguez Azuero, aceptaron en la debida oportunidad procesal.

3.2. Solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento presentada ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

El día 13 de octubre de 1999, la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., por conducto de apoderado especial, solicitó la convocatoria de este tribunal al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante la presentación de la demanda respectiva, la cual fue admitida mediante auto del catorce (14) de octubre de 1999.

Obra en el expediente el informe secretarial del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (fl. 102, cdno. ppal. 1) en el que se lee:

“1. Verificado el expediente del trámite arbitral de la referencia, se observó que al momento de realizar la notificación personal del auto admisorio de fecha 14 de octubre de 1999, al representante legal del Instituto Nacional de Vías, Invías, por un error involuntario, solo se hizo entrega de la copia de la solicitud; más no se hizo entrega de los anexos de dicha solicitud.

2. Por lo anterior, y en la medida que la notificación del auto admisorio de la solicitud del trámite arbitral de la referencia, debe realizarse de conformidad con lo previsto en la ley; esto es, haciendo entrega tanto de la copia de la solicitud, como de los respectivos anexos, la secretaría de este centro de arbitraje y conciliación informa que se procederá a efectuar nuevamente la diligencia de notificación personal de dicha decisión; para lo cual se hará entrega de la solicitud de los documentos que componen la copia del traslado allegada”.

El 26 de noviembre de 1999 se surtió la notificación personal al señor José Octavio Roa Espinosa, jefe (E) de la oficina jurídica de Invías, del auto admisorio de la demanda de fecha octubre 14 de 1999, y se entregaron las copias completas correspondientes al traslado, cumpliendo así con lo dispuesto por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

Dentro del término legal y por conducto de apoderado especial, la entidad demandada dio contestación a la demanda presentada en fecha diciembre 13 de 1999, oponiéndose a las pretensiones de la misma.

3.3. La audiencia de conciliación ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

El día 8 de febrero de 2000, se llevó a cabo la audiencia de conciliación en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, según acta que obra a folios 00173 a 00174 del cuaderno principal 1, presidida por el doctor Leonardo David Beltrán, como conciliador por parte del centro, con asistencia del representante legal de la convocante sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., del apoderado especial de la misma y del apoderado especial de Invías.

La audiencia fue suspendida por solicitud conjunta de los apoderados, fijándose fecha de continuación para el día 25 de febrero de 2000.

En la fecha fijada (25.02.00) se reunieron en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, según acta que obra a folios 00175 a 00176 del cuaderno principal 1, el representante legal de la convocante junto con su apoderado, doctor Fernando López Rojas, debidamente habilitado para el efecto (fl. 00177 del cdno. ppal. 1) y el apoderado especial de Invías. La audiencia fue presidida por el doctor Leonardo David Beltrán. En esta audiencia no se logró acuerdo alguno.

4. Instalación del tribunal

Conforme con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 2651/91, y previas las respectivas citaciones, se instaló el tribunal de arbitramento el 1º de agosto de 2000 (acta 1) en sesión realizada en las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, como consta en el acta 1 de la fecha.

4.1. Fijación de partidas de honorarios y gastos de funcionamiento

En la misma audiencia (ago.1/00), el tribunal determinó las cuantías por concepto de honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal.

4.2. Designaciones del tribunal

En la audiencia de instalación, el tribunal designó a las doctoras Marcela Monroy Torres como presidente del tribunal, y Patricia Mier Barros como secretaria del mismo.

La doctora Mier aceptó la designación hecha, y tomó posesión del cargo el 8 de agosto de 2000(1).

4.3. Término del proceso

En audiencia del 4 de septiembre de 2000 (primera audiencia de trámite), el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, fijó la duración del proceso en seis (6) meses, desde la primera audiencia de trámite (sep. 4/00), término que debería haber vencido el 4 de marzo de 2001.

Sin embargo, el término del proceso se suspendió en varias ocasiones por petición conjunta de las partes, como consta en las respectivas actas de las audiencias.

La secretaría, en informes secretariales del 9 de marzo de 2001 y 25 de mayo de 2001, presentó informes sobre los cómputos de suspensión de términos dentro del proceso.

Mediante auto del 25 de mayo, el tribunal hizo uso de la facultad concedida por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 para prorrogar el término del tribunal por tres meses, y fijó como fecha para pronunciamiento del laudo que pondría fin al proceso, el día 5 de septiembre de 2001.

Mediante auto del 14 de agosto de 2001, el tribunal modificó la anterior decisión y fijó como nueva fecha para audiencia de fallo, el día 24 de agosto de 2001, con inicio a las 10:00 A.M.

5. Trámite de proceso

5.1. Las sesiones del tribunal

El proceso se desarrolló en diecinueve (19) sesiones, incluida la sesión del día de hoy.

De estas 19 sesiones, una (1) correspondió a la audiencia de instalación del tribunal, dos (2) correspondieron a la primera audiencia de trámite, y una (1) a la audiencia de designación y posesión de los peritos.

Las inspecciones judiciales se practicaron en una (1) audiencia, y los testimonios se recibieron en seis (6) sesiones.

El interrogatorio de parte se recibió en una (1) sesión del tribunal, y los alegatos de conclusión se realizaron en una sola audiencia.

Las demás sesiones correspondieron a la continuación del trámite del proceso.

5.2. La primera audiencia de trámite

Consignados oportunamente los honorarios y gastos del tribunal por parte de la sociedad convocante, pues Invías no aportó su mitad correspondiente(2), y posesionada la secretaría, el día 4 de septiembre de 2000(3) se dio inicio a la primera audiencia de trámite, que se desarrolló en 2 sesiones consecutivas(4).

5.2.1. La declaración de competencia del tribunal

En audiencia del 4 de septiembre de 2000 (acta 3), el tribunal declaró su competencia “para conocer y decidir en derecho las prestaciones formuladas en la convocatoria de este tribunal por la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., y en la oposición planteada por el Instituto Nacional de Vías en la contestación de la demanda con ocasión de la ejecución del contrato estatal de concesión 445.94”.

Mediante auto del 18 de septiembre de 2000 (acta 4), el tribunal confirmó su competencia para resolver el presente litigio en los siguientes términos:

“Antes de resolver sobre las pruebas solicitadas por las partes, en la demanda principal y su reforma y, en la contestación de la demanda y de la reforma de la misma, el tribunal procede a analizar, con ocasión de la reforma de la demanda, los efectos de la misma a su decisión de declararse competente. Una vez examinado el alcance de la reforma de la demanda, el tribunal encuentra que todos los fundamentos consignados en el auto del 14 de septiembre de 2000, por el cual este tribunal se declaró competente permanecen incólumes, de suerte que la competencia del tribunal no resulta modificada ni alterada por la reforma de la demanda.

Frente a lo afirmado por el apoderado de la convocada en el capítulo I “aspectos previos” del escrito de contestación a la reforma de la demanda, el tribunal considera pertinente reiterar:

1. Que la reforma a la demanda principal presentada por el apoderado de la convocante en audiencia del 4 de septiembre de 2000, fue admitida por reunir los requisitos que el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil exige a este efecto.

2. Que la procedencia y pertinencia de los fundamentos de derecho invocados por las partes como sustento de sus pretensiones y los efectos de una eventual omisión de los mismos, será materia de la que se ocupará el tribunal al proferir el laudo correspondiente, que es la oportunidad procesal para ello”.

6. Intervención del Ministerio Público

El 5 de septiembre de 2000, en los términos de ley, se informó a la Procuraduría General de la Nación sobre la constitución del tribunal de arbitramento y el estado del proceso(5).

El desarrollo del trámite arbitral contó con la participación del Ministerio Público mediante la asistencia de su delegada, doctora Blanca Lucía Rojas, procuradora décima judicial, a las audiencias que a continuación se listan, según fue consignado en las respectivas actas.

• Audiencia del 18 de septiembre de 2000 (acta 4);

• Audiencia del 15 de noviembre de 2000 (acta 13);

• Audiencia del 9 de marzo de 2001 (acta 18).

Mediante comunicación del 4 de diciembre de 2000, la doctora Rojas disculpó su inasistencia, “por cuanto esta procuraduría debe adelantar en la fecha, el trámite de reparto de solicitudes de conciliación prejudicial para todos los demás en razón a que debo intervenir como Ministerio Público en audiencia de conciliación programada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la misma fecha y hora” (mar. 9 /2000) y “en razón al desarrollo de audiencias de conciliación perjudicial programadas previamente por este despacho en la misma fecha y hora” (mar. 14/2000)(6).

• Obra en el expediente, el memorial de la doctora Blanca Lucía rojas, procuradora décima judicial, mediante el cual puso a consideración del tribunal los planteamientos del Ministerio Público sobre las pretensiones de las partes y sobre las pruebas practicadas durante el proceso. Fueron síntesis de sus argumentos, los siguientes:

“(…).

“2. Consideraciones del Ministerio Público

Ante los argumentos expresados, tanto por la parte actora por la demandada, se tiene:

“2.1. Sea lo primero, precisar cómo el tribunal se declaró competente mediante auto del día 4 de septiembre del año 2000 atendiendo que las controversias planteadas por las partes son susceptibles de transacción, siendo procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral…

“2.2. Entre la convocante y el Instituto Nacional de Vías, Invías, se celebró el contrato administrativo de concesión 445 de 1994, contrato bilateral y conmutativo de ejecución sucesiva que señaló en forma precisa las obligaciones de las partes”.

“Por medio de la cláusula trigésimo sexta, el Instituto Nacional de Vías garantizó el nivel de ingresos correspondientes a un volumen de tráfico, ingreso que podría mantenerse a través del aumento de plazo de la etapa de operación, el aumento en las tarifas de peaje y el aporte directo de recursos del presupuesto de la Nación para el pago de la diferencia entre el ingreso real y el garantizado”.

“Los mecanismos de compensación fueron conocidos por las partes y aceptados como cláusulas contractuales”.

“En esencia la demanda señala que los mecanismos de ajuste automático no logran el equilibrio del contrato, requiriéndose del restablecimiento necesario, situación que determina precisar cómo el concesionario suscribió el contrato en el cual mediante la cláusula ya indicada se garantizó la estructura financiera del contrato sin que pueda encontrarse válido que por el hecho de no considerarse que la citada cláusula resuelva adecuadamente el asunto previsible, pueda dar viabilidad a la reclamación”.

“(…).

“El estudio del expediente muestra que la parte actora tomó las proyecciones de tráfico suministradas por el Instituto Nacional de Vías, sin que se hubiese efectuado un análisis socioeconómico en la región que permitiera establecer la seguridad del mismo y como el concesionario conoció los mecanismos de pago establecidos desde la licitación celebrada con antelación a la contratación directa, incluso habiéndose advertido como riesgo comercial el volumen de tráfico, el proponente resuelve no asumirlo sino que se le deja al gobierno nacional, como lo señala el vicepresidente de Corfigan, por la época de hechos, señor Mauricio Jaramillo Hoyos”.

(…).

“La concesionaria conocía desde los pliegos de condiciones el hecho de que en el evento de no lograrse la proyección de tráfico previsto por el Invías en volumen y composición y que por tanto el resultado de los recaudos fuera inferior al garantizado durante la etapa de operación del proyecto, se daría una compensación por parte del Invías equivalente al déficit de ingresos, así lo manifiesta ante las preguntas del señor apoderado del Instituto Nacional de Vías en su declaración el representante legal doctor Carlos Alberto Ramírez Monroy”.

(…).

“No es entendible cómo las proyecciones dadas por el Invías fueron tomadas por profesionales en la materia, sin adelantar el estudio pertinente que permitiese establecer la confidencialidad de las mismas. No se verificó la permanencia de las cifras, ni se tuvo en cuenta un análisis socioeconómico sino que se confió imprudentemente en la garantía que la administración le daba sobre el pago por compensación”.

“En el dictamen pericial (peritaje financiero), ante la pregunta séptima del tribunal se responde que a partir del análisis de la ingeniería financiera presentada en la oferta por el concesionario tanto en el proceso de licitación pública como en el proceso de contratación directa. No se observa ningún análisis de sensibilidad por escenarios que permita medir el impacto de la operación de la garantía contemplada en el pliego de condiciones”.

“Frente a la pregunta sexta de la parte demandante, en el dictamen se indica, que no existe ningún método estadístico que pueda predecir con probabilidad uno (1) el comportamiento del tráfico futuro, las proyecciones consagradas en el contrato 445 de 1994, son estimaciones de tráfico con bases en tendencias históricas”.

“(…).

“Se requería necesariamente, no solo de estudios estadísticos sino de adelantar el estudio pertinente que permitiera establecer la confiabilidad de las proyecciones.

Se encuentra así, que le asiste razón a la parte demandada en la formulación de sus argumentos, mostrando la improsperidad de sus pretensiones”.

7. Las pretensiones de la demanda

Las pretensiones de la demandante, se contienen en la demanda principal y en su reforma, obran a folios 000032 a 000037, 000248 a 000254 del cuaderno principal 1 del expediente, y son del siguiente tenor:

“Pretensiones

A. Principales

1. Que se declare la existencia del contrato de concesión 445 de 1994, suscrito el 2 de agosto de 1994 entre la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y el Invías.

2. Que se declare que el riesgo del volumen de tráfico diario y de los ingresos mínimos anuales en el contrato de concesión 445 de 1994, fue asumido por el Invías y no por el concesionario, conforme a la cláusula séptima de dicho contrato y al anexo 1 del mismo, en las cuales la entidad garantizó un volumen de tráfico promedio diario y unos ingresos mínimos por cada año de operación.

3. Que se declare que el volumen de tráfico diario real siempre ha estado por debajo del volumen de tráfico mínimo garantizado por el Invías en la etapa de operación del proyecto.

4. Que se declare que en la etapa de operación del proyecto, el déficit vehicular, resultante de un tráfico diario real inferior al mínimo diario garantizado por el Invías, ha sido permanente y no excepcional.

5. Que se declare que el déficit permanente y diario de tráfico ha generado un recaudo de peajes inferior a los ingresos mínimos anuales garantizados por el Invías, y que tal circunstancia ha generado un déficit permanente de recursos en la ejecución del contrato 445 de 1994.

6. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que en el contrato de concesión 445 de 1994 fracasaron los supuestos o hipótesis de tráfico diario e ingresos mínimos anuales garantizados por el Invías para la etapa de operación del proyecto.

7. Que se declare que para cubrir el déficit permanente de recursos en el contrato de concesión 445 de 1994 —generado por un déficit vehicular diario y permanente en la etapa de operación— ha resultado inidóneo el procedimiento o sistema de compensación contractual de aumento del plazo de operación del proyecto.

8. Que se declare que para cubrir el déficit permanente de recursos en el contrato de concesión 445 de 1994 —generado por el déficit vehicular diario y permanente en la etapa de operación— también ha resultado inidóneo el procedimiento o sistema de compensación contractual de aumento de tarifas de peaje por encima del IPC.

9. Que se declare que en virtud de la idoneidad de procedimientos indicados en las dos pretensiones anteriores, el Invías ha tenido que recurrir permanentemente al tercer y último procedimiento o sistema de compensación contractual, a saber, pago del déficit con recursos del presupuesto nacional, previsto en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato 445 de 1994.

10. Que se declare que el déficit permanente y diario de tráfico en la etapa de operación y el fracaso de las hipótesis o supuestos de afluencia diaria garantizada de vehículos e ingresos mínimos anuales en tal etapa, también han tornado inidónea la forma de estructuración original del procedimiento o sistema de compensación mediante el pago del déficit con recursos del presupuesto nacional, pues con tal procedimiento o sistema no se reconocen los intereses ni el costo financiero asumido por mi mandante entre la fecha de causación del déficit y la de su establecimiento anual, y al no hacerlo no ha sido apta para gobernar una situación permanente de déficit vehicular y de recursos, ni para compensar al concesionario por un riesgo que el mismo no asumió, ni para cumplir en una situación de déficit permanente con el cometido legal y la intención de las partes de mantener y restablecer integralmente el equilibrio financiero del contrato.

11. Que se declare que el fracaso de las hipótesis o supuestos estructurados por el Invías en materia de tráfico diario e ingresos mínimos anuales garantizados para la etapa de operación, imposibilitó la emisión de bonos que el concesionario había programado en su oferta y determinó que se tuvieran que contratar créditos comerciales a mayor costo del programado, y que se hubiera producido incumplimiento de las obligaciones financieras adquiridas y generado el cobro de intereses de mora por parte de algunas entidades crediticias.

12. Que se declare que en la ejecución del contrato 445 de 1994 y sus adicionales, han sido establecidas cargas tributarias no previstas en la oferta de mi mandante y, particularmente, las relacionadas con las modificaciones a los impuestos de renta, particularmente, las relacionadas con las modificaciones a los impuestos de renta, IVA, timbre sobre el contrato de concesión y la contribución creada por el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998.

13. Que se declare que el período comprendido entre el 27 de abril y el 8 de noviembre de 1996, mi mandante, por razones que no le fueron imputables, dejó de recibir recursos por concepto de peajes, como consecuencia de la evasión y negativa de los transportadores de carbón a pagar los mismos.

14. Que se declare que el Invías incumplió lo dispuesto en el acta de 27 de abril de 1996, al no reconocer a mi mandante el TPD garantizado en el período comprendido entre el 10 de mayo y el 6 de junio de 1996.

15. Que se declare que la falla de los supuestos o hipótesis de tráfico del Invías en materia del tráfico diario e ingresos mínimos garantizados, así como la idoneidad de os mecanismos de compensación, los mayores costos financieros, las cargas tributarias no previstas en su oferta, la evasión de los carboneros y el incumplimiento del Invías de lo acordado en el acta de 27 de abril de 1996, han generado una ruptura del equilibrio financiero del contrato 445 de 1994 y sus adicionales por causas no imputables a mi mandante.

16. Que se declare que la ruptura generada por los hechos anteriores, se ha traducido en un endeudamiento del concesionario superior al previsto en su oferta financiera y ha impedido que el mismo perciba las utilidades que debió recibir a partir del inicio de la etapa de operación del proyecto.

17. Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 445 de 1994 y sus adicionales.

18. Que para tales efectos se condene al Invías a pagar a mi mandante las sumas que llegaren a probarse por los siguientes conceptos:

Primero: Saldos insolutos anuales no reconocidos por intereses, como consecuencia de la aplicación de una forma de liquidación de los mismos que ha devenido inidónea debido al déficit permanente y diario de tráfico y recursos.

Segundo: Mayores costos financieros asumidos como consecuencia de la imposibilidad de efectuar la emisión de bonos prevista en su oferta y de la contratación de créditos comerciales a un mayor costo del que había sido programado.

Tercero: Mayores costos que debió sufragar mi mandante como consecuencia de las nuevas cargas tributarias y, particularmente, las relacionadas con las modificaciones a los impuestos de renta, IVA, timbre sobre el contrato de concesión y la creación de la contribución establecida por el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998.

Cuarto: Valor por concepto de evasión el pago de peajes por parte de los transportadores de carbón desde el 27 de abril de 1996 hasta el 8 de noviembre de 1996.

Quinto: Valor correspondiente al TPD garantizado para el período comprendido entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996.

Sexto: Costo financiero en que haya incurrido mi mandante respecto de cada uno de los conceptos anteriores, los cuales deberán ser reconocidos entre la fecha de su causación y la del laudo arbitral.

19. Que, igualmente, se condene al Invías a pagar a mi mandante las utilidades que debió percibir entre el inicio de la etapa de operación del contrato y la fecha probable del laudo, con su correspondiente costo de oportunidad.

20. Que el Invías pagará a mi mandante intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la Sentencia C-188/99.

21. Que sin perjuicio de las declaraciones y condenas anteriores, se decrete la resolución del contrato 445 de 1994, suscrito entre la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y el Invías.

22. Que como consecuencia de la anterior declaración y sin perjuicio de las condenas que se solicitan en esta demanda hasta la fecha del laudo, se condene además al Invías al reconocimiento de acreencias y de la rentabilidad garantizada a los inversionistas en el numeral 2º de la cláusula trigésima cuarta del contrato de concesión 445 de 1994, para lo cual se deberá pagar la tasa real que las entidades hayan cobrado a mi mandante.

B. Pretensiones subsidiarias de las principales 21 y 22

1. Que para restablecer el equilibrio financiero del contrato de concesión 445 de 1994 y mantener hacia futuro la tasa interna de retorno del proyecto, se ordene la revisión del contrato entre la fecha del laudo y la terminación del mismo.

2. Que para tales efectos, la revisión se efectúe teniendo en cuenta los siguientes elementos:

Primero: Atendiendo el hecho de que de acuerdo con las perspectivas actuales el déficit de tráfico permanecerá hacia el futuro, se ordene pagar al Invías, como procedimiento o sistema de compensación anticipado, el valor presente del déficit proyectado para tal período, bajando el nivel de la garantía futura a los niveles de tráfico reales.

Segundo; Que en caso de que el déficit proyectado aumente en el período para el cual se solicita la revisión, se ordene al Invías, como procedimiento o sistema de compensación, establecer mensualmente el déficit, cancelar la diferencia con recursos del presupuesto nacional y reconocer intereses a partir de la causación efectiva del déficit.

Tercero: que en caso de que el déficit proyectado disminuya en el período para el cual se solicita la revisión, se ordene aplicar lo dispuesto en la cláusula decimaoctava del contrato de concesión 445 de 1994.

3. Que se ordene pagar al Invías lo que el concesionario tenga que pagar en el futuro por las modificaciones introducidas a los impuestos de renta, IVA, timbre sobre contrato de concesión, contribución creada por el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998 y cualquier otro impuesto o contribución establecido o que se cree en el futuro.

Que en caso de que los ingresos operacionales no cobran los costos y gastos operativos y el pago de dividendos, se ordene a las partes liquidar el contrato y aplicar lo dispuesto en el numeral 2º de la cláusula trigésima cuarta del contrato de concesión 445 de 1994”.

Las pretensiones formuladas por la convocante en su escrito de reforma de la demanda (fls. 000248 a 000311; cdno. ppal. 1) son las que a continuación se transcriben:

A. Principales

1. Que se declare que por razones no imputables al concesionario, el comportamiento del tráfico durante la ejecución del contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales nunca se ha desarrollado como fue proyectado por el Invías en la licitación pública 095 de 1993 y en el contrato de concesión 445 de 1994 y por el concesionario en su respectiva oferta, y que por ello el mismo ha sido inusitado, anormal e imprevisible.

2. Que en virtud de lo solicitado en la pretensión anterior, se declare que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico en el contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales, ha dado lugar a las siguientes consecuencias de hecho:

Primera: Un volumen de tráfico diario y de ingresos anuales por concepto de peajes que siempre ha estado por debajo del volumen de tráfico y de los ingresos mínimos por peajes proyectados y garantizados por el Invías en la etapa de operación del proyecto.

Segunda: Una imposibilidad del concesionario de emitir los bonos que había programado en su oferta, que lo ha obligado a contratar créditos comerciales a mayor costo del que había programado en su oferta.

Tercera: Un recaudo insuficiente por concepto de peajes, generador de un déficit permanente de ingresos y de una liquidez de la concesión, que han obligado al concesionario a financiar el mismo, entre otras, mediante la asunción de deudas y el pago de intereses en el mercado financiero.

Cuarta: una aplicación permanente y constante del mecanismo de compensación previsto en el numeral 3 de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994, con el fin de cubrir con recursos del presupuesto nacional el ingreso mínimo garantizado que el concesionario no alcanza a percibir por concepto de recaudo de peajes.

Quinta: Una diferencia de recursos que se acumula constantemente en contra del concesionario, entre lo que el mismo invierte en el proyecto para resolver el déficit generado por un menor recaudo de peajes y lo que recibe por este concepto y por la aplicación de la compensación prevista en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994, diferencia que le ha impedido recuperar la inversión y obtener las utilidades previstas en su oferta.

3. Que, igualmente y en virtud de lo solicitado en la pretensión 1, se declare que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico ha dado lugar a las siguientes consecuencias de derecho en el contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales:

Primera: Ha generado en las etapas de construcción y operación del proyecto el fracaso de las proyecciones, supuestos e hipótesis de la licitación pública 095 de 1993, de la oferta y del contrato de concesión en materia de tráfico diario e ingresos mínimos garantizados por concepto de peajes.

Segunda: Ha dado lugar a un contrato de concesión que no financia el proyecto mediante el mecanismo ordinario del cobro de peajes, sino que requiere de la aplicación permanente, reiterada, complementaria y no excepcional del mecanismo de compensación previsto en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994.

Tercera; Ha generado la idoneidad e insuficiencia de los procedimientos o sistemas de compensación contractual mediante aumento del plazo de operación del proyecto y aumento de tarifas de peajes por encima del IPC.

Cuarta: Ha determinado que la forma como está pactado el reconocimiento de intereses en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994, resulte inidónea e insuficiente para restablecer el equilibrio financiero, porque lo que paga el Invías por concepto de compensación y lo que recibe el concesionario por recaudo de peajes resulta inferior de lo que el mismo invierte para financiar el déficit permanente de recursos derivados del comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico. Esto debido a que los intereses solo se liquidan a partir de la determinación anual del déficit y no a partir de su causación efectiva.

Quinta: Ha determinado también, por las razones expuestas anteriormente, que la forma como está pactado el reconocimiento de intereses en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994, resulte inidónea e insuficiente para permitir la recuperación de la inversión, la obtención de las utilidades y el reparto de dividendos a los socios previstos en la oferta.

4. Que se declare que en la ejecución del contrato 445 de 1994 y sus adicionales, han ocurrido los siguientes hechos:

Primero: Han sido establecidas cargas tributarias no previstas en la oferta del concesionario y, particularmente, las relacionadas con las modificaciones al IVA y la creación de la contribución establecida por el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998.

Segundo: Ha habido hechos de terceros, particularmente los ocurridos en el período comprendido entre el 27 de abril y el 8 de noviembre de 1996, que han impedido al concesionario, por razones que no le fueron imputables, percibir recursos por concepto de peajes, como consecuencia de la evasión y negativa de los transportadores de carbón a pagar los mismos.

Tercero: Ha habido incumplimiento del Invías, tal como ocurrió respecto de lo pactado en el acta de 27 de abril de 1996, al no reconocer al concesionario el TPD garantizado en el período comprendido entre el 10 de mayo y el 6 de junio de 1996.

5. Que se declare que los mayores costos financieros derivados del fracaso de la fórmula original de financiación, así como la idoneidad de los mecanismos de compensación, los mayores costos financieros, las cargas tributarias no previstas en su oferta, la evasión de los carboneros y el incumplimiento del Invías de lo acordado en el acta de 27 de abril de 1996, han generado una ruptura del equilibrio financiero del contrato 445 de 1994 y que la misma no es imputable al concesionario.

6. Que se declare que la ruptura generada por los hechos anteriores, se ha traducido en un endeudamiento del concesionario superior al previsto en su oferta financiera y ha impedido que el mismo recupere la inversión y perciba las utilidades que debió recibir por lo que ha ejecutado del proyecto y reparta a los socios los dividendos correspondientes.

7. Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 445 de 1994 y sus adicionales entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha probable del laudo, y que para tales efectos se condene al Invías a pagar al concesionario todas las sumas que llegaren a probarse en el proceso y, dentro de ellas, las siguientes:

Primera: Intereses asumidos por el concesionario con anterioridad al establecimiento anual del déficit por recaudo de peajes, no reconocidos por una forma de liquidación de los mismos que ha devenido inidónea e insuficiente debido al comportamiento del tráfico.

Segunda: Mayores costos financieros asumidos por el concesionario como consecuencia de la imposibilidad de efectuar la emisión de bonos prevista en su oferta y de la contratación de créditos comerciales a un mayor costo del que había sido programado.

Tercera: Intereses de mora cancelados a las entidades crediticias por obligaciones adquirida con estas para resolver el déficit de recursos del proyecto.

Cuarta: Mayores costos que debió sufragar el concesionario como consecuencia de las nuevas cargas tributarias y, particularmente, las relacionadas con las modificaciones al IVA y la creación de la contribución establecida por el artículo 29 del Decreto 2331de 1998.

Quinta: Valor por concepto de evasión en el pago de peajes por parte de los transportadores de carbón desde el 27 de abril de 1996 hasta el 8 de noviembre de 1996.

Sexta; Valor correspondiente al TPD garantizado par el período comprendido entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996.

Séptima: Costo financiero en que haya incurrido el concesionario respecto de cada uno de los conceptos anteriores, los cuales deberán ser reconocidos entre la fecha de su causación y la del laudo arbitral.

Octava: Utilidades que el concesionario debió percibir y dividendos que debió repartir a sus socios por la ejecución del proyecto hasta la fecha del laudo, con su correspondiente costo de oportunidad.

8. Que, igualmente, para mantener hacia futuro la tasa interna de retorno del proyecto, respetar en tal período el equilibrio financiero del contrato de concesión 445 de 1994 y permitir la recuperación de la inversión y la obtención de las utilidades del concesionario se ordene la revisión del contrato entre la fecha del laudo y la terminación del mismo.

9. Que para tales efectos, la revisión se efectúe aplicando los criterios que a continuación se formulan o cualesquiera otros que permitan el logro de la finalidad indicada en la pretensión anterior.

Primero: Que en caso de que las perspectivas actuales del déficit de tráfico permanezcan hacia el futuro, se ordene pagar al Invías, como procedimiento o sistema de compensación anticipado, el valor presente del déficit proyectado para tal período, bajando el nivel de la garantía futura en los niveles de tráfico reales.

Segundo: Que en caso de que el déficit proyectado aumente en el período para el cual se solicita la revisión, se ordene al Invías, como procedimiento o sistema de compensación, establecer mensualmente el déficit, cancelar la diferencia con recursos del presupuesto nacional y reconocer intereses a partir de la causación efectiva del déficit.

Tercero: Que en caso de que el déficit proyectado disminuya en el período para el cual se solicita la revisión, se ordene aplicar lo dispuesto en la cláusula decimaoctava del contrato de concesión 445 de 1994.

Cuarto: Que en caso de que los ingresos operacionales no cubran los costos y gastos operativos y el pago de dividendos, se ordene a las partes liquidar el contrato y aplicar lo dispuesto en el numeral 2º de la cláusula trigésima cuarta del contrato de concesión 445 de 1994.

10. Que se ordene al Invías a pagar todos los gastos del proceso y que respecto de las sumas reclamadas en la pretensión 7 de esta demanda, se reconozcan intereses comerciales a partir de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 de Código Contencioso Administrativo y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la Sentencia C-188 de 1999.

B. Pretensiones subsidiarias de las principales 8 y 9

1. Que se decrete la resolución del contrato 445 de 1994, suscrito entre la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y el Invías, en caso de que no sea posible la recuperación futura de la inversión, la obtención de las utilidades y el reparto de dividendos previstos por el concesionario en su oferta.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y sin perjuicio de las condenas que se solicitan en esta demanda hasta la fecha del laudo, se condene además al Invías al reconocimiento de las acreencias y de la rentabilidad garantizada a los inversionistas en el numeral 2º de la cláusula trigésima cuarta del contrato de concesión 445 de 1994, para lo cual se deberá pagar la tasa real que las entidades financieras hayan cobrado al concesionario”.

Invías se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y su reforma, y no formuló excepciones.

8. Los apoderados de las partes

La representación judicial de la sociedad convocante la tuvo durante el proceso, el doctor Weiner Ariza Moreno, conforme al poder a él otorgado.

Por parte de Invías, actuó el doctor Felipe de Vivero Arciniegas, conforme al poder otorgado por la entidad demandada.

9. Las pruebas del proceso

9.1. El decreto de pruebas

En audiencia celebrada el 18 de septiembre de 2000, el tribunal decidió sobre la solicitud de pruebas de las partes, y decretó mediante auto de la misma fecha, las pruebas a practicarse en el proceso (acta 4).

9.2. Prueba documental

9.2.1. Prueba documental aportada

Tal y como quedó consignado en el auto de decreto de pruebas del proceso (acta 4 del 18 de sep. de 2000), se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la demanda de la convocante así como los aportados por la convocada con la contestación a la demanda.

9.2.2. Prueba documental solicitada

En cumplimiento de lo dispuesto por el tribunal en el auto de decreto de pruebas (acta 4), la secretaría del tribunal remitió los oficios ordenados para recaudar la prueba documental decretada, así:

• Instituto Nacional de Vías, Invías.

(*) Superintendencia Bancaria.

• Superintendente Bancaria.

En las actas subsiguientes, se dejó constancia acerca del recibo de los documentos solicitados, y en audiencias celebradas en fechas octubre 10 de 2000 (acta 8) y octubre 20 de 2000 (acta 11), la secretaría rindió informes generales sobre este punto, presentando el 9 de marzo de 2001 (acta 18) el informe final sobre la evacuación de las pruebas decretadas por el tribunal.

9.3. Prueba testimonial

9.3.1. Testimonios recibidos

Los testimonios decretados fueron recibidos en las audiencias realizadas con dicho propósito, tal y como quedó consignado en las siguientes actas:

• Acta 7. Audiencia del 2 de octubre de 2000; se recibió el testimonio de los señores Jorge Luis Velásquez y Felipe Cifuentes.

• Acta 8. Audiencia del 10 de octubre de 2000; se recibió el testimonio del señor Rafael Sarmiento Lotero.

• Acta 9. Audiencia del 10 de octubre de 2000; se recibieron los testimonios de los señores Ricardo Montoya Beltrán y Ángela Cáceres.

• Acta 10. Audiencia del 17 de octubre de 2000; se continuó con la recepción del testimonio del señor Ricardo Montoya Beltrán.

• Acta 11. Audiencia del 20 de octubre de 2000; se recibió el testimonio del señor Javier Darío Toro.

• Acta 12. Audiencia del 26 de octubre de 2000; se recibió el testimonio del señor Mauricio Jaramillo Hoyos.

De todas las versiones escritas de los testimonios recibidos se corrió traslado a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, y fueron atendidas las observaciones por ellas formuladas, con el objeto de corregirlas; igualmente, se corrió traslado de los documentos aportados por los testigos durante sus declaraciones, según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 446 de 1998.

9.3.2. Testimonios desistidos

Las partes, de común acuerdo, desistieron de la práctica del testimonio del doctor Guillermo Gaviria Correa, previamente decretado por el tribunal, desistimiento aceptado por el tribunal, en auto del 20 de septiembre de 2000 (acta 5).

9.3.3. Tachas

Los testimonios que a continuación se listan, fueron objeto de tacha por parte de los apoderados de las partes, así:

• El testimonio del señor Felipe Cifuentes Muñoz recibido por el tribunal en audiencia celebrada el 2 de octubre de 2000 fue tachado por el apoderado de Invías, tal como consta en el acta 7 de la misma fecha.

• El testimonio del señor Rafael Sarmiento Lotero, recibido por el tribunal en audiencia celebrada el 10 de octubre de 2000 fue tachado por el apoderado de la sociedad convocante, tal como consta en el acta 8 de la misma fecha.

9.4. Interrogatorio de parte al señor Carlos Alberto Ramírez Monroy

El señor Carlos Alberto Ramírez Monroy rindió declaración ante el tribunal en audiencia del 25 de septiembre de 2000, tal como consta en el acta 6 de la misma fecha.

En la debida oportunidad, se corrió traslado a los apoderados de la versión escrita de dicho interrogatorio.

9.5. Prueba pericial

Mediante auto de decreto de pruebas (acta 4) se decretaron dos dictámenes periciales; uno de carácter financiero, a solicitud de la convocante, y otro, de carácter contable, por petición de Invías.

9.5.1. Nombramiento y posesión de peritos

En la audiencia realizada el 20 de septiembre de 2000 (acta 5), los peritos contables y financieros designados por el tribunal, doctores Nancy Mantilla, Luis Enrique Rubio, Julio Villarreal y Diego Hernández quienes dentro del término legal habían aceptado la designación hecha, tomaron posesión de sus cargos en los términos de ley.

9.5.2. Presentación de los dictámenes periciales

El dictamen pericial financiero rendido por los doctores Julio Villarreal y Diego Hernández fue presentado ante el tribunal el 15 de noviembre de 2000, corriéndose traslado del mismo a las partes mediante auto de la misma fecha.

El dictamen pericial contable, rendido por los doctores Nancy Mantilla y Luis Enrique Rubio fue recibido por el tribunal el 15 de noviembre de 2000.

Mediante auto de la misma fecha, el tribunal corrió traslado a las partes del dictamen referido.

9.5.3. Aclaraciones y complementaciones a los dictámenes periciales

Dentro de las oportunidades procesales pertinentes, las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación a los dictámenes periciales rendidos, como consta en el informe secretarial del 4 de diciembre de 2000 (acta 14).

Mediante auto del 4 de diciembre de 2000, el tribunal ordenó aclaraciones y complementaciones a los peritazgos rendidos.

El 15 de diciembre de 2000, y dentro del término establecido por el tribunal, los peritos presentaron al tribunal el documento contentivo de las aclaraciones y complementaciones solicitadas por los apoderados de las partes y decretadas por el tribunal.

Mediante auto de la misma fecha, el tribunal corrió traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones a los dictámenes presentados.

9.6. Inspecciones judiciales

En cumplimiento de las decisiones del tribunal debidamente notificadas, y en los términos de ley, se practicaron durante la etapa probatoria del proceso las diligencias de inspección judicial que a continuación se listan:

• A las oficinas de la Sociedad Fiduciaria S.A., Fidugan S.A., diligencia practicada el 12 de octubre de 2000.

La documentación ordenada y recopilada en entregas posteriores a la secretaría del tribunal, obra en el expediente.

• A las oficinas de la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., diligencia practicada el 12 de octubre de 2000.

La documentación ordenada y recopilada en entregas posteriores a la secretaría del tribunal, obra en el expediente.

10. Los alegatos de conclusión

En audiencia del 9 de marzo de 2001, el tribunal requirió a las partes sobre su ánimo conciliatorio en esta instancia, a lo cual las partes manifestaron que este no existía (acta 18). En la misma audiencia los apoderados de las partes presentaron oralmente sus alegaciones finales.

La audiencia tuvo una duración de dos horas. Los apoderados presentaron por escrito sus alegaciones en documentos que en dos tomos hicieron parte del acta correspondiente (acta 18). Los argumentos de los mismos son referidos en las consideraciones del tribunal al avocar las decisiones correspondientes.

Concluido el trámite, procede el tribunal a proferir el laudo que pone fin al proceso.

II. Consideraciones del tribunal

Este tribunal encuentra que se han observado plenamente las reglas del debido proceso y el respeto al derecho de defensa; que no se configura causal de nulidad en ninguna de las etapas o actuaciones procesales; que se cumplió íntegramente el debate probatorio en tanto se decretaron, practicaron y apreciaron las pruebas aportadas por las partes y recaudadas durante el trámite y las que de oficio decretó el tribunal; que se reúnen todas las condiciones para proferir el laudo que ponga fin al proceso, por cumplirse a cabalidad los presupuestos procesales de capacidad, competencia y demanda en forma.

1. Cuestiones probatorias de decisión previa

1.1. Tacha de testigos

La parte convocante formuló tacha de sospecha sobre el testigo Rafael Sarmiento, alegando que su testimonio carecía de imparcialidad por haber ostentado inicialmente la condición de funcionario de Odinsa, empresa socia de la concesionaria y posteriormente, ocupar el cargo de subdirector de concesiones del Invías. Considera el tribunal, que la declaración rendida por el testigo Rafael Sarmiento no se adolece de causales que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón a que la misma se basa en los hechos del proceso. En efecto, el tribunal no encuentra que la declaración del testigo tachado pueda considerarse parcializada o carente de credibilidad. En este orden de ideas, el tribunal niega la tacha formulada por el apoderado de la convocante.

La parte convocada a su vez tachó de sospechoso al testigo Felipe Cifuentes Muñoz. El tribunal considera que no existen razones para acoger las razones esgrimidas por la parte convocada para tachar al citado testigo de sospechoso. En efecto, el tribunal considera que el hecho de la vinculación del testigo Cifuentes con la empresa Corfigan no constituye causal de parcialidad o afecta su credibilidad. En consecuencia, el tribunal no accederá a la tacha de sospechoso formulada al testigo Felipe Cifuentes.

Así, el tribunal apreciará estos testimonios en su pleno valor probatorio, para efectos de la decisión que habrá de proferir.

2. El régimen jurídico de las pretensiones de la demanda

El contrato estatal de concesión 445 de 1994 es —por expresa disposición legal— un contrato estatal en los términos definidos en la Ley 80 de 1993. En dicho estatuto encuentra el contrato de concesión —de obra o de servicios públicos— tipificación expresa en el artículo 32, numeral 4º. El tenor de la norma en cita, “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden(7)”.

Son contratos de obra pública, de acuerdo con el estatuto contractual vigente, aquellos “que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago(8)”.

De las definiciones legales antes mencionadas, es claro que la concesión de obra pública en un contrato de obra que se distingue del definido en la ley por el factor de financiación de la misma por cuenta del concesionario, su repago por el usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad misma, y ese margen de riesgo empresarial asumido por el concesionario por la gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente, que no se advierte en el típico contrato de obra según las voces del numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Cuando el objeto de la obra en concesión consista en la construcción y operación de infraestructura de vías, a más del estatuto contractual de la administración pública, integra su régimen jurídico la Ley 105 de 1993 “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, que contiene regulación específica para el contrato de concesión en infraestructura de transporte.

Serán entonces las disposiciones legales mencionadas y las prescripciones y principios en ellas contenidos, los que atenderá el tribunal para el estudio de las pretensiones de la demanda que dio inicio a este proceso arbitral.

La concesión de obra pública, en los términos de su definición legal, no es cosa distinta que una de las múltiples modalidades permitidas por la ley para la ejecución de una obra pública; en efecto, su construcción se “comete” o encarga por la administración a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos —técnicos y financieros— requeridos para su ejecución, asegurándose el repago de la misma, mediante la cesión por la entidad concedente, autorización de recaudo o pago directo de “derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden(9)”. Será entonces la fuente de los recursos destinados a financiar la construcción de la obra, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional, distinguiéndolo del tradicional contrato de obra pública: Su construcción de acometerá con “la financiación a cargo del concesionario pero repago los terceros usuarios mediante el pago de una suma, denominada corrientemente peaje(10) —sin perjuicio de cualquier forma de repago que adopten las partes en el contrato—. Este elemento “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en este la retribución del contratista consiste en un precio(11)”.

Lo anterior ha dado pie para que se defina la concesión, más que como un contrato estatal de obra bajo una determinada modalidad —sistema concesional—, como un típico negocio financiero: el particular destina a la construcción de una obra pública recursos propios o gestados por él bajo su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se obliga al pago de los mismos mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley para el repago de la inversión privada y sus rendimientos, de conformidad con las estipulaciones que a tal efecto se pacten por las partes en el contrato. La utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado equivalente al valor de la obra ejecutada, como ocurre en el típico contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para su construcción, o en palabras más técnicas en el retorno de la inversión realizada. Este retorno constituye, entonces, en tanto móvil que conduce a la celebración del convenio, la ecuación económica o equivalente económico del contrato para el concesionario. Son entonces claras las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la obra misma, sin que a tal fin se haya afectado el presupuesto del Estado; y el del contratista concesionario en los rendimientos del capital invertido.

Es este el concepto adoptado por la ley, que ha encontrado desarrollo unánime en la doctrina nacional y extranjera en el intento de definir la concesión de obra pública. Por la definición misma de la concesión ha surgido la preocupación doctrinaria de establecer los linderos de la responsabilidad del concesionario frente al riesgo que este asume con la celebración del contrato. Múltiples han sido los ensayos en esta materia, pero todos descansan sobre un común denominador: el concesionario tendrá a su cargo la construcción y explotación de la obra por su cuenta y riesgo, lo que implica la consecución de los recursos técnicos y económicos requeridos a tal fin; como contrapartida el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra, la remuneración correspondiente, que usualmente consistirá en la explotación económica de la misma, con exclusión de terceros en esa actividad, a modo de privilegio(12), por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere la inversión del capital destinado a la obra, y de esta forma, igualmente se garantice la utilidad que lo movió a celebrar el contrato, de conformidad con las normas legales que regulan la materia.

En efecto, en tanto contrato estatal, el contratista (concesionario) de la concesión de obra pública se encuentra cobijado por el principio general que rige la contratación pública consignado en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, que hace partícipe la utilidad esperada del contratista estatal del concepto de interés público a cuya protección, por lo mismo, debe propender la entidad contratante(13), como finalidad suya al celebrar el contrato.

Partiendo del régimen constitucional que establece los principios superiores de la actuación administrativa, del tratamiento y concesión de los bienes estatales y de la prestación de los servicios públicos, es necesario, en una primera instancia —a fin de establecer la viabilidad de las pretensiones de la demanda, y en consecuencia el restablecimiento del equilibrio contractual trastornado con detrimento del concesionario—, acudir al régimen que en materia de concesiones consagra la Ley 105 de 1993, ley especial de prevalente aplicación, que estableció diferencias conceptuales y de ejecución frente a la acepción que de la concesión trae la normativa general que gobierna la contratación pública, Ley 80 de 1993. A esta última habrá de acudirse con el fin de armonizar o suplir los vacíos que presente aquella, en cumplimiento de las reglas generales de la hermenéutica jurídica.

Así mismo, será necesario realizar el análisis del impacto del esquema vigente sobre el contrato de concesión 445/94, como base del derecho del concesionario al equilibrio contractual, y a la obligación de su restablecimiento por parte de la contratante, cuando quiera que este se viera turbado, dentro de los límites del contrato y de la ley.

De allí las garantías legales al retorno de la inversión esperada, que enmarcan el criterio interpretativo de la expresión legal “por cuenta y riesgo”. En efecto:

• La Ley 105 de 1993, concede a la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios autorización expresa para el establecimiento de peajes y/o valorización (art. 30), a fin de que constituyan la fuente o modo de recuperación de la inversión del contratista - concesionario.

• Ordena la misma norma que “la fórmula par ala recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento par alas partes”, prohibiendo su variación sin el consentimiento del concesionario. El incumplimiento de esta estipulación, acarreará a la entidad contratante responsabilidad civil, en los términos prescritos en la ley vigente.

• En materia de facultades excepcionales o exorbitantes de terminación, modificación o integración unilaterales, el legislador fue especialmente restrictivo, limitando temporalmente el ejercicio de las mismas al período en que “el concesionario cumple con la obligación de las inversiones de construcción y rehabilitación a las que se comprometió en el contrato” (art. 32), prohibiendo de esta manera el ejercicio de dichas potestades durante el período de la operación de la obra pública, toda vez que es durante el mismo que el concesionario está llamado a recuperar la inversión realizada. De permitirse, de alguna manera se estaría negando el mandato legal que prohíbe la variación unilateral de la fórmula de recuperación de la inversión pactada en el contrato, esto es, sin el consentimiento del concesionario.

• De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 30 de la Ley 105/93, destaca el tribunal la autorización legal que la norma confiere a la Nación, departamentos, distritos y municipios para “aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura, en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar la inversión”, recursos que el ente público contratante estará habilitado para recuperar “solo cuando el concesionario haya recuperado la inversión realizada”, con los ingresos provenientes de la operación de la obra. Así lo ordena el parágrafo 3º del artículo 30 de la misma ley, que dispone la destinación de los ingresos provenientes de la operación de la obra concesionada “en su totalidad” al concesionario privado, con el único fin de que este obtenga el retorno del capital invertido en ella, en el plazo contractual fijado a este efecto.

La Ley 105/93, por otra parte, en su artículo 33, y con miras a guardar el equilibrio económico del contrato, de una parte, autoriza a las entidades concedentes para otorgar al concesionario “garantías de ingresos mínimos” contra la afectación de su propio presupuesto, y de otra establece la previsión de ''que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión o utilizados para obras adicionales dentro del mismo sistema vial”.

De esta manera se cumplen los propósitos legislativos al mantener la ecuación económica del contrato, respetando las ventajas previstas por ambas partes al momento de su celebración. Surge del texto de la ley que cuando se utilice este mecanismo, por asumir el Estado el riesgo de cubrir un monto de “ingresos mínimos del concesionario” en el contexto de la concesión, a él le pertenece la ventaja del mayor flujo vehicular, que se registre por encima de los límites contractuales establecidos en esta materia par ala recuperación de la inversión del contratista.

Es así como, encuentra el tribunal que la ley protege la inversión del contratista, garantizando en el contrato la estabilidad o permanencia de la fórmula de recuperación pactada, hasta tanto la inversión realizada sea total e integralmente recuperada, en los términos y con los alcances previstos en el contrato de concesión que gobierna las relaciones entre las partes, dentro del marco legal que le sirvió de referencia.

Las consecuencias de la definición legal de la concesión de obra pública

Establecido el régimen jurídico del contrato estatal de concesión de obra 445de 1994, procede el tribunal a determinar las consecuencias jurídicas de su definición legal, y la incidencia que las mismas pudieran tener en la solución de la controversia que se plantea a este tribunal y que se concreta en la ocurrencia de hechos constitutivos de la denominada “Teoría de la imprevisión”, como fuente del desequilibrio contractual cuya declaración y consecuente reparación persigue la sociedad convocante en este proceso arbitral.

Antes de iniciar el análisis sobre el impacto económico que alega haber sufrido la demandante como consecuencia de la ocurrencia de hechos no previstos por ella al momento de ofrecer o contratar y la viabilidad de su reparación en los términos solicitados en la demanda que dio lugar a este proceso, deberá el tribunal en primer lugar definir cuál es el equilibrio económico del contrato de concesión en general y en particular la ecuación económica pactada por las partes en el contrato de concesión 445/94, para luego determinar si la denominada “Teoría de la imprevisión”, invocada por la demandante como fuente de responsabilidad patrimonial del Estado contratante, es de aplicación en el presente caso por resultar los hechos probados en el proceso constitutivos de la noción legal que la tipifica, o, si por el contrario, los hechos invocados como sustento de cada una de las pretensiones no responden al concepto de daño reparable, de conformidad con la ley y el contrato.

2.1. La teoría de la imprevisión y el desequilibrio económico de los contratos estatales

El equilibrio económico del contrato administrativo, como imperativo regente del contrato público, encontró expresa consagración legal en el Decreto Ley 222 de 1983 y en la Ley 19 de 1982 —ley de facultades para su expedición—, estatutos en los que la voluntad legislativa se concretó en la consagración de fórmulas o reglas de obligatoria observancia que procuraran mantener indemne al contratista ante el ejercicio de las facultades exorbitantes del Estado, o la ocurrencia de circunstancias imprevistas que imponían, o bien la concertación de precios nuevos para actividades o ítems no previstos inicialmente, o bien la revisión de la remuneración pactada, cuando ella resultara afectada de manera sobreviniente por hechos cuyos efectos no fueron sopesados —ni debieron serlo— por las partes al celebrar el contrato, todo dentro de la finalidad concreta que desde antaño el mismo legislador atribuyó a la contratación pública: la realización de los fines del Estado y la consiguiente preservación del patrimonio del particular que se vea expuesto en tal propósito, principio este último de origen constitucional.

Desde entonces, se concibió lo que aun se conoce como la “ecuación financiera de los contratos de la administración”.

“Ecuación financiera. La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena fe y no exclusiva del derecho privado; es un principio general y por lo tanto rige también en el derecho administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no puede significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés la ecuación financiera del contrato”.

“Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras; negando a la administración el derecho de modificar las cláusulas de contenido puramente patrimonial, resarciendo al contratante los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones o supresiones dispuestas por la administración; responsabilizando a esta por el incumplimiento de sus obligaciones, etc.”.

“En todos los casos la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr las garantías razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias. La situación del contratante en este aspecto resulta a veces más ventajosa que si estuviera bajo las reglas del derecho privado, como lo demuestra la elaboración jurisprudencial y doctrinaria sobre la teoría de la imprevisión(14)” (negrilla del tribunal).

Por lo anterior, resulta claro para el tribunal que el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato estatal constituye, más que un pacto contractual, un mandato legal a cuyo cumplimiento se encuentran compelidas las partes, cuando el equivalente económico pactado se afecte en perjuicio de cualquiera de ellas por hechos que no le sean imputables o por cuya ocurrencia no sean responsables; ello, no constituye una novedad en la jurisprudencia colombiana, ni su tratamiento, efectos y obligatoriedad cambiaron con la expedición de la Ley 80 de 1993.

Sobre el particular ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado:

“En derecho público, no todo daño genera la obligación de indemnizar en los mismos términos que en derecho privado, que se basa en la justicia conmutativa y que nadie puede causar daño a otro. Solo cuando con la acción administrativa se quebranta la justicia distributiva, surge para el Estado la obligación de indemnizar. El Estado, en ejercicio de su soberanía, puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esta afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. El daño debe ser por tanto, excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño causado”.

“…el derecho resarcitorio establece la necesaria obligación de reparar todo daño ocasionado, pero para que nazca esta obligación jurídica será necesario que exista un daño concreto y de desigualdad manifiesta. Es un daño que lo recibe solamente un sujeto o algunos sujetos en forma excepcional, no debe provenir de una norma que vulnera por limitación derechos particulares con carácter general e igualitario … Daño ocasionado pero daño excepcional, que se presenta como el sacrificio individual sin legal justificación. Si el Estado no concurre con el resarcimiento impondrá la desigualdad injusta y repetida por la Constitución. En suma: el derecho resarcitorio estatal se manifiesta como la reparación del daño ocasionado con carácter excepcional y singular, actos legítimos o ilegítimos. El derecho resarcitorio se extiende para cualquier daño provocado por los órganos del Estado, no reduciéndose exclusivamente en las actividades administrativas”.

“…La Sala acoge el concepto fiscal expuesto en los siguientes párrafos:

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares ... Porque las autoridades de la República no están instituidas para proteger a a gran mayoría de las personas residentes en Colombia sino a todas ellas. No quiere decir esto que no pudiere causarse daño al interés privado cuando se hace necesario en bien del interés público, pero cuando esto ocurre, debe, en términos generales el Estado, como administrador de los bienes sociales de la Nación, resarcir el perjuicio causado para evitar de esta manera el enriquecimiento sin causa de la comunidad consta de un empobrecimiento injusto del particular(15)”.

En lo referente a la responsabilidad patrimonial del ente público contratante, analizada esta desde la perspectiva constitucional, encuentra el tribunal que el fundamento de la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, se concretó en la noción del “daño antijurídico(16)” reparable que el constituyente consagró en el artículo 90 de la Constitución Política(17), noción constitucional que informa el concepto legal del equilibrio económico de los contratos estatales, como lo ha establecido en forma reiterada el Consejo de Estado(18). De esta manera surgirá para el Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que sufra el particular contratista, siempre que el mismo no le sea imputable, y no se encuentre en la obligación surgida de la ley o del contrato(19).

Definido el daño reparable en materia contractual pública, entra el tribunal a analizar si el alegado por la convocante, cuya reparación solicita a este tribunal, primero efectivamente existe, para luego determinar si ocurrido este participa del concepto de antijuridicidad, presupuesto básico para que el juez pueda ordenar su reparación por el Estado.

De esta manera resulta claro para el tribunal:

a) Que la responsabilidad contractual de la administración solo es predicable frente a los daños antijurídicos derivados de su acción u omisión.

b) Que la existencia del “daño antijurídico” reparable, en los términos del constituyente presupone que aquel que lo padece no está en el deber constitucional, legal, contractual o extracontractual de soportarlo.

c) Que por lo mismo, el contratista del Estado que alegue el padecimiento de un daño o perjuicio derivado de la celebración, ejecución o terminación de un contrato estatal y pretenda su reparación, ha de probar primero la realización del daño o perjuicio y la ausencia de la obligación surgida de la ley o del contrato de preverlo o asumirlo.

Por lo anterior, y con el propósito de establecer si en el caso en estudio se dan los supuestos analizados, debe el tribunal, identificar las referencias legales y contractuales que constituyen los elementos determinantes de la responsabilidad de las partes en el contrato estatal en general y en el de concesión en particular, y a partir de allí establecer, primero, la existencia de los daños que invoca haber sufrido la demandante y luego, la procedencia de su reparación, todo dentro del marco jurídico de la responsabilidad patrimonial del Estado, según su regulación constitucional y legal.

2.2. La “Teoría de la imprevisión” como fuente de responsabilidad en la contratación pública

Encuentra el tribunal que la denominada doctrinariamente “teoría de la imprevisión”, cuenta con expresa consagración en el derecho positivo colombiano. Dice el artículo 868 del Código de Comercio:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión”.

“El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.

“Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

Surge de la norma citada que la denominada doctrinariamente “teoría de la imprevisión” no es cosa distinta que la garantía legal de las partes de un contrato bilateral y oneroso, de su derecho a obtener la revisión del mismo cuando ocurran circunstancias o hechos no previstos por ellas que alteren el equivalente económico pactado inicialmente, haciendo más gravoso y oneroso el cumplimiento de las obligaciones contractuales por la parte afectada, rebasando las previsiones y asunción inicial de riesgos que hiciera al suscribir el contrato. Ante la ocurrencia de estos hechos o circunstancias, surge el derecho para el contratante afectado de solicitar la revisión de los términos económicos del contrato a la parte que, bien por mandato legal bien por estipulación contractual resulte responsable del restablecimiento de la ecuación económica del contrato, por ser suyo el riesgo de los efectos nocivos que la ocurrencia de tales hechos hubiera podido generar en la ejecución del contrato, en virtud de la ley o del pacto. De no procederse así, la misma ley habilita a la parte lesionada para solicitar dicha revisión en sede judicial, a fin de que sea el juez, previo análisis de las circunstancias alegadas y probadas, y previo establecimiento de la causalidad de las mismas con el daño que se impetre, el que defina los términos en que habrá de continuar la ejecución del objeto pactado, restableciendo para la parte afectada el sentido y finalidad que la llevó a contratar.

En efecto:

El artículo 4º de la Ley 80 de 1993, ordena al ente público contratante, como uno de sus más esenciales obligaciones contractuales, adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa”. Con tal fin autoriza la ley a las entidades estatales la utilización de “los mecanismos de ajuste y revisión de precios”, y si ellos fallaran, les ordena su reconsideración y corrección. De igual forma, la ley impone a la entidad contratante acudir a similares mecanismos y procedimientos con el fin de preservar o restablecer para sí el equilibrio de la ecuación económica del contrato, ante la ocurrencia de hechos que la alteren en su contra. Y ello como consecuencia lógica del derecho del contratista estatal a percibir integralmente la remuneración pactada, que la ley le asegura en los términos de su ofrecimiento; tiene pues, derecho el contratista en todo contrato estatal a:

“Recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrá derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato(20)”.

Sobre la procedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión como fuente de responsabilidad patrimonial del Estado contratante cuando se den durante la ejecución del contrato estatal los hechos que la constituyen, ha dicho el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia:

“…constituyen síntesis o apotegmas de derecho cuya enunciación se remonta a tiempos inmemoriales del pensamiento jurídico, pero cuya elaboración analítica y refinamiento teórico se deben a los tratadistas y al Consejo de Estado franceses, artífices indiscutibles de los más considerables alcances de la ciencia del derecho en el mundo contemporáneo. Ambas teorías, como lo anotan los autores, confinan tangencialmente y aun llegan a exhibir evidentes interferencias con otras, tales como las del enriquecimiento sin causa y la del abuso del derecho. Estas últimas descriptivas de situaciones aberrantes a la luz del derecho y la equidad, en que, como en las teorías analizadas, el remedio ideado toma el nombre del mal que busca corregirse, aparecen participando de bulto en la morfología de aquellas. En efecto, en la teoría de la imprevisión, el mantenimiento del desequilibrio sobreviniente significaría un enriquecimiento incausado para la parte que, no soportando la sobrecarga, va a disfrutar de iguales o mayores beneficios a los que inicialmente era materia del pacto. Y si es la administración la que, so pretexto del bien común, impone el mantenimiento de tal desequilibrio, es ella la que en tal evento está pisando los terrenos del desvío de poder, que es una de las especies pertenecientes a la protoforma genérica del abuso del derecho. El hecho del príncipe, se ha visto, causa una perturbación contractual en perjuicio del contratista privado, que de subsistir implicaría el desafuero o abuso de autoridad. Como se ve, las anteriores configuraciones aberrantes se entremezclan y amalgaman en complejos antijurídicos que la ciencia del derecho, en sus manifestaciones teóricas y jurisprudenciales, busca corregir a todo trance. También la ley los corrige”.

“19. Tanto la teoría de la imprevisión como la del hecho del príncipe se hallan implícitas en la ley colombiana, por cuanto esta previene contra los estragos que pueden causar al contratista las alteraciones sobrevinientes del equilibrio económico por la variación de cualquier factor determinante de los costos preestablecidos en el momento de la celebración del contrato…”.

“…No se puede entender, pues, ninguna estipulación contractual, por claro que sea su significado literal, en el sentido de que es fuente ad infinitum a cargo de una de as partes y en beneficio de la otra, sin que esta, por su parte, retribuya a aquella la mayor onerosidad causada por la mayor carga…”(21).

Para que proceda la aplicación de la “teoría de la imprevisión” como fundamento de la revisión de los términos de un contrato, se requiere:

• Que la dificultad en el cumplimiento de la obligación pactada por la parte afectada, derive de la ocurrencia de hechos sobrevinientes al inicio de las labores propias del contrato, esto es, el contrato debe encontrarse en ejecución.

• Que los efectos de los hechos lesivos escapen o sean ajenos al control de la parte que lo alega.

• Que el perjuicio representado en la mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, sea jurídicamente inevitable par ala parte que lo alega, y que el mismo no derive de su “imprevisión, negligencia o impericia”. Esto es, el hecho debe ser ajeno a la parte afectada, o dicho de otra forma no debe formar parte del alea normal del contrato, o “alea que debe quedar a cargo de la parte contratante, que “razonablemente se puede decir que las partes han debido tener en sus previsiones”, sino que el hecho debe obedecer al concepto de “los aleas extraordinarios”, entendidos como “los eventos que frustran todos los cálculos que las partes han podido hacer al celebrar el contrato y que exceden los límites extremos que las partes han podido considerar en ese momento, las circunstancias que alteran la economía del contrato(22)”.

• Que el perjuicio alegado no surja o se cause en un error de oferta o de impericia contractual, toda vez que en este supuesto sería predicable la “culpa” de la parte afectada y no sería procedente el reconocimiento de beneficio derivado de ella.

2.3. La distribución de riesgos en el contrato estatal: la obligación de su previsión por el contratista del Estado

Es claro para el tribunal que la distribución de los riesgos entre las partes del contrato estatal, como en cualquier contrato conmutativo(23), debe atender, primordialmente, a os principios legales que informan la contratación pública y, de manera igualmente importante, a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y equivalencia, conforme a la capacidad jurídica y material de las partes para su manejo. Los riesgos debe asumirlos quien mejor preparado esté para resistir su materialización en hechos concretos con capacidad perturbatoria de la normal ejecución del contrato, de manera tal que pueda reaccionar adecuadamente y prevenir o remediar sus efectos nocivos sobre la ecuación económica contractual.

No trae la ley de contratación pública regla especial alguna en esta materia. No obstante, debe recordarse que en la actividad contractual del Estado en tanto tal, son de natural aplicación los principios generales que en nuestro ordenamiento jurídico(24) informan la celebración y ejecución de los contratos celebrados, bien entre particulares o bien entre estos y las entidades estatales. De esta forma, aplican en derecho público, el principio de la buena fe contractual, de la prevalencia de la intención de las partes, del efecto vinculante de las estipulaciones libre y lícitamente pactadas, así como las reglas de interpretación de los contratos, todo dentro de la normativa y principios que rigen la actuación administrativa en general, y dentro de ella la actividad contractual del Estado, que constituye una de las manifestaciones más importantes de aquella.

De esta forma, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que, con las limitaciones que imponga la ley, preside la capacidad y competencia administrativa par ala celebración de contratos(25), las partes distribuirán y asumirán respectivamente los riesgos que su ejecución represente, siempre teniendo en cuenta la capacidad jurídica y material de reacción y control de los efectos que su materialización pudiera generar sobre el desarrollo del contrato.

Ahora bien, en el ámbito de la contratación pública, quien concibe, diseña y específica el negocio jurídico a celebrarse es la entidad contratante; así lo hace en los pliegos de condiciones o términos de referencia o invitación a contratar, y allí debe contenerse la distribución especial de los riegos previsibles, según la naturaleza del contrato, el alcance y contenido de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, las condiciones —fácticas, económicas, sociales, políticas y jurídicas— vigentes al momento e que formula la invitación, las condiciones materiales en que habrá de desarrollarse el contrato, la experiencia requerida del contratista para la ejecución de las labores que constituyen su objeto, y en fin las circunstancias que razonablemente puedan prever las partes, según su conocimiento y experiencia, incidentes en la ejecución del contrato, tanto en términos de ventajas y beneficios como en la eventual generación de efectos nocivos para ellas.

Resultan determinantes en la asignación de riesgos en el contrato de concesión, las condiciones sociales, políticas y económicas del país al momento de confeccionarse de una parte la invitación a celebrar el contrato y de otra el ofrecimiento para su ejecución.

La regla natural que debe regir la tarea de asignación de riesgos en todo contrato, tarea de singular importancia en materia de proyectos de concesión, debe partir de la consideración de que será necesario, para el logro de los beneficios y ventajas perseguidas por ambas partes al celebrarlo, que el proyecto resulte autofinanciable. De esta manera, el riego debe asignarse y asumirse por quien lo conoce, sabe manejarlo, puede evitar o solucionar sus efectos, y cuenta con la capacidad jurídica y económica para controlarlo.

Considera importante el tribunal en este punto traer a colación el análisis que sobre la distribución de riesgos y los efectos de su materialización en los contratos de concesión hicieran notables tratadistas en el simposio sobre “Concesiones en infraestructura” realizado en marzo de 1996, con el auspicio y participación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de ese entonces. De las distintas intervenciones, vale la pena destacar por su relevancia en el tema que se analiza el prólogo del libro del mismo nombre que recogió las ponencias expuestas en el foro, realizado por el director de crédito público de la época, doctor Clemente del Valle, en el que se consigna la posición gubernamental sobre la problemática de la asignación de riesgos en la concesión de obra pública en infraestructura de transporte(26).

“…En el área contractual se han encontrado dificultades en las interpretaciones sobre el concepto de equilibrio económico financiero de los contratos y en la definición del concepto que determina el monto de las compensaciones, así como ineficiencia en la asignación de riesgos. Por esto, el gobierno viene trabajando desde hace más de un año en la definición de la política de asignación de riesgos para cada una de las áreas de infraestructura. Por ejemplo, se ha considerado trasladar los riesgos de construcción y de comercialización en el área de carreteras al sector privado, siempre que las garantías ofrecidas estén mejor estructuradas, se incluyan la generación de estudios de tráfico e ingeniería suficientemente desarrollados para reducir el nivel absoluto de riesgos.

“Adicionalmente serán estructurados mecanismos de compensación más líquidos y seguros que maximicen el impacto financiero positivo de las garantías…

Ahora bien, no puede desconocer el tribunal que en la definición legal del contrato de concesión de obra (L. 80/93 art. 32, num. 4º), se dispone que la ejecución del objeto pactado se realizará por “cuenta y riesgo del contratista”, expresión legislativa que no se predica como propia de los demás contratos de la administración, sin perjuicio del pacto que sobre asignación de riesgos decidan las partes del contrato estatal distinto al de concesión. Es por ello que, considerando que tal elemento, por voluntad del legislador, tipifica el contrato de concesión —de obra pública o servicio— y por lo mismo, su significado tendrá incidencia en el análisis que haga el tribunal sobre las pretensiones de la convocante, debe determinarse cuáles son los alcances de la mencionada expresión, y el contexto legal en el que ella debe entenderse ubicada, para poder, de esta forma, establecer si tal previsión constituye un alea abierta o ilimitada de riesgos que impida al concesionario de obra pública reclamar por la ocurrencia de hechos que —previstos o no— afecten la ecuación económica del contrato.

En este punto, acoge el tribunal la doctrina que sobre la materia en estudio se ha pronunciado en el intento de delimitar dentro de los linderos legales la expresión “por cuenta y riesgo” que acompaña la definición del contrato estatal de concesión. En la misma obra antes citada, se reseña la intervención del doctor Hugo Palacios Mejía, conocido tratadista de derecho público económico, que sobre el tema en cuestión, manifestó:

“El riesgo en el contrato de concesión

“Una de las pocas oportunidades en que la Ley 80 de 1993 alude al problema del reparto de riesgos en los contratos es al referirse al de concesión; en el artículo 32, numeral 4º, señala que este es por “cuenta y riesgo del concesionario”.

“…Vale la pena resaltar que la Ley 80 no distingue entre el riesgo comercial y otros riesgos cuando habla del contrato de concesión; dice simplemente que el contrato se hace por cuenta y riesgo del concesionario. Ello, naturalmente, debe tener consecuencias, pero estas deben encontrarse a la luz de la interpretación sistemática de todas las normas que regulan la acción y la contratación de los entes estatales”.

“Es obvio, por lo tanto, que la expresión no implica que el concesionario deba correr los riesgos del incumplimiento oficial, ni con las cargas resultantes de los actos administrativos unilaterales del contratante. De la misma manera, a la luz de la Ley 80, parece que todos los contratistas e inclusive los concesionarios, tienen dentro de los límites expuestos, derecho a una protección contra la inflación. En estos casos, como expliqué, hay reglas especiales y de aplicación preferente”.

“Como he subrayado, corresponde a las autoridades prever los riesgos y los mecanismos de restablecimiento; creo que puede sostenerse que por virtud de la expresión en comento, en las concesiones este deber se comparte entre aquellas y el concesionario. No puede este limitarse a cumplir el deber de buena fe, anotado arriba, de informar sobre los riesgos de los que tenga conocimiento especial, sino que debe desplegar una diligencia mayor para identificarlos y para acordar remedios. De este modo, la consecuencia más inmediata de la expresión según la cual el contrato es por cuenta y riesgo del concesionario, extiende a este los deberes especiales de previsión, que usualmente corresponden a la entidad estatal”.

“Además, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario, limita sin duda, la posibilidad de negociación de riesgos entre las partes, pero no la elimina (L. 80/93, arts. 13 y 40)”.

“Dentro de estos criterios, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario implica que ciertos hechos que otro contratista podría calificar como ruptura del equilibrio económico y que le darían derecho a un restablecimiento pleno, no producirían los mismos efectos para el concesionario. Las dudas deberían interpretarse contra él…

“Pero, aun así, la doctrina francesa acepta, y sería admisible en Colombia, que aparte de los casos arriba anotados (incumplimiento, uso de facultades estatales excepcionales, inflación), podrían haber circunstancias que, a pesar de los esfuerzos del concesionario, no fueron previstas o no pudieron resolverse por los medios acordados. Tales circunstancias serán entonces no solo ruptura sino desquiciamiento del contrato y darían lugar a una reparación”.

“Aun en estos eventos, en los que el concesionario tendría derecho a un restablecimiento, este no sería pleno; la jurisprudencia generalmente lo reduce para obligar al concesionario a asumir parte del alea que se convirtió en siniestro”.

“En síntesis: La expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” obliga a considerar en forma más estricta no solo los hechos que puedan dar lugar a una ruptura del equilibrio, sino también la imputabilidad del contratista, y el monto de la reparación a la que tiene derecho. La ruptura tendría que ver un verdadero desquiciamiento del contrato”.

De lo hasta aquí expuesto, concluye el tribunal:

• Que es claro que en el contrato de concesión, la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” determina la asunción de riesgos por este, que común y naturalmente no se asumen por el contratista del Estado.

• Que los riesgos asumidos por el concesionario, atendiendo la naturaleza del contrato y su definición legal, hacen relación, de una parte y principalmente, a la consecución de los recursos financieros requeridos para la ejecución del objeto pactado, esto es, a la financiación del proyecto y a las condiciones —ventajosas o no— en que la misma se gestione y obtenga por el concesionario; y de otra, cuando el diseño es de su cargo y, por lo mismo, la determinación de las cantidades de obra requeridas para la construcción de la obra cometida, son de riesgo del concesionario las variaciones técnicas y de obra que se verifiquen en el curso de la ejecución y que eventualmente pudieran causar un mayor costo de construcción.

• Que en este contexto, es de especial relevancia, los límites que en materia de la distribución y correlativa asunción de los riesgos en el contrato estatal, establecen las normas superiores al principio de la autonomía de la voluntad negocial de las partes y que básicamente se concreta en la imposibilidad de trasladar aquellos ínsitos o derivados del incumplimiento del Estado contratante, del ejercicio por este de las facultades excepcionales o exorbitantes, del Hecho del Príncipe y de la Teoría de la Imprevisión, como se explicó en aparte anterior de este laudo.

• Que en tratándose de la “Imprevisión” es claro para el tribunal que durante la ejecución de un contrato de concesión, podrían suceder hechos o circunstancias que, a pesar de los esfuerzos del concesionario y sus previsiones, no fueron previstas o no pudieron resolverse por los medios acordados.

Es claro para el tribunal que la estructuración o esquema financiero del proyecto es de vital importancia para el concesionario, y en ella debe poder especial cuidado, toda vez que el detallado y juicioso análisis de riesgos que realice, dependerá que su inversión encuentre en la operación del proyecto, el retorno esperado, porque es natural que cuando este no se obtenga por su causa, hecho o imprevisión negligente, la pérdida deberá ser absorbida por él, sin que surja para la entidad contratante obligación de reparación alguna, que en ese caso, carecería de causa.

2.4. La asignación de riesgos en los contratos de concesión de “primera generación”

Se ubica el contrato de concesión 445/94 en la categoría de los denominados “contratos de concesión de primera generación(27), entendidos como “el grupo de proyectos que salió con un nivel de información fase 2, que es la de factibilidad. Dado el nivel de información no era posible hacer una trasferencia de riesgos, la parte de tráfico y la de construcción al sector privado. Lo que pasaba era que no había un diseño fase 3; los predios en su momento no estaban totalmente adquiridos y no había el ciento por ciento de las licencias ambientales. Por esa razón no era posible transferir algunos de esos riesgos al sector privado”(28).

Observa el tribunal que desde la expedición de la Ley 105 de 1993, el concepto de la asignación de riesgos en los contratos de concesión par ala construcción de infraestructura de transporte ha evolucionado en la medida en que la administración ha profundizado en los estudios de tráfico, económicos, socioculturales y se ha esforzado en imprimir seguridad y certeza a las condiciones base de los proyectos, buscando con ello reducir las garantías y su asunción de riesgos en los contratos. De esta manera ha sido largo el recorrido desde los contratos de primera generación, nominación a la que responde el contrato de concesión 445/94. Encuentra el tribunal ilustrativo par ala comprensión de la política gubernamental en este punto y su evolución en las distintas generaciones de los contratos de concesión en infraestructura vial, que llevó al Gobierno Nacional a presentar al Congreso un proyecto de ley sobre la creación de un fondo de contingencias que permitiera amortiguar el déficit de liquidez que alegan los concesionarios por las condiciones de ejecución del contrato(29), la ponencia que en el seminario auspiciado por el Ministerio de hacienda y Crédito Público, denominado “Manejo de pasivos contingentes de la disciplina fiscal en Colombia” presentara la gerencia de participación privada en infraestructura del Departamento Nacional de Planeación (Dra. Armanda Mago), en la que luego de explicar la estructura básica de los contratos de concesión de primera generación en concepto antes reseñado en este laudo, estableció:

“Cómo se manejaron estos proyectos (primera generación)?.

“…Cómo era la matriz de riesgo de esos contratos de primera generación? El riego constructivo, con unos diseños fase 2, era parcialmente compartido con el Invías. Había un alcance y un monto constructivo básico. Si bien había unas proyecciones iniciales, también se daban unos tráficos mínimos garantizados. Eso implicaba un número definido de vehículos, unas tarifas pactadas y una línea desde la cual el Invías comenzaba a garantizar. Sobre unos tráficos más allá de lo que estaba garantizado, había un máximo aportante, que eran recursos que volvían al Invías”.

“Las tarifas de peajes se incrementaban según la inflación. La responsabilidad de no indexar esas tarifas estaba a cargo de Invías, todo lo que eran sobrecostos de predios y licencias ambientales y la parte tributaria y cambiaria era ciento por ciento riesgo del concesionario. Fuerza mayor, asegurable o no asegurable, dependía del Invías y el riesgo de financiación era ciento por ciento del concesionario”.

“Qué obligaciones contingentes resultaron de esa estructura ?

“…De esas obligaciones contingentes generadas, ¿Cuál era su manejo contractual? Efectivamente hay un evento que activa la garantía, fuera de sobrecostos o fuera de tráfico. En el caso de tráfico se realizaba un aforo al año y se generaba una obligación; en el caso de sobrecostos se presentaban los reportes al Invías, quien reconocía o no, e igualmente generaba una obligación”.

“Viene el proceso de presupuestación normal que tienen las entidades estatales y había un período de doce meses donde se incluían esas contingencias en el presupuesto de la entidad. Teníamos que esperar la asignación de pagos y se pagaba la compensación. En ese período se podían ir hasta 18 meses, sin embargo, en los contratos quedó establecido que el pago de esas obligaciones iba hasta 18 meses”.

“¿Cuáles fueron los problemas de la primera generación? Hubo una inadecuada estructura financiera porque los sobrecostos, el tema de predios y las licencias ambientales retrasaron la construcción. Había problemas de liquidez. Los concesionarios no previeron, porque si bien decía que debería ser hasta los 18 meses, nos confiamos en que presentábamos la factura e inmediatamente se pagaba la obligación, cosa que desde el punto de vista de las entidades públicas y el manejo presupuestal es prácticamente imposible. El aspecto de sobrecostos y de moras generó un sobreendeudamiento que no mantuvo la estructura deuda capital inicial que habían previsto los concesionarios para la ejecución de los proyectos.

“(…).

“¿Cómo es la asignación de riesgos en tercera generación?

“Se sigue manejando el concepto de ingreso esperado…

“En cuanto al tema de garantías, más que una garantía, ahora es un soporte para el servicio de la deuda… La idea es cubrir inversión, operación y mantenimiento y servicio de deuda para que el proyecto no se caiga, no tengo problemas precisamente en la fase de construcción. Se está previendo que se cubra el riesgo cambiario, pero exclusivamente para la porción de deuda que sea conseguida en dólares, de acuerdo al cierre financiero inicial del proyecto…

“Con este esquema de garantías y teniendo como base la Ley 448, se tendría un esquema de obligaciones contingentes mucho más manejable; se tendría una valoración previa de las contingencias que se está exigiendo hoy a los estructuradores…, se establece un plan de aportes y hay la posibilidad de modificar y actualizar el plan de acuerdo a como vaya evolucionando el proyecto. Eso permitiría flexibilidad. Se parte del supuesto de presupuestaciones anuales y se incluye el concepto de disciplina fiscal. El objetivo es aislar al financiador del tema de riesgo del proyecto...

“¿Cuál es la diferencia entre primera generación y el manejo que tendrían las contingencias en tercera generación?

“Cuando se activa la garantía, la concesión pasa al Invías una cuenta de cobro; el Invías reconoce el faltante y gira una instrucción al fondo donde el fondo produciría un desembolso de un plazo muy corto, en el mismo período fiscal. En caso de que lo que esté en el fondo no sea suficiente para cubrir la contingencia, se prevé que siga el mismo proceso que se ha hecho hasta hoy, que es que el faltante va al presupuesto de la siguiente vigencia, se ajusta ese plan de aportes, vuelve y se provisionan los recursos en el fondo y se hace el desembolso al concesionario”.

“Hasta que el fondo no esté operando, se tenga la experiencia y la confiabilidad del sistema financiero del fondo de contingencias, hay que mantener un mecanismo alternativo que sería el mecanismo de liquidez. Ese mecanismo de liquidez, si bien está promovido y se exige en los contratos de tercera generación, sería una relación contractual entre la entidad financiera y el concesionario respaldada por una obligación con la Nación. Básicamente es garantizar la liquidez del soporte de ingreso…

“Analicemos como encuadra dentro de lo que acabamos de decir, algunas de las obligaciones contingentes típicas de los contratos de carreteras: Unas, que se podrían llamar sometidas a una condición casual, como la garantía de ingresos. Esta es la típica, entre otras, la que ha explicado todo el esquema y la preocupación de las contingencias por parte del Gobierno Nacional”.

“Recordemos que en el caso de los contratos de primera generación había una garantía de ingresos por baja de tráfico que daba el Estado y que nunca fue cuantificada. Lo que sucedió en la práctica es que efectivamente los carros que debían pasar no pasaron. Desde el punto de vista presupuestal nunca se había hecho una planeación al respecto y se tuvo que hacer poco a poco. Este fue uno de los elementos que generó gran preocupación sobre el tema y que explica de alguna manera la Ley 448, los decretos reglamentarios y todo el planteamiento del esquema”.

Es en este contexto, legal, político, económico y social que entrará el tribunal a analizar los riesgos que en el contrato de concesión 445 de 1994 asumieron las partes, para determinar si los hechos que dieron lugar a esta controversia y sus efectos debieron o no ser previstos por ellas en atención a la distribución que de los mismos hicieran al celebrar el contrato, todo dentro del concepto de “revisión” de las condiciones en él pactadas solicitada por la parte convocante, con fines de restablecimiento del equilibrio económico que afirma se rompió en contra suya por hechos no previstos inicialmente. En esta tarea, partirá el tribunal primero de la ley, con el fin de determinar si ella impide el traslado de algunos riesgos ínsitos o connaturales al objeto pactado, o si por el contrario, ella permite su libre asignación atendiendo el principio de la autonomía de la voluntad(30), y los límites de la misma dentro del ordenamiento jurídico vigente. Sobre este particular, encuentra el tribunal ilustrativa la doctrina y a ella acude para una mayor claridad conceptual en el análisis.

“2.4.1. Fijación de términos, condiciones y demás cláusulas principales

“La libertad para definir el contenido del contrato tiene, ante todo, límites infranqueables representados en las normas inderogables y en consideraciones de orden público o interés general y en imperativos de carácter ético, plasmados en la noción de buenas costumbres”.

“Con estas excepciones en desarrollo de la autonomía de la voluntad, los particulares pueden apartarse y sustituir toda la legislación restante consistente en normas de carácter indicativo o supletivo”.

“Recuérdese al respecto que la legislación contiene, en materia contractual, ciertas normas imperativas que siguen siendo minoría. Estas normas fijan claros límites a la autonomía de la voluntad. De otra parte, se encuentran el resto de las normas, que son mayoritarias; son las dispositivas o supletivas. Estas disposiciones son expresamente permisivas, o por no contener una prohibición, se entiende que autorizan un determinado comportamiento. Igualmente, son las que complementan la voluntad declarada de las partes, en el sentido de que si no se pacta otra cosa, se considera que lo previsto por la norma es lo querido por los contratantes. Estas normas confieren un poder regulador a las partes, quienes pueden derogarlas y solo se aplican a falta de pacto que establezca otra cosa”.

“...Ahora bien, ¿cómo se integra el ordenamiento jurídico en los contratos entre particulares? Es decir, ¿Cuál es la jerarquía de normas que conforman el régimen? En primer término, si se trata de un contrato típico, esa jerarquía tiene el siguiente orden: a) las normas imperativas aplicables al contrato de que se trate; b) las estipulaciones lícitas de las partes, bien sea que versen sobre elementos esenciales, naturales o accidentales del contrato; c) Las normas generales de los actos jurídicos; d) la analogía de la ley; e) Las reglas o principios generales del derecho”.

“Tratándose de contratos atípicos la escala de prelación se conforma así: a) las normas imperativas aplicables; b) Las estipulaciones lícitas de las partes sobre cualquier elemento del contrato; c) las normas generales de los actos jurídicos; d) la analogía de la ley; e) Las reglas o principios generales del derecho”.

“Estas escalas que muestran la jerarquía de las normas en la elaboración del régimen contractual ponen de manifiesto que la única cortapisa a la autonomía de la voluntad, en cuanto a la determinación del contenido del contrato, son las normas imperativas y que los particulares pueden dejar de lado cuantas normas supletivas o dispositivas deseen”.

“De acuerdo con la Ley 80, ¿Cómo se conforma ese régimen normativo en materia de contratación de las entidades estatales? a) Ante todo deben ubicarse las normas imperativas de la Ley 80, o las normas, imperativas que se encuentren en disposiciones especiales sobre contratación de entidades públicas (es decir, normas de orden público…); b) Los pactos lícitos celebrados por las partes relativos a elementos esenciales, naturales o accidentales del negocio; c) Normas indicativas del contrato tipo que se celebre; o si es atípico, as normas generales de los actos jurídicos”.

“Según lo anterior, para medir el alcance de la autonomía de la voluntad en la contratación pública es necesario ante todo, precisar los aspectos que fueron regulados imperativamente por la Ley 80 para deducir así el juego que se permite a la mencionada autonomía”.

“De entrada se observa que la ley contiene ciertos principios básicos como el de la transparencia, la economía, la responsabilidad. Estos principios tienen dos propósitos mayores. El primero, guiar la labor de los servidores públicos en todas las etapas contractuales; y el segundo servir como instrumento de interpretación de las cláusulas contractuales”.

Es claro que el tribunal de las normas legales que rigen la materia y en atención a los principios constitucionales que imponen la reparación del daño o perjuicio sufrido por el particular cuando este se identifique como “daño antijurídico reparable” en los términos antes explicados en este laudo, que no podrán trasladarse al contratista estatal como compromiso contractual asumible por esta, los efectos derivados del incumplimiento del Estado contratante, del ejercicio de las cláusulas excepcionales, de la ocurrencia de los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito o de aquellos que tipifiquen ls teorías denominadas “de la imprevisión” y “del hecho del príncipe”.

En apoyo de esta conclusión, acude el tribunal a la doctrina de la Corte Constitucional, que sobre este tema ha dejado establecido(31).

“(…).

“Daño antijurídico, conducta antijurídica y responsabilidad contractual del Estado

11. Precisados los alcances del artículo 90 como cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, entra la Corte a determinar si la disposición impugnada vulnera este mandato constitucional. Así, el artículo señala que “las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas”.

La simple lectura de la norma muestra que el título para poder imputar al Estado la responsabilidad por un daño en materia contractual es el carácter antijurídico, no del daño en si mismo considerado, sino de las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones de las entidades. Ahora bien, ninguna objeción constitucional se puede hacer a que el Estado deba responder por un daño derivado de una conducta antijurídica que le sea imputable. Sin embargo, el problema reside en que el intérprete puede considerar que este es el único fundamento de la responsabilidad contractual del Estado, lo cual genera interrogantes pues, como bien lo plantea la actora, ello implica potencialmente una reducción del alcance del artículo 90 de la Carta en el ámbito contractual, ya que si bien toda actuación antijurídica del Estado que provoca un perjuicio a un particular implica la existencia de un daño antijurídico indemnizable, lo cierto es que, como ya se mostró, no todo daño antijurídico supone una conducta antijurídica de la administración pues esta puede ser legítima.

12. A pesar de lo anterior, según los intervinientes y la vista fiscal, esta regulación es lógica y, es un desarrollo razonable del artículo 90 de la Carta en materia contractual, siempre y cuando se interprete en armonía con el resto de disposiciones del estatuto de contratación del cual hace parte. En efecto, según estos intervinientes, la propia Ley 80 de 1993 señala en sus artículos 4º y 5º que es un deber de las autoridades el respeto de los derechos contratistas, de suerte que estas normas incorporan legalmente los fundamentos tradicionales de la responsabilidad contractual. Por ejemplo, allí se encuentra explícitamente señalado el derecho del contratista al equilibrio de la ecuación económica del contrato (art. 5º ord. 1º) y el deber de las entidades públicas no solo de mantener y restablecer tal equilibrio (art. 4º ord. 8º y 9º) sino también de actuar de tal modo que por su causa “no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista”. Por ende, si la entidad incumple con esos deberes y desconoce los derechos del contratista entonces estaría efectuando una actuación antijurídica que, si genera un daño al particular, compromete la responsabilidad patrimonial de la administración. En tales circunstancias, sugieren estos intervinientes, la expresión impugnada en un desarrollo natural del artículo 90 de la Carta, pues en materia contractual, y teniendo en cuenta la amplia regulación del estatuto contractual de los derechos del contratista y los deberes de la administración, todo daño antijurídico supone, como lo indica la expresión acusada, una actuación, una abstención, un hecho o una omisión antijurídicos de las entidades públicas.

13. La Corte coincide con los intervinientes en que el estatuto contractual incorpora como deberes de las entidades y derechos de los contratistas gran parte de los fundamentos clásicos de la responsabilidad contractual del Estado, de suerte que en general todo daño antijurídico supone en este campo una conducta antijurídica, pues si la entidad incumple esas normas legales su conducta es contraria al derecho. Así por ejemplo, en general se ha considerado que en el campo contractual el llamado “Hecho del Príncipe” constituía una base de responsabilidad del Estado que no implicaba una conducta antijurídica de la administración. Según esta concepción, proveniente del derecho francés, una medida global que el Estado efectúa por razones de interés general, como una reforma tributaria, puede romper el equilibrio financiero de un contrato administrativo. La medida estatal es legítima y el contrato también debe ser cumplido pues es importante para la comunidad. Sin embargo, no es equitativo que a raíz de la norma general dictada que rompe la ecuación financiera de su contrato, el contratista reciba un menoscabo patrimonial sin indemnización, por lo cual la administración debe reparar el daño o restablecer el equilibrio contractual. Ahora bien, frente al estatuto contractual es claro que si la entidad no restablece el equilibrio financiero del contrato su conducta es antijurídica pues el contratista tiene derecho a que tal equilibrio sea mantenido, por lo cual debe ser indemnizado, de conformidad con la norma impugnada.

14. Con todo, la Corte considera que puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin que medie una conducta contraria a derecho de la administración, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad pública y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor cantidad de obra que la pactada por razones de interés general(32). En ese caso, en función de la teoría de la imprevisión (C.C., art. 2060, ord. 2º), habría un enriquecimiento de la administración sin causa que implica un deber indemnizatorio, pues el contratista no tiene por qué soportar ese perjuicio. Así, si en tales eventos se aplicara el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 como fundamento único de la responsabilidad contractual del Estado, se estaría admitiendo que este daño no fuese reparado, lo cual vulnera el artículo 90 de la Carta.

“En tales circunstancias, conforme a todo lo anterior, se concluye que frente a la norma impugnada son totalmente pertinentes las reflexiones efectuadas por la Corte al declarar la exequibilidad del artículo 65 de la Ley estatutaria de la administración de justicia, Dijo entonces la corporación:

“La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien solo hace alusión a la responsabilidad del Estado —a través de sus agentes judiciales— por falla en el servicio, ello no excluye, no podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades —por escapar ello a los fines de esta providencia—, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado —sin importar sus características— ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política(33)”.

“Por todo lo anterior, la Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo”.

Entiende el tribunal que la distribución de los riesgos en el contrato estatal de concesión no obedece a criterio distinto de aquel que gobierna los contratos estatales en general. Es por ello, que en el contrato de concesión, al igual que en todos los de su género, no podrán trasladarse al concesionario aquellos riesgos que este no está obligado a prever como un alea suya, y por lo mismo, no tendrá por qué padecer los efectos que su realización pudiera producir sobre sus expectativas de ganancia o utilidad involucradas en la remuneración pactada, como se explicó en aparte anterior en este laudo.

2.5. El equilibrio económico de los contratos de concesión de obra pública

La Corte constitucional en sentencia de junio 6 de 1996, N.C-250. M.P. doctor Herrera V. dijo sobre la concesión de obra pública:

“…El contrato de concesión es, pues, un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado, por tanto, con el interés general, el cual está representado en una eficiente y continua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales”.

“Derivado de su naturaleza, eminentemente administrativa, el contrato de concesión lleva implícitos beneficios contractuales par el Estado, los cuales se origina en la necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la ausencia de intervalos, por ejemplo, en la prestación de un servicio público, que afecte los derechos de la colectividad o de los usuarios de los bienes…”.

Toda vez que las pretensiones de la demanda que dio lugar a este proceso, de manera general apuntan a obtener el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato estatal de concesión 445 de 1994, se hace necesario precisar el contenido y alcances de la ecuación económica pactada en este contrato, de conformidad con las previsiones de las partes al concurrir a su celebración.

Atendiendo la naturaleza del contrato de concesión, en los términos antes explicados, encuentra el tribunal:

a) El derecho colombiano, siguiendo el derecho francés, ha concebido y desarrollado a nivel normativo el problema de la asunción de riesgos por el contratista en la concesión de obra pública, como el elemento esencial del contrato, únicamente atemperado por el principio del equilibrio contractual, que igualmente opera en este, en tanto contrato estatal cuyo objeto consiste en la construcción de una obra pública, que participa de la noción de dominio público, su explotación y su destinación exclusiva a la prestación de un servicio público, características que hacen convergentes en un mismo objeto los dos propósitos perseguidos por el Estado con la celebración del contrato: la concesión de obra pública y la de servicio público, y

b) La explotación de la obra pública, cuando ella constituye la remuneración del contratista concesionario se traduce en la prestación de un servicio público a cargo del Estado.

La equivalencia prestacional que debe mantenerse en el contrato por mandato de la ley, en tanto contrato estatal, se medirá atendiendo los alcances de las obligaciones libremente asumidas por las partes y, en ellas, la asunción contractual del riesgo de ejecución y explotación económica de la obra pública objeto del contrato.

2.6. ¿Existe el desequilibrio económico del contrato estatal de concesión de obra pública 445 de 1994?

En nuestro derecho positivo, el principio del equilibrio económico del contrato estatal, encuentra consagración expresa. En efecto, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 define la ecuación contractual en los siguientes términos:

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el caso. Si dicha Igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

El tribunal en capítulo anterior definió las bases jurídicas sobre las que se formulan las pretensiones de demanda, que fundamentalmente se hacen consistir por la sociedad convocante en la ocurrencia de hechos constitutivos de la denominada teoría de la imprevisión, que según su propia afirmación, fueron causales del desequilibrio económico del contrato o de la alteración de la equivalencia de los derechos y obligaciones del concesionario en el contrato de concesión 445 de 1994. Por esta razón, el tribunal considera indispensable, antes de evocar el examen y decisión de cada una de las pretensiones de la demanda, establecer cuáles son los elementos materiales del equilibrio económico del contrato 445-94, para así poder determinar si está demostrado en el expediente que aquellos fueron alterados y por lo tanto, si está acreditada plenamente la fuente de las compensaciones e indemnizaciones que a manera de peticiones de condena formula la demandante y, por lo mismo, deberá definir el tribunal en este laudo.

La equivalencia o equilibrio financiero del contrato, como se ha visto, corresponde a un concepto de carácter económico, pues implica la cuantificación de los extremos materiales del contenido obligacional del contrato. Estos extremos, en el caso del contrato de concesión de obra pública, se traducen para la administración contratante en obtener la construcción de una obra pública, responsabilidad suya, sin la afectación directa de su presupuesto, y, para el concesionario en el logro del retorno de la inversión que destina a la construcción de la obra y que se concreta en la utilidad o mejor, rendimiento, del capital que puso a disposición de un servicio público a cargo del Estado, mejor conocido como la tasa interna de retorno del proyecto. La reciprocidad o equivalencia entre estos dos extremos, configura, en términos financieros, el equilibrio del contrato, todo dentro del concepto jurídico de la equivalencia o sinalagma propia de los contratos bilaterales.

Así las cosas, el desequilibrio económico del contrato surge cuando uno de estos dos extremos materiales se altera, y esta circunstancia puede presentarse por causas diversas, imputables o no a las partes contractuales, imputación jurídica que constituye presupuesto necesario para que surja la obligación de reparar los perjuicios o restablecer las condiciones alteradas, como fundamento de la responsabilidad patrimonial. Así lo tiene establecido la jurisprudencia nacional(34) y la justicia arbitral. De esta forma para que el juez pueda determinar la dimensión del desequilibrio que se alega, en términos materiales y jurídicos “además de tener que estar plenamente demostrados en el proceso los hechos o circunstancias imprevistas, estos deben afectar uno o ambos extremos de la relación contractual; es decir, deben afectar el valor de la obra y o la remuneración del contratista (incluida la utilidad pactada) para que pueda considerarse alterado el equilibrio económico del contrato. Otro tema diferente será el relativo a la imputabilidad de tales hechos, por cuanto no siempre la ocurrencia de las circunstancias imprevistas, implica la obligación correlativa e indemnizar o de compensar al cocontratante(35)”.

En el presente contrato el equilibrio económico se integró con los siguientes extremos:

a) Pliego de condiciones, y

b) Oferta del concesionario, aceptada por el instituto…

A continuación el tribunal abocará el estudio de los dos extremos de la ecuación contractual, así como también lo referente a la evaluación de la oferta por parte del instituto y el clausulado contractual, en orden a determinar si en el caso bajo estudio, se ha alterado el equilibrio financiero del contrato.

a) Del pliego de condiciones base para el proceso de la contratación directa que dio origen al contrato 445 de 1994

Empezará el tribunal por analizar el contenido y alcance del pliego de condiciones que sirvió de base a la negociación directa que culmina en la suscripción del contrato 445 de 1994. Recuérdese que a este proceso de negociación directa se llega después de haberse declarado desierta la licitación que para el mismo objeto había abierto el Invías.

Este pliego se halla conformado así: el volumen I contiene propiamente el pliego de condiciones. El volumen II, se refiere a la información técnica. El volumen III, a las especificaciones del constructor. El IV, contiene los anexos y el V, los términos de referencia.

2.1. Volumen I

• A folio 8 (vto.) del cuaderno de pruebas 1, en el numeral 1.1.2, se enumeran las obligaciones del concesionario, entre las cuales se encuentra la “Financiación total del proyecto descrito en estos pliegos, incluidos los costos de los diseños definitivos, estudios finales de impacto ambiental, de interventoría técnica y financiera, de adquisición de predios, financieros y de administración del fideicomiso necesarios para la ejecución de la obra”.

• A folio 9, se establece en el numeral 1.1.3, “Forma de pago”, que “El pago del precio total del proyecto, incluidos los diseños definitivos, estudio final de impacto ambiental, la construcción o rehabilitación de las obras, la financiación, el mantenimiento y operación del proyecto, el valor de los predios para la zona de carretera, el valor de la interventoría, los impuestos y los costos de administración del fideicomiso se efectuará mediante la cesión de los derechos del peaje generado por el uso del proyecto, de acuerdo con el sistema de (sic) descrito en el numeral 2.5 de estos pliegos de condiciones.

• A folio 11, en el 1.4.2, “Bases técnicas para la preparación de la propuesta”, se lee, en el literal A, lo siguiente: “La información suministrada en los numerales 2.5, 2.6 y 2.7 y la información técnica presentada en el volumen II de estos pliegos de condiciones, son la base sobre la cual el proponente elaborará su propuesta. Las cantidades de obra, los costos de construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de la carretera deben ser evaluados con base en esta información”.

• A folio 11 (vto.), literal E.1.4, en el acápite Etapa de diseño y programación, se consagra el deber de “Ajustar el esquema financiero al programa de obra y al cronograma de inversiones”.

• A folio 12, literal E.2.4, dentro de los deberes del concesionario en la etapa de construcción, se consigna: “Disponer los recursos ofrecidos en el esquema financiero de la oferta, para cumplir el programa de obra y el cronograma de inversiones”.

• A folio 12 (vto.) literal E.3.5, dentro de la etapa de operación, se establece como deber el concesionario, “Operar el proyecto por el término establecido por en (sic) su oferta, que será el tiempo necesario para la recuperación total de la inversión efectuada para la realización del proyecto, su mantenimiento y operación, incluyendo la interventoría durante esta última etapa”.

“Para el establecimiento de la duración de esta etapa, el proponente deberá tener en cuenta todos los costos, gastos y utilidad para la correcta operación de la carretera: costos financieros costos de conservación, gastos de administración y el costo de oportunidad de la inversión efectuada, de acuerdo con todas y cada una de las condiciones establecidas en estos pliegos” (destacado del tribunal).

Esta previsión del pliego pone de presente que el proyecto debía operar por el tiempo necesario para la recuperación total de la inversión efectuada para la realización de dicho proyecto. Este será el criterio fundamental para la decisión que habrá de tomar este tribunal, pues, como antes se explicara, es el elemento determinante en la ecuación financiera del contrato de concesión y como tal, constituye el parámetro básico sobre el cual se estructura su equilibrio financiero; esto es, la recuperación total de la inversión que efectúe el concesionario para llevar a cabo el proyecto.

• A folio 14, en el literal I), se lee:

“En caso de que la proyección de tránsito previsto por el Instituto Nacional de Vías, en volumen y composición, de como resultado de recaudos inferiores al garantizado durante la etapa de operación del proyecto, el concesionario tendrá derecho a una compensación por parte del Instituto Nacional de Vías equivalente al déficit de ingresos respecto del producido por el volumen y composición del tránsito real que utilizó el proyecto durante el período de aforo”.

“El volumen y composición proyectados, el período de aforo y el procedimiento de compensación, se ajustarán a lo establecido en el numeral 2.6 de estos pliegos”.

Hasta aquí, el tribunal observa, como lo más relevante que:

• El concesionario tiene asignado el deber de financiar el proyecto.

El Invías pagará al concesionario una compensación, en caso de que la proyección de tránsito previsto en volumen y composición, de cómo resultado un recaudo inferior al garantizado durante la etapa de operación, compensación que será equivalente al déficit de ingresos respecto del producido por el volumen y composición del tránsito real.

• El tiempo de operación del proyecto se determina en función de que el concesionario recupere el total de la inversión que efectúe en el proyecto.

— A folio 14 (vto.), numeral 1.4.3, esquema financiero, el pliego prevé que “La propuesta deberá incluir los procedimientos previstos par la obtención de los recursos necesarios para completar el financiamiento requerido y los documentos de soporte”, agregando, a renglón seguido que “el concesionario deberá ceñirse al uso de los recursos previstos y ajustarse al esquema financiero establecido en la propuesta…”.

— A folio 26, propuesta financiera, se dice que “La propuesta financiera deberá acogerse al estatuto tributario y a la reglamentación vigente en el país sobre ingresos de divisas del extranjero y condiciones de remesas”.

— A folio 26 vuelto, el literal B se refiere al programa de financiamiento, dentro del cual el proponente debía señalar la “cuantía de los recursos propios y ajenos … previstos para completar el financiamiento requerido. Debe incluirse los procedimientos previstos para la obtención de los recursos y los documentos que soporten estos procedimientos”.

— Y continúa: “Debe anexarse una carta de intención dirigida al Instituto Nacional de Vías emitida por cada una de las instituciones financieras nacionales o extranjeras que aportarán los recursos”.

— Más adelante, a referirse al compromiso de las entidades financieras de apoyar el proyecto, determina que este deberá “ser consistente con la propuesta financiera elaborada por el licitante y deberá basarse en los siguientes parámetros: Plazos de la construcción y operación. Valor de las tarifas de peaje. Tasas de interés. Amortización y rotación de los créditos. Utilidad esperada. Análisis de sensibilidad de riesgo. Flujo de fondos previsto para el proyecto”. (destacado del tribunal).

— A folio 27, literal D, en el acápite “Plan de amortización de los créditos'' se encuentra que: “en la propuesta se debe incluir el programa previsto de amortización de los créditos de acuerdo a las disponibilidades de efectivo que resulten de la operación del proyecto cada año”.

— A folio 27 vuelto, en el literal E, en las “Previsiones de financiamiento”, se lee: “En la propuesta se deben incluir las alternativas de obtención de medios de financiamiento, durante la etapa de operación, con el objetivo de verificar la coherencia y compatibilidad entre las disponibilidades monetarias y la aplicación de estos medios de financiamiento. Deben precisarse los procedimientos previstos para la obtención de créditos”.

— Igualmente a folio 27, en el literal F, denominado “Resultados financieros proyectados”, se estableció: “Deben incluirse estados pro forma que muestren el comportamiento futuro del proyecto con el objetivo de evaluar su bondad financiera:

— Para la etapa de diseño y construcción…

— Para la etapa de operación del proyecto el licitante deberá presentar la proyección anual del flujo efectivo del proyecto calculado con una inflación del 21% anual. Este parámetro de inflación es de carácter referencial para efectos de comparación de propuestas pero no compromete las políticas macroeconómicas del gobierno. El propósito de esta proyección es determinar el grado de factibilidad financiera durante esta etapa. El flujo debe indicar la capacidad del proyecto para cubrir los costos de operación y mantenimiento así como los costos financieros y el pago de la deuda…”.

“…”.

“Deberá acompañarse la comprobación de la viabilidad financiera del proyecto, el cálculo del rendimiento de la inversión y fundamentación del nivel y estructura de tarifas propuesto para alcanzar el equilibrio económico y financiero del contrato durante el período de operación”.

“Deben especificarse los ingresos discriminados por tipo de vehículo, los gastos de operación (mantenimiento y administración), costos y gastos financieros, impuestos, reservas y amortizaciones”.

Hasta aquí, el tribunal extrae del pliego, las siguientes conclusiones:

• El proponente, los bancos y entidades financieras que se comprometían a apoyar el proyecto, al tenor de lo dispuesto en el literal B del 2.4.2, programa de financiamiento, debían elaborar la propuesta financiera teniendo en cuenta entre otras cosas, un análisis de sensibilidad de riesgo. De igual forma, considerar también, a voces del mismo literal, la amortización y rotación de los créditos, así como el flujo de fondos del proyecto.

• Este análisis de sensibilidad y el programa de financiamiento debían ser elaborados sobre la base de los ingresos del proyecto.

• A la luz del literal F, resultados financieros proyectados, es claro que el propósito de esta proyección era que el proponente determinase el grado de factibilidad financiera durante la etapa de operación, de tal suerte que el flujo debía indicar la capacidad del proyecto para cubrir costos de operación y mantenimiento, así como los costos financieros y el pago de la deuda. Es importante resaltar en este punto, que el proyecto se calificaba y tipificaba como un proyecto autofinanciable.

• El proponente debía comprobar la viabilidad financiera del proyecto, el cálculo del rendimiento de la inversión y fundamentación del nivel y estructura de tarifas propuesto par alcanzar el equilibrio económico y financiero del contrato durante el período de operación.

• Lo anterior determinaba que la propuesta, hechas las anteriores consideraciones y el estudio de costos y beneficios, (factibilidad) debía contener el cálculo de la TIR y demás elementos propuestos para establecer el punto del equilibrio económico del contrato.

• Es claro también para el tribunal que el riesgo financiero del negocio debía ser examinado a la luz de los riesgos normales y naturales derivados del esquema del negocio de concesión, en la forma concebida y estructurada en el pliego de condiciones base de la negociación directa.

• El pliego determinaba que todos los análisis financieros debían tener en cuenta los parámetros de tráfico promedio diario mínimo garantizado (TPD mínimo), contenidos en el numeral 2.6. sobre el volumen de tránsito para la garantía.

A continuación, el tribunal examinará el sistema de ingresos del proyecto, tal como se consignó en el pliego, a partir del numeral 2.5 y siguientes.

— A folio 32 vuelto, numeral 2.5.1, se establece: “El cobro del peaje durante las etapas de operación y construcción, se ajustarán a los tramos, categorías de vehículos y a las tarifas propuestas y aceptadas por el Instituto Nacional de Vías, expresadas en pesos colombianos a la fecha de la invitación a proponer:

— A folio 33, 2.5.2.1, se expresa que: “El valor de las tarifas que se establezcan en la propuesta, para la etapa de operación, debe ser expresado en pesos colombianos, a la fecha de la invitación a proponer”.

— A folio 33, numeral 2.5.2.2, se consagra que se actualizará el valor de la tarifa al inicio de la etapa de operación, con el porcentaje de aumento del IPC, entre la fecha de la invitación a contratar y la fecha de iniciación de la etapa de operación.

— A folio 33, el numeral 2.5.2.3, literales A y B, consagran el procedimiento de ajuste de las tarifas, a fin de mantenerlas en valor constante, determinando que procederá su ajuste cuando el IPC supere el 10% del que prevalecía en la fecha del último ajuste. Se expresa que cuando el Invías no autorice el ajuste, la compensación se realizará de acuerdo con el numeral 2.6.2.1 (volumen de tránsito para la garantía).

De las disposiciones de los pliegos de condiciones aquí referidas, el tribunal encuentra que el proponente debía ofrecer la tarifa con la cual considerase que estaba en capacidad de financiar la operación, a fin de cumplir con los propósitos del proyecto, desde su punto de vista de inversionista, tarifa que debía ajustarse, a partir del 10% de inflación. Con esto se implicaba que quien en últimas determinaba el punto económico del retorno, con las estimaciones derivadas de la tarifa propuesta por peaje, considerada esta como la remuneración integral del contratista, era el propio concesionario. A su turno, el Invías, al aceptar la propuesta, se comprometía a compensar al concesionario si, por cualquier razón, no era posible autorizar el ajuste de la tarifa en los términos del pliego, compensación que se surtiría de conformidad con el numeral 2.6.2.1, volumen de tránsito para la garantía. Se estructuraba así la ecuación económica contractual y la equivalencia que debía regir las contraprestaciones pactadas.

— A folio 33 vuelto, el numeral 2.6.2.1. el pliego contiene el volumen de tránsito para la garantía, en el cual se dispone que:

“El volumen de tránsito por categoría de vehículos para efectos de la garantía de ingreso mínimo para cada año de operación del proyecto, será el indicado en los cuadros establecidos por tramos en el capítulo II, numeral 2, del volumen II, información técnica. El ingreso por peaje, garantizado, para cada año de operación, es la suma de los productos del volumen diario garantizado para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa correspondiente vigente para cada día del período considerado” (destacado del tribunal).

“Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el primero de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, el Instituto Nacional de Vías compensará la diferencia al concesionario mediante el sistema de compensación general establecido en el numeral 2.10. Este procedimiento solo se aplicará durante la etapa de operación. Para el establecimiento del déficit o superávit se considerarán en forma global, todos los tramos que tengan caseta de peaje y se determinarán sobre la base de los ingresos acumulados durante el tiempo transcurrido de la concesión, incluyendo las compensaciones ya efectuadas”.

“Desde la fecha en que se inicie la etapa de operación hasta el siguiente 31 de diciembre, el ingreso mínimo proporcional será proporcional al tiempo transcurrido. De igual forma, el ingreso mínimo garantizado, desde el 1o de enero anterior hasta la fecha en que se finalice la etapa de operación, se calculará proporcionalmente al tiempo transcurrido”.

En este punto, el tribunal encuentra relevante lo siguiente:

• En primer término, para efectos del volumen de tránsito por categoría de vehículos para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación, el pliego remite, en el 2.6.2.1, a lo indicado en los cuadros establecidos por tramos en el capítulo II, numeral 2 del volumen II, información técnica .

• Al observar los cuadros citados, encontramos:

“Tránsito garantizado

En los cuadros 2A a 2F se presentan los valores de tránsito garantizado, considerando un crecimiento adecuado anual, correspondiente a las estaciones de conteo en los sectores señalados”.

• El tenor del pliego, en los cuadros 2A a 2F, es claro en cuanto a que se trata de un “tránsito garantizado”. Se refieren estos cuadros a los años 1993 a 2013.

• Si se observan los cuadros ubicados a partir del numeral I del capítulo II del volumen II, se encuentra que estos se denominan “tránsito promedio diario (TPD), y dice así” “La serie histórica de valores del tránsito promedio diario (TPD) y la composición del tráfico, correspondientes a estaciones de conteo, del MOPT, 553, 617, 618 y 621 para las carreteras Santa Marta – Riohacha - Paraguachón se presenta en los cuadros 1A a 1F.

• Dichos cuadros se refieren a “series históricas”, desde 1971 hasta 1992.

• La diferencia entre los cuadros 1A a 1F y los cuadros 2A a 2F radica en que los primeros contienen series históricas pasadas, denominados “tránsito promedio diario”, al paso que los segundos se denominan “tránsito garantizado”, y se refieren a los años de ejecución de la concesión.

• Nótese que los que los cuadros correspondientes al “tránsito garantizado”, contienen una columna denominada “TPDS mínimo”, que significa “tránsitos promedio diario mínimo”. Por estación y por categoría de vehículo.

• Dado que el pliego, en el numeral 2.6.2.1, remite a los cuadros denominados “tránsito garantizado” para efectos del volumen de tránsito por categoría de vehículos por cada año de operación del proyecto, es evidente que el pliego garantizaba un volumen de tránsito mínimo diario. (TPD mínimo).

• Así mismo, el pliego fija la fórmula matemática para la determinación del ingreso por peaje garantizado, para cada año de operación, como “la suma de los productos del volumen diario garantizado para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa correspondiente vigente para cada día del período considerado”.

• Lo anterior significa que no solo el resultado de la operación matemática allí descrita es lo garantizado. En efecto, el factor denominado “volumen diario garantizado para cada categoría” también es objeto de una garantía, para que produzca efectos desde el punto de vista del ingreso garantizado.

• Ocurre entonces que, de una parte, el Invías establece un volumen de tránsito garantizado, cuyo promedio diario (TPD mínimo) constituye el “volumen diario garantizado” y el proponente determina el monto de la tarifa, que habrá de multiplicarse por dicho volumen diario.

• El hecho de que el Invías haya garantizado no simplemente un ingreso anual, sino que dicho ingreso corresponda a un tráfico promedio diario mínimo garantizado, (TPD mínimo) tiene relevancia desde el punto de vista de a conmutatividad del contrato y desde la óptica de la equivalencia de las prestaciones de las partes.

• En efecto, el pliego, base para la colaboración de la oferta, contenía no simplemente una garantía de ingresos sino que la determinación del monto de los ingresos garantizados tiene como soporte el “volumen diario garantizado”, en términos del tráfico promedio diario mínimo, (TPI mínimo multiplicado para cada categoría.

• Se trata de una ecuación en la que es determinante el factor “volumen diario garantizado” o tráfico promedio diario mínimo, (TPD mínimo) base para el volumen de tránsito anual, que es el que a la postre debería determinar el resultado del ingreso garantizado anual. Recuérdese que el pliego, en el numeral en comento, dice textualmente que “el ingreso por peaje garantizado, para cada año de operación, es la suma de los productos del volumen diario garantizado para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa ..” y que los cuadros 2A a 2F denominados “tránsito garantizado”, contiene la columna denominada TPDS mínimo, esto es, tráfico promedio diario mínimo. (destacado fuera del texto)

• Así, considera el tribunal que el pliego estableció tales volúmenes de tránsito como aquellos con base en los cuales se comprometía, para efectos de determinar el ingreso anual garantizado. En efecto, dicho ingreso garantizado no es una suma fija, escogida con algún criterio, sino que es necesariamente el producto de la operación matemática de multiplicación de a sumatoria del tránsito diario garantizado (TPD mínimo) por la tarifa.

• Resulta importante que los volúmenes de tránsito para la garantía, constituyen en consideración de este tribunal, los “supuestos asumidos” por el Invías para efectos de los volúmenes de tránsito a garantizar. En efecto, estos supuestos no son meras proyecciones históricas resultantes de las series históricas, sino que constituyen los datos con los cuales el Invías se comprometió, para efectos del volumen del TPD mínimo, que será determinante de la garantía. Se trata, por lo tanto, del piso mínimo de tránsito que el Invías garantiza, asumiéndolo como el TPD mínimo, tal como se indicó en los cuadros en cuestión, tráfico promedio diario que sumado y multiplicado por la tarifa correspondiente, arrojará como resultado el monto del ingreso garantizado correspondiente al corte anual.

•• •• La comparación del tráfico real (aforos) frente al tráfico garantizado procede al corte del año en cuestión, momento en el que se sabrá si el total del tráfico real anual estuvo por debajo o por encima del garantizado. (Las partes posteriormente modificaron los aforos acordando aforos mensuales de tráfico, tal como aparece en la modificación al contrato suscrita en sep. 5 de 1997, fol. 164 del cdno. 2 de pbas.).

— A folio 34, el numeral 2.6.2.2 del pliego establece el denominado “Límite máximo del volumen de tránsito aportante a la concesión”, en el cual se establece a su vez otro límite, ya no el mínimo, sino el máximo, contenido en los cuadros del capítulo II, numeral 3º del volumen II, de la información técnica.

— El citado numeral dice así: “Tránsito máximo aportante. El tránsito máximo aportante para cada una de las estaciones de conteo analizadas se presenta en los cuadros 3A a 3F, correspondiente a las estaciones de conteo en los sectores señalados”.

— Tal como puede verse, el pliego estableció o asumió, como supuesto para el volumen de tránsito para la garantía, los datos fijados en los cuadros 2A a 2F, contentivos de un tránsito mínimo diario, (TPD mínimo); en efecto, el Invías fijó un piso, de tal manera que, si los aforos del tráfico no alcanzaban dicho piso, el Invías debía en todo caso, dar aplicación a la operación de multiplicar la sumatoria del “volumen diario garantizado para cada categoría” o TPD mínimo, por el monto de la tarifa ofrecida por el proponente, para obtener así el resultado del ingreso garantizado anual.

— De manera similar, el pliego fijó, también diríamos “estableció o asumió como supuesto” un techo o tope de tránsito máximo aportante, (TPD máximo, cuadros 3A a 3F) a partir del cual, si el ingreso real obtenido por el concesionario es mayor que el ingreso máximo esperado para ese año, el concesionario debería transferir a una cuenta especial el 50% de la diferencia.

— En ese punto, el tribunal encuentra relevante que los volúmenes de tránsito contenidos en los cuadros 2A a 2F, con los cuales el Invías se compromete para efectos de la garantía, no constituyen una mera proyección de las series históricas contenidas en los cuadros 1A a 1F. En efecto, tal como se deduce del simple examen de los cuadros citados, el Invías no se limitó a proyectar el volumen de tránsito derivado de las series históricas sino que partió de unos volúmenes de tránsito inferiores, es decir, que asumió una posición más conservadora, para efectos de fijar el tránsito con el cual se comprometería para la garantía. Esto es indicativo de que no se trataba de continuar la proyección, sino que, a diferencia de una simple proyección de tráfico, el instituto, consciente de que asumiría una garantía sobre esos volúmenes de tránsito, decide establecerlo como lo hizo, sobre unos parámetros menos optimistas.

— A folio 34 (vto.) en el numeral 2.6.3 del pliego, Revisión de los aforos de tránsito, se estableció: “Para efectos de establecer el balance entre los ingresos garantizados y el ingreso real obtenido por el recaudo de peaje durante un año de operación del proyecto, los aforos de tránsito, se revisan cada año.

A más tardar el día 15 de enero del año siguiente, debe suscribirse un acta entre la interventoría y el concesionario, en la que se establezca en forma precisa el volumen de tránsito, discriminado para cada una de las categorías, que circuló a través de cada caseta de cobro y totalizado por período de vigencia de cada valor de tarifa.

En caso de no disponer de la estadística de tránsito para los 365 días del año, se revisarán las estadísticas de recaudos, los registros informativos y contables del concesionario y se confrontarán con estimaciones basadas en las series estadísticas del tránsito, según el día, hora y mes del que se carezca información”.

— Observa el tribunal que la base para los aforos es precisamente, el tránsito real, que se compara con el tránsito garantizado anual, con lo cual se establece la procedencia y el monto del pago del mínimo garantizado.

— Este hecho es relevante, desde el punto de vista de los elementos que debía considerar el proponente para la elaboración de la oferta, entre los cuales uno de los fundamentales era el flujo de ingresos diarios, circunstancia que analizará más adelante este tribunal.

— El tribunal pone de presente desde ahora, por considerarlo relevante, que posteriormente, el 5 de septiembre de 1997, las partes modificaron el sistema de establecimiento de los aforos, tal como se pactó en el contrato adicional 5 (fl. 529 cdno. de pbas. 2) cuya cláusula 6ª determinó que el aforo se realizaría mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a fin de establecer en forma precisa el volumen de tránsito que hubiese circulado por las correspondientes estaciones de peaje.

— A folio 36, el pliego consagró el sistema de compensación general, que establece:

“Los instrumentos de compensación son los siguientes, los cuales se aplicarán en forma individual o combinada:

1. Aumento de plazo en la etapa de operación.

2. Aumento en el valor de las tarifas de peaje, durante la etapa de operación, por encima del incremento del índice de precios al consumidor del DANE. Este incremento no podrá ser superior al treinta por ciento (30%) del índice de precios al consumidor.

3. Para déficits superiores al treinta por ciento (30%) sobre la base prevista, pagos en moneda nacional, con recursos del presupuesto general de la Nación, en un término de doce (12) meses a partir del establecimiento del faltante.

Los tres (3) sistemas de compensación se aplicarán para sobrecostos de construcción y déficits de la demanda.

En los casos anteriores se iniciará el proceso de compensación con el sistema (1) prosiguiendo con el sistema (2) y se utilizará el sistema (3) como último recurso. El concesionario deberá presentar al Instituto Nacional de Vías la documentación necesaria para demostrar las razones financieras por las cuales se deba recurrir al sistema (3), la cual será evaluada por una auditoría externa”.

A folio 46, en el pliego de condiciones de la contratación directa se encuentra el texto de la minuta contractual, que no coincide con el que las partes finalmente suscribieron. El tribunal encuentra relevante destacar que el texto de la cláusula 36 de la minuta contenida en el pliego base de la contratación directa difiere del texto de la cláusula 36 del contrato suscrito por las partes, especialmente en lo tocante a la forma de reconocimiento de la compensación. En efecto, el tenor de la cláusula no contiene disposición alguna sobre el reconocimiento de intereses sobre el monto de la compensación.

A folios 54 y siguientes se encuentra el numeral II del volumen II, información técnica, que se refiere a la información de tránsito, al que ya se había referido este tribunal. Dicha información, como ya se había establecido por el tribunal, se presenta en tres tipos de cuadros. El primero de ellos (fls. 55 a 57 vto.) denominado tránsito promedio diario, correspondiente a la serie histórica de valores de tránsito promedio diario entre 1971 y 1992; el segundo de ellos (fls. 58 a 61 vto.) contentivo de los valores asumidos para efectos del tránsito garantizado, y específicamente de los denominados TPDs mínimos para los años 1993 a 2013. El tercer tipo de cuadros reposa a folios 61 (vto.) a 64 (vto.) se refiere al tránsito máximo aportante, con sus supuestos asumidos para los correspondientes TPDs máximos, entre 1993 y 2013. Sobre estos cuadros el tribunal ya realizó el análisis correspondientes, cuando examinó el tema de la compensación.

Una vez analizado el alcance de las disposiciones del pliego, el tribunal considera relevante para sus decisiones, tener en cuenta la declaración del testigo Rafael Sarmiento a este respecto, por cuanto la misma pone de presente el criterio que sobre los pliegos tienen quienes se hallaban vinculados al Invías en la época de los hechos de esta demanda.

El testimonio del doctor Rafael Sarmiento al referirse a las concesiones de primera generación, dice:

“El mercado es demasiado incipiente, es muy pequeño, otro error nosotros hemos encontrado era que en la primera y segunda generación lo estudios de tráfico no fueron absolutamente claros, nosotros cuando decíamos que no eran bastante claros, el instituto tenía una estadística que le entregaba al concesionario y posteriormente tenía que entrar a revisar esas cifras, nosotros en su momento, el país, no tenía ni la metodología ni tenía la estructura par hacer estudios de tráfico supremamente avanzados a eso obedeció en parte que en la tercera generación de concesiones nosotros antes de ubicar un proyecto de concesiones primero contratamos un estudio de demanda, no un estudio de tráfico, es muy diferente y en eso yo quiero ser un poco enfático en ese punto, cuando hablamos de estudio de demanda y es muy diferente al estudio de tráfico de otra manera es el problema de conteo origen-destino”.

La anterior declaración pone de presente que en los primeros contratos de concesión, llamados comúnmente “de primera generación”, el instituto carecía de estudios de tráfico y más aún, de demanda, lo que a juicio de este tribunal explica el hecho de que el Invías haya adoptado los denominados tráficos promedio diario mínimos, que precisamente no eran la mera proyección de las series históricas, sino que se adoptaron, para efectos de garantía, con un criterio conservador.

Así las cosas, el tribunal considera necesario deferirse a la argumentación contenida en la contestación de la demanda, a página 13, según la cual, lo que la entidad “puso a disposición de los participantes tanto en el proceso licitatorio como en la convocatoria a contratar directamente fue una proyección de tráfico. … “La entidad, consciente de que se trataba de una simple proyección, propuso, a efectos de evitar la asunción de riesgo respecto de una caída de tráfico o de eventuales deficiencias en las proyecciones utilizadas, un sistema de compensación que permite al concesionario obtener unos ingresos mínimos a los que se compromete la entidad”.

El tribunal, desde ya considera necesario puntualizar que, de conformidad con el tenor literal del pliego, el instituto garantizó un tráfico promedio diario mínimo, con base en el cual el proponente, al tenor del pliego, debía elaborar sus proyecciones de ingresos, para efectos de establecer el retorno de su inversión. En consecuencia, de la mera lectura del pliego se puede establecer sin dificultad la existencia de la garantía de volumen tráfico de conformidad con los cuadros 2A a 2F, y por ende no es correcto afirmar que el pliego contenía simples proyecciones.

b) De la oferta presentada por Odinsa S.A., Corfigan y Julio Gerlein E. y Cía. Ltda.

La oferta presentada por Odinsa S.A., Corfigan y Julio Gerlein E. y Cía. Ltda. para el proceso de contratación directa para realizar los diseños, las obras de ampliación y rehabilitación, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino Riohacha y Riohacha - Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta - Río Palomino, ruta 90 en los departamentos de Magdalena y la Guajira, reposa a folios 0176 y siguientes del cuaderno de pruebas 1.

El tribunal procederá a analizar el alcance, contenido y efectos vinculantes de la oferta citada, así:

— La carta de presentación de la propuesta presenta como esquema financiero que “se utilizará para la financiación de esta inversión” se basaba en 23.21% por capital de riesgo, correspondiente a $ 10.131 millones; 71.7%, por concepto de recursos provenientes de entidades financieras, correspondientes a $ 31.300 millones, y, finalmente, 5.09% provenientes de “otras fuentes”, correspondientes a $ 2.221 millones.

— La carta de intención contiene, a folio 0183, las tarifas propuestas para efectos de la negociación directa.

— A folio 0184 (vto.), en el literal d), el proponente establece que: “El incremento en el índice de precios al consumidor que determina el ajuste periódico en el valor de las tarifas de peajes es cada vez que el IPC supere el 20% del que prevalecía en la última fecha de ajuste”. En este punto el tribunal observa que el proponente mejoró lo que para el efecto preveía el pliego, que determinaba que el ajuste de las tarifas de peaje se produciría cada vez que el IPC superase el 10%.

— En el mismo folio 0184 (vto.) se establece en el literal e), lo siguiente:

Que el porcentaje de vehículos, para todas las categorías vehiculares, que se solicita sea garantizado, con respecto al establecido en el pliego de condiciones, durante todos los años de operación es:

100% Para la estación localizada en el sector Mamatoco - Parque Tayrona.

100% Para la estación localizada en el sector Río Palomino -T. Dibulta.

100% Para la estación localizada en el sector Camarones - Riohacha.

100% Para la estación localizada en el sector Riohacha - Cruce al Pájaro.

100% Para la estación localizada en el sector Maicao - Paraguachón” (destacado del tribunal).

— El tribunal observa que el proponente solicitó se le garantizara el 100% de los vehículos, durante todos los años de la operación, con respecto a lo establecido en el pliego de condiciones. En efecto, el proponente precisó en su oferta la solicitud de que se garantizara el 100% de vehículos, para todas las categorías, durante todos los años de operación, con base en los porcentajes establecidos en el pliego de condiciones.

— Ya se ha establecido que los cuadros referidos a los años de operación de la concesión son aquellos titulados 2A a 2F, denominados “tránsito garantizado”, contentivos de la columna TPDs mínimo (tránsito promedio diario mínimo), que determinan el número de vehículos que diariamente, en promedio, pasarían por cada una de las estaciones en cuestión.

— El proponente, en consecuencia, exigió que se le garantizase el 100% del número de vehículos de acuerdo al pliego de condiciones, para todos los años de operación de la concesión.

— El proponente, a folio 185 (vto.), literal j, estableció que la tasa interna de proyecto, de acuerdo con el flujo operativo del mismo, es del 12.62% a precios constantes después de impuestos, equivalente a una TIR del 36.27% a precios corrientes después de impuestos; asumiendo una tasa de inflación anual del 21%.

— Así mismo, en la propuesta, literal k, estableció que la TIR del inversionista, de acuerdo con el flujo de pago de los dividendos es del 15.4% a precios constantes después de impuestos, equivalente a una TI del 36.63% a precios corrientes después de impuestos, asumiendo una tasa de inflación anual del 21%.

— Firmaron la carta de presentación de la propuesta los representantes legales de Odinsa, Corfigan y Julio Gerlein Echeverría y Cía. Ltda.

— A folio 229, en la parte correspondiente a la propuesta financiera, se lee: “En efecto, nuestra propuesta contempla la situación legislativa y social del país por tal razón se involucran los ajustes por inflación que requiere el proyecto de acuerdo con el modelo colombiano y se considera el pago de los siguientes impuestos:

a) Impuesto de timbre;

b) Impuesto de renta y complementarios;

c) Impuesto de industria y comercio, y

d) IVA, el cual está contemplado dentro de los costos de construcción.

Más adelante, en el folio 0230, en el literal b, dentro del acápite inversión fija, se encuentra lo correspondiente a la descripción de la ingeniería financiera, a cargo de la Corporación Financiera Ganadera, Corfigan, que menciona, entre las funciones de Corfigan, las siguientes:

“— Diseño de la ingeniería del proyecto para su desarrollo económico de acuerdo a lo exigido en el pliego de condiciones y elaborada con base en la información de costos de inversión, gastos de operación, mantenimiento y otros reportados por el consorcio técnico y gastos financieros establecidos de acuerdo a los mercados financieros y de capitales”.

“— …”.

“— Evaluación económica y financiera del proyecto, promoción del proyecto para la consecución al mejor esfuerzo de recursos a través de inversión directa créditos en dólares y en pesos, avales para la estructuración de otros valores negociables, en el mercado de capitales (titularización, bonos, papeles comerciales, etc.)”.

“…”.

— Tal como puede verse, correspondió a Corfigan el diseño de la ingeniería financiera del proyecto, así como la evaluación económica y financiera del proyecto, su promoción para la consecución de los recursos en general.

— Más adelante, a folio 282 y siguientes, se encuentra el programa de financiamiento, que describe como instrumentos de financiación las emisiones periódicas y sucesivas de bonos colocadas en el mercado de capitales.

— Posteriormente, dentro de las variables del proyecto, a folio 0233, se encuentran, entre otras, la relativa a las tarifas, respecto de la cual se establece que las mismas serán reajustadas cada vez que el IPC supere el 20% frente al que prevalecía. En este punto, es claro que el proponente ofreció condiciones más favorables que las previstas en los pliegos, que se referían a una inflación del 10% como punto de partida para el ajuste correspondiente.

— Así mismo, entre las variables se encuentran las tasas de interés, que a folio 234 y siguientes, dice: “El DTF es el tipo de interés que se ha utilizado como referencia para los costos financieros del proyecto, aplicando el diferencial correspondiente”.

A folio 0235 (vto.) se informa, en el acápite de “Análisis de sensibilidad al riesgo”, que “los riesgos inherentes al proyecto tales como: construcción; estabilidad de la obra; responsabilidad civil extracontractual; todo riesgo; daño físico; transporte de dinero etc. Se prevé aminorar su incidencia mediante las correspondientes pólizas de seguros como se verá en el ítem “otros egresos” del presupuesto de mantenimiento y operación”.

— Obsérvese que no se incluye en el análisis de sensibilidad al riesgo, el correspondiente al escenario de una eventual caída del tránsito. En efecto, el proponente no incluyó entre sus sensibilidades financieras, una en la cual el tráfico se cayera y se debiera acudir a la garantía.

— A folio 236 y siguientes, se encuentra el acápite de “previsiones de financiamiento”. Allí se lee: “Durante la etapa de operación se prevén dos alternativas de financiación, los ingresos operacionales por el tránsito promedio garantizado por el ministerio y de tesorería generados por el proyecto, de otro lado se contempla que el primer pago al vencimiento de los bonos emitidos en la etapa de construcción se haga con una nueva emisión por el mismo valor y bajo las mismas condiciones de los primeros por una sola vez, los cuales serán cancelados con recursos generados por los ingresos operacionales.

— El tribunal resalta que la fuente de recursos para la ejecución del proyecto, incluidos los costos y gastos que demandaran su construcción y operación, así como el repago de los recursos financieros destinados a su desarrollo y la obtención del retorno esperado, se estableció e identificó por el concesionario en su oferta (y fue posteriormente aceptado por el instituto) en el capítulo denominado “los ingresos operacionales por el tránsito promedio garantizado” y los ingresos por tesorería generados por el proyecto. De esta manera, los ingresos generados por el proyecto, respaldarían el repago no solo del capital y su rendimiento en los términos ofrecidos, sino la deuda adquirida por el concesionario con destino al proyecto. Este es un aspecto que el tribunal considera relevante, puesto que en tratándose, como en efecto se trata, de un proyecto autofinanciable, su viabilidad resultaba determinante frente al mecanismo de financiación inicialmente escogido por el concesionario, consistente en la titularización del proyecto.

— En relación con la proyección de ingresos del proyecto y su relación con el flujo de caja del mismo, previó el concesionario en su oferta (a fl. 059):

“Flujo de caja

Ingresos:

Los ingresos del proyecto están dados por dos factores básicos:

a) Ingresos operacionales, y

b) Inversiones temporales.

Los ingresos operacionales son el resultado de multiplicar las tarifas propuestas en nuestra carta de presentación de oferta y en la ingeniería financiera por el tránsito promedio diario garantizado por el Ministerio de Transporte.

— El tribunal observa que los proponentes, para efectos de flujo de caja exigido por el pliego en el acápite de “Resultados financieros proyectados”, definen los ingresos operacionales como resultantes de multiplicar la tarifa propuesta por el tránsito promedio diario garantizado, de o cual se concluye que se basan los ingresos operacionales previstos en la oferta, en el propio flujo proveniente del tránsito promedio diario garantizado (TPD mínimo garantizado). Este resultado así obtenido constituía la fuente de ingresos del proyecto, en la cual se ampararían los mecanismos de financiación requeridos para su construcción y operación, y el repago de la inversión del concesionario.

— Más adelante a folio 237, se expresa en la oferta a metodología de cálculo de los ingresos por peaje, así:

“Metodología de cálculo”.

“La metodología seguida para el cálculo de los ingresos por peaje, los cuales se encuentran en los presupuestos que soportan la presente oferta es la siguiente:

a) Se parte de la tarifa propuesta en cada peaje para cada categoría de vehículo, las cuales (sic) son ajustadas de acuerdo con los parámetros exigidos en el pliego de condiciones, dicho factor se calcula dependiendo del período transcurrido entre la fecha de apertura de la invitación y a fecha de inicio de la construcción y operación, dependiendo de la entrada del peaje;

b) Una vez ajustado el valor de las tarifas, se procedió a establecer el total de ingresos diarios por concepto de peaje para cada una de las categorías, en las que se tuvo en cuenta el tránsito promedio diario garantizado por el ministerio;

c) Después del anterior cálculo se procede a calcular los ingresos del semestre, tomado el número de días en que opera el respectivo tramo en el período de tiempo analizado;

d) Esta metodología se realiza para cada uno de los tramos que conforman la carretera y su consolidación se puede apreciar en el cuadro titulado total ingresos por peajes. Los cuales se ajustan anualmente en un 21%, y

e) Estos consolidados correspondientes a los ingresos por peajes que son trasladados a flujo de caja y estados de pérdidas y ganancias”.

— La metodología anteriormente transcrita, utilizada por el proponente para el cálculo de los ingresos por peaje, soportes de la oferta y de la estimación del retorno del capital invertido, se basa en la tarifa ajustada, propuesta por el concesionario y aceptada por Invías, que se utiliza para establecer el “total de ingresos diarios por concepto de peaje para cada una de las categorías, en las que se “tuvo en cuenta” el tránsito promedio diario garantizado por el ministerio”, lo que significa que el cálculo de los ingresos tuvo como elemento el monto que arrojaba el TPD para cada una de las categorías.

— Este hecho es relevante para el tribunal, en tanto pone de presente que el flujo de ingresos con que se elabora la propuesta corresponde al flujo derivado del TPD mínimo con el cual se compromete el Invías, y en el cual reside el equilibrio económico o ecuación financiera del contrato de concesión 445/94, en tanto de su preservación y constancia, dependía el retorno esperado de la inversión del concesionario.

— A folio 238 vuelto, la oferta establece, como Otras fuentes de financiación, el capital de riesgo y los bonos que se emitirán “para cubrir las necesidades de financiación del proyecto durante los primeros años hasta que sean los mínimos ingresos operacionales para cubrir los egresos y ofrecer más óptima repartición de dividendos al inversionista”.

— Más adelante, en el mismo folio citado, observa el tribunal que aparecen los egresos, entre los cuales figuran la inversión, los egresos por operación y mantenimiento, otros gastos de operación (seguros, industria y comercio, administración pagada al fideicomiso), servicio de la deuda, impuesto a la renta, dividendo, margen operacional, y TIR del inversionista y del proyecto.

Son conclusiones del tribunal en relación con los alcances de la oferta presentada por el concesionario:

• La oferta no presentó el proyecto como 100% accionario, sino que incluyó el componente de financiación como elemento del modelo.

• En la oferta se exigió una garantía de tránsito del 100% de los tráficos proyectados.

• Respecto de los ingresos operacionales distintos de los provenientes de rendimientos financieros por inversiones temporales, la oferta establece que “estos son el resultado de multiplicar las tarifas propuestas en nuestra carta de presentación de oferta y en la ingeniería financiera por el tránsito promedio diario garantizado por el Ministerio de Transporte”.

• La metodología utilizada para el cálculo de los ingresos por peaje utilizada por el proponente, soporte de la oferta, se basa en la tarifa ajustada, que se utiliza para establecer el total de ingresos diarios por concepto de peaje para cada una de las categorías, en las que se “tuvo en cuenta” el tránsito promedio diario garantizado por el ministerio”, lo que implica que el cálculo de los ingresos tuvo como elemento el monto que arrojaba el TPD para cada una de las categorías.

• • La oferta estableció como otras fuentes de financiación, el capital de riesgo y los bonos que se emitirán “para cubrir las necesidades de financiación del proyecto durante los primeros años hasta que sean los mismos ingresos operacionales suficientes para cubrir los egresos y ofrecer una óptima repartición de dividendos al inversionista”.

• El modelo financiero de la oferta incluía el factor de la financiación como elemento de los egresos de la operación (fl. 238).

• El proponente, a folio 0185 (vto.), literal j, estableció que la tasa interna del proyecto, de acuerdo con el flujo operativo del mismo, es del 12.62% a precios constantes después de impuestos, equivalente a una TIR del 36.27% a precios corrientes después de impuestos, asumiendo una tasa de inflación anual del 21%, (dentro del concepto de la oferta, en la que el proyecto no es cien por ciento accionario).

• Sin embargo, a folio 09718, dentro de la propuesta financiera, cuadros denominados “TIR del proyecto”, se encuentra una TIR real anual del proyecto de 11.26%.

c) Análisis del documento de evaluación de la oferta, desde el punto de vista financiero, por parte del Invías

En el cuaderno de pruebas 11, a folio 9659, se encuentra el análisis de la oferta presentada por la convocante para el proceso de contratación directa, análisis realizado por el Invías.

— A folio 9660 del cuaderno mencionado, al descubrir las bases sobre las que hicieron los ajustes para establecer los parámetros definitivos, se lee:

1.1. “Parámetros básicos

Se mantuvieron constantes los siguientes parámetros:

Plazos para las diferentes etapas.

Volumen y composición de tránsito.

Ubicación de las casetas de peaje.

Alcance físico propuestos.

Procedimientos de ajuste al valor de las tarifas de peaje.

Solicitud de garantía de tránsito.

Porcentaje de sobrecostos asumidos.

1.2. Ajustes

Se ajustaron los siguientes elementos de las proyecciones.

Tarifas de peaje propuestas.

Cálculo de los ingresos por peajes.

Cálculo de los impuestos de industria y comercio.

Estructura financiera y de capital.

Plazos de entrega.

Debido a la corrección en los ingresos, se produjo un cambio general en los flujos de efectivo proyectados” (destacados del tribunal).

— Lo anterior le indica al tribunal que, al evaluar la oferta presentada por el futuro concesionario, el Invías aceptó garantizar el tránsito de la manera solicitada en la oferta.

— Así mismo, es claro que al evaluar la oferta, el Invías varió algunas de las tarifas de peaje propuestas, la estructura financiera y el capital, así como el cálculo de los ingresos.

— Se reconoce que la corrección de los ingresos realizada por el Invías, determinó un cambio en el flujo de efectivos.

— A folio 9661 se establece, al tratar el tema de la tasa interna de retorno del proyecto, que el proyecto es 100% accionario, observación esta que resulta de la mayor importancia, en cuanto implica que la totalidad del riesgo financiero es del proponente. En efecto, obsérvese que en los literales a) y c) del punto 1.3, se dice textualmente:

“a) Se considera que el proyecto es 100% accionario.

(…).

“b) Durante la operación el flujo positivo se compone de los ingresos por peaje. El flujo negativo está compuesto por los gastos operacionales en general y los impuestos”.

Es claro para el tribunal que la oferta se modificó en algunos ítems. Así mismo, es claro que al considerar que el proyecto es 100% accionario, el flujo durante la operación no considera los gastos financieros y costos por este concepto.

— En el numeral 1.4 del mismo folio, al tratarse el tema de las tarifas de peaje, se dice:

“En la propuesta inicial, los ingresos por peaje correspondientes a la caseta Maicao - Paraguachón, en el período de junio de 1995 a diciembre de 1995, se calcularon con las tarifas establecidas para la etapa de construcción descritas en el cuadro 3. Sin embargo, el acuerdo con el Ministerio de Transporte, es que la entrada de esta caseta está sujeta a la terminación de las obras correspondientes al tramo Cuatro Vías Paraguachón, y la operación se iniciaría con las tarifas definitivas, por esta razón, la propuesta fue recalculada.

La tasa interna de retorno del proyecto calculada de acuerdo con el procedimiento descrito en el numeral anterior, a partir de las proyecciones iniciales una vez ajustados los ingresos en la caseta de Maicao - Paraguachón, resultó en 10.63% anual en términos reales para el período completo de operación.

Teniendo en cuenta que el costo de la financiación del proyecto, de acuerdo con el esquema planteado, es de 10.84%, no era conveniente aceptar que el retorno operativo del proyecto pudiera ser inferior al costo del dinero. Por lo tanto, las tarifas de peaje fueron ajustadas para corregir esta situación, y producir un retorno operativo que hiciera más factible la financiación del proyecto”. (negrillas del tribunal).

— Lo anterior pone de presente que el Invías se cercioró de que la TIR del proyecto, 10.63% anual, después de los ajustes de ingresos allí mencionados, no afectase la financiabilidad del proyecto, en cuanto tocaba con este aspecto. Esa es la razón del ajuste de ingresos que se hace al evaluar la oferta, incrementando ligeramente la tarifa para la caseta del peaje Maicao - Paraguachón.

— A folio 9669 y siguientes, el Invías analiza el flujo de efectivo durante la operación; el tribunal destaca que, en el literal b), se afirma:

“Volumen de tránsito utilizado para las proyecciones:

“Las proyecciones utilizadas coinciden con el tránsito garantizado en el pliego de condiciones”.

— Lo anterior, en consideración del tribunal, demuestra que el volumen de tránsito aceptado y utilizado en las proyecciones para efectos del análisis de los ingresos de la oferta, era el volumen del tránsito garantizado en el pliego.

— Más adelante, a folio 9670, dice el Invías:

“Análisis de los ingresos por peaje.

El cálculo se realizó con el tráfico promedio diario, las tarifas y los procedimientos de ajuste descritos en los literales anteriores”.

— Así, no cabe duda al tribunal que el negocio jurídico contenido en el contrato 445/94, se realizó, desde el punto de vista de los ingresos por peaje, teniendo en cuenta el tráfico promedio diario garantizado, en los términos del pliego y de la oferta, aceptada por el Invías.

A folio 009672, bajo el acápite “Observaciones generales” se lee: La tasa interna de retorno del proyecto es inferior a la planteada en la carta de presentación de la oferta, puesto que en el cálculo realizado inicialmente se incluían los ingresos financieros del proyecto apalancado. Se solicitó al proponente que realice este ajuste para representar en la forma más real posible el comportamiento del proyecto considerándolo 100% accionario (negrillas fuera del texto).

“Esta tasa es inferior a la que se ha establecido como referencia en los análisis financieros, par el mismo período de operación. Sin embargo, el costo del dinero, representado por las tasas de interés de las emisiones de bonos, es de 10.84% anual en términos reales, 0.42% inferior al retorno operativo, y por lo tanto, aunque con márgenes de seguridad y rentabilidad inferiores, la financiación del proyecto está cubierto contra imprevistos que afectan su flujo de caja, en los niveles requeridos por el sistema”.

— Observa el tribunal que el Invías solicitó al concesionario ajustar la tasa interna del retorno del proyecto, en función de que el modelo representase fielmente el hecho de que el proyecto se contempló como 100% accionario.

— Ello indica que si bien la oferta presentada por el concesionario se refería a un proyecto que no era 100% accionario, el Invías solicitó el ajuste del modelo, a fin de que el proyecto fuese 100% accionario, lo cual fue aceptado por el concesionario, modificación esta que tendrá sustanciales efectos, en cuanto a la estructura de los riesgos asumidos por las partes.

Conclusiones de la evaluación de la oferta realizada por el Invías

• El proyecto se definió como 100% accionario.

• Se ajustó la estructura financiera y de capital.

• El aspecto del riesgo de financiación, por lo tanto, queda a cargo del concesionario y no se tiene en cuenta como parte de la modelación financiera.

• Se acepta expresamente por Invías la garantía de tránsito en los porcentajes solicitados por el proponente. (100%).

• Se realiza una modificación en una de las tarifas de peaje, incrementándola, para la caseta Maicao - Paraguachón, en el período junio 1995- diciembre 1995, con el fin de no afectar la financiabilidad del proyecto.

• La tasa interna de retorno del proyecto calculada en la evaluación de la oferta, a partir de las proyecciones iniciales una vez ajustados los ingresos en la caseta de Maicao - Paraguachón, resultó en 10.63% anual en términos reales para el período completo de operación, lo cual implica que se modificó por parte del Invías la TIR del proyecto, frente a la propuesta por el concesionario en la oferta.

• Para efectos de analizar los ingresos por peaje, el cálculo se realiza con el tráfico promedio diario, las tarifas y los procedimientos de ajuste descritos en el documento de evaluación.

• Se solicitó al concesionario ajustar la tasa interna de retorno del proyecto, disminuyéndola, frente a la planeada en la carta de presentación de la oferta, “puesto que en el cálculo realizado inicialmente se incluían los ingresos financieros del proyecto apalancado” este ajuste se solicitó para representar en la forma más real posible el comportamiento del proyecto considerándolo 100% accionario.

d) Análisis del documento denominado “cartilla de presentación del proyecto”, elaborado por Corfigan - Banca de Inversión

El tribunal considera relevante analizar el documento con base en el cual se presentó el proyecto a “las potenciales entidades bancarias financiadoras y/o inversionistas”. El mismo reposa a folios 9767 y siguientes del cuaderno de pruebas 11.

Es claro para el tribunal que la gestión realizada por el concesionario y su asesor financiero, de “venta del proyecto” se basaba fundamentalmente en la existencia de una “garantía del tráfico promedio diario mínimo (TPD mínimo) pactada en el contrato, a cargo de Invías, de manera importante, debía tener una incidencia directa en el flujo de caja (positivo) del proyecto, que en estas condiciones, estaba llamado a servir de garantía al tercero inversionista y a las entidades financieras. No puede apartarse el tribunal de la naturaleza autofinanciable del proyecto concesionado en el análisis del proyecto concesionado. Sobre esta base, inicia el tribunal su análisis sobre el documento citado, así:

— A folio 9767, este documento advierte a los posibles financiadores que Corfigan “declara que ha realizado el mejor esfuerzo para lograr fuentes precisas y actualizadas”.

— A folios 9772, se encuentra un acápite denominado “compromisos de las partes”, que textualmente señala:

“Por parte del concesionario

— Financiación total del proyecto.

— Constitución del fideicomiso.

— Rehabilitación de las obras.

— Suministro instalación, montaje y prueba del equipo.

— Operación del sistema vial.

— Recaudo de dineros generados.

— Mantenimiento, reparación y reconstrucción de obras.

— Reversión de bienes al final de la concesión.

— Indemnización de perjuicios.

Y todas las actividades necesarias para la construcción, operación y entrega.

Elaboración conjunta, con el Instituto Nacional de Vías, del plan de mitigación ambiental.

Por parte del Instituto Nacional de Vías

— Nombrar interventores.

— Compensar en los debidos casos al concesionario.

— Recibir la obra, una vez acabado el contrato.

— Elaboración con el concesionario del plan de mitigación del impacto ambiental.

— El tribunal observa que estos denominados “Compromisos de las partes”, incluyen de manera antitécnica, sin distinguir, algunos de los riesgos asignados a las partes y a la vez, se refiere a algunas de las obligaciones de las mismas. Tal es el caso del riesgo financiero, que se asigna como “compromiso” de “financiación total del proyecto”, que se ubica en cabeza del concesionario. A su turno, al analizar los “compromisos” del instituto, nos se dice nada en particular sobre el riesgo de tráfico, pero se habla de la obligación de compensar en los debidos casos al concesionario, lo que parece referirse al caso de compensaciones por concepto de tránsito.

— A folio bajo el acápite “Mercado”, se advierte que “En la etapa de operación el concesionario recaudará los ingresos del proyecto a través de cuatro estaciones de peaje cuyo tránsito promedio diario está garantizado por el Instituto Nacional de Vías”.

— Más adelante se lee: “De otra parte los recursos provenientes del tránsito que circule por dicha vía y que supere el 120% del tráfico mínimo garantizado, se distribuirán por artes iguales entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad concesionaria.

— Observa el tribunal que para el concesionario y para Corfigan es evidente que se garantiza un tránsito promedio diario, garantía que en tanto tal, constituía e respaldo financiero del proyecto y la seguridad del concesionario de obtener su remuneración: el retorno esperado. Es claro para el tribunal que, en este punto, se trata del riesgo comercial asumido por el Invías, como más adelante de verá.

— Así mismo, no se encuentra análisis o previsión sobre la forma en que opera el sistema de compensación, en caso de que no se llegue al nivel del tránsito garantizado, imprevisión que reafirma la conclusión anterior en punto a la asignación del riesgo comercial del proyecto en cabeza del Invías.

— Por último se advierte que “En la realidad, es factible que el tráfico que se registre sea superior al mínimo garantizado, ya que las proyecciones son inferiores al comportamiento histórico”.

— No se encuentra análisis alguno sobre la posibilidad de que el tráfico resulte inferior a las proyecciones del tráfico garantizado. Esta imprevisión, a juicio del tribunal, solo puede explicarse en la asunción integral del riesgo comercial por parte del Invías, que se concreta en la garantía del ingreso por TPD mínimo diario.

— A folio 9782 se plantea como fuentes de financiación, el aporte a capital (equity), los créditos puente sustituidos por bonos avalados, y el recaudo directo de los ingresos de las dos casetas de peaje que se entregarían a la concesionaria desde el principio de la construcción.

— A folio 790 y siguientes se trabajan varios escenarios de tráfico, a saber: 105% del tráfico garantizado, 110%, 115% 120%, calculándose las sensibilidades correspondientes.

— No aparece ninguna sensibilidad en la que se analice la posibilidad de caída del tráfico frente al nivel del tránsito garantizado.

— Tampoco encuentra el tribunal que se haya analizado la contingencia de que el tránsito garantizado no se cumpliese y por ende, el impacto de tener que hacer uso de la consecuente garantía de ingresos ofrecida por el Invías en los términos y en el plazo contractual.

— El tribunal considera que esta es una contingencia que ha debido analizarse, toda vez que el escenario de una caída en el tránsito fue expresamente previsto y cubierto de una manera determinada en el pliego de condiciones y en el contrato.

— Sin embargo, es claro que la oferta se estructura sobre los ingresos correspondientes al tráfico promedio diario garantizado, lo cual es consistente con la garantía del Invías sobre dicho tráfico promedio diario mínimo y a la asunción por este del riesgo de comercialización del proyecto.

— A folio sin número (vto.) después del folio 9809, reposa, bajo el acápite Análisis de riesgo carreteras por concesión, un cuadro que se refiere a algunos riesgos, entre otros: “Tráfico. El Instituto Nacional de Vías garantiza un tráfico mínimo sobre el cual se efectuaron las proyecciones financieras para el repago de la financiación y el retorno de a inversión”. A renglón seguido se refiere al riesgo de “Reducción del tráfico. En el evento de que el tráfico real sea inferior al mínimo garantizado, ese defecto de los ingresos es compensado por el Instituto Nacional de Vías con algunos de los mecanismos previstos en el numeral 1.1.

— A continuación, a folio 9812, bajo el acápite “Fortalezas”, se dijo: “El flujo de caja garantiza el pago de las obligaciones en los plazos indicados y el retorno de la inversión, con el tráfico mínimo garantizado por Instituto Nacional de Vías. El tribunal observa que el documento de presentación del proyecto asume que el tráfico mínimo garantizado por el Invías permitirá un flujo de caja para garantizar el pago de las obligaciones y el retorno de la inversión.

— A folio 9840, en el cuadro denominado garantías se aprecia, en primer término, la “garantía T.P.D.” que se estructura como “100% aplica garantía del Instituto Nacional de Vías”, siendo este todo el análisis que existe sobre el tema de la garantía de T.P.D. y el mecanismo de compensación correspondiente.

— A folio 9801, se presenta la TIR del proyecto correspondiente a 11.26% real anual en caso de que el tráfico sea el 100% del tráfico promedio diario, es decir, el tráfico garantizado.

c) Conclusión del estudio hecho por Corfigan para presentar el proyecto a los potenciales financiadores o inversionistas:

• A folio 009801, se presenta la TIR del proyecto correspondiente a 11.26% en caso de que el tráfico sea el 100% del tráfico promedio diario, es decir, el tráfico garantizado.

• El estudio no se detuvo en analizar la contingencia de una eventual caída de tráfico, por debajo del garantizado y por ende, tampoco analizó el impacto del mecanismo de compensación previsto para esta contingencia. (Sobre este tema el tribunal se pronunciará más adelante, cuando analice el alcance de la obligación del proponente, a la hora de elaborar su propuesta).

• El flujo de caja proveniente del tráfico promedio diario garantizado resulta suficiente para obtener el retorno de la inversión y pagar las obligaciones.

f) Conclusión sobre la TIR del proyecto a la luz de los cuatro documentos ya analizados por el tribunal, esto es, pliego, oferta, evaluación de la oferta y cartilla de “venta del proyecto”.

El tribunal encuentra que el proponente, en su carta de presentación, se refiere a una TIR del proyecto de 12.62%, pero a folios 09717 y 09717, parte de la misma oferta, en el cuadro denominado TIR del proyecto; se establece una TIR real anual del proyecto de 11.26%, coincidente con la TIR del proyecto que se menciona en la cartilla de presentación del proyecto a los potenciales inversionistas o financiadores, en la que, a folios 09800 y 09801 se presenta como TIR del proyecto la del 11.26%, después de impuestos.

Por su parte, el documento de evaluación de la oferta, que contiene los resultados de las negociaciones adelantadas por las partes previamente a la suscripción del contrato, se modificó, por parte del Invías, la TIR del proyecto, y esta modificación fue aceptada por el concesionario, quedando la TIR del proyecto en el 10.63% real anual después de impuestos.

g) Análisis sistemático de las cláusulas principales del contrato suscrito entre las partes

• La cláusula primera, al determinar el objeto del contrato, expresa que el mismo es “ejecutar por el sistema de concesión … los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino - Riohacha y Riohacha - Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta - Río Palomino, ruta 90 en los departamentos del Magdalena y la Guajira. Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: estudios y diseños finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y prueba de los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento, en la oferta del concesionario negociada y aceptada por el Instituto Nacional de Vías, en el pliego de condiciones anexo a la invitación a presentar oferta dentro del proceso de contratación directa y en los pliegos de la licitación pública 095-93.

• El tribunal considera relevante destacar que la financiación del proyecto constituía una de las obligaciones del concesionario. El tribunal observa que, de este modo, (sic) se asignó el riesgo de financiación concesionario.

• La cláusula segunda se refiere a los documentos del contrato, estableciendo que “Las condiciones expresadas en el presente contrato, prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento (sic) parte del mismo. Sujeto a lo anterior, los demás documentos deben (sic) como explicativos, pero en caso de ambigüedades o discrepancias deben ser interpretados por el Instituto Nacional de Vías sin perjuicio de los recursos administrativos a que haya lugar.

• La cláusula tercera, sobre plazos, dentro de la etapa de diseño y programación, determina que la estructuración del esquema financiero, entre otras obligaciones, deberá realizarse en un plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de iniciación de esta etapa.

• La cláusula cuarta sobre valor del contrato, señala como ítems a pagarse, los correspondientes a la elaboración de estudios y diseños, construcción, equipos para la operación, con instalación, montaje y pruebas y costo estimado de interventoría durante la obra. No aparece como ítem contractual determinante del precio lo correspondiente a intereses o costos financieros.

• La cláusula quinta contiene las tarifas para los peajes cuya cesión por parte del Instituto y a favor del concesionario, determina la forma en que se pagará a este último su remuneración. Las tarifas se expresan en pesos de 1994, a la fecha de la invitación a presentar oferta y de acuerdo con lo que para el efecto propuso el concesionario y aceptó el Invías y se ajustarán en la forma allí consagrada, según las etapas a las que se refiere el contrato. El parágrafo quinto establece que si el Invías no autorizase el incremento de las tarifas según lo previsto, la compensación se realizará según lo determina la cláusula trigésima sexta del contrato.

• La cláusula sexta, sobre obligaciones del concesionario, determina entre ellas, en primer lugar “la financiación total del proyecto, incluidos los costos de interventoría y supervisión técnica y financiera y los costos de adquisición de predios para la zona de la carretera…”.

• La cláusula novena, sobre programas de trabajo y cronograma de desembolsos, le asigna al interventor la obligación de “…verificar la coherencia y compatibilidad entre los procedimientos de consecución de los recursos y el cronograma de desembolsos definitivos. La presentación del detalle anterior al interventor y su aprobación por el mismo o la de los referidos datos, no exonerará al concesionario de ninguna de sus responsabilidades que emanen del contrato. PAR.—Los programas de trabajo y el cronograma de desembolsos se podrán modificar en la medida que no signifique variación de los plazos del contrato. Dichos plazos podrán ser modificados en los siguientes casos: … b) En los eventos de fuerza mayor o caso fortuito definidos por la ley, y por las situaciones imprevistas que no sean imputables al concesionario, que contempla la Ley 80 de 1993, artículo 5º”.

• Es claro para el tribunal que el acaecimiento de circunstancias imprevistas no imputables al concesionario serían causales de ampliación del plazo.

• La cláusula decimoquinta se refiere al “esquema financiero, fondos del contrato” y dispone la constitución del patrimonio autónomo que servirá de eje par ala consecución de las financiaciones, otorgamiento de garantías y administración de los recursos en general. El parágrafo primero de esta cláusula determina que el concesionario debía aportar al patrimonio autónomo, los siguientes valores: 1. El correspondiente al capital de riesgo, en el porcentaje establecido en la oferta. 2. El porcentaje restante, más el costo financiero durante las etapas de diseño y programación y construcción, lo debería financiar el concesionario con base en lo previsto en la oferta financiera. El parágrafo segundo establece que “La participación de las entidades financieras dentro del proceso de financiación del contrato no exime al concesionario de ninguna de las obligaciones derivadas del mismo. Parágrafo tercero. Con el fin de facilitar la consecución de los recursos, el concesionario o la sociedad fiduciaria podrán desarrollar esquemas financieros de aceptación nacional o internacional, tales como titularización, emisión de acciones con o sin voto, con dividendo garantizado, bonos con o sin garantía, etc.

• La cláusula decimoquinta indica que el riesgo de la financiación reposa en cabeza del concesionario, en forma concordante con las cláusulas anteriormente citadas, de cuyo tenor se desprende que la financiación era un riesgo que el contrato localizó en cabeza del instituto.

• La cláusula decimaséptima, denominada “volumen de tránsito par ala garantía” establece que “El volumen de tránsito, por categoría de vehículos, para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación del proyecto será el indicado en los cuadros del anexo uno (1). El ingreso por peaje garantizado para cada año de operación es la suma de los productos del volumen garantizado para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa correspondiente vigente. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1o de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, el Instituto Nacional de Vías compensará la diferencia al concesionario, mediante el sistema de compensación general establecido en la cláusula trigésima sexta. Este procedimiento se aplicará durante la etapa de operación. Para el establecimiento del déficit o superavits (sic) se considerarán en forma global todos los tramos en etapa de operación y se determinarán sobre la base de los ingresos reales acumulados durante el tiempo transcurrido de la concesión incluyendo las compensaciones ya efectuadas…”.

• El tribunal observa que el tenor de esta cláusula refleja la existencia de la garantía de un “volumen (de tránsito) garantizado para cada categoría”, al tenor de lo que se analizó anteriormente. En efecto, la cláusula se refiere a los cuadros del anexo 1 para efectos del volumen de tránsito mínimo. La cláusula remite al sistema de compensación previsto en la cláusula trigésima sexta, y recoge además lo que preveía el pliego en el sentido de que el establecimiento del déficit se hará anualmente. (Posteriormente, en la modificación suscrita en septiembre de 1997, se acordó hacer los aforos mensualmente).

• El tribunal observa que los cuadros a los que se remite la cláusula 17,son los denominados “Cuadro con volúmenes de tránsito para la garantía”, que reposan en el anexo 0367 y siguientes del cuaderno de pruebas 1.

• Estos cuadros corresponden a los denominados 2A a 2F del pliego de condiciones, respecto de los cuales observaba el tribunal, en su momento, que contenían unos supuestos de tráfico asumidos por el Invías, para efectos de la garantía de tránsito. En efecto, recuérdese que estos volúmenes de tránsito constituyen volúmenes “asumidos o establecidos” por el Invías. Así, el tribunal entiende que se trata de volúmenes establecidos, adoptados y asumidos por el Invías para efectos del “Volumen de tránsito para la garantía”, lo cual tiene, desde el punto de vista contractual efectos sobre los que el tribunal se ocupará más adelante.

• La cláusula decimoctava se refiere al límite máximo de tránsito aportante para la garantía, dentro del mismo espíritu que anima la cláusula décima séptima, esto es, lo relacionado con la existencia de tránsito promedio diario mínimos y máximos.

• La cláusula decimonovena se refiere a la revisión de los aforos. Dicho texto prevé que los aforos se revisarán cada año, a más tardar el 15 de enero, y que tal revisión se hará constar entre el interventor y el concesionario, con el propósito de “que se establezca en forma precisa el volumen de tránsito que circuló por las estaciones de peaje durante el año inmediatamente anterior, discriminado por cada categoría de vehículos”.

• El tribunal tiene claro que el carácter del “establecimiento” del déficit no es constitutivo del mismo, sino meramente declarativo, en el sentido de que se limita a verificar o constatar cual fue la realidad del tráfico que transitó por las distintas estaciones, durante el año transcurrido, para efectos de su comparación con el volumen del tránsito promedio garantizado anual, producto de la sumatoria de los tránsitos promedio diarios mínimos multiplicado por la tarifa.

• El tribunal desde ya pone de presente que en el contrato adicional 5, cláusula sexta, las partes modificaron el sistema de aforos, previendo que, a partir de esta modificación al contrato, se harán de forma mensual.

• La cláusula vigésima séptima, denominada “Fuerza mayor o caso fortuito”, prevé que el concesionario quedará exento de toda responsabilidad por cualquier daño o dilatación del proyecto durante la ejecución del contrato, pero sin derecho a indemnizaciones por pérdida de utilidades, cuando con la debida comprobación se concluya por el Invías que tales hechos son el resultado de fuerza mayor o caso fortuito, o de situaciones imprevistas no imputables al concesionario, de conformidad con la Ley 80 de 1993. Contiene esta cláusula un parágrafo que establece que, no obstante la ocurrencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito, el Invías “continuará reconociendo al concesionario el tráfico mínimo anual garantizado para el debido cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, adquiridas hasta la fecha de ese evento por el concesionario en desarrollo del presente contrato”. El tribunal observa que de una parte, esta cláusula confirma que el espíritu de este contrato es el de reconocer y garantizar un tráfico mínimo anual, como ya lo ha establecido el tribunal. Además, en este parágrafo se prevé la posibilidad de que ante eventos de fuerza mayor o caso fortuito o que sean resultado de hechos imprevistos no imputables al concesionario, que dilaten o dañen el proyecto, el concesionario seguirá recibiendo el reconocimiento del tráfico anual.

• Esta cláusula resulta de gran importancia para comprender el sentido y alcance de la obligación del Invías, en tanto se establece que en los eventos allí descritos, el Instituto continuará reconociendo al concesionario “el tráfico mínimo anual, garantizado”, lo cual pone de presente que el objeto de la garantía es el tráfico mínimo, de tal suerte que el espíritu de la disposición de la compensación es que su monto, debería corresponder al tráfico mínimo garantizado.

• La cláusula trigésima cuarta se denomina “Reconocimiento de la inversión realizada”. En esta disposición se establece que cuando por alguna de las circunstancias previstas en el contrato o en la ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del plazo, si ello sucede “por causas no imputables al concesionario y antes de que ocurra el pago total de acreencias y la recuperación total del capital invertido por el concesionario, así como la rentabilidad garantizada a este capital, el Invías se compromete con el concesionario a pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios previamente a la terminación del contrato. La tasa financiera que se utilizará como base para el cálculo del costo financiero de la financiación proveniente de los préstamos para el proyecto será la presentada en la ingeniería financiera y la de los dividendos será la TIR del inversionista, correspondiente a la establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato”.

El tribunal observa:

* Esta cláusula se refiere al supuesto en que, por alguna circunstancia legal o contractual, sea necesario dar por terminado este contrato en forma anticipada. Los casos a que la cláusula se refiere provienen de una eventual declaratoria de caducidad, en el primer numeral. La hipótesis contemplada en el segundo numeral se refiere al evento en que sea necesario terminar anticipadamente el contrato por causas no imputables al concesionario, caso en el cual “el Invías se compromete con el concesionario a pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera”. El tribunal observa que esta hipótesis se refiere al evento en que el contrato termine anticipadamente, por causas no imputables al concesionario, y por ello, este se vea frustrado en disponer del tiempo necesario para recuperar la inversión, incluyendo de manera específica los saldos de las acreencias, el costo financiero y los dividendos previstos en la ingeniería financiera. Esta hipótesis se explica a partir del hecho de que, sin culpa del concesionario, sea necesario terminar anticipadamente el contrato, con lo cual el concesionario se vería impedido de obtener no solo la recuperación de su inversión sino aun su utilidad. Es claro que la hipótesis se justifica en tanto no exista culpa del concesionario en la necesidad de terminar la concesión y se aplica solo en cuanto se trate de la terminación anticipada del contrato. De esta manera encuentra el tribunal que en el contrato estatal de concesión la ley ampara la recuperación de la inversión realizada por el concesionario en la construcción de la obra pública, que siempre permanece de propiedad del Estado, no es menos cierto que la compensación integral de costos, gastos y utilidad esperada solo es procedente cuando, sin causa imputable al concesionario, se impide la ejecución normal del contrato que le asegure, en los términos por él previstos dicha compensación. Es por ello que, como lo decidirá el tribunal en este laudo, de preservarse o mejor posibilitarse la continuación del contrato, en las condiciones inicialmente previstas por las partes, no habrá lugar al reconocimiento de costos y gastos (incluidos los costos financieros) que están llamados a ser compensados o recuperados con la operación del proyecto, circunstancia que permitirá el retorno de la inversión realizada, en los términos pactados.

• La cláusula trigesimasexta se refiere a la ecuación contractual, y puede resumirse así:

a) Cuando se presenten las situaciones descritas en las cláusulas quinta (parágrafo quinto), decimotercera, decimoséptima, decimonovena, vigésima, vigésima séptima, vigésima novena y trigésima del contrato, la ecuación se mantendrá constante mediante uno de los siguientes mecanismos: i) aumento en el plazo. ii) aumento en la tarifa de peajes durante la etapa de operación, incremento que no podrá exceder el límite del 30% del IPC. iii) Los valores que, por la limitación anterior, no lograsen compensarse con el aumento de tarifas, se compensarán con pagos en moneda nacional, con recursos de presupuesto nacional en un término de 12 meses a partir del establecimiento del faltante;

b) En caso de sobrecostos de construcción y déficits en la demanda, la compensación se hará prefiriendo, en lo posible, el primer sistema de compensación al segundo, y este al tercero, de modo que este tercer sistema solo se utilice cuando los dos anteriores resulten inidóneos o insuficientes para restablecer el equilibrio económico del contrato;

c) El concesionario deberá comprobar ante el Invías las razones financieras por las cuales se deba acudir al tercer sistema, lo cual será evaluado por una firma de auditoría externa;

d) Para compensaciones por incumplimientos de obligaciones del Invías y para restablecer el equilibrio en otros casos previstos en la ley o en este contrato, no contemplados en esta cláusula, se recurrirá en todo caso al tercer sistema;

e) El instrumento o la combinación de sistemas para la combinación de sistemas para la compensación, será acordado entre las partes, cuando se produzca el hecho. De no lograrse acuerdo, prevalecerá la decisión del Invías;

f) Una vez efectuada la respectiva liquidación, en caso de optarse por la alternativa tres, el Invías procederá al pago de los recursos en el plazo establecido, quedando especialmente obligado a efectuar todas las diligencias conducentes a incluir la partida correspondiente en el presupuesto, “junto con el valor del interés previsible de dichos valores para el período comprendido entre la época de causación del desajuste y la época de su compensación dineraria, según lo estipulado en el parágrafo de esta cláusula”;

g) El parágrafo de esta cláusula dice textualmente: “cuando los déficits presentados sean superiores al treinta por ciento (30%), serán cubiertos en su totalidad con recursos del presupuesto general de la Nación para el restablecimiento del equilibrio financiero. En la determinación del incremento del tiempo de concesión o del aumento de tarifa como mecanismo de compensación, se tendrá como base la tasa interna de retorno del proyecto, a precios constantes después de impuestos, establecidas en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato. Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación, se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que demore el pago la tasa bancaria de colocación para créditos a doce meses, para el período de 12 meses contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits (sic). Si transcurrido este término no se ha cancelado, el instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley”, y

h) El tribunal considera que esta cláusula requiere una cuidadosa exégesis, a la que procederá a continuación, empezando por analizar la trayectoria de la formación de la voluntad contractual.

• Ante todo observa el tribunal que el texto de la cláusula 36 contenida en los pliegos de la licitación y de la contratación directa, es bien distinto del que a la postre firmaron las partes, como producto de la negociación directa. En efecto, la cláusula correspondiente en el pliego de condiciones y de los términos de referencia para la negociación directa reposa, la primera de ellas a folio 1732 del cuaderno 4 de pruebas. La segunda de ellas reposa a folio 46 del cuaderno 1 de pruebas, entre los documentos de la negociación directa.

• Es claro que la primera versión de la minuta contractual no contiene previsión alguna sobre el reconocimiento y pago del valor del interés “previsible” para el período comprendido entre la época de causación del desajuste y la época de su compensación; tampoco contiene esta cláusula ninguna previsión sobre pago de intereses, en caso de que el Instituto demore el pago de la suma correspondiente a la compensación, una vez establecida.

• En efecto, tal como puede observarse, la primera versión de la cláusula prevé los tres sistemas de compensación como medio de restablecer el equilibrio de la ecuación contractual, precisando que para déficits superiores al 30% sobre la base prevista, se aplicarían los pagos con recursos del presupuesto nacional, “en un término de 12 meses a partir del establecimiento del faltante”.

• A su turno, la cláusula trigésima sexta contenida en el contrato finalmente suscrito por las partes, denota que la intención de las partes, cuando se regula la forma en que se aplica la alternativa tres, es la de darle al pago en cuestión la naturaleza de una verdadera compensación. En efecto, se dice con toda claridad que “Una vez efectuada la respectiva liquidación, en curso de optarse por la alternativa tres, el Instituto Nacional de Vías procederá al pago de los recursos en el plazo establecido, quedando especialmente obligado a efectuar todas las diligencias que fueren conducentes a la inclusión en el presupuesto inmediatamente siguiente de las partidas necesarias para el pago por este concepto, junto con el valor del interés previsible de dichos valores para el período comprendido entre la época de causación del desajuste y la época de compensación dineraria, según lo estipulado en el parágrafo de esta cláusula. “Obsérvese que el tenor literal de esta parte de la cláusula se refiere a compensar el valor del interés previsible entre la época de causación del desajuste y la de su compensación .

• En la parte pertinente, el parágrafo dispone que para las compensaciones con recursos del presupuesto nacional, se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a 12 meses, para el período de 12 meses contados a partir de la fecha en que se estableció el déficit. Nótese que se habla de 12 meses para el pago, a partir del momento en que se establezca el déficit, plazo sobre el cual se pactó un interés que el tribunal no duda en calificar de remuneratorio, puesto que es evidente que las partes pactaron un plazo de 12 meses par el pago, a partir del momento en que se establece el déficit. En este punto debe observarse también que la determinación del interés de que se habla aquí, después de modificó, por las partes a través del contrato adicional 6 de marzo 2 de 1998, en cuya cláusula primera las partes pactan adicionar el parágrafo de la cláusula 36, estableciendo que “…para la determinación de intereses a cargo del Instituto, se utilizará el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha de determinación del déficit y su pago”.

• El tribunal encuentra que el texto de la cláusula 36 aludida, plantea una diferencia, en tanto que si bien, en la primera parte, anterior al parágrafo, se refiere a que el interés debe reconocerse entre el momento de causación del déficit y su compensación, en la segunda parte del parágrafo se determina que el interés debe cubrir un lapso de 12 meses contados a partir de la fecha en que se estableció el déficit, texto este que resulta ser el que se aplicó en la práctica, en el procedimiento de determinación y establecimiento de la compensación.

• La forma en que se resuelva esta diferencia de interpretación entre dos textos de la misma cláusula contractual debe atender ante todo, la naturaleza del objeto que se pretende garantizar, pues este determina el alcance y esencia de la compensación. Se trata pues, de establecer el propósito de la mencionada compensación, en función, a su vez, de la finalidad de lo garantizado por el Estado, de acuerdo al pliego, a la oferta, a la aceptación de la oferta y al contrato.

• El propósito de la compensación es cubrir y solventar el déficit de tráfico y los efectos del mismo en el flujo de caja del proyecto. En este orden de ideas, la esencia del mecanismo de compensación es que esta, para ser idónea y eficiente, cumpla su cometido de cubrir realmente el déficit de ingresos del proyecto.

• La razón de ser de la compensación surge de la garantía de tránsito asumida por el Invías, garantía de tránsito asumida por el Invías, garantía de tránsito que se traduce en el TPD mínimo, esto es tránsito promedio diario mínimo. Así, la función del ingreso garantizado es cubrir, de manera real, el déficit de tráfico frente a la TPD mínimo.

• Este tema es relevante dado que, como debe recordarse, la oferta debía elaborarse teniendo como base el TPD mínimo, para efectos de proyectar el flujo de ingresos de la concesión, cálculo que resultaba determinante para el establecimiento del monto total de la inversión requerida para la construcción y operación del proyecto y del retorno esperado por la misma.

• Esto implica que la función del ingreso garantizado buscaba morigerar el impacto de una eventual caída de tráfico en el flujo de caja diario, lo cual es evidente del hecho de que el Invías ha garantizado un tráfico promedio diario mínimo, constituido este por la base asumida y establecida como supuesto mínimo, tanto en el pliego (cuadros 2A a 2F) como en el documento de evaluación de la oferta, al aceptar la petición del proponente, de garantizar el 100% del tráfico promedio diario contenido en los pliegos.

• El tribunal considera que cuando el Invías asumió el riesgo de tráfico, y además, de manera expresa, garantizó tanto el tráfico promedio diario mínimo, como un ingreso anual en función de este TPD mínimo, estaba de la misma manera, asumiendo también el riesgo del impacto de la caída del tráfico en el flujo de caja diario.

• En efecto, ¿qué sentido podría tener la asunción de una garantía de tráfico promedio diario mínimo, sino la de asumir el efecto económico de que el flujo vehicular no llegara a ser el que se contemplara en los cuadros del tránsito garantizado?

• El tribunal considera que el hecho de asumir una garantía de tránsito promedio diario mínimo, en si mismo, no tendría ningún efecto, si con ello no se asumiese el riesgo económico que ello conlleva.

• Dado que la concesión es un negocio esencialmente financiero, lo razonable es que si el Invías ha tomado la decisión de asumir, desde el pliego de condiciones, el riesgo de tráfico, y lo ha asumido sobre la base de garantizar unos supuestos de tráfico promedio diario mínimo, lo lógico es que estos supuestos garantizados han de tener un efecto en el flujo de caja diario, a fin de guardar los supuestos de proyección de conformidad con los ingresos esperados amparados en la garantía estatal.

• El tribunal encuentra que el Invías no se limitó a garantizar un ingreso anual. Por el contrario, tal como ya se analizó anteriormente, el pliego de condiciones es categórico en el sentido de garantizar un tránsito promedio diario mínimo, cuya sumatoria, se multiplica por la tarifa ofrecida, para obtener el resultado del ingreso mínimo garantizado.

• El hecho esencial de haberse garantizado un tránsito promedio diario mínimo, debe ser analizado, para efectos de definir cuál debe ser el alcance de la compensación, teniendo en cuenta de una parte lo sustantivo, como principio rector de la interpretación, al cual deberá subordinarse lo adjetivo o procedimental.

• La interpretación que se haga del contrato y de los documentos del mismo, deberá tener en cuenta ante todo la finalidad de la concesión y la eficiencia de los mecanismos prácticos para lograr dicho fin.

• No debe perderse de vista que los recursos de la compensación tienen como finalidad lograr el restablecimiento de la ecuación contractual, lo que implica que la vocación de la compensación es impedir que una caída del tráfico por debajo de los niveles del TPD mínimo diario, afecte el equilibrio financiero del proyecto, o lo que es lo mismo, impida al concesionario recuperar su inversión en los términos acordados. Evitarlo, es precisamente la función contractual de la garantía de tráfico pactada, aunque esta, a la postre, haya resultado insuficiente dado los hechos que se presentaron, que no podían haber sido previstos razonablemente por las partes, como más adelante se verá.

• En este orden de ideas, la forma como opera el sistema de compensación, deberá interpretarse a la luz de los principios superiores que ordenan mantener la ecuación contractual.

El tribunal ha examinado a fondo el pliego de condiciones que se utilizó para la negociación directa así como la oferta presentada por la entonces aspirante a concesionaria. Así mismo, ha analizado la evaluación de la oferta realizada por el Invías y el tenor del contrato suscrito entre las partes, llegando a las siguientes conclusiones:

1. Es claro para el tribunal que el pliego de condiciones contenía una garantía de tráfico mínimo diario TPD, tal como se desprende de manera inequívoca de los cuadros 2A a 2F del volumen 2 del pliego, tantas veces citado.

Esta garantía de tráfico tenía como efecto práctico, una garantía de compensación, determinada por la multiplicación de la sumatoria de los TPDs mínimos, por la tarifa ofrecida por el concesionario.

3. Esta garantía debía operar en el evento en que el tráfico estuviese por debajo del 30% del tráfico garantizado.

4. El riesgo comercial, es decir, el de tráfico, fue por lo tanto asumido por el Invías.

5. A su turno, el pliego, de manera expresa, como ya lo analizó este tribunal, claramente asignaba la obligación de financiación del proyecto, al concesionario.

6. La oferta del hoy concesionario, basada parcialmente en recursos propios (30%) y mayoritariamente en recursos provenientes de financiación, (70%), involucraba el servicio de la deuda dentro de la modelación financiera realizada para la presentación de la oferta.

7. El Invías, tal como lo analizó el tribunal en la parte pertinente de este laudo, al entrar a negociar directamente con el hoy concesionario, precisó que el proyecto era 100% accionario, lo que implicaba que la obtención y proveniencia de la totalidad de los recursos con que el proponente realice el proyecto, son a su riesgo.

8. Es claro para el tribunal que esta exigencia del Invías, concretamente en el documento de evaluación, fue aceptada por el concesionario, en tanto se reflejó en el modelo financiero del proyecto.

9. Este hecho tiene como consecuencia que el modelo financiero del proyecto, aceptado por el Invías en el documento de evaluación, no incluye un componente de servicio de la deuda, pues la determinación de la fuente de los recursos que utilizará el concesionario, constituía una decisión autónoma del concesionario, en tanto que este se hallaba en la plena libertad de establecer la forma en que financiaría la realización del proyecto, bien a través de capital propio o de recursos de crédito.

10. Así, el tribunal entiende que, cuando el Instituto, al evaluar la propuesta presentada por el concesionario y negociarla directamente, acordó con este que el proyecto sería ciento por ciento accionario, en esa medida, la convocante aceptó, sin duda alguna, que el riesgo de tomar o no financiación para el proyecto, le era asignado; de esta suerte, el tema del costo financiero en que pudiese incurrir por la determinación de realizar el proyecto en parte con capital propio y en parte con recursos de crédito, constituían parte del riesgo que asumió, por ser definido el proyecto como 100% accionario.

11. En este orden de ideas, el riesgo financiero, esto es, el riesgo del costo financiero de la deuda que decida autónomamente asumir el concesionario no le atañe al Invías.

12. La TIR aceptada por el Invías fue de 10.63% real anual, modificando así la propuesta del concesionario en su oferta, modificación que se origina en que el proyecto es considerado por el Invías con 100% accionario, en la evaluación de la oferta financiera, lo cual es aceptado por el concesionario.

13. En este punto, el tribunal se pregunta, respecto de la incidencia del tráfico garantizado por el Invías, ¿cuál era la obligación del proponente al elaborar la propuesta?

14. Es claro para el tribunal que la propuesta, por supuesto, debía llevar a cabo la modelación financiera teniendo en cuenta varios escenarios de contingencia, dentro de lo que era razonable prever, a saber: De una parte, el escenario de mayor riesgo, esto es, el caso en que el tráfico eventualmente cayese a niveles inferiores al 30%, lo que significaba que se activaría la obligación de garantizar el TPD mínimo garantizado y la consecuente obligación de pago de la compensación correspondiente. Así mismo, el futuro concesionario debía realizar todos aquellos escenarios razonablemente previsibles de ingresos, distintos del relacionado con el máximo riesgo, que pudiesen afectar el comportamiento de los ingresos, y finalmente, los casos en que los ingresos se comportasen por encima de lo esperado, frente al TPD mínimo.

15. Encuentra el tribunal que tal como fue concebido el proyecto por Invías, como lo ha dicho el tribunal, su operación debía asegurar al concesionario en los términos pactados, la remuneración esperada. Por ello, y considerando que el riesgo comercial lo asumió integralmente el Invías, al confeccionar su oferta, el concesionario no tenía por qué tener como fuente principal de ingresos la correspondiente a la garantía o compensación. Si ello hubiera sido así, el proyecto, sencillamente no era más adelante para ninguna de las partes, como más adelante lo explica el tribunal. En otras palabras, tal como se estructuró la asignación de riesgos de este proyecto, el riesgo comercial correspondió al Invías, razón por la cual no tenía el concesionario que considerar el escenario de un riesgo que no le había sido asignado.

16. Cualquier estudio de factibilidad que se realice para un proyecto de esta envergadura, debería tener en cuenta el escenario razonable de riesgo máximo, que en este caso era el 30%, para establecer si era o no factible asumir el proyecto en esas condiciones, es decir, a sabiendas de que una eventual caída en el tráfico por encima de este nivel, (y por ende en los ingresos), implicaría para el concesionario la necesidad de aportar nuevos recursos para la operación del proyecto, bien con recursos propios o bien con recursos provenientes de créditos, cuyo costo financiero, por supuesto, era riesgo del concesionario, déficit o costo que debía posteriormente absorberse con la operación normal del proyecto. Esto significa que, si bien era posible que se presentaran contingentemente caídas del tráfico, frente a las cuales operaba la garantía, también era un supuesto del proyecto que la garantía cumpliera con su función puesto que solo estaba llamada a cubrir la contingencia y no a subrogar la fuente de ingresos de manera permanente, permitiendo que el proyecto continuara operando en condiciones de viabilidad.

17. En consecuencia, el alcance de la obligación del proponente, en lo tocante a la elaboración de la propuesta a presentar al Invías, era realizar un análisis serio, objetivo y juicioso del máximo riesgo que razonablemente podría llegar a enfrentar la concesionaria, dentro de lo que era razonable prever, en caso de que el tráfico no se comportase según los tráficos garantizados, tal como quedó explicado. Más adelante estudiará el tribunal los efectos que las eventuales omisiones del concesionario en este análisis hubiese podido generar y si su conducta fue determinante en la controversia que ocupa a este tribunal.

18. El tribunal observa que los análisis que debía realizar el concesionario respecto de los diversos riesgos, y especialmente del riesgo de caída de tráfico, debían ser examinados dentro de un criterio de razonabilidad, esto es que los riesgos a asumirse debían mirarse dentro de lo que era razonable prever. Es claro que un proponente profesional y bien asesorado debe analizar sus riesgos a la luz de lo que sea razonable esperar y prever para el desarrollo del proyecto.

19. El criterio de razonabilidad en la previsión de los riesgos es el que debe ser tenido en cuenta por cualquier proponente experto y capacitado.

Corresponde ahora al tribunal examinar la naturaleza del riesgo de caída de tráfico, a la luz del contrato y de los hechos sucedidos.

3. Del alcance del riesgo previsto en relación con la caída de tráfico a la luz de la naturaleza del contrato de concesión

A continuación el tribunal abocará el análisis del riesgo previsto por las partes en el contrato de concesión entre ellas suscrito, a fin de establecer el alcance del mismo, y así poder resolver si es procedente o no la primera pretensión.

Del riesgo previsto por las partes en el contrato de concesión 445 y de la ecuación contractual pactada.

Tal como ya lo analizó este tribunal, a la luz del pliego de condiciones base de la contratación directa, la oferta, la evaluación de la misma y la forma en que esta se aceptó, así como el contrato suscrito por las partes, se concluye que el riesgo financiero se asignó al concesionario, mientras que el riesgo comercial o de tráfico, se asignó al Instituto Nacional de Vías. El hecho de que el riesgo de tráfico se asignase al Invías, se establece con base en que el instituto garantizó un determinado tráfico promedio diario, y se comprometió con estos volúmenes, para efectos de que ello se reflejase en un ingreso que el Instituto debería pagar al concesionario, en caso de que el tráfico garantizado no se diera. A su turno, el riesgo de la financiación fue asumido por el concesionario, que debía a su riesgo, decidir libremente la forma en que financiaría el proyecto, en tanto el mismo era 100% accionario, esto es, que la consecución y fuente de los recursos necesarios para financiar el proyecto, eran a su riesgo.

El contrato de concesión 445, suponía ante todo que el tráfico que circulase por las casetas de peaje produciría un flujo permanente de ingresos, más o menos variable, dentro de un rango de razonabilidad.

Es claro que este contrato de concesión, como cualquier otro similar, se basaba en que el proyecto, esto es, la carretera, era concesionable, es decir, que el tráfico de la misma podía razonablemente constituirse como la fuente de pago del concesionario, como en efecto de pactó.

Adicionalmente, se previó un piso del 30%, a partir del cual, en caso de que el tráfico cayese, el instituto compensaría la diferencia a favor del concesionario, como ya se ha explicado.

¿Cuál era la naturaleza del riesgo de caída del tráfico, en las condiciones previstas en el pliego, aceptadas en la oferta y consagradas en el contrato?

El tribunal se hace esta pregunta, en el sentido de si el contrato y los documentos del mismo (pliego, oferta, evaluación y contrato) contemplaban el hecho de caídas del tránsito por encima del 30% como un evento permanente y estructural o como un riesgo propiamente dicho, es decir, como una contingencia.

Ante todo, recuérdese que el contrato, basado en el pliego y en la oferta, prevé que el concesionario se remunere con los ingresos obtenidos por el recaudo de peajes cedidos pro el instituto: Allí reside el equilibrio económico de este contrato. En efecto, la cláusula quinta del contrato prevé: Tarifas de peaje. El pago del valor total del contrato más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión será mediante: a) La cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta localizada en la estación sector Riohacha - Cuatro Vías … sector Mamatoco - Parque Tayrona … sector Camarones - Riohacha … sector Maicao - Paraguachón … sector Riohacha - Cruce del Pájaro…”. En ninguno de los parágrafos que contiene la cláusula quinta aludida, se expresa que la fuente de pago del concesionario consista en algo distinto de los recaudos de peajes. Solo en el parágrafo quinto se determina que en caso de que no sea posible para el Invías autorizar el ajuste del valor de la tarifa, procederá la compensación en los términos de la cláusula 36.

No contempla el contrato que el sistema de remuneración del concesionario deba ser o provenir de la compensación por parte del instituto. En efecto, en este contrato de concesión, fue esencial el pacto que conlleva que el concesionario únicamente se remunere con el producto de la explotación del bien concedido. En este orden de ideas, el concepto contractual y económico de esta compensación opera de manera subsidiaria, como una verdadera garantía, en tanto ella solo entraría a activarse, si, y solo si, se diera la condición de que el ingreso por peaje no llegase al límite establecido en el contrato, de manera contingente.

Así las cosas, el tribunal considera que este contrato de concesión tenía como punto de equilibrio de la ecuación, en consideración a los ingresos, los provenientes de los peajes, de conformidad con el tráfico promedio diario mínimo, esto es, el correspondiente al tráfico promedio diario garantizado por el Invías. Esto significa que el concesionario pactó y aceptó que el tráfico mínimo con el que podría operar era el determinado por el tráfico promedio diario mínimo —TPD mínimo—. Así se deriva de la oferta presentada, en la cual el concesionario manifiesta haberse basado para efectos de sus proyecciones de ingresos, en el TPD mínimo, como determinante de los flujos de ingresos de su oferta, flujo sobre el cual lograba obtener la rentabilidad de su inversión.

Ahora bien, el hecho de que el concesionario haya manifestado que sus flujos de ingresos se basan en el TPD mínimo garantizado, no significa que el concesionario haya tenido como base, como elemento de la ecuación contractual, que sus ingresos estarían representados, de una manera permanente, eso anual producido por la compensación constituida por la garantía.

En efecto, una cosa es que ocasionalmente, contingentemente, se produzca una caída de tráfico, que determine la activación de la garantía de tráfico e ingresos, y otra bien distinta, que de manera permanente, la estructura financiera de la concesión deba soportarse, ya no en los ingresos por peaje, sino en los ingresos anuales de la garantía o compensación.

La estructura financiera de la oferta no se concibió para soportarse de manera permanente en la compensación o garantía de ingresos, sino en el concepto del ingreso por TPD, lo cual es lógico desde el punto de vista de este tipo de negocio de concesión. En efecto, en este contrato de concesión de carreteras, la remuneración del concesionario debe provenir, de manera principal, del ingreso por concepto de la explotación del bien, y solo subsidiariamente, este se reemplazaría por la compensación anual, en caso de caída del tráfico. Es claro que la TIR del proyecto, tal como fue aceptada por el Invías, se estructuró sobre los ingresos provenientes del recaudo de peaje y no sobre la compensación que subsidiariamente podría operar en la contingencia de una caída del tráfico con la consecuente caída en los ingresos correspondientes.

Así las cosas, ¿qué fue lo que las partes previeron en el contrato 445?

Este tribunal concluye que el contrato previó razonablemente como fuente de ingresos, el equivalente a un tráfico promedio diario mínimo sobre el cual se soportaría razonable y normalmente la operación de la concesión, constituyéndose en la base de la ecuación contractual. Así mismo, las partes asumieron que, en el evento de que por cualquier razón el tráfico cayese más del 30% el concesionario recibiría una compensación anual, en los términos previstos por la cláusula 36 del contrato.

Este tribunal concluye que ninguna de las dos partes previó, ni podía razonablemente haberlo hecho, que el tráfico se cayera en más del 30% de una manera permanentemente o estructural. Por ende, tampoco se previó, razonablemente, que la compensación anual tuviese el carácter de fuente permanente de remuneración del concesionario.

Así lo señala el dictamen pericial rendido por los expertos financieros doctores Julio Villarreal y Diego Hernández, quienes a página 59 del dictamen, al responder la pregunta 4 formulada por la parte convocada, dicen:

“4. Un modelo financiero que contemplare las posibles variaciones en el flujo de efectivo derivadas de los tres sistemas de compensación contractualmente previstos, qué elementos debería considerar para poder afirmar que tal simulación contemplaba todas las hipótesis que pliego y contrato previeron? Para un análisis financiero idóneo, ¿qué tipos de criterio deberían manejarse para definir las sensibilidades aplicables al modelo?

Un análisis financiero idóneo, siempre debe evaluar los criterios fundamentales: la rentabilidad y el riesgo.

La rentabilidad se mide con base en la tasa interna del retorno y el valor presente neto como estimadores de la rentabilidad esperada del proyecto.

El riesgo en términos generales representa la variabilidad posible de la rentabilidad esperada como consecuencia de las posibles variaciones de las variables claves que afectan el flujo de caja del proyecto.

El análisis financiero para este caso en particular debería incluir el análisis de sensibilidad del riesgo frente a las principales variables que se proyectan en el modelo financiero, habida cuenta de que solo simulan comportamientos sobre las variables que generan incertidumbre; desde el punto de vista del proyecto en cuestión, estas variables son:

— Índice de precios al consumidor (IPC): toda vez que las tarifas de peaje y los costos operacionales están indexados a esta variable, y por tanto un cambio en su comportamiento implica cambios en los ingresos y egresos del proyecto.

— DTF: Toda vez que los mecanismos de financiación contemplados en la propuesta financiera del concesionario, están pactados a una tasa flexible que depende del DTF.

— Riesgo de liquidez-porcentaje de cumplimiento del tráfico promedio diario estimado: Toda vez que la totalidad de ingresos operacionales y dependen del comportamiento del tráfico y en este sentido, esta variable afecta tanto los recaudos por peaje como el momento en el que se reciben la totalidad de los ingresos mínimos garantizados a través del mecanismo de la compensación.

Cabe mencionar que la aceptación del tráfico para la garantía registrado en los pliegos y el contrato corresponde al escenario normativo o esperado basado en un ejercicio de proyección y por lo tanto los mecanismos de compensación están presumiblemente previstos para períodos y coyunturas específicas. Estos mecanismos deben formar parte de un análisis de sensibilidades; no obstante, no sería razonable esperar una sensibilidad donde permanentemente y durante toda la vida del proyecto se recurra a los mecanismos compensatorios” (negrilla del tribunal).

El tribunal encuentra que el concepto de los peritos, y especialmente lo destacado en negrillas, es fundamental para el análisis de los hechos que acaecieron en desarrollo y ejecución del contrato 445 de 1994. En efecto, tanto el pliego como el contrato, en la forma en que conciben el proyecto, suponen que los ingresos del proyecto estarán determinados por el TPD mínimo garantizado.

En efecto, es relevante el concepto de los peritos en cuanto expresan que el escenario de la garantía corresponde al escenario “normativo o esperado basado en un ejercicio de proyección y por lo tanto los mecanismos de compensación están presumiblemente previstos para períodos y coyunturas específicas”, lo que pone de presente que, para los expertos, el mecanismo de compensación fue concebido para circunstancias precisas y puntuales.

Así, los peritos estiman que “no sería razonable esperar una sensibilidad donde permanentemente y durante toda la vida del proyecto se recurra a los mecanismos compensatorios”, lo que implica que no corresponde a lo razonable prever un escenario de caída permanente y estructural del tráfico.

En este orden de ideas, considera el tribunal que el proyecto no fue concebido ni estructurado sobre la base de los ingresos provenientes de la compensación, en lo que se refiere al punto de equilibrio de la ecuación contractual. Esta consideración encuentra su soporte en el propio pliego, en la oferta presentada por el concesionario, en la evaluación financiera de la oferta realizada por el Invías y finalmente en el contrato.

Obsérvese que el alcance de la previsión contractual no contempla la permanencia del sistema de compensación como fuente de recursos del concesionario. Por el contrario, toda la sistemática contractual se basa en el recaudo de peaje como fuente de recursos y de pago de la remuneración del concesionario. Así se refleja tanto en la oferta como en la evaluación financiera de la misma, en las cuales se toma como factor de ingresos, el constituido por los TPD diarios y no por la garantía.

Adicionalmente, las partes, de una manera razonable, pactaron unos intereses para el tiempo que demorase el pago del ingreso garantizado, a partir de su establecimiento, lo que justamente demuestra que el escenario previsto y previsible no era que la concesión tuviese que acudir, de una manera permanente, a los ingresos de la garantía como soporte estructural de la concesión.

No le cabe duda al tribunal de la naturaleza subsidiaria de la garantía de ingresos, y que esta fue la intención de ambas partes, la una al proponerla como mecanismo de seguridad del concesionario, y la otra al aceptarla como tal.

En este orden de ideas, la ecuación financiera del contrato se basaba en el tráfico promedio diario mínimo, esto es, que los ingresos por recaudo de peajes correspondieran realmente, por lo menos al nivel del TPD mínimo. La ecuación no se basaba en que de manera permanente el flujo de ingresos de la concesión estuviese constituido por la compensación anual. Esta, como subsidiaria del ingreso por recaudo de peajes tenía, a la luz de la sistemática contractual, una naturaleza contingente, que en modo alguno podía considerarse como la fuente permanente y estructural de recursos de la concesión.

Es evidente que el contrato no se refiere de manera expresa a la naturaleza de la garantía de ingreso mínimo, para calificarla bien como un mecanismo de contingencia o como un sistema estructural de ingresos de la concesión. En concepto del tribunal, ello es apenas explicable, dado que, justamente, no entraba dentro de lo razonable prever que la concesión se basara, se estructurara, de manera permanente, sobre el sistema de la compensación o garantía, pues ello hubiese significado que las partes sabían de antemano que los ingresos diarios correspondientes al TPD mínimo, no se iban a cumplir, de una manera permanente.

De haber sido así, el tribunal considera que las partes no hubiesen celebrado el contrato, en tanto que, la causa de la contratación par el instituto no era propiamente el tener que compensar de una manera permanente al concesionario, y de otra parte, para este último, la causa que lo lleva a contratar no podía ser el hecho de tener como ingreso de la operación de la concesión, de forma permanente, solo el ingreso anual de la garantía, puesto que en ese evento es claro que ella hubiese resultado insuficiente para cumplir con la expectativa de retorno de la inversión esperada. No en balde el pliego exigió al proponente que proyectase sus flujos de ingresos sobre el TPD mínimo (y no sobre la compensación, para efectos de determinar la TIR).

En efecto, tal como se acredita en los pliegos de condiciones base de la contratación, en la oferta presentada por el aspirante a concesionario y en la evaluación de la oferta realizada por el Instituto, la intención de ambas partes al contratar se basaba justamente en que la fuente de recursos de la concesión, se estructuraba fundamentalmente sobre los recaudos por peajes, correspondientes al TPD mínimo garantizado, y que solo de manera subsidiaria, entraría a operar la garantía de ingresos anual. Las pruebas recaudadas en este proceso ponen de presente cómo ninguna de las dos partes esperó que la concesión tuviese que operar, de manera permanente y estructural, sobre la base del ingreso anual; sin embargo, lo que se previó como un mecanismo solidario, se convirtió en estructural y permanente, como más adelante lo analizará el tribunal.

Así las cosas, el contrato consagra realmente como base de la ecuación contractual el ingreso por peaje recaudado correspondiente al tránsito promedio diario mínimo y no el ingreso anual garantizado, como se describe en el parágrafo de la cláusula 36.

Es claro que al pactar la cláusula 36, en el parágrafo, las partes consagraron el pago de intereses a partir del establecimiento del déficit, a diferencia de lo establecido en la parte anterior al parágrafo, en la que se habla de intereses desde la causación del déficit y no desde su establecimiento. Esta diferencia es causa de que el ingreso anual percibido no compense realmente lo correspondiente al tráfico promedio diario garantizado. En efecto, existe un desfase entre el ingreso anual de la garantía y el concepto de ingreso por recaudo del peaje por tráfico promedio diario mínimo, desde el punto de vista del flujo de caja; el primero, como su nombre lo indica, es anual y pagadero desde el establecimiento del déficit; el segundo, en cambio, se refiere a una garantía sobre el tránsito promedio diario garantizado. El hecho probado es que la oferta debía elaborarse sobre el flujo de ingresos determinado por el TPD mínimo y no sobre el ingreso anual de una compensación que subsidiariamente operase, en caso de caída del tráfico en más del 30%, en el evento de presentarse esta contingencia.

Este desfase entre el monto de la compensación y el tiempo transcurrido desde su causación no hubiera tenido mayor relevancia si la caída del tráfico hubiese constituido un fenómeno contingente, dado que en esa hipótesis, a pesar de que el concesionario hubiese debido asumir los efectos del desfase, el hecho de contar con el ingreso previsto por concepto de recaudo de peajes, hubiese morigerado el efecto del desfase de una ocasional o contingente caída del tráfico.

Sin embargo, el hecho de que la caída del tráfico en más del 30%, de ser una contingencia, se haya convertido en un fenómeno permanente y estructural par ala concesión, determinó que el desfase entre el momento del establecimiento del déficit y su causación, para efectos de los intereses pactados —limitados solo al lapso entre el establecimiento del déficit y el pago de la compensación—, al convertirse esta en la situación permanente del contrato, generase un costo igualmente permanente para el concesionario, que hubiese podido ser absorbido de no ser por el hecho de que, como ya se dijo, el sistema de compensación, cuya naturalezas correspondía a un mecanismo subsidiario, se convirtió en la principal fuente de ingresos de la concesión.

En efecto, el tribunal considera que el desfase financiero entre el momento de causación del déficit y el de su establecimiento, hubiese podido y debido ser absorbido por el concesionario, de haberse tratado de una contingencia que hubiese activado ocasionalmente la garantía.

Sin embargo, el hecho de que el déficit de tráfico en niveles superiores al 30%, haya devenido en permanente y estructural, circunstancia no prevista y no previsible razonablemente por las partes, —con la consecuencia de que los ingresos fundamentales de la concesión, dejan de estar constituidos por el ingreso recaudado por peajes en la proporción del TPD mínimo, y pasan a integrarse por el ingreso anual de la garantía— tiene como efecto del impacto en el flujo de caja, una necesidad de mayor inversión para soportar la ausencia de recursos derivados del TPD, dado que ni en un solo año el contrato ha podido ejecutarse sin acudir al mecanismo de garantía, lo que se torna entonces en una situación permanente, circunstancia esta que excede totalmente lo previsto y previsible para las dos partes contractuales.

La ecuación contractual y la TIR del contrato de concesión 445 de 1994.

Dentro del análisis de la ecuación contractual pactada en el contrato 445 de 1994, el tribunal ha determinado que, desde el punto de vista de los ingresos, es claro que la ecuación contractual se basaba en el tráfico promedio diario mínimo garantizado, pues sobre esta base se estructuró la oferta, de conformidad con lo establecido por el pliego de condiciones, base de la negociación directa.

De otra parte, el mismo pliego, la oferta y la evaluación financiera de la misma por parte del Invías se refieren a la TIR del proyecto, en la siguiente forma:

A folio 28 del cuaderno 1 de pruebas, en el acápite F, denominado “resultados financieros”, se expresa: Deberá acompañarse la comprobación de la viabilidad financiera del proyecto, el cálculo del rendimiento de la inversión y la fundamentación del nivel y estructura de tarifas propuesto para alcanzar el equilibrio económico y financiero del contrato durante el período de operación” negrillas fuera del texto).

A este respecto, el tribunal considera relevante la declaración del doctor Rafael Sarmiento, máxime si se tiene en cuenta que este testigo se hallaba vinculado primero con la concesionaria y posteriormente pasó a ocupar el cargo de subdirector de concesiones del instituto. Dijo el testigo Rafael Sarmiento:

“En el contrato de primera generación se le decía al concesionario en general: “dígame cuál es la tasa interna de retorno que usted quiere tener, que es la tasa interna de retorno, cuál es la tasa de interés que usted espera recibir en un proyecto que tiene unos niveles de ingresos y otros de egreso X y esto es más o menos en cuánto tiempo usted espera recibirlos, el concesionario dice: “yo puedo decir que la tasa interna de retorno, yo espero una tasa de interés; después de inflación, del X por ciento, que hace el concesionario, el concesionario lo que hacía en ese momento es que montaba su flujo de ingreso, montaba su flujo de egresos y eso le daba un valor X, cuando le daba una tasa de interés y decía: a esta tasa yo me voy con este proyecto, y esto lo puedo recuperar de aquí al año 15, así se colocaron de una u otra manera los primeros, al Instituto, 11 proyectos para el país 14 proyectos con los que nosotros llegamos a la tasa interna. Sin embargo nuevamente ese era un riesgo supremamente alto que en su momento fue una metodología a mi gusto porque eso le permitió al concesionario de otra manera entrar a participar en los proyectos de concesión, no a arriesgar capital privado. Sin embargo vino la segunda generación que era sobre el esquema de ingreso esperado; cuál es su tasa interna de retorno, porque cuando mira tasa interna de retorno, estoy mirando ingresos y costos, ahora se dice en la segunda generación “cuál es el ingreso que usted espera recibir, cuánto espera recibir y en cuánto tiempo espera que se reciba según los modelos económicos que uno tiene .. .caso diferente de primera generación, que sí se conocieron los modelos financieros y los modelos financieros de una u otra manera era con los cuales el concesionario había hecho sus cálculos entre ingresos y costos y fueron los que finalmente servían para negociar lo que nosotros llamamos la etapa de preconstrucción a construcción porque en primera generación no había cierre financiero…”.

Lo anterior pone de presente que, efectivamente, desde el pliego, se solicitó al concesionario determinar la TIR del proyecto y así mismo, la conformación de la misma, elemento este que resultará determinante para el análisis de la ecuación económica, como más adelante se verá.

A folio 182 (vto.) y siguientes del cuaderno de pruebas 1, se encuentra la carta remisoria de la propuesta de la concesionaria, en la cual, a folio 00185 (vto.) se lee: “j) Que la tasa interna del retorno del proyecto, de acuerdo con el flujo operativo del mismo es del 12.62% a precios constantes después de impuestos, equivalente a una TIR del 36.27% a precios corrientes después de impuestos, asumiendo una tasa de inflación anual del 21%.

A folio 241, el proponente expresó, dentro de su oferta financiera: “TIR del proyecto”, así: “La metodología de cálculo utilizada es a través del flujo puro del proyecto y como en el caso anterior se involucran los ajustes por inflación”.

Más adelante, a folio 249 del cuaderno de pruebas 1, bajo el título TIR del proyecto, se lee: TIR real anual: 11.26%.

El tribunal encuentra que existe una discrepancia en la propia oferta del concesionario, en tanto que en la carta remisoria se presenta como TIR del proyecto el 12.62%, mientras que en la ingeniería financiera se menciona una TIR anual del proyecto de 11.26%. El tribunal observa además que, en la denominada “cartilla de presentación del proyecto” elaborada por Corfigan para los potenciales inversionistas o financieros, se menciona como TIR del proyecto el 11.26% (fl. 9801 del cdno. 11 de pbas., T. I).

Posteriormente, en el documento de evaluación financiera de la propuesta financiera, elaborado por el Invías, que reposa a folios 9660 del cuaderno 11 de pruebas, tomo I, en el documento denominado “Santa Marta - Riohacha Paraguachón análisis de la oferta para negociación directa” se lee:

“…El análisis descrito a continuación, se realiza con base en las proyecciones financieras realizadas por el proponente, una vez acordados los ajustes necesarios sobre las presentadas inicialmente en la respuesta a la carta de invitación”.

“Se describen a continuación las bases sobre las que se hicieron los ajustes para establecer las proyecciones definitivas: …”.

“…”.

“1.3. Tasa interna de retorno

El procedimiento de cálculo de la tasa interna de retorno del proyecto fue acordado con el proponente con el fin de homologarlo y encontrar un valor que represente el retorno operativo real del proyecto, con sus características financieras definitivas (negrilla del tribunal).

Para mayor claridad, se resume a continuación, el procedimiento de cálculo de este retorno operativo:

a) Se considera el proyecto 100% accionario;

b) Durante la construcción, el flujo negativo se conforma con las inversiones de construcción, diseños, interventoría y en general los egresos necesarios par ala realización de las obras y la puesta en funcionamiento del proyecto. El flujo positivo se conforma de los ingresos por peaje (negrilla del tribunal);

c) Durante la operación, el flujo positivo se compone de los ingresos por peaje. El flujo negativo está compuesto por los gastos operacionales en general y los impuestos, y

d) No contempla ajustes integrales por inflación.

“1.4. Tarifas de peaje

“En la propuesta inicial, los ingresos por peaje correspondientes a la caseta Maicao - Paraguachón, en el período de junio de 1995 a diciembre de 1995, se calcularon con las tarifas establecidas par ala etapa de construcción descritas en el cuadro 3. Sin embargo, el acuerdo con el Ministerio de Transporte, es que la entrada de esta caseta está sujeta a la terminación de las obras correspondientes al tramo Cuatro Vías - Paraguachón, y la operación se iniciará con las tarifas definitivas, por esta razón, la propuesta fue recalculada.

La tasa interna de retorno del proyecto calculada de acuerdo con el procedimiento descrito en el numeral anterior, a partir de las proyecciones iniciales una vez ajustados los ingresos en la caseta de Maicao - Paraguachón, resultó en 10.63% anual en términos reales para el período completo de operación.

Teniendo en cuenta que el costo de financiación del proyecto, de acuerdo con el esquema planteado, es de 10.84%, no era conveniente aceptar que el retorno operativo del proyecto pudiera ser inferior al costo del dinero. Por lo tanto, las tarifas de peaje fueron ajustadas para corregir esta situación, y producir un retorno operativo que hiciera más factible la financiación del proyecto” (negrillas del tribunal).

El texto anterior pone de presente que al evaluarse la oferta financiera por parte del Invías, en el proceso de negociación con el futuro concesionario, la oferta se modificó y esta modificación fue aceptada por este. En efecto, recuérdese que al inicio del documento de evaluación, se dice que “el análisis descrito a continuación se realiza con base en las proyecciones financieras realizadas por el proponente una vez acordados los ajustes necesarios sobre las presentadas inicialmente en la respuesta a la carta de invitación”.

Con base en el material probatorio transcrito, el tribunal concluye que la TIR del proyecto aceptada por las dos partes es el 10.63%, producto de las modificaciones introducidas por el Invías y aceptadas por el entonces proponente.

El tribunal observa que la cláusula 36, en su parágrafo, tal como ya se había analizado, se refiere a la TIR del proyecto como fundamento para el restablecimiento del equilibrio del contrato. Dice textualmente: “PAR.—Cuando los déficits presentados sean superiores al treinta por ciento (30%) serán cubiertos en su totalidad con recursos del presupuesto general de la Nación para el restablecimiento del equilibrio financiero. En la determinación del incremento del tiempo de concesión o del aumento de tarifa como mecanismo de compensación, se tendrá como base la tasa interna de retorno del proyecto, a precios constantes después de impuestos, establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato.

El tribunal considera que la TIR del proyecto es el elemento determinante del equilibrio de la ecuación contractual, y que es este elemento el que las partes acordaron como criterio aplicable en todo caso en que hubiere lugar al restablecimiento del equilibrio contractual, justamente porque la TIR del proyecto, tal como se planteó en la oferta y se ajustó posteriormente en el proceso de negociación del contrato, se asumió por las partes como elemento determinante del equilibrio contractual. En este orden de ideas, es la tasa interna de retorno “TIR” del proyecto, el factor a utilizar en el restablecimiento del equilibrio en el presente caso, dentro de la estructura de los riesgos asumidos por las partes. El hecho de que en este aparte del contrato se mencione la TIR como factor de restablecimiento del equilibrio para efectos del tiempo de la concesión o de la tarifa aplicable, refleja aun más claramente el hecho de que s la TIR el proyecto el factor determinante del equilibrio de la ecuación contractual en cualquier caso que esta se viese afectada por hechos ajenos al concesionario.

De otra parte, la cláusula segunda, denominada “Documentos del contrato”, contempla como tales, además de la invitación a presentar oferta, el pliego de condiciones y sus adendos y “la oferta del concesionario de fecha julio 11 de 1994, presentada dentro del proceso de contratación directa, negociada y aceptada por el Instituto nacional de Vías…” entre otros documentos.

Así, en consideración de este tribunal, no cabe duda y está plenamente probado que la TIR real anual propuesta por el concesionario en su oferta, fue modificada por el Invías, modificación que fue aceptada por el concesionario, pues así lo dice el documento de evaluación de la propuesta financiera, que reposa a folio 009660 del cuaderno de pruebas 11, tomo I y así se consagró en el parágrafo de la cláusula 36 del contrato.

En conclusión, la TIR real anual del proyecto aceptada por las dos partes, es la de 10.63%, y este el elemento que el tribunal considera que, de ser procedente, correspondería tener en cuenta par efectos del restablecimiento del equilibrio del presente contrato, dada la naturaleza del mismo, esto es, dado que la ecuación contractual se basa en un modelo financiero cuyo equilibrio se relaciona, de una parte con un nivel de ingresos equivalente al tráfico promedio diario mínimo garantizado, y de otra, con una rentabilidad sobre la inversión, en términos de proyecto, que es a la postre, el propósito del negocio, como quedó estructurado, sobre la base tanto de lo exigido en el pliego, como de lo que se planteó en la oferta y lo que finalmente se negoció entre las partes, tal como consta en el documento de evaluación de la oferta financiera por parte del Invías, conforme lo ha analizado este tribunal.

El hecho de que la oferta del concesionario aceptada por el Invías, se basó en el ingreso por concepto de tráfico promedio diario mínimo, y que este factor es el determinante del flujo de ingresos con que se elaboró la oferta, como ingreso garantizado, es reconocido por el testigo Rafael Sarmiento, al responder una pregunta del tribunal, así:

“…el mínimo garantizado surge, según lo que usted estaría diciendo, si no estoy equivocada…, surge de la oferta del concesionario o estaba prevista, en los términos de referencia de la contratación.

“Sale de la oferta del concesionario.”

“El número garantizado?”

“Sí. Sale de la oferta del concesionario, el mínimo garantizado y el máximo aportante, que sale del proceso de la oferta que presenta el concesionario”.

El tribunal considera que lo anterior demuestra que el punto de equilibrio de la ecuación se basa en los ingresos equivalentes al tráfico promedio diario mínimo y no en los ingresos de la compensación, según el entendimiento de quien obraba como subdirector de concesiones del instituto.

A continuación, el tribunal analizará los hechos sucedidos en la ejecución del contrato de concesión que se debate en este proceso, para establecer a fondo el alcance de la imprevisión y sus efectos.

4. De lo sucedido en la ejecución del contrato, a efectos de determinar si ellos constituyen o no causal de imprevisión

Para efectos de establecer la realidad de los hechos ocurridos en relación con el tráfico que circuló a través de las estaciones de peaje objeto de este contrato de concesión, el tribunal se remitirá al dictamen pericial, que respondió las preguntas 1, 2, 3 y 4, formuladas por el apoderado de la parte convocante sobre el comportamiento del tráfico a partir de 1992 y antes de esta fecha, y su comparación. Al responder la primera pregunta de la parte convocante, dicen los peritos:

“¿Cuál fue el comportamiento histórico del tráfico relacionado con el contrato de concesión 4445 de 1994 en el período anterior a la firma del mismo, a la presentación de la oferta del concesionario y a la apertura de la licitación pública095 de 1993, determinando dicho comportamiento en caso de que ello fuera posible a partir de 1996?

“…”.

“Como se observa en el gráfico 1, el tráfico promedio diario relacionado en el contrato de concesión 445 de 1994, tiene un comportamiento creciente desde 1971 hasta 1992. Aunque se observan diferencias en términos de las estaciones, en general se puede concluir que el tráfico aumentó hasta 1992, específicamente por el comportamiento en la estación de Paraguachón, que corresponde al sector entre Maicao y Paraguachón” (negrilla del tribunal).

Al responder la pregunta 2 de la convocada, dicen los peritos, después de analizar una serie de cuadros y gráficas:

“Como se observa en las tablas y en el gráfico anterior, el comportamiento del tráfico promedio diario fue decreciente entre los años de 1995 y 1999, aunque tuvo un leve crecimiento para 1999…”.

El dictamen concluye lo siguiente, a página 13, después de analizar el comportamiento real del tráfico frente al histórico y frente al proyectado:

“A partir de la información de tráfico se puede concluir:

— En todos los períodos el tráfico promedio diario total real ha estado por debajo de las proyecciones y contempladas en el contrato de concesión 445 de 1994, como una consecuencia del déficit vehicular desagregado por estación (exceptuando la estación de Neguanje que ha presentado TPD incluso superiores a lo proyectado pero que no son suficientes para compensar el déficit total).

— En promedio el TPD anual ha sido un 56% inferior al TPD proyectado consignado en el contrato de concesión 445 de 1994 para los años de operación del proyecto.

Los tráficos reales totales presentan comportamientos radical y estructuralmente distintos no solo a los proyectados sino también a los comportamientos históricos de tráfico hasta 1994, ya que como se observa en las gráficas, el tráfico promedio diario de las estaciones venía presentando saludables tasas de crecimiento. En general se observa que el tráfico real no guarda ninguna relación con el tráfico histórico ni con el tráfico proyectado” (negrilla del tribunal).

El tribunal encuentra razón a los peritos, cuando afirman que en la ejecución del contrato de concesión 445, lo ocurrido en la realidad “no guarda ninguna relación” con lo que las partes previeron.

Posteriormente, los peritos responden a la pregunta 5 del cuestionario de la convocante, así:

“5. ¿Qué variables económicas dieron lugar a las proyecciones de tráfico con base en las cuales se elaboraron los pliegos de condiciones y el contrato, cuál fue el comportamiento de dichas variables y cuáles los hechos que pudieron determinar el comportamiento real del tráfico si las hubiere?

“Las proyecciones de tráfico realizadas por Invías se obtuvieron presumiblemente teniendo en cuenta las principales actividades económicas que generaban tráfico vehicular en la región. Entre ellas se pueden mencionar el carbón, el comercio fronterizo entre Colombia y Venezuela y el turismo. Así las cosas, las proyecciones de tráfico preparadas por Invías para este corredor vial suponen que estas actividades utilizarán esta vía y adicionalmente, que el comportamiento y la tendencia se estas variables se iba a mantener en el futuro. En general, el modelo de proyección de Invías corresponde a un modelo de regresión, el cual se basa en el comportamiento histórico de las variables involucradas. Así mismo supone que el comportamiento y la tendencia de las variables exógenas que explican el modelo se mantienen a lo largo del período de proyección.

Con el ánimo de “entender” la diferencia entre el tráfico proyectado y el tráfico real, a continuación se presentan algunas series históricas de las variables exógenas relevantes que podrían servir como proxys de la actividad del carbón, el comercio colombo venezolano y el turismo”.

A continuación el peritazgo analiza y gráfica las variables correspondientes a la inversión venezolana en Colombia, el comportamiento de la tasa de cambio del bolívar frente al peso, el PIB para el sector de explotación de minas y canteras, el PIB en el sector de comercio, restaurantes y hoteles, a página 15 del peritazgo, para concluir, a renglón seguido que:

“Las principales actividades económicas que inciden en el flujo vehicular a través del corredor vial Santa Marta - Paraguachón muestran, en general, un decrecimiento considerable.

Como se puede observar, la inversión venezolana en Colombia se redujo significativamente a partir del año 95, indicando inequívocamente una disminución en la actividad comercial entre los dos países.

Así mismo, el análisis de la tasa de cambio es indicativo de la pérdida del poder adquisitivo del bolívar frente al peso y por ende de una caída del intercambio comercial y del turismo proveniente del intercambio comercial y del turismo proveniente de Venezuela.

De igual forma, es necesario tener en cuenta dentro del análisis de las variables exógenas, la caída del turismo, ya que su impacto agregado podría en gran medida, generar algunos elementos de juicio para entender la diferencia entre el comportamiento real del tráfico y el pronosticado. Esto es particularmente clave si como se observa (sic) los datos históricos de Invías la mayor tasa de crecimiento está explicada por la tasa de crecimiento de los automóviles que es mucho más alta que los vehículos comerciales, aquí lo importante es destacar que el PIB del sector relacionado con el turismo disminuyó de manera significativa para los últimos años. Con respecto a la actividad minera, aun cuando en términos de su PIB sectorial este permaneció estable, específicamente el transporte de carbón disminuyó a través del corredor vial en cuestión debido a que se dio un cambio en el sistema de transporte utilizado de manera intensiva el ferrocarril en detrimento del transporte a través de carreteras”.

Para el tribunal, el dictamen pericial es prueba suficiente de los siguientes hechos:

1. La inversión venezolana en Colombia se redujo significativamente a partir del año 95, indicando inequívocamente una disminución en la actividad comercial entre los dos países.

2. La evolución de la tasa de cambio es indicativa de la pérdida del poder adquisitivo del bolívar frente al peso y por ende de una caída del intercambio comercial y del turismo proveniente de Venezuela.

3. Entre las variables exógenas, el impacto agregado de la caída del turismo, permite entender la diferencia entre el comportamiento real del tráfico y el pronosticado.

4. En los datos históricos de Invías, la mayor tasa de crecimiento que allí se muestra se explica por la tasa de crecimiento de los automóviles que es mucho más alta que los vehículos comerciales. Frente a este hecho histórico, la evolución del PIB del sector relacionado con el turismo muestra una disminución de manera significativa para los últimos años.

5. Con respecto a la actividad minera, aun cuando en términos de su PIB sectorial este permaneció estable, específicamente el transporte de carbón disminuyó a través del corredor vial en cuestión debido a que se dio un cambio en el sistema de transporte utilizado de manera intensiva el ferrocarril en detrimento del transporte a través de carreteras.

6. Lo sucedido en la realidad de la ejecución del contrato 445 no guarda ninguna relación con las previsiones de las partes en el pacto contractual.

7. El tráfico promedio diario cae en un 56% en promedio, frente al tráfico promedio diario previsto y garantizado.

8. La caída del tráfico se constituye en un fenómeno permanente y estructural.

Más adelante, los señores peritos financieros dan respuesta a la pregunta 6 de la convocante, así:

6. ¿Era posible prever o determinar, a la hora de efectuar las proyecciones de la oferta y del contrato de concesión 445/94, el comportamiento real del tráfico a partir de 1995?

“No existe ningún método estadístico que pueda predecir con probabilidad uno (1) el comportamiento futuro de una variable. Así las cosas, no es posible determinar con exactitud el comportamiento del tráfico futuro y en ese sentido las proyecciones consignadas en el contrato de concesión 445/94 son estimaciones del tráfico con base en tendencias históricas. No obstante, se cuenta con métodos estadísticos que permiten realizar proyecciones rigurosas, las cuales tienen algún grado de margen de error que depende principalmente del método estadístico empleado, el tamaño y calidad de la muestra y las variables incluidas en el modelo”.

El tribunal considera que el dictamen pericial es prueba de que no era, ni es posible predecir el comportamiento futuro de una variable como el tráfico, por lo que las proyecciones consignadas en el contrato 445 son estimaciones basadas en tendencias históricas.

En este punto, el tribunal considera relevante la declaración de Jorge Luis Velásquez, representante de Velnec, asesor financiero del Invías, que sostuvo en su declaración:

“¿…qué falló? El ingreso por peaje creo que es conocido de todos que falló … el ingreso por peaje, vamos a tocar el tema más adelante, tuvo muchos problemas, creo que la Guajira fue un departamento al que le cayeron todos los males en esa época, los paramilitares, la guerrilla, el cierre de la frontera con Venezuela, la lucha del gobierno contra el contrabando, entonces los ingresos por peajes se bajaron en forma sustancial desde el punto de vista financiero, eso es evidente”.

Y añade más adelante, al analizar si se podía o no prever lo sucedido, lo siguiente: “En el momento en que se hizo esa proyección de tráfico estábamos algo así como en la mitad del gobierno de César Gaviria que estaba en plena apertura, el tema de la frontera con Venezuela estaba muy dinámico, desde el punto de vista de crecimiento del parque automotor el país llevaba 5 años con un crecimiento del parque automotor de casi el 10% anual y de alguna manera se podía prever que el país siguiera con ese dinamismo económico…

Y más adelante continuó:

“Hoy por hoy el tema, en este momento si alguien se pone a hacer proyecciones con respecto a lo que ha pasado en el país con relación a los últimos 4.5 años, pues es dramático, porque el país viene sufriendo una serie de hechos que de una u otra manera atentan contra el volumen de tráfico de carretera. Esto para decirles que yo hoy no me atrevería a hacer ninguna proyección de tráfico en el país hoy, el hecho lo dije al principio, en la Guajira y Magdalena ha pasado de todo, pasó todo lo que le debía pasar al país, la violencia afecta terriblemente al volumen de tráfico por carretera, aparte del tema del comercio binacional también afectó de una manera impredecible en el momento en que se estableció el volumen de tráfico…”.

Para el tribunal es especialmente relevante que sea precisamente el doctor Velásquez quien califique de “impredecibles” los sucesos acaecidos en relación con la caída del tráfico y sus causas, dada su condición de funcionario de la firma interventora del contrato.

Es claro para el tribunal que el Invías, para los fines de la licitación y de la negociación directa, decidió realizar una proyección sobre la información de tráfico histórico de que disponía, proyecciones que fueron relativamente conservadoras, como se constata de la mera verificación de las mismas, a partir de 1994, según la información contenida en los pliegos de la negociación directa y en el contrato.

Lo anterior indica que el Invías, al asumir la garantía del tráfico, lo hizo en función de los niveles conservadores plasmados en los cuadros del TPD mínimo garantizado, asumiendo las dos partes, que el nivel de ingresos podía estimarse con base en los porcentajes de dicho TPD mínimo, para efectos, de una parte, de los niveles de tráfico garantizados por el pliego y de otra, para efectos de elaborar la proyección de ingresos de la oferta, esto es, el flujo de caja del proyecto.

Es claro para el tribunal que la ecuación financiera del contrato tiene su punto de equilibrio en que los ingresos por concepto del peaje por tráfico mínimo diario TPD se cumplan. En efecto, con base en las proyecciones de ingresos contenidas en el pliego, asumidas y adoptadas por el Invías para efectos de la garantía —a su vez basadas en las series históricas— es evidente que las dos partes asumieron dicha información como base de la ecuación contractual.

Se pregunta el tribunal: ¿Estaba el contrato 445 concebido para soportar el colapso permanente de la fuente de ingresos del contrato?

¿Los mecanismos de restablecimiento de equilibrio estaban concebidos para una situación en la que en todos los períodos, el tráfico diario total real estuviese por debajo de las proyecciones, llegando, en promedio a ser un 56% inferior al TPD mínimo garantizado?

Para responder estos interrogantes, el tribunal trae a colación nuevamente el dictamen pericial, pues este es prueba suficiente de que “En promedio el TPD anual ha sido un 56% inferior al TPD proyectado consignado en el contrato de concesión 445 de 1991 para los años de operación del proyecto” y de que “Los tráficos reales totales presentan comportamientos radical y estructuralmente distintos no solo a los proyectados sino también a los comportamientos históricos de tráfico hasta 1994, ya que como se observa en las gráficas, el tráfico promedio diario de las estaciones venía presentando saludables tasas de crecimiento. En general se observa que el tráfico real no guarda ninguna relación con el tráfico histórico ni con el tráfico proyectado” (negrilla del tribunal).

Ninguna de las partes previó y por ende tampoco lo prevé el contrato, que el proyecto no fuese autofinanciable. Esto es así, al punto de que el contrato no contempla como hipótesis que la ecuación económica se base en el ingreso de la compensación. Por el contrario, todas las proyecciones de ingresos de la oferta y las disposiciones contractuales así como los anexos, se estructuran sobre el ingreso proveniente del tráfico promedio diario garantizado. Así lo expresó el representante del interventor del contrato 445, señor Jorge Luis Velásquez, representante de Velnec, que actuó en la condición descrita y declaró en estos términos, al responder una pregunta del apoderado de la convocada:

“¿En su calidad de testigo experto podría describir cuáles fueron las fuentes de ingresos con que contaba el concesionario?

“El ingreso operativo como tal, netamente hablando, evidentemente era el tráfico pagando peaje, era un ingreso por peaje, en algunos contratos de concesión se establecía otro tipo de ingresos operativos, como de alguna manera de explotación de la zona, pero hasta donde recuerdo en este contrato por no ser contrato de rehabilitación, la zona del proyecto ya estaba desarrollada, ocupada y creo que no se estableció algo adicional…”.

Más adelante, al responder otra pregunta del tribunal, declaró el doctor Velásquez:

“¿Cómo funcionaba el margen si bajaban los ingresos por peaje, cuál era la forma en que ese mecanismo operaba para ese margen?

“Precisamente el margen resultaba que de acuerdo a la utilidad financiera inicialmente proyectada y se establecía que bajo esas condiciones base, el concesionario debía mantener, debía presentar una propuesta tal que existiera un margen de caja, ese margen era producto de una fórmula que eran ingresos por peaje, más algo de caja del año anterior dividido por egresos operativos y ese tipo de cosas, más servicio de la deuda más impuestos, era algo absolutamente operacional que de alguna manera representaba … y, eso debía dar por lo menos 1.25” (negrilla del tribunal).

“¿Puede afirmar que ese margen debía ser previsto o financiado por el concesionario?

No, ese margen era cosa de propuesta de ingeniería financiera, no debería ser financiado por el concesionario, la propuesta debía incluir intrínsecamente ese margen, lo que quiere decir que algunos de los elementos denominados, es decir, si los ingresos por peaje se bajaban o se subían a tal punto de comerse el margen, lo que se buscaba era que ese proyecto no entrara en una condición de déficit tan rápido…”.

Esta respuesta pone de presente que lo fundamental para el proyecto era el ingreso proveniente del peaje, esto es del TPD mínimo, lo que ambas partes tuvieron en cuenta para llegar a la ecuación como se pactó.

Es claro entonces que la causa del contrato 445 de 1994, para las dos partes contractuales, era la autofinanciabilidad del proyecto.

Si ambas partes hubieran supuesto que el ingreso por tráfico diario no era la fuente de financiación del proyecto, el contrato no se hubiera realizado en los términos en que se realizó. En efecto, si el Invías hubiera sabido que la fuente de ingresos por recaudo de peaje iba a ser totalmente insuficiente para el retorno de la inversión del concesionario, considera el tribunal que no hubiese sido razonable ni lógico que optara por entregar este proyecto en concesión, en tanto ello hubiese resultado mucho más oneroso para sus finanzas. Lo razonable, hubiese sido seguramente llevar a cabo un contrato de obra pública manteniendo la operación de la vía y los ingresos correspondientes, toda vez que los recursos del presupuesto público, desde el punto de vista de racionalidad financiera, siempre resultan “más baratos”, puesto que el Estado no tiene que asegurar rendimiento alguno sobre su inversión. A su turno, si el concesionario hubiese supuesto que la fuente para el repago de su inversión, esto es, el ingreso por tráfico promedio diario, iba a ser totalmente insuficiente, y si hubiese supuesto que el repago de dicha inversión se daría sobre la base estructural y permanente de una compensación que recibiría un año después, era apenas elemental que no hubiese celebrado este contrato.

Lo anterior se evidencia al leer la declaración del doctor Rafael Sarmiento, quien afirmó, respondiendo a una pregunta del apoderado de la convocante:

“Se ha hablado de déficits superiores al 30% en la aplicación inmediata del mecanismo de compensación con pagos de recursos del presupuesto general de la Nación. Yo le plantearía esta pregunta: el contrato estaba planteado para manejar déficit constantes superiores al 30%?

“El contrato a mi juicio no se estableció sobre la base de que el instituto tuviera que dar aportes. Esa no fue la filosofía, la cláusula 36 tiene el objetivo de darle tranquilidad al sector financiero, esa es la filosofía … sin embargo vemos que los documentos no están hechos para que dé déficit todo el tiempo porque eso implicaría que algo no funcionó dentro del esquema … dense cuenta de que ni siquiera nosotros logramos prever el caso de que el contrato cayera por debajo del 50 porque o si no hubiéramos colocado algo que se llama toma de posesión…

“…lo que hicimos nosotros es que cuando un contrato está por debajo del servicio de deuda, hay toma de posesión … con esto lo que quiero decir es que el Instituto jamás pensó que un contrato estuviera (debajo) del 30% esto es un contrato que se cayó porque el único cliente por desgracia era un cliente carbonero y montó su esquema de ferrocarril y se nos fue como todo cliente…”.

“No, la expectativa que se tenía era jalonar todo el tráfico pesado de Venezuela, por eso se colocó el peaje grande en Paraguachón, y si se da cuenta el de Paraguachón es el que más déficit tiene, Paraguachón prácticamente no pasa nadie…”.

Y sobre este mismo tema, declaró el testigo Javier Darío Toro, quien actuó como funcionario del Invías, al responder una pregunta del tribunal:

“…dada su experiencia en relación con un proyecto de esa magnitud, ese déficit calificado de estructural por el doctor Gaviria sorprende, llama la atención, ¿nos puede hablar de eso?

“Creo que en su momento cualquiera espera, tanto la entidad como el mismo concesionario … que los tráficos se dieran o creo que ninguna otra forma de poder contemplar las cifras, con los gráficos históricos, lo que la historia demostraba era que el comportamiento del tráfico era bueno y que en teoría uno podría decir que iba a tener un comportamiento similar hacia el futuro, digamos que cuando uno mira una serie histórica de esas, lo que espera es que ese tipo de comportamiento permanezca en el tiempo, siempre y cuando no se den circunstancias adversas o diferentes porque pueden ser positivas o negativas, que modifiquen sensiblemente ese tipo de circunstancias, pero viendo lo que estaba en su momento, lo previsible es que ese tipo de circunstancias se mantenga en el tiempo, por supuesto que para el Instituto el comportamiento es la gran preocupación, porque la expectativa que también tenía el Instituto era que ese tipo de tráfico se diera que era lo que todo el mundo estaba esperando”.

En ese orden de ideas, ¿cuál fue el riesgo previsto por las partes, en lo que respecta a ingresos? Considera el tribunal que el riesgo que asumió el Invías, desde el punto de vista comercial, fue garantizar un tráfico promedio diario mínimo, con su equivalente en ingresos. Por ello en caso de una contingente caída de tráfico, debía operar la garantía contractualmente concebida para mantener el nivel de ingresos requerido para la operación. En el mismo sentido, el concesionario obró y consintió bajo el supuesto de que, ante una eventual caída del tráfico, tendría una garantía que mejoraría y soportaría parcialmente su caja.

Ninguna de las partes previó que el proyecto debiera soportarse permanente y fundamentalmente sobre la compensación pagadera después del año de establecimiento del déficit, porque justamente, ninguna de las partes previó tampoco que el nivel de tráfico que se había previsto como fuente de ingresos y base del equilibrio contractual, se cayera en unos niveles del 56% promedio y que esta fuese la situación estructural de la ejecución del contrato.

Las dos partes asumieron y por ende basaron sus previsiones en que el proyecto era autofinanciable, es decir que el tráfico diario a recaudar sería fundamentalmente la fuente de financiación del proyecto, suficiente para llevar el proyecto a la TIR que el Invías aceptó en el documento de evaluación financiera de la oferta. Las dos partes entendieron que el sistema de compensación operaba de manera subsidiaria, cuando no se diera el nivel de ingresos del tráfico promedio diario. Sin embargo, considera el tribunal que esta previsión no se extendía al punto de que la garantía de una compensación pagadera al año del establecimiento del déficit reemplazara de manera completa la fuente de ingresos por concepto de tráfico promedio diario. En efecto, el tribunal considera que las partes jamás entendieron que el proyecto se financiara con la compensación, y mucho menos que esta fuese la única o la principal fuente de ingresos del mismo.

Dado que la concesión es esencialmente un negocio financiero, en el cual el repago de la inversión a una determinada TIR del proyecto se logra sobre la base de los ingresos por tráfico diario, por un tiempo determinado, es claro que el espíritu de las disposiciones contractuales sobre el restablecimiento del equilibrio se basan en que el proyecto produzca ingresos de una manera que lo haga autofinanciable, pues así se estructuró tanto el pliego como la oferta.

En este orden de ideas, a la luz de los elementos puramente financieros que caracterizan esta concesión, como negocio, las partes jamás previeron, no podían haberlo hecho, que la fuente de ingresos que constituía la autofinanciabilidad del proyecto, iba a ser, no los ingresos del mismo, sino la garantía del Invías de unas compensaciones anuales.

Si así hubiera sido, el negocio habría carecido de sentido para el Estado, desde el punto de vista financiero, puesto que terminaría siendo sumamente gravoso para este, dado que, al no ser autofinanciable el proyecto, el Estado terminaría pagando, a un costo muy superior, lo que hubiese podido adquirir a través de un contrato de obra pública. No olvidemos que la razón de ser del contrato de concesión es la carencia de recursos del Estado para llevar a cabo la obra con su propio presupuesto, lo que presupone que el proyecto que se da en concesión es autofinanciable, pues sería absurdo utilizar el esquema de concesión para vías que no produzcan ingresos por tráfico, en tanto que el Estado terminaría pagando al concesionario, a un precio mucho mayor, una obra que, de contar el Estado con sus propios recursos, es evidente que resulta más económico construirla directamente que entregarla en concesión.

En este aspecto vale la pena citar parte de la respuesta número 6 del dictamen de aclaración, que dice:

“Es claro que financieramente lo que es importante es evaluar el efecto que tiene la aplicación del mecanismo de compensación en el momento de recepción de ingresos, pero en la práctica, considerar la necesidad de aplicar esta compensación de manera permanente carece de sentido. De haber previsto la necesidad del mecanismo de compensación para todos los períodos, la ingeniería financiera hubiera arrojado resultados muy distintos, afectando drásticamente la rentabilidad del proyecto”.

Así las cosas, con base en las conclusiones del dictamen pericial, el tribunal concluye que:

1. Las partes contractuales previeron que la fuente de ingresos que hacía que el proyecto fuese autofinanciable estaba constituida por el ingreso del tráfico promedio diario.

2. Las partes no previeron que la ecuación financiera operase sobre la base de los ingresos de la compensación pagadera al cabo del año del establecimiento del déficit.

3. Las previsiones financieras del contrato se basan en que la fuente principal y natural de ingresos era el TPD, y no el ingreso por compensación anual. Así se ve reflejado en los cuadros de proyecciones del proyecto.

4. Las previsiones financieras del contrato y el propio contrato, se estructuran sobre la posibilidad eventual o contingente de una caída de tráfico, frente a la cual, el año de su ocurrencia, se activaría la garantía de ingresos.

5. Las partes jamás previeron, y no hubieran podido hacerlo, que la situación de caída del tráfico se presentara como un elemento estructural y permanente en la ejecución del negocio, rompiendo todos los parámetros, mediciones y proyecciones del mismo.

6. La situación de una caída permanente del tráfico, en niveles promedio del 56%, por debajo de lo previsto, de conformidad con el peritazgo, como hecho permanente y estructural en la ejecución del contrato 445, ha producido una evidente ruptura de la ecuación contractual, en tanto esta no fue pactada no concebida para soportar que la caída del tráfico, en estos niveles, se convirtiese en una situación permanente y estructural en la ejecución del contrato.

7. En consecuencia, es claro para el tribunal que la ecuación económica del contrato 445 de 1994 se ha alterado significativamente debido al cambio estructural y permanente en la matriz del tráfico prevista por las partes como tráfico promedio diario; ello a pesar de la existencia de una garantía de ingresos que debía operar subsidiariamente, por cuanto dicha garantía no fue concebida para constituirse en la fuente permanente, estructural y principal del proyecto, sino apenas en un soporte parcial y eventual par la liquidez del concesionario, en caso de una eventual caída del tráfico.

Así se deduce del dictamen pericial, que a página 22, al responder la pregunta 11 de la convocante, contestó:

“11. ¿Ha recuperado el concesionario lo invertido en el proyecto?

Para resolver esta pregunta se calculó el valor presente neto del flujo de caja real del inversionista (concesionario) en pesos del año 1994 así como un equivalente en pesos del 2000 y se comparó este valor con la inversión realizada (aporte de capital al fideicomiso para el año 1994 y su equivalente en pesos del año 2000). Para obtener el valor presente neto del flujo, es necesario determinar por una parte, el flujo de caja del inversionista y por otro lado estimar una tasa de descuento para poder descontar los flujos. A continuación se explica la metodología empleada para determinar cada uno de esos elementos:

— Flujo de caja del inversionista: El flujo de caja se estimó a partir de los estados financieros auditados del fideicomiso “Fidugan-Concesión Santa Marta – Riohacha - Paraguachón” por el método de flujo de caja directo. Se emplearon estos estados financieros, debido a que la ejecución del proyecto (en términos financieros) se llevó a cabo a través del fideicomiso.

— Tasa de descuento: Como se mencionó inicialmente, la tasa de descuento es una tasa que refleja el costo de oportunidad de los recursos invertidos en el proyecto así como su riesgo. Teniendo en cuenta que la pregunta se refiere al concesionario, para utilizar la tasa de descuento apropiada, se calculó el costo de capital asociado a los recursos obtenidos a través de aportaciones de capital de los socios (costo de capital: kc). El costo del capital, se estimó utilizando la metodología del CAPM (Capital Asset Princing Management)…”.

En ese punto el dictamen presenta los cuadros 15 y 16 y la gráfica 16, de los cuales el dictamen concluye lo siguiente:

“A partir de los resultados, se puede observar que para el inversionista (el concesionario), el proyecto tiene un valor presente neto de ($ 943.010.000) en pesos del año 94, lo que equivale a ($ 4.322.086.000) en pesos de octubre del año 2000 (empleando su tasa de interés de oportunidad: costo del capital), por lo tanto no ha podido recuperar lo que inicialmente invirtió en él, ya que el valor presente neto de los flujos del proyecto es negativo. Esto quiere decir que no ha sido posible recuperar hasta hoy ni el costo de oportunidad de los recursos, ni la inversión realizada para la operación del proyecto”.

Lo anterior pone de presente que el desarrollo del proyecto no ha permitido que el concesionario recupere el capital invertido y que, por el contrario, según el peritazgo, el valor presente neto del proyecto es negativo, en $ 4.322.086.000, en pesos de octubre de 2000. Esto implica que la TIR del proyecto es negativa, en tanto que el concesionario no ha podido recuperar el capital invertido, en los términos ya explicados.

El tribunal, basado en el concepto de tasa interna de retorno, que corresponde a la rentabilidad promedio por período durante toda la vida del proyecto, como punto referencial del equilibrio económico del contrato de concesión, advierte que, de conformidad con el peritazgo está probado (como ya lo analizó este tribunal) que las circunstancias de la ejecución del proyecto no han permitido que este genere los ingresos necesarios para llegar a la TIR prevista por las partes para el proyecto. En el mismo sentido, es evidente para el tribunal que el mecanismo de compensación, por su estructura, no ha sido suficiente para neutralizar el efecto de las circunstancias imprevistas (caída estructural y permanente del tráfico) y por ello ha sido también insuficiente par restaurar el equilibrio del contrato, frente a las circunstancias extraordinarias que implicaron el imprevisto comportamiento de la matriz de tráfico prevista por las dos partes, con los consecuentes efectos en las proyecciones de ingresos del proyecto.

El tribunal pone de presente que el proyecto, tal como fue pactado por las partes, debía producir ingresos por concepto de TPD mínimo, en el monto garantizado, en orden a generar desde un comienzo las condiciones para obtener la TIR. Así mismo, el proyecto previó la posibilidad de caídas en el tráfico, que debían compensarse a través del mecanismo de compensación previsto por las partes. Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la naturaleza del mecanismo de compensación y sobre el hecho de que el proyecto estaba diseñado para eventuales caídas de tráfico pero no para una caída permanente y estructural del mismo. Este hecho se ve reflejado en cuanto, a pesar de haber operado el mecanismo de compensación como las partes lo previeron, sin embargo no ha podido restablecer el equilibrio provocado por la estructural caída del tráfico, que no fue, ni hubiese podido ser prevista por las partes. Así las cosas, el mecanismo de compensación no ha sido suficiente para que se restaure el equilibrio del contrato en términos de la TIR del proyecto.

Este hecho queda plenamente probado en el dictamen pericial, en la forma descrita en las respuestas de los peritos a la pregunta 9 de la convocante, que a páginas 18 y siguientes del peritazgo, contentivas de la relación de pagos realizados por Invías para restablecer el equilibrio de la ecuación contractual. Esta información muestra, de manera sencilla, que los pagos hechos por Invías, no han logrado neutralizar el efecto provocado por la transformación en la matriz del tráfico prevista, que se convirtió en un déficit estructural y permanente de tráfico, en niveles promedio de 56%, anual inferior al TPD proyectado y garantizado, como lo anotan los señores peritos en la página 132 del dictamen, al responder la pregunta 4 de la convocante, conclusión que se ve perfectamente al observarse la gráfica 11, denominada “Comportamiento del tráfico histórico real y proyectado del contrato de concesión 445 de 1994 total estaciones”.

En este punto resulta de gran importancia para el tribunal de los peritos contenida en el numeral 4 del dictamen de aclaración, que respondió a la siguiente solicitud de aclaración, así:

“Existe explicación técnico financiera que permita entender la razón por la cual, pese a la aplicación del mecanismo de compensación contractualmente pactado, el concesionario no ha obtenido utilidad ni repartido de (sic) dividendos ni ha incurrido en pérdidas?

“Es importante entender una vez más, que el cálculo de una rentabilidad o valor presente neto no puede separarse de los flujos de caja. Flujos de caja y rentabilidad son una unidad analítica inseparable. Por lo tanto, en la medida en que los déficits se presentan durante todos los meses de un año y durante todos los años de operación de la concesión, es decir un déficit estructural y recurrente, y dado que dicho déficit solo es reconocido al finalizar el año a través del aforo, los pagos realizados por Invías al concesionario se reciben efectivamente con un desfase superior a un año lo que por si mismo representa una disminución importante de la rentabilidad del proyecto aun a pesar del mecanismo de compensación”.

Observa el tribunal que según el dictamen pericial, existe indudablemente una causalidad entre la característica estructural y recurrente del déficit y la insuficiencia del mecanismo de compensación par efectos de restablecer el equilibrio, por lo permanente del déficit del tráfico como ya se observó. En ese sentido recuerda el tribunal que si el tráfico hubiera observado un comportamiento relativamente estable o cercano a las proyecciones objeto de garantía, es claro que caídas contingentes del mismo no hubiesen provocado la situación de desequilibrio, al punto que hoy se conoce. En efecto, el peritazgo y los diversos testimonios citados prueban suficientemente que el descalabro de la ecuación se basa en la característica estructural y permanente del déficit de tráfico.

De acuerdo con lo anterior, debe este tribunal considerar las pretensiones de la demanda, a fin de establecer cuáles son procedentes, dado que el restablecimiento del equilibrio implica llevar al concesionario a la situación que pactó en el contrato, pero ni un punto más allá de lo pactado, esto es, devolver al concesionario el equilibrio perdido, sin que ello sea fuente de enriquecimiento o le reconozca costos más allá de los riesgos que había asumido al contratar.

En consecuencia, el criterio que debe tomar este tribunal, para efectos de los reconocimientos que ordene para el restablecimiento del equilibrio serán estrictamente los que presentan una directa relación de causalidad con los hechos imprevistos que alteraron la ecuación, dentro del marco de los riesgos asumidos por cada una de las partes. Ello se explica por cuanto el restablecimiento tiene como propósito que a ecuación recupere el equilibrio pactado, sin que ello implique alterar la estructura de los riesgos asumidos por cada una de las partes, pues entonces se estaría desvirtuando el esquema acordado por ellas como ecuación contractual.

Así las cosas, el tribunal pasará a analizar el espectro de los riesgos principales que se asumieron por las partes.

El riesgo comercial o de tráfico

Este riesgo se asocia a fluctuaciones en las variables que afectan las proyecciones de ingresos y en su efecto sobre la rentabilidad del negocio, esto es, de una parte el tráfico y de otra, las tarifas.

Tal como se dijo anteriormente, este fue el riesgo asumido por el Invías, y se concreta específicamente en que la ecuación contractual encuentra su punto de equilibrio en el tráfico promedio diario mínimo (TPD) se cumpla, a una determinada tarifa, generando el flujo de ingresos correspondiente, base de las proyecciones financieras determinantes de la ecuación.

En este punto, el tribunal considera necesario recalcar que si bien el Invías ofreció una garantía de tráfico y por ende, de los ingresos correspondientes al mismo, en caso de que los ingresos proyectados no se dieran, es claro que esta garantía de ingresos, en primer lugar no estaba llamada a ser la fuente estructural y permanente de ingresos del proyecto, justamente por ser su naturaleza subsidiaria, esto es, que debería entrar a activarse en la contingencia de una caída de tráfico. En segundo lugar, por la forma en que quedó concebida, opera como un mecanismo subsidiario parcial, es decir, que su vocación no era la de reemplazar la fuente natural de los ingresos en este contrato, sino, como ya se dijo, la de servir de soporte parcial en la contingencia o eventualidad de una caída en el tráfico, y es parcial, dado que la estructura de esta compensación, en la medida en que se produce al año del establecimiento del déficit, y en cuanto no reconoce el costo de oportunidad desde la causación del mismo, evidentemente no corresponde a la garantía de tránsito promedio diario real asumida por el instituto, por lo que no operó como un mecanismo de compensación integral.

En resumen, el riesgo que el Invías asumió fue el de garantizar el tráfico promedio diario mínimo, y en ese orden de ideas, la garantía, como mecanismo de compensación, resulta parcial, en tanto no corresponde de manera completa al TPD mínimo garantizado. Así mismo, esta compensación no tenía la vocación de reemplazar de manera permanente los ingresos del TPD mínimo garantizado, pues el proyecto no fue concebido para funcionar con la compensación como ingreso principal, en vez de los ingresos por peaje correspondientes al TPD mínimo.

No puede dejar de observar este tribunal que en una situación de relativa estabilidad en el tráfico proyectado por los TPD, la compensación habría cumplido con el propósito de restaurar el equilibrio, en tanto que dicha compensación habría operado en las circunstancias de caídas eventuales de tráfico, en paralelo con el relativo cumplimiento de las proyecciones del tráfico promedio diario, momento en el cual, las eventuales caídas de tráfico no habrían llegado a tener el efecto de producir un déficit permanente en los ingresos por este concepto. En efecto, si en el curso de un año, eventualmente se hubiese caído el tráfico en algunos meses, pero otros meses hubiesen cumplido las expectativas de tráfico garantizado, estos últimos hubiesen compensado los efectos de los primeros, y el efecto no hubiese sido el de romper el equilibrio, pues el déficit de caja no hubiese sido permanente y estructural.

Sin embargo, el hecho de que de una manera permanente y estructural, el tráfico se haya caído, circunstancia nunca prevista por ninguna de las dos partes, determinó que el sistema de compensación fuese insuficiente para restaurar los efectos de esta situación imprevista.

Así, lo que ha ocurrido es que si bien las partes previeron un mecanismo de restauración de la ecuación, este no ha sido suficiente para re-equilibrarla, dado que los hechos sucedidos rebasan lo que las partes previeron razonablemente.

El riesgo financiero

El riesgo financiero se asocia a fluctuaciones en las variables de tasa de interés, (costo y volatilidad), plazo, estructura de capital y tasa de cambio, y su efecto sobre la rentabilidad de un negocio.

En el caso del contrato 445 de 1994, el concesionario asumió el riesgo financiero, en tanto en que la forma en que aportase los recursos al proyecto es de su exclusiva y autónoma decisión. En efecto, el costo, el plazo, la proveniencia de los recursos y la moneda de los mismos, son materias que al Invías no les son oponibles. En este sentido, recuérdese que el proyecto quedó definido en la evaluación financiera realizada por el Invías sobre a oferta, como “100% accionario”, ajuste que fue aceptado por el concesionario.

El hecho de que el proyecto haya sido definido como 100% accionario implica que dentro de la ingeniería financiera de la concesión, no se tuvieron en cuenta, par efectos de determinar la TIR del proyecto, los factores de costo financiero ni el plazo de los recursos a aportarse, (ni moneda ni estructura de capital) precisamente por cuanto se acordó que el riesgo financiero no debía afectar al proyecto. En efecto, se trata de una materia que corresponde al ámbito exclusivo del concesionario. Los recursos tenidos en cuenta por el Invías par ala ingeniería financiera ajustada en la evaluación y negociación de la oferta financiera, constituyen capital de riesgo del concesionario, sin que interese al Invías cómo se financia el mismo o su costo financiero. Se trata en resumen de un riesgo no asumido por el Invías y en este orden de ideas, el mayor o menor costo financiero de dicho capital no se tuvo en cuenta al negociarse por las partes la propuesta financiera, quedando excluido de la modelación financiera determinante de la ecuación contractual. En otras palabras, la ecuación contractual no incluyó no tuvo en cuenta ningún elemento relacionado con el costo financiero de los recursos a cargo del concesionario, justamente por haberse definido el proyecto como 100% accionario.

La ecuación contractual pactada se limitó a tener, en cuenta el monto del capital a invertirse en el proyecto, sobre el cual el proyecto debe arrojar una TIR. La ecuación pactada no tiene en cuenta el costo financiero de los recursos, ni su proveniencia (estructura), plazo o tasa de cambio.

En este orden de ideas, los costos financieros de los recursos que el concesionario invierta en el proyecto, no serán en ningún caso objeto de reconocimiento por este tribunal, en cuanto ello desvirtuaría la estructura de la ecuación contractual pactada por las partes e implicaría un exceso que desnaturalizaría el restablecimiento del equilibrio, en tanto el equilibrio financiero, en este contrato de concesión, está representado por la TIR del proyecto, 10.63% real anual.

En resumen, mientras el riesgo de tráfico fue asumido por el Invías, el riesgo financiero fue asumido por el concesionario, y esta estructura de riesgos pactada por las partes, habrá de ser tenida en cuenta por el tribunal para efectos del análisis de las pretensiones, en tanto que el restablecimiento del equilibrio implica devolver a la ecuación el equilibrio perdido, sin ir más allá.

En el caso que ocupa a este tribunal, el equilibrio del contrato se encuentra en la TIR real anual del proyecto después de impuestos, tal como fue concebida por las partes al negociar el modelo financiero del contrato, TIR que se obtiene sobre la base de ejecución de un proyecto 100% accionario, en el que no se tendrían en cuenta los costos y proveniencia de los recursos que invertiría el concesionario. En cambio, se tiene en cuenta que los ingresos promedio diario mínimo garantizado se cumplan, circunstancia que explica que el Invías haya asumido el riesgo comercial o de tráfico.

5. De la forma de restablecer el equilibrio contractual en el contrato 445

El tribunal ha establecido que el equilibrio contractual pactado por las partes en el contrato 445 se encuentra en mantener la estructura de ingresos del modelo financiero, en los términos del documento de evaluación financiera de la oferta. En efecto recuérdese que el documento de evaluación financiera que realizó el Invías sobre la oferta del concesionario, modificó dicha oferta y que esta modificación fue aceptada por el concesionario.

A folio 009660 del cuaderno mencionado, al describir las bases sobre las que hicieron los ajustes para establecer los parámetros definitivos, se lee:

1.1. “Parámetros básicos

Se mantuvieron constantes los siguientes parámetros:

Plazos para las diferentes etapas.

Volumen y composición de tránsito.

Ubicación de las casetas de peaje.

Alcance físico propuestos.

Procedimiento de ajuste al valor de las tarifas de peaje.

Solicitud de garantía de tránsito.

Porcentaje de sobrecostos asumidos.

1.2. Ajustes

Se ajustaron los siguientes elementos de las proyecciones:

Tarifas de peaje propuestas.

Cálculo de los ingresos por peajes.

Cálculo de los impuestos de industria y comercio.

Estructura financiera y de capital.

Plazos de entrega.

Debido a la corrección en los ingresos, se produjo un cambio general en los flujos de efectivo proyectados” (negrillas del tribunal).

Tal como ya lo expresó el tribunal, es claro que, al evaluar la oferta presentada por el futuro concesionario, el Invías aceptó garantizar el tránsito de la manera solicitada en la oferta, garantía de tránsito que, tal como lo analizó también este tribunal, se encontraba consagrada desde el propio pliego de condiciones, y que necesariamente se reflejó también en la proyección de ingresos de la oferta del concesionario, que se estructuró sobre los ingresos provenientes del recaudo de los peajes en los términos del tráfico promedio diario mínimo.

Así mismo, es claro que al evaluar la oferta, el Invías varió algunas de las tarifas de peaje propuestas, la estructura financiera y de capital, así como el cálculo de los ingresos, en tanto se incrementó ligeramente una de las tarifas de peaje, a efectos de mejorar la TIR del proyecto, con base en el hecho de la determinación de que el proyecto sería 100% accionario.. En efecto, tal como consta en el folio 009661 de establece, al tratar el tema de la tasa interna de retorno del proyecto, que el proyecto es 100% accionario, observación esta que resulta de la mayor importancia, en cuanto implica que la totalidad del riesgo financiero es del proponente. En efecto, obsérvese que en los literales a) y c) del punto 1.3, se dice textualmente:

“a) Se considera que el proyecto 100% accionario.

(…).

“b) Durante la operación el flujo positivo se compone de los ingresos por peaje. El flujo negativo está compuesto por los gastos operacionales en general y los impuestos”.

Así, es claro para el tribunal que la oferta se modificó en algunos ítems. Así mismo, es claro que al considerar que el proyecto es 100% accionario, el flujo durante la operación no considera los gastos financieros y costos por este concepto.

A folio 9669 y siguientes, el Invías analiza el flujo de efectivo durante la operación; el tribunal destaca que, en el literal b, se afirma:

“Volumen de tránsito utilizado para las proyecciones.

“Las proyecciones utilizadas coinciden con el tránsito garantizado en el pliego de condiciones”.

Lo anterior, en consideración del tribunal, demuestra que el volumen de tránsito aceptado y utilizado en las proyecciones para efectos del análisis de los ingresos de la oferta, era el volumen del tránsito garantizado en el pliego.

Más adelante, a folio 009670, dice el Invías:

“Análisis de los ingresos por peaje.

El cálculo se realizó con el tráfico promedio diario, las tarifas y los procedimientos de ajuste descritos en los literales anteriores”.

Así, no cabe duda que la ecuación contractual aceptada por las partes, desde el punto de vista de los ingresos por peaje, se basó en el tráfico promedio diario garantizado, en los términos del pliego y de la oferta, aceptada por el Invías en este aspecto.

A folio 9672, bajo el acápite “Observaciones generales” de la evaluación financiera de la oferta, se lee:

“La tasa interna de retorno del proyecto es inferior a la planteada en la carta de presentación de la oferta, puesto que en el cálculo realizado inicialmente se incluían los ingresos financieros del proyecto apalancado. Se solicitó al proponente que realice este ajuste para representar en la forma más real posible el comportamiento del proyecto considerándolo 100% accionario” (negrillas fuera del texto).

“Esta tasa es inferior a la que se ha establecido como referencia en los análisis financieros, para el mismo período de operación. Sin embargo, el costo del dinero, representado por las tasas de interés de las emisiones de bonos, es de 10.84% anual en términos reales, 0.42% inferior al retorno operativo, y por lo tanto, aunque con márgenes de seguridad y rentabilidad inferiores, la financiación del proyecto es factible de realizarse. El margen operacional indica que el proyecto está cubierto contra imprevistos que afecten su flujo de caja, en los niveles requeridos por el sistema”.

El tribunal observa, como ya lo había indicado anteriormente, que el Invías solicitó al concesionario ajustar la tasa interna de retorno del proyecto, en función de que el modelo representase fielmente el hecho de que el proyecto se contempló como 100% accionario.

El tribunal resalta que el modelo financiero de la oferta del concesionario, que fue modificado por el Invías para convertirlo en 100% accionario, se basa en el volumen de los ingresos correspondientes al tráfico promedio diario mínimo, objeto de la garantía por parte del Invías. En ninguna parte de la evaluación que el Invías realizó sobre la oferta financiera del concesionario, se encuentra rasgo alguno de que el Instituto ni la concesionaria hayan considerado que la compensación anual podía determinar el equilibrio de la ecuación. En efecto, ambas partes coinciden en determinar el renglón de ingresos del proyecto, para efectos de la TIR del mismo, con base en los ingresos por TPD mínimo. Adicionalmente, no encuentra el tribunal que el Invías, al analizar, como lo hizo, la oferta financiera del concesionario, haya cuestionado o siquiera analizado el hecho de que el concesionario no hubiese incluido en la modelación financiera el ingreso por concepto de la compensación. Este hecho, a juicio del tribunal, demuestra que el propio instituto no esperaba que la compensación llegase a tener el carácter de ingreso permanente y estructural de la concesión. En efecto, el tribunal encuentra relevante que, estando el instituto en capacidad de introducir modificaciones de fondo a la oferta financiera, como en efecto lo hizo, no hubiese precisado que el equilibrio del contrato se podía llegar a basar en los ingresos de la compensación. Este hecho demuestra que ninguna de las partes previó, porque no era previsible, que la compensación llegase a convertirse en el ingreso primordial del proyecto.

En este orden de ideas, el tribunal concluye que la existencia del mecanismo de compensación anual no incidió ni se tuvo en cuenta por las dos partes como factor de terminante de la TIR del proyecto y que por el contrario, esta se estructuró sobre el volumen de los ingresos provenientes del TPD mínimo.

Así, estamos en presencia de un proyecto que fundamentalmente encuentra su punto de equilibrio en un volumen de ingresos correspondiente al tráfico promedio diario mínimo y cuyo modelo financiero, en el renglón de egresos carece del elemento de costos financieros, por modificación de la oferta introducida por el Invías al evaluar dicha oferta, circunstancia aceptada por el concesionario, determinantes de la TIR del proyecto del 10.63% real anual después de impuestos. En este orden de ideas, para devolver el equilibrio a la ecuación contractual pactada por las partes en los términos previstos en la evaluación financiera de la oferta, a la cual se refiere la cláusula 36 del contrato, habrá de restaurarse el nivel de ingresos correspondientes al tráfico promedio diario mínimo, objeto de la garantía, así como reconocer el monto del costo de oportunidad del capital aportado par soportar el déficit de ingresos por concepto de la caída de tráfico, pero en ningún caso su costo financiero.

6. De la conducta de la concesionaria al preparar la oferta y su incidencia en los sobrecostos que dice haber sufrido la convocante

El tribunal ha analizado ya las circunstancias que acaecieron en la ejecución del presente contrato, llegando a la conclusión de que se presentaron circunstancias imprevistas para ambas partes, constituidas por el hecho de que lo que se previó como una contingencia, es decir la eventual caída en los niveles de tráfico, se convirtió en un elemento estructural y permanente de la ejecución del contrato, con lo cual, la vocación subsidiaria de la garantía de ingresos se desvirtuó, pues de ser un mecanismo de garantía que opera en subsidio, se transformó en el principal mecanismo de soporte de ingresos del proyecto, circunstancia esta que no fue prevista por las partes, ni podría haberlo sido, pues ello hubiera significado la desnaturalización de este contrato.

En este orden de ideas, si bien para el tribunal es claro que la concesionaria no llevó a cabo un análisis de la forma en que operaba la garantía de ingresos, vale decir, no midió el impacto del desfase del reconocimiento de la compensación al año del establecimiento del déficit, el tribunal considera que esta conducta, si bien constituye inadvertencia, no es la causa real y eficiente del rompimiento del equilibrio financiero del contrato ni por ende, de los perjuicios que alega la convocante.

En efecto, el tribunal ya ha concluido, apoyado en el dictamen pericial y ya analizado, que en la ejecución del contrato se presentó una circunstancia que no fue prevista por las partes, —porque no era razonablemente previsible— cual fue el hecho de que el esquema de ingresos basados en el TPD mínimo no se cumplió en ninguno de los años de ejecución del contrato. Este hecho desnaturalizó por completo las previsiones contractuales base de la ecuación financiera, pues ninguna de las dos partes previó que el esquema de ingresos planteado no se fuera a cumplir en ninguno de los años de la ejecución contractual y que la fuente principal de recursos del proyecto fuese la compensación, cuya naturaleza, \de ser un mecanismo de garantía que operaba de manera subsidiaria, termina convertido en principal.

Frente a las circunstancias imprevistas ya descritas, el hecho de que el concesionario obrase de manera inadvertida en la medición del posible impacto del desfase en el momento de recibir el monto de la compensación a que eventualmente hubiera lugar, resulta inocuo o irrelevante, en tanto no es esta conducta del concesionario la causa eficiente de que se haya alterado el equilibrio del contrato y de los consecuentes perjuicios alegados.

En efecto, si en el curso del contrato hubiera ocurrido que el tráfico hubiese caído eventualmente, y hubiese activado la compensación al año de establecerse el déficit correspondiente, es claro que el costo financiero del desfase hubiera debido asumirse por el concesionario. Sin embargo, frente a una situación en la que el tráfico se cae de manera estructural y permanente y la compensación se desvirtúa como mecanismo subsidiario, convirtiéndose en permanente y principal fuente de ingresos, circunstancia imprevista e imprevisible para las dos partes, el hecho de la inadvertencia en la evaluación económica del proyecto, resulta prácticamente irrelevante, simplemente porque la causa de la alteración del equilibrio no es esta conducta del concesionario, sino el hecho de haberse presentado circunstancias totalmente imprevistas e imposibles de prever para las dos partes, como lo pone de presente el peritazgo practicado por los doctores Julio Villarreal y Diego Hernández, quienes a página 59, al responder la pregunta 4 formulada por la parte convocada, dicen expresamente:

“Cabe mencionar que la aceptación del tráfico para la garantía registrado en los pliegos y el contrato corresponde al escenario normativo o esperado basado en un ejercicio de proyección y por lo tanto los mecanismos de compensación están presumiblemente previstos para períodos y coyunturas específicas. Estos mecanismos deben formar parte de un análisis de sensibilidades; no obstante, no sería razonable esperar una sensibilidad donde permanentemente y durante toda la vida del proyecto se recurra a los mecanismos compensatorios” (nerilla del tribunal).

Pero no solo esta situación no era previsible para el concesionario, sino que tampoco era previsible para el instituto, así se explica que, al evaluar la oferta financiera, el Instituto no hubiese reparado en que la oferta del concesionario no tenía como elemento de equilibrio el ingreso proveniente de la compensación que podía llegar a recibir en caso de caída del tráfico. El tribunal considera relevante que el instituto, que podía introducir modificaciones trascendentales a la oferta financiera presentada por el concesionario, como en efecto lo hizo al definir que el proyecto era ciento por ciento accionario y al modificar la TIR del mismo, no hubiese cuestionado o al menos analizado la circunstancia de que la oferta no contenía valoración alguna sobre el sistema de compensación o garantía ofrecido por el Invías. A juicio del tribunal esta conducta del Instituto pone de presente hasta qué punto era imprevisible que los ingresos de la compensación terminasen convertidos en el ingreso principal del concesionario, como en efecto sucedió. Debe en consecuencia tenerse como elemento de juicio para efectos del análisis de la ecuación contractual, en lo que a ingresos se refiere, tan solo los provenientes del tráfico promedio diario mínimo, en tanto estos, recibidos en la oportunidad prevista según las proyecciones financieras de la oferta y de la evaluación de la oferta, permitían el cumplimiento de la TIR proyectada.

Así, el mecanismo de compensación, por su naturaleza subsidiaria, tal como ya lo ha expresado el tribunal, no constituye el elemento determinante par la ecuación contractual, sino apenas un elemento de restablecimiento parcial, por cuanto jamás de previó, por ninguna de las partes, que este mecanismo fuese la fuente principal de ingresos del proyecto. En este orden de ideas, si bien una de las partes contractuales incurrió en una inadvertencia en el análisis del impacto de caja que podría tener el hecho de que la compensación se recibiese con un desfase en el tiempo, es claro que técnicamente no era este el ingreso que debía tenerse en cuenta para efectos de la elaboración de sus proyecciones y el flujo de caja del proyecto, según lo ordenaba el pliego y lo previó la oferta y la evaluación de la misma, tal como lo establece el dictamen pericial; en este sentido, el tribunal destaca que de una parte, los ingresos con base en los cuales debía elaborarse la oferta eran los correspondientes al tráfico promedio diario mínimo, y no los derivados del pago de la compensación, y de otra, ninguna de las partes jamás previó, ni podía haberlo hecho, que la caída del tráfico iba a darse en proporciones como las que ocurrieron y de manera estructural y permanente, circunstancia esta que tomó en insuficiente el mecanismo de compensación pactado por las partes.

A este respecto, el tribunal considera pertinente tener en cuenta la declaración del doctor Jorge Luis Velásquez, funcionario de la firma interventora del contrato y quien participara en la estructuración y evaluación de la oferta del concesionario que antecedió el contrato 445, quien respondió así a unas preguntas del tribunal:

“¿Podría informarle al tribunal si ese modelo financiero que recuerda tenía incluido la garantía de ingresos?

Claro; la ingeniería financiera no, no tiene incluida una garantía, digamos que la garantía es un aspecto más conceptual, lo que tenía incluida la ingeniería financiera eran unos ingresos por peaje que eran producto y básicamente eso fue lo que se verificó durante la negociación directa, que los peajes fueran producto del tráfico por las tarifas, se verificó que ese ingreso por peaje fuera tomado correctamente.

“¿La ingeniería financiera partía de qué escenario de ingresos?

“Básicamente el escenario que incluye las tablas de tráfico por las tarifas, las tablas de tráfico que el instituto había aportado en el pliego de condiciones y que era la base para la garantía”.

Tal como puede verse, el propio interventor financiero del Invías pone de presente en su declaración que el concepto de garantía, como tal, no se suponía que debía estar incluido dentro de la ingeniería financiera. Así se explica entonces que los evaluadores de la oferta financiera no se cuestionasen el hecho de no estar presente en la ingeniería financiera la valoración sobre el impacto del desfase no cubierto por la garantía en dicho modelo.

Aparece por lo tanto, con claridad, que ni el futuro concesionario ni el instituto tenían el entendimiento de que la oferta tuviese que basarse en la garantía como elemento del flujo de caja. Por el contrario, ambos asumieron, como lo ordenaba el pliego, que la oferta debía basarse, para las proyecciones financieras, en los ingresos por concepto de TPD mínimo. En este sentido, el tribunal considera de importancia citar la declaración del doctor Mauricio Jaramillo Hoyos, representante legal de Corfigan, entidad financiera que asesoró la propuesta financiera además de ser accionista del proyecto. Dijo el testigo:

“…¿En el caso que nos ocupa el riesgo comercial cuál era? El de volumen de tráfico y los proponentes resuelven no asumirlo, a costa incluso de que el puntaje en la propuesta de licitación sea menor…”.

“…esa garantía de tráfico no la asume sino que por lo tanto se la deja al gobierno nacional, en los pliegos…”.

“Ahí claramente se deja ese riesgo del 100% comercial al Gobierno Nacional…”.

Preguntó el tribunal:

“Recuerda si se hizo alguna sensibilidad respecto del volumen en el tráfico?

“Si se hicieron sensibilidades del volumen del tráfico pero por encima del 100%, que pasaba si el tráfico era 105 o 120, no recuerdo…”.

Preguntó el tribunal:

“El riesgo comercial en el tráfico se medía por debajo del 30%, no se estimó como un escenario de las utilidades?

“No, nosotros desde el principio dijimos ese riesgo lo asume el gobierno, no lo asumimos nosotros”.

“Sí se hizo por parte del equipo estructurador, si es que se hizo sobre la forma en que, en caso de que el tráfico fuera inferior al 30% sobre la forma en que entraba a suplir ese tráfico, la garantía que el Invías pagaba y la forma de pago específica de esa garantía?

“No, pienso que en ese momento con las consideraciones que acabo de decir, con las estadísticas que se tenían de tiempo atrás, los crecimientos por lo bajo de la historia, nadie pensó, o sí, de pronto se pensaba que el tráfico podía ser fluctuante por ejemplo, en diciembre, en vacaciones, en Santa Marta podía subir el tráfico … y de pronto en marzo podía estar por debajo, entonces simplemente lo que sucedía era que el uno compensaba el otro, pero no creo que nadie pensaba que iba a ocurrir algo que fuera una disminución importante y más que esto, resultó permanente”.

La declaración anterior determina que la oferta de la concesionaria, basada en que el riesgo comercial, es decir el de tráfico, era del Instituto, no se ocupó de estudiar ningún aspecto relacionado con el mismo, esto es con los ingresos provenientes del tráfico, en la medida en que el oferente consideraba que se hallaba cubierto por ese riesgo, en tanto el objeto de la garantía era justamente un determinado volumen de tráfico y como consecuencia de ello, un ingreso igualmente determinado.

En este orden de ideas, la inadvertencia del concesionario en sopesar la posible incidencia del desfase del pago en la garantía, se explicaba en cuanto no consideraba estar afrontando ningún riesgo, por una parte, por ser el riesgo comercial a cargo del Invías en un cien por ciento, y por otra parte, porque ninguna de las dos partes previó que el mecanismo de compensación se tornaría en el ingreso fundamental del proyecto, circunstancia esta que, como ya lo ha dicho este tribunal, no era previsible dentro de lo razonable, por ninguna de las dos partes.

En este punto, el tribunal resalta que si alguna de las partes le hubiese cabido el peso contractual de llevar a cabo un análisis del riesgo comercial, era justamente a la parte contractual que decidió, de manera autónoma, asumir el riesgo de tráfico, esto es al Invías; es claro para el tribunal que el Invías no llegó a considerar el impacto que para el flujo de caja del proyecto podía generar el desfase en el pago de la compensación, precisamente porque el propio Invías, titular del riesgo comercial, jamás pensó que el comportamiento del tráfico pudiese conducir a que la compensación se convirtiese en la única fuente de ingresos, como en efecto sucedió. Así las cosas, es claro que el comportamiento totalmente extraordinario e imprevisible del tráfico, es la causa real y directa del desequilibrio en que ha incurrido el concesionario, sin que el mismo pueda atribuirse, ni de lejos, al hecho de que el concesionario, al llevar a cabo sus análisis financieros, se haya limitado a basarse en que el riesgo de tráfico lo asumió el Invías, teniendo como escenario probable par ala ejecución del contrato, el determinado por las proyecciones del TPD mínimo diario garantizado, que en caso de haberse cumplido, no hubiesen dado lugar a desequilibrio contractual. Reitera el tribunal que no era exigible a ninguna de las partes prever que el tráfico pudiese tener un comportamiento tan anormal como el que tuvo; de haberse vislumbrado la mera posibilidad de que jamás se cumplirían las proyecciones del TPD mínimo, en las proporciones en que fallaron, ninguna de las dos partes hubiese contratado. En este orden de ideas, lo que les era exigible a los cocontratantes era determinar sus previsiones a la luz de los escenarios que se preveían para el contrato, esto es, los correspondientes al TPD mínimo garantizado, de tal manera que una eventual o contingente compensación por desfases en el tráfico superiores al 30, en la medida en que se entendía como un fenómeno contingente, resultaba totalmente soportable en la forma en que las partes pactaron el pago de la compensación. Por el contrario, este mismo mecanismo de pagos, no estaba diseñado ni concebido par el catastrófico escenario de déficit de tráfico como el que se probó en el curso de este proceso. En este sentido, concluye el tribunal que el mecanismo pactado por las partes para el pago de la compensación, simplemente fue superado por la contundencia de los hechos en relación con el comportamiento del tráfico, resultando totalmente insuficiente para restablecer el equilibrio, en cuanto no fue concebido para el escenario que a la postre ocurrió.

Para efectos de llegar a las conclusiones anteriores, el tribunal se formuló la siguiente pregunta: ¿Cuál es la causa del daño sufrido por el concesionario?; ¿dónde esta la causa y razón del desequilibrio del contrato? Y apoyado en los elementos probatorios que reposan en el expediente, el dictamen pericial rendido por los peritos financieros y los diferentes testimonios, que el tribunal ha apreciado en todo su valor, el tribunal ha encontrado que, sin lugar a dudas, la causa del descalabro económico del contrato es, directamente, el comportamiento del tráfico, que resultó totalmente extraordinario, imprevisible por las dos partes. A contrario sensu, no considera el tribunal que la causa de la situación que afronta el concesionario sea la forma de pago de la compensación, como fue pactada por las partes. No. El tribunal no puede ignorar que la situación que desequilibra todos los supuestos de la ecuación contractual, es el comportamiento totalmente extraordinario e imprevisible del tráfico, como ya lo ha dicho hasta la saciedad.

En este punto, por considerarlo pertinente en relación con el tema de la causa eficiente y real del daño, el tribunal trae a colación el laudo proferido por el tribunal de arbitramento convocado para resolver las controversias entre la concesionaria Coviandes y el Invías, presidido por el doctor Jorge Suescún Melo, que dice textualmente:

“Nos encontramos casi ante varias causas generadoras de los perjuicios alegados, es decir, ante un problema de pluralidad de causas, el cual se presenta cuando concurren varias en la producción del perjuicio, debiéndose establecer cuál es la verdadera. Teniendo en cuenta que todas las circunstancias que acompañan un hecho e inciden en su producción se denominan concausas, deben absolverse varios interrogantes: ¿cuál de dichas concausas produjo realmente el daño? ¿Se pueden hacer distinciones entre ellas? ¿O se debe considerar que todas intervienen en un mismo modo en la generación del daño? Para resolver estas dudas la doctrina, y en ello ha sido seguida por la jurisprudencia, ha elaborado varias tesis, dentro de las que se destacan la llamada de la “equivalencia de condiciones”, la de la “causalidad adecuada” y una más reciente que tiene relación con la anterior que es la de “causa eficiente”.

La teoría de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non es la que ha tenido un mayor reconocimiento en la jurisprudencia colombiana, la cual explica que, como quiera que todas las concausas concurren a la producción del daño, todas ellas deben ser consideradas como causas del mismo, sin que pueda distinguirse entre ellas en razón de la importancia. Por tanto, todas las concausas o condiciones preexistentes tienen el mismo valor, de manera que todas son equivalentes, lo que impide hacer diferenciaciones entre ellas, pues todas son indispensables para producir el resultado dañoso, lo que significa que si falta una, ese resultado no acaecería. Cada una de las condiciones puede ser considerada al mismo tiempo como causa de todo el desenlace final.

Por tanto, el daño es el resultado de la suma de concausas, en el sentido de que ninguna de estas puede suprimirse sin que aquel deje de producirse. Esto pone en evidencia que todas las concausas son igualmente necesarias para que la consecuencia perjudicial se produzca. De ahí que se afirme que “cuando varios eventos concurren a la realización de un daño cada uno de ellos es su causa entera, pues en ausencia de cualquiera de ellos el perjuicio no se habría producido ni siquiera en parte”. Así las cosas, la relación de causa a efecto existe, entre una concausa y el daño, cuando la consecuencia (daño) no habría podido tener lugar sin aquella concausa y cundo esta, por ende, no puede ser eliminada sin que aquel desaparezca. De esta característica proviene el nombre de la teoría, pues todas las concausas se miran como equivalentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han propuesto un criterio o método para determinar cuándo una condición ha de considerarse causa de un resultado perjudicial. Según dicho criterio, para que el vínculo causal exista, es suficiente que pueda responderse negativamente a la siguiente pregunta: ¿sin el hecho (o incumplimiento) culposo en cuestión, el daño se hubiere producido? En el evento de que sin la intervención de dicha condición el perjuicio no se hubiere generado, tal condición es “causa” del perjuicio.

En cuanto a la jurisprudencia nacional, la Corte ha reconocido expresamente que la teoría usualmente acogida país es precisamente la de la equivalencia de condiciones y sobre su mecánica operativa y método para aplicarla, ha precisado lo siguiente: “Para que pueda decirse que la culpa de una persona ha sido efectivamente la causa del perjuicio cuya reparación se demanda, es menester que haya una relación necesaria entre dicha culpa y el perjuicio, es decir, una relación tal, que si la culpa no hubiera ocurrido, el perjuicio no se habría producido … se requiere el elemento de necesidad de la relación. Si una culpa que parece relacionada con el perjuicio está plenamente demostrada, pero se establece que el perjuicio se habría causado aunque esa culpa no se hubiera cometido, no habrá relación de causalidad ni consiguiente derecho por parte del perjudicado a reparación. Pero acontece que en la mayor parte de los casos un daño o perjuicio no es el resultado de una causa única, sino de una serie de antecedentes, de suerte que si estos no se hubieran reunido, no habría daño. En tales casos, de acuerdo con la llamada teoría de la causalidad ocasional, basta que, entre las diversas causas cuya concurrencia fue necesaria para que hubiera habido daño, exista una que pueda ser imputada a culpa de una persona determinada para que esta sea responsable de la integridad del perjuicio. En estos casos, si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido, y por ello hay relación de causalidad. En otros términos: en el caso frecuente de la pluralidad de causas basta —para establecer la relación de causalidad— que aparezca que sin culpa del demandado no se habría producido el daño en su totalidad y no simplemente en una fracción, puesto que el daño no se habría producido sin la existencia de cada una de tales causas, es obvio que quien creó culpablemente una de las condiciones sin las cuales no habría habido perjuicio, está obligado a una reparación total del daño…” (negrilla del tribunal).

En igual sentido la Corte en providencia de 1980 reitera que la doctrina generalmente aceptada en Colombia es la francesa de la equivalencia de condiciones o de la causalidad ocasional, para cuya aplicación ha de contestarse la pregunta de si, de no haberse presentado la culpa, se habría evitado o no el perjuicio; es decir, que se suprime hipotéticamente el hecho ilícito, de manera que si el perjuicio desaparece es porque el hecho ilícito es la causa del daño; si subsiste no hay relación causal.

A más de la teoría que viene de describirse, existen otras para la determinación del vínculo causal, en especial para el supuesto en que un daño sea la consecuencia de varias condiciones.

Es así como la teoría jurídica moderna sobre el derecho de daños utiliza la noción de la “causa eficiente” para determinar si existe la necesaria relación de causa a efecto entre los hechos u omisiones a los que se atribuye un determinado demérito patrimonial ajeno y este resultado nocivo.

A este respecto la doctrina explica que solo es causa eficiente aquella que por su propia acción es productora de un efecto dado. Debe, por tanto, averiguarse cuál de los eventos intervinientes ha contribuido más poderosamente a que el efecto se logre. Se dice que esta noción se adapta al concepto vulgar de causa y coincide con la noción popular de justicia, dejando, además, campo al criterio del juez para apreciar la causalidad en los casos de concurrencia de culpas.

El punto central de esta teoría es la búsqueda del evento que contribuye más poderosamente a que la consecuencia dañosa se produzca, aspecto también acogido más recientemente por la doctrina francesa y la jurisprudencia, las que han dicho que no es suficiente que un evento haya desempeñado un papel en la realización de un daño para que, desde el punto de vista de la responsabilidad, sea considerado como causa de ese daño; por el contrario deben desecharse todos aquellos eventos que no han desempeñado un papel “preponderante” y que, por consecuencia, no han producido verdaderamente el daño, pues no han sido su “causa generadora”.

En síntesis, solo deben ser calificados como “causas” del daño, en el sentido jurídico del término, los hechos que han desempeñado un papel “preponderante”, “decisivo”, no aquellos que han sido simplemente la ocasión, sino los que han cumplido la función de “causa creadora”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sin desechar la teoría de a equivalencia de condiciones, ha empleado paralelamente la mencionada noción de causa eficiente, para definir la existencia o no de vínculo causal entre el comportamiento imputable a una persona, en general, o a un contratante en particular, y los perjuicios que puedan derivarse de dicho comportamiento.

A este respecto la Corte en sentencias de las dos últimas décadas ha dado cabida a la teoría de la causa eficiente, puntualizando que no todas las circunstancias que concurren en la producción del daño tienen la misma valoración jurídica, pues cabe hacer entre ellas discriminaciones, de suerte que no son consideradas como causas sino aquellas que hayan desempeñado un papel “preponderante y trascendente” o aquellas cuya intervención en el evento perjudicial haya sido “decisiva”, o solo se mira como responsable a la parte que por último tuvo la oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo. Y con base en estos criterios se precisa que a ciertos hechos, aunque culposos, no se les reconoce como causa del daño, en virtud de haber sido inocuos, o lo que es lo mismo, cuando esos hechos u omisiones fueron secundarios o de segundo orden frente a la otra culpa esa sí trascendente, preponderante y decisiva.

Ahora bien, con apoyo en los criterios que han quedado expuestos es necesario precisar en el presente caso las causas que fáctica y jurídicamente deben tenerse en cuenta como generadoras de los daños económicos que dice haber experimentado el concesionario, a fin de dilucidar a cual de las partes en el contrato deben atribuirse dichas causas, o cual de ellas debe asumir sus consecuencias adversas”.

De acuerdo con el texto transcrito, que este tribunal acoge en lo pertinente, es claro que, en desarrollo de la teoría de la causa eficiente, habría que preguntarse si los perjuicios que serían reconocibles al concesionario, se ocasionaron por la conducta del propio concesionario al elaborar su oferta de manera inadvertida, o si se ocasionaron por las circunstancias imprevistas e imprevisibles constituidas por el hecho de que el tráfico previsto y garantizado no llegó a cumplirse en ninguno de los años de la ejecución del contrato, experimentando una caída promedio del 56%, según la conclusión a la que arribaron los señores peritos en su juicioso estudio.

Para el tribunal es claro los perjuicios que podrían reconocerse al concesionario (tema que más adelante concretará el tribunal) tienen su causa eficiente, no en la inadvertencia con que se analizaron algunos elementos financieros de la compensación, sino con el hecho imprevisto e imprevisible de que nunca llegó a cumplirse el tráfico promedio diario y en el hecho consiguiente, de que lo que inicialmente era una compensación de naturaleza subsidiaria, termina derivando, de manera permanente, el elemento estructural de ingresos de la concesión, dado el hecho no previsto ni previsible de que las proyecciones del TPD mínimo jamás se cumplieron, circunstancia esta que produce el trastorno de la ecuación contractual, que no pactó ni concibió ni diseñó para operar, basada permanente y estructuralmente, en el ingreso de la compensación pagadera al año de establecerse el déficit, sino, por el contrario, en el ingreso por tráfico en los niveles previstos contractualmente.

Así las cosas, el tribunal concluye que la causa eficiente y real del daño que alega el concesionario, es el comportamiento extraordinario, imprevisible y totalmente anormal del tráfico, circunstancia que no podía haber sido prevista por ninguna de las dos partes. Considera el tribunal igualmente, que la conducta del concesionario al elaborar su oferta, si bien podría pecar de inadvertencia, resulta, desde el punto de vista de la reparación de los daños alegados por la convocante, totalmente inocua e irrelevante. Finalmente estima también el tribunal que el Invías, como titular del riesgo comercial, no consideró la posibilidad de que la compensación terminase convertida en la única fuente de ingresos, como tampoco lo hizo el concesionario, y por la misma razón, ninguna de las partes consideró tampoco que el mecanismo de pago de la compensación pudiese resultar insuficiente, a la luz del escenario de tráfico operado y previsible; no era este un comportamiento exigible a ninguna de las dos partes contractuales, que obraron con plena buena fe, con base en los hechos que conocían y los que eran razonablemente previsibles.

7. De los mayores costos alegados por el concesionario

a) El mayor costo proveniente del desequilibrio ocasionado por la insuficiencia del mecanismo de compensación frente al comportamiento imprevisto e imprevisible del tráfico, cuya caída se convierte en permanente y estructural.

— El Invías asumió el riesgo de tráfico y en este sentido garantizó el 100% del tráfico promedio diario, de conformidad con los cuadros correspondientes del pliego, aceptando además de manera expresa, la solicitud de garantizar dicho tránsito, solicitud contenida en la oferta presentada por el proponente.

— El tribunal ya ha establecido que los hechos imprevistos ocasionaron una caída permanente y estructural en el tráfico, caída del 56% en promedio.

— Esta caída permanente y estructural del tráfico determinó que no se cumplieran los ingresos por concepto de recaudo de peaje con que se proyectó la oferta, esto es el denominado tráfico promedio diario mínimo.

— El pliego de condiciones pedía al proponente elaborar su oferta teniendo como fuente de ingresos lo correspondiente al tráfico promedio diario mínimo.

— La oferta del concesionario para la contratación directa se estructuró, para efectos de ingresos, sobre los correspondientes al tráfico promedio diario.

— Ni el pliego ni la oferta exigían que las proyecciones de ingresos se basaran o estructuraran sobre los ingresos provenientes de la garantía.

— La caída permanente y estructural del tráfico, en un nivel promedio del 50%, totalmente imprevista e imprevisible razonablemente por las partes, determinó un déficit permanente de ingresos, cuyo efecto no pudo ser remediado con el sistema de compensación previsto por las partes.

— El sistema de compensación pactado por las partes no estaba previsto como mecanismo de subrogación de la fuente de ingresos por tráfico de una manera permanente, pues ello hubiese significado que el proyecto no era autofinanciable desde un principio.

— La ecuación contractual no se basaba en que los ingresos de la concesión estuvieran representados, de manera permanente y estructural, por los recursos provenientes de la compensación anual.

— De acuerdo con lo anterior, la naturaleza de la compensación es de tipo subsidiario, es decir, que no se consideraba como la fuente de ingresos natural de la concesión, sino que solo entraba a operar en caso de que el tráfico se cayese en más del 30%, en tanto allí empezaba a operar la compensación con recursos del presupuesto nacional.

— Los hechos sucedidos rebasaron las previsiones de las partes y alteraron el equilibrio de la ecuación contractual, al punto de que los mecanismos de restablecimiento de las partes pactaron, por la extensión y alance de tales hechos, no fueron suficientes para devolver el equilibrio a la ecuación contractual, dado que tales mecanismos de restablecimiento no fueron concebidos por las partes para constituirse en la fuente primordial de ingresos de la concesión.

— En este orden de ideas, el sistema de la compensación anual no era suficiente para restablecer el equilibrio contractual, a la luz de los hechos imprevistos sucedidos.

— Así, es claro para el tribunal, que el equilibrio de este contrato, que se localiza en la TIR del proyecto, se vio lesionado en tanto que los ingresos garantizados no se lograron, en primer lugar, por la alteración significativa en la matriz del tráfico, ocurrida por los hechos imprevistos ya señalados y probados, y en segundo lugar porque el mecanismo de restablecimiento de la compensación resultó insuficiente ante la caída estructural y permanente del tráfico, de donde, el sistema de compensación, que no fue concebido par reemplazar de modo permanente y estructural a los ingresos por peaje, no logró restaurar el equilibrio contractual.

— Por esta razón se hace necesario restablecer el equilibrio, llevando la ecuación al punto de ingresos sobre el cual se elaboró el contrato, esto es, sobre el modelo resultante de la evaluación financiera de la oferta, el cual fue aceptado por el concesionario y del cual se desprende la TIR del proyecto aceptada por las partes como punto de equilibrio contractual del presente contrato de concesión.

Así las cosas, el tribunal procederá a restablecer el equilibrio de la ecuación contractual, en primer lugar en lo correspondiente al desequilibrio en los ingresos producido por el mecanismo de compensación, dado que este, por su naturaleza, resultó insuficiente para producir el restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, al no estar llamado a reemplazar o subrogar de manera permanente y estructural la fuente de ingresos de la concesión.

En efecto, el tribunal se basa en que el objeto de la garantía es el tráfico promedio diario, tal como se expresó en los cuadros correspondientes del pliego, en la oferta y en la evaluación financiera de la misma por el Invías, aceptada por el concesionario.

En este orden de ideas, para devolver el equilibrio a la ecuación contractual pactada, necesario por razón de los hechos imprevistos que afectaron los niveles de tráfico, el tribunal se basa en que el mecanismo de compensación resultó insuficiente frente a la realidad de los hechos sucedidos, dado que dicho mecanismo de compensación no tenía la vocación de reemplazar de manera permanente la fuente de ingresos por peaje.

El tribunal en consecuencia procederá a restablecer el equilibrio cuya ruptura se ocasionó por los hechos imprevistos e imprevisibles por las partes, para lo cual reconocerá el déficit —de ingresos del proyecto desde el mes en que realmente se produjo, y en consecuencia, ordenará el pago del interés contractual pactado por las partes y posteriormente modificado según consta en el contrato adicional de septiembre de 1998—, en tanto que el daño ocasionado por los hechos imprevistos que alteran la matriz de tráfico hace que el reconocimiento que el Invías realizó a título de garantía, haya sido totalmente insuficiente para restablecer el equilibrio perdido.

Este reconocimiento tiene su fundamento en cuanto los hechos imprevistos, esto es la caída permanente y estructural del tráfico, tornaron la compensación, concebida como mecanismo subsidiario, en el ingreso principal.

Por lo anterior, para restablecer el equilibrio roto por los hechos imprevistos, se requiere reconocer el real déficit de ingresos correspondiente al tráfico promedio diario, desde el momento del mes de la causación de dicho déficit, en orden a restaurar la ecuación en función de los ingresos proyectados, que no pudieron cumplirse por razón de la caída permanente y estructural del tráfico. Recuérdese que el modelo adoptado por las partes al contratar, con base en la evaluación financiera de la oferta que realizó el Instituto, se basó en los ingresos correspondientes al TPD diario mínimo garantizado, de donde se concluye que en la práctica, los hechos imprevistos que determinaron la transformación de la matriz del tráfico prevista por las partes, de una parte y la insuficiencia del mecanismo de compensación pactado por ellas, hacen necesario restablecer el equilibrio del contrato, en las condiciones que se pactó, esto es, al nivel de ingresos correspondientes al tráfico promedio diario, determinante a su vez de la TIR del proyecto acordada como base de la ecuación contractual.

El tribunal procederá a reconocer los intereses pactados contractualmente por las partes desde el momento de la causación mensual del déficit, a fin de restablecer el equilibrio alterado por el cambio en la matriz del tráfico, que se transformó estructural y permanentemente en deficitaria en un 56% en promedio.

Recuérdese que este tribunal ha establecido que si el tráfico hubiese caído de manera contingente o aleatoria, el concesionario hubiese debido soportar el costo del desfase en el reconocimiento de la compensación a partir de su establecimiento y no de su causación.

Sin embargo, la alteración en el equilibrio provocada ya no por un eventual desfase en el pago de la compensación como consecuencia de una contingente caída del tráfico, sino por la desnaturalización de las previsiones de tráfico ya no debe ser soportado por la concesionaria, en tanto que este no fue un riesgo por ella asumido, y en tanto, las previsiones de las partes quedaron superadas por la contundencia de los hechos, como se ha explicado.

Para efectos del restablecimiento del equilibrio contractual, el tribunal tomará el déficit mensual con base en el dictamen pericial, causado durante el período transcurrido entre el mes de la causación del déficit y el 31 de diciembre de 1999, en tanto este es el que se encuentra probado en el expediente y que fue objeto del dictamen pericial, a página 22 del mismo, al responder la pregunta 10 formulada por la convocante, a página 19 y siguientes. En esta respuesta los peritos elaboraron la tabla 14, denominada “Intereses generados a octubre 31 del 2000 por concepto de los déficits anuales” y la aplicará para restablecer el equilibrio por este concepto.

En efecto, dice el dictamen pericial:

“…Estos intereses corresponderían a aquellos que el concesionario no ha recibido por el tiempo transcurrido entre el momento en que se dio el desfase y aforo anual. Igualmente, estos intereses se calculan hasta octubre 31, pues de acuerdo a la pretensión, Invías no los ha reconocido aún”.

“Para calcular estos intereses, se denominaron los déficits mensuales y con ello se estimaron los intereses generados hasta octubre 31 del 2000 de acuerdo con la tasa de interés estipulada en el contrato de concesión (tasa bancaria de colocación)(2), información que fue suministrada por la (*)Superintendencia Bancaria”.

“Para leer la información contenida en la tabla, (tabla 14) se debe tener en cuenta que la columna 3 (Déficit de ingresos) contiene el déficit de ingresos para cada mes y la columna 4 (intereses a oct. 31/2000) corresponde a los intereses generados por dicho déficit entre el momento en que se origina hasta octubre 31 de 2000”.

Intereses generados a octubre 31 del 2000 por concepto de los déficits anuales
AñoMesDéficits de ingresos(36)Intereses no reconocidos a octubre 31/2000(37)Total intereses no reconocidos por año(38)
1995Octubre(39)(36.488.400)4.623.556 
 Noviembre(205.266.900)26.089.919 
 Diciembre(209.404.000)24.584.61455.298.090
1996Enero(247.075.900)26.391.492 
 Febrero(216.539.400)24.593.734 
 Marzo(207.145.100)22.118.551 
 Abril(219.808.700)23.949.324 
 Mayo(237.604.900)24.326.987 
 Junio(392.379.700)40.902.812 
 Julio(276.746.300)27.986.657 
 Agosto(228.253.600)21.408.447 
 Sept.(234.889.600)22.104.122 
 Octubre(471.346.100)40.922.477 
 Noviembre(287.276.350)25.037.975 
 Diciembre(195.518.200)16.010.581315.753.158
1997Enero(173.294.100)12.475.118 
 Febrero(246.579.700)18.796.633 
 Marzo(363.073.650)26.057.854 
 Abril(283.508.650)19.584.017 
 Mayo(351.160.700)22.865.366 
 Junio(349.051.950)22.619.062 
 Julio(369.371.550)23.311.539 
 Agosto(356.504.650)18.873.338 
 Sept.(274.645.650)14.477.868 
 Octubre(256.415.200)12.835.696 
 Noviembre(153.263.500)7.806.075 
 Diciembre(203.213.300)10.096.871209.799.440
1998Enero(122.875.700)5.520.640 
 Febrero(447.870.500)21.539.985 
 Marzo(507.740.900)25.603.956 
 Abril(311.599.300)16.596.848 
 Mayo(343.773.800)17.667.263 
 Junio(394.535.100)23.863.538 
 Julio(257.236.500)15.199.197 
 Agosto(592.413.200)29.851.965 
 Sept.(269.463.100)29.851.965 
 Octubre(332.519.500)17.752.818 
 Noviembre(631.119.000)32.407.423 
 Diciembre(799.637.500)38.204.978258.547.459
1999Enero(829.880.100)32.774.741 
 Febrero(548.565.600)10.319.265 
 Marzo(507.763.300)11.141.287 
 Abril(608.377.200)18.881.666 
 Mayo(887.198.100)23.342.204 
 Junio(818.811.800)19.520.597 
 Julio(842.606.700)21.180.658 
 Agosto(906.625.900)21.454.420 
 Sept.(1.046.129.400)25.898.324 
 Octubre(1.058.899.700)23.838.469 
 Noviembre(914.813.100)19.807.161 
 Diciembre(922.277.100)18.281.575246.440.367
   Total1.067.556.938

A continuación el tribunal proyectó el cálculo anterior a la fecha más cercana al laudo, esto es, al 31 de julio de 2001, utilizando para ello la tasa contractual, lo que arroja un total de $ 1.259.769.068, conforme al siguiente cálculo realizado por el tribunal con base en los mismos elementos contenidos en el dictamen financiero:

AñoMesTasa colocación bancariaDíasTasa diariaTasa del períodoActualización
2000Octubre23.08%310.06%1.78%$ 1.067.556.938
2000Noviembre23.80%300.06%1.77%$ 1.086.455.449
2000Diciembre23.69%310.06%1.82%$ 1.106.251.922
2001Enero24.16%310.06%1.85%$ 1.126.771.999
2001Febrero26.03%280.06%1.79%$ 1.146.947.755
2001Marzo25.11%310.06%1.92%$ 1.168.979.227
2001Abril24.83%300.06%1.84%$ 1.190.483.612
2001Mayo24.24%310.06%1.86%$ 1.212.632.456
2001Junio25.17%300.06%1.86%$ 1.235.215.996
2001Julio26.08%310.06%1.99%$ 1.259.769.068

De esta manera, los $ 1.067.556.938 calculados por los peritos a octubre de 2000, equivalen, según los cálculos del tribunal, con base en los mismos elementos del dictamen, a $ 1.259.769.068 a julio de 2001, por este concepto.

El tribunal precisa que ha utilizado las distintas tasas bancarias de colocación correspondientes a los meses de octubre de 2000 a julio de 2001, tomando las tasas certificadas por la superintendencia Bancaria divulgadas por distintos medios.

b) El sobrecosto proveniente del costo de oportunidad del fondeo de los recursos necesarios para superar el déficit de ingresos por peajes y operar la concesión, situación provocada por las circunstancias imprevistas anteriormente explicadas, mientras opera el mecanismo de compensación pactado contractualmente

Tal como se dijo, el riesgo financiero fue asumido por el concesionario, lo que significa que el costo financiero de los recursos no forma parte del modelo económico del proyecto y por ende no constituye un factor para la TIR del proyecto.

Así las cosas, el costo financiero por este concepto, se asocia a fluctuaciones de las variables de tasas de interés, (costo y volatibilidad), plazo, estructura de capital y tasa de cambio, y su efecto sobre la rentabilidad del negocio. En consecuencia, este costo —en el anterior entendimiento— no se tiene en cuenta para efectos del restablecimiento de la ecuación contractual. Ahora, si bien es cierto lo anterior, otra cosa sucede con los costos que se derivan de la necesidad de fondear los recursos necesarios para solventar el déficit de los ingresos por peaje, mientras opera el mecanismo de compensación. En efecto, existe de conformidad con el peritazgo, un volumen de recursos que fue necesario fondear por el concesionario para suplir el déficit, es decir, un costo adicional, derivado de la caída permanente del tráfico. Estos costos adicionales se generan al fondear los recursos que se denominan en el peritazgo “déficits mensuales: montos a financiar” contenidos en la tabla 18, a página 25 del peritazgo.

Los señores peritos, para determinar el flujo diferencial, decidieron calcular “el flujo de costo de financiación de estos déficits a partir del costo de capital, kc (usando metodología del CAPM), y a partir del costo de la deuda kd (a partir de la tasa marginal a la que un proyecto de estas características puede obtener recursos vía deuda)”.

A pesar de que esta respuesta de los peritos no fue objeto de solicitud de aclaración o controversia por las partes, el tribunal no considera pertinente su aplicación, para efectos de la determinación del sobrecosto en que incurrió el concesionario, consistente en el hecho de haber tenido que fondear los déficits de ingresos producido por el cambio imprevisto en la matriz del tráfico y en la insuficiencia del mecanismo de compensación.

En efecto, el tribunal no dará aplicación a la metodología utilizada por los peritos, en tanto ella no tiene asidero contractual, en primer lugar, y en segundo lugar, porque esa fórmula no pasa de ser un ejercicio teórico realizado por los señores peritos y que por lo tanto no puede ser tenido en cuenta como base para la liquidación del sobrecosto por este concepto.

En consecuencia, el tribunal tomará los montos de los déficits mensuales de ingresos, que de conformidad con lo expresado en el peritazgo, llevaron al concesionario a tener que fondear los mismos y calculará los correspondientes costos derivados de su fondeo a la tasa pactada contractualmente.

El tribunal considera que lo procedente es restablecer el equilibrio del contrato sin que este concepto determine enriquecimiento alguno para el concesionario carente de causa contractual. En este orden de ideas, en la medida en que este sobrecosto se genera como consecuencia del desfase estructural de los ingresos, esto es de los hechos imprevistos, es jurídicamente viable reconocer los costos adicionales por fondear estos déficits.

Es viable reconocer el sobrecosto en que incurrió por haber tenido que aportar recursos al proyecto, recursos que de otra manera no hubiese invertido en el proyecto. Es el concepto denominado “costo de oportunidad del capital”, que es totalmente distinto del costo financiero de los recursos derivado del costo de endeudamiento del concesionario. En efecto, este tribunal reiteradamente ha establecido que el riesgo financiero fue asignado al concesionario. El riesgo financiero se asocia a fluctuaciones en las variables de tasa de interés (costo y volatilidad), plazo, estructura de capita y tasa de cambio, y su efecto sobre la rentabilidad de un negocio.

Tal como puede apreciarse, el costo de oportunidad del capital no constituye parte del riesgo financiero proveniente del endeudamiento, en tanto que para la determinación del costo financiero simplemente se tiene en cuenta el costo de haber aportado ese capital en un momento determinado, a una tasa determinada, capital que no hubiera tenido que aportar de no haber sido por la carencia de ingresos del proyecto. En consecuencia, no se está reconociendo el monto del capital aportado(40) sino su costo de oportunidad, esto es el sobrecosto en que incurrió por haber tenido que aportar ese capital.

Únicamente se compensará al concesionario por el costo de oportunidad en que incurrió, ya que el capital que corresponde al déficit de ingresos causado por el comportamiento imprevisto e imprevisible del tráfico, se paga a través del mecanismo de compensación con recursos del presupuesto nacional. Es decir, el mecanismo de compensación pactado contractualmente, reconoce el pago del capital (déficit de ingresos) por lo que solo procede reconocer el costo de oportunidad del mayor volumen de recursos aportados.

A la luz de las pretensiones de la demanda, este sobrecosto se fundamenta en la pretensión quinta de la demanda que pide se declare “que … los mayores costos financieros han generado una ruptura del equilibrio financiero del contrato…”, declaración concretada en la pretensión de condena séptima, que pretende que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 445. solicitando que “para tales efectos se condene al Invías a pagar al concesionario todas las sumas que llegaren a probarse en el proceso y dentro de entre ellas las siguientes...”.

El tribunal encuentra probado el hecho que el concesionario hubo de aportar mayores recursos al proyecto, de conformidad con la tabla 18 del peritazgo, esto es el mayor capital que hubo de invertir en el proyecto, por razón del déficit permanente y estructural de ingresos, capital respecto del cual el tribunal considera necesario reconocer su costo de oportunidad, como parte del restablecimiento del equilibrio, a la tasa pactada contractualmente, en la medida en que este efecto fue directamente provocado por el cambio imprevisto e imprevisible en la matriz de tráfico y por la insuficiencia del mecanismo de compensación.

Así las cosas, el tribunal reconocerá el costo de oportunidad en que incurrió el concesionario por fondear el déficit de ingresos provocado por el cambio imprevisto en la matriz de tráfico, aplicando sobre los mismos la tasa contractual para calcular dicho costo, en tanto dicha tasa representa el verdadero costo de oportunidad en que incurrió el concesionario, por el mayor aporte de recursos que hubo de realizar.

A partir de los flujos de caja de los déficits mensuales, los peritos financieros, en la tabla 18 de su dictamen (pág. 25), calcularon el monto de los déficits a financiar; este flujo de caja se comparó con los flujos de los intereses reconocidos por el mecanismo de compensación previsto contractualmente, contenidos en la tabla 20 del peritaje, página 26. Esta comparación, según el dictamen determinó un flujo de caja diferencial, contenido en la tabla 21 del mismo. Este último flujo de caja diferencial, realizado por los peritos, no será tenido en cuenta por el tribunal, por cuanto el mismo se calculó aplicando el costo de oportunidad estimado a partir de la metodología del WAAC, lo cual no es procedentes desde el punto de vista contractual, como ya lo explicó el tribunal. En su lugar, el tribunal determinará el flujo de caja diferencial utilizando el flujo de caja del costo de oportunidad por el fondeo de los déficits de ingresos tomando para ello la tasa de interés pactada contractualmente.

De esta manera, los montos a fondear corresponden a los déficits mensuales como se muestra en la tabla 18 del peritazgo, a página 25.

Tabla 18. Déficits mensuales. Montos a financiar

Mes19951996199719981999
Enero -247.075.900-173.294.100-122.875.700-829.880.100
Febrero -216.539.400-246.579.700-447.870.500-548.565.600
Marzo -207.145.100-363.073.650-507.740.900-507.763.300
Abril -219.808.700-283.508.650-311.599.300-608.377.200
Mayo -237.604.900-351.160.700-343.773.800-887.198.100
Junio -392.379.700-349.051.950-394.535.100-818.811.800
Julio -276.746.300-369.371.550-257.236.500-842.606.700
Agosto -228.253.600-356.504.650-592.413.200-906.625.900
Sept. -234.889.600-274.645.650-269.463.100-1.046.129.400
Octubre- 36.488.400-471.346.100-256.415.200-332.519.500-1.058.899.700
Noviembre-205.266.900-287.276.350-153.263.500-631.119.000-914.813.100
Diciembre-209.404.000-195.518.200-203.213.300-709.637.500-922.277.100
Total-451.159.300-3.214.583.850-3.380.082.600-5.010.784.100-9.891.948.000

Tal como se explicó anteriormente, el tribunal tomará la tasa contractual (cláusula 36. modificada por la cláusula primera del contrato adicional 6) para realizar los cálculos. Para esto se tomaron los datos registrados por la Superintendencia Bancaria sobre la tasa de colocación bancaria(41) para cada uno de los períodos en cuestión incluidos en los anexos del peritazgo.

A partir de los déficits mensuales, el tribunal procede a calcular el costo de oportunidad de los mismos, tomando para ello la tasa contractual, para cuantificar así el costo de oportunidad asociado al fondeo del déficit de ingresos provocado por el cambio imprevisto en la matriz de tráfico, que, como ya lo ha dicho el tribunal, cayó en promedio en un 56%, según se acreditó en el peritazgo.

Al aplicar a cada uno de los flujos de los déficits mensuales (tabla 18) la tasa contractual correspondiente, el tribunal obtiene el siguiente resultado:

Flujo de caja diferencial entre los flujos de caja del costo de los recursos necesarios para fondear el déficit mensual menos los intereses reconocidos por el mecanismo de compensación.

Mes19951996199719981999
Enero  99.947.46568.919.06438.939.309
Febrero  -103.730.20098.064.747145.826.635
Marzo  85.695.92827.006.678163.238.699
Abril  90.934.859110.426.619113.048.226
Mayo  100.245.507129.894.343131.974.762
Junio  165.544.995129.114.316155.880.818
Julio  118.834.861134.820.616123.036.218
Agosto  98.012.096130.124.197105.534.967
Septiembre  99.334.81287.447.175116.408.059
Octubre 16.281.124199.332.26680.334.882152.958.970
Noviembre 87.690.020118.846.22648.232.023315.496.388
Diciembre 89.457.38980.885.87964.499.901381.507.051

Por otro lado, se tuvieron en cuenta los montos por intereses reconocidos en el mecanismo de compensación, según aparece en el peritaje (tabla 20):

Tabla 20. Flujo de caja intereses reconocidos por el mecanismo de compensación.

Mes19951996199719981999
Enero     
Febrero  190.930.616  
Marzo   114.410.509 
Abril     
Mayo     
Junio     
Julio     
Agosto    181.252.263
Septiembre     
Octubre     
Noviembre     
Diciembre     

De esta manera la diferencia entre lo asumido por el concesionario para soportar el déficit de ingresos, (esto es, el fondeo de recursos), y lo recibido como aplicación del mecanismo de compensación, corresponde a la diferencia del flujo de caja de los costos generados por los déficits y el flujo de caja de intereses reconocido en la compensación, a continuación liquidado por el tribunal, tomando como base las tablas 18 y 20 del peritazgo y la tasa de colocación bancaria publicada por la Superintendencia Bancaria.

Flujo de caja diferencial entre los flujos de caja del costo de los recursos necesarios para fondear el déficit mensual menos los intereses reconocidos por el mecanismo de compensación

Mes19951996199719981999
Enero  99.947.46568.919.06438.939.309
Febrero  87.200.41698.064.747145.826.635
Marzo  85.695.928141.417.187163.238.699
Abril  90.934.859110.426.619113.048.226
Mayo  100.245.507129.894.343131.974.762
Junio  165.544.995129.114.316155.880.818
Julio  118.834.861134.820.616123.036.218
Agosto  98.012.096130.124.197286.787.230
Septiembre  99.334.81287.447.175116.408.059
Octubre 16.281.124199.332.26680.334.882152.958.970
Noviembre 87.690.020118.846.22648.232.023315.496.388
Diciembre 89.457.38980.885.87964.499.901381.507.051

Ahora bien, cada uno de estos flujos fue traído a pesos actuales empleando la tasa de colocación bancaria prevista en la cláusula 36 del contrato de concesión y modificada después por el contrato adicional 5. aplicada mes a mes de acuerdo con la fecha correspondiente, obteniendo en pesos de julio de 2001. el monto de $ 8.056.120.541 por concepto del costo de oportunidad del mayor volumen de inversión.

c) Del no reconocimiento de ningún costo financiero derivado del servicio de la deuda en que haya incurrido el concesionario, en tanto este riesgo se asignó al concesionario y no formaba parte de la ecuación financiera del contrato, al ser el proyecto 100% accionario

El tribunal considera necesario enfatizar que los conceptos anteriores restablecen el equilibrio en tanto se limita al reconocimiento de mayor inversión que se vio obligado a realizar para suplir el déficit de ingresos, causado de una parte, de los hechos imprevistos que alteraron de manera estructural las previsiones de la matriz del tráfico garantizado —convirtiendo la situación de déficit en estructural y permanente— y de otra de la insuficiencia del mecanismo de compensación para remediar los efectos de los hechos imprevistos. En este sentido, el tribunal reitera que no cabe reconocimiento alguno por concepto de costos financieros en que haya incurrido el concesionario, en tanto el riesgo de la financiación del proyecto, esto es, el denominado riesgo financiero, asociado a las variables de tasa de interés (costo y volatilidad), plazo, estructura de capital y tasa de cambio, y su efecto en la rentabilidad del negocio. En este orden de ideas, no cabe reconocimiento alguno que involucre estos aspectos, en tanto ellos quedaron excluidos de la ecuación contractual, tal como se evidencia en el documento de evaluación de la propuesta financiera realizada por el Invías, que fue aceptada por el concesionario, y que determinó que el proyecto fuese considerado 100% accionario, lo que a su vez implicó que la TIR del proyecto se modificara, quedando finalmente en 10.63% real anual después de impuestos.

d) Del perjuicio alegado por el concesionario relativo a la evasión de los transportadores de carbón

Una de las pretensiones de la convocante se refiere a la evasión de los transportadores de carbón, que según se expresa a página 24 de la demanda reformada, ocurrió desde el 27 de abril de 1996. con la entrada en operación de los peajes de Neguanje y Ebanal, dado que los transportadores de carbón se negaron a pagar el peaje, por el mal estado de la vía Santa Marta - Río Palomino. Agrega la convocante que el Instituto no firmó oportunamente el convenio con la policía de carreteras, encargada de velar por el cumplimiento de la reglamentación de carreteras, entre los cuales se encuentra la obligación de pago de peajes para quienes transiten por ella. Añade que la evasión del pago del peaje por los transportadores, duró “alrededor de 7 meses, entre el 27 de abril de 1996 (entrada en operación) y el 8 de noviembre del mismo año, fecha en que el Invías llegó a un acuerdo con los transportadores afiliados a la ATC (Asociación de Transportadores de Carbón) reconociéndoles una tarifa diferencial”, esto último consignado a página 26 de la demanda. Por último, la convocante expresa que el 13 de septiembre de 1996. cinco meses después de haber entrado el proyecto en operación, el Invías y la Policía Nacional suscribieron un convenio interadministrativo para el control de la evasión del peaje y la seguridad del tránsito.

Con base en lo anterior, la convocante pretende el reconocimiento de los valores correspondientes a esa evasión con su respectivo costo financiero.

Para resolver esta pretensión, el tribunal empieza por recordar que el punto de equilibrio de la ecuación contractual pactada por las partes en el contrato 445 se refiere de una parte al factor de los ingresos proyectados con base en el tráfico promedio diario mínimo, y que este factor fue precisamente garantizado por el Invías. En este orden de ideas, el tribunal ha establecido que correspondía al Instituto el riesgo de tráfico, en el sentido de asumir una garantía sobre el monto de dicho tráfico garantizado, que se hallaba representado en un determinado volumen de ingresos, sobre el cual se elabora la oferta y se estructura la TIR del proyecto.

Ahora bien, es claro, como ya lo ha establecido este tribunal, que en la ejecución del presente contrato, sucedió que el tráfico experimentó una caída permanente y estructural, circunstancia que no había sido prevista por las partes, justamente porque tal hecho no era razonablemente previsible, lo que, por las razones anotadas en el peritazgo, determinó un déficit estructural y permanente de ingresos y que frente a esta situación, estructural y permanente de déficit no previsto ni previsible, el mecanismo de compensación resultó insuficiente para restablecer el equilibrio de la ecuación pactada, precisamente por cuanto tal mecanismo de compensación, por sus particulares condiciones, tampoco fue concebido por las partes para convertirse en la fuente primordial de ingresos de la concesión, sino tan solo como mecanismo subsidiario de restablecimiento parcial, no diseñado para ser la fuente de recursos permanente del proyecto.

Así las cosas, dado que el tribunal ha establecido lo anterior, y que por ende, con base en el acaecimiento de las circunstancias imprevistas ya mencionadas, es procedente restablecer el equilibrio de la ecuación contractual y además, que dicho restablecimiento opera sobre la base de llevar la ecuación al punto de lo pactado por las partes, conforme ya se ha explicado, el tribunal considera que dentro del mecanismo de restablecimiento que aplicará en la parte resolutiva de este laudo, se encuentra ya involucrados todos los conceptos que por diferencia de ingresos hubiesen podido afectar al concesionario, en cuanto corresponde al instituto reconocer, con base en el riesgo comercial asumido por este.

En efecto, en el momento en que se ordena restablecer el equilibrio de la ecuación contractual sobre la base de llevar el presente contrato al punto de equilibrio pactado sobre la base de la TIR del proyecto, restablecimiento que conlleva que se reconozca, de una parte la diferencia causada por la insuficiencia del mecanismo de garantía pactado, (que como se ha expresado, no fue concebida para soportar un déficit estructural y permanente de ingresos de estas dimensiones) y de otra parte, que se reconozca la mayor inversión de recursos por parte del concesionario, en cuanto constituye un mayor aporte de este (no su costo financiero), es claro para el tribunal que por la vía de estos reconocimientos se estará devolviendo el equilibrio a la ecuación contractual en su base, esto en lo que se refiere a los ingresos provenientes del tráfico promedio diario mínimo garantizado, que fue lo pactado por las partes. En este orden de ideas, pretender reconocimientos adicionales al del restablecimiento de la ecuación pactada por las partes no es procedente, puesto que, dadas las circunstancias imprevistas que se presentaron, el tribunal debe llevar la ecuación al punto pactado, pero no más allá de lo pactado, pues ello ya no sería un restablecimiento del equilibrio sino que tendría una connotación de enriquecimiento, más allá de lo que las partes acordaron.

Así las cosas, el tribunal considera que al ordenar el restablecimiento del equilibrio en los términos de la ecuación pactada por las partes, allí se incluye todo concepto de desequilibrio en lo relacionado con los ingresos provenientes del tráfico promedio diario mínimo, objeto de la garantía, además del reconocimiento de la mayor inversión —que no su costo financiero— en que hubo de incurrir el concesionario par soportar el déficit de ingresos causado y provocado por las imprevistas y razonablemente imprevisibles circunstancias que se presentaron en la ejecución de este contrato.

En este orden de ideas, el tribunal no accederá a la pretensión de reconocimiento de los montos correspondientes a la evasión por parte de los transportadores de carbón.

e) Del perjuicio alegado por el concesionario enunciado como “Hecho del príncipe”, en relación con las modificaciones tributarias al IVA y el pago de la contribución creada por el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998

Para pronunciarse sobre esta pretensión de la convocante, el tribunal nuevamente pone de presente lo dicho en el acápite anterior, sobre cuál es el punto de equilibrio de la ecuación contractual pactada por las partes en el contrato 445. consistente en el TIR real anual del proyecto, después de impuestos, del 10.63% de conformidad con lo establecido por el documento de evaluación de la oferta financiera elaborado por el Invías, en el cual el instituto modificó la oferta presentada por el concesionario, estableciendo que el proyecto sería 100% accionario, entre otras cosas.

De otra parte, el tribunal, siguiendo los hechos fundamento de esta pretensión, se encuentra ante la imposibilidad de determinar qué rubro o ítems del contrato de concesión 445/94. pudieron haber resultado afectados por los conceptos en ella referidos. En efecto, la demanda se limitó a consignar los valores supuestamente sufragados por mayor pago de IVA y del impuesto del 2 x mil (D. 2331/98, art. 29), incluyendo el costo financiero sobre dichos pagos, para luego totalizar los respectivos rubros; pero, en parte alguna se indica cuándo se hizo el pago, por qué concepto, y mucho menos, se puso de presente la relación de causalidad que se exige en estos casos para poder concluir si hay lugar o no al restablecimiento pretendido. Es de todos conocido que la tarifa que paga el usuario de la vía no se halla gravada con el IVA, circunstancia que resulta relevante para el análisis que ocupa a este tribunal. Así, es claro que por este concepto no puede alegarse desequilibrio alguno. En este orden de ideas, cualquier desequilibrio que pudiese haberse generado como consecuencia de la modificación del IVA y la creación de la contribución citada, deberá probarse, no solo en el marco hecho de lo pagado por este concepto, sino en cuanto a su relación directa con el contrato en cuestión.

Ahora bien, desde el punto de vista probatorio, la convocante se limitó a solicitarle a los peritos contables constatar en su contabilidad el egreso y liquidar el mayor valor, el costo financiero y el total de su pretensión, a lo que efectivamente dichos auxiliares se refieren al responder la pregunta 3 de la convocante(42).

En tales circunstancias, el tribunal se encuentra ante la imposibilidad de hacer un juicio jurídico y económico de la referida pretensión, como elemento desequilibrante de la ecuación financiera del contrato, por carencia absoluta de pruebas.

En consecuencia, esta pretensión se denegará.

f) Pretensión de reconocimiento de la garantía de tráfico entre el 10 de mayo y el 6 de junio de 1996. que según el concesionario ha determinado un incumplimiento del Instituto Nacional de Vías

La convocante sostiene que el instituto no reconoció la garantía de tráfico entre el 10 de mayo y el 6 de junio de 1996 y solicita que así se declare. Sin embargo en la séptima pretensión, ordinal sexto, al solicitar la condena consecuencial, limita la pretensión entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996.

El tribunal empieza por analizar el alcance de la modificación del contrato suscrita por las partes el 21 de marzo de 1996. que reposa a folio 00138 del cuaderno de pruebas 2 en el que se lee: “…De otra parte, se autoriza al concesionario para iniciar la etapa de operación del proyecto, con estaciones de peaje provisionales. Para la construcción definitiva de las mismas se establece un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir del 27 de abril de 1996.

El tribunal pone de presente que el objeto de esta modificación fue reconocer unas situaciones de fuerza mayor que afectaron los plazos previstos y que fue necesario ampliarlos para “no aumentar el desequilibrio económico del contrato”, en desarrollo de lo cual se acuerda la determinación transcrita arriba.

Así mismo, las partes suscriben el acta del 27 de abril de 1996. a folio 149 y siguientes del cuaderno 2 de pruebas, que tenían por objeto declarar finalizada la etapa de construcción, que dice textualmente: “No obstante lo anterior, de acuerdo con reunión realizada el día 22 de abril de 1996. en las dependencias del Instituto Nacional de Vías, tal como consta en el folio GCONS-92 del 26 de abril, suscrito por el concesionario y de conformidad con la vista técnica efectuada el pasado 24 de abril, se encontraba fisuras en la carpeta asfáltica, en las abscisas K3/300 y K20/00 del sector Río Palomino - Riohacha, las cuales requieren de atención inmediata por parte del concesionario. En consecuencia, el Instituto otorga al concesionario un plazo máximo de dos 92) meses contados a partir de la firma de la presente acta, para efectuar las labores de reparación necesarias en los sectores mencionados”.

Posteriormente, el día 27 de abril de 1996. las partes suscriben el acta de iniciación de operación de los tramos Río Palomino - Riohacha y Riohacha - Cuatro Vías. En esta acta, las partes efectuaron algunas consideraciones en las que consta la existencia de algunos problemas que dependen del concesionario y de otros que no tienen este carácter, con base en lo cual, acordaron:

“1. Autorizar la iniciación de la etapa de operación del proyecto en los tramos Río Palomino - Riohacha y Riohacha - Cuatro Vías.

2. Dar inicio a la etapa de operación sin el ingreso mínimo garantizado para las Estaciones de Neguanje, Cuatro Vías y El Ebanal, hasta tanto se cumplan todos los requisitos y exigencias del reglamento de operación de la carretera, con excepción de los enunciados en el numeral quinto (5) de la parte considerativa de la presente acta por cuanto el incumplimiento de los mismo no es imputable al concesionario.

3. El cumplimiento de los requisitos establecidos en el reglamento de operación deberá acreditarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha de suscripción de la presente acta, para efectos del ingreso mínimo garantizado. El concesionario notificará por escrito al instituto, la terminación de los trabajos y el cumplimiento de estos requisitos, con diez (10) días de antelación, durante los cuales el instituto por medio de representantes que para el efecto designe, verificará su ejecución (negrilla fuera de texto).

A folio 00441 del cuaderno de pruebas 3. se encuentra la comunicación GCONS-110-96 de fecha 10 de mayo de 1996. dirigida al Invías por la concesionaria, en la que, a esa fecha, todas las observaciones realizadas por el doctor Juan Manuel Leaño, en su visita al proyecto, fueron atendidas y se encuentran terminadas.

Posteriormente, a folio 448 del cuaderno 3 de pruebas, se encuentra la comunicación 13699. suscrita por el doctor Javier Darío Toro, dirigida a la concesionaria, con fecha junio 5 de 1996. en la que el Invías hace referencia a la comunicación GCONS-110-96. en la que se informaba al Invías que todas las observaciones realizadas por la subdirección de concesiones durante la visita atendidas por la concesionaria y que se han recibido los informes correspondientes por la interventoría, en razón de los cual el Invías invita a la concesionaria a una reunión con el fin de firmar el acta de iniciación de operación con garantía de tránsito.

Lo anterior le permite al tribunal concluir que el sentido de la comunicación G-CONS-110-96 apuntaba a que para la fecha de emisión de esa carta, 10 de mayo de 1996. ya el concesionario había cumplido con la mayoría de los requisitos pendientes según el acta suscrita entre las partes.

A su turno la respuesta recibida de Invías, comunicación 13699 del 5 de junio de 1996. confirma que el Invías, en fecha que no se establece, ha recibido los informes de la interventoría, de la oficina de investigaciones y de la coordinación del proyecto al respecto, por lo cual manifiesta su voluntad de suscribir el acta de inicio de operación, con garantía de tránsito.

Existe más adelante otra comunicación, a folio 449 del cuaderno 3 de pruebas, de fecha septiembre 13 de 1996. en la que el instituto fija su posición estableciendo que acepta la fecha del 6 de junio de 1996 como fecha para fijar la iniciación de la operación de la carretera por concesión Santa Marta - Paraguachón.

El tribunal considera que el hecho de que el instituto dispusiera de 10 días para la verificación del cumplimiento de los requisitos no puede afectar ni modificar la fecha en que los mismos se cumplieron. En este orden de ideas, el tribunal no comparte las razones de la parte convocada cuando, a página 26 de la contestación a la demanda reformada, advierte que “de conformidad con lo anterior y sumados los diez días que acordaron las partes para que el Instituto Nacional de Vías verificara el cumplimiento de lo exigido, el ingreso tan solo podía empezar a garantizarse a partir del 6 de junio tal y como se ha hechos”.

En la contestación de la demanda, página 26. el apoderado alega que Velnec sostiene en comunicación de 24 de mayo de 1999 que “la mayor parte de obras se superó el 10 de mayo de 1996 pero que los problemas de operación tan solo se reportaron superados el 27 de mayo”.

Frente a esta aseveración, el tribunal encuentra que en primer lugar, se trata de una carta muy posterior de Velnec. En efecto, el sentido de la comunicación citada en la contestación de la demanda indica que Velnec emite un concepto muy posterior a los hechos, basado en un análisis de la cronología “anterior”, para concluir en forma hipotética y no definitiva, que “se deduciría que el Instituto nacional de vías cumplidas las obligaciones contraídas por el Concesionario en el acta de iniciación de la etapa de construcción hasta el 27 de mayo de dicho año…” añadiendo que “Teniendo en cuenta que en el acta mencionada el instituto contaba con 10 días para recibir los trabajos y compromisos asumidos por el concesionario, se concluye que este plazo venció el día 6 de junio de 1996. fecha en la cual el Instituto concedió el ingreso mínimo garantizado” (negrillas fuera del texto).

El tribunal considera que la comunicación de mayo 24 de 1999. muy posterior a los hechos en cuestión, no es prueba suficiente de la fecha en que se cumplieron los requisitos por parte de la concesionaria, en tanto dicha comunicación se halla redactada en términos hipotéticos; en efecto, la citada comunicación manifiesta que, con base en el análisis de una cronología que menciona, “se deduciría” que la fecha de cumplimiento del concesionario fue el 27 de mayo y no el 10 de mayo. Esta afirmación le indica al tribunal, por la forma en que fue escrita, que los hechos no le contestaban de manera directa a Velnec, sino que llega a esta conclusión por otros medios.

Esta misma consideración hace el tribunal respecto de la declaración del doctor Jorge Luis Velásquez, representante de Velnec, sobre la materia, cuando dice:

“Es importante declarar que una vez se iniciaron las actividades de la interventoría el 15 de junio 96; es decir … no teníamos como una … el 24 de mayo del 99, que es cuando la controversia surgió a raíz de este tema…

Lo que dice esta comunicación es un recuento de algunos hechos dice en comunicación G10196 del 10 de mayo (a continuación leyó apartes), el instituto posteriormente con base en estos hechos del 27 de mayo, el interventor informó que dio cumplimiento a la solicitud de establecer un plan de control sobre los ingresos percibidos en las estaciones y teniendo en cuenta que en el contrato se establecía que el Instituto tenía 10 días para verificar, entiendo que de ahí salió con fecha del 6 de junio … fecha desde la cual el Instituto empezó a garantizar ingresos por peaje. Esto es lo que dice el acta en forma general sobre unos hechos que se cumplieron y que básicamente fue en septiembre, octubre de ese mismo año que empezó a debatir que porqué los ingresos de peajes se empiezan a garantizar a partir de una fecha y no de otra. Al analizar ese párrafo se podría deducir que el Instituto dio por cumplidas sus obligaciones el 27 de mayo…”.

El tribunal resalta que la declaración del testigo Velásquez es igualmente hipotética, cuando dice que “se podría deducir que el Instituto dio por cumplidas sus obligaciones el 27 de mayo…”, refiriéndose a las obligaciones de la concesionaria.

Por otro lado, en la declaración de parte rendida por el señor Carlos Alberto Ramírez, se responde así:

“Diga cómo es cierto, sí o no, que mediante comunicación que se pone de presente, … aclara que el 27 de mayo el concesionario le comunicó el cumplimiento de los aspectos observados?”.

“Es cierto que en esta comunicación que estoy leyendo acá, se corrobora que el concesionario cumplió con su compromiso de que en dos meses entregaría la obra, los temas operativos a los que se había comprometido y lo hizo el 27 de mayo y así lo dice esta carta del Invías, que dice textualmente (a continuación leyó apartes), lo que veo es que le están dando la razón al concesionario de que en los dos meses en que tenía plazo cumplió con sus obligaciones de acuerdo con lo que dice el interventor”.

La declaración de parte prueba que el concesionario cumplió con sus obligaciones el 27 de mayo de 1996. En efecto, observa el tribunal que el representante legal del concesionario, en su declaración de parte, responde afirmativamente a la pregunta formulada por el apoderado de Invías, en lo referente a la fecha del 27 de mayo en que, según el deponente, el concesionario cumplió con sus obligaciones.

Frente a la comunicación de Velnec de mayo 24 de 1999. el tribunal considera que la carta 13699. suscrita por el doctor Javier Darío Toro, dirigida a la concesionaria, con fecha junio 5 de 1996. en la que el Invías hace referencia a la comunicación GCNOS-110-96. (en la que se informaba al Invías que todas las observaciones realizadas por la subdirección de concesiones durante la visita atendidas por la concesionaria y que se han recibido los informes correspondientes por la interventoría) indica que para el instituto no ofrecían discusión los términos de la carta del concesionario.

No contiene esta carta una precisión de la fecha en la cual el Invías considera que el concesionario ha cumplido con las obligaciones pendientes, por este vacío probatorio lo suple la declaración del representante legal de la convocante cuando respondió afirmativamente a la pregunta del apoderado de la convocada, en el sentido de que el 27 de mayo el concesionario cumplió con el compromiso de que en dos meses termina lo pendiente, y esto ocurre el 27 de mayo.

En este orden de ideas, el tribunal encuentra probado que el concesionario cumplió efectivamente con los requisitos que le fueron exigidos por el acta suscrita el 27 de abril de 1996. y que este hecho se acreditó par a la fecha del 27 de mayo de 1996. según la respuesta del representante legal de la convocada, que en ninguna parte se refiere a que el concesionario haya cumplido la totalidad de lo pendiente desde el 10 de mayo. Así mismo, considera el tribunal que la comunicación del 5 de junio de 1996. número 13699. pone de presente que el Invías no cuestionó los términos de la carta GCONS-110-96 que le había remitido el concesionario.

Por último el tribunal considera que el plazo de 10 días para que el instituto verificase el cumplimiento de los requisitos no puede ser interpretado de tal manera que afecte o modifique la fecha en que se cumplieron dichos requisitos. Se trata de un plazo para verificar si dichos requisitos se cumplieron o no y no puede significar un plazo adicional que demore el reconocimiento de la compensación, una vez establecido que los requisitos se cumplieron el 27 de mayo de 1996. En consecuencia, estos diez días que se tomó el Invías para la verificación del cumplimiento, no pueden ser adicionados para efectos de desplazar la fecha del reconocimiento correspondiente.

Así, el tribunal accederá parcialmente a esta pretensión, en este sentido: Se declarará que el Invías incumplió su obligación de reconocer la garantía de tráfico promedio diario mínimo TPD y los ingresos correspondientes desde el 27 de mayo de 1996 —fecha de cumplimiento de los pendientes por parte del concesionario, según lo reconoce el representante legal de la concesionaria, que coincide con la fecha que se pide en la pretensión de condena correspondiente, pretensión séptima, ordinal sexta— hasta el 6 de junio de 1996 y por ende se ordenará el pago correspondiente, de conformidad con la siguiente liquidación, basada en el peritazgo contable(43), advirtiendo que el cálculo se realizará a partir del 27 de mayo de 1996 y únicamente hasta el 5 de junio pues el dictamen contable se limitó a contabilizar hasta esa fecha, según aparece en la información de los anexos del mismo:

• El valor no recibido por el concesionario por concepto de tráfico promedio diario (TPD) garantizado para el período comprendido entre el 27 de mayo y el 5 de junio de 1996 es de $ 32.216.800 (cifra a jun. 5 de 1996).

• A continuación se presentan los cuadros resumen con los ingresos garantizados y los ingresos reales por estación, para el período establecido:

 

Ingresos según TPD garantizado
Mayo 27 a junio 5 de 1996
 IIIIIIIVVVIVIITotal
Total Alto Pino33.330.0011.235.003.724.0006.864.0001.820.0001.904.00011.155.00070.032.000
Total Ebanal27.390.00010.185.0003.164.0006.644.0002.080.0003.672.00018.333.00071.468.000
Total Neguanje15.752.00011.690.0002.128.0006.688.0002.795.0003.672.00020.952.00063.677.000
Total76.472.00033.110.0009.016.00020.196.0006.695.0009.248.00050.440.000205.177.000

Recaudo real de peajes
Mayo 27 a junio 5 de 1996
 IIIIIIIVVVIVIITotal
Total Alto Pino13.717.0008.193.5003.178.0002.380.400858.0004.515.6003.923.50036.766.000
Total Ebanal9.554.6007.077.0002.181.2002.666.400871.0004.420.20040.737.90067.508.300
Total Neguanje11.994.4006.853.0003.886.4003.414.4001.085.5004.558.00036.894.20068.685.900
Total35.266.00022.123.5009.245.6008.461.2002.814.50013.493.80081.555.600172.960.200

Déficit de ingresos. Diferencia entre los ingresos garantizados y los recaudos efectivamente por el concesionario
Mayo 27 a junio 5 de 1996
 IIIIIIIVVVIVIITotal
Total Alto Pino19.613.0003.041.500546.0004.483.600962.000-2.611.6007.231.50033.266.000
Total Ebanal17.835.4003.108.000982.8003.977.6001.209.000-748.200-22.404.9003.959.700
Total Neguanje3.757.6004.837.000-1.758.4003.273.6001.709.500-886.000-15.942.200-5.008.900
Total41.206.00010.986.500-229.60011.734.8003.880.500-4.245.800-31.115.60032.216.800

• El valor no recibido por el concesionario por concepto de tráfico promedio diario (TPD) garantizado para el período comprendido entre el 27 de mayo y el 5 de junio de 1996 es de $ 32.216.800 (cifra a jun. 5/96).

• A este valor se aplicó la tasa contractual de interés remuneratorio pactado contractualmente para el primer año, llevándolo a junio de 1997. aplicando para ello la tasa de colocación registrada por la (*)Superintendencia Bancaria, obteniendo, en pesos de 1997, la suma de $ 45.341.604.

• La actualización de este valor desde el año 1997 hasta junio 31 de 2001 se realizó con base en la tasa de interés de mora legal que consagra el contrato, esto es el 12% anual, según lo estipulado en el contrato de concesión, previa la indexación correspondiente, con base en los índices de IPC del DANE.

• Así las cosas, en pesos de julio 31 de 2001 este valor asciende a $ 119.920.581.

• Cabe mencionar que el IPC utilizado en los cálculos de la tasa de interés moratoria corresponde a la inflación año corrido del período registrada por el DANE.

8. Revisión del contrato de concesión

Fundamento normativo

La Ley 80 de 1993. en su artículo 5º, que consagra entre los derechos del contratista, dice en su numeral I:

“De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Por su parte el artículo 27 de la Ley 80 determina:

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones al surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad se rompe o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiera lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 de artículo 25, en todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

A su turno, el artículo 25 de la misma ley, en su numeral 14. dispone: que las entidades estatales “incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellos celebrados”.

Por su parte, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

“Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir …que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al restablecimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Respecto de la procedencia de la revisión de las condiciones contractuales, diversos doctrinantes coinciden en afirmar que esta es procedente cuando se constituye en mecanismo necesario para restaurar las condiciones de desequilibrio al futuro, cuando el desequilibrio se ha ocasionado por sobrevenir circunstancias no imputables al contratista que alteraron la economía del contrato. Igualmente, la jurisprudencia nacional y extranjera como lo reseñara el tribunal en capítulo anterior de este laudo, ha sido reiterativa sobre la procedencia de este mecanismo en sede judicial con fines de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica de los contratos estatales.

En el caso que ocupa, es claro para el tribunal que:

·La ejecución del contrato se vio afectada por un hecho imprevisto e imprevisible para las partes, consiste en la modificación de la matriz del tráfico con base en el cual se estructuró la ecuación contractual, que determinó un déficit estructural y permanente de tráfico, con los consiguientes efectos en los ingresos del proyecto. 

· Lo anterior ha determinado que el mecanismo de compensación contractual previsto no haya sido suficiente para restablecer el equilibrio en tanto dicho mecanismo no fue concebido para soportar un déficit estructural y permanente de tráfico, como el que se ha presentado en este caso. 

· Dado que la pretensión octava de la demanda arbitral consiste en la revisión del contrato, “para mantener hacia el futuro la tasa interna de retorno del proyecto, respetar en tal período el equilibrio financiero del contrato de concesión 445 de 1994 y permitir la recuperación de la inversión y la obtención de las utilidades del concesionario” para lo cual solicita a este tribunal que “la revisión se efectúe aplicando los criterios que a continuación se formulan o cualesquiera otros que permitan el logro de la finalidad indicada en la pretensión anterior”, el tribunal, establecida la procedencia de la revisión del contrato, abocará el estudio de la forma en que ella debe hacerse, con miras a mantener el equilibrio de la ecuación contractual querido por las partes, esto es, el relacionado con la TIR el proyecto, del 10.63% real anual después de impuestos. 

Ha establecido este tribunal que el mecanismo previsto por las partes para restablecer el equilibrio insuficiente para cumplir con este cometido, por razón de que el mecanismo en cuestión no estaba llamado ni fue previsto para constituirse en la fuente primordial de ingresos del proyecto. Igualmente, el tribunal ha establecido que el tráfico estimado contractualmente, se comportó de manera totalmente imprevista e imprevisible por las parte, y que este comportamiento determinó un déficit estructural y permanente de ingresos, que, por estas condiciones, no alcanza a ser compensado mediante el sistema previsto por las partes, toda vez que este fue concebido para operar de manera excepcional y contingente y no para constituir la fuente principal de ingresos del proyecto. Lo anterior ha quedado plenamente probado, tanto con el dictamen pericial como con las declaraciones de los doctores Rafael Sarmiento, Javier Darío Toro y Jorge Luis Velásquez, de cuyo tenor el tribunal ha establecido que el mecanismo de compensación no se concibió ni tenía la vocación de constituirse en la fuente principal de ingresos del proyecto, sino que, por el contrario, fue concebido como un mecanismo de garantía, que operaba subsidiariamente, para remediar caídas contingentes de tráfico. Es claro, según estas declaraciones y según el peritazgo, que jamás las partes pensaron ni pudieron prever que el tráfico sufriría una caída de tales proporciones que convirtiese el mecanismo de compensación en el ingreso principal del proyecto.

Así las cosas, y dado que el comportamiento del tráfico persiste, el tribunal considera necesario revisar algunos elementos del contrato, específicamente en lo que se refiere a la compensación, acudiendo para ello a los elementos del propio contrato y auxiliado por el dictamen pericial.

Una vez reconocido el sobrecosto ocasionado por el comportamiento imprevisto del tráfico, el desequilibrio del contrato, a futuro, se generaría por la insuficiencia del mecanismo de compensación, consideradas las condiciones de déficit estructural y permanente de tráfico, que, como ya se ha dicho, no se diseñó por las partes para soportar una situación de tráfico como la que se ha experimentado en la ejecución de este contrato. En este orden de ideas, el tribunal procederá a revisar el procedimiento y alcance del reconocimiento y pago de la compensación pactada por las partes, de manera tal que cumpla con la función que le es propia y natural desde su concepción y pacto, así:

En primer lugar, tendrá en cuenta el tribunal la respuesta del peritazgo a la pregunta 15 de la convocada:

“En caso de que en el futuro se mantenga la situación de déficit vehicular y de recursos que hasta ahora se ha presentado, que efectos financieros se generarían en el proyecto, si, además, siguen aplicándose los sistemas de compensación de déficit previstos en el contrato de concesión 445 de 1994?

De acuerdo con las estimaciones de tráfico realizadas en el numeral anterior y las proyecciones que sobre IPC realiza el Departamento Nacional de Planeación (DNP), se calcularan los ingresos por peaje esperados en el futuro. Por otra parte se calcularon los ingresos garantizados según el tráfico establecido en el contrato de concesión y las tarifas ajustadas según el cambio en IPC proyectado por DNP: Como se observa en las tablas que se anexan a continuación, para el total de estaciones continúa un déficit en los ingresos por peaje que alcanza un déficit en los ingresos por peaje que alcanza niveles promedios del 59.44%

A continuación, el dictamen presenta unos cuadros que muestran un déficit promedio de ingresos de 61.32% de déficit, en el caso de la metodología de proyección de tráficos de suavización exponencial, y un 57.57% de déficit promedio de ingresos, en el caso de la metodología de proyección de tráficos con regresión lineal.

Con base en los cuadros o tablas ya aludidas, que se encuentran a página 41 y siguientes del dictamen, este concluye:

“Teniendo en cuenta, que los niveles de déficit superan el 30% para todos los años, de acuerdo con el sistema de compensación previsto contractualmente, los déficits serán cubiertos con recursos del presupuesto nacional, una vez realizado el aforo para cada año (resaltado del tribunal)

Así las cosas, de mantenerse la situación de déficit vehicular prevista en las proyecciones, se pueden prever, entre otros, los siguientes efectos financieros:

- Disminución en los ingresos por peaje: En términos de flujo de caja, el concesionario recibirá un nivel de ingresos por peaje menor a lo presupuestado inicialmente”.

- Costo de oportunidad como consecuencia del mecanismo de compensación: Según la teoría financiera y el concepto del valor del dinero en el tiempo, el momento en el que se planean los flujos de efectivo afecta la evaluación financiera del proyecto. De esta manera, en la medida en que el concesionario no recibe los ingresos mínimos garantizados en el momento previsto, el concesionario incurrirá en un costo de oportunidad independientemente del mecanismo de compensación”.

En este punto, el tribunal destaca que esta situación, de haberse presentado ocasionalmente, hubiera debido ser absorbida y soportada por el concesionario, puesto que la filosofía detrás del mecanismo de compensación era justamente que este operase cuando fuera necesario, para suplir contingentes caídas de tráfico, pero ninguna de las partes lo previó ni lo concibió para constituirse en la principal fuente de ingresos del proyecto, al punto de subrogar, prácticamente, el ingreso por recaudo de peaje. Así, el mecanismo de garantía no puede considerarse sino como un mecanismo subsidiario y contingente de compensación de ingresos, que por esta razón no ha sido suficiente para restablecer el equilibrio contractual en términos de TIR del proyecto.

Y continúa el peritazgo:

“- Sobrecosto financiero: Suponiendo que el concesionario continuará recurriendo al mercado financiero para cubrir los déficit periódicos en los que incurre en la operación del negocio, el incremento de su endeudamiento encarecerá el costo de la deuda, si lo financiara con recursos propios, igualmente incurrirá en el costo de oportunidad de estos recursos.

“La combinación de los factores anteriores significa que el concesionario no podrá obtener la rentabilidad esperada y que inclusive su situación actual podría empeorar”.

En tales condiciones, recuperará el concesionario en el futuro las pérdidas acumuladas, las inversiones que efectúe y obtendrá las utilidades proyectadas en su oferta?

No, como se observa bajo las proyecciones realizadas en el numeral 14, el déficit de ingresos anual, oscila alrededor del 59.44% por lo tanto, se tendría que continuar aplicando el mecanismo de compensación a través del pago con recursos del presupuesto nacional para garantizar los ingresos al concesionario. Según estas proyecciones y los déficits calculados, el concesionario no podría financiar el proyecto a partir de los ingresos operacionales como estaba proyectado en su oferta. Adicionalmente, dado que las proyecciones de ingresos reflejan déficits no es posible que el concesionario pueda recuperar las pérdidas que ha acumulado hasta ahora ni obtendrá las utilidades proyectadas y por lo tanto no podrá repartir utilidades (dividendos) a los socios del proyecto.

Adicionalmente, con base en el análisis financiero, amparado en los conceptos del valor del dinero en el tiempo y costo de oportunidad, el nuevo escenario estadístico (inequívocamente asociado a una disminución de los ingresos por peaje, a un alto costo de oportunidad y a un sobre costo financiero) no permitiría al concesionario alcanzar los niveles de flujo de caja proyectado necesarios para recuperar las pérdidas (que financieramente corresponden a flujos de caja negativos).

Es posible igualmente prever, que dado el actual nivel de endeudamiento y el tamaño de los déficits proyectados, el concesionario entre en default risk y consecuentemente en una cesación de pagos.

Qué efectos tendría la reducción del plazo del establecimiento del déficit y para el pago de la compensación, respecto al flujo de pago del proyecto y en los resultados de este? Los peritos se servirán realizar los ejercicios de ingeniería financiera analizándolos distintos escenarios de reducción del plazo para el establecimiento del déficit y pago de la compensación.

El tribunal observa que los peritos realizaron un análisis en distintos escenarios de reducción del plazo para el establecimiento del déficit vehicular y de ingresos, con base en la metodología de suavización exponencial (pág. 45 y ss.), a partir de lo cual concluye que solo el escenario mensual determina un valor presente neto positivo para el proyecto. En efecto, obsérvese que a página 47 dice el dictamen, al referirse al escenario mensual: “Escenario mensual: Bajo este escenario se establecen mensualmente y a partir de estas fechas a calcularse los intereses de la garantía. Descontando a una tasa de interés del 21% el desfase en la recepción de los ingresos, si el plazo para el establecimiento permanece invariable le significa al proyecto un valor presente neto positivo de $ 277 millones.

Y concluye el peritazgo, a página 48. después de mostrar un cuadro comparativo de escenarios de plazo para el establecimiento del déficit:

“Como se observa, desde el punto de vista financiero para el concesionario la única alternativa que permite que el valor presente neto de los ingresos sea positiva, es aquella en la cual los déficits se reconocen mensualmente, y los intereses reconocidos por la garantía se calculan a partir de estos déficits mensuales”.

El tribunal concluye, a partir de la prueba pericial, que:

— Es claro que el resultado que arroja el escenario mensual de reducción del plazo para el establecimiento de la garantía, en tanto es el más cercano a su causación, pone de presente que el mecanismo de compensación pactado cumple su verdadera vocación de garantizar el tráfico promedio diario mínimo, en la medida en que establecimiento y causación se acercan en el tiempo. 

— Es claro que el mecanismo de compensación, en tanto no estaba llamado a operar como una fuente de ingreso permanente y estructural del proyecto, no estaba cumpliendo su función de restablecer realmente el equilibrio del contrato, alterado significativamente por la imprevista e imprevisible transformación de la matiz del tráfico. 

— Es evidente que el mecanismo de compensación, tal como se pactó, resultó inapropiado e insuficiente para responder a las circunstancias imprevistas que se presentaron y que continuarían presentándose, según las proyecciones estimadas por el dictamen pericial. 

— El mecanismo de compensación deberá en consecuencia revisarse para que refleje realmente el sentido de la garantía de tráfico promedio diario mínimo garantizado por el Invías, esto es, para que verdaderamente pueda compensar el déficit de tráfico promedio diario, base de la proyección de ingresos del concesionario, según su oferta aceptada por el Invías. 

— Así las cosas, el tribunal considera que la revisión del contrato se concreta en la cláusula 36 del mismo y simplemente implica extender la previsión contractual del interés a pagar por parte del Invías, desde el momento de la causación del déficit, entendido este como mensual. Es decir, que la revisión de la cláusula 36 se reduce a consagrar, de manea formal la previsión de que el déficit que se genere mensualmente, causará interés a la misma tasa prevista en dicha cláusula y modificada posteriormente en el adicional número 6 de marzo 2 de 1998. que dispuso como tasa aplicable el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha del déficit y su pago”. 

— En este orden de ideas, con fines de restablecimiento del equilibrio contractual, el tribunal revisa el texto del parágrafo de la cláusula 36, el cual quedará así: 

“PAR.—Cuando los déficits presentados sean superiores al treinta por ciento (30%) serán cubiertos en su totalidad con recursos del presupuesto general de la Nación para el restablecimiento del equilibrio financiero. En la determinación del incremento de tiempo de concesión o del aumento de tarifa como mecanismo de compensación, se tendrá como base la tasa interna de retorno del proyecto, a precios constantes después de impuestos, establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato. Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha del déficit y su pago, para el período de (12) doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit. Si transcurrido este término no se ha cancelado, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley.

— El tribunal destaca que la parte en negrillas contiene la parte revisada del parágrafo que ha sido objeto de la revisión, con fines de restablecimiento del equilibrio contractual, solicitado por la convocada. La parte subrayada no fue objeto de revisión por parte del tribunal, que se limitó a incorporar la tasa acordada por las partes en el adicional 6 de marzo de 1998. integrada a este texto por el tribunal para efectos de mayor facilidad en su comprensión. 

9. De las razones de la defensa que formula la contestación de la demanda frente a los fundamentos de derecho de la demanda

El tribunal observa que no se encuentra dentro de la contestación de la demanda un planteamiento exceptivo, procesalmente hablando, y que en este capítulo el apoderado presenta las razones de su defensa frente a los fundamentos de derecho de la demanda. El apoderado divide en cinco puntos este acápite de la contestación. El tribunal observa que estos cinco puntos corresponden justamente a los fundamentos de derecho de la demanda; en efecto, ellos son: Teoría de la imprevisión; Supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato por inidoneidad de los sistemas de compensación; Supuesto hecho del Príncipe por modificaciones tributarias; Reconocimientos a partir de aspectos fácticos, que incluyen, la evasión de los carboneros y el tema del inicio del reconocimiento de la garantía de tráfico. Todos estos temas ya fueron detenida y profundamente analizados por el tribunal, de manera amplia y suficiente, en los capítulos correspondientes de este laudo, razón por la cual el tribunal no se referirá nuevamente a ellos.

10. Los poderes del juez para interpretar la demanda

El poder jurídico del juez en la interpretación del contenido y los alcances de las prestaciones formuladas en una demanda, se circunscribe el análisis y extensión que a las mismas haya dado el demandante, en consideración a los hechos que le sirven de sustento.

Este enunciado impone al juzgador interpretar la demanda integralmente con el fin de estudiar su viabilidad, y para ello, deberá dar a las pretensiones contenidas en la misma el alcance que el demandante haya determinado en su formulación y en la finalidad perseguida en el proceso. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia que en la reiterada jurisprudencia ha dejado establecido que “ninguna discusión se puede suscitar en torno a que la demanda como pieza fundamental del proceso, necesita ser interpretada por el fallador, lo que de modo general emergerá cuando en aquella estén ausentes la debida clasificación y determinación de los hechos, o la expresión clara y precisa de lo que se pretende, todo de conformidad con las exigencias de los numerales 5º y 6º del artículo 75 del código de Procedimiento Civil(44)”.

Cuando el juez interpreta la demanda en los términos y con el propósito descritos, no está asumiendo competencia para modificar o adicionar subjetivamente las pretensiones consignadas en ella, sino de manera simple, está determinando su alcance de conformidad con los pedimentos del demandante, los hechos aducidos y las pruebas recaudadas en el curso del proceso.

El tribunal encuentra en el texto de las pretensiones de la demanda que dio inicio a este proceso y en los hechos en que ellas se soportan, suficientes elementos de juicio para determinar y precisar su alcance con estricto criterio de lógica jurídica, siguiendo en ello reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y la opinión de los tratadistas(45).

En la controversia objeto de este proceso arbitral, encuentra el tribunal que las pretensiones de la demanda integralmente consideradas, buscan obtener un solo pronunciamiento declarativo: la ocurrencia de hechos imprevistos tipificantes de la denominada teoría de la imprevisión como causa el desequilibrio económico de los contratos estatales. Las demás peticiones propuestas a este tribunal buscan obtener de manera consecuencial las condenas económicas derivadas de la declaración judicial de la ruptura de la ecuación contractual, que, según el demandante, ocurrió por diversas causas en la ejecución del contrato de concesión 445/94. condenas que concreta e identifica el demandante temporal y substancialmente en dos grupos: De una parte, la reparación del daño patrimonial —real, pasado y actual— que afirma haber padecido y seguir padeciendo por la ocurrencia de los hechos imprevistos(46), que califica como desequilibrantes, y de otra, por la misma razón, la revisión judicial del contrato con el único propósito de eliminar a futuro —durante el plazo de ejecución— la permanencia de sus efectos en el tiempo.

En últimas lo que persigue el demandante con las pretensiones propuestas a ese tribunal en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal de concesión 445/94 de manera integral, esto es, una vez reparado el daño real y presente que afirma haber padecido, solicita al tribunal un pronunciamiento tal, que asegure las condiciones de ejecución que permitan a las partes preservar la ecuación económica pactada al momento de su celebración, todo dentro de las disposiciones contractuales acordadas por ellas con tal fin, en el marco legal vigente.

El tribunal procede a analizar las pretensiones de la demanda, dentro del contexto jurídico y fáctico establecido en los capítulos anteriores de este laudo. Las pretensiones de la demanda integralmente consideradas envuelven la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante la reparación integral de los perjuicios y mayores costos que las sociedades demandantes dicen haber sufrido, por los siguientes conceptos:

11. Análisis de las pretensiones

A. Pretensiones declarativas

Pretensiones relativas a la declaración de ruptura del equilibrio financiero del contrato de concesión 445 de 1994 por la ocurrencia de hechos constitutivos de la “teoría de la imprevisión”.

Primera pretensión:

“Que se declare que por razones no imputables al concesionario, el comportamiento del tráfico durante la ejecución del contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales nunca se ha desarrollado como fue proyectado por el Invías en la licitación pública 095 de 1993 y en el contrato de concesión 445 de 1994 y por el concesionario en su respectiva oferta y que por ello el mismo ha sido inusitado, anormal e imprevisible”.

De conformidad con lo expuesto en capítulo anterior de este laudo, es evidente para el tribunal, de los hechos probados en este proceso, que el comportamiento del tráfico durante la ejecución del contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales no se desarrolló en la forma prevista por el Invías en la licitación pública 095 de 1993 y en el contrato de concesión 445 de 1994 y por el concesionario en su respectiva oferta, y por lo mismo, el mismo resultó inusitado, anormal e imprevisible para las partes. Por esta razón, el tribunal así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo.

La imposibilidad de prever con exactitud de esta circunstancia fue confirmada por los peritos financieros, que al responder la pregunta 6 de la convocante(47), conceptuaron:

“No existe ningún método estadístico que pueda predecir con probabilidad uno (1) el comportamiento futuro de una variable. Así las cosas, no es posible determinar proyecciones consignadas en el contrato de concesión 445/94 son estimaciones del tráfico con base en tendencias históricas. No obstante, se cuenta con métodos estadísticos que permiten realizar proyecciones rigurosas, las cuales tienen algún grado de margen de error que depende principalmente del método estadístico empleado, el tamaño y calidad de la muestra y las variables incluidas en el modelo”.

“Los modelos de proyección de tráfico se basan en el comportamiento histórico de las variables, por lo tanto, su capacidad de predicción (calidad de las proyecciones) depende en gran medida de la cantidad y la calidad de los datos empleados. Así mismo, cabe recordar que siendo un modelo donde la historia es el elemento fundamental para la predicción del comportamiento futuro, este supone que el comportamiento histórico se mantiene a lo largo del período de proyección y por lo tanto estos modelos estadísticos son incapaces de predecir escenarios extremos, en los cuales hay un cambio de magnitudes significativas en las variables que explican el comportamiento del tráfico”.

Segunda pretensión:

“Que en virtud de lo solicitado en la pretensión anterior, se declare que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico en el contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales, ha dado lugar a las siguientes consecuencias de hecho:

Primera: Un volumen de tráfico diario y de ingresos anuales por concepto de peajes que siempre ha estado por debajo del volumen de tráfico y de los ingresos mínimos por peajes proyectados y garantizados por el Invías en la etapa de operación del proyecto”.

Sin realizar juicio de responsabilidad alguno en esta instancia, el tribunal accederá a este pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en capítulo anterior de este laudo y las pruebas recavadas en el proceso(48), también relacionadas por el tribunal al analizar los supuestos de esta pretensión, las cuales permitieron establecer que, en efecto, el volumen de tráfico diario y los ingresos anuales que por concepto de peajes pudo recaudar el concesionario han estado —durante la ejecución del contrato— por debajo del volumen de tráfico y de los ingresos mínimos por peajes proyectados y garantizados por el Invías en la etapa de operación del proyecto”.

“Segunda: Una imposibilidad del concesionario de emitir los bonos que había programado en su oferta que lo ha obligado a contratar créditos comerciales a mayor costo del que había programado en su oferta.”

El tribunal negará este pronunciamiento, pues tal como se analizó en la parte pertinente de este laudo, no fue demostrado en este proceso nexo causal alguno entre la ocurrencia de los hechos imprevistos que ha servido de fundamento a las pretensiones de la demanda y la alegada imposibilidad del concesionario de emitir los bonos que había programado en su oferta. Esta circunstancia sumada al hecho de que el riesgo financiero del proyecto fue asignado íntegramente al concesionario, riesgo que por lo mismo fue expresamente excluido de la ecuación contractual pactada por las partes, impiden al tribunal proferir el pronunciamiento solicitado en esta parte de la pretensión. Insiste el tribunal en este punto que el proyecto fue definido como 100% accionario por las partes, de manera tal que la forma o términos en que el concesionario realizara u obtuviera los recursos financieros requeridos para la ejecución del contrato, no le eran ni le son de manera alguna oponibles a Invías. Cosa distinta pudiera predicarse —que no es el caso— si la conducta contractual de Invías le hubiera impedido al concesionario el acceso a los referidos recursos en la forma en que este lo hubiere previsto. Pero ello no sucedió así.

“Tercera: Un recaudo insuficiente por concepto de peajes, generador de un déficit permanente de ingresos y de una liquidez de la concesión, que han obligado al concesionario a financiar el mismo entre otras mediante la asunción de deudas y el pago de intereses en el mercado financiero”.

La formulación de esta pretensión a juicio del tribunal contiene dos pedimentos de diverso contenido y alcance.

El primero de ellos requiere la declaración judicial de haberse generado “un recaudo insuficiente por concepto de peajes, generador de un déficit permanente de ingresos y de una liquidez de la concesión”, a lo cual accederá el tribunal por encontrarse tal circunstancia demostrada en el proceso.

En relación con la segunda petición contenida dentro de esta pretensión, si bien el tribunal no encuentra demostrado en el expediente que la liquidez del proyecto hubiese constituido la causa determinante y eficiente que llevó al concesionario “a financiar el mismo entre otras mediante la asunción de deudas y el pago de intereses en el mercado financiero”, no puede desconocer que tal circunstancia de iliquidez (déficit de ingresos) si se dio en la ejecución del contrato de concesión. Esto es, se ha establecido que, en efecto, el concesionario hubo de aportar mayores recursos a la concesión, a fin de cubrir el déficit permanente y estructural del tráfico, y así lo declarará el tribunal en la parte resolutiva de este laudo, advirtiendo sí, la inexistencia de prueba en la relación directa y consecuencial de uno y otro hecho en la forma en que se estructura la pretensión por el demandante. Esto es, no encuentra el tribunal que la liquidez que sufrió el proyecto haya sido la causa determinante del endeudamiento alegado por la convocante y del correspondiente “pago de intereses en el mercado financiero”.

Es claro para el tribunal que este pronunciamiento no conlleva presupuesto alguno de condena en el sentido del reconocimiento de “costos financieros adicionales a los previstos inicialmente por el concesionario”, toda vez que, como se ha reiterado a lo largo de este laudo, el riesgo de financiación le estaba y le está asignado a este, en el contrato de concesión 445/94. El tribunal tendrá igualmente en cuenta esta circunstancia, al fallar la solicitud de revisión del contrato y de reconocimiento de perjuicios en el período anterior.

“Cuarta: Una aplicación permanente y constante del mecanismo de compensación previsto en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994. con el fin de cubrir con recursos del presupuesto nacional el ingreso mínimo garantizado que el concesionario no alcanza a percibir por concepto de recaudo de peajes”.

En efecto, encuentra el tribunal con apoyo en las pruebas del proceso(49), y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo que “el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico en el contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales”, fue determinante de la permanente y constante aplicación del mecanismo de compensación previsto en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato, con el fin “de cubrir con recursos del presupuesto nacional el ingreso mínimo garantizado que el concesionario no alcanza a percibir por concepto de recaudo de peajes”.

“Quinta: Una diferencia de recursos que se acumula constantemente en contra del concesionario, entre lo que él mismo invierte en el proyecto para resolver el déficit generado por un menor recaudo de peajes y lo que recibe por este concepto y por la aplicación de la compensación prevista en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994. diferencia que le ha impedido recuperar la inversión y obtener las utilidades previstas en su oferta”.

Encuentra el tribunal demostrado el hecho en que se soporta esta pretensión, es decir, que en efecto, se ha dado “Una diferencia de recursos que se acumula constantemente en contra del concesionario, entre lo que él mismo invierte en el proyecto para resolver el déficit generado por un menor recaudo de peajes y lo que recibe por este concepto y por la aplicación de la compensación”.

En cuanto se refiere al pronunciamiento solicitado en relación con que tal “diferencia que le ha impedido recuperar la inversión y obtener las utilidades previstas en su oferta”, advierte el tribunal que de una parte, la recuperación de la inversión debe producirse a lo largo del contrato de concesión, por lo que no es procedente declarar que la circunstancia anotada “le ha impedido recuperar la inversión”, pues la recuperación de la inversión es el fin último del negocio pactado, y por ende está llamado a verificarse al finalizar el plazo de la concesión, en tanto que el plazo pactado tiene como fundamento lograr la recuperación de la inversión en los términos pactados por las partes. Cosa distinta es que, de no corregirse los efectos de los desfases provocados por los hechos imprevistos, el concesionario se vería imposibilitado para obtener la recuperación de la inversión.

Por lo anterior, el tribunal, en la parte resolutiva de este laudo, accederá a declarar que ha existido la diferencia deficitaria en los recursos (ingresos) a que se refiere esta parte de la pretensión, pero no accederá a declarar que la misma ha impedido al concesionario recuperar la inversión, toda vez que, como se dijo, este pronunciamiento solo sería procedente si, al finalizar el plazo de la operación, esta circunstancia llegase a quedar establecida, máxime teniendo en cuenta que el tribunal, más adelante, al fallar la pretensión de revisión del contrato, habrá de corregir los efectos de la insuficiencia del mecanismo de compensación, con el propósito de mantener en el futuro el equilibrio de la ecuación contractual, a fin de permitir el cumplimiento de las mutuas prestaciones de las partes, y entre ellas, el retorno de la inversión en los términos pactados.

De otra parte, advierte el tribunal, en relación con la utilidad del concesionario, que como concepto, se encuentra incluida en la TIR del proyecto pactada por las partes. En consecuencia, la misma depende de la TIR del proyecto.

Así las cosas el tribunal no accederá a declarar que “la diferencia de recursos” de que trata esta pretensión, “le ha impedido …obtener las utilidades previstas en su oferta”.

Tercera pretensión:

“Que, igualmente y en virtud de lo solicitado en la pretensión 1, se declare que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico ha dado lugar a las siguientes consecuencias de derecho en el contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales:”

“Primera: Ha generado en las etapas de construcción y operación del proyecto el fracaso de las proyecciones, supuestos e hipótesis de la licitación pública 095 de 1993. de la oferta y del contrato de concesión en materia de tráfico diario e ingresos mínimos garantizados por concepto de peajes”.

El tribunal encuentra demostrada esta circunstancia en el expediente, tal como lo dejó establecido en capítulo anterior de este laudo y así lo declarará en la parte resolutiva del mismo.

“Segunda: Ha dado lugar a un contrato de concesión que no financia el proyecto mediante el mecanismo ordinario del cobro de peajes, sino que requiere de la aplicación permanente, reiterada, complementaria y no excepcional del mecanismo de compensación previsto en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994”.

Encuentra el tribunal demostrado este hecho, y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo.

“Tercera: Ha generado la inidoneidad e insuficiencia de los procedimientos o sistemas de compensación contractual mediante aumento del plazo de operación del proyecto y aumento de tarifas de peajes por encima del IPC”.

El tribunal accederá a esta pretensión por considerar:

— Que la cláusula trigésima sexta del contrato 445/94. establecía que siempre que el déficit de tráfico superase el 30%, se aplicaría el tercer mecanismo de restablecimiento de equilibrio financiero, esto es, el correspondiente a la compensación con recursos del presupuesto nacional.

— Que el peritazgo estableció que el proyecto se ha visto enfrentado a una caída del tráfico del 56% en promedio, a lo largo de su ejecución.

— Que la firma interventora del proyecto, en comunicaciones de 10 de febrero de 1998 y 25 de enero de 1999, folios 167 a 174 del cuaderno de pruebas 3, estableció que “la situación financiera por la que atraviesa la concesión no permite que la compensación de realice ni con aumento en el plazo ni con aumento de las tarifas de peaje”, y por lo mismo, conceptuó “sobre la inidoneidad e insuficiencia de estos mecanismos”, recomendando la utilización del tercer mecanismo previsto contractualmente.

“Cuarta: Ha determinado que la forma como está pactado el reconocimiento de intereses en el numeral 3º de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994, resulte inidónea e insuficiente para restablecer el equilibrio financiero, porque lo que paga el Invías por concepto de compensación y lo que recibe el concesionario por recaudo de peajes resulta inferior de lo que él mismo invierte para financiar el déficit permanente de recursos derivado del comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico. Esto debido a que los intereses solo se liquidan a partir de la determinación anual del déficit y no a partir de su causación efectiva”.

De conformidad con lo expuesto en el análisis del desequilibrio económico del contrato de concesión 445/94, encuentra el tribunal que le asiste razón a la convocante en este punto. En efecto, tal como se afirma en el escrito de demanda, se ha probado en este proceso que si bien el contrato prevé el pago de intereses liquidados “al promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha de determinación del déficit y su pago”(50), no es menos cierto que los mismos resultan insuficientes para cubrir el faltante generado al concesionario por el déficit permanente y estructural de tráfico, toda vez que el establecimiento de dicho déficit, según lo previsto en el contrato ocurre con posterioridad a su real ocurrencia, y solo a partir del establecimiento anual se computan los intereses, cuando en realidad el concesionario debió arrastrar el déficit y el daño consecuente durante toda la anualidad sin que la operación del proyecto le permitiera recuperar o compensar el esfuerzo financiero que debió realizar para mantener el flujo del proyecto.

Es por ello que encuentra razón el tribunal a la convocante cuando afirma que “si bien el Invías reconoce como tasa de interés durante el tiempo que demore el pago, la tasa bancaria de colocación de créditos a doce (12) meses (contrato adicional 6 de 2 de mar. de 1998), esto solo lo hace a partir de la fecha de establecimiento anual del déficit. Así las cosas, mientras el término de causación de intereses para el Invías transcurre a partir del establecimiento del déficit, para el concesionario corre desde el momento en que se causó el déficit (un año atrás). Esto debido a los altos déficits mensuales y constantes que se presentan y a la falla de información suministrada por el Invías en materia de tráfico e ingresos mínimos garantizados”(51).

Es claro para el tribunal que esta circunstancia resulta determinante del desequilibrio económico del contrato de concesión 445/94 en tanto afecta directamente la tasa de inversión el proyecto de manera negativa y permanente sin que el concesionario tenga posibilidad de cubrir el déficit financiero que le representa el esfuerzo de mantenerlo y cubrirlo durante un año, toda vez que los recursos pactados como monto de la garantía así como los intereses respectivos resultan insuficientes para tal fin. Para ello bastaría una simple operación matemática que lo demostraría de manera fehaciente.

Ahora bien, no encuentra el tribunal razón al Invías en este punto cuando acude al principio de “pacta sunt servanda” a fin de demostrar que si algún detrimento patrimonial ha derivado el concesionario de esta circunstancia, él solo es imputable a su negligencia e imprevisión, puesto que ha debido considerar en sus proyecciones financieras, a fin de establecer la viabilidad del proyecto, que este tuviese como ingreso general la compensación por déficit de tráfico, cuya compensación estaba prevista en el contrato. Y ello, porque tal como lo explicara el tribunal en capítulo anterior de este laudo, la cláusula compensatoria no tenía, bajo las previsiones contractuales, ánimo o vocación remuneratoria; su naturaleza es subsidiaria; ella estaba concebida, y solo bajo este supuesto podía entenderse, para cubrir los desfases de tráfico que de manera ocasional y transitoria afectaran los flujos del proyecto; por esa razón, era aceptable, bajo el esquema contractual, que el cálculo del desfase se realizara anualmente, pues era esperable que los déficits ocasionales se autocompensarán durante el año con la operación normal del proyecto.

El tribunal encontró probado, de conformidad con el dictamen de los señores peritos financieros, de una parte, el comportamiento deficitario del tráfico, de manera permanente y estructural, y de otra, que este hecho determinó la ruptura de las previsiones económicas de la oferta, haciendo que el mecanismo de compensación resulta totalmente insuficiente para el fin para el cual fue concebido, dadas las circunstancias contractuales. Así, el mecanismo de compensación, a la luz de las circunstancias imprevistas e imprevisibles, resultó inidóneo para cumplir con su cometido, dadas las circunstancias de ejecución del contrato, generando por lo tanto, un desequilibrio en su ecuación financiera, que se encuentra probado en la respuesta de los peritos financieros a la pregunta 10 de la convocante, conforme ya lo analizó el tribunal en el literal a) en el acápite de los perjuicios alegados por la convocante.

Lo anterior, llevará a este tribunal de una parte, a reconocer que las circunstancias o hechos imprevistos e imprevisibles para ambas partes, en relación con el comportamiento deficitario del tráfico en forma permanente y estructural, determinaran la insuficiencia del mecanismo de compensación para restablecer el equilibrio, por lo cual consecuencialmente ordenará su restablecimiento, en el sentido de reconocer el monto correspondiente a los intereses dejados de percibir por concepto del desfase entre el momento de la causación real mensual del déficit de tráfico promedio diario y el momento de su establecimiento contractual, fundamentado en la circunstancia extraordinaria e imprevisible de haberse transformado la matriz de tráfico de manera estructural y permanente, tornando inidóneo e insuficiente el mecanismo de compensación, concebido para operar de manera subsidiaria y no para convertirse en la única fuente de ingresos del proyecto, restablecimiento que ordenará conforme a la pretensión condenatoria contenida en la séptima principal de la demanda, según se enuncia en la misma en forma genérica y en su pedimento primero.

Así mismo, con base en lo anterior, y par corregir a futuro el desequilibrio, ordenará el tribunal la revisión del contrato de concesión en términos tales que los intereses pactados en el contrato de concesión cumplan con la función que naturalmente tienen, lo que solo habrá de lograrse si su causación es concomitante con el establecimiento del déficit que está llamado a compensar, pues es este el momento en el que surge la obligación correlativa del Invías a la garantía de tráfico mínimo concebida al contratista.

“Quinta: Ha determinado también, por las razones expuestas anteriormente, que la forma como está pactado el reconocimiento de intereses en el numeral 3 de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994. resulte inidónea e insuficiente para permitir la recuperación de la inversión, la obtención de las utilidades y el reparto de dividendos a los socios previsto en la oferta”.

Sea lo primero advertir, que de conformidad con el contenido y alcance de la pretensión tercera en el pedimento quinto en análisis, el tribunal entiende que el demandante solo puede estarse refiriendo a la estipulación contractual que regula “el reconocimiento de intereses”, la cual se encuentra contenida en el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994. antes transcrita en este laudo.

En consecuencia, el estudio que realice el tribunal sobre este pedimento, lo hará con fundamento en el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994.

Es claro para el tribunal de los hechos probados en este proceso, ante los hechos imprevistos que se presentaron en la ejecución del contrato 445/94 en relación con la alteración de la matriz del tráfico, que el mecanismo de compensación previsto en la cláusula trigésima tercera del contrato de concesión, dada la forma como está pactado el establecimiento del déficit, punto a partir del cual se causan y computan los intereses (num. 3º), definitivamente afecta la TIR del proyecto, con lo que se impide la recuperación de la inversión en los términos previstos por las partes. Nada dirá el tribunal en este laudo, sobre la obtención de las utilidades y el reparto de dividendos a los socios, toda vez que son aspectos ajenos al contrato mismo y no ha sido demostrado en el proceso que los mismos constituyan elementos integrantes de la ecuación económica del contrato, que pudieran verse afectados o anulados por los hechos constitutivos del desequilibrio. Por otra parte, tampoco se ha establecido en este proceso por la convocante, la relación causal entre los hechos ocurridos y la afectación de las “utilidades” del concesionario y del “reparto de dividendos” a los accionistas. Entiende el tribunal que si ello fue previsto por el concesionario, la posibilidad de obtener utilidades y de reparto de dividendos a los socios del proyecto debieron involucrarse en la TIR. De esta manera, como lo establecerá el tribunal al fallar la pretensión respectiva, al mantenerse la TIR pactada, se cumplirán las expectativas de ganancia que tuviera el concesionario al celebrar el contrato, único punto de referencia con que cuenta el tribunal para ordenar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato 445/94.

B. Pretensiones relativas a la declaración de ruptura del equilibrio financiero del contrato de concesión 445 de 1994 por concepto de: Hecho del príncipe, hechos de terceros, incumplimiento de Invías:

Cuarta pretensión:

“Que se declare que en la ejecución del contrato 445 de 1994 y sus adicionales, han ocurrido los siguientes hechos:

Primero: Han sido establecidas cargas tributarias no previstas en la oferta del concesionario y, particularmente relacionadas con las modificaciones al IVA y la creación de la contribución establecida por el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998”.

En efecto, encuentra el tribunal, y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo, que con posterioridad a la celebración del contrato, fueron establecidos por el legislador tributario nuevos gravámenes, no existentes al momento de celebrarse el contrato de concesión 445 de 1994. y por lo mismo no previstas en la oferta del concesionario.

Más adelante, al analizar la pretensión de condena formulada por la convocante como consecuencia de esta declaración, el tribunal definirá que los nuevos gravámenes referidos en la demanda que dio lugar a este proceso, no pueden serle reconocidos a la convocante, a título de “daño patrimonial” indemnizable, derivado de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe como causa eficiente del desequilibrio contractual alegado, toda vez que el supuesto daño, alegado por la convocante, derivado de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe como causa eficiente desequilibrio contractual alegado, toda vez que el supuesto daño, alegado por la convocante, no cuenta con apoyo probatorio en el proceso.

“Segundo: Ha habido hechos de terceros, particularmente los ocurridos en el período comprendido entre el 27 de abril y el 8 de noviembre de 1996, que han impedido al concesionario por razones que no le fueron imputables, percibir recursos por concepto de peajes, como consecuencia de la evasión y negativa de los transportadores de carbón a pagar los mismos”.

Encuentra el tribunal probado en el proceso(52) la ocurrencia de los hechos en los que se soporta esta pretensión declarativa, en tanto se ha demostrado la “evasión y negativa de los transportadores de carbón” a pagar en los peajes.

Ahora bien, la declaración de la ocurrencia de los hechos descritos, no conlleva ni implica juicio alguno de imputación o asignación de responsabilidad en relación con la carga de restablecimiento del daño patrimonial consecuencial impetrado por la convocada, puesto que, tal como lo dejara establecido el tribunal en capítulo anterior de este laudo y lo reitera en esta instancia, si bien se ha probado, a lo largo del proceso el hecho dañoso que se tipifica como causa eficiente del perjuicio incurrido por el concesionario como consecuencia del mismo, su reparación se encuentra involucrada y se logrará con el restablecimiento del déficit de ingresos que en la parte resolutiva de este laudo ordenará el tribunal, correspondiente al TPD mínimo diario, en aplicación de la garantía que sobre el mismo asumió el Invías (riesgo comercial).

“Tercero: Ha habido incumplimientos del Invías tal como ocurrió respecto a lo pactado en el acta de 27 de abril de 1996, al no reconocer al concesionario el TPD garantizado en el período comprendido entre el 10 de mayo y el 6 de junio de 1996”.

El tribunal, de conformidad con lo expuesto en aparte anterior de este laudo encontró probado el incumplimiento del Invías, en el reconocimiento del TPD garantizado, durante el período comprendido entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996. y no desde el 10 de mayo/96. como lo solicita el convocante, fecha de la comunicación en la que informó el cumplimiento de los requisitos para el inicio de la operación del tramo Río Palomino - Riohacha y Riohacha - Cuatro Vías, correspondiente a las estaciones de Neguanje, Cuatro Vías y el Ebanal, pactados por las partes en el acta del 27 de abril de 1996; ello, porque el Invías contractualmente contaba con un plazo de verificación del cumplimiento por el concesionario de los requisitos establecidos en la mencionada acta, de diez días contados a partir de la notificación por el concesionario de dicho cumplimiento. De esta manera, el tribunal considera como fecha en la que debió darse el inicio de la operación del tramo en cuestión, para los efectos de esta pretensión, el día 27 de mayo de 1996 porque desde esa fecha limitó su pretensión la demandante: En efecto, así lo reconoció expresamente la convocante, tanto en la pretensión séptima de la demanda —ord. 6º— al solicitar la condena correspondiente a este hecho y en la declaración de parte rendida por su representante legal ante este tribunal.

En consecuencia, el tribunal declarará el incumplimiento de la convocada respecto del reconocimiento y pago del tráfico mínimo entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996, en lo correspondiente a las estaciones de Neguaje, Cuatro Vías y El Ebanal, así:

• El valor no recibido por el concesionario por concepto de tráfico promedio diario (TDP) garantizado para el período comprendido entre el 27 de mayo y el 5 de junio de 1996 es de $32.216.800 (cifra a junio 5 de 1996).

• A este valor se aplicó la tasa contractual de interés remuneratorio pactado contractualmente para el primer año, llevándolo a junio de 1997, aplicando para ello la tasa de colocación registrada por la (*)Superintendencia Bancaria, obteniendo, en pesos de 1997, la suma de $ 45.341.604.

• La actualización de este valor desde el año 1997 hasta julio 31 de 2001 se realizó con base en la tasa de interés de mora legal que consagra el contrato, esto es el 12% anual, según lo estipulado en el contrato de concesión previa la indexación correspondiente, con base en los índices de IPC del DANE.

• Así las cosas, en pesos de junio 31 de 2001 este valor asciende a $ 19.920.581.

• Cabe mencionar que el IPC utilizado en los cálculos de la tasa de interés moratoria corresponde a la inflación año corrido del período registrada por el DANE.

Quinta pretensión:

“Que se declare que los mayores casos financieros derivados del fracaso de la fórmula original de financiación, así como la inidoneidad de los mecanismos de compensación, mayores costos financieros, las cargas tributarias no previstas en la oferta, la evasión de los carboneros y el incumplimiento del Invías de lo acordado en el acta de 27 de abril de 1996, han generado una ruptura del equilibrio financiero del contrato 445 de 1994 y que la misma no es imputable al concesionario”.

Al fallar la pretensión quinta de la demanda, y toda vez que su resolución implica la declaración de la ocurrencia de hechos de diversa índole, encuentra el tribunal, con fundamento en el análisis que sobre cada uno de ellos hiciera en capítulo anterior de este laudo:

a) Costos financieros derivados del fracaso de la fórmula original de financiación: Encuentra el tribunal que en efecto el concesionario incurrió en costos financieros que le permitieran cubrir del proyecto(53). Ahora bien, es igualmente claro para el tribunal que el concepto de “costo financiero” involucra costos de diversa índole, que si bien obedecen a la misma noción se informan en diferentes supuestos: De esta manera, será distinto el costo financiero derivado del servicio de la deuda que se representa en los intereses fijados por la entidad crediticia, más comúnmente conocido como el “costo del dinero”, del denominado costo de oportunidad del dinero, entendido este último como el costo financiero en el que incurre cualquier inversionista derivado de no haberse podido destinar unos recursos a inversiones productivas; esta pérdida de oportunidad en una inversión es el daño que se le presenta al inversionista que por causa o hechos no imputables a él se vio en la imposibilidad de obtener una ganancia o rendimiento determinado.

En el caso que ocupa a este tribunal, es claro que en la distribución de riesgos del contrato de concesión 445 de 1994, el concesionario asumió el riesgo de financiación, esto es el derivado del costo financiero de los recursos crediticios obtenidos o de otro modo dicho, el derivado del servicio de la deuda, todo dentro de los montos de la inversión previa inicialmente según los supuestos bajo los cuales se celebró el contrato, ampliamente analizados en este laudo, y a ello se redujo, en el entendimiento del tribunal, el riesgo de financiación asumido por el concesionario. En términos coloquiales, el concesionario debía asumir el costo del dinero, fueran cuales fueran los intereses que a tal efecto se concretaran en los contratos de crédito respectivos y cualquiera fueran las fuentes de los recursos.

Por lo anterior, como lo ha dicho el tribunal en forma reiterativa, si bien el concesionario ha sufrido un detrimento patrimonial reparable derivado del mayor esfuerzo económico que hubo de realizar por hechos no imputables a él que afectaron el equilibrio económico del contrato, su restablecimiento solo podrá predicarse en relación con el costo de oportunidad de los recursos correspondientes a la mayor inversión a la que se vio forzado para el cubrimiento del déficit permanente de tráfico, no prevista inicialmente por él(54); dicha reparación no podrá predicarse o extenderse al reconocimiento de los costos financieros involucrados en el servicio de la deuda correspondiente a la financiación de esos recursos, puesto que, insiste el tribunal, el riesgo financiero era de su cargo.

En conclusión el daño patrimonial que por concepto del mayor aporte de recursos que haya padecido el concesionario deberá analizarse, a fines de su reparación, desde el punto de vista del inversionista que se vio forzado a invertir recursos en la concesión más allá de lo previsto, lo cual, dentro del contexto contractual, se reduce a los costos de oportunidad de los mismos;

b) La inidoneidad de los mecanismos de compensación: Encuentra el tribunal que, por lo expuesto ampliamente en este laudo, en afecto, los mecanismos de compensación previstos en el contrato para el cubrimiento de los déficit de tráfico resultaron inidóneos e insuficiente para cumplir con su objeto, a la luz de los hechos imprevistos que acaecieron;

c) Cargas tributarias no previstas en la oferta: En efecto, encuentra el tribunal que durante la ejecución del contrato se decretaron impuestos y gravámenes no previstos por el concesionario en su oferta. No obstante, es claro para el tribunal que dicha circunstancia no constituye en sí misma una casual de desequilibrio contractual de la concesión con su solo enunciado o con su sola ocurrencia, sin que se demuestre por quien la invoca los supuestos necesarios para que se constituya en fuente de reparación, como lo estableció el tribunal en capítulo anterior de este laudo;

d) La evasión de los carboneros: Este hecho, como se vio, efectivamente ocurrió y afectó negativamente los flujos del proyecto, y así lo declarará el tribunal. Sin embargo, no se encuentra procedente, como se verá más adelante, el restablecimiento autónomo del desfase económico derivado de esta circunstancia, toda vez que ella obedece a la casual genérica de desequilibrio que la convocante concreta en el difícil permanente de tráfico, y por lo mismo su reparación queda involucrada en los mecanismos que ordenará el tribunal a tal efecto;

e) El incumplimiento del Invías de lo acordado en el acta de 27 de abril de 1996: Tal como lo dispusiera el tribunal en capítulo anterior de este laudo, el tribunal encontró probado que efectivamente, el Invías incumplió el contrato al no reconocer la garantía de tráfico promedio diario entre el 27 de mayo de 1996 y el 6 de junio del mismo año, por lo que ordenará su pago.

Con fundamento en las anteriores consideraciones y con las advertencias en ellas contenidas, el tribunal declarará que el equilibrio financiero del contrato estatal de concesión 445 de 1994 se rompió por razones no imputables al concesionario, por algunas de las causas identificadas por la convocante al formular la pretensión quinta de la demanda, en los términos expuestos en este laudo.

Sexta pretensión

“Que se declare que la ruptura generada por los hechos anteriores se han traducido en un endeudamiento del concesionario superior al previsto en su oferta financiera y ha impedido que el mismo recupere la inversión y perciba las utilidades de debió recibir por lo que ha ejecutado del proyecto y reparta a los socios los dividendos correspondientes”.

El tribunal no accederá a la declaración impetrada en la protección sexta de la demanda toda vez que, como reiteradamente se ha expuesto a lo largo de este laudo, el riesgo de financiación del proyecto estaba asignado al concesionario. Tampoco se encuentra demostrado, que, tal como lo solicita la convocante “la ruptura generada por los hechos anteriores se hubieren traducido en un endeudamiento superior al previsto en su oferta financiera”, circunstancia que autónomamente considerada resulta irrelevante para la petición indemnizatoria consecuente, precisamente por la distribución de riesgos realizada en el contrato, según la cual, estaba naturalmente obligado el concesionario a proveer los recursos requeridos para la ejecución del proyecto, de suerte que el riesgo financiero, tal como se asignó, no constituía parte de la ecuación contractual, por ser el proyecto cien ciento accionado.

Cosa distinta es el requerimiento de una mayor inversión frente a la prevista inicialmente por el concesionario, originada en la necesidad de solventar la situación permanente de déficit a la que se vio sometida el proyecto, sin causa o hecho imputable al concesionario(55).

C. Pretensiones de condena relativas al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 445 de 1994 y sus adicionales por los perjuicios derivados de la ocurrencia del hecho del Príncipe, hechos de terceros, incumplimiento contractual de Invías

Séptima pretensión

“Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 445 de 1994 y sus adicionales entre la fecha de ocurrencia del equilibrio y la fecha probable del laudo, y que para tal efecto se condene al Invías a pagar al concesionario todas las sumas que llegaren a probarse en el proceso y dentro de ellas, las siguientes:

“Primera: Intereses asumidos por el concesionario con anterioridad al establecimiento anual de déficit del recaudo de peajes; no reconocidos por una forma de liquidación de los mismos que han devenido inidónea e insuficiente debido al comportamiento del tráfico”.

“Segunda: Mayores costas financieras asumidos por el concesionario como consecuencia de la imposibilidad de efectuar la emisión de bonos prevista en su oferta y de la contratación de créditos comerciales a un mayor costo del que había sido programado”.

“Tercera: Intereses de mora cancelados a las entidades crediticias por obligaciones adquiridas con estas para resolver el déficit de recursos del proyecto”.

“Cuarta: Mayores costos que debió sufragar el concesionario como consecuencias de las nuevas cargas tributarias y, particularmente, las relacionadas con las modificaciones al IVA y la creación de la contribución establecida por el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998”.

“Quinta: Valor por concepto de evasión en el pago de peajes por parte de los transportadores de carbón desde el 27 de abril de 1996 hasta el 8 de noviembre de 1996”.

(…).

“Séptima: Costo financiero en que haya incurrido el concesionario respecto de cada uno de los conceptos anteriores, los cuales deberán ser reconocidos entre la fecha de su causación y la del laudo arbitral”.

“Octava: Utilidades que el concesionario debió percibir y dividendos que debió repartir a sus socios por la ejecución del proyecto hasta la fecha del laudo, con su correspondiente costo de oportunidad”.

El tribunal accederá al pedimento primero de la pretensión séptima, entendiendo que el mismo dice relación con el desequilibrio generado por el hecho de que el mecanismo de compensación se tornó inidóneo e insuficiente para cumplir el cometido de restablecimiento para el cual fue concebido, idoneidad e insuficiencia que se generan por los hechos imprevistos e imprevisibles que afectaron la matiz de tráfico garantizada, haciéndola deficitaria de manera estructural y permanente. En este orden de ideas, el tribunal se limitará a reconocer los intereses referidos en el contrato —a la tasa contractual— entre el momento en que se causa realmente el déficit mensual y el momento de su establecimiento según el contrato, entendiendo que el desequilibrio contractual que este desfase provocó, se reconoce en virtud de ser causado directamente por los hechos imprevistos, que tornan el mecanismo de compensación en insuficiente, rebasando así las previsiones de las partes.

Este restablecimiento, tal como se analizó en el acápite de los perjuicios alegados por la convocante, asciende, a octubre 31 de 2000, según el dictamen financiero (respuesta a la pregunta 10 de la convocante) a la suma de $ 1.067.556.938, suma que el tribunal, basado en los mismos elementos que reposan en el dictamen financiero y sus anexos, proyectó a valores de julio 31 de 2001, para un total de $ 1.259.769.068, según se explicó en el acápite dedicado al análisis de los daños alegados por la convocante, literal a).

El tribunal negará la pretensión séptima, en sus pedimentos segundo a quinto, octavo y séptimo, este último solo en cuanto refiere a los costos financieros derivados del servicios de la deuda y de los relacionados con los hechos de que dan cuenta los pedimentos que se niegan en esta pretensión de condena.

Respecto del pedimento séptimo de la pretensión séptima, el tribunal solo accederá al costo financiero allí solicitado entendido como costo de oportunidad en los términos dispuestos por el tribunal al fallar la pretensión quinta de la demanda, y a los intereses correspondientes a la condena que proferirá en relación con el pedimento sexto de esta pretensión séptima, según se explica en el literal b del acápite dedicado al análisis de los daños alegados por la convocante.

Pretensión séptima: Exclusivamente en lo correspondiente pedimento sexto y el costo financiero (pedimento séptimo en lo pertinente)

“Sexta: Valor correspondiente al TPD garantizado para el período comprendido entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996”.

En relación con este pedimento, el tribunal como ya lo expresó, accederá al reconocimiento y pago del tráfico promedio mínimo garantizado entre el 27 de mayo de 1996 y el 6 de junio del mismo año, y sobre su valor actualizado aplicará el interés moratorio ordenado por la Ley 80 de 1993, artículo 4º, numeral 8º, por tratarse de un incumplimiento de la obligación del Invías.

Así, el tribunal accederá parcialmente a esta pretensión, en este sentido: Se declarará que el Invías incumplió su obligación de reconocer la garantía de tráfico promedio diario mínimo TPD y los ingresos correspondientes desde el 27 de mayo de 1996 —fecha de cumplimiento de los pendientes por parte del concesionario, según lo reconoce el representante legal de la concesionaria, que coincide con la fecha que se pide en la pretensión de condena correspondiente, pretensión séptima, ordinal sexto— hasta el 6 de junio de 1996 y por ende se ordenará el pago correspondiente, de conformidad con la siguiente liquidación, basada en el peritazgo contable(56), advirtiendo que el cálculo se realizará a partir del 27 de mayo de 1996 y únicamente hasta el 5 de junio pues el dictamen contable se limitó a contabilizar hasta esa fecha, según aparece en la información de los anexos del mismo:

• El valor no recibido por el concesionario por concepto de tráfico promedio diario (TPD) garantizado para el período comprendido entre el 27 de mayo y el 5 de junio de 1996 es de $ 32.216.800 (cifra a jun. 5/96).

• A continuación se presentan los cuadros resumen con los ingresos garantizados y los ingresos reales por estación para el período establecido:

Ingresos según TPD garantizado
Mayo 27 a junio 5 de 1996
 IIIIIIIVVVIVIITotal
Total Alto Pino33.330.00011.235.0003.724.0006.864.0001.820.0001.904.00011.155.00070.032.000
Total Ebanal27.390.00010.185.0003.164.0006.644.0002.080.0003.672.00018.333.00071.468.000
Total Neguanje15.752.00011.690.0002.128.0006.688.0002.795.0003.672.00020.952.00063.677.000
Total76.472.00033.110.0009.016.00020.196.0006.695.0009.248.00050.440.000205.177.000

Recaudo real de peajes
Mayo 27 a junio 5 de 1996
 IIIIIIIVVVIVIITotal
Total Alto Pino13.717.0008.193.5003.178.0002.380.400858.0004.515.6003.923.50036.766.000
Total Ebanal9.554.6007.077.0002.181.2002.666.400871.0004.420.20040.737.90067.508.300
Total Neguanje11.994.4006.853.0003.886.4003.414.4001.085.5004.558.00036.894.20068.685.900
Total35.266.00022.123.5009.245.6008.461.2002.814.50013.493.80081.555.600172.960.200

Déficit de ingresos. Diferencia entre los ingresos garantizados y los recaudos efectivamente por el concesionario
Mayo 27 a junio 5 de 1996
 IIIIIIIVVVIVIITotal
Total Alto Pino19.613.0003.041.500546.0004.483.600962.000-2.611.6007.231.50033.266.000
Total Ebanal17.835.4003.108.000982.8003.977.6001.209.000-748.200-22.404.9003.959.700
Total Neguanje3.757.6004.837.000-1.758.4003.273.6001.709.500-886.000-15.942.200-5.008.900
Total41.206.00010.986.500-229.60011.734.8003.880.500-4.245.800-31.115.60032.216.800

• El valor no recibido por el concesionario por concepto de tráfico promedio diario (TPD) garantizado para el período comprendido entre el 27 de mayo y el 5 de junio de 1996 es de $ 32.216.800 (cifra a jun. 5/96).

• A este valor se aplicó la tasa contractual de interés remuneratorio pactado contractualmente para el primer año, llevándolo a junio de 1997, aplicando para ello la tasa de colocación registrada por la (*)Superintendencia Bancaria, obteniendo, en pesos de 1997, la suma de $ 45.341.604.

• La actualización de este valor desde el año 1997 hasta junio 31 de 2001 se realizó con base en la tasa de interés de mora legal que consagra el contrato, esto es el 12% anual, según lo estipulado en el contrato de concesión, previa la indexación correspondiente, con base en los índices de IPC del DANE.

• Así las cosas, en pesos de julio 31 de 2001 este valor asciende a $ 119.920.581.

• Cabe mencionar que el IPC utilizado en los cálculos de la tasa de interés moratoria corresponde a la inflación año corrido del período registrada por el DANE.

Pretensión séptima: Exclusivamente en lo correspondiente al costo financiero entendido como costo de oportunidad en que incurrió el concesionario, de conformidad con la disposición declarativa del tribunal(57) al fallar la pretensión quinta de la demanda

Tal como se analizó al fallar la pretensión quinta principal declarativa, el tribunal accedió a reconocer el costo financiero, en la acepción de costo de oportunidad, en que incurrió el concesionario por el mayor volumen de recursos que hubo de invertir en el proyecto, por razón de las circunstancias imprevistas e imprevisibles que tornaron en deficitario el tráfico, de manera permanente y estructural, conforme se explicó en el literal b) del acápite dedicado al análisis de los daños alegados por la convocante y tal como se probó en el dictamen financiero. Así, el monto del reconocimiento por este concepto, según se explicó por el tribunal en el citado literal b, asciende, en pesos de julio 31 de 2001, a $ 8.056.120.541 por concepto del costo de oportunidad del mayor volumen de inversión.

D. Pretensiones relativas a la revisión del contrato de concesión 445 por la imprevisión y

E. Pretensiones de condena consecuenciales de las pretensiones declarativas relacionadas con la ocurrencias de hechos constitutivos de la teoría de la imprevisión

Pretensión octava

“Que igualmente, para mantener hacia futuro la tasa interna de retorno del proyecto, respetar en tal período el equilibrio financiero del contrato de concesión 445 de 1994 y permitir la recuperación de la inversión y la obtención de utilidades del concesionario se ordene la revisión del contrato entre la fecha del laudo y la terminación del mismo”.

Por encontrarla procedente, de conformidad con lo expuesto en este laudo al analizar la ocurrencia de hechos imprevistos por las partes, que afectaron negativamente la ecuación económica del contrato de concesión 445 de 1994. el tribunal ordenará su revisión, con el fin de restaurar y mantener el equilibrio financiero del mismo, en los términos previstos por las partes al momento de su celebración, de manera tal que se cumplan con los supuestos por ellas considerados y se obtenga la tasa interna de retorno de la inversión pactada en el contrato.

Pretensión novena:

“Que para tales efectos, la revisión se efectúe aplicando los criterios que a continuación se formulan o cualesquiera otros que permitan el logro de la finalidad indicada en la pretensión anterior:

“(…)”.

La convocante presenta en esta pretensión una serie de criterios para la revisión del contrato, criterios que el tribunal no aplicará por considerar que la revisión del contrato debe limitarse a la ya explicada en el acápite correspondiente y porque la propia pretensión novena pide al tribunal que aplique bien los criterios allí expresados o cualesquiera otros que permitan el logro de la finalidad indicada en la pretensión anterior”. En este sentido, el tribunal entiende que la revisión que ordenará es la adecuada para el efecto.

Ha establecido este tribunal que el mecanismo previsto por las partes para restablecer el equilibrio resultó insuficiente para cumplir con este cometido, por razón de que el mecanismo en cuestión no estaba llamado ni fue previsto para constituirse en la fuente primordial de ingresos del proyecto. Igualmente, el tribunal ha establecido que el tráfico estimado contractualmente, se comportó de manera totalmente imprevista e imprevisible por las partes, y que este comportamiento determinó un déficit estructural y permanente de ingresos, que, por estas condiciones, no alcanza a ser compensado mediante el sistema previsto por ellas, toda vez que este fue concebido para operar de manera excepcional y contingente y no para constituir la fuente principal de ingresos del proyecto. Lo anterior ha quedado plenamente probado, tanto con el dictamen pericial como con las declaraciones ya analizadas. Así las cosas el tribunal revisará el tenor del parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato 445 de 1994. A los efectos de la revisión del contrato 445 de 1994, el tribunal dispone incorporar el presente texto, que sustituirá el parágrafo de la cláusula trigésima sexta:

“PAR.—Cuando los déficits presentados sean superiores al treinta por ciento (30%) serán cubiertos en su totalidad con recursos del presupuesto general de la Nación para el restablecimiento del equilibrio financiero. En la determinación del incremento de tiempo de concesión o del aumento de tarifa como mecanismo de compensación, se tendrá como base la tasa interna de retorno del proyecto, a precios constantes después de impuestos, establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato. Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha de ocurrencia del déficit y su pago, para el período de (12) doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit. Si transcurrido este término no se ha cancelado, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley.

El tribunal destaca que la parte en negrillas cursiva contiene la parte revisada del parágrafo que ha sido objeto de la revisión, con fines de restablecimiento del equilibrio contractual, solicitado por la convocada. La parte resaltada no fue objeto de revisión por parte del tribunal, que se limitó a incorporar la tasa acordada por las partes en el adicional del 6 de marzo de 1998, integrada a este texto por el tribunal para efectos de mayor facilidad en su comprensión.

III. Costas

Como han prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda de la convocante, el tribunal se abstendrá de condenar en costas.

Sin embargo, dado que está acreditado en el proceso que la convocante pagó la parte correspondiente del Invías por concepto de honorarios y gastos del proceso, el tribunal ordenará al Invías reintegrar esa suma con los respectivos intereses moratorios a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignarla hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo (art. 144, D. 1818/98).

Consta en el expediente que la sociedad convocante consignó por este concepto a órdenes del tribunal la suma de trescientos sesenta y seis millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 366.250.000), el día 24 de agosto de 2000 (cheque 9627326 Banco Ganadero BBV). Por consiguiente, los intereses moratorios se causan en la forma ordenada en la ley y correrán desde el día en que se efectuó la consignación hasta el día en que se haga el pago correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818/98.

IV. Parte resolutiva

El tribunal de arbitramento constituido para resolver las diferencias entre la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y el Instituto Nacional de Vías, Invías, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia, y con la autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Negar la tacha de sospecha formulada por la parte convocante contra el testigo Rafael Sarmiento.

2. Negar la tacha de sospecha contra el testigo Felipe Cifuentes, formulada por la parte convocada.

3. En relación con la pretensión primera principal de la demanda, el tribunal dispone: Declarar que, por razones no imputables al concesionario, el comportamiento del tráfico durante la ejecución del contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales, no se cumplió como fue proyectado por el Invías en la licitación pública 095 de 1993 y consignado en el contrato de concesión 445 de 1994, y que por ello el mismo ha sido inusitado, anormal e imprevisible, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo.

4. En relación con la segunda pretensión principal de la demanda, el tribunal dispone:

a) Declarar que el volumen de tráfico diario y de ingresos anuales por concepto de peajes ha estado en promedio por debajo del volumen de tráfico y de los ingresos garantizados por el Invías en la etapa de operación del proyecto, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo;

b) Declarar que existió un recaudo insuficiente por concepto de peajes, generador de un déficit permanente de ingresos y de una iliquidez de la concesión, en los términos explicados en la parte motiva de este laudo;

c) Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, dio lugar a una aplicación permanente y constante del mecanismo de compensación previsto en el parágrafo de la cláusula 36 del contrato de concesión 445 de 1994;

e) Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico en el contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales ha dado lugar alma diferencia de recursos que se acumula constantemente en contra del concesionario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

5. En relación con la pretensión tercera principal de la demanda, el tribunal dispone:

a) Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico ha generado en las etapas de construcción y operación del proyecto el fracaso de las proyecciones, supuestos e hipótesis de la licitación pública 095 de 1993 y del contrato de concesión en materia de tráfico diario e ingresos mínimos garantizados por concepto de peajes, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo;

b) Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, ha dado lugar a un contrato de concesión que no financia el proyecto mediante el mecanismo ordinario del cobro de peajes, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo;

c) Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, ha generado la inidoneidad e insuficiencia de los procedimientos o sistemas de compensación contractual mediante aumento del plazo de operación del proyecto y aumento de tarifas de peajes por encima del IPC, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo;

d) Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, ha determinado que la forma como está pactado el reconocimiento de intereses en el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994, resulte inidónea e insuficiente para restablecer el equilibrio financiero, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo, y

e) Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, ha determinado que la forma como está pactado el reconocimiento de intereses en el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994, resulte inidónea e insuficiente para permitir la recuperación de la inversión realizada por el concesionario.

6. En relación con la pretensión cuarta principal de la demanda, el tribunal dispone:

a) Declarar que durante la ejecución del contrato 445 de 1994 han sido establecidas cargas tributarias no previstas en la oferta del concesionario y, particularmente las relacionadas con las modificaciones al IVA y la creación de la contribución establecida por el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998, en los términos establecidos en la parte motiva de este laudo;

b) Declarar que en la ejecución del contrato 445 de 1994 y sus adicionales ha habido hechos de terceros, particularmente los ocurridos en el período comprendido entre el 27 de abril y el 8 de noviembre de 1996, que han impedido al concesionario, por razones que no le fueron imputables, percibir recursos por concepto de peajes, como consecuencia de la evasión y negativa de los transportadores de carbón a pagar los mismos, en los términos establecidos en la parte motiva de este laudo, y

c) Declarar que el Instituto Nacional de Vías, Invías, incumplió lo pactado en el acta de 27 de abril de 1996, al no reconocer al concesionario el TPD garantizado en el período comprendido entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996, según lo dispuesto en la parte motiva de este laudo.

7. En relación con la pretensión quinta principal de la demanda, el tribunal dispone: Declarar que la inidoneidad de los mecanismos de compensación, los mayores costos financieros entendidos como el costo de oportunidad por el mayor volumen de inversión en el proyecto, la evasión de los carboneros y el incumplimiento del Invías de lo acordado en el acta del 27 de abril de 1996, han generado una ruptura del equilibrio financiero del contrato y que la misma no es imputable al concesionario, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo.

8. Declarar que “los mayores costos financieros derivados del fracaso de la fórmula original de financiación” reclamados por la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. no son reparables por el Instituto Nacional de Vías, Invías, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de este laudo.

9. Negar la pretensión sexta principal.

10. En relación con la séptima pretensión principal de la demanda, y para restablecer el equilibrio financiero del contrato estatal de concesión 445 de 1994 y sus adicionales, el tribunal dispone:

a) Condenar al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar a la Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., la suma de $ 1.259.769.968 por concepto de los intereses asumidos por el concesionario con anterioridad al establecimiento anual del déficit por recaudo de peajes, no reconocidos por una forma de liquidación de los mismos que ha devenido inidónea e insuficiente debido al comportamiento del tráfico;

b) Condenar al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar a la Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., la suma de $ 8.056.120.541 por concepto del costo financiero, en su acepción de costo de oportunidad, en que tuvo que incurrir el concesionario por la inversión adicional a la prevista inicia1mente para cubrir el déficit de tráfico;

c) Condenar al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar a la Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., la suma de $ 119.920.581, por concepto del valor correspondiente al TPD garantizado para el período comprendido entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996, y

d) Condenar al Instituto Nacional de Vías, Invías, a liquidar y pagar a la Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., dentro del mes siguiente a la ejecutoria de este laudo, los valores que correspondan a la convocante por los conceptos determinados en los ordinales a) y b) inmediatamente anteriores, en cuanto a lo ocurrido entre el 1º de enero de 2000 y la fecha de esta providencia, siguiendo estrictamente los criterios y principios consignados en este laudo.

11. Las sumas que integran las condenas proferidas por este tribunal en el presente laudo (punto décimo, ordinales a, b, y c) se encuentran debidamente actualizadas y calculados los intereses correspondientes —en su caso— hasta julio 31 de 2001.

12. Negar los demás pedimentos de condena consignados en la pretensión séptima principal de la demanda.

13. En relación con la pretensión octava principal de la demanda, el tribunal dispone: Ordenar la revisión del contrato de concesión 445 de 1994, en los términos definidos en la parte motiva de este laudo.

14. En relación con la pretensión novena principal de la demanda, el tribunal dispone: Revisar el contrato de concesión 445 de 1994 para lo cual se ordena sustituir el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del mismo, con el siguiente texto:

“PAR.—Cuando los déficits presentados sean superiores al treinta por ciento (30%) serán cubiertos en su totalidad con recursos del presupuesto general de la Nación para el restablecimiento del equilibrio financiero. En la determinación del incremento del tiempo de concesión, o del aumento de la tarifa como mecanismo de compensación, se tendrá como base la tasa interna de retorno del proyecto, a precios constantes después de impuestos, establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato. Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha de la ocurrencia del déficit y su pago para el período de doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit. Si transcurrido este término no se ha cancelado, el instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley”.

15. Negar las demás pretensiones de la demanda.

16. No hay condena en costas.

17. Con cargo al rubro de protocolización, registro y otros, protocolícese por el presidente el expediente en una notaría pública del Círculo de Bogotá, una vez ejecutoriado el presente laudo.

18. Ordénase al Instituto Nacional de Vías al reintegro a la Sociedad Concesión Paraguachón Santa Marta, de las sumas pagadas por esta última, a cargo de la primera, que debía pagar a título de honorarios y gastos para la integración de este tribunal, con los respectivos intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignarla, hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo (art. 144, D. 1818 de 1998).

19. Expídanse copias auténticas del presente laudo con destino a la Procuraduría General de la Nación y a cada una de las partes.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

He participado activamente en el estudio que condujo a la emisión del laudo y debo comenzar por reconocer la particular dedicación y el valiosísimo aporte que tanto su presidente, doctora Marcela Monroy y como el distinguido árbitro doctor Daniel Suárez han realizado. En él y en las conclusiones fundamentales los he acompañado, con la sola salvedad que me produce, el hecho de que, a través de la compensación reconocida, se deje por fuera una situación contractual que, en mi sentir, y lo digo con todo e. respeto y la admiración que ambos me merecen, resulta insatisfactoriamente atendida en los términos del laudo. Para explicarlo formulo a continuación las siguientes reflexiones:

El contrato de concesión de obra pública

1. Conocido desde siempre, regulado a veces bajo expresiones distintas o aun sin calificarlo como tal, el contrato de concesión ha sido objeto de mención específica en la contratación administrativa(1). Su empleo permite al Estado contar con un mecanismo de colaboración con los particulares, en virtud del cual, pone en cabeza de estos últimos la totalidad o parte sustancial del esfuerzo planificador, constructivo y de desarrollo de un proyecto y lo remunera con los ingresos derivados de la explotación del mismo, durante un determinado período de tiempo, finalizado el cual, el contratista debe obtener el reembolso de sus inversiones y la natural utilidad esperada de la operación.

Probablemente por ello y para algunos, el contrato de concesión ha sido concebido como un mecanismo de inversión financiera en que, simplemente, el contratista coloca unos recursos en espera de obtener un determinado resultado y asume, por consiguiente, los riesgos y el interés inherentes a tal estructura negocial.

No es extraña en esta posición la referencia específica que la misma Ley 80 hace al advertir que el contrato de concesión supone actuar “por cuenta y riesgo del contratista”.

2. Lo anterior no constituye, sin embargo, verdad absoluta. Si bien es cierto que en el contrato de concesión fluyen, de suyo, a cargo del concesionario y se soportan en su cabeza los riesgos inherentes al negocio, tal principio general encuentra, al menos, dos excepciones fundamentales, a saber:

a) La posibilidad de que contractual mente se regule el tema de manera que se sustraiga del predicado general, estableciéndose que algunos riesgos se coloquen en cabeza de la entidad pública contratante;

b) La necesidad de que en el contrato se mantenga como en todo contrato administrativo, la denominada “ecuación contractual” a lo largo de su desarrollo, esto es y para ponerlo en términos de este negocio, se garantice al concesionario el tráfico mínimo promedio ofrecido de manera que pueda recuperar la inversión realizada y obtener una razonable utilidad de su esfuerzo.

3. Lo primero, naturalmente, significa que todo contrato, como mecanismo negocial de repartición de riesgos puede definir de qué manera ellos son asumidos por las partes. Esto es, mejor, definir qué obligaciones contrae cada uno de los intervinientes lo que genera, por esa sola circunstancia, la necesidad de que las partes soporten la consecuencia de las obligaciones a su cargo y, por esa vía, los riesgos inherentes, si ellos existen.

Afirma el laudo y ello lo comparto en lo esencial, que esa asignación de riesgos se hizo de manera clara siendo de cargo del contratista los financieros y de cargo del Invías los riesgos comerciales y, en particular, el que constituye columna vertebral del debate, el derivado de la garantía de un tráfico promedio diario durante el proceso de ejecución del contrato.

Sea lo primero advertir que es cierto que los riesgos financieros son del concesionario y que juegan lógicamente con la obligación fundamental que tiene, además, a su cargo y es proveer los recursos necesarios para adelantar el proyecto como que, por las circunstancias largamente expuestas en el laudo, el proyecto se concibió como ciento por ciento accionario, esto es, dejando en su cabeza la definición, consideraciones y asunción de los riesgos inherentes a los costos y fuentes de los que proviniesen los recursos a utilizar.

Y también es cierto —no cabe duda del análisis de los documentos precontractuales y contractuales— que la garantía de tráfico corresponde al Invías. En lo que discrepo, en primer término, es en entender que tal garantía deba tenerse como absoluta e invariable, sin advertir que el contrato, precisamente, le dio un tratamiento concreto, que es diferente al que resulta de la formulación abstracta mencionada que se acoge en el laudo. En efecto, sostiene el proyecto que ofrecida la garantía de tráfico promedio diario debe entenderse que el concesionario aspiraba a que ella se produjese en el ciento por ciento durante el proyecto como lo solicitó y que por consiguiente, no tenía que ocuparse de evaluar circunstancias particulares de un riesgo que corría en cabeza del Invías. Discrepo respetuosamente de tal apreciación. Bien por el contrario, tratándose de riesgo asumido excepcionalmente por el Invías y, además, perfectamente vital por cuanto constituía el presupuesto económico necesario para que el contrato operara, era indispensable que el concesionario tuviese en cuenta de qué manera el Invías, ya no en abstracto, sino en concreto, asumía el riesgo por vía contractual. Y ello fue lo ocurrió. En efecto, adviértase que la garantía de tráfico se previó desde el pliego de condiciones como una garantía mensurable anualmente(2). En ello no puede caber vacilación alguna. Y así se plasmó en el contrato. Y que, adicionalmente, la que vino a ser cláusula trigésima sexta del contrato y que consagra el mecanismo de compensación para definir, de nuevo repito, de manera concreta, cómo funcionaba la garantía, fue objeto de discusión entre las partes al punto tal que, como se anota en el laudo, el texto definitivo fue diferente del que aparecía en el pliego de condiciones y en los términos de referencia. Para utilizar vieja expresión en el mundo de los contratos, se redactó una cláusula “de buenas a buenas” en que ni siquiera puede afirmarse que el concesionario haya adherido a la propuesta del Estado sino que tuvo modificaciones, incluso favorables para el concesionario frente a los términos iniciales. Entre otras cosas, se previó, por ejemplo, que se reconocieran intereses a partir del año al establecerse el déficit, lo que no estaba contemplado en el pliego original.

Pero por esta vía, entonces, se concretó no solo la garantía genérica y abstracta del Invías de que hubiese un tráfico promedio mínimo sino la forma cómo la eventual deficiencia en el tráfico podía y debía ser compensado en términos del contrato.

Y salta a las claras que el Invías no ha hecho cosa distinta de cumplir con ese procedimiento compensatorio, como se admite en la misma demanda y quedó probado en el experticio.

4. No obstante lo expuesto ya pesar de que es el contrato el que viene a definir en qué forma y términos las partes se obligan y, por esa vía, asumen los riesgos consecuenciales y que es este mismo el que define, en concreto, de qué manera opera el mecanismo compensatorio, hay que tener en cuenta otra circunstancia fundamental que conduce al extremo opuesto e impone la necesidad de una conciliación. Si la finalidad última del negocio, es decir, la que surge de su análisis teleológico y corresponde al sentido y razón de ser de un contrato de concesión, es que con los recursos que se produzcan por los peajes recibidos, se asuma el costo de la inversión y se obtengan unas utilidades, es evidente que, a pesar de la existencia de un mecanismo compensatorio él no puede prevalecer si con ello se frustra la razón de ser del contrato. Ninguna forma más ostensible de desequilibrio económico que condenar al concesionario a no obtener utilidades y aun a perder parte de su inversión por aplicar una fórmula que, aun pactada, resulta no ser eficaz ante el dramático comportamiento del tráfico esperado. Es decir y en esto estamos de acuerdo, no solo por la preservación de la “ecuación contractual” sino frente al predicado imperativo según el cual el contrato de concesión debe servir para recuperar inversiones, costos y utilidad y no para lo contrario, debe ceder hacia el futuro la cláusula y ser ajustada por el juez.

Por ello, entonces, es que sostengo que, a pesar de que fluye naturalmente del contrato de concesión el que los riesgos corran en cabeza del concesionario, ello puede modificarse tanto por la asunción de cargas concretas para el Estado, que así se expresen contractualmente, como ocurrió con la garantía de tráfico esperada y de otro lado que, aun asumiendo el concesionario que tal garantía se cubra de una determinada forma, ello no puede conducir al extremo de que desnaturalice la estructura funcional del contrato de concesión y se obligue a un contratista a continuar en esos términos la explotación de la obra cuando, a todas luces, resulta evidente que con el producido no obtendrá los resultados previstos.

5. Trato entonces de conciliar una situación en virtud de la cual, un contrato que debe ser re equilibrado, pues la ecuación contractual se ha visto quebrantada, así como no puede mantener indefinidamente la fórmula compensatoria, tampoco puede pasar por alto y de manera absoluta los términos en que el concesionario asumió los riesgos en su cabeza, incluyendo el riesgo de naturaleza eminentemente financiera derivado de la forma en que se estableció el mecanismo de compensación diferida y, por ende, parcial, para un evento trascendental pues afectaba el presupuesto básico del que dependía la suerte del contrato. Detengámonos entonces en este particular que constituye el centro de la discrepancia y que habría sido el punto de partida para un acuerdo pleno al interior del tribunal.

Se sostiene en el laudo que la cláusula compensatoria estaba prevista y tenía que serio para situaciones contingentes, esto es, excepcionales u eventuales, no forzosas y no como mecanismo para una situación permanente de déficit sostenido, que llegó a niveles impensables para cualquiera de las partes. Me parece que tiene razón, pero que la premisa de la que parte merece algunas precisiones.

El laudo ha partido, en lo fundamental, de considerar que lo que ocurrió durante estos tres años y medio, con un déficit promedio estructural y permanente en todos los años de más del 56% del tráfico esperado, constituye un evento anormal e imprevisto e imprevisible en el contrato. Pienso que si, con la salvedad de advertir que la situación estaba prevista, al punto que al establecerse el primer déficit promedio anual, y verificar que era mayor al 30%, tal situación y sus efectos estaban regulados en el contrato (CI. 36). Pero que debe admitirse, también, que era imprevisible que se manifestara en una forma estructural, porque allí es claro que se desbalancea totalmente el contrato. Veamos por qué.

Que estaba previsto no hay duda alguna. La cláusula 36, repitámoslo, se refirió nada menos que a la hipótesis de un déficit promedio de tráfico de más del 30%. Ese era el peor escenario. Eso es enorme, es gigantesco y no puede concebirse para situaciones mínimas, aparentemente transitorias, o contingentes como se sugiere en varios períodos del laudo. En efecto, se dice si se hubiesen presentado algunos desvíos para esto hubiera servido la cláusula trigésima sexta y la forma de compensación. Tampoco lo comparto. Me parece que acierta el tribunal al decir que no estaba prevista para una situación, indefinida y permanente un déficit de tal magnitud. Pero no es cierto que estuviera previsto para desvíos ocasionales o de menor importancia. En efecto, un déficit de más del 30% promedio anual, es enorme y tiene que resultar prácticamente de un déficit permanente. No se va a producir jamás si el comportamiento del tráfico es, más o menos, aceptable, como se sostiene en el laudo y solo se desvía por pocos períodos, porque si así fuera sería casi imposible llegar aun déficit promedio anual superior al 30% (!). Porque permítaseme un ejemplo sencillo. Si se imaginara que durante el año la mitad de las unidades de referencia de un contrato, léanse días o semanas o meses, se hubiese comportado debidamente, esto es, en ellas hubiese pasado el tráfico que se esperaba, eso supondría simple y sencillamente que en la otra mitad, el déficit tendría que haber sido superior al 60% en promedio, para que el promedio general del año pasase del 30%. De manera pues que es simplemente artificial pensar que el mecanismo compensatorio para una hipótesis tan extrema como un déficit promedio anual de más del 30%, pudiese haberse previsto para desvíos de menor importancia y por cortos períodos. Ello no se dijo en parte alguna pero tampoco hubiera sido posible en la práctica. Para llegar a un escenario tan dramático como el de un déficit superior en promedio anual al 30% tiene que imaginarse un déficit preponderantemente persistente y de magnitud significativa.

Dicho en otras palabras, imaginémonos por un instante que el déficit no hubiese, persistido, como evidentemente lo fue, hasta volverse absolutamente estructural en punto de desequilibrar el contrato. ¿Qué debía suceder en relación con el negocio jurídico y la forma como el concesionario asumió el riesgo en relación con la forma de compensación del eventual déficit? Que el déficit solo podía establecerse, como en efecto se hizo, al corte anual en el primer año, este es, a los 7 u 8 meses de haberse iniciado la operación, pues ella no comenzó el 1º de enero, Cuando se produjo el primer corte se estableció que el déficit había sido de más del 30% y se procedió a pagar la compensación. Ahora salta a la vista que fue insuficiente a lo largo del tiempo pero supuso que el concesionario asumiera un sobrecosto, por así decirlo, imputable a esa circunstancia y compatible con el contrato y sobre la forma de pagársele la compensación, que voluntariamente había aceptado.

Si el tribunal ha llegado a la conclusión, que comparto, respecto a la necesidad de restablecer el equilibrio económico del negocio es porque, naturalmente, entiende que nadie podía concebir que esa grave situación, detectada desde el primer corte, se convirtiese en permanente e indefinida, Estoy de acuerdo en que en esas condiciones nadie hubiese contratado y es en ese sentido que lo ocurrido, aun cuando previsto, resulta imprevisible en sus manifestaciones.

Pero no veo por qué, y aquí se concreta el motivo de mi respetuosa discrepancia, la compensación produzca como efecto no solo la corrección del mecanismo hacia el futuro, que comparto, ni una razonable compensación de la situación a partir del momento en que pudiéramos considerarlo, como jueces, que se volvió estructural, sino que, adicional mente y por esa vía enjugue, por así decirlo y subsuma, el costo que el concesionario había tenido que asumir por haberse dado una hipótesis negociada por él, en relación con la cual aceptó el mecanismo de compensación, aún con su defecto técnico de resultar parcial frente al déficit. Pero era un aspecto económico, de carácter dispositivo, compatible con la forma como estaba dispuesto a ejecutar el contrato. En otras palabras, una forma de asumir un riesgo económico.

6. Y es que en el estudio de los negocios jurídicos y de sus efectos no es posible terminar dándole más prevalencia a los elementos precontractuales que al mismo contrato. Es que este es, en últimas, el que define los términos y el alcance de las obligaciones de las partes. Los antecedentes ilustran enriquecen y pueden resultar del mayor valor para interpretar cláusulas ambiguas o situaciones controversiales y hacen parte del proceso integrándolo, pero no pueden llegar al extremo de desconocer de palmo el efecto de una cláusula contractual, particularmente en este evento en que no se llegó al contrato por adjudicación licitatoria, sino por contratación directa, lo que abrió el espacio a las negociaciones que permitieran introducir ajustes tanto a los términos de referencia como a la propuesta, hasta llegar al texto contractual estudiado.

Adviértase, en todo caso, que cuando se habló de la garantía del tráfico mínimo y el concesionario exigió que fuese del 100%, simultáneamente, se reiteró que la compensación se haría en forma anual. Es decir, no hay conflicto alguno entre los términos de la cláusula 36 del contrato y las de los términos de referencia y si lo hubiera tendría que salvarse a favor del contrato.

Por lo demás, no es forzosa, en mi sentir, la aplicación a los contratos de concesión, de fórmulas de re equilibrio contractual que restablezcan el resultado para el contratista al ciento por ciento, esto es, incluyendo la totalidad de las utilidades esperadas, por el y que están implícitas en el TIR del proyecto, ignorando que es posible que en el mismo negocio jurídico y particularmente, lo repito, en las concesiones, se asuman riesgos naturales que hagan el resultado económico variable. Hacerlo puede conducir a laudos que terminen desconociendo la realidad contractual. Porque entonces, más allá de cualquier habilidad negociadora, más allá de que personas capaces asuman un riesgo, existiría una garantía absoluta que a manera de seguro cubra en el, ciento por ciento todas las hipótesis. ¿Para que negociar bien o mal? ¿Qué diferencia existe entre un contratista avisado, al tener en cuenta la propuesta, y hacer una sensibilidad en sus estudios y para determinar que ante esa hipótesis, por remota que sea, no es posible aceptar un mecanismo compensatorio y otro que decida aceptar la fórmula y con ella su costo si el resultado, en caso de desequilibrio, será devolverles a ambos idéntico ingreso?

Y aquí hay un aspecto en que no se puede caer en confusión. Es evidente que nadie puede presentar un proyecto económico para soportar su propuesta sobre la base de que sus presupuestos básicos no se cumplan. Y era obvio entonces que las previsiones financieras presentadas por el concesionario tenían que hacerse bajo la hipótesis y la premisa de que el tráfico se cumpliese o aun que se comportase mejor. En su modelo financiero no tenía que incluir cálculos de comportamiento deficitarios porque partía, justamente, del supuesto de que el volumen de tráfico se iba a cumplir. Eso es indiscutible. Pero ello no obsta y es el punto en el que quiero hacer énfasis para que, a su turno, desde el punto de vista del análisis de riesgo de un proyecto, como también lo dicen los peritos que esas sensibilidades tenían que haber hecho parte de sus estudios. Y en este caso, el contratista lamentablemente no las hizo.

Por consiguiente vuelvo a preguntar ¿qué diferencia hay entonces entre el contratista prudente que pondera esa variable para exigir que se negocie de una manera distinta y el contratista que imprudentemente o simplemente, de manera reflexiva asume ese costo y después de que el riesgo se produce y tiene que soportarlo en su cabeza resulta entonces que puede trasladárselo al Estado porque, para su fortuna, el re equilibrio del contrato termina imponiéndolo?

No. Ello es inaceptable en mi entender. Y no se olvide que el concesionario es un profesional, tiene particular expertice en la actividad constructora, se asesora de personas especialmente competentes en lo que hoy se conoce como “project finance” y tiene que ser prudente y diligente como cualquier profesional. ¿Cómo relevarlo al 100% de las consecuencias derivadas del contrato que celebró, en aquello compatible con la necesidad de reequilibrarlo?

7. Por eso y esta es mi conclusión, la discrepancia podría resumirse en los siguientes puntos:

a) Estoy de acuerdo en que la forma como se volvió permanente e indefinido el déficit y adicional mente su magnitud ponen en evidencia que las partes se encontraron ante una situación impensable, por extrema. Ambas esperaban contar con un tráfico cierto —al punto que el Invías lo garantizó— y la realidad mostró dramáticamente que era totalmente distinto. Bajo esas premisas es imposible que el contrato pueda producir la recuperación de inversiones y la obtención de beneficios legítimos que la ley impone. Por ello es necesario reequilibrarlo como lo hace el tribunal en su pronunciamiento;

b) No obstante lo anterior, la circunstancia de que el concesionario hubiese aceptado un mecanismo compensatorio, incluyendo una forma de alea que estimó normal, debía traducirse, en mi sentir, en que, al menos para el primer período cortado al 31 de diciembre, los costos de ese desequilibrio fueran de su cargo por entender, razonablemente, que a partir de allí la reiteración con un nuevo período de 12 meses de los mismos déficits enormes hizo ya evidente que no se trataba de algo superable ni asumible contra su margen beneficiario sino inherente a la estructura del contrato, que al mantenerse sin corrección lo condenaría al fracaso.

En esta forma habría una solución que, manteniendo incólume el principio del re equilibrio del contrato, en términos de modificar la cláusula 36 hacia el futuro para generar una caja positiva y compensando en lo sustancial el menor ingreso en que incurrió el contratista ante el déficit por la insuficiencia del mecanismo y por el costo de oportunidad de los recursos que tuvo para colocar en reemplazo, no se extienda, sin embargo, a enjugarle en su totalidad las pérdidas o el costo que estaba llamado el contratista a asumir durante el primero año, al menos, como consecuencia de la forma en que pactó la compensación.

De otro lado habría tener en cuenta la siguiente situación respecto a la teoría de la causa eficiente que acoge el proyecto de laudo. La comparto en términos generales pero advierto que estamos hablando de dos cosas distintas. De un lado estoy refiriéndome a los efectos que para una parte tiene asumir parcialmente las consecuencias económicas de la cláusula compensatoria que pactó. Este es un aspecto contractual, supone una valoración de conducta y una asunción de riesgos. y de otro lado l invocación de la teoría general del re equilibrio de la ecuación contractual que obedece, como es obvio, a circunstancias exógenas a la parte y en todo caso no imputables a Invías como contratista estatal y por ello ha sido calificado por la doctrina como situación o fenómeno extracontractual. ¿Qué significa esto? Que es posible conciliar el equilibrio global del contrato especialmente su estructura hacia el futuro sin desconocer que el Invías, no hizo cosa distinta a cumplir el contrato y no había forma de saber que el déficit sería permanente. Una vez obtenida la experiencia del primer año, cuando incluso las partes comenzaron a hacer los cálculos mensuales para saber qué estaba pasando en la realidad, aun cuando eso no se tradujera en un reconocimiento financiero, es razonable entender que se aplique el equilibrio sin que eso, como ya lo he dicho en otras partes de este documento, enjugue o subsuma el efecto negativo ya soportado en cabeza del contratista.

El alcance de la compensación frente a la ecuación contractual

Pero, naturalmente, entiendo que esto va mucho más allá de la particular mención que acabo de hacer. En el fondo mi posición es que no es posible defender que las compensaciones hayan de ser por fuerza del ciento por ciento, cuando circunstancias como la que venimos estudiando conducen a que el concesionario deba soportar parte del efecto del desequilibrio.

En este materia la literatura también es abundante en muchos sectores y gira en torno a la siguiente reflexión:

La importancia que el mantenimiento de la ecuación contractual reviste, no debe excluir el reconocimiento de que en los negocios jurídicos, por conmutativos que sean, existe una alea normal. Los contratantes tienen un riesgo propio. No puede contar el concesionario con una suma asegurada fija e inmodificable que incluya en su totalidad las utilidades que él incluyó en el TIR del proyecto. Es una conclusión no esperada al punto tal que el proyecto del laudo, en la parte motiva, en tres períodos distintos admite que si eso se hubiese producido ocasional y marginalmente, esto es, si hubiera sido una contingencia, el costo habría tenido que ser soportado por el contratista. Pero pasa por alto que tenía que haber transcurrido un año o el período menor desde el inicio, pues no comenzó el 1º de enero, para poder establecer la realidad en el primer corte a 31 de diciembre.

Detengámonos en este aspecto que es cardinal. Se dice que la cláusula compensatoria se previó para situaciones contingentes. No lo dice el contrato pero lo admito de buen grado, porque es la única conclusión a la que uno puede llegar cuando ha admitido por esta vía que un hecho previsto se convierte en imprevisible y tenga que ser compensado.

Pero quiero llamar la atención en el sentido de que la aplicación de la cláusula solo podía producirse cuando habiendo transcurrido un año o en este caso los 7 meses largos que fueron objeto de la primera etapa del contrato, se estableciera el déficit. No era posible pensar en una cláusula compensatoria para aplicarse por uno o dos meses o por períodos más cortos. Es que más allá de la forma de reconocer los intereses, la compensación estaba prevista que se hiciera anualmente como se consagró desde los términos del pliego de condiciones. Entonces, mi pregunta es ¿cuál habría sido la hipótesis que habría llevado a que los concesionarios asumieran un costo por esa circunstancia por un período distinto a un año? Naturalmente ninguna.

Y basta acudir a opiniones de distinguidos tratadistas nacionales y de la literatura comparada para entender que es perfectamente posible en un contrato de concesión que la aplicación del reequilibrio contractual sea, sin embargo, por una parte sustancial, desde luego, pero no exactamente por la totalidad de la suma. Al efecto léase al doctor Hugo Palacios Mejía citado en esta misma providencia al decir que: “Dentro de estos criterios, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario implica que ciertos hechos que otro contratista podría calificar como ruptura del equilibrio económico y que le darían derecho a un restablecimiento pleno, no producirían los mismos efectos para el concesionario. Las dudas deberían interpretarse contra él... (resalto).

Agréguese la opinión del tratadista argentino Roberto José Dromi en publicación aparecida este año bajo el título “Las ecuaciones de los contratos públicos”(3), que a la letra dice, refiriéndose a las concesiones: “De este modo, la garantía de intangibilidad consiste en mantener a lo largo de la vida del contrato de concesión, una situación de equilibrio y correspondencia entre las obligaciones asumidas tanto por el concedente como por el concesionario, sin que se produzcan alteraciones en las prestaciones de magnitud que desnaturalicen el objeto del contrato… En suma, las razones jurídicas sustantivas que justifican su procedencia parten de la buena fe, la equidad y la equivalencia de las prestaciones. No olvidemos que estamos frente a un contrato de concesión de servicio público, donde debe protegerse el bien común, motivo por el cual al concesionario se debe garantizar la intangibilidad de su ecuación económica pero no de modo matemático, sino asegurándole quitar la onerosidad de aquello que tornó excesiva y grosera la prestación a su cargo, y que produjo la desarmonía total de la ecuación económica tenía en miras contratar. Las graves alteraciones que sufre esta garantía sustancia, afectan la propiedad: la intangibilidad del precio”.

No cabe duda alguna, desde luego, que en la posición de DROMI el mecanismo compensatorio no tiene que ser matemáticamente exacto; solo se concibe para el momento en el cual, excediendo las razonables variaciones en el resultado propias de todo contrato, se conviertan en graves alteraciones que tornen “excesiva y grosera la prestación” a cargo del concesionario. Y, desde luego, por ese exceso.

Y por último véase la evolución que el tema ha tenido en Francia. Sobre el mismo se sostenido que existen cinco características que distinguen el contrato de concesión de otros contratos para la realización de obras públicas, entre las cuales la denominada “explotación por cuenta y riesgo del concesionario de la obra”.

Al respecto se ha dicho que “Este elemento tiende a convertirse en el criterio determinante de la concesión. El refleja una antigua concepción de la concesión de los trabajos públicos. La colectividad pública prefería, para la construcción de ciertas obras descargarse de esta misión en un contratista privado considerando que los equipos eran frecuentemente costosos. El concesionario así comprometido actuaba en función del interés financiero que podía representar para él la realización de la obra. Una vez celebrado el contrato, el concesionario asumía a la vez las cargas del déficit, los beneficios…”.

Pero al evolucionar las necesidades, las colectividades se descargaron a veces de trabajo o de obras que, de todas maneras, serían deficitarias (en materia de dotación por ejemplo). Para no dejar al concesionario asumir solo la carga de tales pérdidas las colectividades han intervenido por medio de subvenciones. En adelante, los contratistas o colaboradores privados han recibido ofertas de toda una serie de posibilidades financieras por lo que el riesgo se ha vuelto limitado: préstamos a tasas bajas, subvenciones, garantías de préstamos, etc. (V.C. Bettinger “La concesión de trabajos públicos y de servicios públicos, Berger-Levrault, “L’administration nouvelle, 1978, pág. 120 ss.)(4).

“Es necesario sin embargo matizar; ciertas concesiones subrayan todavía la explotación por cuenta y riesgo del concesionario: tal ha sido el caso para la construcción y la explotación del túnel bajo la mancha; la sociedad Eurotunel no disponía de fondos de los gobiernos, ni de garantías y tuvo que buscar ella misma los medios de financiarse”.

De otra parte y en concreto sobre la imprevisión, los pronunciamientos son numerosos, partiendo del viejo interrogante: “Frente a los eventos imprevistos e imprevisibles debe dejarse al concesionario asumir solo su situación o es necesario que el conceden te intervenga para evitar eventualmente que él suspenda su actividad?” A vuelta de recordar el nacimiento de la teoría con la sentencia del Consejo de Estado del 30 de marzo de 1916, Compañía d’electricidad de Bordeaux c/ Bordeaux se ha dicho:

“Según el Consejo de Estado, cuando el concesionario no puede cumplir más sus obligaciones conforme a los compromisos obligacionales, porque las nuevas condiciones no puedan entrar dentro de las previsiones razonables de las partes, se crea una situación extracontractual: el concesionario debe continuar asumiendo la integridad de sus obligaciones, pero la colectividad debe prestarle asistencia asegurándole una indemnización de imprevisión o tomando a su cargo una parte de las cargas extracontractuales. El concedente no tomará jamás en su cabeza la totalidad de la carga de la imprevisión, porque en todo contrato debe existir una parte de alea”(5) (resalto). Esta posición jurisprudencial ha llevado a que, desde hace muchos años, el Estado no contribuya en más de un 90% al restablecimiento del equilibrio (Circ. 20 de nov. de 1974).

De manera pues que, aun cuando en Colombia, no exista una decisión administrativa que establezca límites cuantitativos para el ajuste, lo que e claro, a nivel de la jurisprudencia francesa, es que el reconocimiento de unas cargas reequilibrantes no se hace por el ciento por ciento, para reconocer, una vez más digámoslo, que en todo contrato existe un margen natural de riesgo que debe asumir el contratista.

Pues bien, si eso lo dice el derecho comparado, en abstracto, frente a contratos en que simplemente se establece un desequilibrio pero se estima que parte de la pérdida como alea normal debe ser sufrida por el concesionario, con más veras tendría que hacerse cuando el concesionario ha pactado libremente una cláusula que, desde ese punto de vista, refleja negocialmente la hipótesis del alea normal que, frente a la garantía de tráfico, se asume en cabeza de quien acepte la propuesta.

Pero no sería difícil llegar a idéntica conclusión desentrañando el sentido de la jurisprudencia del Consejo de Estado y recordando que la aplicación de la ley de contratación administrativa obliga a interpretar armónicamente los artículos 5º y 27. Si este último impone el restablecimiento de la ecuación, lo que incluiría las utilidades, aquel exige que el restablecimiento del equilibrio devuelva al contratista “a un punto de no pérdida” con lo que se abre un natural espacio de maniobra en la aplicación de la forma de recuperar el equilibrio perdido.

Dicho alto tribunal ha sostenido en numerosas ocasiones que el restablecimiento del equilibrio debe retornar al contratista al estadio económico en que se encontraba cuando surgió la ecuación (normalmente la oferta acogida en un proceso licitatorio y/o el contrato, particularmente en la contratación directa), salvo los riesgos que resultaren de cargo del contratista o los efectos negativos derivados de su culpa.

Y si bien en 1996(6) adoptó como tesis central la del restablecimiento pleno, no excluyó el elemento de razonabilidad. Dijo, en efecto, “...la administración asuma los costos necesarios para que su cocontratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizados dentro del curso ordinario y aun extraordinario de la ejecución del contrato sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iníciales de contratación”.

Ahora bien ¿qué son ganancias “razonables”? No tienen que ser las esperadas pues allí sobraba la calificación. Tiene que entenderse, en mi sentir, aquellas que siguen obteniéndose, así puedan mermarse por una circunstancia válida, como ocurriría en el caso en estudio.

Reciente fallo arbitral(7), a su turno, y evaluando los criterios legales para el restablecimiento de la ecuación afirmó: “Por tanto, la entidad estatal será responsable del pago de las utilidades dejadas de percibir por el contratista, cuando ese perjuicio se derive de un incumplimiento imputable a la entidad. En caso que el demérito patrimonial provenga de hechos o situaciones ajenas a dicha entidad e imprevisibles para ella, la reparación debida al contratista se limitará al daño emergente, de manera tal que la víctima no sufra pérdida”.

Se trata, en ambos casos de contratos de obra pública. Pero con más razón, en mi sentir, cabe conclusión que siga esa línea de pensamiento en una concesión pues al reconocerle la TIR del proyecto como referencia inequívoca que restablece el equilibrio y haberse admitido la asunción de un costo derivado del efecto previsto en la cláusula treinta y seis por el primer año, la circunstancia habría sido —al menos en teoría— afectar parcialmente la utilidad implícita que había calculado el contratista, por el efecto marginal que este corto período hubiere tenido en el resultado de largo plazo del proyecto.

De suerte que, por esa vía, la reparación cuantitativa no tiene que ser plena. Y en el caso de autos baste recordar, una vez más, que lo ocurrido se originó por la culpa del concesionario, si no midió bien el efecto del mecanismo compensatorio pactado o por su causa —elemento volitivo— si asumió conscientemente la fórmula como riesgo en su cabeza y, en uno u otro caso, no habría lugar al restablecimiento por ese concepto.

Por todo lo expuesto formulo estas reflexiones que, por lo demás, se refieren a uno solo de los aspectos del laudo, el que dice con la incidencia que habría tenido el mecanismo compensatorio en el lapso de tiempo entre el inició de la explotación de la obra y el primer corte al 31 de diciembre siguiente, y que permiten reiterar, en todo lo demás, mi completo acuerdo con mis distinguidos colegas. Pienso que con el ajuste del proyecto en este sentido habríamos hecho un aporte conjunto al estudio de la teoría de los contratos de concesión y el margen beneficiario esperado por el concesionario, en virtud del cual la aplicación del principio de la ecuación contractual y la necesidad de garantizar el equilibrio, no pueden entenderse como una fórmula matemática y automática, sino que obligan al juez a evaluar si alguna porción del riesgo quedó asumida en cabeza del contratista, o si se trata de un alea normal en el desarrollo del contrato, frente a la causa del desequilibrio. Que, por consiguiente, deba ser asumida por él, no de manera que se frustre el propósito del contrato, sino que, tan solo, se obtenga una utilidad menor, equivalente a la cuantía del costo asumido, dentro de su margen beneficiario. Esto es, para seguir al Consejo de Estado en su sentencia de 1996, a que obtenga unas “utilidades razonables” pero no forzosamente todas las calculadas y como tal implícitas en la TIR del proyecto.

Adviértase, por último, que si en algún contrato puede producirse esto es, justamente, en el de la concesión —a ello se refieren Dromi, Palacios Mejía y la jurisprudencia francesa— porque en este contrato lo normal es que haya riesgos particulares en cabeza del contratista, como la misma jurisprudencia colombiana y, expresamente, la Ley 80 de 1993 lo han reconocido.

Sergio Rodríguez Azuero 

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