Laudo Arbitral

Concesionaria Vial de Los Andes S.A., Coviandes S.A.

v.

Instituto Nacional de Vías

Mayo 7 de 2001

Tribunal de Arbitramento

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil uno (2001).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias planteadas entre Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes S.A., (en adelante “Coviandes”, “la concesionaria” o “el concesionario”) y el Instituto Nacional de Vías (en adelante “Invías” o “INV”), el cual se pronuncia en derecho y es acordado por los árbitros unánimemente.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato de concesión 444 suscrito el 2 de agosto de 1994, en el cual pactaron la siguiente cláusula compromisoria:

Cláusula cuadragesimosegunda: Sujeción a la ley colombiana y renuncia a reclamación diplomática. En lo relativo a las diferencias que surjan en cuanto a las obligaciones y derechos originados en el presente contrato, la concesionaria de manera expresa manifiesta que las mismas serán del conocimiento y juzgamiento exclusivo de los jueces colombianos y la renuncia a intentar reclamación diplomática, salvo el caso de denegación de justicia. PAR.—Cláusula compromisoria. Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley.

2. En la audiencia de conciliación realizada el 28 de septiembre de 1999 las partes acordaron “modificar de común acuerdo la cláusula compromisoria en los siguientes aspectos:

1. Los árbitros serán tres, designados de común acuerdo por las partes.

“2. Para proferir el laudo arbitral, los árbitros contarán con un término de doce (12) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

(...).

3. El día 9 de julio de 1999 Coviandes, por conducto de apoderada judicial, solicitó la convocatoria del presente tribunal de arbitramento y formuló demanda ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el “centro de arbitraje”) contra Invías.

4. El día 2 de julio del mismo año la directora (E) del centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y de ella corrió traslado a Invías.

5. La parte convocada dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el día 20 de agosto de 1999, mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. De este escrito el centro de arbitraje le corrió traslado a la parte convocante, quien se pronunció pidiendo pruebas adicionales.

6. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 el centro de arbitraje citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el 28 de septiembre de 1999, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo. No obstante, como se indicó, en esa oportunidad, las partes modificaron la cláusula compromisoria y designaron a los suscritos árbitros de común acuerdo.

7. En desarrollo de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 22 de octubre de 1999. En dicha audiencia el tribunal designó como presidente al doctor Jorge Suescún Melo, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo, del cual se posesionó el día 29 de noviembre siguiente. En la misma audiencia de instalación el tribunal fijó su sede y señaló las sumas de honorarios y gastos.

8. El 19 de noviembre de 1999 Coviandes presentó un escrito de reforma de la demanda.

9. Habiendo cancelado la parte convocante tanto los gastos y los honorarios que le correspondían, así como los que debía asumir la parte convocada, quien no atendió el pago, mediante auto 2 del 29 de noviembre de 1999 el tribunal señaló fecha para audiencia.

10. Mediante oficio 1 del 30 de noviembre de 1999 se informó a la Procuraduría General de la Nación la instalación del tribunal.

11. La primera audiencia de trámite se inició el 10 de diciembre de 1999 y mediante auto 4 el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias planteadas en la demanda, sin perjuicio de que realizara un nuevo examen, teniendo en cuenta la reforma de la demanda, de la cual corrió traslado a la parte demandada mediante auto 5 proferido en esa misma fecha. En la continuación dicha audiencia, que tuvo lugar el 25 de enero de 2000, el tribunal tomó nota de que el traslado de la reforma de la demanda había vencido en silencio y, mediante auto 6, reiteró su competencia. Igualmente, mediante auto 7 proferido el 25 de enero de 2000, confirmado por auto 9 del 1º de febrero de 2000, el tribunal decretó pruebas.

12. El tribunal citó a las partes a una nueva audiencia de conciliación para el día 13 de marzo de 2001. No obstante antes de esa oportunidad, las partes manifestaron no tener ningún ánimo conciliatorio y solicitaron prescindir de dicha audiencia, señalando fecha para audiencia de fallo, petición que fue aceptada mediante auto de esa misma fecha.

13. El presente proceso se tramitó en treinta y una (31) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se practicaron las pruebas solicitadas por las partes y las decretadas de oficio por el tribunal, se resolvieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

14. Corresponde ahora al tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, la primera audiencia de trámite terminó el 1º de febrero de 2000, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso pactado por las partes en doce meses. No obstante, a solicitud de las partes este proceso se suspendió en varias ocasiones, de manera que el plazo para proferir este laudo vencía el 29 de junio de 2001 y, entonces, su proferimiento en esta ocasión es claramente oportuno.

CAPÍTULO II

Demanda y respuesta

1. Pretensiones de la demanda y su contestación

1.1. En su demanda, entendida en la forma en que quedó integrada con motivo de su reforma (en adelante la “demanda”), la parte demandante solicitó al tribunal realizar los siguientes pronunciamientos y condenas:

“Primera. Que se declare que el Instituto Nacional de Vías incumplió sus obligaciones derivadas del contrato 444 de 1994, celebrado entre dicho Instituto y la Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes S.A., con lo cual causó perjuicios y sobrecostos a la concesionaria.

Segunda. Que se declare que en desarrollo del contrato de concesión 444 de 1994, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la Sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A., se presentaron situaciones, no imputables al contratista, que le crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, alterando la ecuación económica del contrato.

Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al Instituto Nacional de Vías al reconocimiento y pago de los perjuicios y sobrecostos de todo orden sufridos por la concesionaria por los hechos a que se refieren las dos pretensiones anteriores.

Cuarta. Que se condene al Instituto Nacional de Vías al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora, desde que ocurrieron los hechos generadores de los perjuicios y sobrecostos y hasta la fecha del laudo, a la tasa doblada del interés pactado por las partes en la cláusula trigesimosexta del contrato 444 de 1994, sobre las sumas liquidadas que resulten a su cargo por la ocurrencia de los incumplimientos, hechos o circunstancias, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato.

Primera pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta

En subsidio de la pretensión cuarta principal, solicito que se condene al Instituto Nacional de Vías al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales a la tasa bancaria de colocación para créditos a doce meses, desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso (C. Co., art. 884).

Segunda pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta

En subsidio de la pretensión cuarta principal y de la anterior pretensión subsidiaria, solicito que se condene al Instituto Nacional de Vías al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (L. 80/93, art. 4º, num. 8º).

Tercera pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta

En subsidio de la pretensión cuarta principal y de las anteriores pretensiones subsidiarias, solicito que se condene al Instituto Nacional de Vías al pago de intereses sobre el valor de los perjuicios y sobrecostos sufridos, a la tasa que el mismo tribunal determine como aplicable de conformidad con la ley y el contrato, para el período que igualmente determine el tribunal.

Quinta. Que el Instituto Nacional de Vías debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor a treinta (30) días, contado a partir de la fecha de su ejecutoria.

Sexta. Que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar a favor de mi poderdante intereses comerciales moratorios sobre las sumas líquidas objeto de las condenas establecidas en el mismo en un todo conforme con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Séptima. Que se condene al Instituto Nacional de Vías al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho, de conformidad con la Ley 446 de 1998”.

1.2. En su contestación a la demanda inicial lnvías se opuso a las pretensiones y, además, formuló las excepciones de mérito que denominó “caducidad de la acción”, “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, y “contrato no cumplido”.

2. Fundamentos de la demanda

En su demanda Coviandes expuso los hechos en que funda sus pretensiones y que pueden sintetizarse así:

1. Celebración del contrato

1.1. Apertura de la licitación pública 066 de 1993: El Fondo Vial Nacional (hoy Invías) abrió la licitación pública 066 de 1993 con el objeto de realizar, por el sistema de concesión, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación y el mantenimiento y operación del sector Bogotá - Cáqueza - K 55 + 000 y el mantenimiento y operación del sector K 55 + 000 - Villavicencio de la carretera Bogotá - Villavicencio.

1.2. Los pliegos de condiciones de la licitación: Los pliegos de licitación contenían un anteproyecto de la carretera, diversos estudios técnicos y la determinación de las cantidades de obra sobre cuya base los proponentes debían elaborar su oferta, destacándose las siguientes prescripciones:

1.2.1. La obligación de la Concesionaria de financiar la totalidad del proyecto y de efectuar la construcción de las obras;

1.2.2. La forma de pago mediante la cesión de los derechos de recaudo del peaje;

1.2.3. La posibilidad de presentar oferta de asociación futura;

1.2.4. Las bases técnicas para la elaboración de la propuesta, que, entre otros aspectos, señalaban lo siguiente:

1.2.4.1. La información suministrada es la base sobre la cual el proponente elaborará su propuesta y las cantidades de obra debían ser evaluadas con base en esa información.

1.2.4.2. Una vez perfeccionado el contrato, la concesionaria deberá llevar el diseño de las obras a la fase de construcción y el Instituto vigilará la ejecución por medio de un interventor, siendo los sobrecostos por alternativas de diseño distintas de cargo del proponente.

1.2.4.3. La construcción o rehabilitación se llevará a cabo con el diseño definitivo que realice la concesionaria y apruebe el Invías.

1.2.4.4. Al aprobar la propuesta deben tenerse en cuenta las condiciones climáticas, topográficas y geológicas, así como las indicaciones suministradas o que perciba la concesionaria durante su visita al sitio de las obras.

1.2.4.5. La ejecución completa del contrato comprende tres etapas:

1.2.4.5.1. Etapa de diseño y programación: comprendida entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la de terminación de los diseños del proyecto.

1.2.4.5.2. Etapa de construcción: comprendida entre la fecha de inicio de la construcción del primer tramo y la fecha en que las obras y los equipos necesarios para la puesta en servicio sean aprobados por parte de Invías.

1.2.4.5.3. Etapa de operación: comprendida entre la fecha de iniciación de la operación del primer tramo y la fecha en que la carretera revierta a la entidad concedente.

1.2.5. En materia de predios se preveía que el Invías adquiriría, directamente o por gestión de terceros, los predios necesarios para el paso de la vía, comprometiéndose a entregarlos a más tardar en las fechas previstas en la programación de obras.

1.2.6. El Invías dispondría de uno o varios interventores que lo representarían ante la concesionaria.

1.2.7. El diseño para construcción debía basarse en el anteproyecto y demás especificaciones y normas técnicas suministradas en los pliegos.

1.2.8. Con la propuesta tenía que presentarse una relación del equipo a emplear durante la construcción.

1.2.9. Si el costo de construcción aprobado por la interventoría al finalizar la etapa de construcción resultaba mayor que el costo de construcción de la propuesta, Invías reconocería al concesionario el sobrecosto, valorándola por el precio unitario ofrecido, actualizando el valor resultante hasta la fecha de suscripción del acta de recibo de obras y finalización de la etapa de construcción, siendo el ajuste el resultante del aumento del índice de precios al consumidor entre la fecha de la invitación a proponer y la fecha de suscripción del acta. Pero el lnvías reconocería el 100% del precio unitario para un aumento en las cantidades de obra ejecutadas hasta del 30% sobre la cantidad establecida en su propuesta para el respectivo ítem y el 75% para el aumento en las cantidades entre 30% y 50%, siendo las cantidades superiores en 50% sobre las originales de cargo de la concesionaria.

1.3. Licencia ambiental: El proyecto contaba desde entonces con el concepto técnico ambiental 111 del 11 de noviembre de 1993 y con la aprobación de la licencia ambiental, según Resolución 1311 del 21 de diciembre de 1994 emanada del Inderena.

1.4. Convenio entre Dragados y Construcciones S.A., y Corfiandes S.A.: Para participar conjuntamente en la licitación, el 30 de marzo de 1994, la Corporación Financiera de los Andes S.A., Corfiandes S.A., (en adelante “Corfiandes”) y Dragados y Construcciones S.A., (en adelante “Dragados”) celebraron un convenio de asociación en el que acordaron que de resultar adjudicatarias del contrato de concesión conformarían una sociedad para la suscripción del correspondiente documento y esta contrataría con la segunda de las sociedades citadas el diseño, suministro de equipos, construcción de obras civiles, montaje y pruebas y la asesoría permanente en la explotación y mantenimiento de la carretera.

1.5. Declaratoria de desierta de la licitación: Una vez evaluadas las propuestas y habiendo obtenido el consorcio el más alto puntaje durante la audiencia celebrada el 23 de junio de 1994, mediante Resolución 4774 del 24 de junio de 1994 el director del lnvías decidió declarar desierta la licitación, y en la misma fecha invitó a las sociedades consorciadas a presentar nueva propuesta para celebrar una contratación directa bajo las mismas condiciones del pliego de condiciones de la licitación, pero agregando algunas obras adicionales.

1.6. Nueva propuesta del consorcio y aceptación por el Invías: Bajo promesa de asociación futura, el 7 de julio de 1994 Corfiandes y Dragados presentaron su oferta con un valor total de la inversión inicial de $ 79.216.079.084, con unos plazos de diseño y programación, de construcción y de operación, de acuerdo al pliego, y unas tarifas de peaje que, teniendo en cuenta el tráfico garantizado por Invías, permitían obtener las tasas internas de retorno (“TIR”) ofrecidas, así: TIR inversionista: 22.57% y TIR del proyecto: 17.52% .

1.7. Creación de Coviandes y celebración del contrato de concesión: Para la suscripción del contrato y en cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la Propuesta, el 29 de julio de 1994 Corfiandes y Dragados, junto con otros socios previamente nominados, crearon la sociedad Coviandes. El 2 de agosto del mismo año se celebró el contrato 444 con el fin de realizar por el sistema de concesión, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del sector Bogotá - Cáqueza - K 55 + 000 y el mantenimiento y operación del sector K 55 + 000 - Villavicencio de la carretera Bogotá - Villavicencio. Tienen especial relievancia los siguientes aspectos del contrato.

1.7.1. Objeto del contrato y alcance de los trabajos: están consignados en la cláusula primera, parágrafos segundo y tercero, que determinan las obras que se incluían.

1.7.2. Valor contractual de las informaciones y del proyecto base contenidos en los pliegos de condiciones: las condiciones, términos, alcances y obligaciones fueron estipulados con base en los estudios y diseños preliminares que preparó Invías.

1.7.3. Plazos: fueron estipulados en la cláusula tercera, según la cual i) la elaboración de los diseños de construcción debía hacerse dentro de seis meses contados a partir de la fecha de iniciación de la etapa de diseño y programación; ii) esta última debería iniciarse a más tardar el 1º de octubre de 1994; iii) el plazo para la construcción sería de 22 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción; iv) la construcción debía estar terminada el 30 de noviembre de 1996. Por lo anterior, la construcción del primer tramo debía iniciarse a más tardar el 1º de febrero de 1995 e Invías tenía la obligación de hacer entrega oportuna al concesionario de los predios.

1.7.4. Demora para el inicio de la construcción: prevista en el parágrafo tercero de la cláusula tercera, que determinó que si no fuera imputable al concesionario, podría acarrear la suspensión del contrato y si ocasionare un desequilibrio contractual se daría aplicación a los mecanismos de compensación contemplados en la cláusula trigesimosexta.

1.7.5. Aprobación de diseños por el Invías: en la cláusula séptima se estipuló que previamente a su ejecución, este aprobaría por escrito todos los diseños que la concesionaria ejecutara.

1.7.6. Entrega de diseños e iniciación de obras por tramos: en virtud de la cláusula novena, la concesionaria quedó obligada a entregar los diseños a Invías tramo por tramo, de manera que aprobados los de uno cualquiera de ellos, podía iniciar su construcción sin tener que esperar a la terminación de la totalidad.

1.7.7. Obligación del contratista de tener disponible oportunamente los equipos: según la cláusula décima la concesionaria debía situar oportunamente en el lugar de las obras el equipo detallado en su oferta y el adicional que requiriera para cumplir con los plazos.

1.7.8. Predios para la vía: la cláusula decimotercera consagró la obligación del Invías de entregar oportunamente los predios requeridos para la ejecución de las obras en consideración al programa de construcción.

1.7.9. Planos y especificaciones: la cláusula vigesimotercera estipuló la obligación de la concesionaria de ceñirse al anteproyecto o proyecto base elaborado por Invías, pero se previó que las inconsistencias que pudieran afectar la estabilidad de las obras, darían lugar a las modificaciones pertinentes.

1.7.10. Reconocimiento de la inversión realizada: previéndose el caso de la terminación anticipada del contrato por causas no imputables al concesionario, en la cláusula trigesimocuarta se estipuló que a este se le reconocería y pagaría el valor de la inversión realizada y la rentabilidad garantizada a ese capital a la tasa establecida en el contrato como “TIR” del inversionista.

1.7.11. Ecuación contractual: la cláusula trigesimosexta estipuló la sujeción de las partes al principio del mantenimiento de la ecuación contractual consagrada en la Ley 80 de 1993, estableció los sistemas de compensación y, para el caso de incumplimiento del Invías, se estipuló el pago en moneda nacional, con recursos del presupuesto general de la Nación en un término de doce meses a partir del establecimiento del faltante.

2. Inicio de la etapa de diseño y programación, incumplimiento de las obligaciones del Invías relativas a la adquisición de predios

2.1. Debido al manifiesto interés del Gobierno Nacional en contar con la obra lo más pronto posible el Invías puso especial énfasis y una mejor calificación al menor plazo, por lo cual el consorcio Cofiandes, Dragados ofreció realizar los trabajos en un tiempo especialmente corto, con la conciencia del esfuerzo que debía realizar y de la gravedad y onerosidad de las sanciones que se pactaron.

2.2. En virtud de lo anterior, desde antes de que se suscribiera el acta de iniciación de la etapa de diseño y programación, Coviandes realizó diversas gestiones ante el Invías para que este realizara con la mayor rapidez y eficiencia las actividades que le correspondían en materia de adquisición de predios, como se evidencia en abundante correspondencia. No obstante, cuando había transcurrido un mes desde la citada acta, era evidente la existencia de un atraso imputable al lnvías en esa materia.

2.3. Por esa época Dragados advirtió a Coviandes, y esta a Invías, directamente y por conducto de su interventor, que la maquinaria reservada para la ejecución de la obra se encontraba casi en su totalidad en sus instalaciones centrales en Madrid (España) y otra en Ecuador, y que aquella debía iniciar su movilización con dos meses de antelación al inicio de las obras. Sin embargo, no era deseable localizar un parque de maquinaria tan grande en Colombia si no existía la posibilidad real de iniciar las obras por falta de predios.

2.4. Como respuesta, el interventor remitió copia de una comunicación de la firma Bustamante Vásquez y Cía. Ltda., encargada de la compra de los predios, según la cual, por razón de la iniciación de las obras, se ha dado prioridad a la adquisición de predios del sector del Km 55, pero se continúan adelantando gestiones en el sector Bogotá - Cáqueza - Puente Téllez.

2.5. A partir de ese momento comenzó una etapa de sucesivos retrasos que causó los perjuicios reclamados como se evidencia en abundante correspondencia, de la que surge que la iniciación de las obras había quedado indefinidamente aplazada.

2.6. Aunque en el contrato no se había convenido un plazo expreso para la movilización del constructor, se sabía con certeza la fecha de inicio de las obras y este, con la anticipación necesaria, podía iniciar su traslado. Pero un aplazamiento indefinido podía implicar que, en cualquier momento, Invías diera la orden de inicio sin que el constructor hubiera tenido el tiempo necesario para la movilización, situación que le fue puesta de presente a aquel buscando que se comprometiera seriamente en una fecha de entrega de los predios e inicio de las obras.

2.7. Finalmente, mediante comunicaciones del 30 de enero y 28 de febrero de 1995 el Invías expresó que las obras se iniciarían a más tardar el 15 de abril siguiente.

2.8. A pesar de lo anterior, a medida que se iba acercando tal fecha se fue haciendo evidente que tampoco para el 15 de abril el Invías estaba en condiciones de entregar los predios y a medida que avanzaban los diseños era necesario corregir errores del anteproyecto, cambiando el eje trazado de la carretera, con la afectación de predios que no estaban previstos en el proyecto licitado.

2.9. El 30 de marzo de 1995 Dragados y Coviandes cumplieron sus respectivas obligaciones de culminar la entrega de la totalidad de los diseños definitivos de la vía.

2.10. El 15 de abril de 1995 venció el nuevo plazo señalado por el envías para la entrega de los predios sin que en tal momento estuviera en capacidad de señalar una nueva fecha y el contrato quedó en una situación de absoluta incertidumbre, por lo cual el 19 de abril la concesionaria envió al director del lnvías una comunicación en la cual describe la situación.

2.11. En comunicación del 20 de abril de 1995 Coviandes le informó al Invías la absoluta discontinuidad en la ubicación de los predios relacionados en las actas de entrega adicionales de que se disponía.

3. Falta de idoneidad del proyecto base que sirvió para la licitación y para la celebración del contrato

Contando con la permanente asistencia de la interventoría y de la firma Consultoría Colombiana, asesora de aquella, en desarrollo de la etapa de diseño y programación, Dragados preparó y la concesionaria presentó oportunamente para la aprobación de Invías los estudios y diseños definitivos con base en el anteproyecto realizado por este. En dicha labor Dragados y Coviandes encontraron en el proyecto base y en las especificaciones técnicas una serie de errores, inconsistencias e incongruencias que consideraron imprescindible poner de presente a las firmas consultora e interventora, para efectuar con su aprobación las modificaciones necesarias.

Tales errores consistían en:

3.1. Cartografía y topografía: En el anteproyecto para el tramo El Antojo, Cáqueza, los planos estaban a escala 1:1000 y habían sido elaborados mediante topografía clásica, es decir, implantando una poligonal de apoyo en campo, que no se cerró ni ató a ningún vértice geodésico. Para el proyecto definitivo se implantaron unas poligonales de precisión cerradas encontrando que entre estas y las realizadas para el proyecto base en 1982 y 1983 existían unas diferencias que se iban acentuando a medida que se alejaban de la base de partida, de manera tal que en la zona de Cáqueza alcanzaban diferencias del orden de 5 metros y en zonas montañosas implicaban variaciones considerables en el movimiento de tierras. Como consecuencia de la medición hecha en el terreno se encontró que las cantidades de movimiento de tierras establecidas a partir del diseño definitivo en las actividades de cortes, rellenos y acarreos eran 10 veces superiores a las que estableció el pliego de condiciones.

3.2. Trazado: Partiendo de la definición geométrica del proyecto base se realizó un trazado con abscisado continuo y, utilizando la cartografía entregada por el Invías, se realizaron una serie de ajustes para lograr una mejor compensación en el movimiento de tierras con el fin de disminuir el efecto de los incrementos de cantidades y el costo de ejecución del proyecto, efectuando luego el replanteo sobre el terreno.

3.2.1. Trazado en planta: a pesar de haberse realizado ligeras modificaciones al proyecto base los resultados en las cantidades difirieron sustancialmente.

3.2.2. Perfil longitudinal: en el proyecto definitivo se respetaron los alineamientos del proyecto base y solo se modificaron para disminuir la pendiente, lo cual no supuso un aumento en el movimiento de tierras sino una mejora en la compensación de cortes y rellenos.

3.3. Geología, geotecnia y estabilidad de taludes: con fundamento en el pliego y en los trabajos de campo de Dragados, con la consultoría y la interventoría se definieron los taludes del proyecto definitivo que aseguraban una aceptable estabilidad de la obra.

3.3.1. Taludes de relleno: al realizar el proyecto definitivo, en muchos casos la pendiente del talud resultó paralela a la del terreno natural, por lo cual, conjuntamente con la consultoría y la Interventoría, se decidió incluir muros para aminorar sustancialmente las cantidades de relleno y la necesidad de mayores zonas de expropiación, los cuales no estaban contemplados en el proyecto base, a pesar de lo cual las cantidades de movimiento de tierras resultaron muy superiores a las contempladas en los pliegos de condiciones.

3.3.2. Taludes de corte: las cantidades de obra resultaron muy superiores en el proyecto definitivo porque las longitudes de los distintos tipos de terreno determinados tras un detallado estudio variaron notablemente y porque se definió la conveniencia de incluir bermas que no estaban contempladas en el proyecto base.

3.4. Transporte de materiales: la distancia media de transporte de los sobrantes a los botaderos previstas en el proyecto base de licitación era menor a la real, por estar descompensadas las capacidades de los aprobados en la licencia ambiental, con lo cual la actividad de transporte de materiales casi se triplicó.

3.5. Hidrología e hidráulica: durante el desarrollo del proyecto definitivo se realizaron los estudios para definir las cuencas y áreas de drenaje con sus correspondientes parámetros morfométricos, la revisión de las curvas de intensidad-duración de las estaciones pluviométricas de Chipaque y Cáqueza y la determinación de los caudales máximos y los períodos de retorno, los cuales permitieron corregir las bases del proyecto base. Como consecuencia de las incongruencias de este último las cantidades de obra se duplicaron y algunos casos se cuadruplicaron.

3.6. Estructuras (puentes): debido a la modificación del tren de cargas realizado por el MOPT en 1993, se incluyeron revisiones importantes con respecto al diseño del proyecto base realizado en los años 1982 y 1983, lo cual supuso un incremento de un 25% a un 30% en las cantidades de obra de la infraestructura; el ancho del tablero de los puentes estaba previsto en 9 metros pero en el pliego de condiciones se impuso respetar 11 metros, lo cual supuso un aumento de las cantidades de obra; en el cruce de la carretera nueva con la antigua y en el de aquella con la de Une, se consideraron indispensables sendas estructuras que no estaban previstas; la cimentación de algunas estructuras sufrieron modificaciones importantes después del reconocimiento geotécnico y la tipología de otras se modificó debido a la inviabilidad técnica de las diseñadas en el proyecto base.

3.7. Intersecciones: las intersecciones de Chipaque y Cáqueza estaban recogidas en el proyecto base a nivel de esquema, por lo cual la tipología y ubicación fueron acordadas con la consultoría y la interventoría con base en los estudios geotécnicos, que permitieron calcular adecuadamente las cantidades de obra que resultaron muy superiores a las previstas.

3.8. Túneles: los dimensionamientos resultantes de los estudios finales mostraron un incremento en las cantidades de obra previstas.

3.9. Pavimento: en el tramo del K0 + 000 al K13 + 500 los estudios permitieron establecer que la calzada existente requería un refuerzo en concreto asfáltico de 5 a 6 cm, de espesor, prácticamente el doble del estimado en la licitación y la consultoría e interventoría solicitaron la inclusión de una capa en las bermas; en el tramo El Antojo - Cáqueza (K21 + 500 al K47 + 740) los espesores difirieron de los calculados en el proyecto base porque con la consultoría y la interventoría se consideró que la utilización de los factores del Instituto del Asfalto no eran aplicables al método Shell.

4. Necesidad de modificación del proyecto

4.1. Como se ha visto, en los diseños y estudio definitivos entregados al Invías para su aprobación final se incluyeron correcciones a todas las imprecisiones e inconsistencias del anteproyecto así como mejoras al mismo, para garantizar la estabilidad de las obras, las cuales variaron las cantidades de obra y los costos estimados. Como estos no fueron previstos por el constructor, al ser imputables al Invías en su anteproyecto debían ser asumidos por este porque de otro modo se presentaría un enorme desequilibrio económico del contrato. Lo anterior fue puesto de presente por la concesionaria en varias comunicaciones.

4.2. En el contrato las partes pactaron la posibilidad de involucrar la construcción del túnel del boquerón localizado en el tramo portal Bogotá - El Antojo sustituyendo parcialmente el tramo K 13 + 500 a K 21 + 500, para lo cual Coviandes entregó oportunamente los estudios y diseños correspondientes. Luego del estudio de las alternativas que Invías solicitó repetidamente al concesionario y a Dragados, el Invías le propuso a aquel que construyera el mencionado túnel con el acondicionamiento, mejora y ensanche de la carretera actualmente en servicio (K 21 + 500 a K 39 + 300), en reemplazo de la construcción de los correspondientes tramos nuevos ya diseñados.

4.3. Lo anterior dio lugar a que la etapa de diseño y programación se extendiera indefinidamente mientras el Invías establecía qué modificaciones le iba a introducir al proyecto y las partes lograban acordar las nuevas condiciones de ejecución del contrato. Mientras tanto Dragados mantenía todos sus recursos técnicos, humanos y administrativos dispuestos para la iniciación de la obra que podía ordenarse en cualquier momento según lo expresaba el Invías en su correspondencia.

5. Desarrollo del contrato a partir de la entrega de diseños

5.1. Desde enero de 1995, dos meses antes de la fecha prevista para la terminación de la etapa de diseño, el Invías conformó un comité de coordinación para hacerle seguimiento de los diferentes aspectos relativos al desarrollo del proyecto y del contrato y para adoptar las decisiones que tenían que aplicar los intervinientes. Dicho comité se reunía semanalmente y estaba integrado por representantes del Invías, de la Interventoría, de la concesionaria y de Dragados, y, ocasionalmente asistían representantes de la gerencia de Proyecto que estuvo a cargo de Velnec y de la Inmobiliaria Bustamante Vásquez y Cía. Ltda.

5.2. Como se indicó, el 30 de marzo de 1995, y dentro del plazo estipulado, la Concesionaria completó la entrega de los diseños del proyecto, fecha para la cual la interventoría ya había adelantado buena parte de su revisión y Coviandes y Dragados estaban efectuando los ajustes correspondientes. Para el 24 de abril de 1995 a la interventoría tan solo le quedaba por revisar el 5% de los planos que correspondían principalmente a los diseños de los túneles.

5.3. Para ese entonces el proyecto enfrentaba otro problema principal, como lo advirtió el doctor Eduardo Martínez del Invías, consistente en el mayor costo de su ejecución en relación con las “fallas del anteproyecto”, para cuya solución se requeriría de aportes del presupuesto nacional y de una modificación del contrato de concesión.

5.4. Frente a esta situación que impedía la iniciación de las obras, en mayo de 1995 el Invías buscó toda suerte de excusas que le permitieran abstenerse de aprobar los diseños, con el propósito “ganar tiempo” frente al concesionario mientras lograba solucionar sus problemas, imputándole a este incumplimientos inexistentes.

5.5. El 23 de mayo de 1995 la concesionaria le presentó al Invías un informe detallado de la evolución del contrato, cuyas conclusiones fueron que existen factores que deben ser considerados como requisitos previos para poder acordar una fecha para la iniciación de la obra, a saber:

5.5.1. Entrega de la totalidad de los predios requeridos.

5.5.2. Formalización de la aprobación definitiva de los diseños.

5.5.3. Diligenciamiento y obtención de la licencia ambiental definitiva por el Invías

5.5.4. Asignación por el Invías de la firma interventora para la etapa de construcción.

5.5.5. Acuerdo sobre los aportes del Invías a través de recursos del presupuesto nacional en la financiación de los nuevos costos del proyecto.

5.5.6. Definición en consenso de los parámetros y condiciones mínimas en que se entregarán y recibirán las obras del tramo K 55 + 000 - Villavicencio y de los mecanismos para ajustar las previsiones de costo de mantenimiento.

5.5.7. Disponibilidad de la financiación nueva requerida por el proyecto.

5.5.8. Ajuste del contrato a las nuevas determinaciones.

5.6. En julio de 1995 el Invías comunicó oficialmente al concesionario la decisión de sustituir la construcción de la “variante de Chipaque” por la del túnel del Boquerón por razones de conveniencia ambiental, técnica y económica y solicitó la entrega de los diseños definitivos de esta obra.

5.7. El 10 de julio la concesionaria presentó al Invías un estudio sobre las alternativas para el financiamiento de los sobrecostos de la obra que se habían incrementado en un 58%.

5.8. Dos días después, Dragados entregó a la consultora las últimas modificaciones convenidas a los diseños definitivos y el 13 de julio el Invías le comunicó a Conviandes que la consultora le recomendó la aprobación técnica de los diseños, advirtiendo que debía efectuar las complementaciones acordadas con dragados. El día siguiente, Coviandes entregó todos los elementos pendientes.

5.9. El 17 de julio de 1995 la concesionaria entregó al Invías el estudio final del impacto ambiental relacionado con el túnel del Boquerón.

5.10. El 19 de julio de 1995 el Invías solicitó a la concesionaria la entrega de copia de los diseños y programas de trabajo con destino a un concurso público de méritos para contratar la interventoría de la etapa de construcción.

5.11. El 24 de julio de 1995 la concesionaria entregó al lnvías los diseños definitivos del túnel.

5.12. El 1º de agosto de 1995 el Invías le exigió a la concesionaria atender las observaciones sobre la programación de obra para impartir la aprobación definitiva al programa de trabajo.

5.13. El 9 de agosto de 1995 el Invías le exigió a la concesionaria algunas correcciones en los volúmenes de cantidades de obra del tramo I para efectuar la aprobación definitiva.

5.14. El 22 de agosto de 1995 el lnvías le hizo a la concesionaria nuevas exigencias relacionadas con la programación de obras, a pesar de que no existía ninguna.

5.15. El 5 de septiembre de 1995 el Invías le comunicó a la concesionaria que estaba considerando la posibilidad de excluir la construcción del tramo II por razones financieras y le solicitó una manifestación de su parte para tener certeza de que no habrían reclamaciones futuras, frente a lo cual, el 12 de septiembre, Coviandes le indicó que para ello requería, por lo menos, concluir un acuerdo sobre la construcción del túnel y hacer los ajustes al proyecto en materia de alcance, plazos, precios, valor de la obra, financiación del proyecto, para que permanezcan las condiciones económicas convenidas. Durante los meses de octubre y noviembre de 1995 las partes discutieron en extenso las alternativas.

5.16. El 5 de octubre de 1995 la concesionaria requirió al lnvías para que informara al Ministerio del Medio Ambiente sobre las modificaciones al proyecto para obtener una decisión definitiva sobre la licencia.

5.17. El 14 de diciembre de 1995 la concesionaria le reclamó al Invías que las negociaciones no avanzaban por la falta de capacidad decisoria de sus funcionarios.

5.18. El 29 de enero de 1996 el Invías, Coviandes y Dragados suscribieron un acta de compromiso para adoptar un cronograma de actividades que permitiera dar inicio a la construcción en los primeros días de marzo de 1996.

5.19. Entre febrero, marzo y abril de 1996 las partes produjeron estudios para lograr una solución técnica, económica y financiera al proyecto que condujeron el 19 de abril de 1996 a la suscripción del acta de compromiso para la iniciación de la etapa de construcción del contrato.

6. Modificación del contrato de concesión e inicio de la etapa de construcción

6.1. En el acta de compromiso del 19 de abril de 1996 las partes definieron algunos aspectos principales para la modificación del contrato y se comprometieron a aportar su mejor esfuerzo para lograr un acuerdo en los temas que aun se encontraban pendientes ya suscribir el contrato adicional antes del 21 de mayo de 1996, de conformidad con un cronograma de actividades que se incorporó, según el cual la construcción habría de iniciarse el 29 de agosto de 1996 y la movilización del constructor tres meses antes. Igualmente, acordaron formalizar algunas modificaciones al trazado de la vía.

6.2. Finalmente, el 28 de mayo de 1996 las partes llegaron a un acuerdo y suscribieron el acta de acuerdo modificatorio del contrato 444 de 1994, en la cual: se ratificaron los acuerdos del 19 de abril incluyendo los plazos de iniciación y terminación de las obras; se acordó el compromiso del lnvías de realizar los aportes económicos a su cargo que resultaban necesarios conforme a la nueva ingeniería financiera del proyecto y de gestionar los documentos de vigencias futuras del Confis; acordaron modificar el contrato para que fuera responsabilidad exclusiva del concesionario la calidad y cantidad de equipo; y, el Invías declaró aprobados los diseños definitivos.

6.3. Deben resaltarse dos aspectos importantes del acta mencionada: a) su efectividad quedó condicionada a que el lnvías obtuviera el certificado de vigencias futuras del Confis antes del 30 de junio de 1996, y b) quedó estipulado que la firma del acta no constituía renuncia de las partes sobre derechos a reclamaciones originadas en la ejecución del contrato hasta la fecha de suscripción del acta.

6.4. En la misma fecha se suscribió el acta de iniciación de la etapa de construcción del contrato de concesión.

6.5. Una vez cumplida la condición suspensiva del acta al finalizar el mes de junio de 1996, se inició un período de movilización de tres meses, que debía compensar el período anterior al 1º de febrero de 1995, que no se había aprovechado para la movilización del constructor en razón de las circunstancias expuestas.

6.6. Terminada la movilización, se inició la construcción en los primeros días de octubre de 1996, 20 meses después de lo que se había estipulado en el contrato 444 de 1994.

En el capítulo 4 de la demanda Coviandes hace una explicación de los que estima como perjuicios y sobrecostos sufridos por ella y aquellos por los cuales debe responder ante su subcontratista y que atribuye al Invías por los hechos mencionados, que ocasionaron la demora en la iniciación de la construcción.

3. Contestación de la demanda

La parte demandada en su contestación a la demanda se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando algunos, negando otros, total o parcialmente, y realizando, la mayoría de las veces, aclaraciones y precisiones. De su pronunciamiento resulta que:

1. Acepta el hecho de la apertura de la licitación, precisando que se produjo mediante Resolución 16204 del 16 de noviembre de 1993.

2. Coincide con lo señalado por la demandante en cuanto a los pliegos de licitación, pero precisa que, si bien tuvieron como base aquellos, para la contratación directa fueron ajustados en sus estipulaciones. Al efecto, destaca los siguientes aspectos de los pliegos:

2.1. La elaboración de los estudios y diseños definitivos era responsabilidad exclusiva del concesionario. El Invías entregó la información técnica y un prediseño para que Coviandes hiciera sus propios análisis, los perfeccionara y llevara a la fase de construcción, proponiendo los ajustes que considerara y por ello se previó que la concesionaria podía proponer alternativas y negociar con el Invías su propuesta antes de suscribir el contrato. Ello significa que desde los pliegos de condiciones se tenía completamente claro que el prediseño no contenía los elementos necesarios para iniciar la construcción y por ello se encomendó al concesionario la elaboración de los definitivos.

2.2. Los pliegos de condiciones establecieron con claridad que el concesionario solo cumplía con su obligación contractual cuando entregara la totalidad de los documentos exigidos en el nivel de detalle previsto y que el lnvías solo estaba en la obligación de aprobarlos entonces.

2.3. El plazo perentorio de seis meses para las obligaciones en la etapa de diseño y programación solo estaba previsto para la concesionaria y dentro del mismo esta no cumplió con su obligación de entregar la totalidad de los diseños. Ellos no fijaban un plazo para la aprobación de los mismos.

2.4. La obligación del lnvías era la de entregar los predios en la medida en que se fueran necesitando, sin que fuera necesaria la entrega de la totalidad para el inicio de las obras ni haber efectuado los pagos a los vendedores.

2.5. El concesionario renunció a parte de la garantía de mayor cantidad de obra, pues sabía que ello le significaba un mayor puntaje y la adjudicación del contrato, pero luego, pocos meses después, decidió inculpar al Invías por ellas. El reconocimiento de las mayores cantidades de obra se debía efectuar al terminar la construcción, pero la concesionaria le exigió al Invías esa garantía antes de iniciar la construcción.

3. Aunque indica que es cierto que el proyecto contaba con licencia ambiental, advierte que tan solo estaba pendiente la correspondiente a la alternativa del túnel del Boquerón, para lo cual la concesionaria debía hacer los estudios de impacto ambiental, de manera que la no disponibilidad de la licencia para este túnel nunca fue razón para no iniciar las obras, porque la demandante podía acometerlas por cualquiera de los demás tramos; agrega que, posteriormente, con la reestructuración técnica del contrato y el cambio de alineamiento, fue necesario efectuar modificaciones a la licencia y que la concesionaria debía presentar los estudios de acuerdo con los requerimientos del Invías y del Ministerio del Medio Ambiente; indica que el estudio de Coviandes fue devuelto en varias ocasiones para su corrección, de manera que el tiempo que se tomó la expedición de la licencia ambiental con inclusión del túnel, se debió al retraso en la entrega y a las correcciones del estudio de impacto ambiental por parte de Coviandes.

4. Sobre el convenio entre Dragados y Corfiandes, dice que puede ser cierto pero que esa relación contractual no involucra ni responsabiliza al Invías.

5. Acepta la declaratoria de desierta de la licitación y la formulación de la nueva propuesta, pero precisa que ella no se presentó como consorcio sino bajo la promesa de asociación futura.

6. Señala que las afirmaciones de la demandante sobre la celebración del contrato corresponden a transcripciones del mismo, pero efectúa las siguientes precisiones:

6.1. Que la demora en el inicio de la construcción se debió al incumplimiento reiterado de Coviandes y a su negativa de asumir el riesgo a que se había comprometido y no al incumplimiento del Invías.

6.2. Que si bien el Invías debía aprobar los diseños, tenía el derecho de hacer los ajustes y correcciones del caso.

6.3. Que el concesionario debía situar el equipo oportunamente en las obras y previo un plazo de movilización de tres meses, pero que esto no podía ocurrir hasta tanto se suscribiera el acta de inicio de la etapa de construcción.

7. Dice que los predios requeridos serían negociados y entregados por el Invías a la concesionaria de acuerdo con los programas de trabajo ajustados al nuevo diseño, lo cual era de cargo de la concesionaria y que ese documento no fue entregado oportunamente; que el lnvías contrató una firma especializada, pero las modificaciones realizadas por Coviandes, principalmente las relacionadas con el alineamiento vertical y el diseño de los taludes, implicaron un cambio sustancial en las áreas a adquirir, lo que debió ser manifestado por ella al Invías entregando la relación de áreas prediales afectadas sin que lo hiciera oportunamente.

8. Niega que el proyecto base y las especificaciones técnicas tuvieran errores, inconsistencias e incongruencias y que la concesionaria jamás lo dijo así dentro del proceso de negociación de la propuesta. Indica que el lnvías fue claro con los proponentes en cuanto al nivel de diseño de los estudios realizados como prediseños del proyecto, que en algunos casos solo llegaron a ser fase I, es decir, con un nivel de detalle mínimo; que el Invías exigió a los proponentes realizar y presentar en su propuesta un estudio preliminar; que el Invías proyectó la necesidad de cubrir gran parte del riesgo que se desprende de la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra y solicitó a los proponentes la evaluación de esta fórmula para el cubrimiento del riesgo con el fin de que, si lo consideraban pertinente, mejoraran su calificación asumiendo parte de dicho riesgo y que esta opción fue aceptada por Coviandes, al renunciar a parte de la garantía otorgada en los pliegos, para lograr la adjudicación del contrato, pero aparentemente sin estudiar en debida forma los diseños y condiciones del pliego.

9. Sobre la necesidad de modificación del proyecto, reitera que la elaboración de los diseños era parte del objeto de la licitación, de la contratación directa y del contrato, lo que significa que si el Invías contrató con el concesionario su elaboración era porque el documento (prediseño) que se tenía como base estaba incompleto y era necesario perfeccionarlo. Dice que en su demanda Coviandes omitió numerosos detalles pretendiendo alterar la realidad y justificar así su negligencia y el incumplimiento de sus obligaciones. Al respecto le endilga la entrega tardía de la propuesta técnico económica y financiera para la construcción del túnel del Boquerón, sin incluir todos los temas y su negativa a realizar los cálculos de la ingeniería financiera del proyecto.

10. Acerca del desarrollo del contrato a partir de la entrega de los diseños y la supuesta demora injustificada en su aprobación, indica que en los diseños de la obra básica existió grave y reiterado incumplimiento de parte de Coviandes a su obligación y hace un recuento histórico de lo ocurrido en los primeros 21 meses del contrato 444 y concluye:

10.1. El acta de iniciación de la etapa de diseño y programación se suscribió el 30 de septiembre de 1994, por lo cual, según la propuesta, Coviandes debería entregar los diseños completos de alguno de los sectores con suficiente antelación al 1º de febrero de 1995 si pretendía su aprobación, lo que hubiera permitido el inicio de la construcción el 1º de mayo de 1995.

10.2. El 15 de noviembre de 1994, en el inicio de la etapa de diseño y programación, Coviandes manifestó estar disponible para recibir en campo las referencias topográficas afirmando que esa información era indispensable para la elaboración de los diseños, pero no hizo el menor esfuerzo para obtenerla.

10.3. Pretendiendo cumplir su obligación de entregar completa de tales diseños prevista para el 31 de marzo de 1995, durante los 15 días anteriores Coviandes remitió un gran volumen de documentos que resultaron tener numerosas inconsistencias y errores.

10.4. Hacia junio de 1995 Coviandes identificó que tendría que asumir altísimos costos debido al esquema de riesgo que propuso de asumir mayores cantidades de obra por encima del 30% y pretendió la modificación sustancial e inaceptable del contrato para obligar al Estado a asumirlos.

10.5. A partir de julio de 1996 Coviandes atendió las correcciones solicitadas por la consultora y que, nuevamente revisadas, implicó que aquellas se extendieran hasta enero de 1996, por lo cual, concluye, la causa de la demora en la etapa de construcción fue la tardanza de la concesionaria en la entrega de los diseños definitivos, debidamente corregidos, porque fueron muchas y repetidas las veces que debió ajustarlos a las exigencias del pliego y del contrato.

10.6. Con el ajuste y la presentación de la ingeniería financiera, finalmente presentada por Coviandes, empezó una pugna para que el Invías asumiera la totalidad de los mayores valores que resultaran de la obra, pues la Concesionaria se negó a asumir su riesgo y a iniciar la construcción hasta esa definición.

10.7. Luego de muchas reuniones y discusiones se logró un acuerdo para la reestructuración técnica y financiera del contrato.

10.8. Finalmente, concluye que fueron dos las razones principales para la demora en el inicio de la etapa de construcción del proyecto:

10.8.1. El incumplimiento de la concesionaria en la presentación de los documentos que impidió al Invías su oportuna aprobación y la negativa de Coviandes a iniciar la construcción por tramos.

10.8.2. La negativa de la concesionaria de iniciar las obras asumiendo el riesgo que había ofrecido y aceptado en el contrato en virtud del cual debía cubrir el costo total de las cantidades de obra por encima del 30% sobre las cantidades originales.

11. Sobre la modificación del contrato y el inicio de la etapa de construcción manifiesta que la demandante olvida que las alternativas para continuar con su ejecución también fueron preparadas y analizadas por el Invías para que el proyecto se realizara. Luego precisa algunas situaciones que enmarcaron la modificación del contrato para concluir que, aunque existían muchísimas observaciones al proyecto de modificación, el Invías terminó cediendo ante muchas pretensiones de Coviandes con el fin de que el proyecto se realizara y así se llegó al acta de acuerdo modificatorio del 28 de mayo de 1996, el cual involucró innumerables beneficios económicos para la concesionaria y el mejoramiento de sus condiciones contractuales, con lo cual no solo se le había restablecido el equilibrio financiero sino que se le mejoró su contrato hacia el futuro.

CAPÍTULO III

Pruebas practicadas

3.1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la exhibición e incorporación de otros. Todas estas pruebas obran en el expediente y fueron aportadas con las formalidades legales en los términos de las solicitudes de las partes y por disposición oficiosa del tribunal.

3.2. Igualmente se recibieron varios testimonios y el tribunal dispuso el interrogatorio del representante legal de la demandante.

3.3. Se practicaron cinco inspecciones judiciales con exhibición de documentos en las oficinas de las partes, en las de Dragados en Bogotá y en su parque de maquinaria en Madrid, así como en las oficinas de Fiduciaria de Occidente.

3.4. Finalmente, se recibieron tres dictámenes por parte de peritos contadores, ingenieros y financieros, siendo objetada por la parte demandante una de las respuestas de este último.

3.5. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

CAPÍTULO IV

Alegaciones de las partes

Los apoderados de las partes presentaron sus alegaciones finales en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2001. En esta oportunidad la parte demandante reiteró sus pretensiones y la parte demandada fundamentó los motivos por los cuales considera que aquellas no son procedentes. Ambas partes se remitieron a las pruebas practicadas dentro del proceso y expusieron los fundamentos jurídicos de sus posiciones. Al final de sus intervenciones los apoderados presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado.

CAPÍTULO V

Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

5.1. Capacidad jurídica y procesal de las partes para actuar

Revisado nuevamente el expediente, y con base en las certificaciones que obran en el mismo, confirma el tribunal que las partes en el presente proceso, Concesionaria Vial de Los Andes S.A., Coviandes S.A., e Instituto Nacional de Vías, son personas jurídicas con capacidad para transigir y han estado representadas conforme a lo prescrito por el artículo 25 del Decreto 196 de 1971.

5.2. Vigencia de la acción

Para efectos del análisis de este presupuesto procesal el tribunal tendrá en cuenta que la convocada interpuso excepción de caducidad a las pretensiones de la demanda; que la demandante se opuso a la mencionada excepción; que el contrato de concesión es un contrato de tracto sucesivo que requiere liquidación; que la demanda que dio lugar a este proceso obedece a hechos y circunstancias que se configuraron en una secuencia paulatina; que el régimen aplicable a la caducidad de la acción debe ser materia de estudio detallado, de acuerdo con las pretensiones que contiene la demanda, temas estos que se analizarán a continuación:

5.2.1. La excepción de caducidad

Se presenta en la contestación a la demanda a folios 109-112 y se fundamenta, desde el punto de vista normativo, en el artículo 44 de la ley 446, modificatorio del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto establece que el término de caducidad de las acciones relativas a contratos será de dos años a partir del siguiente a la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la demanda.

Como fundamento fáctico de la excepción afirma la convocada que existe contradicción en la causa petendi, pues si bien a lo largo de la demanda afirma la demandante no solicitar que el tribunal declare el incumplimiento del contrato por parte del INV, al sustentar la vigencia de la acción, en el mismo escrito, se alega que ha habido incumplimiento de esta entidad; igualmente, se hace énfasis en que los hechos relacionados con la demanda, todos ligados por la demandante a los problemas de los diseños originales que sirvieron de base a la propuesta presentada por la concesionaria, ocurrieron con anterioridad al 28 de mayo de 1996. De ahí pasa a concluirse que la demanda fue presentada de manera extemporánea.

Como fundamento de su excepción el INV cita jurisprudencia del Consejo de Estado.

Esta excepción no fue reiterada por la convocada en el escrito de conclusiones.

5.2.1.1. Los argumentos de la convocante

En su escrito de oposición a las excepciones expresas que formulara el INV, la convocante analiza el desarrollo que la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo) hizo del artículo 136, vigente hasta cuando se promulgó la Ley 446 de 1998. Posteriormente menciona las disposiciones de este último estatuto que regulan lo concerniente a la caducidad de las acciones contractuales, cuando se trata de contratos que requieren liquidación, como ocurre con el contrato de concesión.

5.2.1.2. Consideraciones del tribunal sobre este aspecto

• Naturaleza y régimen del contrato de concesión desde el punto de vista de la vigencia de la acción.

Para el tribunal resulta evidente que el contrato 444 de 2 de agosto de 1994, considerado individualmente o en armonía con las modificaciones que le introdujeron el otrosí de 16 de agosto del mismo año y los acuerdos modificatorios de 19 de abril y 28 de mayo de 1996, es un contrato de ejecución continuada que, además, requiere liquidación, no solo por mandato legal, sino por estipulación expresa contenida en la cláusula trigésima quinta del contrato original.

Esta situación impone, al verificar la vigencia de la acción cuyo ejercicio ha dado origen al presente proceso, analizar la normatividad que señala los términos de caducidad de la acción teniendo en cuenta de una parte la fecha de celebración del contrato y, de otra, el momento en que ocurrieron los hechos o circunstancias que originan las pretensiones de la demanda.

Desde el punto de vista del momento de celebración del contrato, su régimen general es el de las leyes 80 y 105 de 1993; la primera de ellas, si bien reguló lo atinente a la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual, no se refirió expresamente al término aplicable a la acción contractual para que las partes en un contrato estatal puedan hacer efectivos sus derechos. Como reiteradamente lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para estos efectos continuó rigiendo la previsión contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el Decreto 2304 de 1989. De otra parte, como el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece como una de las excepciones al régimen general de los contratos que entiende incorporadas a ellos las leyes vigentes al momento de su celebración, las que se ocupan del “modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato” es claro para el tribunal que el régimen de caducidad en cada momento estará regido por las normas vigentes cuando comenzó a contar el término correspondiente. Coincide esta afirmación con lo ordenado en los artículos 40 de la propia Ley 153 de 1887 y 163 de la Ley 446 de 1998.

• Los hechos y circunstancias que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda

En lo principal, las pretensiones de la demanda se orientan de una parte hacia la recuperación del equilibrio contractual que en ella se afirma como perdido y de otra hacia la declaratoria de una serie de incumplimientos del INV que generaron unos mayores costos propios de la concesionaria (reclamación por gastos administrativos, diferencial financiero, costo de oportunidad del capital invertido) y obligaciones compensatorias por incumplimientos frente al constructor del proyecto.

Si bien todos estos reclamos tienen su origen mediato en los problemas que presentó el diseño originalmente aportado por el INV durante la etapa pre contractual y en lo que en la demanda se presenta como una serie de hechos y omisiones relacionadas con las obligaciones a cargo del INV en materia de adquisición de predios, idoneidad de la interventoría, relaciones con la comunidad y manejo ambiental, todos ocurridos antes del 28 de mayo de 1998 con base en el análisis integral del material probatorio que obra en el expediente y su confrontación con la ley y la jurisprudencia, encuentra el tribunal que:

— No todas las circunstancias que dieron lugar a la demanda sucedieron de manera precisa con anterioridad al 28 de mayo de 1998. Tal ocurre con la reclamación que el subcontratista Dragados y Construcciones S.A., formuló a Coviandes y que es uno de los elementos nucleares de la demanda. En efecto, si bien obra en el expediente, a folios 3665 y 3668 del cuaderno número 10 de pruebas, que el 15 de marzo de 1996 Dragados remitió a la convocante unos costos correspondientes a maquinaria durante el período que ella denominó de “rezago en el inicio de la construcción”, su reclamación formal solo tuvo lugar, como obra a folio 08714 del cuaderno de pruebas 22, el 8 de julio de 1998;

— Pero aún si algunos de los hechos y circunstancias que soportan las pretensiones de la demanda pueden detectarse como surgidos y consolidados durante la etapa previa a la celebración del acuerdo modificatorio de 28 de mayo de 1996, no encuentra el tribunal que pueda afirmarse que ha operado la caducidad de la acción, a pesar de las dificultades que supone establecer si el régimen del término para interponer la demanda es el que consagraba el Decreto 2304 de 1984 o es el que establece la Ley 446 de 1998;

— La jurisprudencia del Consejo de Estado interpretó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo anterior a la vigencia de la Ley 446 de 1998 en el sentido de que en aquellos contratos que requieren liquidación el término de caducidad de dos años debería contarse a partir del día siguiente a aquel en que habría tenido lugar la liquidación, o en que esta hubiese debido adelantarse conforme a las normas que al respecto trae el estatuto general de contratación estatal, con unas contadas excepciones, como precisamente aquella a que se refiere una de las providencias que se mencionan en el escrito de contestación de la demanda como soporte de esta excepción. En la providencia en comento(1), la caducidad de la acción contractual orientada a obtener la nulidad de actos administrativos contractuales se calculaba a partir de la fecha de la ejecutoria de estos últimos y no a partir de la liquidación del contrato;

— De otra parte, la jurisprudencia actual del Consejo de Estado ha llegado a admitir, de manera excepcional, la posibilidad de aplicar el término de prescripción que consagra el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 a las relaciones entre las partes que han suscrito un contrato. Así se desprende del auto de 9 de marzo de 2000, que con ponencia de la consejera doctora María Helena Giraldo Gómez se profirió en el expediente 17.333, en relación con asuntos donde una de las partes ha sufrido un daño antijurídico;

— De los razonamientos anteriores y de la circunstancia clara de que el contrato 444 de 1994 requiere liquidación, concluye el tribunal que la solicitud de convocatoria fue presentada por la demandante dentro del término legal, por lo cual no prospera esta excepción.

5.3. Demanda en debida forma

Analizado el texto de los escritos de demanda y corrección, encuentra el tribunal que ambos cumplen los requisitos que en cuanto a forma y formulación de pretensiones señala la ley. Igualmente, encuentra que el escrito de corrección de la demanda fue presentado oportunamente, por lo cual habrá de ser tenido en cuenta.

5.4. Competencia y jurisdicción del tribunal

Tiene claro este tribunal de arbitramento que su jurisdicción está determinada por el requisito de transigibilidad de las pretensiones, en armonía con la previsión del numeral 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 que encauza la aplicación que ha de darse a los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, normas estas que fueran declaradas exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-1436 de 2000, con ponencia del magistrado doctor Alfredo Beltrán Sierra, en:

“el entendido de que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales(2)”.

Dentro de esos precisos cauces normativos se analizan a continuación el pacto de compromiso, las pretensiones de la demanda y las excepciones expresas que se formularon en la contestación de la demanda para concluir si es este tribunal, desde el punto de vista material, competente en el presente negocio.

5.4.1. Cláusula compromisoria

Confrontados los textos transcritos en los antecedentes de este laudo con las pruebas que obran en el proceso, encuentra el tribunal que se ha dado cumplimiento a lo previsto en la ley y en el pacto arbitral, en cuanto a la nacionalidad de los árbitros, el modo de designación y en cuanto no existe limitación convencional especial que circunscriba de manera adicional el ámbito de jurisdicción que señalan las normas vigentes.

5.4.2. Pretensiones y excepciones

• Las pretensiones

Como ya se expresó en el capítulo de este laudo dedicado a los antecedentes del proceso, la convocante presentó demanda que luego corrigió, de manera tal que el petitum original fue modificado. Así las cosas, el petitum definitivo es el que se transcribe en el mencionado capítulo 2º.

• Las excepciones

Se desarrollan como tales, además de la ya analizada de caducidad de la acción, las siguientes: inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y contrato no cumplido.

5.4.3. Consideraciones del tribunal sobre las pretensiones y las excepciones

Confrontadas las pretensiones y las excepciones que han sido materia del conocimiento en este proceso con el pacto arbitral y la ley, encuentra este que todas tienen contenido patrimonial y por lo tanto son de naturaleza transigible, además de que entran dentro de la habilitación convencional de la cual deriva de manera inmediata su competencia este tribunal.

Ahora bien, como algunas de las pretensiones de la demanda se relacionan con el restablecimiento del equilibrio contractual, asunto cuyo trámite se regula de manera expresa en el contrato 444 de 1994, especialmente en la cláusula trigesimosexta, donde se estipula que “el instrumento o la combinación de ellos que se utilizará para la compensación, será acordado entre el Instituto Nacional de Vías y el concesionario, una vez se produzca el hecho, de no lograrse acuerdo prevalecerá la decisión del Instituto Nacional de Vías, sin perjuicio de los recursos legales que puede interponer el concesionario”, se procede a analizar el cumplimiento de este trámite en sede administrativa.

Revisado el expediente, encuentra el tribunal que la convocante, con oficio de 6 de agosto de 1998 que obra a folios 02435 del cuaderno 7 de pruebas, formuló lo que denominó “Reclamo restablecimiento (sic) económico del contrato”. La solicitud contenida en la mencionada comunicación y en los documentos anexos fue negada por el INV el 11 de febrero de 1999, por medio de oficio que obra a folios 02543 y siguientes del cuaderno 7 de pruebas. De esta comunicación debe resaltarse:

• Por medio de ella se dio respuesta a la solicitud de restablecimiento del equilibrio contractual que había formulado la concesionaria;

• El INV negó la mencionada solicitud con base en una serie de consideraciones que se pueden sintetizar en el argumento de que cómo en su opinión los mayores costos alegados por la concesionaria en su reclamación obedecía al incumplimiento de esta última y por lo tanto carecía de derecho al restablecimiento económico del contrato;

De esta manera, al negar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato el lNV se abstuvo de ejercer la potestad que le asigna la mencionada cláusula trigesimosexta del contrato de determinar unilateralmente los mecanismos de restablecimiento de la ecuación económica de la concesión; Los incumplimientos que en esta respuesta atribuyó el INV a la concesionaria no fueron considerados nunca como determinantes de sanción alguna por parte de la entidad estatal, la cual nunca expidió acto administrativo al respecto;

• El oficio por medio del cual el INV negó el restablecimiento del equilibrio contractual, no fue expedido en ejercicio de potestades excepcionales, por lo cual no puede asimilarse aun acto administrativo unilateral. Para llegar a esta conclusión, el tribunal pone de presente que en el ámbito de los contratos estatales, la posibilidad de ejercer potestades unilaterales de poder público es excepcional y por lo tanto de interpretación restringida.

• Por las razones anteriores, considera el tribunal que, desde el punto de vista material, le asiste competencia para pronunciarse en el fondo respecto de todos los asuntos sometidos a su conocimiento.

Adicionalmente, con base en las anteriores consideraciones, y luego de verificar que el tribunal ha sido integrado y se encuentra debidamente instalado y que la parte demandante consignó oportunamente tanto los gastos y los honorarios que le correspondían, como los que debía asumir la parte demandante, quien no atendió el pago, el tribunal concluye que están dados los presupuestos procesales para proferir el presente laudo.

Finalmente, manifiesta el tribunal que el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO VI

La tacha de los testigos

La parte demandante tachó a la testigo Diana Cristina Duque por sospechosa.

La tacha formulada tiene respaldo en lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentado documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda prueba ...”.

El fundamento de la tacha no es otro distinto a que la parte demandante la consideró sospechosa, concepto que según el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil corresponde a aquellas “ ... personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Al respecto el tribunal considera que no puede considerarse a priori un testigo como sospecho por la sola razón de dependencia o vinculación con la contraparte solo que la valoración del testimonio le impone una mayor rigidez al juzgador dentro de las normas de la sana crítica. En este sentido la jurisprudencia ha considerado que esa valoración puede adquirir mayor credibilidad si el dicho del testigo está acompañado o respaldado con otras pruebas que hagan verosímil su versión. En ocasiones los únicos que pueden deponer sobre ciertos hechos son las personas que han participado en ellos, como en el presente asunto.

En esta forma, el tribunal ha valorado la prueba testimonial dentro del criterio de la sana crítica sin advertir motivos que afecten la credibilidad, no solo en el caso de la testigo tachada sino en el de todos los deponentes, quienes tuvieron un conocimiento y participación directa en los hechos alegados, al punto que narraron las circunstancias concretas alegadas por ambas partes. Pero adicionalmente, el tribunal ha apoyado su decisión, no solo en las versiones de los testigos sino en el abundante respaldo documental, en los dictámenes periciales y en el interrogatorio de parte y ninguna determinación ha tenido apoyo exclusivo en el dicho de uno de los testigos.

Por las anteriores razones se negará la tacha de la testigo.

CAPÍTULO VII

La objeción por error grave al dictamen pericial

En la oportunidad correspondiente la señora apoderada de la parte demandante objetó por error grave parte de la respuesta dada por los peritos financieros a la pregunta 5 del cuestionario propuesto por el Invías. La objeción se funda en que, luego de dar respuesta a la pregunta, los peritos establecieron una TIR para el inversionista mezclando supuestos del negocio concebido bajo las condiciones del contrato original con las realidades económicas ocurridas a partir del acuerdo modificatorio del 28 de mayo de 1996.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española(3) “error” es un “concepto equivocado o juicio falso”. Y según el Diccionario Ideológico de la Lengua Española de Julio Casares(4) “error” es un “concepto equivocado o juicio falso” y “grave” significa “de mucha importancia por sus consecuencias o por el peligro que ofrece”.

Por su parte, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil señala que el escrito de objeción “se precisará” cuál fue el error “grave”. Esta exigencia es importante porque no cualquier desacuerdo con las conclusiones de los peritos implica un error y mucho menos un “error grave”. Por ello la corte ha dicho que “el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o una persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe, o en tener por blanco lo que es negro o rosado”.

En la pregunta cuya respuesta fue objetada, se les pedía a los peritos conceptuar si en la propuesta inicial estaba contemplada para enero de 1995 un aporte de capital por parte de Coviandes de $ 21.280 millones de pesos de junio de 1994 y si se incluía endeudamiento para esa fecha. Al efecto los peritos concluyeron que sí estaba contemplado el aporte pero que no se incluía endeudamiento para esa fecha sino para períodos posteriores.

Así las cosas el tribunal encuentra que, como lo acepta la objetante, los peritos dieron respuesta concreta a la pregunta, solo que, a renglón seguido, y luego de hacer un análisis, concluyeron que los aportes reales fueron inferiores a los que se habían convenido en el contrato inicial, de forma tal que, en últimas, la TIR de los inversionistas fue superior.

Esa conclusión no constituye para el tribunal un error grave porque se deriva de un ejercicio de los peritos que no parece contener bases falsas. En efecto, para señalar que existe un error o un error grave es necesario hacerlo por comparación con la “evidencia” de lo correcto, la cual no obra en el expediente, ni las tomadas por los peritos han sido glosadas. Se trataría, entonces, de una diferencia de opinión, sobre la bondad o pertinencia del ejercicio realizado por los peritos, pero no un error en sus bases o conclusiones.

Por otra parte, esa conclusión de los peritos no tiene incidencia en las conclusiones que adoptará este tribunal, no solo por las consideraciones que se harán en el capítulo siguiente, sino, además, porque los mismos peritos aclararon que, de conformidad con la cláusula trigesimosexta, en el contrato se pactó que la TIR que serviría de base para establecer el equilibrio económico era la operativa o del proyecto y no la de los inversionistas, luego el análisis no conduce a conclusiones que puedan calificarse de equivocadas o de errores graves.

CAPÍTULO VIII

Consideraciones del tribunal

1. De la responsabilidad contractual

El debate planteado en este proceso versa sobre el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato de concesión 444 de 1994, equilibrio que, según lo manifiesta la convocante, se rompió como resultado del acaecimiento de eventos ajenos al contratista que lo colocaron en una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo. Adicionalmente, la demandante también arguyó en la corrección de la demanda, que los deméritos económicos que sufrió son consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Invías mediante el aludido contrato.

La doctrina es unánime en señalar que para que surja la responsabilidad contractual y por tanto la obligación de resarcir los daños sufridos por el actor, es necesario acreditar la existencia de la fuente de las obligaciones, las prestaciones que de dicha fuente se derivan; el incumplimiento de las mismas y el consiguiente perjuicio sufrido por el demandante.

Temas estos que son también de aplicación en los contratos estatales donde además, en materia de responsabilidad, ha de considerarse lo concerniente con el mantenimiento del equilibrio contractual, el cual puede romperse por incumplimiento de la entidad contratante o por motivos distintos. De esta manera, el incumplimiento aparece en contratos como el 444 de 1994, desde una doble perspectiva: Como ligado a la obligación de mantener la ecuación económica del contrato o como elemento generador de la obligación de reparar un daño, independientemente de que el contratista haya obtenido la ganancia esperada al celebrar el contrato. El tribunal habrá de analizar si en este proceso están presentes los elementos de la responsabilidad contractual de la entidad demandada.

1.1. El contrato original y sus modificaciones

Está plenamente acreditado en este proceso que las obligaciones que se dicen incumplidas y/o cuya ecuación económica resultó desbalanceada, provienen del contrato de concesión 444 de 1994, celebrado el 2 de agosto de 1994 entre el Instituto Nacional de Vías y la Sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes, cuyo objeto era realizar, por el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del sector Santafé de Bogotá - Caqueza - K55 + 000 y el mantenimiento y operación del sector KM55 + 000 - Villavicencio.

Posteriormente, el contrato fue modificado mediante actas del 19 de abril y 28 de mayo de 1996, las cuales fueron allegadas al proceso.

1.2. Las obligaciones contractuales que se dice fueron incumplidas

La acción resarcitoria que en este proceso ejerce la parte convocante, busca el resarcimiento de los perjuicios que según afirma le fueron irrogados por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Invías mediante el contrato 444 de 1994.

Así las cosas, la indemnización demandada se basa en la inobservancia de las prestaciones a cargo de la parte convocada, de manera que dicha inobservancia se tiene como la causa directa y necesaria de los deméritos patrimoniales sufridos por la concesionaria. En otras palabras, la demanda descansa en el supuesto de que existe un vínculo indisoluble de causa a efecto entre el incumplimiento y el daño.

En verdad, no se trata de un único incumplimiento imputable al Invías, toda vez que Coviandes le reprocha haber violado diversas obligaciones a su cargo emanadas del mencionado contrato.

Es así como la concesionaria arguye que el Invías no cumplió las obligaciones relativas a la adquisición de predios; ni obró diligentemente para designar de manera oportuna la interventoría requerida para el desarrollo de la etapa de diseño y programación. También se le imputa al Instituto la inadecuada definición del proyecto desde el punto de vista de sus efectos ambientales y se le endilga la comisión de graves errores en los estudios y diseños contenidos en el pliego de condiciones que dio base a la celebración del contrato.

1.2.1. En cuanto al primer incumplimiento, vale decir, el relacionado con la oportuna entrega de los predios, la convocante manifiesta que el Invías infringió los términos del pliego de condiciones (núm. 1.1.1.1) y del contrato (cláusula decimotercera), por cuanto estos lo obligaban a hacer dicha entrega “para las fechas previstas en la programación de obras”, con el propósito que “la disponibilidad de la zona para la construcción de las obras no obstaculice de manera alguna su ejecución”.

Para la concesionaria, el Invías se mostró particularmente ineficiente en el logro de esas previsiones contractuales, debido a que la operación administrativa de la negociación y adquisición de inmuebles o el adelantamiento de las gestiones necesarias para ponerlos oportunamente a disposición de aquella, de acuerdo con lo previsto en los programas de trabajo, exigía de una organización idónea y de una adecuada coordinación de los funcionarios del instituto y de las firmas contratadas para este efecto, de todo lo cual carecía el Invías. A juicio de Coviandes, estos requisitos eran aún más indispensables si se tiene en cuenta que, para el proyecto que nos ocupa, el proceso de adquisición de inmuebles revestía una señalada complejidad, en razón a las características de tenencia de la tierra en la zona, compuesta de minifundios, de suerte que debía negociarse con una apreciable cantidad de dueños, poseedores o meros tenedores, pues con frecuencia estos contaban con títulos precarios, que hacían más difícil el perfeccionamiento de los contratos.

El concesionario alega que el Invías tuvo a su disposición, con suficiente anticipación, toda la información necesaria que le habría permitido adquirir los predios de manera oportuna, esto es, antes de que se iniciara la etapa de construcción prevista en el contrato. En el proceso obra abundante prueba documental y testimonial que la concesionaria reseñó en su alegato de conclusión, en respaldo de sus argumentaciones encaminadas a demostrar que debido a la falta de coordinación y eficiencia del lnvías, este se colocó en situación de no poder cumplir con la entrega de predios en la época estipulada, lo que produjo el retraso en la iniciación de las obras.

Dentro del análisis cronológico del acervo probatorio, la convocante puntualiza que desde febrero de 1994, el instituto inició el proceso de contratación de una firma inmobiliaria que se ocupara de las gestiones encaminadas a la adquisición de los predios. La firma escogida fue Bustamante Vásquez & Cía., Ltda., respecto de la cual Coviandes alega que no tenía la experiencia requerida y resalta su ineficacia y la del Invías con apoyo en los informes periódicos de aquella, en los que se aprecia el lentísimo adelantamiento de las gestiones de negociación y compra de lotes, de manera que los predios disponibles no solo eran discontinuos, sino muy pocos frente a la cantidad total, lo que impedía, para las fechas convenidas, el comienzo de la construcción y su desarrollo sin interrupciones. En palabras de la concesionaria esta incapacidad para entregar en tiempo los lotes fue el verdadero motivo que llevó al Invías a dar las sucesivas órdenes mediante las cuales fue posponiendo el inicio de las obras, de manera que no fue el supuesto incumplimiento de Coviandes en entregar, en forma completa y oportuna, los diseños definitivos del proyecto lo que generó el atraso.

La concesionaria hace notar, igualmente, que desde noviembre de 1995 hasta el mes de mayo de 1996, no se adquirieron inmuebles, y que el proceso de compra se reinició por el Invías después de la firma del acta del 28 de mayo de 1996.

A más de lo anterior, cabe recordar que en el estudio realizado por La Vialidad en el mes de agosto de 1994, para la “formulación del plan de manejo ambiental”, y en lo relativo a la “viabilidad ambiental” de la variante de Chipaque, se precisó que en algunos tramos de esa variante el ancho de influencia del proyecto debía ampliarse a 200 m, lo que representaba un área adicional que debía ser adquirida por el Invías, con el objeto de preservar las fuentes de abastecimiento de agua de la región. Así mismo, con ocasión de la definición de los diseños de la variante aludida, la interventoría, por razones técnicas, llegó a la conclusión que la pendiente de los taludes debía tener una mejor inclinación que la inicialmente prevista, lo que implicaba que en diversos sectores se debiera adquirir una zona más amplia, sin que esto fuera cumplido en tiempo oportuno por el Invías.

De todo lo anterior Coviandes infiere que el Invías no cumplió dentro de los plazos estipulados con su obligación de entregar los predios al concesionario, para que este pudiera emprender las labores constructivas. La razón de ese incumplimiento obedeció a que no contaba con la disponibilidad física de los inmuebles por no tener una adecuada organización, ni con procedimientos efectivos.

Cabe señalar que algunos de los testigos llamados por el Invías a declarar en el proceso afirmaron que el señalado instituto no incumplió sus obligaciones contractuales consistentes en la entrega de los predios al concesionario, por cuanto, en su opinión, la obligación del Invías de adquirir los inmuebles solo surgía cuando se hubieran definido los diseños definitivos del proyecto y se hubiera aprobado el programa de obra.

1.2.2. Respecto del segundo incumplimiento alegado, consistente en la tardía designación de una interventoría idónea para el desarrollo de la etapa de diseño, Coviandes arguye que el Invías quebrantó lo previsto en el pliego de condiciones (núms. 1.12 y 1.12.1) y en las cláusulas séptima y decimotercera del contrato 444/94, previsiones estas que en concordancia con lo estipulado en la cláusula tercera —que fijaba un término de 6 meses para concluir los diseños definitivos y contemplada la posibilidad de que la construcción del primer tramo se iniciara dos meses antes de la finalización del aludido término— demandaban la existencia de la interventoría desde el comienzo mismo del contrato para que siguiera de cerca el desarrollo de las labores de diseño adelantadas por el concesionario, con el objeto de ir analizando el resultado del trabajo y dándole el visto bueno exigido para la ulterior aprobación por el Invías.

Con todo, según el planteamiento de la convocante, el Invías no designó desde el inicio de la ejecución del contrato una interventoría seria, con capacidad organizacional y profesional adecuadas, de manera que buena parte de la tarea de diseños debió adelantarse sin la participación de la interventoría, toda vez que solo a mediados de enero de 1995, es decir, tres meses y medio después del comienzo de la etapa de diseños, el Invías contrató a la firma consultoría colombiana para que actuara como asesora técnica de la interventoría, la que entonces inició la revisión de los diseños ya elaborados por el concesionario.

Con apoyo en la prueba que obra en el proceso, la convocante explica que antes de la designación de consultoría colombiana, el Invías carecía de una adecuada infraestructura y organización internas que le permitiera dirigir apropiadamente el contrato y adoptar oportunamente las decisiones requeridas, entre ellas las de aprobación de los diseños o la indicación de las correcciones y ajustes que deberían hacérseles.

Así las cosas, se arguye que el retardo en la designación de la firma asesora postergó la revisión de los diseños —la cual ha debido hacerse paralela o simultáneamente con el trabajo del concesionario— con lo cual se demoró la expedición del concepto técnico requerido para que el Invías impartiera su aprobación. En palabras de Coviandes, ese retardo de tres meses y medio en el nombramiento de la asesora de la interventoría coincide exactamente con el mayor tiempo que tomó la expedición del aludido concepto previo, el cual, debiéndose producir en abril, solo vino a expedirse a comienzos de julio de 1995.

1.2.3. Otra imputación que se le hace al Invías de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, se describe como la “inadecuada definición del proyecto en razón de sus efectos ambientales”.

En relación con esta materia la concesionaria arguye que en los diseños originales elaborados por La Vialidad en 1983 para la carretera Bogotá - Villavicencio, se previó específicamente la construcción del túnel del Boquerón. Con todo, en la revisión de los mencionados diseños, hecha en 1993 por la misma firma, con el fin de adaptarlos a un proyecto de concesión, el túnel fue suprimido por los altos costos que implicaba y fue remplazado por la variante de Chipaque. De ahí que ni en los pliegos de condiciones de la licitación 066 de 1993, ni en los términos de la posterior negociación directa se hizo mención alguna a la construcción del túnel.

Para la fecha de apertura de la señalada licitación, el Inderena había concedido licencia ambiental al proyecto, mediante Resolución 1311 del 21 de diciembre de 1993, con base en el estudio de impacto ambiental realizado por La Vialidad. Sin embargo, la prueba documentaria allegada al proceso, muestra que en dicha licencia no se tuvo en cuenta el impacto ambiental que causaría la construcción de la variante de Chipaque, dada la afectación de los recursos hídricos de la región.

Por esta razón, desde el primer trimestre de 1994 se supo de la abierta oposición de la comunidad a la construcción de la variante. Por tal motivo en agosto 24 de 1994 el Invías realizó una audiencia pública, en la que participaron representantes de las distintas autoridades involucradas en el tema y voceros de la comunidad, quienes pidieron que se construyera el túnel del Boquerón para preservar los nacederos de agua, que de otra manera serían afectados, lo que a la postre fue aceptado por el Invías.

Estos antecedentes llevan a la Concesionaria a afirmar que el Invías tenía conocimiento de las graves dificultades que se afrontarían en caso de que fuera a construirse la variante de Chipaque, a pesar de lo cual no informó nada a los participantes en la licitación, estableciendo en cambio plazos perentorios para el inicio de la construcción, a sabiendas de que en términos tan cortos no podría, razonablemente, solucionar la compleja situación que se presentaba, la cual explica que el Instituto hubiera propuesto a la concesionaria incluir en el contrato 444/94 el parágrafo cuarto de la cláusula tercera, en el que se contempla la posibilidad de que las partes estudiaran La Vialidad de construir ese túnel.

A finales de enero de 1995, con el avance de los diseños definitivos, las partes se fueron percatando de la existencia de un desfase importante entre la cantidad de movimientos de tierra estimados por La Vialidad y las mediciones efectuadas por la concesionaria, con lo cual habrían de producirse mayores cantidades de material sobrante de las excavaciones, de manera que la capacidad de los botaderos en el sector de la variante de Chipaque, previstos inicialmente, resultaría totalmente insuficiente, lo que tendría una incidencia directa sobre el medio ambiente, y permitía anticipar que la licencia ambiental ya expedida para el proyecto, no tendría validez para ese tramo, de suerte que debería tramitarse una nueva resolución para ese efecto, o en todo caso modificar la licencia ambiental en rigor.

El 5 de julio de 1995 el Invías decidió construir el túnel del Boquerón en cambio de la variante de Chipaque y dos días después le solicitó al Ministerio del Medio Ambiente “ajustar la licencia ambiental, ya otorgada, al nuevo esquema del tramo dos, con la obra del túnel de Boquerón”.

El 13 de junio de 1996 —11 meses después de la petición— el Ministerio del Medio Ambiente modificó la licencia ambiental en los términos solicitados, mediante la Resolución 623.

A partir de estos hechos, la convocante deduce que el Invías se equivocó al incluir dentro del proyecto a la variante de Chipaque, no obstante tener conocimiento de las graves objeciones de índole ambiental planteadas por la comunidad. Agrega que el mencionado instituto tuvo tiempo para corregir dicha equivocación antes de celebrar el contrato 444/94, pero decidió persistir en el error y guardar silencio frente al concesionario respecto de la compleja problemática puesta ya en evidencia, también, por el Inderena. Resalta, igualmente, que si bien el contrato contempló la posibilidad de que las partes estudiaran La Vialidad de construir el túnel, el contratista, que no estaba al tanto de los antecedentes en materia ambiental, no podía anticipar, en virtud de tal posibilidad, ningún trastorno en la ejecución del contrato y mucho menos que tal materia haría imposible desarrollar el proyecto tal como había sido diseñado. Para Coviandes, el Invías obró negligentemente al haber celebrado el contrato sin haber resuelto previamente los inconvenientes ambientales, a lo cual estaba obligado según los términos del artículo 25, numeral 7º de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor la entidad pública contratante debe definir de antemano la conveniencia del objeto a contratar, conveniencia que en este caso se refería a la preservación del medio ambiente.

Tan solo en julio de 1995 —10 meses después de la celebración del contrato— el Invías puso en marcha la solución recomendada, que no era otra que la de sustituir la variante de Chipaque por el túnel del Boquerón.

1.2.4. De otra parte, fue igualmente objeto de amplio debate en el proceso, la materia relativa al cumplimiento, por parte del concesionario, de las obligaciones de elaborar oportunamente los diseños y la programación del proyecto, para dar inicio a la etapa constructiva.

Sobre este tema el Invías arguye que el retraso en el inicio de la etapa de construcción es atribuible a la concesionaria, por haber entregado tardíamente los diseños y la programación de la obra, y para respaldar sus afirmaciones hace en el alegato de conclusión un recuento de lo acontecido.

Para comenzar se opone a la tesis de Coviandes, la que considera que el retraso se debe contar desde el 1º de febrero de 1995, fecha en la cual debía iniciarse la construcción, toda vez que según el contrato, las obras habrían de comenzar dos meses antes de la finalización de la etapa de diseños y programación, que concluiría el 30 de marzo. Para este efecto, la cláusula novena previó la entrega y aprobación de diseños tramo por tramo. Con todo, el Invías arguye que el 21 de noviembre de 1994, con comunicación 0122, Coviandes le propuso al instituto, entre otras sugerencias, “afrontar una prórroga en la fecha de comienzo” de la construcción, “que implicaría menores perjuicios para todas las partes”. Según el apoderado de la parte convocada, la anterior propuesta fue aceptada por el Invías, mediante comunicación OC-19192 de 30 de noviembre de 1994, en la que convino que la etapa constructiva no se iniciaría el 2 de febrero de 1995. El señalado apoderado puntualiza que la referida comunicación no fue respondida con la precisión deseada, pero que a la luz de la correspondencia cruzada entre las partes, debe dársele el sentido que él le otorga. Agrega que Coviandes así lo entendió, ya que en carta 0159 del 14 de diciembre de 1994 acusó recibo de la comunicación del 30 de noviembre y manifestó que quedaba a la espera de la “contestación sobre otros puntos”, planteados en la misiva de Coviandes de 21 de noviembre.

Así las cosas, el Invías señala que no puede interpretarse que él haya impuesto el primer aplazamiento de la etapa de construcción de manera unilateral y con apoyo en sus poderes exorbitantes, como lo alega Coviandes, pues lo que hizo fue aceptar la propuesta formulada por esta última, de manera que se trata de un acuerdo entre las dos partes en el contrato.

Para el instituto el acuerdo en cuestión corrió la fecha de iniciación de las obras para el 30 de marzo, día en que vencía el plazo para que el contratista hiciera entrega de los diseños y la programación del proyecto; sin embargo, sostiene que la concesionaria no cumplió con esta obligación, lo que impidió la oportuna iniciación de la fase de construcción.

El Invías explica sobre este particular que el 23 de enero de 1995 la concesionaria entregó los estudios de lo que ella denominó el “sub-tramo correspondiente al recorrido entre El Antojo y Lupas de Caraza”, con una extensión de cerca de 9 km. Pero el Invías manifiesta que estos estudios no permitían comenzar las obras, pues eran provisionales y aún se encontraban incompletos, y se referían a un subtramo, cuando el contrato exigía la entrega y aprobación de diseños para tramos completos.

Por tanto, a juicio del instituto, antes de febrero de 1995 la concesionaria no presentó los diseños de un tramo completo y los estudios que entregó a finales de enero no concuerdan con ninguno de los tramos previstos en los documentos contractuales. En consecuencia, no podía darse aplicación a la cláusula novena del contrato, sobre la iniciación anticipada de la construcción, pues ello requería contar con la aprobación de diseños que cubrieran un tramo en su integridad. Este incumplimiento del contratista, unido al convenio de las partes para posponer el comienzo de los trabajos, impide considerar el 1º de febrero como el punto de partida del atraso en la ejecución de los trabajos de construcción.

En este recorrido cronológico, el Invías analiza las comunicaciones que las partes se enviaron al respecto, para argüir que no aprobó a finales de enero de 1995, ni en los meses subsiguientes, los diseños del subtramo del Antojo a Lupas de Caraza, contradiciendo así lo afirmado por Coviandes.

Toda vez que en el señalado acuerdo de aplazamiento no se fijó una nueva fecha para dar inicio a la fase constructiva, el Invías puntualiza que para llenar ese vacío procedió a proponer al efecto el 15 de abril de 1995, es decir, quince días después de la finalización de la etapa de diseño y programación, para cuando estimaba que estarían aprobados los diseños, en lo que dice estuvo de acuerdo el concesionario, como se observa en la ayuda de memoria que este le remitió al Invías con comunicación del 15 de marzo de 1995.

Por cuanto el desplazamiento de la fecha de iniciación de la fase de construcción no modificó el plazo para la entrega de los diseños y la programación, el 30 de marzo de 1995 el concesionario entregó lo que en su opinión eran los diseños definitivos del proyecto, dando lugar a una aguda controversia sobre la idoneidad de dichos documentos, pues en tanto que el Invías sostuvo que se trataba de adecuados y completos y que las objeciones que se les hicieron eran meramente formales. Ambas partes acuden a la prueba documentaria aportada para sustentar sus respectivas alegaciones.

Para el Invías, la concesionaria incumplió el plazo contractual dadas las carencias de los diseños, de manera que consultoría colombiana solo recomendó la aprobación de los mismos el 4 de julio de 1995. Antes de esa fecha la señalada firma asesora consideró que los diseños del proyecto tenían falencias que en ese momento no calificó de formales, lo que impedía al instituto darle su aprobación.

De ahí que este afirme en sus alegatos finales que la concesionaria infringió las previsiones contractuales, pues “ni los diseños fueron presentados en tiempo, ni las correcciones, adiciones y observaciones efectuadas fueron formales, ni por último, la contratista se avino de manera oportuna y eficiente a efectuar los ajustes requeridos”.

Niega el Invías que su comportamiento contractual hubiera tenido incidencia alguna en las demoras que le reprocha a Coviandes. A este respecto se refiere a dos imputaciones que esta última le formuló, consistentes en la tardía designación de la firma asesora de la interventoría y la demora en la entrega de los puntos topográficos de referencia, necesarios para la ubicación del proyecto en el terreno y para la elaboración de los diseños definitivos. Para el Invías, estos eventuales incumplimientos son irrelevantes o inanes, por cuanto la concesionaria afirma que entregó oportunamente los diseños, de manera que de haberse presentado dichos incumplimientos del instituto, ellos habrían sido inocuos.

Pero tampoco para el 4 de julio —fecha en que consultoría colombiana recomendó la aprobación de los diseños— el concesionario había cumplido a cabalidad con las obligaciones propias de la primera etapa de ejecución contractual. En efecto, el Invías afirma que para ese día aún faltaban algunos aspectos de los diseños (la misma carta que contiene la recomendación habla de que aún están pendientes algunos planos e informes) de manera que la sugerencia de aprobarlos habría sido prematura, pero, sobre todo, no habían sido entregados los programas de obra y el cronograma de inversiones, ambos ajustados a los diseños definitivos, y el esquema financiero ajustado a su vez a los dos anteriores.

En relación con estos últimos documentos, Coviandes sostuvo una posición que el Invías considera infundada y obstinada, pues mantuvo siempre el criterio que la obligación de entregar los documentos referidos solo surgía cuando el Invías aprobara los diseños definitivos, pues no tendría sentido ajustarlos y actualizarlos antes, cuando los diseños podían todavía variar.

El instituto, por el contrario, se apoya en los términos del pliego y en las cláusulas 3ª y 9ª del contrato para insistir en que las obligaciones del contratista en la etapa de diseño y programación solo se entendían cumplidas con la presentación de los diseños, así como del programa de obras detallado, el cronograma de inversiones y el esquema financiero, todos ellos ajustados a los diseños definitivos. Aparte de las estipulaciones contractuales, el Invías entiende que tales documentos resultaban esenciales para él, pues debía a partir de ellos determinar aspectos fundamentales de planeación y control y para que el gobierno hiciera las evaluaciones indispensables, en orden a definir el monto y oportunidad de los aportes que habría de efectuar, lo que exigía tener en cuenta las disposiciones presupuestales, conforme con las cuales los recursos no pueden solicitarse en su totalidad en un mismo momento, por cuanto se asignan anualmente con las incorporaciones al presupuesto (vigencias futuras).

Para el Invías las obligaciones a cargo de Coviandes, correspondientes a la primera etapa del contrato, solo se cumplieron —mediante la entrega de todos los documentos requeridos y ya ajustados— el 28 de agosto de 1995, fecha hasta la cual es responsabilidad de la concesionaria, en virtud de sus sucesivos incumplimientos, el retardo en la iniciación de la fase de construcción.

Después del 28 de agosto de 1995, acepta el Invías en su alegato de conclusión que no se presentaron hechos imputables al contratista que hubieren generado atraso. Pero puntualiza que en adelante tampoco se encuentran incumplimientos atribuibles al instituto, por cuanto las partes se dedicaron a llevar a cabo un proceso de negociación para modificar buena parte del objeto contractual, con el fin de que el proyecto se adecuara a las posibilidades presupuestales del Invías.

Por su parte, el concesionario afirma que cumplió de manera puntual e idónea todas las obligaciones correspondientes a la etapa de diseño y programación, incluso las labores de diseño relacionadas con el túnel del Boquerón, que no tenían el carácter de obligaciones contractuales.

Para respaldar su aserto, Coviandes analiza la prueba documentaria y testimonial que obra en el expediente, señalando que tenía un plazo de 6 meses, que expiraba el 30 de marzo de 1995, para entregar los diseños definitivos, lo cual cumplió mediante entregas que llevó a cabo los días 17, 22, 27 y 30 de marzo del mencionado año, lo que acredita la observancia de sus compromisos, no obstante la negligencia del Invías reflejada en la designación tardía de la firma asesora de la interventoría y en la entrega extemporánea de las referencias topográficas necesarias para el replanteamiento del proyecto sobre el terreno, con lo cual el instituto quebrantó lo previsto en la cláusula vigesimocuarta del contrato.

El concesionario defiende la idoneidad y suficiencia de los diseños elaborados por él y reitera que Consultoría Colombiana solo les hizo recomendaciones y comentarios formales, que siempre fueron atendidos rápida y eficazmente por aquel, como consta en la correspondencia cruzada.

De ahí, precisamente, que Consultoría Colombiana, desde la primera reunión que sostuvo con los diseñadores el 31 de enero de 1995, respecto de la revisión efectuada a los diseños que hasta ese momento se habían elaborado, hubiera hablado de “correcciones de forma” y hubiere considerado el trabajo “conforme a los pliegos incluidos en el contrato 444/94” (acta de la reunión CBU/008/003). Esa idoneidad y suficiencia también explica que la señalada firma asesora —que desde enero venía revisando los diseños— hubiera precisado en reunión sostenida el 21 de abril de 1995 —tres semanas después de concluida la entrega de los documentos en cuestión— que los diseños se encontraban revisados en un 95% y que existían algunas observaciones de forma, no de fondo, que Dragados venía atendiendo en forma simultánea con la labor de revisión (ayuda de memoria 11, núm. 4).

El concesionario trae a colación otras pruebas documentarias en las cuales se señala el rápido avance de las tareas de revisión, el carácter meramente formal de las observaciones y su pronta corrección o ajuste por los diseñadores. El 4 de julio de 1995, como ya se anotó, Consultoría Colombiana recomienda al Invías impartir la aprobación técnica a los diseños, si bien precisa que ello no exime a la concesionaria “de entregar a la mayor brevedad posible los documentos (planos, informes, etc.) que hacen parte del diseño complementados en las observaciones, hechas a la firma Dragados y Construcciones S.A. ... así como los programas de trabajo acordes con estos diseños ...”. Estos últimos requerimientos que, se repite, son para la concesionaria meramente formales, fueron cumplidos por esta mediante entrega de los documentos pertinentes el 12 y 14 de julio, así como el14 de agosto de 1995.

En su testimonio, el ingeniero Giovanni González, quien a la sazón trabajaba para Consultoría Colombiana, reiteró que, desde el punto de vista técnico, era posible aprobar los diseños desde el 4 de julio de 1995, quedando pendientes “unas observaciones más de forma que de fondo”. Con todo, precisó que el Invías solo vino a aprobar diseños después de la firma del acta del 28 de mayo de 1996.

Con apoyo en las anteriores explicaciones, la concesionaria afirma que cumplió oportuna y adecuadamente las prestaciones relativas a la realización de los diseños definitivos, de manera que, en su entender, las demoras incurridas son responsabilidad exclusiva del Invías. Para reiterar este planteamiento Coviandes señala que, de haber designado el Invías, desde el comienzo de la ejecución del contrato, a la firma asesora técnica de la interventoría, habría sido perfectamente posible, dentro del período de seis meses de la etapa de diseño y programación, contar con diseños definitivos aprobados.

En concordancia con lo anterior, la concesionaria rechaza la tesis formulada por el Invías en la contestación de la demanda, en el sentido de que dicho instituto no tenía contractualmente un plazo establecido para aprobar los diseños, de lo que deduce que no puede imputársele incumplimiento a este respecto. Para Coviandes, el instituto sí estaba obligado a respetar el término implícitamente establecido en el contrato, pues para poder iniciar la construcción, se requería la aprobación previa del Invías de los diseños definitivos y, teniendo en cuenta que la etapa constructiva debía comenzar dos meses antes de la finalización de la etapa de diseño y programación, es lógico pensar que la aprobación de los diseños debía irse dando desde antes de la terminación de la primera etapa. Luego sí existía, a juicio de la convocante, un plazo determinable para la aprobación de los diseños definitivos, cuya inobservancia es atribuible al Invías.

La concesionaria también le reprocha al instituto que después de haber entregado los diseños completos e idóneos e incluso después de que Ingeniería Colombiana recomendara su aprobación, aquel dilató injustificadamente tal decisión, arguyendo incumplimiento de Coviandes en cuanto a la entrega de los programas de trabajo e inversiones y el ajuste a la ingeniería financiera, todo ello de conformidad con los diseños definitivos.

A este respecto la concesionaria hace notar que la exigencia de estos documentos no tuvo para el Invías ninguna relevancia especial durante el desarrollo de la etapa de diseño y programación, y tampoco en los meses subsiguientes, pues solo vino a plantearse en junio de 1995. Por ello considera que se trata de un mero pretexto elaborado para mejorar su defensa en el proceso y de una estrategia para tratar de soslayar los graves obstáculos que afrontaba el Invías, escudándose detrás de los supuestos incumplimientos de Coviandes, para así ganar tiempo mientras tomaba las complejas decisiones financieras necesarias para definir si el proyecto continuaba o no.

La concesionaria es enfática en afirmar que cumplió cabalmente todas las obligaciones previstas para la etapa de diseño y programación. Para respaldar su aserto, se apoya en las estipulaciones del contrato 1144/94 en especial en las cláusulas tercera y novena, en las cuales se dispuso que los ajustes a los programas de obra e inversión y la estructuración del esquema financiero debían efectuarse en un término de seis meses, esto es, dentro de la etapa de diseño y programación y por tanto antes de dar comienzo a la etapa de construcción. Para este efecto en la cláusula novena se estableció que los estudios y diseños pertinentes se irían entregando al instituto para su análisis y aprobación, tramo por tramo, con lo cual se contemplaba la posibilidad de iniciar la construcción de cualquiera de los tramos sin necesidad de esperar a contar con diseños aprobados para todo el proyecto. De esto se infiere, en palabras de la concesionaria que la entrega y aprobación de los programas de trabajo e inversiones debía igualmente hacerse tramo por tramo.

De otra parte, el parágrafo de la citada cláusula novena prevé que los programas de trabajo y el cronograma de desembolsos no podían modificar los plazos del contrato, los cuales solo podían ser variados en ciertos eventos específicos y mediante la formalización de un contrato adicional entre las partes.

Así las cosas, Coviandes entiende que su obligación contractual era hacer los ajustes —que normalmente son de menor entidad— a los programas de obra e inversiones, una vez fueron aprobados los diseños definitivos y siempre que no se afectaren los plazos contractuales, pues en caso contrario era menester suscribir primero un contrato adicional.

Con todo, agrega la concesionaria, el contrato cambió en su concepción constructiva y en sus plazos, pues no se pudo construir por tramos antes de concluir la etapa de diseños y los plazos fueron modificados por sucesivas y unilaterales decisiones del Invías. En estas condiciones, dice Coviandes, “el contratista no podía ya presentar unos programas de obra y de inversiones ajustados a los diseños definitivos pero con las fechas y plazos de la propuesta de licitación (que eran los convenidos contractualmente), puesto que habrían sido cambiados y tampoco podía presentar tales programas con fechas distintas que señalaran plazos distintos a los previstos en el contrato, puesto que ello requería la suscripción de un contrato adicional”.

De igual manera sostiene Coviandes que los diseños que presentó dentro de la primera etapa de ejecución contractual nunca le fueron aprobados, de manera que no podían tenerse por definitivos, lo que impedía tomarlos como punto de referencia para ajustar los programas de obra e inversiones. En este sentido afirma Coviandes que la aprobación de los diseños era requisito indispensable para hacer el ajuste de los programas.

Las mayores cantidades de obra y el consiguiente aumento en el valor del proyecto también hicieron imposible, en palabras de la concesionaria, el ajuste de la estructuración financiera, pues dichos factores, atribuibles al Invías, ya que provenían de errores en el anteproyecto, obligaron a que este efectuara aportes, pero mientras que su monto y oportunidades no fueran decididos, así como la fecha de iniciación de las obras y los nuevos plazos del contrato, no era factible llevar a cabo la mencionada reestructuración financiera.

En el mismo orden de ideas, Coviandes manifiesta que no incumplió ningún compromiso relativo a la presentación de la propuesta para la construcción del Túnel del Boquerón, materia que, de acuerdo con el contrato (cláusula 3ª), no constituía una obligación para Coviandes, sino una mera posibilidad de formular una oferta, de suerte que este tenía la libertad de formularla o no, y en caso positivo podía hacerlo en un término de dos meses a partir de la firma del contrato.

Por consiguiente, la inobservancia de este término no puede verse como el incumplimiento de una obligación contractual, más aun cuando el concesionario, mediante comunicación del 28 de septiembre de 1994 —es decir, dentro del término de los dos meses— avisó al Invías que requería de un plazo mayor para presentar la propuesta, lo cual fue aceptado por el instituto, ampliando el plazo hasta el mes de diciembre del mismo año. El concesionario entregó su oferta dentro del lapso acordado, pero el Invías se tomó hasta comienzos de julio de 1995, para adoptar la decisión de construir el túnel.

1.3. El vínculo de causalidad

De acuerdo con lo que viene de reseñarse, las partes se imputan recíprocamente el incumplimiento de diversas obligaciones asumidas por ellas mediante el contrato 444/94. Al decir de los contendientes, todos esos incumplimientos confluyeron para dar lugar al aplazamiento de la fecha estipulada para la iniciación de la etapa de construcción, aplazamiento que, a su turno, según alega la concesionaria, la hizo incurrir en sobrecostos, cuyo reembolso persigue en este proceso.

Se presenta, entonces, la concatenación de varios eventos, a saber: el incumplimiento de ciertas prestaciones, que retardó el comienzo de la fase constructora, lo que habría generado deméritos patrimoniales a la parte convocante.

Este planteamiento resalta la existencia de un doble vínculo causal que ha de reconocerse en la responsabilidad contractual. En efecto, el primero de dichos vínculos se presenta entre la culpa y el incumplimiento del deudor; el segundo entre este incumplimiento y el daño producido al acreedor.

Si se analizan bien las cosas se puede observar que el incumplimiento de la obligación pactada, usualmente se produce en razón de acción u omisión culposas del obligado, por lo que la ley —constatando esta realidad en la práctica y movida también por el deseo de mejorar la situación probatoria del acreedor damnificado— con frecuencia presume que la inejecución de la obligación obedece a culpa del deudor. Esta presunción envuelve la culpa misma y su vínculo causal con el incumplimiento(5).

Es, entonces, una presunción compleja, pues supone la presencia de dos elementos: el error de conducta del obligado y su relación causal con la inejecución de la prestación. Como lo explican los comentaristas, para que la presunción de culpa tenga verdadera trascendencia e interés práctico es necesario que se extienda a este vínculo causal.

El otro vínculo de causalidad —el que debe existir entre el incumplimiento y el daño experimentado por el acreedor— no se presume y corresponde probarlo al demandante, es decir, al acreedor. Esta tarea probatoria la realiza al demostrar la naturaleza del daño sufrido, toda vez que el actor ha de acreditar que ese daño es directo, lo que significa que es la consecuencia inmediata del incumplimiento, o, en otras palabras, que la inejecución de la obligación explica íntegramente la generación del perjuicio. En síntesis, el demandante debe demostrar que existe una relación directa —de causa a efecto— entre el no cumplimiento de lo pactado y el demérito sufrido.

La doctrina y la jurisprudencia no suelen hacer esta distinción de vínculos causales, hablando, por lo general, de una sola relación de causalidad, que es la existente entre el incumplimiento de la obligación y el daño. Así por ejemplo, la corte ha puntualizado que el vínculo de causalidad “se reduce, en materia contractual, a que el perjuicio tenga la condición de ser directo, esto es, haber sido consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento (C.C. art. 1616 inc. 1º)”(6).

La doctrina también señala que la relación de causalidad exigida es aquella que muestra que “el perjuicio cuya reparación se impetra obedece a la conducta del demandado”, pues “solo es resarcible el perjuicio causado por la persona a quien se solicita indemnización; no el proveniente de otras razones”(7).

Es verdad que en últimas el perjuicio resultante es efecto del comportamiento del deudor, pues este obró o dejó de obrar de manera negligente e improvidente, con lo cual no cumplió la obligación asumida y este incumplimiento produjo un perjuicio al acreedor. Pero también es cierto que, en estricta lógica, ese proceso debe descomponerse en dos vínculos causales diferentes, cada uno con una carga probatoria distinta.

En conclusión, hay dos vínculos de causalidad: el existente entre el comportamiento reprobable del deudor y el incumplimiento de la obligación, vínculo que usualmente se presume junto con la culpa y el vínculo entre dicho incumplimiento y el daño producido al acreedor, vínculo que debe demostrar este para acreditar que el perjuicio cuya reparación demanda es directo.

Aquí se afirma que el Invías, por falta de una adecuada o idónea organización, es decir, por negligencia, no cumplió la obligación de poner oportunamente a disposición de la concesionaria el corredor de inmuebles necesario para iniciar y continuar sin interrupciones las obras correspondientes a los distintos tramos.

También se arguye que el instituto, improvidentemente, definió un proyecto inapropiado desde el punto de vista ambiental, pues incluyó en él la variante de Chipaque a sabiendas de sus adversas repercusiones ecológicas, y de la firme oposición de la comunidad a que se construyera, sin advertir a la concesionaria de los antecedentes al respecto y no obstante que todo mostraba, como en efecto resultó, que el proyecto así no podría desarrollarse y que su modificación sería compleja y prolongada. De igual manera se le imputa a la parte convocada que entregó tardíamente las referencias topográficas indispensables para la ubicación de la carretera en el terreno y la extemporánea designación de la firma técnica asesora de la interventoría, con lo cual se le hizo más difícil y apremiante a la concesionaria la elaboración de los diseños y se postergó, por parte de la interventoría, el análisis, ajuste y aprobación de tales diseños.

Por su parte, el Invías arguye que no incurrió en incumplimientos y que estos son el todo atribuibles a Coviandes, pues esta no entregó dentro del lapso estipulado de seis meses, los diseños y la programación que debían elaborarse durante la primera etapa de ejecución del contrato, pues los documentos que entregó tenían defectos y se encontraban incompletos, de manera que para completarlos, corregirlos y ajustarlos se tomó varios meses (de abril a finales de agosto de 1995) período durante el cual es responsabilidad de la Concesionaria el retraso en el comienzo de las obras. La convocante, por su parte, afirma que entregó en tiempo los diseños completos y adecuados, razón por la cual solo se les hicieron observaciones formales, que atendió prontamente. Agrega que respecto de los documentos relativos a la programación de los trabajos e inversiones, solo debía entregarlos, ajustados a los diseños definitivos, una vez estos fueran aprobados por el Invías, lo cual este se negó a hacer, injustificadamente, hasta después de la firma del acta del 28 de mayo de 1996.

Mediante estos planteamientos las partes pretenden demostrar que determinados comportamientos de su oponente llevaron al incumplimiento de específicas obligaciones contractuales que tuvieron como secuela el retardo en el inicio de la construcción, retardo que produjo los perjuicios que dice haber sufrido la concesionaria.

Nos encontramos así ante varias causas generadoras de los perjuicios alegados, es decir, ante un problema de pluralidad de causas, el cual se presenta cuando concurren varias en la producción del perjuicio, debiéndose establecer cuál es la verdadera. Teniendo en cuenta que todas las circunstancias que acompañan un hecho e inciden en su producción se denominan concausas, deben absolverse varios interrogantes: ¿cuál de dichas concausas produjo realmente el daño? ¿Se pueden hacer distinciones entre ellas? o ¿se debe considerar que todas intervienen de un mismo modo en la generación del daño? Para resolver estas dudas la doctrina, y en ello ha sido seguida por la jurisprudencia, ha elaborado varias tesis, dentro de las que se desatacan la llamada de la “equivalencia de condiciones”, la de la “causalidad adecuada” y una más reciente que tiene relación con la anterior que es la de “causa eficiente”.

La teoría de la equivalencia de condiciones o conditio si ne qua non(8) es la que ha tenido un mayor reconocimiento en la jurisprudencia colombiana, la cual explica que, como quiera que todas las concausas concurren a la producción del daño, todas ellas deben ser consideradas como causas del mismo, sin que pueda distinguirse entre ellas en razón de la importancia. Por tanto, todas las concausas o condiciones preexistentes tienen el mismo valor, de manera que todas son equivalentes, lo que impide hacer diferenciaciones entre ellas, pues todas son indispensables para producir el resultado dañoso, lo que significa que si falta una, ese resultado no acaecería. Cada una de las condiciones puede ser considerada al mismo tiempo como causa de todo el desenlace final(9).

Por tanto, el daño es el resultado de la suma de concausas, en el sentido de que ninguna de estas puede suprimirse sin que aquel deje de producirse. Esto pone en evidencia que todas las concausas son igualmente necesarias para que la consecuencia perjudicial se produzca. De ahí que se afirme que “cuando varios eventos concurren a la realización de un daño cada uno de ellos es su causa entera, pues en ausencia de cualquiera de ellos el perjuicio no se habría producido ni siquiera en parte”(10). Así las cosas, la relación de causa a efecto existe, entre una concausa y el daño, cuando la consecuencia (daño) no habría podido tener lugar sin aquella concausa y cuando esta, por ende, no puede ser eliminada sin que aquel desaparezca. De esta característica proviene el nombre de la teoría, pues todas las concausas se miran como equivalentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han propuesto un criterio o método para determinar cuándo una condición ha de considerarse causa de un resultado perjudicial. Según dicho criterio, para que el vínculo causal exista, es suficiente que pueda responderse negativamente a la siguiente pregunta: ¿sin el hecho (o incumplimiento) culposo en cuestión, el daño se hubiere producido?(11) En el evento de que sin la intervención de dicha condición el perjuicio no se hubiere generado, tal condición es “causa” del perjuicio(12).

En cuanto a la jurisprudencia nacional, la corte ha reconocido expresamente que la teoría usualmente acogida en el país es precisamente la de la equivalencia de condiciones y sobre su mecánica operativa y método para aplicarla, ha precisado lo siguiente: “Para que pueda decirse que la culpa de una persona ha sido efectivamente la causa del perjuicio cuya reparación se demanda, es menester que haya una relación necesaria entre dicha culpa y el perjuicio, es decir, una relación tal, que si la culpa no hubiera ocurrido, el perjuicio no se habría producido ... se requiere el elemento de necesidad de la relación. Si una culpa que parece relacionada con el perjuicio está plenamente demostrada, pero se establece que el perjuicio se habría causado aunque esa culpa no se hubiera cometido, no habrá relación de causalidad ni consiguiente derecho por parte del perjudicado a reparación. Pero acontece que en la mayor parte de los casos un daño o perjuicio no es el resultado de una causa única, sino de una serie de antecedentes, de suerte que si estos no se hubieran reunido, no habría daño. En tales casos, de acuerdo con la llamada teoría de la causalidad ocasional, basta que, entre las diversas causas cuya concurrencia fue necesaria para que hubiera habido daño, exista una que pueda ser imputada a culpa de una persona determinada para que esta sea responsable de la integridad del perjuici o . En estos casos, si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido, y por ello hay relación de causalidad. En otros términos: en el caso frecuente de la pluralidad de causas basta —para establecer la relación de causalidad— que aparezca que sin culpa del demandado no se habría producido el daño en su totalidad y no simplemente en una fracción, puesto que el daño no se habría producido sin la existencia de cada una de tales causas, es obvio que quien creó culpablemente una de las condiciones sin las cuales no habría habido perjuicio, está obligado a una reparación total del daño...(13) (resaltado del tribunal).

En igual sentido la corte en providencia de 1980(14) reitera que la doctrina generalmente aceptada en Colombia es la francesa de la equivalencia de condiciones o de la causalidad ocasional, para cuya aplicación ha de contestarse la pregunta de sí, de no haberse presentado la culpa, se habría evitado o no el perjuicio; es decir, que se suprime hipotéticamente el hecho ilícito, de manera que si el perjuicio desaparece es porque el hecho ilícito es la causa del daño; si subsiste no hay relación causal.

A más de la teoría que viene de describirse, existen otras para la determinación del vínculo causal, en especial para el supuesto en que un daño sea la consecuencia de varias condiciones.

Es así como la teoría jurídica moderna sobre el derecho de daños utiliza la noción de la “causa eficiente” para determinar si existe la necesaria relación de causa a efecto entre los hechos u omisiones a los que se atribuye un determinado demérito patrimonial ajeno y este resultado nocivo.

A este respecto la doctrina explica que solo es causa eficiente aquella que por su propia acción es productora de un efecto dado. Debe, por tanto, averiguarse cuál de los eventos intervinientes ha contribuido más poderosamente a que el efecto se logre(15). Se dice que esta noción se adapta al concepto vulgar de causa y coincide con la noción popular de justicia, dejando, además, campo al criterio del juez para apreciar la causalidad en los casos de concurrencia del culpas(16).

El punto central de esta teoría es la búsqueda del evento que contribuye más poderosamente a que la consecuencia dañosa se produzca, aspecto también acogido más recientemente por la doctrina francesa y la jurisprudencia, las que han dicho que no es suficiente que un evento haya desempeñado un papel en la realización de un daño para que, desde el punto de vista de la responsabilidad, sea considerado como causa de ese daño; por el contrario deben desecharse todos aquellos eventos que no han desempeñado un papel “preponderante” y que, por consecuencia, no han producido verdaderamente el daño, pues no han sido su “causa generadora”(17).

En síntesis, solo deben ser calificados como “causas” del daño, en el sentido jurídico del término, los hechos que han desempeñado un papel “preponderante”, “decisivo”, no aquellos que han sido simplemente la ocasión, sino los que han cumplido la función de “causa creadora”(18).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sin desechar la teoría de la equivalencia de condiciones, ha empleado paralelamente la mencionada noción de causa eficiente, para definir la existencia o no de vínculo causal entre el comportamiento imputable a una persona, en general, o a un contratante en particular, y los perjuicios que puedan derivarse de dicho comportamiento.

A este respecto la Corte en sentencias de las dos últimas décadas(19) ha dado cabida a la teoría de la causa eficiente, puntualizando que no todas las circunstancias que concurren en la producción del daño tienen la misma valoración jurídica, pues cabe hacer entre ellas discriminaciones, de suerte que no son consideradas como causas sino aquellas que hayan desempeñado un papel “preponderante y trascendente” o aquellas cuya intervención en el evento ¿perjudicial haya sido “decisiva”, o solo se mira como responsable a la parte que por último tuvo la oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo. Y con base en estos criterios se precisa que a ciertos hechos, aunque culposos, no se les reconoce como causa del daño, en virtud de haber sido inocuos, o lo que es lo mismo, cuando esos hechos u omisiones fueron secundarios o de segundo orden frente a la otra culpa esa sí trascendente, preponderante y decisiva.

Ahora bien, con apoyo en los criterios que han quedado expuestos es necesario precisar en el presente caso las causas que fáctica y jurídicamente deben tenerse en cuenta como generadoras de los daños económicos que dice haber experimentado el concesionario, a fin de dilucidar a cuál de las partes en el contrato deben atribuirse dichas causas, o cuál de ellas debe asumir sus consecuencias adversas.

Después de llevar a cabo el análisis fáctico correspondiente, el tribunal ha llegado a la conclusión de que salvo lo relacionado con el error en el diseño original, ninguno de los incumplimientos descritos tiene en verdad la calidad de causa generadora de los perjuicios alegados, pues ninguno de ellos puede considerarse como razón necesaria y predominante en la generación de los deméritos patrimoniales de la concesionaria.

Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia proponen como método para determinar si una específica acción u omisión es causa de un resultado dañoso, el adelantar un ejercicio consistente en suprimir hipotéticamente dicha causa, para ver si aún así se mantiene o si desaparece el mencionado resultado. En otras palabras, se debe suponer qué habría pasado si el deudor no hubiera incurrido en el incumplimiento o incumplimientos que se le imputan.

En nuestro caso, se deben absolver diversos interrogantes, a saber: ¿Qué habría ocurrido si el Invías hubiese puesto a disposición de la concesionaria, el 1º de febrero de 1995, o el 1º de abril del mismo año, los lotes necesarios para iniciar las obras y para continuarlas sin interrupciones? ¿En este supuesto, sí se habría iniciado la etapa de construcción en la fecha estipulada? ¿Qué hubiera pasado si en las fechas indicadas se hubiere contado con una licencia ambiental suficiente y adecuada para desarrollar todo el proyecto? ¿Se habría dado comienzo a la construcción, en este evento? ¿Qué habría acontecido si el día previsto para la iniciación de los trabajos, los diseños definitivos y la programación de obras e inversiones hubieran sido entregados y se les hubiera aprobado? En esta hipótesis, ¿se habrían puesto en marcha las obras en la fecha convenida?

Para el tribunal es claro que en ninguno de esos supuestos los trabajos hubieren comenzado el 1º de febrero o el 1º de abril de 1995, pues otras circunstancias de particular trascendencia mostraban que, razonablemente, las partes no podían dar inicio a la etapa constructiva.

Así las cosas, ninguno de los incumplimientos que vienen de reseñarse, ni todos ellos en conjunto, explican de manera necesaria y suficiente el aplazamiento de las obras, lo que significa que no son causa del mismo, ni la semilla primigenia del perjuicio supuestamente irrogado a la concesionaria.

Esto es así, toda vez que de las pruebas que obran en el proceso se desprende claramente, que el obstáculo cierto y preponderante para dar curso a la etapa de construcción fue el incremento inusitado e imprevisto de los costos del proyecto, incremento generado por dos motivos. El primero, por las mayores cantidades de obra resultantes de los diseños definitivos, lo cual obedeció a errores en el “anteproyecto” contenido en el pliego de condiciones y el segundo por la necesidad ineludible de construir el túnel del Boquerón en lugar de la variante de Chipaque.

Frente a estas circunstancias, que representaban cambios de gran significación en la estructura del contrato, ninguno de los dos contratantes estaba dispuesto a continuar de inmediato con la ejecución del proyecto, por cuanto ambos querían claridad y seguridad y esto exigía de nuevos y dispendiosos análisis y replanteamientos.

En efecto, las mayores cantidades de obra, a juicio de la concesionaria, desbalancearon al contrato financieramente, a tal punto que los mecanismos de ajuste contemplados en el mismo no eran idóneos para reequilibrarlo, de suerte que aquella exigía aportes estatales de significación, y es evidente que mientras estos no le fueran garantizados, Coviandes no se iba a aventurar a ciegas en un proyecto que en su criterio, y objetivamente, no era económicamente viable.

Por su parte, el Invías debía resolver no solo el pedido del aporte de recursos planteado por la concesionaria, sino financiar también los costos adicionales que le representaba la construcción del túnel del Boquerón. Luego no podía continuar con la ejecución del proyecto adjudicado, hasta tanto tuviera en claro cuánto le costaría y de dónde provendrían los dineros requeridos. Esto explica, a juicio del tribunal, el comportamiento mostrado por el Invías después de haber recibido los diseños definitivos y de haber conocido el significativo aumento en las cantidades de obra y el consiguiente incremento en los costos del proyecto. Ante estas nuevas circunstancias, no es extraño que el Invías pensara en cambiar el trazado original de la vía para ver de reducir dichos costos, razón por la cual se ocupó de hacer diversos ejercicios, de analizar varias alternativas y de efectuar igual número de simulaciones financieras. Si esto era así, es apenas lógico que no continuara comprando lotes, pues no sabía si iba a cambiar el trazado de la vía. También es comprensible que no hubiera autorizado los diseños definitivos, ya que no tenía certeza de que ese fuera el proyecto que se llevaría acabo, y porque al dar su autorización, según los preveía el contrato, se daría comienzo a la etapa de construcción, la que, dadas las circunstancias, no podía tener inicio, sin que antes se definieran los numerosos interrogantes financieros.

Así, pues, los incumplimientos que recíprocamente se reprochan las partes y a cuyo debate se dedicó tanto tiempo y esfuerzo dentro del proceso, no fueron la causa preponderante, ni decisiva en la postergación del comienzo de la construcción, lo que significa que tales incumplimientos, así hubieran ocurrido, no tienen el carácter de causa generadora de ese aplazamiento, ni de los daños que de él se desprendieron.

La causa preponderante, decisiva y generadora fue el inesperado aumento de costos del proyecto, aumento producido por las dos razones indicadas. El tribunal habrá de ocuparse, entonces, del análisis detallado de la verdadera causa eficiente y de definir a quien corresponde soportar sus consecuencias.

1.3.1. El error del diseño original, verdadera causa del aplazamiento de la iniciación de las obras

1.3.1.1. Del pliego de condiciones base para la contratación directa, en lo relacionado con el diseño.

El Invías quedó facultado para contratar directamente los diseños y las obras de construcción, la operación y mantenimiento del sector Santafé de Bogotá —Cáqueza— Km 55+000 y el mantenimiento y la operación del sector Km 55+000 — Villavicencio, de la carretera Bogotá –Villavicencio a través de un contrato de concesión. Con base en esta autorización, la entidad solicitó propuestas a determinadas entidades, a las cuales les envió los pliegos y documentos correspondientes, que fueron entregados con la invitación a formular propuesta. Esta licitación fue declarada desierta y se procedió a una contratación directa, para la cual los términos básicos de los pliegos se mantuvieron.

Al examinar el contenido de los pliegos de condiciones entregados por el Invías para la contratación directa, se encuentra lo siguiente:

• Dentro de las obligaciones a cargo del concesionario, a numeral 1.1.2 se establece que una de ellas es la realización del diseño definitivo del proyecto, y estudios finales de impacto ambiental, con base en la información técnica suministrada en los pliegos (fl. 01884 del cdno. de pbas. 6)

• A folio 01889 del cuaderno de pruebas 6, numeral 1.4.2 del pliego, se establece que la información técnica suministrada en los numerales 2.5, 2.6 y 2.7, así como la información técnica contenida en el volumen II de los pliegos, “son la base sobre la cual el proponente elaborará su propuesta. Las cantidades de obra, los costos de construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de la carretera deben ser evaluados con base en esta información”.

• En el siguiente numeral, el pliego establece que “Una vez perfeccionado el contrato, el concesionario a su costa deberá llevar el diseño de las obras a la fase de construcción. El Instituto Nacional de Vías, por medio del interventor que designe, vigilará la ejecución de este diseño y lo aprobará de tal manera que se ajuste al anteproyecto y demás especificaciones técnicas incluidas en estos pliegos de condiciones. Los sobrecostos causados por alternativas de diseño diferentes a su propuesta original, serán del cargo del proponente”.

• Posteriormente, en el numeral 2.4.1, denominado “documentos de la propuesta, literal f), se exige que el proponente presente propuesta para la elaboración de los diseños definitivos del proyecto, “de acuerdo con la información técnica suministrada en estos pliegos de condiciones y en las condiciones a que se refiere el numeral 2.4.3” (fl. 01919, cdno. de pbas. 6),

• Posteriormente, en el numeral 2.4.2, literal A, referente a la propuesta financiera, se determina que la inversión total que debe proponerse, debía contemplar el monto de la inversión total prevista para la construcción de la obra, de acuerdo con el diseño que el proponente elabore con base en el anteproyecto y demás información técnica suministrada por Invías (fl. 01920 cdno. de pbas. 6).

• En el numeral 2.4.3, referente a la propuesta para la elaboración de los diseños para construcción, se establece que “El diseño para construcción deberá basarse en el anteproyecto y demás especificaciones y normas técnicas suministradas en estos pliegos de condiciones”.

• A folio 01928 del cuaderno de pruebas 6, numeral 2.4.4 literal F, referido a los requisitos que debía contener la propuesta sobre construcción de las obras, y específicamente respecto del valor total de la obra, el pliego estableció textualmente: “Debe incluirse un cuadro resumen similar al cuadro de cantidades de obra del capítulo III, del volumen II, información técnica de este pliego en el que se muestre para cada ítem de obra que se va a ejecutar, la unidad de medida, la cantidad de obra, el precio unitario y el valor total. La cantidad de obra para cada ítem en la propuesta básica será la suministrada en los pliegos de condiciones (resaltado fuera de texto).

En este punto, es claro para el tribunal que la obligación del concesionario era elaborar los diseños para construcción, partiendo del anteproyecto y demás información contenida en los pliegos. En efecto, el concesionario debía elaborar los diseños definitivos, que el tribunal entiende como los diseños necesarios para la construcción, esto es los llamados planos de construcción.

1.3.1.2. De las cláusulas contractuales en relación con el tema de los diseños

El tribunal ha examinado también el tenor de las cláusulas contractuales efectivamente suscritas, encontrándose que la cláusula primera “objeto”, se refiere, como una de las actividades del concesionario, a la de realizar “los estudios y diseños finales”; por su parte, la cláusula segunda se refiere, entre los documentos del contrato, como uno de ellos, al “diseño de construcción, elaborado por el contratista durante la etapa de diseño y programación”, lo cual confirma que el objeto de la obligación de elaborar el diseño definitivo por parte del concesionario, se refería al diseño definitivo para efectos de construcción, más concretamente, a la elaboración de planos de construcción.

1.3.1.2.1. Alcance de la obligación de la convocante

El hecho anteriormente mencionado, esto es, que la elaboración de los diseños definitivos se refiere a la elaboración de planos de construcción, es de la mayor importancia para efectos de establecer cuál era el alcance de la obligación de la convocante al elaborar su propuesta, para luego analizar su comportamiento contractual. Para efectos de definir dicho punto, el tribunal analizará el material probatorio, en particular el contenido de varios testimonios, empezando por el del ingeniero Giovanni González, quien en la época en que se inició el contrato que nos ocupa, se desempeñaba como funcionario de Consultoría Colombiana, firma que a través de dos contratos ejerció funciones de asesora de la interventoría del Invías para estos efectos.

De conformidad con la declaración de Giovanni González, se tiene que:

• Consultoría Colombiana tenía la función de “controlar y supervisar la revisión de diseños que estaba efectuando el concesionario dentro del programa de ejecución de la concesión”, tal como se puede leer a folio 3 de su declaración. Así mismo, “contemplaba la revisión de los diseños por parte del concesionario para su aprobación final ...”.

• A folio 4, el ingeniero manifiesta, al responder una pregunta de la apoderada del Invías, que era obligación del concesionario la elaboración de los diseños definitivos del proyecto, fase tres, y añade que “llevar un prediseño a fase tres implica elaborar en detalle este mismo diseño, cumpliendo con unas especificaciones y unos alcances previstos en unos términos de referencia...”.

• A página 8 de la declaración citada, se observa que “... la verdad es que en ese (sic) en el anteproyecto el instituto tomó unos diseños o prediseños que databan por allá del año 85, habían sido ejecutados por una firma que se llama La Vialidad y pues realmente esos diseños no fueron puestos a tono con lo que se pretendía en este proyecto”.

• A página 17, advierte el declarante, al responder una pregunta de la apoderada del Invías: “...si no me equivoco, esa era una fase tres de esa época, pero para una vía de primer orden en esa época o sea, en el 85...”.

• A página 92, observamos: “...el diseño de La Vialidad no me parece que para su época y para el alcance de esa época era un diseño y estoy casi convencido que era un diseño de fase tres, no de fase uno, definitivo, digámoslo así de esa época, pero el alcance de lo que pretendía el instituto era totalmente diferente”.

• Posteriormente, la pagina 96, se observa: “ya en lo particular de este proyecto, estoy convencido que el proyecto que se utilizó, el base (sic) era una fase tres de hace unos años, eso lo podemos mirar fácilmente en los archivos de la entidad, inclusive mirar el contrato de La Vialidad ... porque es que ese, (sic) este proyecto estaba concebido desde esa época para haberlo construido con otras especificaciones, cambios a la vía existente, entonces no sé o de pronto pudiera pensarse que era una fase dos avanzada, que también es otro término que se utiliza, una fase, voy a decir, un anteproyecto, un como lo llamemos, un anteproyecto como elaborado digámoslo así, que le permite a quien lo esté ejecutando tener como un concepto de costos y cantidades, todos estos temas ... en mi concepto era una fase tres que desarrolló La Vialidad en esa época”.

De los textos citados, encuentra el tribunal que es evidente que el concepto de quien obró como asesor del interventor del Invías, es que el prediseño o anteproyecto contenido en el pliego era verdaderamente un diseño de fase tres, lo que se pone de presente si se tiene en cuenta no solo la opinión del testigo experto y conocedor de la materia en particular, sino que, tal como lo ha establecido el tribunal, el propio pliego de condiciones determinaba que el proponente debía basarse en la información de cantidades de obra que allí se señalaban. En este punto se pregunta el tribunal, si el “prediseño” no hubiera sido fase tres, qué sentido tenía que el proponente tuviese que basarse en las cantidades de obra señaladas por dicho pliego para elaborar su propuesta económica y el valor de la obra a realizar?

El hecho de que el prediseño o anteproyecto del pliego fuera fase tres, explica que la obligación del contratista era la de elaborar los diseños definitivos, esto es, llevar a cabo los diseños para la construcción del proyecto como tal.

Existe una discrepancia entre las afirmaciones del testigo ingeniero Giovanni González y las del doctor Guillermo Gaviria, quien fuera director general del Invías, dado que este último afirma, a página 18 de su declaración, que los prediseños eran apenas unos diseños preliminares. Dice textualmente: “...esa premisa está reflejada en el hecho de que se decidiera abrir una licitación con diseños preliminares y no con diseños definitivos, porque se consideró por parte del Gobierno Nacional que el sector privado podía elaborar diseños más eficientes y de mejor calidad ... lo apropiado era que ellos mismos hicieran el diseño y asumieran la responsabilidad de su diseño, entonces el diseño preliminar fundamentalmente se presentó en la licitación para que sirviera de elemento de aproximación al valor y a la magnitud de las obras...”.

Más adelante, a página 20, al responder una pregunta del tribunal, respecto de si los estimativos de cantidades de obra debían ser tenidos en cuenta de una manera importante por los proponentes para elaborar su propuesta económica, o si era apenas un dato aproximado, el declarante Guillermo Gaviria, contestó: “A ver, el diseño preliminar era un diseño preliminar, insuficiente para uno construir una obra, pero una, digamos, información útil para tener una idea de la magnitud de la obra. El concesionario debía utilizar su criterio y su experiencia y su bagaje de conocimientos para evaluar esa información y con base en esa evaluación y con base en el reconocimiento en el terreno de la obra a la cual se iban a comprometer a construir, establecer cuál era el riesgo que estaba dispuesto a asumir...”.

A continuación, respondiendo otra pregunta del tribunal, respecto de su concepto sobre la fase del prediseño contenido en los pliegos, responde, a página 21: “yo pensaría que tenía aspectos de fase uno y aspectos de fase dos, que eso era un prediseño, en ningún caso un diseño definitivo...”.

Más adelante, a página 22, al responder a la pregunta del tribunal respecto de cuál era la conducta que se esperaba del proponente, respecto de la información contenida en el pliego, si debía haberla tenido en cuenta o ponerla en duda o evaluarla, contestó el declarante Gaviria: “No, podía evaluarlo, podía ponerlo en juicio o podía utilizarlo ciegamente. Cualquiera de las tres cosas las podía hacer...”.

Es claro para el tribunal que existe una importante discrepancia conceptual entre los testigos González y Gaviria. El tribunal valorará estos testimonios teniendo en cuenta el grado de conocimiento técnico que sobre el tema muestran los testigos, así como el papel que cada uno jugó en el proceso en general y la concordancia o no de estas declaraciones con los demás elementos probatorios que obran en el expediente.

En este orden de ideas, el tribunal ha analizado el testimonio del doctor Javier Darío Toro, quien se vinculó como jefe de la dirección de concesiones del Invías con posterioridad a la etapa de preparación de los pliegos de la licitación y a la contratación directa, de suerte que, tal como el mismo lo afirma, su labor se centró más en la ejecución del contrato. Por esta razón, es obvio que su conocimiento del tema no proviene de la percepción directa de los hechos sucedidos a lo largo del proceso precontractual y los que rodearon el momento de la contratación. Además, como el mismo lo ha informado al tribunal, no es experto en el tema de construcción. Así, el tribunal entiende que cuando el doctor Javier Darío Toro manifiesta al tribunal que, en su concepto, los pliegos de construcción se hallaban en fase I, esta afirmación no merece credibilidad, justamente por no ser su área de experticia, dice el doctor Toro: “A ver, yo no podría decir con certeza porque no soy ingeniero, ¿cierto? no puedo hacer una valoración específica de los estudios...”. Además el hecho de no haber participado en el proceso de elaboración de los pliegos ni en el de la contratación, tiene para el tribunal especial importancia en la apreciación de este testimonio, en lo que respecta al conocimiento del testigo sobre los hechos relacionados con el pliego de condiciones. Preguntó el tribunal: “¿O sea que conoció usted muy de cerca todo el desarrollo de este contrato, incluida la parte de la preparación de los pliegos para la licitación? o solamente ya la parte de ejecución del contrato”. Respondió el doctor Toro: “No, a mí me correspondió la ejecución, como lo mencioné el ingreso al Instituto Nacional de Vías fue a partir del mes de junio del año 95”.

A este respecto la declaración del testigo Jorge Luis Velásquez no ofrece mayores elementos de juicio, por la formación profesional del testigo y porque su tarea era la de asesor financiero de Invías.

El tribunal no puede dejar de analizar lo que respecto de este tema se dijo en la declaración de quien dirigía el equipo encargado de elaborar los diseños definitivos en representación de Coviandes, esto es, el señor Manuel Patiño Cajides, cuya declaración pasa a analizar, a fin de determinar la forma en que el contratista entendía cumplir su obligación de elaborar los diseños definitivos.

Sobre el particular, la pregunta de la apoderada del Invías fue: “Pero doctor, ¿la tarea de acuerdo con el pliego entonces, de elaborar los diseños definitivos se podría resumir en que consistía en elaborar los diseños para anejos de construcción o planos de construcción? A lo cual contestó: “Sí, planos de construcción, efectivamente, esa es la palabra”.

Como ya lo anotó el tribunal, frente a las declaraciones transcritas existen algunas declaraciones que de manera reiterada manifiestan que el nivel del prediseño entregado en los pliegos era inferior a la fase tres, en particular las declaraciones del ingeniero Azuero y del doctor Guillermo Gaviria. Sin embargo, para el tribunal es evidente que existe plena coherencia entre los testimonios del ingeniero González y del ingeniero Patiño, cuyas declaraciones resultan especialmente importantes, máxime si se considera el alto grado de preparación y experiencia de los citados testigos y el hecho de que conocieron de manera muy profunda el tema, por la función que cada uno de ellos desempeñaba en el proyecto.

Así las cosas, el tribunal considera que, respecto de la especialización y conocimiento del tema técnico que aquí se debate en particular, los testigos González y Patiño muestran un mayor grado de conocimiento sobre los detalles y contenido de los pliegos y del diseño allí planteado, lo cual es apenas obvio por cuanto se trata, en el caso del ingeniero González, del funcionario que representó a Invías en el proceso de supervisión y revisión de los diseños definitivos que debía elaborar la convocante, función esta que le fue encomendada por el Invías, presumiblemente atendiendo la experiencia y el conocimiento profesional de la firma a la que pertenecía, esto es Consultoría Colombiana, y en el caso del ingeniero Manuel Patiño Cajide, este se desempeño como director de obra de la carretera Bogotá-Villavicencio. En consecuencia, el tribunal concluye que, desde el punto de vista probatorio, es claro que, a la luz del pliego, y teniendo en cuenta especialmente el concepto del funcionario que representaba al Invías, está probado que el anteproyecto contenido en los pliegos correspondía a una fase tres.

1.3.1.3. Incidencia de que el proyecto contenido en los pliegos de la contratación directa fuese fase III

Para el tribunal tiene una señalada trascendencia haber establecido que el nivel de desarrollo del anteproyecto contenido en el pliego de la contratación directa era de fase III, o en todo caso, de un nivel particularmente avanzado. De las declaraciones de los ingenieros González y Patiño, colige el tribunal que, ante un proyecto en fase III, quien afronta la tarea de elaborar los diseños definitivos, puede asumir que cuenta con una información bastante confiable, dado el grado de avance del ”prediseño” que le ha sido entregado.

La anterior afirmación se ve confirmada si se analiza, como lo ha hecho este tribunal, el dictamen pericial emitido por los ingenieros Óscar Mejía y Jorge Torres, quienes, en las aclaraciones al dictamen, al contestar la primera pregunta de la apoderada de la convocante, encuentran que en los términos de la propuesta formulada para el Invías por la empresa La Vialidad, que fue la encargada de elaborar los estudios y diseños de la carretera, se lee, en primer lugar, que la propuesta presentada por la firma diseñadora tenía por objeto la elaboración de los “estudios de construcción para el sistema de concesión”, y que dentro de este trabajo, La Vialidad entregaría entre otras cosas, lo siguiente, que el tribunal transcribirá, por considerarlo de importancia para la decisión que habrá de tomar:

1. Variante de superficie. (Solución alterna al túnel de Chipaque) ...

Evaluación de las siguientes actividades, hasta un alcance que permita la estimación de cantidades de obra para licitación por el sistema de concesión.

(...).

Información para pliegos de condiciones, cantidades de obra, análisis de precios unitarios y presupuesto”.

2. Variante a superficie -K 55 (Puente Téllez).

(...).

Estos sectores tienen estudios realizados hace 10 años, hasta un alcance de planos finales de construcción, que para documentos de concesión, requieren de los estudios adicionales siguientes:

— Actualización de tránsito.

— Revisión del diseño geométrico de La Vialidad Ltda., adaptándolo a nuevos parámetros previamente acordados con el MOPT.

(...).

Actualización de precios unitarios, cantidades de obra y presupuesto.

(...).

Preparación de los documentos finales para la modalidad de concesión.

A renglón seguido, dicen los señores peritos:

El estudio realizado por la Vialidad Ltda., en desarrollo del contrato FO-1055-18, fue aceptado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, como consta en el oficio 33729 de 14 de octubre de 1993, dirigido al Fonade y suscrito por el director de carreteras.

Lo anterior, nos permite concluir que La Vialidad actualizó y ajustó los diseños preparados por la misma firma en 1983, al igual que las cantidades de obra del proyecto, para ajustarlas a las nuevas especificaciones y a los requerimientos de un contrato de construcción bajo el sistema de construcción”.

A continuación, los peritos dan respuesta a la siguiente pregunta de la apoderada de la convocante:

Con base en las respuestas anteriores se servirán los señores peritos efectuar la comparación entre las cantidades de obra resultantes de los diseños de 1982 y las cantidades de obra resultantes de los diseños ajustados y actualizados en 1993.

A lo cual responden: “Se presentan a continuación las cifras correspondientes a las cantidades de obra resultantes de los diseños efectuados por La Vialidad Ltda., en 1983 y las correspondientes a los diseños revisados por dicha firma en 1993, bajo las nuevas especificaciones. En la última columna, se calcula la diferencia entre las cantidades de los dos diseños, que muestra las mayores cantidades de obra de los diseños actualizados en 1993, con relación a los de 1983. El resultado negativo, que aparece en algunos ítems, indica que las cantidades disminuyeron con la revisión del diseño.

A continuación (págs. 7 a 11 del dictamen de aclaraciones) los peritos incluyen el cuadro correspondiente, que el tribunal no transcribirá, pero del cual se concluye sin ninguna dificultad lo que afirman los peritos.

Inmediatamente, los peritos responden la siguiente pregunta de la apoderada de la convocante, así:

Pregunta: Igualmente, se servirán los señores peritos comparar las cantidades de obra resultantes de los diseños ajustados en 1993 frente a las cantidades de obra incluidas en el pliego de condiciones de la licitación que dio origen al contrato 444/94”.

Respondieron: “De igual manera, en el cuadro que se presenta a continuación se muestran las cantidades previstas en el pliego de condiciones (columna C) y las correspondientes a las cantidades de obra resultantes de los diseños efectuados por La Vialidad Ltda. en 1993, (columna B), calculando, en la última columna, la diferencia entre las cantidades del pliego de condiciones y las de los diseños actualizados en 1993.

Encuentra el tribunal en el cuadro que los peritos incluyen a continuación de esta respuesta que se observan algunas pocas diferencias entre las cantidades de obra del pliego frente a las cantidades de los diseños de 1993 elaborados por La Vialidad, cambios limitados a unos pocos ítems (págs. 11 a 14).

La explicación sobre las comparaciones anteriormente realizadas por los peritos, la encuentra el tribunal posteriormente, en la página 16, del mismo dictamen de aclaración: “De las comparaciones anteriores se puede afirmar que las cantidades de obra incluidas en el pliego de condiciones de la licitación que dio origen al contrato 444/94, (columna C), corresponden a los diseños de 1993, adicionado en 11 ítems en las cantidades que se indican y, solamente en dos, se disminuyeron las cantidades. Las demás permanecieron iguales a las calculadas en la revisión de los diseños”.

Finalmente, el tribunal no puede dejar de analizar el contenido del dictamen inicial, que, a página 20 y siguientes, conceptúa, a solicitud de la apoderada de Coviandes, sobre “la existencia y los efectos técnicos y económicos en el proyecto de la falta de idoneidad, si la hubiera, del proyecto base de la licitación, sus incongruencias e inconsistencias, si las hubiera ...”.

A lo cual responden, entre otras cosas, las siguientes: “... Sin embargo, las normas de diseño que establecía el pliego fueron bastante diferentes y muy superiores a aquellas con las cuales se elaboró el proyecto básico, que no fue ajustado en lo relacionado con planos y cantidades de obra a las nuevas normas de diseño exigidas por el Instituto Nacional de Vías en el momento de la licitación ... Como resultado de lo anterior, al hacer el replanteo del proyecto en el campo por parte del concesionario, se encontraron cambios sustanciales, que aumentaron considerablemente los volúmenes de movimiento de tierra y las longitudes de acarreo a los botaderos autorizados ... Todo lo anterior, que constituye una incongruencia entre el diseño final y los diseños y cantidades de obra utilizados para la licitación hubiera llevado a un sobrecosto muy grande que excedía considerablemente los presupuestos del Invías ... De otra parte, el proyecto inicial de La Vialidad tenía un error acumulado en su planimetría, que llegaba a cerca de 5 metros en las vecindades de la población de Cáqueza, debido a que el proyecto original fue hecho mediante una poligonal abierta, sin verificar mediante cierre con las coordenadas de puntos básicos de control geodésico ...”.

Hasta aquí observa el tribunal que, tal como lo establecen los peritos, el pliego, basado en el diseño e información elaborado por La Vialidad, era realmente muy completo en lo concerniente al volumen de la información necesaria para la elaboración de los planos de construcción y la construcción misma del proyecto, caracterizada por detalles en los ítems de cantidades de obra a realizar.

Está establecido en el proceso que efectivamente La Vialidad llevó a cabo su tarea y que con base en estos diseños, cantidades de obra, y demás estudios, se elaboraron los pliegos que a la postre fueron utilizados para la contratación directa, como era de esperarse. Así lo confirman los diversos testimonios escuchados por el tribunal.

Concluye el tribunal que el volumen de la información entregada a la convocante, correspondía a un proyecto con altísimo grado de avance en los diseños, al punto que contenía cantidades de obra y otra serie de elementos que permitían al proponente establecer con un alto grado de certeza, que la información allí plasmada era harto confiable, por la forma en que se presentaba tal información en los pliegos.

A este respecto, encuentra el tribunal que es importante tener en cuenta la declaración del ingeniero Patiño, quien en forma didáctica ilustró al tribunal respecto de las especificaciones contenidas en los pliegos y estableció que las mismas permitían pensar que el diseño y las cantidades de obra allí planteadas correspondían al resultado de estudios bien hechos. El tribunal debe establecer cuál fue la conducta del proponente al formular su propuesta, esto es si el proponente fue diligente en la medida de lo que sería exigible en estos casos, o si por el contrario, fue negligente en la formulación de su propuesta. Este tema es de importancia para el tribunal, pues de su solución, podrá establecerse si hubo o no culpa en la conducta del proponente y posterior contratista. En efecto, si el tribunal establece que hay culpa en la elaboración de la propuesta, en virtud de que el contratista hubiese omitido determinadas verificaciones o precisiones, el resultado sería bien distinto a si el tribunal establece que los pliegos de la contratación directa, y más particularmente, los planos de los cuales surgen las cantidades de obra estuvieran equivocados. En ese orden de ideas, el tribunal avocará el análisis del material probatorio, a fin de establecer si el diseño o prediseño entregado al contratista contenía errores que a la postre fueron determinantes en los sucesos posteriores, como en el tema de la diferencia de las cantidades de obra.

La pregunta del tribunal al testigo Patiño, a página 15 de la declaración, fue la siguiente: “En una licitación como estas, una firma digamos diligente debe limitarse al proyecto que se le entrega sobre el papel, o debe ir más allá y hacer verificaciones sobre el terreno y sobre la topografía y todo eso, ¿cuál sería realmente la actitud, el comportamiento de una firma profesional y diligente en esto?”. A lo anterior, respondió el testigo: “Primero hay una firma que ha elaborado un proyecto, que es una firma también diligente y profesional, hay una serie de documentos y en esos documentos pues se dice cómo se ha hecho el proyecto, en los documentos del proyecto pues explican cómo se ha trazado ... las bases, se han tomado los puntos singulares como son quebradas y crestas ... un profesional de este trabajo pues ve que es un buen trabajo de ingeniería, lo mismo de los apiques, la descripción de los sondeos, el número de apiques tomados, cómo se han tomado, qué criterios se han seguido, cómo se han hecho los ensayos, de todo tipo de cosas que al final se sigue la misma metodología que internacionalmente o digamos dentro de la profesión, dentro del gremio, es la razonable y la aceptable ... Se lo creo porque es una firma de garantía y los datos que me está dando, cruzados no demuestran ninguna incompatibilidad ni ninguna incoherencia ... entonces los datos que da son perfectamente coherentes, para demostrar que no es habitual hacer este tipo de comprobaciones porque es un trabajo inmenso...”.

Posteriormente preguntó el tribunal: “usted diría que ninguna firma sin saber si se va a ganar una licitación incurriría en esos gastos y ejercicios para verificar”.

Respondió: Siempre y cuando haya una firma de garantía que haya hecho el proyecto ...”.

Y pregunta nuevamente el tribunal: “Se ha hecho en sí ... verificaciones internas dentro del mismo proyecto, ustedes cruzan unos datos para el grupo”.

Contestó: Lo mismo que hacen ustedes con un testigo para ver si incurre en contradicciones, entonces yo cojo un manejo y lo cruzo con un plano y lo compruebo con otro”.

Y continuó el tribunal: “Pero todo dentro del mismo proyecto, sin fuentes externas adicionales”.

Contestó: “Evidentemente porque ... además yo no tengo los elementos para controlar, yo, si no tengo la referencia de la topografía no la puedo hacer, yo tengo que partir de la misma base que ha partido él. Lo que hablamos antes de navegar, si no tengo un punto de referencia, no sé en que paralelo estoy, pero no sé en que meridiano estoy”.

Preguntó el tribunal: “...aquí se ha dicho que el concesionario hizo sus evaluaciones para presentar su oferta, asumió unos riesgos en su oferta y al calcular seguramente sus cantidades de obra que después resultaron no coincidir con la realidad, aquí se ha dicho que el concesionario con el proyecto de La Vialidad, las nuevas especificaciones para la obra de concesión y todos los ... ejercicios o comprobaciones adicionales que ha podido hacer sobre el terreno, podría haber calculado desde un inicio las cantidades de obra de manera mucho más precisa y asumir los riesgos que le correspondieran y que obró de manera sencillamente negligente al no haberlo hecho así. Cuál sería su opinión profesional frente a esta manifestación”.

Contestó: “En primer lugar ... que hay un proyecto y una firma seria que no tiene incoherencias ni incongruencias ni contradicciones ... por otro lado hay unas cantidades de obra basadas en ese proyecto, yo doy esas cantidades de obra por buenas porque la final teniendo unos planos, son puras matemáticas sacar las cantidades de obra y unas cantidades de obra es una definición de una unidad cualquiera, ... pues bueno con esa definición pues hay una manera de medirlo y esa manera de medirlo es la misma para cualquiera, por la información que está plasmada en planos, lo mira quien lo mira, están las mismas cantidades de obra ... entonces la evaluación se hace sobre un proyecto ... como había dicho al principio ... muy bien definido, con detalles, tiene detalles hasta de los hitos luminosos y detalles de la barandía de los puentes, o sea es un proyecto que se le han echado muchas horas y se le ven muchos detalles y que esos detalles en principio no han sido puestos a la altura de una manera determinada porque no hay ninguna cosa incoherente con el resto del proyecto, es decir una cosa lógica pensada, y con una metodología que estaba descrita que eso es muy importante porque los proyectistas tienen obligación en sus memorias de describir como se ha hecho el proyecto. Y eso está hecho de una manera que es digamos aceptada”.

Hasta aquí, con base en la declaración del ingeniero Patiño, del ingeniero González y con base en la respuesta de los peritos sobre el alcance del trabajo de La Vialidad (firma diseñadora de la vía) el tribunal tiene claro que los planos contenidos en los pliegos de la contratación directa eran sumamente completos, hasta un importante nivel de detalle. También tiene claro que las cantidades de obra eran coherentes con dichos planos y que del examen cruzado de los documentos de la licitación no se derivaba ninguna inconsistencia.

A continuación el tribunal tratará de establecer si era imposible detectar el error contenido en los pliegos, error que después tiene como consecuencia la diferencia en cantidades de obra.

Se analizará la declaración del ingeniero Eduardo Martínez, que pone de presente ante el tribunal que, a partir de la entrega de los diseños de La Vialidad, el Invías no realiza propiamente ninguna labor de verificación en campo, a fin de cotejar si los diseños de La Vialidad se ajustaban a la realidad geográfica en que van a ser implantados. Veamos:

Doctora Montes: Para la apertura de la licitación, ¿hubo alguna revisión de los diseños de La Vialidad, o hubo una revisión técnica de los proyectos?

Doctor Martínez: El consultor técnico del programa de concesiones es la empresa DIS de Enrique Dávila y ellos consolidaron y revisaron el proyecto.

Doctora Montes: Usted nos puede explicar un poco ¿qué quiere decir consolidar y qué quiere decir revisar?

Doctor Martínez: Para el programa de concesiones había un consultor técnico, que verificaba digamos, la información que estaba disponible, y la, digamos, la acondicionaba para los pliegos de condiciones, ese era su papel, digamos, había un consultor financiero que miraba la estructura financiera, había un asesor jurídico y mi papel era de coordinador de esos tres grupos, digamos.

Doctora Montes: De ese conocimiento que usted tiene, ¿usted recuerda si se hicieron cambios y adaptaciones a los proyectos de La Vialidad, o si simplemente se aceptaron como estaban?

Doctor Martínez: No recuerdo que hubieran habido cambios, tal vez lo que se hizo fue compilar lo que estaba y ponerlo en orden para armar el pliego, no recuerdo.

Doctora Montes: O sea que no hubo una verificación, realmente.

Doctor Martínez: A no (sic). verificación de los cuadros de cantidades de obra, de armar el pliego como tal, no digamos, no se volvió a ir al campo, no se volvió.

Doctora Montes: O sea que no hubo una revisión de diseño, sino únicamente de documentación para la licitación.

Doctor Martínez: Digamos, revisión en oficina, mas no digamos trabajo de campo en particular, digamos.

Doctora Montes: Si, de que se hubiera verificado curvas de radios, de curvas o pendientes.

Doctor Martínez: No, no se hizo trabajo de campo en particular para diferenciarlo, digamos, hubo una revisión del de los volúmenes que entregó La Vialidad o que tenía a disposición el instituto o el ministerio para esa época.

Lo anterior demuestra con suficiencia que el Invías no efectuó una revisión o análisis de verificación sobre los diseños de La Vialidad, sino que simplemente estos fueron integrados al pliego de condiciones que venía coordinando el testigo Martínez, quien reconoce que no se llevó a cabo una labor de campo con el fin de verificar curvas de radios o pendientes, ni tampoco se revisa el diseño en sí mismo. Este hecho, plenamente acreditado para el tribunal, pone de presente que los diseños simplemente se incluyeron en el pliego, tal como los entregó La Vialidad, sin que se hubiera llevado a cabo la labor ni siquiera de chequeo de los puntos de referencia o coordenadas geográficas. Llama la atención del tribunal que estas no hubieran estado a disposición del instituto desde el momento en que La Vialidad hace entrega de los diseños y que solo hayan sido entregadas al concesionario con posteridad a la suscripción del contrato, y, lo que es más, que dichas coordenadas no hayan sido propiamente entregadas al Invías por La Vialidad sino que haya sido esta firma la que entrega los datos correspondientes al contratista, como se verá más adelante, en el curso del análisis del material probatorio.

En este punto se pregunta el tribunal, si con la información de que disponía el futuro concesionario, era posible establecer la existencia de un error en los pliegos, error que se proyectaría en las cantidades de obra. Esto resulta fundamental, pues su definición determina en buena parte la cadena de responsabilidades por los sucesos posteriores.

Resulta pertinente analizar la declaración del ingeniero Patiño, en este aspecto: La apoderada de la convocante, a folio 38 del testimonio, preguntó: “Usted mencionó en su declaración que dado el nivel de detalles que se observa en los pliegos de, en los planos de la licitación, donde se incorporaron los apiques y los detalles de las obras de arte y de los muros, pues que se atrevía a afirmar que era ya muy estructurado, muy avanzado el estudio del proyecto y dijo que la seriedad de la firma que los había hecho pues eran una garantía, un respaldo de la correspondencia exacta de esos datos. Si todo fue así, realmente a su juicio qué pudo generar esas diferencias de cantidades de obra. Qué faltaba o qué cambió en los planos de licitación frente al diseño definitivo”.

Dijo el Ingeniero Patiño: “... hay una cosa que es teórica y que es como un patrón, que es el trazado y el tipo de obras, un tubo, si uno decide hacer un tubo de 60, pues pinta el tubo de 60. El problema está en que el terreno no lo decide uno, está puesto ahí y esa variable fue la que hizo cambiar o variar sustancialmente todo entorno de tierra, es decir, para mí la topografía no se había hecho con la precisión o con el detalle, o con el cuidado que requería el proyecto y por el contrario los planos, los planos que eran perfectamente coherentes”.

Esta respuesta pone de presente que, si bien los diseños tenían la apariencia de ser correctos, ello no pasaba de ser un planteamiento teórico, que solo se verificaría cuando se dispusiera de las coordenadas geográficas que permitiesen replantear el diseño sobre el terreno. El tribunal entiende que solo en ese momento, se podría establecer la consistencia del diseño de cara al terreno donde este debía plantearse.

Se pregunta entonces el tribunal si esta era una obligación implícita de los proponentes, la de verificar el replanteo del diseño, como elemento de juicio para la preparación de la propuesta, tema que será examinado por el tribunal a continuación. Veamos a ese efecto, el tenor del pliego de condiciones:

En primer lugar, la minuta de contrato que se hallaba contenida en el pliego de la contratación directa, que reposa a folio 01976 del cuaderno de pruebas 6, que en la cláusula vigésima cuarta dice textualmente: “localización y disposición de las obras: El interventor suministrará las referencias topográficas estrictamente necesarias para definir el sitio de las obras por realizar. El director de las obras será responsable por la localización correcta de todos los elementos topográficos complementarios que estime conveniente para facilitar su realización. Si en algún momento, en el curso de la ejecución de las obras, surge o se presenta algún error en la posición, niveles, dimensiones o alineamientos en alguna parte de ellas, el director de estas, al requerírselo el interventor deberá a costa del concesionario, rectificar dicho error a entera satisfacción del interventor, a menos que dicho error esté basado en datos incorrectos suministrados por el interventor, en cuyo caso los gastos de rectificar el error correrán a cargo de este. Será responsabilidad del concesionario advertir de manera inmediata al interventor cualquier tipo de error que detecte, así como proteger y conservar cuidadosamente todos los puntos de referencia, estacas de nivelación y demás elementos que se usen para la localización y disposición de las obras”.

De la anterior transcripción, el tribunal extrae las siguientes conclusiones, en lo que toca con el tema de la entrega de la información geográfica necesaria para la localización del proyecto en el terreno:

• Es evidente que la obligación de suministrar las referencias topográficas es una de las que se ejecuta una vez suscrito el contrato, y a cargo del interventor del proyecto.

• Es claro también que corresponde al director de la obra responder por la correcta localización de todos los elementos topográficos, al punto de responder por la rectificación de errores que pudieran ocasionarse en la localización, salvo que el error esté basado en datos incorrectos suministrados por el interventor.

• Concluye el tribunal que era evidente que la obligación de entregar las referencias topográficas era una prestación que correspondía a la ejecución contractual y no a la etapa precontractual.

En este orden de ideas, el tribunal concluye que si la entrega de las referencias era un obligación que debía cumplir el interventor, una vez se suscribiera el contrato, es evidente que la labor de verificación de las mismas no era una labor que hubiera de realizarse por los proponentes en la etapa de elaboración de la propuesta. Se trataba de una labor de ejecución contractual que además dependía de que el interventor entregase al concesionario las correspondientes coordenadas o referencias topográficas para efectos de la localización del proyecto.

Con base en lo anterior, es claro para el tribunal que la posibilidad de detectar errores de cantidades de obra basados en la equivocada localización del proyecto, no era deber atribuible al concesionario en la etapa precontractual. Recuérdese que, tal como se analizó anteriormente, el pliego ordenó a los proponentes que elaborasen su propuesta con base en la información contenida en el mismo. De otra parte, consta en el expediente, a folio 001 del tomo L3 de la documental recaudada en la inspección judicial, que Dragados y Construcciones S.A., como posible futuro constructor, acudió a La Vialidad, entidad diseñadora del proyecto, con el fin de establecer la exactitud de alguna información, tal como el volumen de movimiento de tierras, así como las referencias del proyecto, respecto de las cuales se les informó que “su existencia física en el terreno fue comprobada a finales del año pasado desde el Antojo hasta el K-55”. Respecto del cálculo de cantidades de tierra, se le informó que “tiene una aproximación de más o menos 10% para la variante de Chipaque pero que del Antojo hacia abajo la precisión es mayor”. Esta evidencia muestra que no había razones para que el contratista desconfiara de la información contenida en el pliego, máxime si se trataba de un diseño extremadamente avanzado, al punto de haberse calculado cantidades de obra.

En este estado del análisis, el tribunal ha logrado extraer las siguientes conclusiones, con base en el material probatorio examinado:

• Los pliegos de condiciones contenían un diseño muy avanzado, al punto de que lo que solo le restaba al concesionario, en materia de diseño, la elaboración de los planos de construcción.

• El diseño contenido en los pliegos fue elaborado por La Vialidad, y en el contrato suscrito con esta se aprecia en detalle que el diseño elaborado por esta firma era, prácticamente, un diseño fase tres, dado su grado de avance y elaboración.

• Los pliegos no obligaban al proponente a verificar los aspectos básicos del diseño.

• Por el contrario, los pliegos ordenaban al proponente tener en cuenta la información en ellos contenida para elaborar la propuesta.

• No existe en las obligaciones del proponente la de cotejar las referencias topográficas con el fin de verificar la localización del proyecto, al punto de que la entrega de los puntos de referencia correspondientes eran una obligación que debía ejecutarse con posterioridad a la firma del contrato.

• Hasta aquí, el tribunal estima que el contratista obró de manera diligente en la elaboración de la propuesta, y no ha encontrado indicios de culpa en que este haya incurrido, en lo relacionado con la acuciosidad que debía observar para tratar de detectar el error de localización del proyecto, que daría lugar posteriormente a un importante aumento de las cantidades de movimiento de tierra.

1.3.1.4. De los efectos del error en la información de los pliegos

Evidenciado, como está, que existió un error en el diseño y en las cantidades de obra señaladas en el pliego de condiciones, y dado el hecho de que el proponente debía basar su propuesta en la información contenida en el pliego, y que adicionalmente el pliego de condiciones base de la contratación directa contenía un anteproyecto que determinaba un nivel de diseño de un altísimo grado de avance, al punto de que era prácticamente una fase tres, el tribunal procederá a establecer los efectos que tiene dicho error en la información de los pliegos. Veamos:

• Ante todo, debe establecerse que la elaboración de la propuesta por parte de la concesionaria, se basó en la información de los pliegos.

• En este orden de ideas, es claro que la entidad pública contratante tiene, de conformidad con las normas legales vigentes, la obligación de cerciorarse sobre la suficiencia, veracidad y corrección de la información contenida en el pliego, en tanto esta información será determinante para la elaboración de la propuesta.

Dice el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 3º: “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

De acuerdo con lo anterior, si la administración comete un error en los estudios e información determinante contenida en los pliegos, obviamente este tendrá efectos en un mayor costo de la obra.

Dice al respecto el tratadista Osvaldo Máximo Bezzi en su obra “El contrato de obra pública”(20), lo siguiente: En este tipo de estudios el contratista toma el dato de su resultado sin entrar a revisarlo, máxime si proviene de especialistas, salvo la existencia de errores groseros que no le pueden pasar inadvertidos”. Así mismo, dice el profesor Manuel María Díez, en su obra “derecho administrativo”(21), “El error o la culpa en que incurre la administración al preparar el proyecto, le es directamente imputable. Cuando el cocontratante hace la oferta establece un precio que se calcula sobre la base de la seriedad del proyecto de la administración pública y sobre un sencillo y razonable examen del terreno. No se le puede pedir que haga una investigación exhaustiva ni tampoco que realice un control del proyecto de la administración. El error, la negligencia, la imprevisión en la ejecución del proyecto, la ausencia de investigaciones idóneas de la administración pública que han dado origen a una equivocación del co contratante acerca de las condiciones en que habrá de ejecutarse la obra, impiden que se cargue a este el riesgo de su ejecución. El contratista tiene derecho, entonces, a una compensación equitativa si su prestación se convierte en notablemente más onerosa, por causas geológicas, hidráulicas o similares no previstas por las partes. ... Cabe decir, pues, que la obligación del proponente de informarse sobre el subsuelo, a los efectos de calcular el costo de la obra, no tiene el alcance de un control integral del proyecto, ya que no debe pasar de un razonable examen sobre la base de la presuposición de la seriedad de los procedimientos e investigaciones de la administración pública para ejecutar la obra ...”.

Si se examina el caso concreto que se debate ante este tribunal, es evidente que los pliegos, que como ya se ha dicho, contenían prácticamente un proyecto en fase III, instruían al proponente para que presentase su oferta con base en la información de los propios pliegos, sin que el tribunal haya detectado la existencia de alguna previsión o advertencia que pusiera al proponente en guardia respecto de la posibilidad de errores o fallas de precisión en dichos pliegos. Más aún, como ya lo averiguó este tribunal, el contrato contemplaba la entrega de las coordenadas requeridas para la localización del proyecto como una obligación de ejecución contractual y no precontractual. En este orden de ideas, el error del proyecto contenido en los pliegos, al no ser susceptible de detectarse por el proponente, en desarrollo de la obligación de cuidado y diligencia que le era exigible al preparar su oferta, precisamente por cuanto la labor de verificación que se requería para detectarlo, era justamente una obligación contractual (y no precontractual) y dado que dicho error tuvo consecuencias determinantes en la propuesta, que generan, a su vez, una serie de dilaciones determinantes de la ejecutabilidad de la propuesta, y siendo este error no imputable al concesionario, es claro que sus efectos tampoco le pueden ser imputados.

Así, el tribunal deberá entrar a determinar los efectos de dicho error en el tiempo y el monto que, en consideración a lo anterior, deberá reconocérsele al contratista, materia cuyo estudio avocará más adelante.

1.3.1.4.1. El riesgo asumido por la concesionaria en cuanto a mayores cantidades de obra

En este punto, el tribunal no puede dejar de analizar la circunstancia relacionada con el riesgo de construcción que asumió el concesionario en cuanto a la posibilidad de una diferencia en cantidades de obra. En efecto, la concesionaria asumió el riesgo de mayor cantidad de obra que resultara por encima del 30%.

Lo anterior ha determinado que la convocada considere que este hecho “...indica que Coviandes al momento de presentar la propuesta y con base en la revisión hecha a los estudios entregados, confiaba, aún más que el Invías, en las cantidades de obra calculadas en el prediseño de La Vialidad para el proyecto”.

Esta afirmación de la convocada resulta digna de análisis para el tribunal, puesto que, de alguna manera, implica que el Invías no consideraba que la información del pliego fuera totalmente confiable. Si ello era así, este tribunal se pregunta por qué no se indicó esta circunstancia en el pliego. En efecto, si la información que allí se consagraba no era merecedora de total confianza, ello ha debido expresarse en el pliego. De esta suerte, afirmar que el hecho de que Coviandes hubiera asumido el riesgo de diferencias en cantidades de obra por encima del 30%, implicaba que “confiaba, aún más que el Invías, en las cantidades de obra calculadas en el prediseño de La Vialidad,” pone de presente que el Invías no confiaba totalmente en la información suministrada, lo que en todo caso, ha debido, de alguna manera indicarse en el pliego.

Considera el tribunal que la base de la propuesta de la convocante era justamente la confiabilidad que ofrecía la información contenida en el pliego, que, de acuerdo con los diversos medios probatorios ya analizados, era consistente en sí misma, y había mostrado su coherencia al verificarse la planimetría frente a las y cantidades de obra allí establecidas, además de provenir de una firma de conocida reputación, como La Vialidad. Así mismo, ya estableció el tribunal que la información que hubiese permitido detectar el error en las cantidades de obra, no fue entregada en los pliegos sino que, por el contrario, debía ser entregada una vez adjudicado y firmado el contrato en cuestión, es decir, se trataba de una obligación a ejecutarse en desarrollo del contrato y no en la etapa precontractual.

En este orden de ideas, es claro que la formación de la voluntad y la emisión del consentimiento de Coviandes al proponer que asumiría el riesgo de diferencia en cantidades de obras superiores al 30%, se basaba ante todo en la confianza que le generaba la información contenida en el pliego, dado su grado de avance y su aparente veracidad y certeza, la que trató de verificar, hasta donde era posible, y dentro de lo razonablemente exigible a un proponente en estas circunstancias. Es evidente que la concesionaria obraba de buena fe cuando decidió asumir el riesgo ya descrito. Se pregunta el tribunal: ¿Cuál hubiera sido la conducta de la convocante , en caso de conocer que el pliego tenía errores en la información, que determinaban que las cantidades de obra no iban a ser las que allí se mencionaban sino sustancialmente mayores? Es claro que su conducta no hubiese sido la misma, esto es, que el error hubiera sido determinante de su consentimiento. En efecto, cuando un proponente decide asumir determinados riesgos, lo hace con la intención de hacer más atractivo su precio, bajo la premisa de que existe una menor posibilidad de que el riesgo ocurra, lo que lo habilita para comprometerse a asumirlo. Es claro que si el riesgo no es tal, sino por el contrario, un suceso que ciertamente acaecerá, el juicio de valor que realizaría dicho proponente sería enteramente diferente, al punto de no asumir dicho riesgo.

Así las cosas, el tribunal considera que no puede argumentarse que el concesionario estaba obligado a asumir el riesgo de diferencia en cantidades de obra por encima del 30%, pues esta propuesta se formuló sobre la base de una información errada, que, de haberse conocido, hubiera determinado que dicha propuesta no se realizara o por lo menos, hubiera sido planteada a sabiendas.

1.3.1.4.2. Los cambios sustanciales acordados en el acta de mayo 28 de 1996

También se referirá el tribunal al alcance y significado del acta de mayo de 1996, en la cual las partes crean e inician una nueva realidad contractual.

El alcance y contenido del acta que suscriben las partes en mayo de 1996, se refiere entre otros, a los siguientes aspectos.

• Ante todo, las partes modifican totalmente el trazado de la vía.

• Se adopta un nuevo modelo económico que reemplaza al anterior y que determina todos los aspectos de la ecuación contractual convenida.

• Se pacta un aporte que habrá de entregar el Invías.

• Se modifican los plazos originales del contrato.

• Los valores allí contenidos y materia del arreglo, se toman a precios de junio de 1994, para efectos del modelo económico que regirá el contrato.

• Se establece que lo pactado en el acta no implica renuncia a reclamaciones originadas en la ejecución del contrato hasta la fecha del acta en cuestión,

• Se declaran aprobados los diseños definitivos y los cuadros de cantidades de obra y precios de los tramos 1 y 2.

Lo anterior tiene para el tribunal las siguientes implicaciones:

Es claro que las partes, al suscribir el acta de mayo de 1996, con su comportamiento reconocen que el proyecto no era financiable, tal como se licitó y contrató originalmente. En efecto, el hecho de que el Invías haya aceptado aportar una importante suma de recursos, el hecho de haberse variado el tr7azado de la vía, dentro de unos parámetros bastante más sencillos, el hecho de haber acordado un nuevo modelo económico que reemplaza el anterior, el hecho de haber dejado abierta la posibilidad de reclamaciones por concepto de posibles perjuicios derivados de la etapa de ejecución del contrato 444 (antes del acta de mayo/96), el hecho de que, lejos de haber sancionado al contratista, y mucho menos, haber declarado la caducidad del contrato, y que, por el contrario, ambas partes llegan aun acuerdo a fin de que la vía se construya y se otorgue en concesión sobre unas bases de diseño y financieras modificadas frente a las inicialmente previstas, demuestran al tribunal, por la vía de la interpretación auténtica de la realidad contractual, es decir aquella que hacen las partes con su conducta, frente a las obligaciones de cada una de ellas, que el contrato, tal como se concibió, no era ejecutable desde el punto de vista financiero, justamente porque las bases técnicas y financieras sobre las cuales se licitó y contrató, no correspondían a la realidad, y ella se impuso de manera evidente a los cocontratantes, quienes así lo reconocieron con su conducta al firmar el acta de mayo de 1996.

1.3.1.5. De la información topográfica y su relación con el error del diseño

1.3.1.5.1. De la entrega de los puntos de referencia

• El 15 de noviembre de 1994, el concesionario solicita al Invías la entrega de las referencias topográficas requeridas según la cláusula 24 del contrato, (fl. 02627 cdno. de pbas. 8) comunicación que es respondida por el ingeniero interventor Nelson Ostos el día 28 de noviembre de 1994, (oficio 02627, cdno. 8 de pbas.) quien le informa al concesionario que, para efecto de las referencias topográficas, debe ponerse en contacto con un ingeniero de “La Vialidad”. Considera el tribunal que esta era una responsabilidad del interventor, que contractualmente es indiscutible, por lo que el hecho de remitir al concesionario a La Vialidad, resulta una conducta omisiva del interventor.

• En diciembre 19 de 1994 (fl. 02641, cdno. pbas. 8) se observa que para esta fecha, todavía el interventor no ha “protocolizado” la definición de los puntos topográficos, lo que motiva la comunicación que aquí se menciona.

• Solo hasta el 30 de enero de 1995, según aparece a folio 02676 del cuaderno de pruebas 8, se hace entrega de los puntos de control para el replanteo del diseño de la carretera Bogotá-Villavicencio.

Al observarse el testimonio del asesor del interventor, ingeniero Giovanni González, se aprecia:

Doctora Montes: Ingeniero, usted qué importancia le da como asesor o interventor, a las referencias topográficas o puntos de control de un anteproyecto o proyecto, para ubicarlo en la zona de trabajo.

Doctor González: Pues es tan importante como que si yo estoy desfasado en los puntos de referencia, una vía Bogotá-Villavicencio la puedo estar construyendo entre Bogotá y Tunja, por decir cualquier cosa, sí porque si el punto de referencia lo pongo aquí sino lo pongo dos cuadras arriba, pues.

(...).

Doctora Montes: Yo quisiera para entender de qué es que estamos hablando, pedirle una explicación, en qué consiste o qué es el replanteo de un proyecto y por qué se requiere que se efectúe a partir de unos puntos de control y a ver qué es ese cuento de los topógrafos, de la poligonal cerrada, para entender de qué se trata el tema.

Doctor González: A ver, si miramos una como una zona general y fijamos aquí un punto de partida y un punto de llegada de cualquier proyecto, hay que hacer una localización del proyecto, el replanteo ¿qué quiere decir? volver a colocar esta línea y más, si estamos hablando de un proyecto que se elaboró por allá en 1985, no sé si en Europa exista otra forma de referenciar, pero estas referencias normalmente se colocan en unos mojones algunas veces de madera, algunas veces de concreto el dueño del predio es muy resistente a dejarlos allí, porque piensan que quien sabe qué les va a pasar y los quitan y los tumban, el replanteo consiste en volver a localizar el proyecto para ver qué ha pasado con el terreno, si ha cambiado, si ya no existe, si el río ha cambiado de cauces y bueno, cualquier cosa de esas.

Doctor Suescún: Simplemente después en el cuadrante se podría conocer la realidad, se podría reubicar, ubicar precisamente, pero que se podía trabajar a partir de los puntos de control del prediseño y después ajustar, o sea para dar, que si bien podía haber habido algún retraso en la entrega de esos puntos eso no era obstáculo para que el concesionario iniciara su labor de diseño.

Doctor González: No y en este caso en particular recuerdo, que tuvimos un desfase, si no estoy mal, aquí como de cinco metros, ¿no? aquí al final del proyecto, a pesar de que partimos de una placa de referencia que nos dieron en ese momento. ¿Qué implicaba eso? que si volvemos aquí a pretender pintar un predio, por decir algo, con los anchos de zona que estaban previstos, un ancho de equis aquí, un ancho ye acá, si yo me desplazo cinco metros por el solo hecho de los de los puntos de referencia que teníamos sobre los planos, quiere decir que tendría que desplazar la zona que voy a adquirir en esa misma proporción, entonces esto, perdón les doy la espalda, pintándolo un poco exageradamente, se me iba a convertir en algo así, son cosas totalmente diferentes, el cuadro negro y el cuadro rojo, o sea, me excuso con el doctor Gaviria en diferir su apreciación, pero lo que yo decía, si yo el punto de referencia A, por decir algo, lo ubico acá, pues en el proyecto me va a resultar por aquí, entonces no voy allegar a Villavicencio sino voy allegar a Acacías o al otro lado.

(...).

Doctor Suescún: En su opinión ¿los puntos de control son indispensables para comenzar la labor de diseño?

Doctor González: Indudablemente que sí.

Doctora Montes: Ingeniero ¿usted nos puede completar esa explicación, indicándonos qué es en los puntos de control y el chequeo a través de una poligonal cerrada?

Doctor González: La poligonal cerrada quiere decir que nosotros partimos de un punto conocido y llegamos a otro punto conocido por alguna ruta verídica, y por alguna ruta, llamémosla alterna, verificamos que el punto de partida al hacer el cierre, ya les explico qué es, si ajusta con ese punto de partida, entonces si yo arranco de acá tengo unas coordenadas X, Y, ¿si? pintando aquí un plano de coordenadas, no soy muy bueno dictando clases, pero, un plano de coordenadas es algo de este estilo, una cuadrícula donde aquí tenemos un cero, un diez y un veinte por decir algo, igualmente acá un diez, un veinte, quiere decir que esta que este punto tendría de coordenadas X sería cero y coordenadas y sería 20, ¿si? y tengo que llegar aquí aun punto cualquiera, por decir algo, este, tendríamos coordenadas en la X serían 20.

Doctora Montes: En este supuesto podría uno decir que el punto cero es Bogotá y el punto X es Villavicencio?

Doctor González: Correcto, Villavicencio podría ser o el kilómetro 55 en nuestro proyecto. ¿Qué quiere decir que haya una poligonal cerrada? Que vamos colocando unos puntos como quiera que sean, ¿por qué los pinto rectos? porque topográficamente primero tengo que colocar unos, los llamados PI de mi curva, y luego por un artificio de topografía también y de dibujo, suavizo este y me quedan las famosas curvas, ¿qué quiere decir una poligonal cerrada? que tengo que por algún medio y por alguna ruta diferente de verificar de alguna manera que si me devuelvo de este punto a este, vuelvo allegar a estas coordenadas, entonces la línea negra la tenemos que llevar de acuerdo con el proyecto cada, bueno estos PI no están a más de, a no ser que sea una zona muy plana, pero allá en esa vía no creo que tengan más de 500 metros de distancia, pero el regreso, el cierre de la poligonal sí lo puedo hacer con puntos mucho más lejanos, hoy en día podemos a través de una estación satelital inclusive, solamente disparar una señal a la estación satelital y verificar que este punto que está aquí sí tiene esas coordenadas.

Doctora Montes: Esa verificación ¿qué sentido tiene con relación al proyecto?

Doctor González: Pues volver a lo que comentaba anteriormente, que no vayamos a resultar en Tunja en vez de resultar en Villavicencio. Ahora, para efectos de predios por ejemplo, el que tú te desplaces cincuenta centímetros en un punto de esos, es fundamental por una razón, yo tengo una, la vez pasada trataba de explicar un poquito más, ¿no me paré aquí en este tablero creo? si yo tengo el eje de mi vía, yo tengo un terreno de este tipo y me desplazo, podría ser más exagerado en esta parte del terreno, si yo tengo un terreno que aquí en Colombia es muy fácil encontrar una cosa de este estilo y tengo un diseño que era lo que decía yo de la compensación de cortes con terraplén, tengo un diseño hecho acá y voy a tener una cantidad de cortes X, X, cualquiera, pero si por cualquier circunstancia yo me tengo que desplazar, vamos a hablar de los famosos cinco metros acá al final, pues mi banca va a tener que ser algo de este estilo, para ser más o menos equivalente, pero este corte se me va aquí, esto puede ser cualquier cosa, pueden ser cinco, diez metros, no sé, cualquier diferente a esto, entonces la cantidad de obras se me incrementan, el predio de por sí, que seguramente yo le había negociado al señor era de aquí a aquí, entonces se me va a correr y ya tengo que comprarle de acá a acá, es decir, todo varía, en el momento en que nosotros tengamos mal referenciado el proyecto, definitivamente vamos a hacer otro proyecto totalmente diferente.

Doctora Montes: En el caso de la carretera que nos ocupa y en relación con el diseño, de qué magnitud significaron esos en cantidad de obra ese desplazamiento del eje de cinco metros.

Doctor González: En la parte de cortes sobre todo, que fueron cortes y terraplenes, pues no recuerdo, pero sí fue algo.

Doctora Montes: Pero digamos el porcentaje, si teníamos una cantidad de equis cuál porcentaje adicional resultado del ajuste del eje de la carretera.

Doctor González: O sea, yo creo superamos fácilmente el 30% que estaba previsto, o sea, no me acuerdo realmente el porcentaje, pero sí pongamos una cifra creo que superior al 30%, importante.

Doctora Montes: Ingeniero, en este mismo ejemplo que usted nos está dando y nos hablaba usted de la compensación entre cortes y terraplenes, ¿qué nos pasa con relación a la compensación con los terraplenes?

Doctor González: Sí, claro, yo tengo esto acá, esto implica que el terraplén se puede ir, sabiendo ya longitudinalmente, si nosotros tenemos un terreno de este orden, vamos a pretender que nuestra vía sea esta, por decir cualquier cosa, si yo me corro, si me corro un poco horizontalmente como lo traté de esquematizar allí, el terreno me va a variar, o sea, puede que el terreno ya cinco metros corrido.

Doctora Montes: Hacia dentro de la montaña dice usted.

Doctor González: No, hacia adentro o hacia afuera, o sea, depende, me puede estar dando un comportamiento por decir cualquier cosa, aquí puede que se comporte igual, entonces ya esta línea en concreto sobre el tema de los terraplenes, pues ya no voy a tener que rellenar esto, sino que voy a tener que rellenar toda esta parte y en algunos casos, pues ya un terraplén de ese orden no es adecuado construirlo, entonces tengo que optar por la decisión de colocar un puente acá, que en algunos casos obviamente va a ser mucho más costoso que hacer un relleno.

Doctora Marcela Monroy: Ingeniero, ¿Qué relación tiene toda esta explicación que usted está haciendo, digamos en la medida en que la vía se desplaza para uno u otro lado, con los puntos de control?

Doctor González: Ah, porque si el punto de control está mal puesto o no es el que debe ser, pues estoy totalmente desempatado.

Doctora Marcela Monroy: Ese desplazamiento puede haberse provocado o se podría provocar por la equivocación o la incertidumbre sobre el punto de control.

Doctor González: Yo me atrevo a decir que no tanto por él, porque vuelvo y repito, el IGAC tiene una red muy bien, en mi concepto muy bien controlada y muy bien hecha desde hace muchos años, pero la ubicación del punto puede ser mal hecha por el topógrafo, puede ser que el dueño del predio haya cogido el palito y lo haya corrido cinco metros, en muchos casos nos ha pasado eso realmente, no en este proyecto pero en otros casos, puede ser que el topógrafo no sea el más idóneo y lo haya ido a hacer así a toda carrera y haya puesto cualquier punto, o sea, puede ser que el terreno se haya movido, inclusive si hay movimientos no muy grandes, el terreno se puede haber desplazado, entonces ese punto se desplaza también, todo eso es importante desde el punto de vista de referencia al proyecto.

Doctora Marcela Monroy: ¿En este caso usted recuerda el desplazamiento de cinco metros a qué obedeció técnicamente hablando?

Doctor González: No nos centramos mucho en esa en esa parte, lo que sí es que él, no nos daba al final en el punto de referencia que teníamos, hicimos los chequeos, o sea, como conclusión quedaron esos cinco metros certificados de que había un desplazamiento, un error, no recuerdo si encontramos por qué, es como muy difícil porque.

En este punto observa el tribunal que el testimonio del ingeniero González es claro en lo que se refiere al tema del desplazamiento del eje de la vía por un error en la información topográfica del anteproyecto del pliego.

El tribunal cotejará lo anterior con lo que manifestó el ingeniero Manuel Patiño:

Doctor Suescún: Dígame una cosa si el proyecto que entregó el Invías como usted señala tenía un grado de definición bastante avanzado, por qué razón resultaron todos esos excesos de cantidades de obra, en su opinión por qué esas divergencias en un proyecto digamos así ya avanzado así casi a nivel de detalle, y después resulta estas mayores cantidades de obra ostensibles.

Señor Patiño: Bueno yo hablo por lo que contaron mis compañeros que se dedicaron a hacer la oferta, que es la primera pregunta que uno le hace, de cómo está el proyecto. Pues mira el proyecto con los datos geotécnicos, geológicos, de trazados, de corte, de sondeos, de apiques y toda la información que figura en la oferta, en los anexos correspondientes de trazados de drenaje, de obras de arte, de estructuras y demás, concuerdan perfectamente con los planos que dibujaron...

Señor Patiño: Pues miren ustedes, yo puedo por ejemplo coger un plano cualquiera y en este plano pues veo que hay un terreno con una curva de líneas, que esta es una topografía que está hecha y que entiendo que es precisa, hay un trazado que se pone encima de esa topografía y este trazado pues reflejado en perfil longitudinal pues me da esto y esto es el terreno, pero pues yo veo que aquí hay un terreno tomado, hay una capa de tierra vegetal marcada, hay marcados los sondeos, los apiques, hay unas obras de drenajes que son los tubos que están marcados aquí perfectamente, y hay una coherencia total entre los datos que me están dando los anejos y los dibujos que son los planos que son los que dan al constructor para la construir de la obra, entonces la manera de por qué hay la diferencia, pues la diferencia está a mi cuando me dan los elementos de referencia de mi terreno, yo empiezo a tomar a través de esas mismas cosas, porque tengo obligación lo que he dicho antes, a mi este tubo que está aquí pues resulta que si la tierra vegetal que marca aquí, en lugar de ser un poco menos de espesor, yo tengo que cavar donde hay una pequeña variación. Ese es el trabajo que hacemos, entonces con la curva de nivel que tomamos, metemos el mismo trazado que tenemos aquí, cogemos el computador con el programa que hay de cálculo de movimiento de tierra, en los cálculos mire usted tiene tantos millones de metros cúbicos de corte y tantos de terraplén, aparece que esos millones de metros cúbicos de corte y esos millones de metros de terraplén no coinciden con los millones de metros cúbicos de corte y terraplén que estaban previstos en la oferta para la concesión.

Doctora Marcela Monroy: ¿En la oferta?

Doctor Patiño: Perdón, en la documentación de los pliegos, esa es la diferencia, si yo le pongo un símil, a mi me pueden dar la foto de una persona para que le haga un traje, con escala o con lo que quiera, yo vi de esa persona la foto si eso es, antes de que la persona haya engordado exageradamente o antes de que haya tomado una dieta de adelgazamiento yo le hago el traje, le doy a probar el traje a la persona, luego entra en rabia si la persona es más gruesa o más delgada, entonces yo tengo una foto con unos datos que entiendo que son ciertos.

Doctora Marcela: ¿Doctor en esa foto digamos tenía los puntos de referencia?

(...).

Doctora Marcela Monroy: No Doctor me explico, este plano al elaborar este plano, quien lo elabora ¿tendría que tener los puntos de referencia?

Señor Patiño: Efectivamente tuvo que ir al terreno, tomar sus puntos de referencia y decir oiga los puntos de referencia que tiene para en este caso sería para implantar el proyecto, porque imaginemos que yo no tuviera que hacer absolutamente nada, caso hipotético, que dijeran haga usted este proyecto, lo primero que yo tengo que hacer es dígame usted doctor dónde tiene usted los puntos de referencia con los cuales ha hecho estos planos, me lo dice, yo cojo las coordenadas y soy capaz, a mí si me dan las coordenadas de una firma soy capaz de falsificar una firma, porque tengo las coordenadas, tengo localizada la vía.

Doctora Marcela Monroy: Uno podría concluir entonces que los puntos de referencia que debían de ser de este tipo.

Señor Patiño: No estos puntos de referencia entiendo que nos dieron los mismos que ellos han utilizado después, a mi me dieron, bueno perdón a Dragados le dieron el día 31 o 30 de enero a finales de enero no recuerdo la fecha, pero fue sobre enero unos puntos de referencia que sirvieron para hacer este diseño, entendemos que son los puntos que han servido, con esos mismos puntos de referencia, se toma un terreno y evidentemente da unas diferencias de ubicación con respecto a este, pues porque el terreno a lo mejor aquí no estaba bien tomado...

Doctor Suescún: Yo quisiera volver digamos a ese punto de mi pregunta, retornando su ejemplo del traje hecho por el sastre sobre una foto, las cantidades de obra adicionales que resultaron se pueden considerar por movimientos geológicos que pudieron experimentarse durante esa época, o fue porque el diseño no estaba bien hecho.

Señor Patiño: No, yo entiendo que no.

Doctor Suescún: En su ejemplo ¿estaba la foto mal tomada? O fue que después se adelgazó.

Señor Patiño: Fue que la foto igual se tomó con cámara de esta de aumento de disminución.

Doctor Suescún: Entonces aquí diría usted, fue entonces más bien errores del proyecto que se presentó.

Señor Patiño: Yo entiendo que este anteproyecto no representaba el terreno que existía en la realidad, perdón del año 93, al año 95, o 94, primero que no se observó ningún movimiento geológico, y segundo si hubiera alguna cosa pequeña pues sería una entidad yo creo que hasta despreciable.

Doctor Suescún: Aquí se ha dicho y me gustaría conocer su opinión, el proyecto que entregó el Instituto de Vías, era en efecto como usted lo señala un proyecto con un estado de definición avanzado, pero que sin embargo se refería a unas especificaciones distintas, esto era una obra de concesión y si se puede decir así unas especificaciones más generosas y que ahí realmente estribó las diferencias de las cantidades de obra que a la postre resultaron. Usted supo algo de eso, le suena lógico.

Señor Patiño: Aquí mismo lo pone, si me permite mire usted, el primer proyecto era del año 82, julio 82 este es un plano de julio 82, este plano cumple las especificaciones mínimas que son 180, no hagan caso las cifras 180 metros de radio y 5 y 1/2% de pendiente, y velocidad específica X, este plano sigue siendo de agosto del 82, este plano en el cual está ya cambiada, esta variante para construcción en el cual ya se cambió el radio de las curvas.

Doctor Suescún: O sea ya aquí las especificaciones son otras.

Señor Patiño: Sí y podemos seguir mirando y hay 20 un 30%, aquí hay otro que se ha cambiado, esta curva como usted ve es más cerrada, es decir la velocidad es menor y la hacen más amplia para ajustar las especificaciones.

Doctor Suescún: Y las cantidades de obra calculadas que les entregaron a ustedes o a todos los que participaron en la licitación, ¿estaban ya calculadas sobre estas nuevas especificaciones? O sobre las especificaciones anteriores.

Señor Patiño: Lo que yo tengo conocimiento es que venían estos planos y las cantidades de obra referidas a estos planos y aquí está incluido todo el proyecto de lo que tiene que construir Coviandes y con las especificaciones ya de concesión, es decir la velocidad específica, no me acuerdo cuánto y pendiente máxima 5 1/2% y de hecho los propios planos lo reflejan y las cantidades de obra venían con referencia a estos por planos y están incluso además a la fecha se ve que son planos posteriores. Incluso además en la variante de Chipaque que es lo moderno la variante de Chipaque no se hizo en el año 82, la variante de Chipaque están los planos, aquí está la variante de Chipaque, aquí está, no, no está aquí, no.

Doctora Marcela Monroy: ¿Cuántos volúmenes son de planos?

Señor Patiño: Uno. Aquí está la variante de Chipaque bueno este es un plano general pero no, vale, está también el año 93. Otra prueba más de que se tocó el trazado, se los explico allá, los carreteros la gente que nos dedicamos a construir carreteras lo mismo los ferrocarriles, esta es una línea que se mete de la carretera o el ferrocarril, entonces para identificarla se ponen unos puntos que coinciden con el kilómetro, este es el kilómetro 0, el PK, 1+000 es el Kilómetro 1, PK 0+500 es el medio kilómetro y demás, en cuanto usted varía un poquito una línea de estas, si va por aquí, o si va por aquí, al llegar aquí el PK no es el mismo porque por aquí recorre diferente distancia, entonces donde han hecho una variante han puesto una ecuación de empalme, ecuación de empalme qué quiere decir, que este punto tiene dos PKs según vaya por acá o según vaya por acá y eso se puede leer en los planos que en donde ha habido curvas o problemas de pendiente para respetar las condiciones de trazado de la concesión, han hecho fácil el empalme porque ya se había hecho la variante para adaptarla a las nuevas condiciones. Eso lo puedo explicar ahí y el PK llegaría de 7 o 10, por ejemplo, vamos a ver, de esto me acuerdo yo porque nos dio mucho quebraderos de cabeza porque los ordenadores esto lo soportaban, lo soportan muy mal, ecuaciones de empalme, recuerdo que había una planta general, había en la planta general reducida creo que venían las ecuaciones de empalme.

Doctor Suescún: Y en esas ecuaciones entonces puede existir el mismo PK pero distintas cantidades de obra.

Señor Patiño: No lo que viene a ratificar es que se ha variado el trazado. Eso abunda, o sea de hecho en uno de los anejos vienen las ecuaciones de empalme, sin haber visto un plano se había convertido en un mayor trazado, porque en cuanto usted varía aunque sea un centímetro, si desplaza en planta un centímetro el eje, automáticamente empezar ya no es uno 000 es uno 00 porque los 3 ceros es hasta el milímetro. Entonces automáticamente le varía, entonces aquí venía yo recuerdo una cosa curiosa, mira por ejemplo aquí lo dice inicia la variante en PK, en PK tal inicia la variante, si vamos por aquí llegamos aquí a un PK 66 + 063 cuando un frente pues estamos en otro PK diferente. Es decir que se había estudiado a nosotros nos dio a entender, nos confirmó que efectivamente las especificaciones estaban las especificaciones del pliego de la concesión con el proyecto era del año 82 pues se aprovechó las zonas en que las curvas cumplían esas especificaciones y se le añadieron las variantes en las zonas en que esas especificaciones cumplían a través de las variantes se conseguía el cumplido.

Doctor Suescún: Muy bien. Para nuestra propia claridad digamos ya sabiendo que entonces el proyecto entregado por el Invías, ya tomado en consideración las especificaciones para una obra de concesión, le quisiera entonces repetir un poco para que me sintetizara, cuáles pudieron ser entonces las causas por las cuales resultaron marcadas diferencias de cantidades de obra.

Señor Patiño: Yo entiendo que para cubicar una obra y un trazado y un terreno, es decir yo tengo una línea, esta línea es mi carretera que son dos líneas los 2 bordes de la carretera, para saber qué mediciones tengo de corte, de relleno, de flujo de longitud de una obra de arte, si hago si cojo esta sección por acá y estoy concentrado en esta zona acá y yo tengo la carretera, la plataforma de la carretera que es esto y un terreno que es esto o el terreno que va por abajo me da igual, si es un corte hago esto, y si es un relleno pues relleno hasta allá esto y esto no se varía, evidentemente el problema tiene que ser la otra vía, porque al final es calcular la superficie de esto, la de este, la de este, la de este, la de este, la de este y es sumar la superficie de distintos prismas y es sacar aquí entre dos cortes de estos calculando pues yo tengo si cojo este corte y este corte pues tengo 2 secciones como esta, están separadas generalmente se hace cada 20 metros yo le hago esta superficie y esta superficie y la multiplico por 20 metros pues tengo, hago la medida, la multiplico por 20 metros tengo el volumen de corte o pierde desde el monte por lo mismo y entonces hay una cosa que es constante y evidentemente lo que varía, lo que varía es el terreno de arriba porque el resto no varía los 20 metros es lo mismo porque la longitud de la carretera no se ha variado, el trazado es el mismo y queda una variable que es el terreno, esto en lugar de estar aquí, está aquí el terreno me da más corte, y si está aquí pues me da otro corte, porque la superficie esta es menor porque la superficie está aquí arriba es mayor que esta de acá.

Doctor Suescún: y esa variación ahí en la superficie ¿se debió en su opinión si es así a una equivocación del diseño original, del proyecto original?

Señor Patiño: Entiendo que los planos no estaban reflejando la realidad del terreno.

Doctor Suescún: Usted me dice no es por razones biológicas, luego usted diría es un error humano que hubo allí.

Señor Patiño: Imagínese que es más fácil no comprobar o improbar si usted quiere hacer un piso, digo un edificio de X pisos y un sótano de no se cuanto, y usted me dice mire usted, usted tiene que respetar esta cota de altura con respecto al suelo, y si resulta que la cota del suelo se la han dado mal, usted hace menos edificación y si le han dado mal por aquí, usted hace más edificación, para que, el final el problema es la línea de terreno que es lo que está ahí que es lo que ha puesto la madre naturaleza y para eso hace falta lo que hablamos al principio los puntos de referencia.

Doctor Suescún: Si, siga.

Señor Patiño: Por eso digo que eso es muy importante tener siempre la referencia de un terreno pues evidentemente pues para acoplar el proyecto al terreno...

Doctor Suescún: Cuando ya el concesionario comenzó a hacer los diseños definitivos, me gustaría saber digamos cómo es el procedimiento para hacer eso, sobre qué documentos o informaciones se basa, si comienza por el proyecto que le había presentado el Invías, si va al terreno a hacer las verificaciones, cómo es digamos cómo se comienza a hacer eso y qué información se recauda para hacer ese trabajo.

Señor Patiño: En los pliegos venía un proyecto y una serie de cuadernos que eran los anejos, anejos geotécnicos, anejos hidráulicos, anejos de firme, de fuentes de materiales, de manejo ambiental, o sea todas las disciplinas necesarias para hacer un proyecto, entonces en esos anejos vienen los criterios con los que se ha diseñado cada una de las partes de la vía, el trazado, en este caso las especificaciones de velocidad y de rampas y de pendientes, el de la carpeta de firmes en el cual venía las especificaciones de tráficos que se habían utilizado y los firmes que según la norma de cálculo correspondiente pues daban, la fuente de los materiales que en cierto modo venían ligadas al manejo ambiental, y el anejo geológico y geotécnico el cual deposita el tipo de suelos y lo que es roca, lo que es suelo, o de los tipos de terreno que cruza la vía entonces con todo eso y un trazado lo que se hace es iniciar el proyecto, me falta una tercera cosa que, perdón falta un elemento que es imprescindible que le digan a uno ese proyecto con qué bases en el terreno se ha hecho y es el momento en que al constructor al concesionario se le entregan los puntos de referencia en el terreno, con lo cual se ata todo proyecto, el proyecto es un papel, un plano, se ata al terreno y dice pues mira los ángulos que estoy tomando son así y las curvas de niveles que aparecen en el plano, son las que realmente aparecen en el terreno al tomar la topografía y entonces todo ese proceso ya se pueden calcular cantidades de obra, porque evidentemente si medimos lo que hay en los planos, y el papel está concordante con las cantidades de obra que están en el papel, al pasarnos al terreno, comprobamos que la topografía es la que reflejan los planos y por tanto, si la topografía es la que reflejan los planos las cantidades de obra serían idénticas, si la topografía no es la que reflejan los planos, porque antes se me ha olvidado porque es que el terreno tiene incidencia sobre todo, por ejemplo imagínese usted que aquí hay un tubo que atraviesa la carretera, yo cojo este perfil acá, como hay un tubo es un terraplén y un relleno, bueno pues tengo aquí la calzada y aquí tengo el terreno, aquí tengo mi talud, mi talud y un tubo que va por acá que es el drenaje, si el terreno está aquí abajo esto baja acá y el tubo ya no sirve, el tubo tiene que ser más largo, imagínese que no es un tubo que es un muro, resulta que tengo que hacer un muro y el muro lo tengo que hacer acá, porque aquí hay algo que me impide ocupar ese predio, el terreno es este y el muro es esto, si el terreno es este de aquí a abajo y el muro más alto, es decir, una carretera son, por decirlo de otro modo 2 planos, el plano por donde circulan los carros y el plano que es el terreno. Cualquier variación o en el trazado o en el plano del terreno implica automáticamente una variación en todas las cantidades de obra de todos los elementos que van anexos para la construcción de la carretera, lo que hablamos antes de eso, ... a la calle si yo quiero seguir construyendo la misma altura de edificio o al revés si yo quiero construir hasta una cota determinada, obtengo más edifico o menos edificio, pero al final es un plano y otro plano.

Doctora Marcela Monroy: ¿Ustedes hubieran podido cotejar el tema de los puntos de referencia en el proceso de la evaluación de la oferta?

Señor Patiño: No, ese tema en la oferta por lo que yo analicé en los pliegos y por lo que se comentó en la oferta hay un proyecto que está basado en una topografía.

Doctora Marcela Monroy: Que implica unos puntos de referencia.

Señor Patiño: Que implica que esa topografía se tomó con los puntos de referencia.

Doctora Marcela Monroy: Que no están mencionados en el pliego.

Señor Patiño: Que no están mencionados en los pliegos y que evidentemente se supone que si uno vuelve a tomar con los mismos puntos de referencia pues llega al mismo resultado.

Doctora Ángel: ¿Cuándo es usual en este tipo de proyectos de construcción por concesión, que se entreguen los puntos de referencia?

Señor Patiño: Cuando uno empieza a construir que es cuando uno tiene que implantar las obras, por lo que le decía antes de la navegación, a uno le dan un proyecto y tiene 3 variantes los cuales giran así y los puede subir o bajar, y cuando a uno le dan 3 puntos de referencia eso se ata, los puntos de referencia en definitiva es como cuando en las clases de álgebra nos ponían a hacer coordenadas, esto es un 0, en este caso no es un cero es otro punto, otro valor que está por ahí, pero es el que se ha tomado para definir todos los diseños.

En este punto, el tribunal ha logrado establecer que el pliego contenía un grave error topográfico, que fue la causa determinante y eficiente de la diferencia en movimientos de tierra y cantidades de obra, que, a su turno, ocasionaron, sin duda alguna, el desbalance económico y financiero del proyecto, tal como se hallaba consignado en el pliego que dio lugar a la contratación directa, como queda totalmente evidenciado al observar otro aspecto de la declaración del ingeniero Manuel Patiño:

Doctor Suescún: Ahora frente a la diferencia de cantidades de obra que se encontraron al realizar el diseño definitivo, digamos me gustaría saber al interior del concesionario y de Dragados como subcontratista, qué decisiones se tomaron digamos ante el cambio de condiciones que encontraron al hacer el diseño definitivo.

Señor Patiño: Bueno esto se le planteó al instituto había un problema, bueno había un problema y el problema era que el proyecto se multiplicaba por 2 el costo del proyecto. Evidentemente pues esto rompía lo más importante de el proyecto que es el equilibrio financiero, que es una concesión, concesión es una serie de entidades o señores que le dejan plata a una concesionaria para hacer un proyecto y tienen una tasa interna de retorno, eso se multiplicaba por 2 la plata que el coste de la concesión. Después se planteó al Instituto Nacional de Vías, no recuerdo exactamente ahora de memoria los términos del contrato como eran porque pues alegando habían a la ley al contrato que había un desequilibrio financiero que había que solucionar porque evidentemente el proyecto no era viable en estas condiciones y desde el punto de vista técnico evidentemente si porque esto es una carretera pero desde otro punto de vista técnico y el financiero pues se rompían absolutamente todas las premisas de partida de lo que es la concesión.

Doctor Suescún: Y digamos el concesionario tomó o adoptó la decisión de no desarrollar más el proyecto en la medida en que no se aclarara previamente o se reestructurara el contrato?

Señor Patiño: No, el proyecto según el contrato que teníamos el proyecto era ese, estábamos cumpliendo con todos los requisitos técnicos, que básicamente es cumplir los requisitos técnicos para hacer el proyecto, y había una serie, se añadieron una serie de inconvenientes ya aparte del problema técnico surgió el tema estaba ya el tema de la variante de Chipaque que si había un problema ambiental con el trazado, perdón, con las cantidades de obra con el trazado que se varió con las cantidades de obra primitivas, luego una vez que se hizo el proyecto con apoyándose en el terreno, en las cantidades de obra era ya por decir es muy duro decirlo pero era un delito ecológico porque era monstruoso las cantidades de obra que salían y en ese momento pues financieramente la concesión no tenía función y el Instituto Nacional de Vías optó por la solución del túnel de Boquerón que digamos que ecológicamente era más aceptable pero incluso planteaba otros dos problemas gordos, primero que no había licencia de manejo ambiental eso era tiempo que para la concesionaria es plata y luego que era más tiempo de construcción en un tramo como la variante de Chipaque que estaba prevista fueron 10 meses, es decir el primer peaje de donde queda Chipaque, entraba muy bien a los 10 meses o a 14 de inicio del contrato a los 10 del inicio del proyecto de construcción y el túnel pues por sus características y sus condiciones pues requería 36 meses de construcción, con lo cual el peaje tardaría 26 meses complementarios en entrar, más lo que pudiera añadirse de obtención de licencia ambiental y demás, es decir había un problema que había un problema financiero y la solución, la solución agravaba todavía más la alternativa para financiero ecológico, la alternativa para resolver el problema ecológico agravaba todavía más la solución financiera, si bien el costo era muy parecido, había un problema de tiempo y de ingresos que era el peaje que entraba en funcionamiento 26 meses más tarde, más el orden de 30 y tantos meses, más el tiempo que se tardase en conseguir la licencia ambiental.

Doctor Suescún: Me gustaría ponerle de presente esta es una comunicación de junio del año 95, pues la comunicación en la cual el concesionario pide que el Invías asuma con recursos propios los mayores valores de montaje creo que es de junio 6.

“(...)”.

Doctora Montes: La carta dirigida al ministro.

“(...)”.

Señor Patiño: Este párrafo al final, este. En esta circunstancia resulta imperativo cobrar el faltante con recursos del presupuesto nacional, pero dada la magnitud del aporte requerido y la complejidad de los trámites presupuestales, pensamos que es indispensable una definición de este compromiso presupuestal antes de iniciar la construcción de la carretera.

Doctor Suescún: Me gustaría saber si usted digamos intervino en esa decisión de parte del concesionario, digamos esa decisión de hacer ese planteamiento al Invías.

Señor Patiño: Bueno en aquella época estas decisiones se tomaban en la junta directiva de la concesionaria, entonces pues nosotros como Dragados aportaba digamos la parte técnica de la información técnica, algo también de información económica como participante también de la concesionaria y el resto lo hacía la concesionaria misma.

Doctor Suescún: O sea que participó en los debates de junta.

Señor Patiño: Sí, sí.

Doctor Suescún: Pues como el diseño definitivo fue de finales de marzo del 95 y la carta que acabamos de leer es de finales de julio del mismo año, o sea hay una diferencia como unos 4 meses, me gustaría a mí saber más o menos en qué época se adoptó la decisión, porque no necesariamente fue el mismo momento en que se comunicó al Invías. Cuándo se tomó esta decisión.

Señor Patiño: Ahí les cuento, cuando salieron las primeras cantidades de obra se montó bastante alboroto, quizá no sea la expresión correcta pero bueno, se montó ruido, se hicieron muchísimas reuniones, reuniones desde ...

Doctor Suescún: Internas del concesionario o del instituto ...

Señor Patiño: No, no estoy hablando de todas partes, y reuniones en la junta directiva del Instituto Nacional de Vías, que hubo creo recordar por lo menos 3, 4, reuniones con el Ministro que yo recuerde 2, reuniones con la secretaría técnica del Instituto Nacional de Vías, reuniones con La Vialidad, reuniones con las empresas que participábamos, las ingenierías nuestras, o sea hubo 50 mil reuniones y 50 mil discusiones y foros y debates y demás y al final se trataba por parte del Instituto Nacional de Vías de decir que la concesionaria había cambiado el trazamiento completamente de la carretera habían cogido la carretera y habían hecho así, la junta directiva del Instituto Nacional de Vías, han cambiado la carretera así e incluso se nos llegó a acusar, como anécdota en una reunión multitudinaria en la que participaron unas 40 personas, se nos acusó de hacer proyectos europeos, cuando las firmas de ingeniería que estaban participando eran Ingetec, Ponce de León y La Vialidad Ltda., que participaba como subcontratista nuestro, nosotros simplemente estábamos interviniendo a nivel de gestionar un gran proyecto de esta envergadura con recursos locales que son perfectamente válidos, entonces todo este proceso estaba en decir que el concesionario había cambiado el trazado, había hecho cambios de aquí para allá, de allá para acá, a todo esto hubo un problema que antes no he mencionado y que es el tema predial, por la fecha de marzo creo recordar pero a lo mejor no estaba apropiado ni el 5% o no estaba comprado ni el 5% de los predios, había un problema de, en aquel entonces incluso Consultoría Colombiana que era la asesoría para este tema, me parece que se le prorrogó el contrato el mes de abril para poder finalizar el informe de los estudios, incluso Consultoría Colombiana no empezó a funcionar hasta bien avanzada la fecha del proyecto porque no tenía contrato, cambiamos interventor como 2 o 3 veces, se cambió 2 veces de director de concesiones, 3, o sea es decir fue un momento en que incluso yo le puedo decir a mi orden lógico, que yo llevaba en mi maletín transparencias de todo el proyecto y de toda la documentación porque se estaba continuamente discutiendo esas cosas y al final era decir que la concesionaria había cambiado eso, y que es por eso se habían ido las, incluso se detectó un error de planimetría importante, a raíz de lo que estamos hablando, error de planimetría muy importante del orden de 5 metros, entonces ese.

Doctor Suescún: Desplazamiento del eje.

Señor Patiño: Ese error de planimetría se nos decía que era algún término que decían era una pendejada pero les puedo explicar, 5 metros son muy importantes, entonces vamos a pintar la carretera, esto es un farallón, aquí va la carretera y esto es un corte transversal, esta es la vía, aquí vamos a poner la valla y aquí está el río Une. Esto tiene de plataforma 14 metros, entonces imagínense que coge estos 14 metros a escala, lo voy a pintar a escala, 5 metros sería meter estos aquí, mire usted la cantidad de excavación que tiene que hacer y lo mete uno aquí se cae al río Une, no digo 5 digo 2, en mitad del río me da igual, se me cae al río Une, o me como la zona esta donde están los alpinistas, o me como medio cerro, esos son los 5 metros.

Doctor Suescún: ¿Y a qué se debió ese desplazamiento del eje?

Señor Patiño: Cuando nos dieron los 3 puntos yo tengo un final del proyecto y el final del proyecto era el puente de no se cual del río Une y aquí hay un tope entonces yo bajo estos puntos, como el terreno es muy quebrado, yo voy bajando estas bases las voy moviendo para tener alcance con el aparato de topografía y cuando llego abajo compruebo las coordenadas del punto ese que me han dado, y resulta que las coordenadas se me mueven en planta 5 metros para un lado, explico de otra manera yo cojo y pinto un plano y tengo que tener una línea, imaginemos que tengo esta referencia, yo tengo que tener una línea aquí, entonces voy al terreno y esa línea con mi referencia y voy paralela a esta, resulta que esa línea va así, aquí se me desvía 5 metros. Cuál es el problema, el punto está donde está físicamente que yo de ese punto digo que las coordenadas son 272, 125 y 100 y esta era la X que iba ahí donde había la diferencia, pongamos esta es la X con la coordenada con 267 es decir que el punto lo han puesto aquí, pero realmente debería estar aquí. Eso no, eso es lo que te digo no sabemos no vas a comprar un mueble anormal, eso no es entrar por la puerta y vamos a hacer un baño, una pared y nos falta pared o nos sobra el baño, es un problema de equipo.

Doctor Suescún: Se está usted refiriendo al tratar este tema al aspecto de los inmuebles de los predios, entonces quisiera concluir ese tema.

Señor Patiño: Bueno el tema de los predios había otro problema y es que era un proyecto acabado, el Instituto Nacional de Vías decidió expropiar una franja de 40 metros, 20 metros a cada lado del eje para hacer la carretera, entonces quedó muy fácil de ver el tema, se hace el proyecto, cuando se hace el proyecto pues lo que hacemos es pintar la carretera, el ancho de la carretera con los 14 metros y la sombra que son los bordes de relleno, o los bordes de lo que ocupa en planta lo que se vería desde un avión, lo que no se ve verde, que se ve excavado, entonces es muy fácil, muy sencillo escoger un plano y medir desde el eje de la carretera y medir para acá y medir para acá y daría muchísimos puntos de la vía 40 metros. Esto viene unido a la topografía porque o sea todo esto que estoy hablando son conclusiones a posteriori, evidentemente, cuando uno encuentra un problema trata de buscar aunque sea por ejercicio técnico para no cometer uno el mismo error, más adelante la causa por qué han postulado una de 40 metros, porque me será suficiente en el proyecto y por qué me era suficiente, porque había un error de topografía, así de sencillo. Al final y esto se ve muy bien, si yo tengo un error de topografía en un corte, en un relleno por ejemplo, si yo tengo un error de topografía lo que decía antes, si esto está más bajo, aquí tengo un ancho suplementario y si es en un corte y si esto está más alto aquí tengo otro ancho suplementario, y este ancho suplementario y aquí tengo., etc., etc.

Doctor Suescún: Déjeme regresar a mi pregunta original, respecto de la época si usted recuerda, en que el concesionario tomó la decisión de hacerle ese planteamiento que aparece en esa comunicación de finales de junio del 95, usted comenzó diciendo que desde antes en la medida en que iban encontrando diferencias en las cantidades de obra comenzaron a reunirse ya revolver el tema, pero cuándo digamos se tomó ya esa decisión formal de hacerle ese planteamiento al Invías.

Señor Patiño: Bueno yo creo recordar que después de tener múltiples reuniones con el responsable del Invías incluso creo que hasta con el ministro pudo haber participado en la junta directiva, en las reuniones de la junta directiva de la concesionaria, digo del Instituto Nacional de Vías, el planteamiento del Instituto Nacional de Vías era que nosotros teníamos que hacer el proyecto en las condiciones que ellos entendían que era y que había unos excesos que era por cambiar nosotros el proyecto y lo que le decía a la concesionaria era que en el fondo el problema es que hay un negocio de concesión, con un equilibrio económico en el negocio de la concesión o la empresa de la concesionaria y que hay que respetarlo, que incluso creo recordar que los abogados hablaban que si la ley preveía que podía haber aportes estatales entonces pues evidentemente como la concesionaria optó por esta proposición después de haber oído múltiples versiones, múltiples reuniones con el instituto, incluso creo recordar que hasta se nos amenazó con ejecutarnos la fianza o alguna cosa así, hubo de todo tipo de cosas en estas reuniones.

Doctor Suescún: Ahora en opinión del concesionario, le pregunto por lo que usted asistía a esas reuniones, dado el cambio radical en las condiciones del proyecto, no le era posible financieramente hablando digamos de mantenerse dentro de la oferta que había hecho el instituto originalmente, diría usted.

Señor Patiño: No, al final fue que había un TIR del contrato, una tasa interna de retorno del contrato, hubo un plazo de concesión y un montante de inversión y contra eso había unas recaudaciones que al final es el plazo de la concesión, eso metido en la coctelera pues daba que no se recuperaba la inversión, ni la TIR, ni nada en el plazo de la concesión con ese volumen de inversión previsto, ya digo el coste del dinero era el doble, el costo de cantidades de obra era el 50% más, y eso traducido financieramente a créditos, intereses y demás y demoras y era un costo del doble, y en esa coctelera pues habían no se creo que hasta barbaridades de concesiones de no se cuantos años, o incluso de esta manera era imposible recuperar esa plata. Es decir es una pura y simple ecuación financiera, las únicas variables, la única mejor dicho, no había ninguna variable y es hay un coste del proyecto, había un plazo de concesión que podía ser la única variable pero eso influía muy poco en el desarrollo que efectivamente creo que no se llegaba a nada, y luego hay unos cortes financieros que eran los que estaban marcados hasta el momento, y una TIR que es lo que tenía el inversionista para lograr el crédito, que era lo que estaba contratado inicialmente.

Hasta aquí el testimonio del ingeniero Patiño.

Así las cosas, el tribunal encuentra plenamente probado que la situación generada por la diferencia en cantidades de obra, derivada del error de topografía en los planos del pliego de condiciones, da al traste con toda la estructura financiera de la oferta de la convocante, al punto de generarle mayores costos, que resultaron, a la postre, determinantes de la modificación del proyecto por las partes. Este hecho fue plenamente corroborado por los peritos Óscar Mejía y Jorge Torres, en su dictamen, en la parte anteriormente transcrita en este laudo.

El anterior análisis pone de presente que para el ingeniero Patiño, lo que era verdaderamente relevante y dio lugar a que el proyecto sufriera trastornos, desde el punto de vista de la compra y entrega de predios, fue efectivamente el problema del error contenido en los planos, que determinó, de una manera absoluta, que el proyecto dejara de ser viable financieramente. Por supuesto que esta circunstancia a su vez generó una serie de tropiezos y demoras en todos los demás aspectos, y ha implicado también las mutuas acusaciones de incumplimiento de las partes entre sí, como se aprecia en general a lo largo del material probatorio. Esta prueba testimonial ha mostrado al tribunal que cada una de las partes ha tratado de escudarse en estas circunstancias, digamos, secundarias, pero que no logran desvirtuar la verdadera causa del problema, esto es, que a partir del error topográfico, con graves consecuencias por el aumento sustancial en las cantidades de obra, el proyecto había dejado de ser viable. Por ello, es importante resaltar, como ya lo ha hecho el tribunal, que esta serie de tropiezos y demoras, no fueron las determinantes de los perjuicios sufridos por el concesionario, sino que estas demoras y tropiezos suceden a partir del hecho causal fundamental, cual es el error de topografía contenido en los pliegos, que, al detectarse, evidenció una abismal diferencia en las cantidades de obra reales, frente a las previstas por el pliego base de la propuesta y del contrato, lo que derivó, por ende, en la no viabilidad económica del proyecto.

1.3.1.5.2. Conclusiones frente al tema del error de topografía

El tribunal entra entonces a concluir, con base en el material probatorio examinado, lo siguiente:

El error en la información topográfica del pliego, da lugar a un desfase en las cantidades de obra que, a su vez, hacen inviable económicamente el proyecto, tal como estaba diseñado, dado que si se hubiera decidido llevarlo a cabo tal como estaba pensado, el concesionario no hubiese estado en capacidad de realizarlo, pues el costo del proyecto, por causa del error ya explicado, superaba todos los cálculos que este había realizado, basado en la información de la que disponía, lo que obviamente implicaba que el proyecto no era realizable en las condiciones pactadas. Esta situación lleva a las dos partes contratantes a una especie de realidad virtual, en la cual ambas saben que el proyecto no es realizable en esas circunstancias. Sin embargo, ninguna de las dos partes formaliza esta situación, que, siendo real, se maneja de manera tácita por las dos partes, que se trenzan en largos debates sobre diversos aspectos del proyecto, tales como la disponibilidad de los predios, el tema de la fecha de entrega de los diseños, el tema ambiental, todos los cuales surgen como un elemento paralelo y que no es el debate de fondo, esto es, el error en los diseños contenidos en los pliegos, que a su vez, al haber sido determinante de la oferta económica del concesionario, y al establecerse la diferencia en cantidades de obra, y por ende, en los costos del proyecto, han derivado, finalmente en la inviabilidad del proyecto. En este orden de ideas, no es el tema de los predios el determinante de que el proyecto no se realice como estaba previsto, ni tampoco el tema de la supuesta demora en la entrega definitiva de los diseños, ni el de la modificación del proyecto en orden a reemplazar la variante de Chipaque por el túnel, lo que determinan la inviabilidad del proyecto, si bien la decisión de construir el túnel representa costos adicionales, que hacen más difícil la situación para el Invías. Es la diferencia en el costo del proyecto, generada básicamente por la diferencia de cantidades de obra, causada por el error del diseño entregado por el Invías lo que se convierte en la causa real y eficiente de la imposibilidad de seguir adelante con el proyecto.

1.3.1.6. De la obligación de información y la responsabilidad por el error en los pliegos. De la garantía implícita en ellos

Según lo afirma Rodrigo Escobar Gil(22) “el llamado a la licitación es una invitación pública que realiza la administración para que los interesados formulen ofertas en relación con un proyecto de contrato determinado. Es una invitatio ad offerendum ...”.

“El acto mediante el cual se ordena la apertura de una licitación es un acto administrativo por contener una declaración unilateral de voluntad de un ente público, como es la decisión de iniciar un procedimiento licitatorio, que produce directamente unos efectos jurídicos ...”.

”Los efectos jurídicos que produce la decisión de la administración pública de convocar una licitación, los podemos sintetizar así: ... Con posterioridad al llamado a la licitación, la administración no puede modificar las reglas del procedimiento de selección del contratista, ni el objeto y las características esenciales de los bienes, servicios u obras a contratar ...”. (resaltado y negrillas del tribunal)

A su turno, dice respecto de la propuesta, el mismo autor: “la propuesta para ser jurídicamente eficaz debe ajustarse material y formalmente al pliego de condiciones, que constituye la ley de la licitación y la ley del contrato. Significa lo anterior que el proyecto de negocio que formula el licitante debe corresponder exactamente a los bienes, servicios u obras que la entidad pública desea adquirir en el tráfico jurídico, con el cumplimiento de todas y cada una de las especificaciones técnicas señaladas en los términos de referencia ...”.

“La presentación de la oferta implica la aceptación por parte del licitador de las reglas de la licitación y del contrato establecidas en el pliego de condiciones. En este sentido, el Consejo de Estado ha enseñado: “los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente soumission a la propuesta y soumisionnare al proponente. La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; quien propone es porque tiene conocimiento de este y se somete a sus exigencias”. (resaltado del tribunal)

La presentación de la propuesta genera entre las partes una relación jurídica concreta, de la cual se derivan para cada una de ellas un conjunto de derechos y obligaciones. Tal como lo afirma el mismo autor ya citado, de la oferta surgen una serie de efectos: “la presentación completa de la oferta, crea en el proponente una situación jurídica de carácter particular y concreto, que se manifiesta en un conjunto de derechos subjetivos e intereses legítimos que se crean a su favor frente a la administración pública”. Y agrega este autor que “la aceptación (de la propuesta) se traduce en la formación del acuerdo de voluntades entre administrado y administración, integrado por la oferta y la adjudicación que crea un vínculo jurídico entre las partes ...”.

“El acuerdo de voluntades que se forma por la adjudicación, produce efectos jurídicos directos e inmediatos, conformando un bloque o entramado de derechos y obligaciones entre las partes ...”. (resaltado y negrillas del tribunal)

Posteriormente, al analizar el daño in contrahendo, en las fases de formación del contrato, Escobar Gil, en la obra ya citada, se refiere a la responsabilidad por la preparación indebida de una licitación y del contrato, para señalar que “... las entidades estatales previamente a la apertura de una licitación se encuentran obligadas a realizar los estudios que les permitan determinar la razonabilidad y conveniencia de los bienes, servicios u obras que se pretenden contratar; a elaborar los planos, proyectos y diseños definitivos; a definir los pliegos de condiciones ...”. “Esta obligación no se satisface simplemente con el cumplimiento formal por parte de las entidades públicas de las prescripciones legales, es decir con una elaboración a la ligera de los estudios, planos, diseños y pliegos de condiciones; puesto que la buena fe contractual le impone la carga de extremar la diligencia y la actividad profesional necesaria para confeccionar un esquema contractual óptimo que reúna todas las exigencias legales, técnicas y económicas que permitan la selección del contratista y el cumplimiento del objeto contractual ...”. (negrillas fuera de texto) “... En consecuencia, la entidad licitante no ha de conformarse con observar las formalidades preparatorias del contrato establecidas en la ley, sino que con excesivo celo debe configurar unilateralmente las bases del contrato en forma óptima, racional y completa ...”. “... La omisión por parte de la entidad pública de elaborar los estudios, planos y diseños, especificaciones técnicas y pliegos de condiciones, o su preparación en forma incompleta, errónea o ambigua, ... afectará necesariamente la normal ejecución del contrato en detrimento de la comunidad o del patrimonio del contratista, por los cambios que más adelante se deban introducir al objeto de la relación jurídica, por la falta de previsión al preparar los documentos (suspensiones temporales del plazo, cambio de especificaciones técnicas, obras adicionales, prórrogas, etc.). (negrillas del tribunal)

A este respecto, resulta también interesante citar la obra de Rafael Juristo Sánchez(23), que a página 144, dice: “Tanto la ley (art. 44 LCE y 130 RCE) como el contrato obligan al contratista a ejecutar la obra de conformidad con el proyecto. “El proyecto cumple una primera función descriptiva de la obra que ha de realizarse, facilitando así la determinación del objeto (art. 11 LCE y 28 RCE) en el momento de la celebración del contrato. Más el proyecto no solo individualiza la obra en el sentido de que la referencia al mismo permite conocer qué obra ha de realizarse, pues también señala al contratista cómo hay que realizarla, y bajo este aspecto es sin duda la norma que, de modo inmediato, regula la ejecución de la obra contratada. Ciertamente el proyecto no es norma jurídica, pues sustancialmente es un conjunto de datos técnicos reflejado en planos, cálculos, etc. Ni siquiera es una cláusula contractual, pues esta es esencialmente una manifestación de voluntad. Verdaderamente, el proyecto es, como dice Rubino, (5) punto de referencia de un acuerdo de voluntades de las partes, en cuanto que quieren que la obra se realice, según las prescripciones técnicas que en él se contienen. Nos encontramos así con un caso de aplicación de la técnica “per relationem ” para concretar el objeto contractual, conocido ya en la contratación privada (art.1448 C.C., por ejemplo). Ahora bien, tan pronto el proyecto es integrado en el contrato, se convierte en norma que obliga al contratista de modo inmediato, indicándole cómo la obra ha de ser realizada”.

En el caso que se debate ante este tribunal, es claro que el proyecto contenido en el pliego de condiciones tanto para la licitación como para la contratación directa, establecía un diseño en un estado muy avanzado. En este sentido se pronunciaron y coincidieron los testigos que tuvieron un conocimiento directo y científico del tema, como ya lo analizó este tribunal. Así mismo, es igualmente evidente que el tema de la entrega de las coordenadas topográficas era una obligación que el Invías debía cumplir una vez suscrito el contrato. Recuérdese que solo en el momento en que se establece la localización del proyecto, se pone en evidencia el error en el replanteo del mismo. Igualmente, el tribunal ha establecido que la propuesta del futuro concesionario debía basarse, necesariamente, en la información contenida en el pliego, entre otras muchas cosas, en las cantidades de obra allí señaladas, como en efecto sucedió. Así, en el presente caso el tribunal encuentra que el pliego de condiciones que dio lugar a este contrato, contenía una garantía implícita sobre la calidad y veracidad de la información técnica del mismo. Esta garantía implícita tuvo como efecto el hecho de que el proponente se basara, de buena fe, en la información técnica para estructurar su propuesta económica, asumiendo que las bases técnicas del proyecto se cumplirían en la práctica, lo cual no sucedió, como ya lo ha establecido este tribunal. Recuérdese también que sobre las bases de la información, que el futuro concesionario asumía como precisa y veraz, este decidió tomar el riesgo constructivo en relación con las cantidades de obra.

En este orden de ideas, el tribunal considera que la convocada no cumplió con la garantía implícita respecto de la exactitud y veracidad de las condiciones técnicas básicas del pliego, y que este hecho fue determinante en la posterior imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato, como fue pactado inicialmente entre las partes. Esto es, el objeto contractual no pudo concretarse en la práctica puesto que las condiciones técnicas sobre las cuales este se hallaba soportado, no se cumplieron e hicieron inviable el proyecto. Este tribunal considera que la veracidad y calidad de la información sobre las condiciones técnicas contenidas en el pliego era una de las obligaciones implícitas en el objeto contractual, puesto que el mismo partía de la base de la veracidad de la información requerida para la elaboración de la oferta. Además, recuérdese que el pliego de condiciones se convierte en uno de los documentos del contrato, una vez este se suscribe por las partes. Así, el mantenimiento de las condiciones técnicas por parte de entidad concedente tiene directa relación con el objeto contractual y es, implícitamente, una obligación del concedente, en este caso, el Invías.

Así las cosas, el tribunal considera que se presentó un incumplimiento del Invías en cuanto a la garantía implícita de mantenimiento de las condiciones técnicas señaladas por el pliego como base para el cumplimiento y desarrollo del objeto contractual pactado por las partes. Así mismo, el tribunal considera que al haberle dado el Invías una absoluta credibilidad a los estudios entregados por la Vialidad, al punto de que omitió revisarlos, le corresponde a aquel asumir los riesgos y consecuencias de los errores en que pudiera haber incurrido esta, pues La Vialidad era su contratista para la elaboración de los diseños incorporados en el pliego. En este orden de ideas, el tribunal declarará el incumplimiento del Invías en lo que respecta a la garantía implícita contenida en los pliegos de condiciones y en el contrato mismo, con las consecuencias que ello implica.

1.4. El daño

1.4.1. Criterios para su reparación y alcance de la misma

Como ya se ha señalado en este laudo, inicialmente la parte convocante, según se advierte en las pretensiones de la demanda, planteó como propósito de su acción, lograr el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato de concesión 444 de 1994, roto por razón de la ocurrencia de eventos ajenos al contratista que le generaron una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo. Posteriormente, en la corrección de la demanda, agregó una pretensión encaminada a que se declare el incumplimiento a cargo del Invías.

En tratándose del régimen contractual de las entidades estatales, esas dos manifestaciones: restablecimiento del equilibrio financiero del contrato e incumplimiento, no pueden verse como dos fuentes independientes de responsabilidad o de resarcimiento de los perjuicios sufridos por el contratista, toda vez que en el estado actual de la normatividad y de la jurisprudencia, ambas nociones quedan comprendidas dentro del principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

El telón de fondo de la reclamación es, en consecuencia, el del principio de la preservación del equilibrio económico y financiero del contrato, concepto este aclimatado de vieja data en nuestro derecho, primero como aporte jurisprudencial y doctrinario y luego expresamente consagrado en nuestra legislación positiva.

El Consejo de Estado, con fundamento en disposiciones legales explícitas, en múltiples pronunciamientos ha abordado el postulado de la ecuación financiera de los llamados contratos administrativos, hoy denominados “contratos estatales” (sent. de la Secc. Tercera de sep. 4/86; mayo 13/88; abr. 18/89, exp. 5426, mar. 12/92, exp. 6759; mar. 26/92, exp. 6353; sep. 19/94, proceso 8182; mar. 16/95, proceso 9863 y mayo 9/96, entre otras). En todas estas providencias ha reconocido el derecho del contratista a que se le preserve el equilibrio económico del contrato, cuando este se hubiere roto, bien por causas imputables a la administración, ora por causas ajenas a los contratantes.

Si bien el mencionado principio de mantenimiento del equilibrio económico surgió como contrapartida de las prerrogativas exorbitantes de la administración, o sea, por las alteraciones contractuales ocasionadas por su propia actividad o voluntad (potestas variandi o factum principis), con el correr de los días y con relativa celeridad, la jurisprudencia extranjera y nacional lo extendieron en su aplicación a aquellas alteraciones económicas provocadas por causas externas o ajenas a la voluntad de la administración (teoría de la imprevisión), y a la ocurrencia de otros hechos imprevisibles que comprometen el equilibrio económico del contrato (Teoría de las sujeciones materiales imprevistas).

Posteriormente, la Ley 80 de 1993, con apoyo en los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales reiteró y complementó el régimen del principio en cuestión, en varias disposiciones que consagró al efecto, en especial el artículo 3º, sobre los fines de la contratación estatal; el artículo 4º que versa sobre los derechos y deberes de las entidades estatales; el artículo 5º que consagra los derechos y deberes de los contratistas; el artículo 26 relativo al principio de responsabilidad; el artículo 27 sobre la ecuación contractual y el artículo 28 que se refiere a la interpretación de las reglas contractuales.

Así las cosas, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado, el anterior criterio legislativo (plasmado en el D. L. 222/83) “se mantuvo y se reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993 ... al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato ... es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuentemente, pueda conseguir las ganancias razonables derivadas del cumplimiento del contrato ...”. (sent. Secc. Tercera, mayo/96, exp. 10.151).

Lo hasta aquí expuesto permite inferir que la ruptura del principio del equilibrio financiero o económico de los denominados contratos administrativos puede tener origen no solo en causas legales atribuibles a la administración, como acontece en el ius variandi y el factum principis, sino también por la ocurrencia de hechos ajenos a la misma o a las partes y tipificadores de la doctrina de la imprevisión, que hoy encuentra fundamento legal.

Empero, el mencionado postulado puede verse afectado no solo por causas legales, como las ya reseñadas, sino también por motivos contrarios a la ley, como cuando la administración incumple las obligaciones contractuales a su cargo, lo cual se traduce en que se debe restaurar el equilibrio mediante la reparación del perjuicio ocasionado a la otra parte, sobre el supuesto que se trata de una relación contractual conmutativa y onerosa. Claro está, y es oportuno hacer aquí la aclaración, no se debe confundir la actuación de la administración con apoyo en el ius variandi o en el hecho del príncipe, que son causas lícitas, con el incumplimiento de aquella de las obligaciones contractuales a su cargo, que entraña una conducta ilícita o contraria a la ley. No obstante la diferencia reseñada, en ambos casos, cuando se produce un daño que altera el equilibrio, económico del contrato, este debe ser reparado en su integridad, y ciertamente es este el criterio que predomina fundamentalmente en la doctrina.

Respecto de los contratos que celebra la administración, como el que aquí se estudia, que genera prestaciones recíprocas para las partes, tales obligaciones deben cumplirse a cabalidad y oportunamente, pues de conformidad con los principios legales que disciplinan la dinámica contractual del Estado, salvo las prerrogativas legales de que goza cuando ellas proceden, este no está autorizado ni le asiste soporte legal alguno para sustraerse a la realización de las prestaciones que ha contraído, sino por el contrario, está obligado a poner de su parte toda su voluntad y todos los medios a su alcance para cumplir con las obligaciones que resultan ser de su cargo, y sin subestimar en la ejecución de las mismas el principio universal de la buena fe, hoy de rango constitucional (art. 83 de la Constitución Política) y legalmente establecido en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

Si contra lo que espera el derecho en materia contractual, que es el cumplimiento cabal por las partes de sus prestaciones recíprocas, acontece que una de ellas, sin motivo legal que lo justifique, se aleja de ejecutar cabalmente las obligaciones que ha contraído, y tal hecho ciertamente ha ocasionado un daño que ha alterado el equilibrio económico del contrato, está en la obligación de repararlo en las dos modalidades que lo integran, o sea, tanto el daño emergente como el lucro cesante, orientado el primero al restablecimiento de lo perdido, al reembolso de los gastos que con tal motivo haya hecho el damnificado, y el segundo, como lo pone de presente la misma expresión, busca reparar las ganancias ciertas que han dejado de percibirse a consecuencia del hecho dañino.

Ahora bien, no sobra advertir que la ampliación del alcance del principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato ha sido acogida por la Jurisprudencia del Consejo de Estado al decir:

“... ese equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión ... se trata de aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista surgieren en la ejecución del contrato, ajenas a la entidad como parte, al Estado como administración y, por supuesto, provenientes u originados en hechos, comportamientos y situaciones también extraños a la persona del contratista”.

“Precisamente para mantener el equilibrio económico de contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomendado medidas de protección para estos casos específicos ...”. (sent. Secc. Tercera mayo 9/96, exp. 10.551).

También deben tenerse en cuenta los criterios establecidos por la ley para el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, en particular los plasmados en el 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, según el cual dicho restablecimiento debe hacerse “a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Por tanto, la entidad estatal será responsable del pago de las utilidades dejadas de percibir por el contratista, cuando ese perjuicio se derive de un incumplimiento imputable a la entidad. En caso que el demérito patrimonial provenga de hechos o situaciones ajenas a dicha entidad e imprevisibles para ella, la reparación debida al contratista se limitará al daño emergente, de manera tal que la víctima no sufra pérdida.

No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postulado de la autonomía de la voluntad. Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es, de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendrá a su cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la cristalización de esos riesgos aceptados, pues de otra manera la ecuación se rompería en detrimento de la entidad pública. Por ende, el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el contratista no asume riesgo alguno por la variación de las circunstancias imperantes al momento de la celebración del contrato.

El Consejo de Estado, en relación con este tema, ha señalado:

“La sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinario, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes”. (sent. Secc. Tercera, mayo 9/96, exp 10.151).

Con todo, el tribunal ha llegado a la conclusión de que en el presente proceso, si hubiera lugar al resarcimiento de deméritos económicos, tal resarcimiento habría de hacerse con base en las reglas del derecho común sobre indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales y no a través del restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, tal como se explicará más adelante.

1.4.2. De la significación de que las partes hayan acordado una segunda ecuación contractual

El tribunal encuentra relevante para este análisis que las partes, al suscribir el acta de mayo de 1996, hayan pactado una nueva ecuación económica para su relación contractual.

El modelo convenido por las partes en mayo 28 de 1996, tal como se desprende de su tenor literal, incorporó los rubros acordados por ellas en pesos de 1994.

Esta afirmación encuentra su sustento a páginas 3, 4, 5, 7, del acta de 28 de mayo de 1996, referidas a valor de los diseños, construcción, infraestructura de operación, otros costos, operación y mantenimiento y anticipos. Así mismo, todos los anexos de este acuerdo tienen a pie de página una indicación de que los precios tomados son a pesos de junio del año de 1994. Esto significa que las partes acogieron este nuevo modelo bajo el supuesto de tomar los valores monetarios de 1994 y no los de la fecha de mayo 28 de 1996, es decir la fecha del acuerdo que acogió el segundo modelo.

Este hecho tiene gran significación para efectos de la reclamación que se debate, toda vez que pone de presente que este nuevo modelo reemplazó íntegramente al modelo anterior, remitiéndose incluso a la fecha del mismo; las partes en consecuencia obraron bajo el supuesto de que este nuevo modelo se remonta a precios de 1994, con lo cual dichos precios y valores son actualizados por el propio modelo.

El tribunal analizó, para este efecto, la declaración del doctor Jorge Luis Velásquez, asesor financiero del interventor del proyecto, quien depuso, entre otras cosas, sobre la negociación que dio lugar al acta de 28 de mayo de 1996 y sobre el modelo que las partes acordaron para tal efecto. Veamos algunos aspectos de la declaración citada.

“... el modelo que se utilizó en la digamos para la negociación que culminó con la famosa acta del 28 de mayo del 96, es un modelo que se hizo reproduciendo concretamente, reproduciendo exactamente con algunas variables que las podemos detallar si ustedes quieren, pero reproduciendo exactamente las condiciones de la propuesta del concesionario, no es el modelo para la estructuración, por eso no sé si me hago entender, es un modelo que reproduce concretamente las condiciones que el concesionario propuso, con las que se ganó el contrato y con las que en teoría se restableció el equilibrio financiero en su momento ...”.

Es claro para el tribunal que el modelo base de la negociación de 1996 tuvo como respaldo el modelo de la propuesta del concesionario, y no el modelo que dio lugar a la estructuración del pliego de condiciones.

y continúa el testigo:

Doctora Monroy: Le quiero hacer una pregunta: ¿dentro del modelo estaba contemplado desde el punto de vista del cronograma de iniciación de la obra qué sucedía en el caso de dilaciones en esa iniciación de la obra, o se afectaba el cubrimiento del modelo el hecho de que hubiera demoras en el proceso de dicho cronograma?

Doctor Velásquez: No estaba previsto digamos, en el modelo como tal no estaba previsto, se reprodujo en el 28 de mayo, se reprodujo, se pusieron las fechas reales, digamos, desde la iniciación del contrato hasta ese momento, inclusive se previó que la obra no iniciara, bueno si, en el 28 de mayo se previó que la obra se iniciara en mayo pero creo que después se corrigió porque la obra no inició en mayo si no en junio un mes después cuando finalmente hubo vigencias, certificados de vigencias futuras, pero inicialmente no estaba previsto, pero en el modelo que presentó el concesionario no estaba previsto cómo se corregiría o cómo se manejaría ese tipo de dilaciones, no estaba previsto. Ahora el modelo financiero no es un modelo que estaba concebido como un medio dinámico de análisis, el modelo financiero es una herramienta que fue diseñada como un medio estático, es algo que producía las condiciones financieras en el tiempo, y lógicamente no estaba previsto que se utilizara o que se reprodujera ese modelo si no hasta el final de la etapa de construcción, en su momento, cuando se estableciera concretamente los costos finales de la obra, que de alguna manera significarían la activación de la garantía precisamente sobre costos. Hago esta aclaración es porque pues después en la negociación fue que el modelo se convirtió como en algo dinámico que empezó a reproducir condiciones reales, digamos el del 28 es decir, en yo abro el archivo de mayo porque es como una fecha límite, pero los meses anteriores que antecedieron esa negociación, el modelo se reprodujo el modelo que el concesionario había presentado en su propuesta y se le dio una facultad al modelo de actualización, ya de actualización de porqué tenía que reproducir ese modelo, todo lo que había pasado en ese momento, cuáles fueron las inversiones en diseño que se habían hecho, porque esas inversiones pues se tenían se tenían digamos controladas, se tenían vigiladas, el modelo en ese momento, el modelo que digamos que sirvió de soporte para el establecimiento del aporte estatal que se acordó el 28 de mayo, pues ese modelo reproduce unas condiciones reales de lo que había pasado en ese momento, reprodujo o sea, ya no lógicamente no se arrancaba la obra en febrero 1º del 95, si no se arrancó la obra a hacer inversiones concretas en febrero del 96, perdón, mayo del 96, lo que quiero decir es que el modelo pues ya reprodujo condiciones de inversión reales y condiciones de inversión futura reales y perdón, de inversión futura ya con cronogramas y hacia atrás produjo las condiciones reales de lo que había pasado, de lo que había pasado en cuanto a inversiones en diseño, en cuanto a ese tipo de cosas. Yo hice la aclaración del modelo dinámico y modelo estático porque el modelo el modelo que se hace para la evaluación del proyecto es un modelo absolutamente teórico digamos, un modelo teórico con el que el Estado saca unas condiciones, saca un pliego de condiciones y el proponente no conoce ese modelo, simplemente bajo el modelo propio que hace propone, propone y hace una oferta y establece su propio modelo, este contrato, digamos, pues por sus condiciones sui generis de ejecución en esa primera etapa, pues obligó a que el modelo del concesionario se utilizó el modelo del concesionario porque finalmente hacía parte de la oferta, sirviera digamos como herramienta dinámica para ir reproduciendo las cosas reales que se producían a lo largo del tiempo en la ejecución del contrato, como le digo, que no estaba previsto que fuera así, pues porque teóricamente bajo las condiciones del concesionario propone unas condiciones y de allí en adelante en teoría ese contrato se debía suceder ya un poco como está estructurado por el régimen de garantías y riesgos, pero no bajo un régimen de modelo financiero como tal, pero pues la ejecución del contrato y lo que se estableció digamos en ese momento era que se reprodujeran las condiciones reales, se volvieran a meter en el modelo y bajo esas condiciones se estructuraría un aporte estatal equis que produciría la, misma tasa interna de retorno que se propuso por parte del concesionario en ese momento.

De esta respuesta el tribunal concluye que la ecuación que se pactó en el acuerdo de mayo 28 de 1996, recogía una oferta del contratista que, además de los mismos elementos del modelo económico inicial, incorporó adicionalmente una serie de factores de la realidad contractual, que no se hallaban contemplados en el modelo inicial, en tanto que este no podía, por supuesto, prever lo que ocurrió posteriormente, a raíz del error de diseño contenido en los pliegos. De otra parte, el tribunal habrá de establecer cuáles aspectos se recogieron.

A continuación el tribunal tratará de establecer cuáles aspectos se recogieron y cuáles fueron excluidos de la ecuación pactada en el acuerdo de mayo de 1996. Veamos lo que a este respecto contestó el testigo Velásquez:

Doctor Suescún: Dígame una cosa, usted ha señalado que dentro de los elementos del modelo estaban casi como primer factor los costos de construcción, eso quiere decir, o yo lo entiendo así, que esos costos que allí se inscriben son a partir del momento en que comienza la fase constructiva propiamente, pero habían digamos, costos preoperativos o costos preetapa de construcción, quiero decir, por ejemplo, costos de stand by de maquinaría que es uno de los temas que aquí se debaten, es y cuanto usted dice a partir del 28 de mayo se recogió realmente la realidad de lo sucedido, quiere decir que por ejemplo, un mayor período de permanencia o de disponibilidad de maquinaria antes de la etapa de construcción, fue tenido en cuenta en el modelo a partir del 28 de mayo?

Doctor Velásquez: No, en el modelo del 28 de mayo se utilizaron fundamentalmente los desembolsos reales que se había hecho por parte del fideicomiso, se hicieron por parte del fideicomiso en el tiempo, los desembolsos que se habían venido verificando, digamos, por parte de la Institución de vías y que el concesionario había hecho realmente. No tengo en este momento, no estoy seguro si se utilizaron los desembolsos reales, todos los que hizo el con hizo los desembolsos reales que estaban de alguna manera previstos de acuerdo con el modelo que el concesionario había presentado en su propuesta, o sea, lo que se hizo el 28 de mayo fue los rubros sobre los cuales con ajustes importantes, pero los rubros sobre los cuales había producido el concesionario en su propuesta, esos mismos rubros se reprodujeron bajo condiciones reales por un lado y bajo condiciones más, digamos, las condiciones que se acordaron en su momento que se incluyeran, que no eran que no era que no era exactamente que no estaban exactamente previstos ...”.

(...).

Bueno, entonces está diciendo si incluyeron los el costos directos de inversión, se incluyó el costo de la obra exactamente el resultante de los diseños para todos los tramos, exactamente el resultante del diseño para todos los tramos, se incluyó un costo de los diseños, esto es importante aclarar, el concesionario hizo propuesta entiendo y así quedó en el contrato, se había establecido un costo, un valor de los diseños, recordemos que el instituto entregaba un anteproyecto y como parte de las condiciones como obligaciones del concesionario había era hacer los diseños definitivos, por estos diseños definitivos el concesionario había cobrado doscientos setenta y nueve millones o había cobrado unos seis, pero eso es lo que está se estableció en el contrato en ingeniería financiera inicial, doscientos setenta y nueve millones de pesos de junio del 94, este valor fue ajustado, en la ingeniería financiera del 28 de mayo, se reconocieron adicional a estos, diseños del túnel del Boquerón, se reconocieron ochocientos millones de pesos por el diseño del túnel, se reconocieron diseños definitivos para las intersecciones de la alternativa inicial, se reconocieron quinientos treinta y seis millones de pesos adicionales y se reconocieron trescientos sesenta y seis millones de pesos para los diseños de la nueva alternativa, lo que quiero decirles en resumen es que el rubro de diseños pasó de costar doscientos setenta y nueve punto cuatro millones a costar mil novecientos ochenta y un millones de pesos, que fue lo que se reconoció el 28 de mayo, entiendo que por acuerdos de lo que realmente habían costado los diseños hasta ese momento y se incluyeron exactamente de acuerdo con el cronograma, pues, de acuerdo con cronograma que obedecía o a desembolsos reales en ese momento pues a proyecciones acordadas. Otros rubros que se incluyó fue la infraestructura de operación que se incluyó por dos mil quinientos trece millones de pesos, que si no me equivoco es exactamente el mismo valor que se había incluido en la propuesta inicial de infraestructura operacional, quiere decir, todo lo que se refiere a casetas de peaje, a equipos de control automático, ambulancias, a todo este tipo de cosas, se incluyó un rubro adicional que no estaba previsto en la propuesta, dos rubros adicionales que se llamaban caminos y servidumbres y manejo ambiental, se incluyeron estos dos rubros, dos rubros que no estaban en la propuesta, para el rubro de se incluyera dentro de la nueva ingeniería financiera mil millones de pesos de junio del 94 distribuidos en los meses cuatro y treinta y nueve de la etapa de construcción, para el rubro de caminos y servidumbres se destinaron quinientos millones, estoy hablando de números redondos, los cuales se utilizarán según el con según el concesionario para posibles restituciones de servicios que va a realizar durante la construcción y estará regido por lo establecido en la cláusula ... Qué quiere decir esto, que de acuerdo con la con lo que se en ese momento, se discutió, hay(sic) había unos rubros de caminos y servidumbres de restitución de caminos, restitución de servidumbres que no que el concesionario pues dijo no haberlos incluido en esta propuesta original, y el instituto accedió incluir esos rubros como adicionales en su momento, para pues compensar pues esos valores que entiendo que eran adicionales. Predios es otro rubro que se incluyó, se incluyó exactamente por la misma suma de la propuesta, este es un valor inclusive que el instituto había dicho, es importante aclarar que los predios es un riesgo cien por ciento del instituto y siempre lo fue, o sea, cualquier peso que costó por encima de los predios del instituto, eso lo aclaro. Interventoría durante la construcción, en la negociación directa se estableció un valor de mil seiscientos ochenta millones de pesos, el cual se conservó en la ingeniería financiera, entre febrero del 95 y mayo del 96 se involucraron los gastos reales por concepto de interventoría pagados por el concesionario, en los meses de junio, julio y agosto del 96 se incluyeron treinta y seis millones de pesos mensuales, en septiembre del 96 se incluyó un anticipo del 20% sobre la diferencia, bueno, fundamentalmente durante la etapa de construcción pues se incluyeron los gastos reales hasta el momento en que se estaba haciendo y de hay para adelante se incluyó lo que estaba en la propuesta, se incluyó otro rubro que se llamaba un rubro que se incluyó por gastos legales, se llamaba gastos legales de seguros de arranque, que era un rubro exactamente incluido en la propuesta, en la nueva propuesta se involucraron los gastos reales hechos por el concesionario por concepto de impuestos y seguros, no se involucraron los gastos de administración, el saldo de este rubro con respecto a la suma originalmente planteada en la propuesta que era de mil quinientos cuarenta millones de pesos se distribuyó en forma uniforme entre los meses de mayo del 96 y octubre del mismo año. Pues aquí hay unos cronogramas concretos de lo que se incluyó, gastos de operación y mantenimiento en el acta se acordó unos gastos de operación y mantenimiento que sumaban cincuenta y cinco mil millones de pesos a lo largo de toda la vida del contrato de acuerdo con una pues con las condiciones establecidas en el acta de acuerdo modificatorio, se incluyó el valor mensual por este concepto incluido en la propuesta del concesionario de ciento ochenta y siete millones de pesos de junio del 94, a partir de junio del 97, que era el momento en que se entregaría la carretera hasta el último mes de operación, durante todo el proyecto estos gastos de operación representan treinta y seis mil millones de pesos, se incluyó además el mantenimiento de los túneles de Bijagual y Buenavista, de acuerdo con la propuesta inicial presentada por el concesionario el valor del mantenimiento de estos túneles es de veinticuatro punto un millones mensuales de junio del 94, en la ingeniería financiera se incluyó este valor a partir del mes de abril del 99, fecha en que el instituto entregaría el tramo correspondiente para su operación, esto representa a lo largo de la vida del contrato cuatro mil millones de pesos, que son veintiún millones veinticuatro millones mensuales, en este momento, se incluyó el costo gastos de mantenimiento del túnel del Boquerón, esto también es adicional porque en la propuesta pues el túnel no estaba incluido, eso se incluyó un valor de en el acta de acuerdo modificatorio en la ingeniería financiera se incluyó por este concepto cuarenta y uno punto ocho millones de pesos de junio del 94 mensuales para el mantenimiento del túnel del Boquerón, esto es adicional a la propuesta como tal y los gastos, otros gastos, estoy leyendo todo lo que son gastos de operación y mantenimiento, otros gastos de operación y mantenimiento se llaman hiperanuales que son gastos como de actividades de intervenciones de ingeniería concretas que se hacen periódicamente, se incluyeron ocho mil millones de pesos, de tal forma que la sumatoria de todos estos que les acabo de leer fueran cincuenta y cinco mil millones de pesos en números redondos, ... mil ochocientos que es lo que se acordó en el acta en ese momento con el concesionario, pues aquí están los cronogramas en donde se incluyeron estos costos. Otros costos que se incluyeron, que se llamaban costos indirectos, el costo fiduciario, se incluyó el costo fiduciario de acuerdo con el mismo porcentaje que el concesionario había planteado en su propuesta del 3% del total de los ingresos del período anterior, a este porcentaje se le incluyó el IVA del 16%, en este momento, eso es adicional, digamos, se incluyó en ese momento el IVA del 16% porque de acuerdo a la reforma tributaria de la Ley 223 del 95 pues se incluyó adicionalmente estos, este tema impositivo si quiere ahorita lo rematamos, pero esto entiendo que no está cerrado del todo porque creo que el instituto en ese momento planteó unas dudas acerca de quién debería correr con el riesgo tributario en ese momento y tanto el IVA como la tasa impositiva como tal creo que están en discusión todavía, creo que el instituto en ese momento planteó que llamaría a un tribunal para este tema específico, pero para esta ingeniería financiera se incluyó el IVA del 16% sobre la comisión fiduciaria, otros de los costos indirectos que se incluyeron fueron la comisión de gestión, comisión de gestión que era un rubro incluido aquí y se incluyó como el 1% de los ingresos por peaje del período correspondiente exactamente como ellos lo habían planteado, otro rubro fue la comisión de liderazgo, esta comisión de liderazgo es también un rubro que el concesionario propuso acá en su propuesta, este rubro fundamentalmente lo que intentaba, entiendo que lo que intenta compensar es el esfuerzo financiero que se hace por parte del socio financiero de la concesión para la consecución de recursos, la base del cálculo de este en este momento en esta propuesta, o sea en la propuesta del concesionario original, era la suma de capital de riesgo, crédito y aporte estatal, perdón, la suma de capital de riesgos y créditos, se discutió mucho en ese momento si esta comisión de liderazgo debería calcularse también sobre el aporte estatal y se acordó que sí, entonces en este momento esa ingeniería financiera multiplica como incluye dentro de la comisión de liderazgo el 1% del aporte estatal, digamos, en ese momento se discutió mucho el tema, se pues se acordó que sí y era dentro de los rubros bases para el saldo y la comisión del liderazgo. Imprevistos, estos rubros se calculan durante la etapa de construcción como el 4% de una serie de rubros que son construcción, infraestructura de operación, diseños, interventoría, comisión de liderazgo, comisión de gestión y costo fiduciario en la etapa de construcción, durante la etapa de operación se calcula como el 1% de los costos de operación y los gastos hiperanuales, se incluyó también en la ingeniería financiera los anticipos, este es un tema importante, en ingeniería financiera se incluyó para el cálculo la tasa interna de retorno del proyecto un anticipo equivalente al 15% del costo de las obras correspondientes a los tramos dos y tres expresados en junio del 94, en pesos de junio del 94, este tema es importante, tasa interna de retorno en el flujo para la tasa interna de retorno del proyecto se incluyeron los anticipos que el concesionario daría al constructor, eso no estaba previsto que fuera así, o sea, en esta propuesta dentro de los flujos para la tasa interna de retorno, estaba previsto un cronograma lineal, no un cronograma como un anticipo y esto también digamos es importante que lo tengan en cuenta desde el punto de vista de rentabilidad del proyecto, porque está en un momento dado castigando, pues digamos, la rentabilidad del proyecto en la medida en que está concentrando la inversión pues del 15% en un mes específicamente.

“(...)”.

Doctor Suescún: Bueno, viendo entonces estos elementos que entraron en estos estudios, estaban digamos dirigidos a determinar fórmulas de negociación para el restablecimiento del equilibrio financiero, volviendo un poco a mi pregunta de lo que llamamos o lo que llamábamos preoperativos, en lo que usted señaló, indicó que en la etapa de construcción habían tres meses para la movilización y la preparación, digamos, de todo, movilización de maquinaria, esto a fin de iniciar la construcción. Mi pregunta, quisiera que me precisara eso, entonces los reclamos que aquí formula Coviandes en el sentido de que por el desplazamiento de las fechas, ellos tuvieron en stand by una maquinaria, incurrieron en unos costos administrativos en la sucursal colombiana, en su casa matriz en España, en fin, del constructor, esos factores, a pesar de que usted dijo, hombre al 28 de mayo recogimos todo lo que había pasado en la realidad, para digamos plasmarlo en estos estudios, quisiera que me contestara si ese tipo de reclamaciones a que me acabo de referir, fueron o no contemplados dentro de las fórmulas para esto.

Doctor Velásquez: No, en la ingeniería financiera.

Doctor Suescún: ¿Y usted sabe porqué no lo fueron?

Doctor Velásquez: Aquí, hay concretamente una nota que dice no fueron incluidos los gastos de administración.

Doctor Suescún: Correcto.

Doctor Velásquez: Entiendo que allí lo dice porque el concesionario desde ese momento planteó que iba a reclamar esos gastos de administración. No tengo claro si se discutió en algún momento en ese momento algunas fechas que el instituto haya algunas cifras, perdón, y el instituto haya dicho que no, eso no lo tengo muy claro, pero los gastos de administración concretamente no se incluyeron porque pues el concesionario en ese momento dijo que lo planteó pues en ese momento que era susceptibles de una reclamación, sobre los otros temas de stand by, de costos administrativos en España, no sé, aquí no tengo no tengo claridad si se habló siquiera en ese momento, lo único que me consta es que de los gastos administrativos sí se hablaron concretamente en ese momento. Es importante que los costos del que el cien por ciento de los costos de los diseños, que era la obligación del concesionario realizar, se incluyeron en el cien por ciento de los costos de, o sea lo que el instituto finalmente, lo que hizo el concesionario lo que fue diseñar una obra, otra alternativa y un túnel y una serie de intersecciones, que inclusive cosas que no estaban aquí propuestas y que en teoría sobre los diseños no había ningún ninguna garantía que incluyó el cien por ciento del costo de los diseños en, de los otros rubros no me consta.

“(...)”.

Doctor Peñaranda: Doctor discúlpeme. Cuál era la idea, establecer si claramente se reconoció todos esos costos posibles que estaban fuera de una propuesta, que esa era la idea mía, simplemente, se reconocieron en su totalidad, si tiene conocimiento de esa parte, no?

Doctor Velásquez: Se incluyeron unos rubros adicionales y unos costos adicionales que no estaban incluidos en la propuesta, como fueron los de caminos y servidumbres y los de explotación de cantera, algunos costos de operación y mantenimiento no proporcionales a lo que inicialmente se había propuesto, el tema de la comisión de liderazgo sobre el aporte estatal que tampoco estaba previsto, lógicamente porque no había previsto aporte estatal pero pues un 1% sobre el aporte estatal adicional y el régimen fiscal digamos, como tal, esos son los que se incluyeron digamos en forma adicional en ese momento”.

Con base en las anteriores declaraciones, el tribunal establece que las partes, trabajando de manera conjunta, al suscribir el acta del 28 de mayo de 1996, dieron lugar a un modelo que recogía la mayor parte de los eventos sucedidos, algunos de ellos nuevos, al paso que la mayoría de ellos formaban parte del modelo contenido en la propuesta de la concesionaria. Así, por ejemplo en el modelo adoptado en el acuerdo de mayo de 1996, se incluye por completo el pago de lo diseños que aumenta sustancialmente, rubro que de todos modos era uno de los que contemplaba la propuesta, y también se incluyen una serie de conceptos nuevos, como la llamada comisión de liderazgo sobre el aporte estatal, rubros de caminos y servidumbres y explotación de canteras y algunos otros. Así mismo, el tribunal encuentra que las partes no incluyeron ciertos rubros referidos a costos de administración y al stand by de la maquinaria, en los que podría haber incurrido el contratista por concepto de la demora en el inicio de las obras.

En este orden de ideas, es claro que la ecuación que se pacta por las dos partes a partir de mayo de 1996 reemplaza íntegramente a la ecuación adoptada con anterioridad, al punto de que parte de los precios y la fecha de junio de 1994.

A partir de esta nueva ecuación, las partes adoptan el modelo de mayo de 1996, en el cual se recogen solo algunos aspectos relacionados con los hechos de la demora, pero no la totalidad de los efectos que la misma hubiera producido para el contratista.

Es claro que se trata ante todo de un modelo que plantea una nueva ecuación, que reemplaza en un todo la anterior. Esta nueva ecuación regirá los destinos del contrato a partir de la sustancial modificación de su objeto.

En efecto, las partes, en mayo de 1996, al modificar el contrato de manera tan sustancial, pactan un modelo que deberá regular el futuro de esta relación, reemplazando íntegramente la anterior, que de esta manera, queda sin efectos, de suerte que puede decirse que se trata de una ecuación que no se desarrolló o no tuvo aplicación práctica. La reclamación del contratista pone de presente que algunos aspectos y efectos de la demora en la iniciación de la construcción no fueron recogidos en la nueva ecuación. En este sentido entiende el tribunal que las partes hayan pactado una cláusula donde dejan a salvo la posibilidad de reclamar por los perjuicios que pudieron derivarse de la demora en el inicio del proyecto original que, a la postre, no llegó a ser realidad, en virtud de la modificación del objeto que las partes pactaron en el acta de mayo 28 de 1996, que constituye, para este tribunal, verdaderamente un nuevo acuerdo de voluntades.

El tribunal considera que, más que restablecer el equilibrio de la ecuación inicial, lo que las partes hicieron fue pactar una nueva, correspondiente al objeto contractual modificado y reducido en las proporciones necesarias para hacerlo viable presupuestalmente; así, surgen unas nuevas condiciones financieras y de negocio para desarrollar el proyecto, condiciones que implican el aporte estatal y la adopción del modelo que se pacta para tal efecto, modelo financiero que arranca a junio de 1994, en el cual no se incluyen las secuelas o perjuicios en que pudo haber incurrido el contratista por el error de diseño contenido en el pliego, que, al detectarse, mostró la inviabilidad del proyecto, como había sido concebido inicialmente.

Ahora bien, el tribunal encuentra que la modificación del objeto contractual y la del aporte estatal se genera sencillamente porque el concesionario, ante el desfase en las cantidades de obra, tanto por razón del error del diseño, como por razón de la construcción del túnel, no se muestra dispuesto a financiar más allá de lo que había asumido en la propuesta, sino que pide al Invías que manifieste la forma en que va a reconocer la diferencia, lo que determina la necesidad de adecuar el proyecto a esta situación. Esta es la conclusión que se extrae de la declaración del testigo Jorge Luis Velásquez, coincidente con la declaración del doctor Alberto Mariño a este respecto:

Doctor Velásquez: Sí, el aporte estatal nace, la idea del aporte estatal nace como un instrumento fundamental de equilibrio de restablecer el equilibrio financiero como tal, restablecer o que el modelo produzca o arroje una tasa interna de retorno creativa igual a la de la propuesta. Por qué surge la necesidad de aporte estatal? Surge la necesidad de aporte estatal porque a pesar de que digamos el costo de la obra en últimas después de todos los ajustes que se hicieron al principio, el costo de la obra incluido en la propuesta financiera resultó siendo muy similar a lo que se propuso inicialmente, recortando obras y el instituto básicamente digamos sacando de la concesión algunos tramos, eso es lo que entiendo, para que ese valor se ajuste a lo que se había propuesto, por una condición que creo que el concesionario en su momento digamos puso como marco general del tema y era que el concesionario no financiaba más que eso, desde el punto de vista de la concesionaria, pues el concesionario como parte de la como un elemento clave del inicio de las negociaciones en algún momento, el concesionario le advirtió al instituto que él no financiaba más que ese valor que ese valor, entiendo que eso fue algo así como en junio del 95 una en una comunicación que le remitió el concesionario al Ministro de Transporte inclusive en ese momento, en el cual manifiesta que no iniciará la construcción, no perdón, perdón, eso no es, si, es decir manifiesta que no iniciará la construcción hasta tanto no se defina cómo se va a reconocer el como le va a reconocer el Invías el financiamiento del 60% del valor adicional del contrato. Creo que desde allí nace la idea del aporte estatal, el concesionario no estaba dispuesto en su momento a financiar nada distinto a eso y la obra necesariamente costaba más, entonces pues había que acudir a varias cosas, pues a una de dos cosas, o recortar la obra o poner plata por parte del instituto porque pues o una combinación de las dos y entiendo que desde ese momento fue que se empezó a digamos a ajustar tanto el diseño como el alcance físico para que se llegara a una obra al costo de una obra muy similar al que se estableció en el contrato, de ahí nace la idea digamos de que el instituto tenía que aportar plata, de ahí nace el aporte estatal porque pero adicionalmente porque los cronogramas empezaron a correr, qué quiero decir con eso, que se empezaron a correr por ejemplo, se supone que la caseta de El Antojo que es la primera estación de peaje que está hoy cerca al túnel del Boquerón, esa haría parte de la variante, estaría en la variante en lo que en este momento se conoce como la variante de Chipaque que era una variante en superficie que después fue reemplazada por un túnel, pero era una variante que se construía en siete meses, entonces quiere decir esto que al mes ocho, de pronto pues digamos puede que no sea siete sino ocho o nueve, pero digamos por favor entiendan esto como un ejemplo, esa variante se construiría en diez meses, por ejemplo, o sea quiere decir que a partir del mes once arrancaría a recibir ingresos por peaje que financiarían en parte la construcción de otros tramos, esto hace parte haría parte del modelo ya como tal, pero como esa variante fue reemplazada por un túnel que no se demora cuya construcción no era de once meses sino de treinta y seis, pues esos ingresos por peaje ya no existen, durante esos veintipico de meses, que entonces surge la necesidad de que para equilibrar el para equilibrar el modelo financiero pues el Estado necesariamente tenga que aportar yeso es lo que se conoce como aporte estatal, es un instrumento de es un mecanismo de equilibrio que no estaba previsto lógicamente porque no estaba previsto que se diera bajo las condiciones iniciales del contrato, pero con todas las reprogramaciones y con todo lo que sucedió, pues fue necesario que existiera”.

“(...)”.

Y sobre este aspecto, dijo el representante legal de Coviandes, lo siguiente:

Doctor Suescún: Esta necesidad de recursos presupuestales obedecía en este caso exclusivamente a las mayores cantidades de obra, o también al desplazamiento de las fechas para el recaudo de peajes.

Doctor Mariño: Eso compensa las dos cosas, compensa las dos cosas. Realmente compensaba en parte el menor ingreso que yo iba a tener por recaudo en peajes y compensaba en parte si las obras costaban más, sin embargo por eso el acuerdo si uno mira realmente el acuerdo de, o solo eso, compensaba el mayor costo de operación y mantenimiento que yo estaba incluyendo por lo que era el túnel de Boquerón, porque nosotros le dijimos al instituto yo les financio exactamente lo mismo a lo que yo estoy obligado a financiar, es decir usted dirá qué es lo que quiere que yo le haga hasta el monto que hemos acordado, yo se lo hago y se lo financio para mantener exactamente las mismas condiciones. Manteniendo las mismas condiciones de inversión y los mismos montos pues realmente el déficit con lo que está aportando el gobierno realmente yo diría que cubrió en gran medida con esos ingresos de peaje y en gran medida parte de lo que era el mayor costo de operación y mantenimiento del túnel de Boquerón, porque los ingresos durante la operación pues es el margen de lo que yo gaste y lo que me ingrese es lo que me va a dar la recuperación de mi capital, y ahí con este túnel vino un gasto adicional que era operar y mantener este túnel con lo cual digamos el margen que yo iba a tener para recuperar mi capital a la tasa prevista iba a ser un poco menos, entonces realmente el instituto yo diría que por no decirlo que en un cien por ciento (100%) pero prácticamente lo que estaba cubriendo era los menores ingresos del peaje y los costos adicionales de operación del túnel. (negrillas fuera de texto)

Por último, el tribunal analizará el comportamiento de las dos partes, en lo relacionado con la construcción conjunta del modelo del acta de mayo 28 de 1996, para lo cual considera pertinente transcribir los siguientes apartes de la declaración de Jorge Luis Velásquez:

Doctora Montes: Doctor Velásquez, a partir de la orden de trabajo 288, ¿cómo se desarrolló el trabajo de asesoría que usted cumplió para la estructuración o la reestructuración de este proyecto y qué tipo de digamos de análisis se hicieron antes de la suscripción del acta de compromiso del 19 de abril del 95?, ¿qué nos puede relatar sobre ese tema?

Doctor Velásquez: Bastante lo que sé, las actividades que se hicieron fue montar un modelo, construir un modelo que de alguna manera reflejara las condiciones del contrato ya en forma exclusiva, sobre el que nosotros ya habíamos ... responsabilizar de que, a ver, decidir el contrato bajo otras condiciones, el aporte estatal es equis, pues nosotros necesitábamos digamos una, pues una incorporación de tener un conocimiento bastante más alto digamos, que el que se incluyó, ya se incluyó fundamentalmente para efectos de, se centró bastante en hacer un modelo financiero que le permitiera responsabilizarse y por lo tanto asesorar al instituto en el establecimiento de recurso financiero, se construyó el modelo, se empezaban a analizar las distintas alternativas que implicaba, que se tenían, pues en ese momento existían de hacer o no la variante de Cáqueza por cuenta del contrato, de hacer la rehabilitación del puente del Antojo a Puente Real, con alternativas de variantes, o sea, no le puedo decir concretamente cuáles son las alternativas que se analizaron, pero pues esa era la función de nosotros, recoger las alternativas técnicas que se estaban presentando y producir datos de aporte estatal y con esos datos de aporte estatal pues se decidía utilizar una u otra y eso fue lo que de alguna manera empezó a acercar las(sic), cuando el instituto empezó a acercar las verdaderas posibilidades de entregar un aporte, pues básicamente entiendo que se llegó al acta del 19 de abril del 96.

Doctora Montes: Del 96, se hizo un acta de compromiso, un acta de acuerdo.

Doctor Velásquez: Donde de alguna manera, en el acta del 19 de abril y básicamente lo que las partes acordaron fueron, entiendo que se pusieron de acuerdo, que estaban de acuerdo, era como era como, vaya y pónganse de acuerdo.

Doctora Montes: Un ultimátum.

Doctor Velásquez: Que era un ultimátum para el gobierno mismo, para el gobierno, para Gaviria mismo, estaba ahí y póngase de acuerdo porque hay que porque el contrato hay que hacerlo, había que ponerse de acuerdo en el caso que resulte el aporte estatal.

Doctora Montes: Entre la firma de esa acta del 19 de abril y la firma de mayo 28, ¿qué tipo de actividades de tipo financiero, se desarrollaron? ¿Ese período en qué fue utilizado?

Doctor Velásquez: En discutir el modelo financiero, el modelo financiero, se discutió mucho el tema fiscal, se discutió cuáles eran las implicaciones de definir el nuevo sistema fiscal que estaba previsto, que estaba en ese momento vigente, producto de la última reforma tributaria del 95, que era la ley ... que cambiaba fundamentalmente y radicalmente las condiciones de tipo fiscal con respecto a lo que estaba establecido en la propuesta, una de las cosas claves era la tasa, la famosa tasa impositiva que cambió de 30, 37 puntos que eso lógicamente le daba un golpe muy duro al proyecto de quién debía correr ese riesgo, ese tiempo fue dedicado fundamentalmente a evaluar riesgos, a evaluar cuáles eran los riesgos en que contractualmente se incurría por parte de ustedes, habían incurrido, cuáles eran los que no debían incurrirse, se evaluó y fue, es importante decirlo, pues este fue un momento en que el modelo financiero se adelantó prácticamente se terminó de arreglar, se arreglaron las condiciones también ya no nos pertenecía a nosotros, pero en las distintas reuniones se arreglaban condiciones, o sea, nosotros de alguna manera decíamos, quién debe correr el riesgo de la mayor construcción y había reuniones, reuniones, eran sesiones en donde estaban reunidos Luis Carlos Sarmiento con el doctor Gaviria directamente, que básicamente a nosotros nos llamaban a preguntar, pero de ahí salían, se decidían cosas y se decidió pues que por ejemplo los mayores costos de construcción se pagaran con dinero y no con mayor plazo de concesión como era uno de los riesgos del contrato, o sea en ese momento fue que se desarrollaron básicamente los lineamientos generales del acta del 28 de mayo, que no era fácil desarrollarlo, porque era un tema de era un tema de desarrollo contractual muy difícil en el cual se modificó sustancialmente toda la matriz de riesgos del contrato.

Hasta aquí, es claro para el tribunal que las dos partes llevaron a cabo un trabajo conjunto y permanente que se prolongó hasta llegar a la firma del acuerdo de mayo 28 de 1996, y que este trabajo conjunto tenía como propósito encontrar las condiciones de viabilidad del proyecto, incluso modificando su objeto y alcance inicial. Así mismo, se destaca que las partes acuerdan una nueva ecuación que parte del mes de junio de 1994 y que subroga íntegramente la anterior, en la cual no se incluyen algunos aspectos, como queda evidenciado por la declaración del ingeniero Velásquez.

Cabe traer a colación algunas respuestas del testigo Jorge Luis Velásquez sobre los rubros no reconocidos en el modelo, en relación con la situación anterior al acuerdo de mayo 28 de 1996:

Doctora Montes: ... Mencionaba usted doctor que para llegar al acta del 28 de mayo, en el período entre el 19 de abril y el 28 de mayo del 96, lo que se hizo fue adelantar la discusión sobre qué ítem o qué rubros se iban a incluir dentro de la ingeniería financiera, si ustedes hicieron lo que estaba explicando, una verificación de que los rubros fueran básicamente los que estaban en el modelo inicial y luego discusiones que salían de una mesa de negociación y que usted iba incorporando en el modelo. Sobre esos rubros que se iban incorporando, quiero preguntarle específicamente por lo siguiente, ¿usted recuerda si se incluyó algún rubro por los costos administrativos del concesionario durante el período entre la suspensión del contrato en febrero del 95 y la fecha de firma del acta entre mayo del 98, del 96?

Doctor Velásquez: No, no, no se incluyeron.

Doctora Montes: No se incluyeron, definitivamente, que es parte de lo que hoy se está reclamando aquí. ¿Usted recuerda si se incluyeron los costos por diferencial financiero en que había incurrido el concesionario?

Doctor Velásquez: No, de ninguna de las dos.

Doctora Montes: ¿El costo de oportunidad de capital? ¿la disponibilidad de la maquinaria, el costo de disponibilidad de maquinaria, algún aspecto por ese rubro se incluyó?

Doctor Velásquez: No.

A este respecto tiene también relevancia el material probatorio contenido en las actas de la junta directiva de Coviandes, en particular el acta 21 del 10 de julio de 1995, a folio 16.089 (vuelto) del cuaderno de pruebas 49, que, al tratar el tema de la propuesta que presentaría la concesionaria al Invías, para efectos de la renegociación del contrato, textualmente dice: “En relación con los costos administrativos de la concesionaria durante la etapa de construcción, se acordó no incluirlos, para evitar una reacción inconveniente por parte del INV. Tampoco se incluirán los costos por el rezago en el comienzo de la obra”.

Es claro que la concesionaria, de manera expresa, tal como se desprende de esta acta, decidió no involucrar los temas de costos administrativos y de costos por el rezago en el comienzo de obra, circunstancia a la cual el tribunal le da una especial significación. La posición descrita en el acta mencionada, resulta por lo menos contraria a lo que se sostiene en la demanda, que a folio 66 expresó: “... al no aceptar el INV involucrar la totalidad de gastos en que la concesionaria incurrió entre febrero de 1995 y junio de 1996, gastos que excedieron cualquier previsión por riesgo, y tan solo aceptar incluir ítems propios de la inversión contratada tales como predios, interventoría, diseños y alguno de los definidos como de gastos legales, seguros y arranque, dejó de recogerse en la ingeniería financiera el efecto de los gastos en que incurrió la concesionaria y por lo tanto dejaron de compensarse en el valor del aporte que el INV se comprometió a dar en junio de 1997”. (resaltado del tribunal)

El tribunal no ha encontrado acreditado que el Invías se hubiese negado a involucrar “la totalidad” de los gastos en que el concesionario incurrió entre febrero de 1995 y junio de 1996. Por el contrario, aparece plenamente acreditado, de conformidad con el acta 21 del 10 de julio de 1995, que la propia concesionaria decidió “no incluirlos, para evitar una reacción inconveniente por parte del INV”. Además si se observa el cuadro 2 a folio 5.717 del cuaderno 15 de pruebas, aparece por ejemplo que el Invías reconoció parte de los gastos legales, de seguros y arranque, clasificados por la propia concesionaria, en su demanda, como administrativos.

El tribunal considera que lo anterior constituye un elemento demostrativo de que el concesionario, de manera voluntaria, prefirió no incluir el tema de los costos financieros y algunos de los administrativos en la negociación que dio lugar al segundo modelo financiero, pactado por las partes en el acta de mayo 28 de 1996.

Esta posición del concesionario confirma y pone en evidencia que para Coviandes, los gastos administrativos y los llamados costos financieros, no resultaban esenciales e imprescindibles de incluir en la nueva ecuación acordada entre las partes en el acta de mayo de 1996.

El hecho resulta bien significativo, desde el punto de vista del comportamiento contractual de la concesionaria. En efecto, si la concesionaria no consideró indispensable incluir en la negociación de mayo tales costos administrativos y los costos financieros, ello denotaría que tales elementos no eran esenciales o intrínsecos a la segunda ecuación pactada para arrancar a ejecutar el objeto contractual modificado por las partes.

Es del caso reiterar que el tribunal considera que las partes acordaron, de manera voluntaria, no ejecutar la primera ecuación contractual, y más bien, optaron por estipular la modificación del objeto, generando una segunda ecuación, sobre la cual se ejecutaría el contrato modificado.

Así mismo, las partes convinieron que la segunda ecuación tomaría como punto de partida el mes de junio de 1994, con lo cual se confirma que la primera ecuación simplemente no tuvo efectos.

Esto significa que ambas partes, al dejar sin efectos la primera ecuación, de común acuerdo la consideraron inaplicada e inaplicable, y en cambio, acordaron una nueva ecuación que debía regir los destinos del objeto contractual modificado.

El tribunal puntualizó también que los elementos de costos reconocidos al contratista en el acta de mayo de 1996, fueron propuestos por el propio concesionario en la negociación de la nueva ecuación económica pactada en mayo de 1996 y dentro de estos elementos, el concesionario, de manera voluntaria, excluyó una serie de conceptos, entre ellos el del diferencial financiero, algunos gastos administrativos, el costo de oportunidad del capital invertido y otros, por considerar que si los incluía, ello podría afectar la negociación.

No obstante, el concesionario logró hacer expresa reserva sobre la posibilidad de reclamarlos con posterioridad, lo que, para el tribunal, es prueba de que tales elementos no se consideraron como integrantes de la nueva ecuación económica acordada en mayo de 1996.

Ello implica que el propio concesionario les dio un tratamiento enteramente distinto, como costos de una naturaleza diferente a los incluidos en la segunda ecuación acordada en mayo de 1996.

Esto significa que tales costos, cuyo reembolso se persigue en este proceso, habrían de ser compensados sin tomar en consideración la segunda ecuación, o por fuera de esta, de suerte que el reconocimiento de dichos costos, de ser procedente, debería hacerse de acuerdo con las reglas del derecho común sobre indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales.

El hecho de que la propia convocante haya excluido de su oferta de renegociación la mayoría de los costos que hoy reclama, indica que fue ella misma la que no consideró conveniente que tales costos hicieran parte de la ecuación económica de mayo de 1996, la cual contiene las reglas que en adelante gobernarían el equilibrio del contrato. En consecuencia, estos aspectos, al quedar excluidos, deben regirse por las reglas generales de la reparación de deméritos patrimoniales derivadas de incumplimiento contractual.

En resumen, lo anterior pone de presente que evidentemente el modelo adoptado por las partes en mayo 28 de 1996 no incluyó los conceptos de gastos de administración, stand by por la maquinaria, diferencial financiero y costos de oportunidad del capital y algunos otros, aspectos sobre cuya procedencia se pronunciará el tribunal más adelante. Baste por ahora establecer que no se hallaban incluidos en el modelo adoptado en mayo de 1996.

En este punto el tribunal se referirá a lo expuesto por el apoderado de la convocada, quien en el alegato de conclusión, a página 25, afirma que “... en el acuerdo de mayo no solo se restableció el equilibrio del contrato, sino que los reconocimientos convenidos en él, fundamentalmente gracias a los ajustes que se le hicieron al modelo que sirvió para contratar, condujeron y están conduciendo en la práctica a la obtención por parte de Coviandes de una TIR bien superior a la esperada y, por lo tanto, a una compensación que atiende sobradamente los daños reclamados en la demanda ...”.

A continuación el apoderado de la convocada analiza lo que a su juicio, son las modificaciones más sustanciales que sufrió el modelo financiero inicialmente preparado por el concesionario, por contraste con el que se firmó en mayo de 1996. Aduce el apoderado de la convocada, a página 33 del resumen del alegato de conclusión, que el modelo de mayo de 1996 contiene 4 errores, que si se eliminan, según el argumento de la convocada, “llegamos a la conclusión de que los egresos totales estimados de esos años eran superiores a los que por error se incluyeron en el flujo base para el cálculo de la TIR”.

A partir de lo anterior, el apoderado de la convocada concluye que “Y eso significa, nada más, ni nada menos, que la TIR operativa real del proyecto nunca fue del 17.52%. Se sobrestimó como consecuencia de los errores anotados, los cuales disminuyeron ficticiamente, frente al modelo y conforme a su metodología, los egresos del flujo en varios años. Si el flujo base, en efecto, se calcula con los egresos correctos, es decir, los que resultan de sumar en cada uno de los cuatro casos analizados los valores de egresos mensuales, se obtiene la verdadera TIR operativa o del proyecto que era del 17.36%.

“Y esto implica que si, como en efecto ocurrió, en el acuerdo del 28 de mayo de 1996, por vía de aportes estatales, mayor tiempo de operación del proyecto y menor obra, se aseguró una TIR del proyecto de 17.52%, no solo se restableció el equilibrio en los términos del contrato y tal como lo obliga la ley, sino que se otorgó una compensación superior, que en términos de la TIR, es de un 0.16% y que en pesos constantes de 1994 corresponde a la suma de $ 9.372.740.000”.

Más adelante, a página 34, literal b), así como en las siguientes páginas del alegato de la convocada, se advierte que una serie de “mayores egresos incluidos en el flujo base para el cálculo del la TIR en mayo de 1996”, tales como los relacionados con aspectos tributarios (B.1.), otros egresos como los anticipos de construcción, gastos de operación y mantenimiento, aumento para el cálculo de los imprevistos, condujeron a que “todos los análisis anteriores conducen a concluir en forma enfática y sin necesidad de entrar a estudiar las reclamaciones de la demanda, que en el acuerdo de mayo 28 de 1996 se le concedió al contratista una reparación muy superior a la que era justa, razonable y legal”.

Y más adelante, agrega el apoderado de la convocada: “Bajo esa óptica, ninguna de las reparaciones que hoy se reclaman tiene cabida, porque ya fueron saneadas en el acta de mayo 28 de 1996, aunque los aspectos referidos en ella no hayan sido objeto de tratamiento separado. Suponer lo contrario sería propender por una solución injusta, que llevaría al contrato a un verdadero estado de desequilibrio, pero ya no en contra del contratista, sino del instituto demandado”.

Respecto de lo anterior, el tribunal encuentra lo siguiente:

• El señor apoderado de la convocada se refiere a una serie de “errores” que según él se cometieron en la negociación, que tuvieron como consecuencia la sustancial mejora de la posición de la convocante.

• No está probado en este proceso que lo que se pactó entre las partes haya sido fruto del error en el consentimiento emitido por el Invías.

• Por el contrario, en este proceso se ha puesto en evidencia que ambas partes trabajaron de manera conjunta en pro de generar una fórmula que permitiése desarrollar el proyecto, empezando por limitar el alcance de la obra para solucionar el problema de costos generado por el error en los pliegos bases de la contratación directa y finalizando por la adopción de un modelo financiero, basado en el original de la oferta del concesionario, nuevo modelo que se construye entre ambas partes, conjuntamente con sus asesores. Así lo menciona tanto el doctor Jorge Luis Velásquez, como el representante legal de la convocante, doctor Alberto Mariño. El tribunal destaca que la declaración de Jorge Luis Velásquez, asesor del Invías para la interventoría financiera, en ningún momento da cuenta de que se hubiesen cometido errores en el proceso de negociación surtido entre las partes, que culminó con el acta de mayo 28 de 1996. Por el contrario, el asesor del Invías pone de presente que la renegociación tuvo como propósito viabilizar el proyecto y que este era el interés del instituto, por el impacto que la carretera iba a tener en las poblaciones beneficiarias de la misma, desde el punto de vista social y económico.

• El tribunal estima que el modelo acordado en las partes, fue pactado libremente y con pleno conocimiento de sus contenidos y consecuencias, siendo justamente una de ellas el aporte estatal que se consideró indispensable para el equilibrio de la nueva ecuación que las partes acordaron en ese momento.

• Así mismo, el tribunal observa que las partes dejaron a salvo la posibilidad de que el contratista pudiese reclamar por concepto de costos en los que hubiera podido haber incurrido por razón de la demora en el inicio del proyecto, lo cual le indica al tribunal que ambas partes eran concientes de que la concesionaria consideraba que la ecuación de mayo de 1996 no le había cubierto todos sus presuntos daños.

• Por último, todos los análisis sobre los errores en que se incurre en la segunda ecuación, que según el apoderado de la convocada, mejoran la TIR del proyecto y la posición del concesionario, no fueron objeto de prueba. Más aún, tales aspectos brillan por su ausencia en las declaraciones de los funcionarios del Invías, quienes jamás han manifestado que la renegociación de la segunda ecuación haya sido fruto del error.

• Igualmente, el tribunal encuentra probado que los aspectos de las otras modificaciones (lit. B pág. 35 y ss.) que se introdujeron en la segunda ecuación, que según el determinaron una “reparación superior a la querida por la ley”, tales como el anticipo del impuesto sobre la renta, la disminución de ajuste sobre el patrimonio, el impuesto a las ventas por comisiones fiduciarias, la amortización de las inversiones durante todo el proyecto y la inclusión de una serie de egresos adicionados diferentes de los tributarios, fueron producto de la voluntad conjunta de la partes, sin que hasta el momento el tema del error haya sido objeto del debate en este tribunal, al punto de que solo hasta el alegato de conclusión, el apoderado del Invías se refiere al mismo.

• La anterior se ve corroborado con la respuesta que el Invías le remite a la Contraloría General de la República, que a folio 12.858 y siguientes del cuaderno de pruebas número 38, se dedica a demostrar la bondad del acuerdo de mayo de 1996, poniendo de presente que: “Las simulaciones de ingeniería financiera que se realizaron para sustentar el contrato 444 de 1994 y posteriormente para sustentar el acta de acuerdo modificatorio, son la base que soportan las decisiones del Instituto Nacional de Vías en materia financiera y que demuestran que, en concordancia con los acuerdos de esa acta, el equilibrio financiero del proyecto se mantuvo de acuerdo con el parámetro para su restablecimiento que la tasa Interna de retorno del 17.52% anual en términos reales, como es la obligación de toda entidad estatal, de acuerdo con la Ley 80 del 93”.

“Estas dos simulaciones fueron estudiadas y analizadas por los funcionarios de la contraloría y se determinó que sobre sus procedimientos matemáticos, formulación y resultados no existía ninguna objeción”.

• Por lo tanto, tres razones fundamentales le impiden al tribunal acceder a dar aplicación a la tesis planteada por le Invías, en el sentido de que con la nueva ecuación quedó plenamente resarcida la concesionaria. La primera, porque no están probados los elementos fácticos sobre los cuales se apoya la tesis. La segunda, porque con ella se traicionaría lo pactado expresamente por las partes, quienes quisieron darle proyección futura a la segunda ecuación, sin retrotraerla para reparar perjuicios anteriores que quedaron expresamente excluidos del aludido acuerdo de 1996, y la última, porque como ya lo señaló el tribunal, al quedar por fuera de la nueva ecuación los daños que aquí se demandan, y al no tener tampoco aplicabilidad la primera ecuación, por haber quedado sin efectos según la voluntad de los contratantes, no pueden resarcirse tales daños mediante el restablecimiento de una de tales ecuaciones, de manera que para este propósito deberá acudirse a las reglas del derecho común sobre indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual.

1.4.3. La obligación de mitigar los daños

1.4.3.1. Criterios básicos

Debe dilucidarse en este proceso quién debe asumir las pérdidas que se produjeron durante el tiempo de “congelamiento” del contrato, es decir, quién debe soportar los sobrecostos generados por el retardo en el inicio de las obras.

Para este análisis el tribunal toma en consideración algunos criterios del derecho comparado que coinciden plenamente con los principios imperantes en nuestro medio, propios del derecho de daños.

De una parte, como aplicación concreta del principio de ejecución de buena fe de los contratos, el derecho europeo continental decir, el acreedor a quien se le ha incumplido una obligación estipulada, debe actuar con diligencia y acuciosidad para reducir, tanto como le sea posible, el perjuicio que ha sufrido(24). No sobra señalar que esta interpretación está basada sobre un texto normativo esencialmente igual al plasmado en el artículo 1603 de nuestro Código Civil y 871 del Código de Comercio.

Este mismo principio ha sido acogido por el derecho español, en el que la doctrina señala que “quien sufre el incumplimiento del contrato, debe adoptar todas las medidas que razonablemente se encuentren en su mano para mitigar la extensión del daño causado por el incumplimiento y no puede pretender que la otra parte le compense de aquellos daños que no son consecuencia del incumplimiento, si no de su propia falta en la adopción de tales medidas.

“Hay, ante todo, un deber derivado de la buena fe de evitar la extensión de los daños adoptando para ello las preocupaciones que la razonable diligencia exige.

Por otra parte, es claro que en un caso semejante se introduce un factor que rompe la relación de causalidad, pues el aumento de los daños no es ya consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, sino de la inacción o de la pasividad del acreedor”(25).

De otra parte, en el derecho anglosajón está bien cimentado el principio de que cuando un incumplimiento contractual ocurre, la víctima del mismo debe tomar, de manera rápida y razonable, las medidas conducentes a disminuir sus perjuicios, en el entendido de que los gastos y expensas incurridos en la ejecución de tales medidas le serán reembolsados por la parte incumplida dentro de la indemnización que ordenan los jueces. Esto es lo que se conoce como la obligación de mitigar los daños o “ the duty to mitigate the damages(26). A este respecto la doctrina considera que el comportamiento diligente de la víctima para reducir sus propios perjuicios es lo que la legitima jurídica y moralmente para obtener la reparación de los mismos, de manera que los jueces analizan con detenimiento las gestiones adelantadas en tal sentido por el perjudicado. Una vez que este ha demostrado que cumplió su obligación de mitigar los deméritos económicos, la parte incumplida puede tratar de demostrar que las medidas adoptadas no fueron razonables.

Este principio del derecho anglosajón también se basa en la ejecución de buena fe como se preconiza en un caso en el que se señaló que “el acreedor lesionado debe proceder razonablemente con el objeto de no estimular indebidamente la generación de los perjuicios causados por el incumplimiento. Para ello se requiere, tan solo, que obre de buena fe y con razonable diligencia”(27).

Es sin duda necesario —desde el punto de vista ético, social, jurídico y económico— establecer un patrón de conducta que evite la deslealtad y promueva la diligencia y la acuciosidad frente a la causación de perjuicios, pues no es posible admitir la inercia del acreedor afectado, quien se sienta a ver crecer sus propios daños con el convencimiento de que todas las secuelas adversas que se desprendan del incumplimiento del deudor le serán íntegramente reparadas.

Es frecuente el caso en que un buque contratado para transportar bienes perecibles, como bananos, por ejemplo, no se presenta en el lugar de cargue, en la fecha estipulada, dejando la fruta expuesta a un rápido deterioro. El dueño de la misma, obviamente, no puede alegrarse de la situación considerando haber “vendido de contado” el cargamento, en el entendimiento de que el transportador incumplido tendrá que pagárselo en su integridad. No; esa no puede ser la actitud del acreedor perjudicado, razón por la cual las Cortes de los países anglosajones le exigen un comportamiento diligente para conseguir otro transporte que evite la pérdida total de la mercancía, en cuyo caso le reconocerán, como parte de la indemnización, el mayor costo que deba pagar por el transporte sustituto. Así, pues, en cada caso y según las circunstancias, se evalúa la rapidez en la reacción del acreedor y las medidas providentes que haya adoptado.

Estas pautas de conducta también deben ser observadas plenamente en nuestro derecho por tratarse de una clara y saludable aplicación del principio de la buena fe, plasmado expresamente en nuestro derecho positivo, y condición insustituible para la convivencia social.

El tribunal entiende, por lo demás, que la obligación de actuar con diligencia para reducir los propios daños está implícitamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. No otra cosa ponen en evidencia algunas sentencias de la Corte Suprema, en las cuales se limita el resarcimiento del lucro cesante al período normal de “desmovilización”, esto es, al lapso que usualmente se emplearía en la reparación o sustitución del bien dañado(28). Esto obliga al acreedor a reaccionar con prontitud, pues sabe que el tiempo que exceda ese período razonable corre por su cuenta. Por eso la doctrina ha señalado que “cualquier demora imputable a decisión o culpa de la víctima hace que el lucro cesante de ese tiempo no tenga por qué ser pagado por el demandado”(29), de manera que dicho lucro por “la inmovilización del bien dañado solo abarca lo que normalmente, en el medio local, tarda una reparación o reemplazo de las mismas características”(30).

Ahora bien para el análisis de la conducta del perjudicado en orden a reducir las consecuencias adversas del incumplimiento, y para determinar cómo se distribuye la carga de la prueba en esta materia, son ilustrativas las siguientes orientaciones del doctor Javier Tamayo Jaramillo: “Imposibilidad de reparación por falta de dinero de la víctima. Ya vimos cómo, cuando la víctima retarda la reparación o reposición del bien destruido o deteriorado, el lucro cesante solo puede abarcar el período que normalmente sea indispensable para efectuar la reparación o reemplazo. Pero puede ocurrir que el bien no haya podido ser reemplazado o reparado por carencia de medios económicos de aquella para hacerlo. Tal el caso del taxista cuya única fortuna estaba constituida por el vehículo afectado. Creemos que en este caso el responsable está obligado a pagar la totalidad del lucro cesante, puesto que su culpa es la única causa del daño y por tanto el retardo en la reparación no le es imputable a la víctima. En conclusión, aunque la reparación se hubiera podido efectuar en menos tiempo de haber existido el dinero suficiente para pagarla, en este caso el causante del daño debe pagar el lucro cesante que afecte la totalidad del período de inmovilización del bien”(31).

Es exactamente el mismo caso que, sometido a la consideración de la Corte Suprema de Justicia, produjo como resultado la decisión de esta alta corporación en igual sentido; esto es, que si la víctima acredita que en razón de su pobreza no se hallaba en condiciones de proveer a la reparación del taxi, la indemnización ha de ser plena; por el contrario, de echarse de menos tal prueba en el proceso, la solución ha de ser una indemnización parcial, correspondiente al lucro cesante que se produjo en el período que empieza con el daño del vehículo y termina el día en que razonablemente habría quedado reparada la cosa(32).

De los anteriores párrafos se infiere que el acreedor lesionado debe actuar con diligencia para reducir, tanto como le sea posible, el lucro cesante por el daño de sus bienes, lo que lo obliga a ordenar su reparación con razonable prontitud, o de otra manera será él quien deba asumir las mayores pérdidas que se presenten.

Pero si no cuenta con los medios para llevar a cabo dicha reparación en el término usual, el deudor incumplido será el llamado a reparar el período completo de inmovilización. Con todo, en esta última hipótesis, la víctima deberá aportar las pruebas suficientes para demostrar la carencia de recursos y las gestiones diligentes, aunque infructuosas, llevadas acabo para conseguirlos. En este sentido es claro que los costos financieros de las sumas empleadas en la reparación, deberán reconocérsele al acreedor perjudicado, lo mismo que habrán de serle reembolsados los intereses que haya debido pagar en los préstamos que hubiere conseguido con el mismo propósito.

Estos principios y criterios han sido específicamente aplicados por la justicia arbitral, como se observa en el laudo proferido en el proceso entre Consorcio Impregilo y Geofundaciones(33), en el que se puntualizó: “Era, pues, la demandante la llamada a actuar con diligencia para reducir el período del lucro cesante a que estaba expuesta, no solo por ser la dueña de los equipos, lo que le hacía asumir de entrada la pérdida ( res perit domino ), sino porque con ellos generaba parte importante de sus ingresos sociales. En consecuencia, ha debido Geofundaciones tomar todas las medidas razonables a su alcance para recuperar sus máquinas y hacerlas reparar o sustituirlas en el menor tiempo posible. Pero no hizo nada de esto, o al menos no se tienen pruebas de lo realizado con tal propósito. Tampoco se demostró que careciera de los recursos necesarios para emprender dichas tareas, ni se acreditó que hubiera adelantado gestiones adecuadas para conseguir en el mercado los recursos señalados. Por esta razón, para la cuantificación del lucro cesante el tribunal solo tendrá en cuenta el período de inmovilización razonable, dadas las circunstancias del siniestro, para la recuperación de los equipos de Geofundaciones y para su reparación o sustitución”.

“La lógica de lo razonable, ... “debe impregnar y dirigir la labor de interpretación encomendada al jurista; y de hecho la impregna y la dirige en alguna medida, aunque no siempre en toda la medida que es deseable ...”(34). Ella toma apoyo en la realidad concreta del mundo social humano en el cual se opera, está regida por valoraciones concretas, esto es, referidas a una determinada situación, y toma en cuenta los fines y los medios con miras a buscar una corrección ética de los medios. Por lo demás, la lógica de lo razonable se orienta por las enseñanzas sacadas de la experiencia individual y social y se desenvuelve al calor de tal experiencia. Todas estas verdades explican bien que en el mundo jurídico de hoy tanto la doctrina como la jurisprudencia hagan esfuerzos para delimitar el universo jurídico que tiene el cómputo “del plazo razonable”, concepto jurídico indeterminado. En este campo deben recordarse los esfuerzos hechos por Comisión Europea al tratar la materia relacionada con la Responsabilidad del Estado, por prisión provisional indebida, que la llevó a establecer el sistema de los siete criterios y de las reglas básicas para su aplicación, cuyo alcance no parece pertinente recordar ahora. También en los ordenamientos anglosajones, y en referencia especial al proceso penal, se habla del derecho al “ speedy trial ”, para aludir a la duración razonable del proceso o a la interdicción de dilaciones indebidas”.

“A juicio del tribunal nada impide que la filosofía que se deja brevemente expuesta informe también la conducta de las partes en materia contractual, con el fin de dejar en claro que cada una de ellas debe hacer, en el momento oportuno, todo lo que sea menester hacer para tratar de minimizar el monto de los perjuicios. No resulta, pues, de recibo, a la luz de la ley y el derecho, que el propietario de un bien que ha sido dañado por un tercero, deje pasar los días, los meses y hasta los años para ordenar la reparación del mismo, pudiendo hacerlo, simplemente porque su negligencia a actuar le puede reportar beneficios invocando el pago del lucro cesante”.

En síntesis, de las explicaciones y comentarios anteriores pueden inferirse dos criterios que para el tribunal tienen una marcada importancia en el presente caso. Según el primero, el principio de ejecución de buena fe de los contratos obliga a la parte que ha sufrido un demérito patrimonial como consecuencia del incumplimiento de su cocontratante, a actuar con celeridad, buen juicio y previsibilidad para aminorar tanto como le sea posible sus propios daños o para impedir su propagación, extensión o permanencia. Es este comportamiento providente el que legitima al damnificado para obtener la reparación de los perjuicios.

De acuerdo con el segundo criterio, quien demanda la indemnización tiene la carga de la prueba para demostrar las actuaciones diligentes que llevó acabo, enderezadas a reducir los daños, así como su oportunidad y resultados o en su defecto deberá probar por qué no pudo adoptar medidas efectivas de mitigación, o porque las tomadas resultaron fallidas.

1.4.3.2. Determinación de cuándo la concesionaria se dio cuenta del incremento sustancial de las cantidades de obra, del consiguiente aumento del valor del proyecto y de la inviabilidad financiera del contrato

Para el análisis de esta materia el tribunal habrá de valorar, en orden cronológico, los documentos relevantes que obran en el proceso, así como las declaraciones de parte y de terceros que en él se rindieron.

1.4.3.2.1. Prueba documentaria

En el acta 11 de la junta directiva de Coviandes, celebrada el 26 de enero de 1995, se informa que, a medida que se han ido adelantando los diseños definitivos, se han advertido circunstancias que modifican las cantidades de obra inicialmente calculadas y se precisa que esto ha sido puesto en conocimiento del jefe de la oficina de concesiones del Invías.

Igualmente se resalta la situación que presenta la variante de Chipaque respecto de las cantidades de obra, lo cual incide en un incremento de costos.

— En la ayuda de memoria 1 fechada el 27 de enero de 1995 , en la cual se da cuenta de los temas tratados por los contratantes en la reunión de la misma fecha celebrada en las oficinas de la concesionaria, se habla en el numeral 5 del “desfase existente entre la cantidad de movimientos de tierra estimados por la firma La Vialidad y las mediciones efectuadas por Dragados y Construcciones S.A., con respecto a la disponibilidad de botaderos en el sector de la variante de Chipaque. Este desfase alcanza más o menos un subdimensionamiento en la capacidad de botaderos, estimado por La Vialidad, de 1.000.000 m 3 . Este subdimensionamiento en botaderos tiene incidencia en la actual licencia ambiental y en el trazado de las rasantes y pendientes de la carretera” (fls. 4488 y 4712 del cdno. de pbas. 12).

— Mediante comunicación 1325 del 2 de febrero de 1995, el Invías puso de relieve la conveniencia de terminar todos los diseños definitivos antes de iniciar la etapa de construcción, e indicó el 15 de abril como la fecha para dar comienzo a las obras.

— En el acta 12 de la junta directiva de Coviandes, correspondiente a la sesión del 16 de febrero de 1995. se hace énfasis en el subdimensionamiento, del anteproyecto frente a las mediciones reales. Así mismo se da cuenta del planteamiento del director del Invías en el sentido de que considera conveniente concluir en su totalidad la etapa de diseños con lo cual se tendría un panorama completo de las cantidades de obra del proyecto.

Se mencionó, de otra parte, que sería conveniente ir analizando los resultados de diferentes escenarios financieros con el túnel o con la variante de Chipaque, para poder cuantificar el impacto causado por el subdimensionamiento de la obra en el anteproyecto y así tener una aproximación del costo real del proyecto que permita trazar nuevas estrategias de negociación. Con base en estos resultados también se sabría hasta dónde se tiene cobertura por mayores cantidades de obra.

— En el informe de Consultoría Colombiana, rendido el 20 de febrero de 1995 al Invías, elaborado después de haberse reunido con las partes contratantes, se señala lo siguiente:

“2. Es previsible un cambio notable en las cantidades de obra y en aspectos importantes de la construcción del tramo K13+500 El Antojo, que harían perder la validez a la resolución del manejo ambiental para este tramo y obligarían a tramitar una nueva resolución”.

Y agrega más adelante “el inicio de la etapa de construcción solo debería producirse una vez se tenga la totalidad del diseño de cada tramo, sus cantidades de obra y el estimativo de costos totales y tiempos de ejecución”.

— El acta correspondiente a la reunión del 23 de febrero de 1995 en la que participaron especialistas de Consultoría Colombiana para analizar, entre otros, determinados aspectos técnicos de la variante de Chipaque, así como las diferencias apreciables del proyecto en comparación con el anteproyecto que sirvió de base para la licitación, diferencias que habían sido planteadas por Coviandes en reunión del 9 de febrero de 1995. Las partes acordaron llevar a cabo una comprobación conjunta de topografía en la variante de Chipaque y en el tramo El Antojo-Cáqueza.

— El 24 de febrero de 1995, a través de la carta GG0165, Coviandes informó al director del Invías que “al efectuar la verificación de las cantidades de obra correspondientes al proyecto que sirvió de base a la licitación, se han establecido diferencias sustanciales para el tramo Km 13+500 al Km 24+500 (variante de Chipaque) consistentes en mayores cantidades de material sobrante de las excavaciones. En esas condiciones la capacidad de los botaderos previstos en el plan de manejo ambiental resultará totalmente insuficiente siendo necesario, según opinión de algunos asesores, el trámite de una modificación a la licencia ambiental ya otorgada”.

— Con fax del 27 de febrero de 1995, la concesionaria envió a Consultoría Colombiana las cantidades de obra recalculadas para la variante de Chipaque y ajustadas de acuerdo con las determinaciones adoptadas en reunión del 23 de febrero respecto de los taludes.

— La ayuda de memoria 6, correspondiente a la reunión del 3 de marzo de 1995, muestra cómo los asistentes analizaron el avance de los diseños y se refirieron, sin ser esta la primera vez, al desfase del eje de la carretera. En efecto, en el numeral 2º, que versa sobre los diseños, se puntualizó: “...La constructora reiteró el desfase de más o menos 5 metros del trazado del eje de la carretera a la altura de Cáqueza. Esta diferencia se presentó entre el trazado del anteproyecto y las mediciones y trazados reales que para el diseño ha efectuado la firma constructora”.

— En documento que da cuenta de la reunión celebrada en el Invías el 10 de marzo de 1995 se manifiesta que los asistentes precisaron que “en lo que respecta a la variante de Chipaque la opinión unánime es que será preciso obtener una nueva licencia ambiental si se confirma que el material de botadero es 10 veces superior al previsto en la licencia ambiental expedida para el proyecto por el Inderena”.

— En la ayuda de memoria 11, del 21 de marzo de 1995, aparece que funcionarios del Invías hicieron acotaciones del siguiente tenor: “con respecto a los costos reales de la obra, originados en fallas del anteproyecto, el doctor Martínez mencionó que Planeación Nacional estaría dispuesta a hacer aportes de recursos al proyecto...”.

— En la comunicación GG-0266 del 23 de marzo de 1995, dirigida por Coviandes al gerente del proyecto en el Invías, se observa que aquella, en el comité de coordinación del 17 de febrero de 1995, comunicó que “en el sector El Antojo-Cáqueza había, en el K47+500 (Cáqueza) un error de planimetría de 5 m, es decir, que el punto 47+500 del eje del proyecto base de la licitación estaba desplazado lateralmente en el terreno 5 m, y por tanto, el corredor vial de 40 m que el Invías estaba comprando estaba desplazado una distancia que va desde 0 m en El Antojo a 5 m en Cáqueza”.

— En el acta 13 de la sesión de la junta directiva de Coviandes, celebrada el 28 de marzo de 1995, se puntualiza que en reunión del 8 de marzo anterior que tuvo lugar en el despacho del director del Invías, se determinó que lo más aconsejable para el proyecto era aplazar su definición y tomar una decisión una vez culminara la etapa de diseño y programación.

Se precisa en el acta que en la sesión de la junta de Coviandes se hizo hincapié en que de acuerdo con las mediciones reales y los diseños ya avanzados, aparecía que el anteproyecto base de la negociación era totalmente distinto a la obra que debía realizarse. Por ello se propone como alternativa que se defina el proyecto nuevamente con las nuevas mediciones.

Se precisó, igualmente, que el problema que se afrontaba en ese momento no era de predios, sino el costo del proyecto, cuyo valor se había multiplicado por 1.6 o 1.8 veces con respecto al costo calculado con apoyo en el anteproyecto, por lo cual se afirma que era imprescindible analizar rápidamente la viabilidad del proyecto.

— La comunicación 214-95, del 29 de marzo de 1995, enviada por Velnec Ltda., al interventor del Contrato 444/94, se refiere a la reunión del fideicomiso que tuvo lugar el 27 de marzo en las dependencias de la Fiduciaria de Occidente S.A., en la cual la concesionaria subrayó diversas preocupaciones que tenía en el momento, y entre ellas precisó: “Es interés de la concesionaria adelantar el proyecto evitando costos innecesarios y sobrecostos, por tal razón consideran necesario estudiar la viabilidad de reintegrar los créditos que se han obtenido hasta el momento y detener el desembolso de los que van a recibir, debido además a la variabilidad del mercado financiero y a la incertidumbre existente acerca de la fecha de iniciación de las obras”.

— El 4 de abril de 1995, esto es, cuatro días después de la finalización de la etapa de diseño y programación, Consultoría Colombiana envió al jefe de concesiones del Invías un “informe conceptual preliminar”, en el que se hace referencia al trazado geométrico de la variante de Chipaque, respecto del cual se manifiesta que si bien el diseño elaborado por el concesionario era muy similar al anteproyecto base, “las cantidades de obra determinadas por el concesionario se hallan ajustadas a la realidad y son muy diferentes de las presentadas en el anteproyecto base. La inconsistencia en la topografía hallada entre el K22 y el K23, haría cambiar los resultados en un margen del 8 al 10% del volumen de material sobrante”.

— En el acta 14 de la junta directiva de Coviandes, del 20 de abril de 1995, se observa que se sugirió estudiar la conveniencia de una prórroga o aplazamiento de la etapa de construcción. Y se puntualizó que la concesionaria no debería considerar prórroga alguna a la etapa de diseño sin antes haber negociado en su totalidad los requerimientos mínimos y las condiciones financieras en que se podría llevar a cabo el proyecto.

— El acta 16 de la misma junta directiva, correspondiente a la reunión del 19 mayo de 1995, señala que los asistentes expresaron que: “Si bien el instituto ha venido mencionando como nueva fecha de iniciación de la etapa de construcción el 1º de julio, se cree conveniente que esta fecha se tome como punto de referencia, siempre que se hayan cumplido los condicionamientos de que se ha hablado en la junta como son, la totalidad de entrega de predios, licencia ambiental definitiva, interventoría definida y financiación del proyecto aseguradas, lo cual por efectos de movilización de maquinaria se estaría hablando del 1º de septiembre, fecha que se ha asumido para efectos de la estimación financiera”.

— A través de la comunicación OC9432, numeral 6º, fechada el 19 de mayo de 1995 el director del Invías le informó a Coviandes que había comenzado la revisión del tema ambiental de la variante de Chipaque y agregó que “en este proceso establecerá en primer; término las causas de las diferencias sustanciales entre las cantidades de obra del anteproyecto y las del diseño definitivo y considerará la necesidad de modificar el plan de manejo ambiental, de acuerdo con los nuevos volúmenes de material sobrante”.

En esta misma misiva, el director del Invías precisó que para poder iniciar la construcción era necesario contar previamente con la evaluación de las alternativas del túnel del Boquerón y de la variante de Chipaque, razón por la cual, explica, el instituto ya había aplazado el comienzo de las obras para el 15 de abril, y propone un nuevo cronograma en el que la iniciación de los trabajos tendría lugar el 2 de julio de 1995.

— Con fecha 23 de mayo de 1995, Coviandes le dirigió al director general del Invías la comunicación GG-0473, la cual contiene un informe denominado “situación actual del proyecto”, en el que se hace un recuento de los hechos más relevantes de la etapa de diseño y programación y se compara el diseño definitivo con el proyecto base de licitación, de donde resulta una variación apreciable en los costos del proyecto inicial, toda vez que el valor de la obra original pasaría de $ 75.577 millones a $ 121.211 millones si se construía la variante de Chipaque (más un costo adicional de $ 30.000 millones por manejo ambiental de sobrantes — botaderos); o alcanzaría la suma de $ 124.361 si se construía el túnel del Boquerón. Dentro de este contexto la concesionaria habla también en este documento de la “revisión de la totalidad del contrato de concesión para actualizarlo a las condiciones reales del proyecto”.

— En la sesión de la junta directiva de la concesionaria del 22 de junio de 1995, cuyas deliberaciones se encuentran plasmadas en el acta 17, se manifestó que los diseños definitivos incrementaron ostensiblemente los costos del proyecto, lo que implicaba un esfuerzo adicional para la consecución de financiación.

De otra parte se determinó que Coviandes, en desarrollo del plan de acción que adoptó, orientaría la negociación hacia dos objetivos básicos consistentes en obtener el compromiso del gobierno de financiar parte de los costos de construcción y en la modificación del contrato en aspectos sustanciales.

— En el acta 020 de la junta directiva del Invías, correspondiente a la sesión llevada a cabo el 27 de junio de 1995, se encuentran las siguientes manifestaciones del director general del instituto y de miembros de la junta: “Por las razones anteriores, informó el doctor Gaviria Correa, la decisión es construir el túnel y se está evaluando con la firma concesionaria para llegar a un acuerdo en el reconocimiento del incremento, en las mayores cantidades de obra u obras complementarias requeridas, así como su valor total, antes de iniciar los trabajos. Finalmente, dijo el doctor Gaviria Correa, que el instituto ha fijado la fecha del 2 de julio de 1995 para el comienzo de las obras, pero la firma concesionaria ha pretendido plantear que no están dispuestos a iniciar hasta que no se entreguen los predios, la aprobación de los diseños y se establezcan los mecanismos de compensación. Igualmente, están planteando la modificación de varias cláusulas del contrato. Pero en su opinión, consideró que los concesionarios están escondiendo su imposibilidad de conseguir la financiación del proyecto y pretendiendo que la causa de la demora en la iniciación sean los predios, por tanto, el INV asumirá cualquier responsabilidad por falta de disponibilidad de predios. El doctor Juan Alfonso Latorre intervino y comentó que no ve viable que ellos inicien en esta fecha, porque ha apreciado que el problema de los concesionarios no es tanto financiero, sino hasta cuando estén totalmente definidas las condiciones económicas y financieras del contrato, ellos inician las obras. El doctor Latorre propuso la realización de una mesa de negociaciones entre las partes, para presentar las alternativas y buscar un punto intermedio, donde se conserve el equilibrio financiero del contrato, así el país sale favorecido y la empresa contratista garantiza su equilibrio económico...”.

— Coviandes le hizo llegar al Ministro de Transportes la comunicación GG-0527, del 15 de junio de 1997, en la que le explica las actividades principales llevadas a cabo y los avances del proyecto, señalándole, dentro de los asuntos pendientes que afectaban el inicio de la construcción, los siguientes:

— Definición de la variante de Chipaque o el túnel del Boquerón.

— Aprobación formal de los diseños.

— Estudio de las proyecciones financieras con los costes correspondientes a los diseños aprobados.

— Revisión de la licencia ambiental y aceptación del manual de manejo ambiental del proyecto definitivo por parte del Ministerio del Medio Ambiente.

— Definición del aporte del presupuesto nacional y de las demás fuentes de recursos del proyecto.

— Acuerdo sobre los nuevos plazos y demás elementos del contrato de concesión.

— Firma del otrosí al contrato de concesión, que recoja los elementos anteriores

— Compra de predios (a la fecha se han atendido 57 órdenes de pago) (ver gráficos sobre la continuidad de los predios adquiridos).

— Negociación de la financiación adicional requerida por el proyecto.

— Designación de la firma interventora.

— Reviste señalada importancia la comunicación dirigida por la concesionaria al señor Ministro de Transporte el 29 de junio de 1997, en la cual le reitera los puntos que en ese momento estaban aún pendientes de resolver para poder comenzar la construcción y puntualiza lo siguiente:

Como hemos tenido oportunidad de manifestárselo a usted directamente y a los funcionarios del INV, y como ha sido reconocido y expresado por los asesores del instituto, mientras los costos de obra ofrecidos en nuestra propuesta calculados con base en el anteproyecto que fue suministrado por el lNV a todos los licitantes para la elaboración de sus propuestas eran de $79.216 millones, los estimativos del proyecto definitivo ascienden a 125.279 millones a precios de junio de 1994, es decir un incremento de más de $ 46.000 millones, o el 58% del estimativo original.

Las causas de esta variación son múltiples, y se analizan en detalle en documento anexo a esta comunicación, pero debe destacarse que no son sobrecostos originados en aumento de los precios unitarios, puesto que estos se mantienen idénticos a los presentados en la licitación, sino que surgen de modificaciones de las especificaciones de diseño, obras complementarias, deficiencias del diseño original que al ser corregidas, implican aumentos en la cantidad de obra.

Ante un incremento de tal magnitud en el valor del contrato, resulta obvia nuestra preocupación e insistencia en que se analice y defina este punto antes de la iniciación de la construcción...

...En estas circunstancias resulta imperativo cubrir el faltante con recursos del presupuesto nacional, pero dada la magnitud del aporte requerido y la complejidad de los trámites presupuestales, pensamos que es indispensable una definición de este compromiso presupuestal antes de iniciar la construcción de la carretera...

Sobre la anterior comunicación del 29 de junio de 1995, el señor representante legal de Coviandes expresó —en la declaración de parte que rindió en el proceso— “que es casi una confirmación de lo que vimos del informe este de mayo. Aquí digamos ya se le plantean los problemas específicos al ministro porque ... la gran inquietud era cómo iba a aportar o como iba a financiar el Instituto Nacional de Vías el déficit que estaban arrojando todas las proyecciones financieras para la ejecución del proyecto...”.

Tal situación provenía de un significativo aumento de costos, pues en palabras del mismo declarante “...estábamos pasando de una vía a superficie que podía estar costando $ 15.000 millones de pesos según las proyecciones del instituto, a túnel más accesos del orden de $ 40.000 millones de pesos de junio del 94. Había una situación todavía más crítica que eran los ingresos que se perdían por la demora en ejecutar el túnel frente a lo que era la variante de Chipaque...”, toda vez que, en palabras del exponente, la concesionaria creía que la entrada en operación del túnel tomaría alrededor de unos cuatro años, durante los cuales se dejaría de percibir el producto del peaje que según el proyecto original estaría ubicado en la variante de Chipaque, producto que era del orden de 750 millones mensuales, lo que para el período en cuestión representaba $ 36.000 millones. Con base en estas premisas el mencionado declarante expresó: “...entonces, el problema real de incluir el túnel no era el costo del túnel, el problema no era el mayor costo de la obra, el problema real y fundamental era el desfase financiero en el proyecto por la demora en construir el tramo 2”.

— En el acta 19 de la junta directiva de Coviandes, celebrada el 4 de julio de 1995, aparece que el gerente de la concesionaria le planteó a la junta que la intención era continuar el negocio, pero bajo condiciones que fueran realmente un negocio, con un acuerdo en la parte económica que confirmara el reconocimiento de los nuevos valores que habían sido solicitados. Se reseña, en igual sentido, que Dragados manifestó su opinión en el sentido de que no quería entrar en un negocio que arrojara pérdidas.

— Mediante comunicación OC-12690, del 5 de julio de 1995, el Invías dio aviso a Coviandes en el sentido de que, en razón de consideraciones ambientales, había decidido que se construyera el túnel del Boquerón, en lugar de la variante de Chipaque.

— Aparece en el acta 20 de la junta directiva de la concesionaria sostenida el 7 de julio de 1995, que los asistentes debatieron, como único punto, la propuesta que Coviandes debía presentar al Invías para hacer el proyecto viable, habida cuenta de los cambios importantes que se presentaban en las cantidades de obra calculadas a partir de los diseños definitivos.

— El concesionario envió al director general del Invías la nota 0572 del 10 de julio de 1995, con la cual le hace entrega de la alternativa de financiación del túnel del Boquerón, subrayando que los costos directos de la obra básica se incrementarían en $ 45.000 millones constantes de junio de 1994, y que del aplazamiento en el recaudo del peaje en El Antojo resultaba un menor ingreso de $ 16.000 millones de pesos de junio de 1994, sumas estas que deberían ser aportadas del presupuesto nacional.

De acuerdo con la prueba que obra en el proceso, para el tribunal es claro que a partir del momento en que el Invías adoptó la decisión de construir el túnel del Boquerón, es decir, a comienzos de julio de 1995 y ya conocida su significación económica y el apreciable aporte estatal que debía hacerse al proyecto, el instituto se dedicó a evaluar distintas alternativas para ver de reducir dicho aporte. Fue así como a partir del mismo mes inició el análisis de los diferentes escenarios económicos enderezados a determinar la viabilidad financiera de la obra de manera que optó por no aprobar los diseños definitivos que le habían sido presentados hasta tanto aclarara el gran interrogante que afrontaba.

— En desarrollo de este proceso de análisis, Velnec Ltda., —firma asesora de la interventoría en aspectos financieros— envió al jefe de la oficina de concesiones del Invías, la comunicación 550-95 del 11 de julio de 1995, acompañándole las simulaciones financieras efectuadas “con miras a conservar el equilibrio financiero del contrato”, teniendo en cuenta los mayores costos resultantes de los diseños definitivos.

— En memorando del 25 de julio de 1995 enviado por el ingeniero Jairo Mejía del Invías al jefe de la oficina de concesiones, aquel puntualiza: “...para el proyecto Bogotá-Villavicencio no se tiene definido el aporte de la Nación, pues se están estudiando diferentes alternativas de financiación con el fin de minimizar el aporte estatal...”.

— Mediante comunicación 618-95 de agosto 8 de 1995, Velnec Ltda., le remitió al jefe de la oficina de concesiones los resultados de seis simulaciones financieras, en las cuales se contemplan diferentes niveles de aportes de la Nación.

Es del caso señalar que el concesionario estuvo siempre al tanto de estos ejercicios y participó activamente en su elaboración y análisis, toda vez que el Invías le solicitó que estudiara las distintas alternativas y evaluara sus respectivos costos. Esto se ve plasmado claramente en la comunicación GG-0366 del 11 de abril de 1996, enviada por Coviandes al director general del Invías, la cual contiene un resumen de las alternativas estudiadas entre julio de 1995 y abril de 1996, esto es, durante un período de 10 meses. En este resumen se describen cinco alternativas que fueron surgiendo para la construcción del túnel del Boquerón, indicándose allí cuándo comenzó a analizarse cada una de ellas y cuándo fueron desechadas y por qué razones.

En el expediente aparece abundante prueba documentaria que acredita detalladamente lo acaecido en ese lapso de diez meses de evaluación de las alternativas en cuestión, hasta llegar al escenario final, el cual quedó plasmado en el acta de acuerdo modificatorio suscrita entre las partes el 28 de mayo de 1996, en cuyo numeral 2º se estipuló un aporte estatal de $ 16.000 millones de pesos.

Con todo, para la apoderada de Coviandes ese período de análisis de las alternativas de trazado de la carretera, hasta encontrar la que se ajustaba a las disponibilidades del instituto, no fue de 10 meses sino de 14, vale decir, desde el 30 de marzo de 1995 (fecha de entrega de los diseños definitivos) hasta el 28 de mayo de 1996 fecha de suscripción del acta de acuerdo modificatorio. (pág. 94 del alegato de conclusión de Coviandes).

— En el acta 22, del 14 de agosto de 1995, de la junta directiva de Coviandes se precisa que desde el 16 de junio se le había enviado al Invías una comunicación sobre las diferentes cláusulas del contrato de concesión que se debían revisar.

— A su turno, el acta 24 de la junta directiva de la concesionaria, del 18 de septiembre de 1995, da cuenta de las manifestaciones de los directores en el sentido de que la carta enviada al instituto, donde se le plantearon los puntos del contrato objeto de modificación, solo había tenido respuesta en lo relacionado con el tema de los predios.

De otra parte, en esta reunión se reiteró que al elaborarse los diseños definitivos, incluyendo la variante de Chipaque, se había presentado un aumento en las cantidades de obra y por tanto del precio de la construcción.

— En el acta 27 de la reunión de la misma junta directiva, que tuvo lugar el 5 de diciembre de 1995, se puntualiza que la posición de la concesionaria en enero o febrero de ese año había sido muy sensata, al no iniciar la obra hasta llegar aun acuerdo y se agrega que era prudente no comenzar la construcción antes de lograr los arreglos correspondientes.

— El acta 30, de la junta directiva de Coviandes del 27 de marzo de 1996, contiene el informe general del ejercicio terminado, año de 1995, en el cual se sostiene, una vez más, que los cambios en los diseños definitivos incidieron en las cantidades de obra previstas en los ítems aumentándolas considerablemente, y que ese incremento en las cantidades se reflejó en los costos estimados para la construcción de la carretera.

De la prueba documentaria que viene de reseñarse se infiere claramente que a medida que avanzaba la elaboración de los diseños definitivos, el concesionario fue dándose cuenta de los errores o desfases del anteproyecto que sirvió de base a la licitación, y con ello del incremento apreciable de las cantidades de obras, y por ende, de los costos del proyecto. De ahí que desde enero y febrero de 1995 se encuentre huella escrita de estas circunstancias y que en esta misma época Consultoría Colombiana —firma asesora técnica de la interventoría— fuera advirtiendo, cada vez con mayor nitidez, los problemas que se derivaban de tal situación.

Por tal razón —y pocos días después de expirado el término pactado para la etapa de diseño y programación— Consultoría Colombiana pudo afirmar que las nuevas cantidades de obra resultantes de los diseños definitivos elaborados por el concesionario eran las correctas, y que había una gran diferencia con las calculadas a partir del anteproyecto.

1.4.3.2.2. Declaraciones rendidas ante el tribunal

Esta percepción de lo ocurrido y de la época en que tuvo lugar, coincide plenamente con lo manifestado por el representante legal de la concesionaria, por el ingeniero Manuel Patiño Cajide, director del proyecto y por la apoderada de Coviandes en su alegato de conclusión.

En efecto, el doctor Alberto Mariño Samper, representante legal de Coviandes, en la declaración de parte que rindió dentro del proceso, manifestó lo siguiente:

...desde el primer día Consultoría Colombiana le advirtió al Instituto Nacional de Vías que las cantidades de obra que estaban arrojando los diseños de la concesionaria y que venía ejecutando Dragados, a pesar de que se ceñían al anteproyecto base, ... estaban arrojando unas diferencias bien importantes de cantidades de obra. Esto lo advirtió no una vez, lo advirtió dos o tres veces.

Doctor Suescún: ¿A partir de cuándo más o menos comenzó a advertirlo?

Doctor Mariño: ... desde enero ...

Doctor Suescún: Al segundo mes.

Doctor Mariño: Sí yo diría que al mes de estar ellos ejerciendo cuando comenzaron a analizar la información de Dragados ellos comenzaron a advertir el problema...

Doctor Suescún: Doctor Mariño, ¿usted diría que cuando termina el período de diseños, es decir en marzo, ya todo el mundo estaba consciente de que habían cambios sustanciales en las cantidades de obra?

Doctor Mariño: Sí. Las cantidades, los valores del proyecto se conocieron perfectamente en ese momento...

Ahora bien, respecto del testimonio del director del proyecto, ingeniero Patiño Cajide, este hizo las manifestaciones siguientes:

Doctor Suescún: Sabemos que a final de marzo del año 95 el concesionario entregó el diseño definitivo... “Uno podría decir que en ese momento ya, a final de marzo de 1995, es el momento en que el concesionario ya tiene conciencia de la variación de las cantidades de obra en comparación con el proyecto presentado por el Invías.

Señor Patiño: Sí.

... Doctor Suescún: Ahora frente a la diferencia de cantidades de obra que se encontraron al realizar el diseño definitivo, digamos me gustaría saber al interior del concesionario y de Dragados como subcontratista, qué decisiones se tomaron digamos ante el cambio de condiciones que encontraron al hacer el diseño definitivo.

Señor Patiño: Bueno esto se le planteó al instituto había el problema, bueno había un problema y el problema era que el proyecto se multiplicaba por 2 el costo del proyecto, evidentemente pues esto rompía lo más importante de el proyecto que es el equilibrio financiero, que es una concesión, concesión es una serie de entidades o señores que le dejan plata a una concesionaria para hacer un proyecto y tienen una tasa interna de retorno, eso se multiplicaba por 2 la plata que el coste de la concesión. Después se planteó al Instituto Nacional de Vías, no recuerdo exactamente ahora de memoria los términos del contrato cómo eran porque pues alegando habían a la ley al contrato que había un desequilibrio financiero que había que solucionar porque evidentemente el proyecto no era viable en estas condiciones y desde el punto de vista técnico evidentemente sí porque esto es una carretera pero desde otro punto de vista técnico y el financiero pues se rompían absolutamente todas las premisas de partida de lo que es la concesión.

... Doctor Suescún: Pues como el diseño definitivo fue de finales de marzo del 95 y la carta(35) que acabamos de leer es de finales de julio del mismo año o sea hay una diferencia como unos 4 meses, me gustaría a mi saber más o menos en qué época se adoptó la decisión, porque no necesariamente fue el mismo momento en que se comunicó al Invías. Cuándo se tomó esta decisión.

Señor Patiño: Ahí les cuento, cuando salieron las primeras cantidades de obra se montó bastante alboroto, quizá no sea la expresión correcta pero bueno, se montó ruido, se hicieron muchísimas reuniones, reuniones desde.

En otro aparte de su declaración, volviendo sobre el tema del aumento notable de las cantidades de obra, este mismo testigo precisó:

Doctora Montes: “Bien, también mencionó usted que cuando se entregaron los diseños definitivos y del análisis de esos diseños el costo del proyecto era aproximadamente del doble del que se había previsto inicialmente, usted quiere aclararnos un poco más en materia de cantidades de obra ¿qué porcentaje de variación o de aumento se presentó con relación a las cantidades de obra que estaban indicadas en el pliego de condiciones?

Señor Patiño: Pues había algunas del 400% creo recordar y muchas del 200%, recuerdo que al final la emergencia económica pues era esa, pero creo recordar la variante de Chipaque que fue la más brutal la distancia los metros cúbicos kilómetro, de transporte que era una de las unidades de movimiento de tierra se multiplicaron por algo así como por 4 en alguno de los tramos y en alguno de los tramos se llegó a multiplicar incluso hasta por más. Pero me suena ese orden...

De otra parte, en cuanto a las repercusiones financieras que produjo el aumento considerable de las cantidades de obra y del costo de la carretera, el ingeniero Patiño Cajide expresó:

Doctor Suescún: Ahora en opinión del concesionario, le pregunto por lo que usted asistía a esas reuniones, dado el cambio radical en las condiciones del proyecto, no le era posible financieramente hablando digamos de mantenerse dentro de la oferta que había hecho el instituto originalmente, diría usted.

Señor Patiño: No, al final fue que había un TIR del contrato, una tasa interna de retorno del contrato, hubo un plazo de concesión y un montante de inversión y contra eso había unas recaudaciones que al final es el plazo de la concesión, eso metido en la coctelera pues daba que no se recuperaba la inversión, ni la TIR, ni nada en el plazo de la concesión con ese volumen de inversión previsto, ya digo el coste del dinero era el doble, el costo de cantidades de obra era el 50% más, y eso traducido financieramente a créditos, intereses y demás y demoras y era un costo del doble, y en esa coctelera pues habían no sé creo que hasta barbaridades de concesiones de no se cuantos años, o incluso de esta manera era imposible recuperar esa plata. Es decir es una pura y simple ecuación financiera, las únicas variables, la única mejor dicho no había ninguna variable y es que hay un corte en el proyecto, había un plazo de concesión que podía ser la única variable pero eso influía muy poco en el desarrollo que efectivamente creo que no se llegaba a nada, y luego hay unos cortes financieros que eran los que estaban marcados hasta el momento, y una TIR que es lo que tenía el inversionista para lograr ... el crédito, que era lo que estaba contratado financieramente.

En el mismo orden de ideas, el ingeniero Patiño agregó: “...estábamos en una especie de callejón sin salida porque el contrato no era financieramente viable, es decir, para adaptarlo financieramente desde el punto de vista de que la concesión es un negocio en contrato meramente financiero y había un problema que era el problema de manejo ambiental de la variante de Chipaque, que curiosamente era el primer el tramo que tenía que entrar en servicio, había una alternativa del túnel de Boquerón que se había visto, había un problema predial, había pues unas serie de circunstancias que digamos que estaba muy inquieta la concesionaria de que iba a abocarse el contrato, y esto provocó pues hacer una especie de resumen histórico de lo que había pasado y una especie de propuesta o digamos una especie de punto inicial otra vez haber (sic) si conseguíamos enderezar esto o es que se lo entregaba a este contrato”.

En cuanto a las razones que impedían a la concesionaria seguir adelante con la ejecución del contrato, el ingeniero Patiño C. puntualizó:

Doctora Mabel: En su declaración del día de ayer usted manifestó que después de elaborados los diseños definitivos, las cantidades de obra aumentaron significativamente lo cual representaba un costo del doble del valor del contrato, situación que causaba un desequilibrio económico para el concesionario y que la TIR del proyecto no se obtenía y se prolongaba, así se prolongara el plazo del contrato como tampoco se lograría recuperar la inversión, con respecto a esto, considera usted que este era un punto sustancial para que el concesionario no iniciara la construcción tal como lo manifestó en la carta del 29 de junio que se inició al ...

Señor Patiño: Yo he dicho antes que la concesionaria no firmaba, no sé, equilibrio económico y el equilibrio económico, en aquel momento la concesionaria entendía que la base fundamental que el contrato que se había firmado entre el Instituto Nacional de Vías y Coviandes era un equilibrio económico, el equilibrio económico estaba roto, habían cláusulas en el contrato que permitían resolverlo, incluso creo recordar que se manejó que había cláusulas en la propia ley colombiana que permitían restablecer el equilibrio económico de un contrato, si la administración y en este caso la propiedad quería hacerlo.

Doctora Mabel: ¿Sí es afirmativa la respuesta en relación con ese tema?

Señor Patiño: Sí.

Doctora Mabel: Entonces ¿considera usted que esa fue la verdadera razón por la que el concesionario no iniciara la construcción de la obra y no la afirmación de la falta de aprobación de diseños por parte del Invías?

Señor Patiño: No podíamos, las dos cosas son perfectamente compatibles, para empezar la etapa de la construcción tenían que estar aprobados los diseños, entonces si el Instituto Nacional de Vías, entendía que deberíamos empezar la etapa de construcción, por qué no aprobó los diseños. Y la otra es que no puedes, no se puede empezar un contrato que se ha roto el equilibrio económico y que absolutamente no se sabe a dónde va a llevar.

De otra parte, la apoderada de la concesionaria hizo en su alegato de conclusión aseveraciones del siguiente tenor:

Ya se conocía, como resultado de los diseños definitivos, que se presentaba una muy importante variación de las cantidades de obra del proyecto frente a las determinadas por el lNV en el pliego; se sabía de los errores del trazado del proyecto entregado en la licitación... (pág. 49).

Durante el desarrollo de los diseños definitivos el concesionario encontró una serie de errores e inconsistencias en la información del diseño entregado con el pliego de condiciones de la licitación, errores e inconsistencias que debió corregir, previa aceptación y/o determinación del asesor técnico de la interventoría, a fin de obtener un diseño definitivo construible, esto es, que correspondiera a la realidad del terreno en el cual se había establecido por el lNV que se construyera el proyecto (pág. 79).

Cuando se evidenció, en desarrollo de la etapa de diseño y programación, que las cantidades de obra determinadas por el lNV estaban gravemente erradas y que el costo de la ejecución del proyecto contenido en el pliego de condiciones sería tan alto que de ningún modo pudiera compensarse con la remuneración pactada en el contrato, resultó imperioso introducir al contrato las necesarias modificaciones que lograran conservar el equilibrio de las mutuas prestaciones convenidas... (pág. 93).

... Con la elaboración de los diseños definitivos del proyecto contratado, quedó claro que las cantidades de obra previstas en el pliego de condiciones para la ejecución de la variante de Chipaque eran absolutamente insuficientes y que, por lo mismo, el costo de ejecución de ella resultaba muy superior a lo establecido en la licitación. Por ello, el INV estaba en la necesidad de tomar una oportuna decisión: o ejecutaba la variante y pagaba el mayor valor de su ejecución asumiendo como corresponde la responsabilidad por los errores de la información de referencia de la licitación, o sustituía la variante por el túnel modificando el proyecto (págs. 111-112).

... Como de los estudios y diseños presentados por el concesionario se estableció un mayor valor del contrato por causas no imputables al concesionario y sí atribuibles al concedente (proveniente de errores tanto en la cuantificación de las cantidades de obra del proyecto como en otros aspectos del proyecto en la licitación) y no se había decidido por el INV cómo y cuándo iba a aportar esas mayores sumas al proyecto, era imposible realizar un ajuste en la estructuración financiera presentada en la propuesta... (pág. 154).

Estas manifestaciones se encuentran, igualmente, en documentos suscritos por la concesionaria, como puede observarse, a título de ejemplo, en la comunicación GG-0366 del 11 de abril de 1996 dirigida por Coviandes al director general del Invías, en donde se lee:

Como usted bien conoce, presentados por la concesionaria los diseños definitivos para la construcción de la carretera Bogotá-Villavicencio tramo Bogotá-Villavicencio (tramo Bogotá - K55+000), todo de conformidad con la licitación y el contrato de concesión 444 de 1994, esos estudios y diseños mostraron los criterios erróneos, incongruencias e inconsistencias encontrados en el proyecto base, los cuales condujeron a un aumento considerable en las cantidades de obra y, por consiguiente, en el presupuesto.

1.4.3.3. Evaluación de los hechos y las pruebas

Con base en la abundante prueba analizada, el tribunal considera que para el 30 de marzo de 1995, es decir, a la terminación de la etapa de diseño prevista en el contrato, el concesionario estaba ya plenamente consciente del apreciable incremento de las cantidades de obra en comparación con las inicialmente calculadas con respaldo en la información proveniente del anteproyecto que sirvió de base a la licitación y luego a la negociación directa que se llevó a cabo. Ese aumento inesperado, pero para esa época incontrovertible, de las cantidades de obra, le indicaba al concesionario, más allá de toda duda, que el proyecto había sufrido una aguda desestabilización financiera que lo hacía inviable, advirtiéndose desde entonces las graves repercusiones y la incertidumbre que habían de enfrentar las dos partes.

De ahí que el tribunal esté persuadido de que en ese momento —dadas las manifestaciones vertidas en los documentos de la concesionaria y en los testimonios recaudados— esta tomó la decisión de no iniciar la fase de construcción hasta tanto se aclararan las cosas, se restableciera la ecuación económica del contrato mediante la reestructuración de la TIR, el Invías cubriera los mayores costos con recursos del presupuesto e incluso se reformaran aspectos sustanciales del contrato, pues también se fijó este último objetivo, aprovechando el proceso de negociación que se vislumbraba como un camino inevitable.

Es incuestionable que ante el cambio radical de las condiciones bajo las cuales se había suscrito el contrato, la concesionaria tenía un estrecho margen de maniobra, pues para evitar perjuicios e inconvenientes mayúsculos, no contaba con alternativa distinta a la de abstenerse de continuar con la ejecución del contrato. De otra manera, es decir, si procedía a dar comienzo la obra, entraría en un laberinto de dudas, problemas, contratiempos y pérdidas, de impredecible magnitud. No es remoto pensar que ninguna compañía de ingeniería avisada y previsiva, vale decir, verdaderamente profesional, se aventuraría a llevar a cabo un proyecto a sabiendas de que se encuentra desbalanceado financieramente, desde sus inicios, con la consiguiente ruptura del equilibrio económico, con el convencimiento de que los mecanismos contractuales de restablecimiento de la ecuación financiera no son idóneos para ese fin y sin saber cómo ni cuándo se solucionará el impase, ni quién aportará los recursos faltantes. El único elemento de certeza que surgiría de esta hipótesis sería el de las pérdidas que a la postre resultarían.

Por ende, el tribunal no tiene vacilación en afirmar que al finalizar el primer trimestre de 1995, Coviandes tenía el convencimiento de que no podía proseguir con el contrato en las condiciones que habían sido acordadas.

Revisten particular importancia para sustentar ese aserto el informe y el escrito enviados por Coviandes al director general del Invías y al Ministro de Transporte, respectivamente, con fechas 23 de mayo y 29 de junio de 1995, en los que se da cuenta de la variación apreciable en los costos del proyecto, lo que lleva a que se proponga en el aludido informe la “revisión de la totalidad del contrato de concesión para actualizarlo a las condiciones reales del proyecto”. Y en el segundo documento mencionado Coviandes es aún más explícito, precisando que el incremento en el costo del proyecto es del 58% frente al estimativo original, razón por la cual solicita que se defina el problema financiero antes de la iniciación de la construcción y agrega que “resulta imperativo cubrir el faltante con recursos del presupuesto nacional, pero dada la magnitud del aporte requerido y la complejidad de los trámites presupuestales, pensamos que es indispensable una definición de este compromiso presupuestal antes de iniciar la construcción de la carretera...”.

Con todo, los escritos que vienen de reseñarse, elaborados a mediados de 1995, no contienen informaciones nuevas, ni aspectos que la concesionaria no conociera desde finales de marzo del mismo año, de manera que para el tribunal esos documentos son el reflejo escrito de lo que debió analizar y concluir Coviandes al término de la fase de diseño y programación establecida en el contrato. En otras palabras, existen razones convincentes para creer que desde marzo de 1995 la concesionaria adoptó la determinación de no adelantar las obras mientras no se superaran los inconvenientes financieros, se restableciera el equilibrio económico de la relación negocial y el Invías aportara los recursos presupuestales necesarios para cubrir los sobrecostos.

Esto significa que en el supuesto de que el Invías —antes del 28 de mayo de 1996, fecha de la firma del acta de modificación del contrato— hubiera contado con una licencia ambiental apropiada para adelantar todo el proyecto; hubiera puesto a disposición la totalidad de los predios requeridos; hubiera aprobado los diseños definitivos y los programas de obras e inversiones y con todo lo anterior en regla hubiere ordenado al concesionario dar comienzo a la fase de construcción, es indudable que este último no habría aceptado iniciar los trabajos, toda vez que en las circunstancias imperantes en esa época no habría sido razonable arriesgarse a hacer inversiones importantes, sin tener la seguridad de que los apreciables problemas financieros serían oportuna y adecuadamente superados, en forma tal de que en lugar de sufrir una pérdida segura, tuviese una fundada expectativa de ganancia.

De otra parte, la concesionaria sabía, o ha debido saber, que la solución de los diversos y complicados problemas financieros que se cernían sobre el proyecto, tomaría muchos meses y que tendría que afrontarse un largo y dispendioso proceso de negociaciones y de complejas gestiones ante varias entidades estatales.

No eran de poca monta los obstáculos que debían superarse. En efecto, el Invías tenía que conseguir apreciables recursos presupuestales que no le habían sido asignados, siendo que hasta ese momento jamás se había contemplado hacer erogaciones estatales para la carretera.

Esos recursos correspondían a la suma de los mayores costos por el incremento significativo de las cantidades de obra y a partir de julio de 1995, por los desembolsos que exigía la construcción del túnel del Boquerón. A más de lo anterior, era necesario renegociar y reestructurar la TIR a fin de restablecer el equilibrio económico de la concesión, tarea que se llevó a cabo con ventaja innegable para Coviandes, y como si lo anterior fuera poco, esta también perseguía, y a fe que lo logró, que el contrato se modificara en diversos aspectos esenciales. Fue así como, por ejemplo, se desmontó el régimen de riesgos que había asumido la concesionaria dentro del marco del contrato original.

Lo anterior pone en evidencia que desde finales del primer trimestre de 1995, la Concesionaria tenía que vislumbrar —entre otras cosas porque ella misma lo perseguía— que el contrato sería sometido aun ajuste radical, esto es, a una especie de cirugía de corazón abierto, que desde ya se mostraba compleja y muy dispendiosa. Ese cambio fundamental no podía llevarse acabo en unas cuantas semanas o en unos pocos meses. Coviandes y sus accionistas, avezados profesionales en el campo financiero y en el de la ingeniería, conocían todos, o debían conocer, por su larga experiencia en el país, la realidad colombiana, los arduos trámites burocráticos, la lentitud para adoptar las definiciones de fondo, la limitación de los recursos presupuestales y de los consiguientes tropiezos para conseguirlos. Por tanto, dada la envergadura de lo que se pretendía, no parece inusual que este proceso hubiere tomado 14 meses, es decir, entre abril de 1995 y mayo de 1996.

Lo anterior exigía de la concesionaria una actitud previsiva, acuciosa y providente, enderezada a reducir, tanto como razonablemente le fuera posible, los deméritos económicos producidos por el aplazamiento, a la sazón prácticamente indefinido, de la etapa constructiva.

Ese comportamiento, propio de la ejecución de buena fe de los contratos, ha debido llevar a Coviandes a deshacerse de obligaciones y compromisos de forma inmediata, es decir, a la terminación del mes de Marzo de 1995, reduciendo también desde ese momento todos los costos y erogaciones que fueran susceptibles de ser disminuidos.

En otras palabras, la concesionaria estaba obligada a mitigar sus propios daños, a través de todas la medidas sensatas o prudentes que estuvieran a su alcance, en el entendido de que los sobrecostos en que pudiera incurrir por la ejecución de tales medidas —encaminadas a evitar la generación de perjuicios, o a limitar su extensión— le serían reconocidos dentro de la correspondiente indemnización de las pérdidas sufridas. Como fue antes explicado, esta conducta diligente del damnificado, para ver de aminorar su menoscabo, es lo que lo legitima para exigir el resarcimiento.

La concesionaria arguye que no podía prescindir de los recursos que tenía disponibles para comenzar las obras —tales como la maquinaria reservada o los créditos conseguidos, entre otros— por cuanto en cualquier momento el Invías podía ordenar que se iniciaría la construcción, lo que debía acatar aquella, de manera que esta fue siempre una posibilidad inminente que no podía ignorar Coviandes, por cuanto el instituto jamás la liberó de la obligación de estar lista para iniciar trabajos; por el contrario, se le amenazaba con la declaratoria de caducidad y con la imposición de sanciones.

A este respecto se afirma que el Invías pospuso, primero, la iniciación de la construcción para el 15 de abril de 1995; luego para comienzos de julio del mismo año y más adelante volvió a postergar la fecha, sin indicar específicamente, la nueva, y sin relevar a Coviandes de la obligación de comenzar cuando el instituto lo dispusiera, de suerte que la concesionaria siempre se mantuvo en estado de expectación apremiante.

Con todo, el tribunal no concuerda con la tesis de la concesionaria respecto de la permanente inminencia de la iniciación de las obras, pues, como quedó explicado, Coviandes había tomado la determinación de no seguir adelante con la ejecución del contrato hasta que se acogieran soluciones efectivas para superar el desfase financiero que se había presentado. Por tanto, si el Invías, mientras perduraba el estado de indefinición, hubiere ordenado dar comienzo a las obras, el concesionario se hubiere opuesto a la decisión, pues es evidente que no habría efectuado las importantes inversiones que debía hacer, sin saber cuál sería el resultado económico del proyecto, o más bien con la certeza de que arrojaría grandes pérdidas. Luego no es exacto afirmar que existía la permanente inminencia de dar comienzo a las obras.

El tribunal reitera, entonces, que Coviandes debía obrar con diligencia para mitigar los perjuicios derivados del retraso en la iniciación de la fase de construcción, teniendo en cuenta que la solución de los acuciantes problemas financieros requería de un prolongado proceso. En este sentido la concesionaria tenía la carga de la prueba para demostrar las medidas tomadas con el propósito a reducir sus propios perjuicios, así como su oportunidad y eficacia. Sin embargo, en el expediente no aparecen pruebas encaminadas a acreditar cuál fue el comportamiento de la convocante, ni las precauciones tomadas, ni su idoneidad.

1.4.4. Análisis de los perjuicios reclamados en particular

1.4.4.1. De los daños que dice haber sufrido directamente la concesionaria

1.4.4.1.1. De los gastos administrativos

Procede el tribunal a analizar el perjuicio que se reclama en la demanda por razón de los daños que dice haber sufrido la actora como consecuencia de mayores costos administrativos generados por las demoras a que dieron lugar los hechos que originaron el presente proceso:

1. La actora manifiesta a folio 57 de su escrito inicial que la ingeniería financiera del proyecto que formó parte del acta de acuerdo de 28 de mayo de 1996 “aceptó incluir algunos de los costos incurridos por la concesionaria durante el período de prolongación de la etapa de diseño y programación o de demora en la iniciación de obras, mientras se negó a aceptar e incluir otros, unos y otros obrantes en la contabilidad de la concesionaria”; ello dio lugar a que Coviandes elevara escrito de reclamación formal el 6 de agosto de 1998 con el fin de lograr el reconocimiento de los sobre costos que a su juicio le debía el INV. También en la demanda, en la página 58, al tiempo que se aclara que los gastos administrativos o de funcionamiento que constituyen el objeto de esta pretensión no estaban incluidos en el valor del contrato original, afirma:

Hecha esta precisión, resulta claro por qué en este escrito solo se reclaman parte de los sobre costos y gastos adicionales en que incurrió la concesionaria, que se diferencian de otros sobre costos y gastos que fueron incluidos en la ingeniería financiera de mayo 28/96 (t. 15, núm. 15.4) y que, por lo mismo, no son objeto de la presente demanda.

Para efectos de precisar su reclamación la demanda remite simplemente al cuadro 3 del tomo 15, numeral 15.5, del cuaderno de pruebas, donde obran los rubros que no fueron tomados en la ingeniería financiera que se adoptó para la concesión el 28 de mayo de 1996 y que fueron objeto de reclamación: parte del rubro denominado gastos legales, seguros y arranque; administración fiduciaria; impuesto de renta e impuesto de industria y comercio. Así, esta enumeración, que además coincide con el texto de la reclamación de 6 de agosto de 1998 determina, delimita desde el punto de vista del contenido, la pretensión que de manera genérica se formula en la demanda respecto de gastos administrativos de la concesionaria. En cuanto al factor temporal que ha de analizar el tribunal para determinar la amplitud de esta pretensión debe resaltarse cómo, según obra en el mencionado cuadro 3 del tomo 15 de pruebas, se tomó como mes inicial de causación del perjuicio, el mes de febrero de 1995 el cuál se extiende a junio de 1996.

2. En la contestación de la demanda el INV se pronunció sobre cada uno de los rubros constitutivos de la reclamación por razón de gastos administrativos de la concesionaria, analizándolos siempre desde la óptica de la solicitud de restablecimiento del equilibrio contractual. Dentro de la misma línea argumental la entidad concedente, al alegar de conclusiones, afirma que las cantidades objeto de esta reclamación debieron quedar cubiertas en la nueva TIR del proyecto con el carácter de imprevistos; que además, al no contemplar el modelo financiero inicial este rubro de manera cuantificable es imposible determinar si los gastos que se alegan en este aparte de la demanda quedaron o no cubiertos por el modelo original; finalmente, que durante el lapso de la reclamación lo único que hizo la concesionaria fue trabajar en los diseños que eran parte del objeto del contrato, por lo cual los gastos administrativos que se reclaman estarían todos comprendidos dentro de los pagos que se causaron por razón de esta labor propia del contratista.

Con base en los parámetros conceptuales que marca al tribunal el escrito de demanda, procede a hacer las siguientes consideraciones:

1. En cuanto concierne al factor temporal de esta pretensión, considera necesario resaltar el tribunal que del material probatorio allegado y que ya ha sido objeto de análisis resulta evidente que el contratista había culminado su labor de diseño el 30 de marzo de 1995 y que solo le restaban labores de corrección puramente secundarias que se retardaron fundamentalmente por los problemas técnicos que contenían los prediseños sobre los cuales debió trabajar la concesionaria en la primera etapa de la ejecución contractual y por las debilidades que en materia de interventoría presentaba el INV; también es claro, que Coviandes no estuvo en condición real de ejecutar el contrato a partir de las fechas convenidas, por el impacto económico que le generaría iniciar la etapa de construcción en unas condiciones técnicas radicalmente diferentes de aquellas que la habían llevado a comprometerse en las condiciones en que lo hizo inicialmente. A estas circunstancias temporales, debe agregarse la manifestación hecha en la demanda y corroborada en el dictamen pericial financiero, según el cual en el modelo financiero del contrato no se incluyeron costos administrativos como un rubro independiente, por lo cual ha de entendérseles incluidos en la ingeniería del proyecto como integrante de los demás costos mencionados en ella.

De esta manera, resulta claro que mientras estuvo en ejecución la etapa de diseño, los costos administrativos de la concesionaria, durante este período, estaban cubiertos por el valor que al rubro de diseños se había asignado en el contrato. Por esta razón, el tribunal indagará si desde el punto de vista material puede afirmarse que existieron mayores costos administrativos en que hubiese incurrido la concesionaria durante el período comprendido entre abril de 1995 y junio de 1996, período durante el cual ocurrió la parálisis del contrato, desde el punto de vista práctico.

2. Al analizar la pretensión desde el punto de vista material y en su conjunto, entiende el tribunal que no es admisible el argumento de la defensa en el sentido de que los denominados mayores costos por gastos administrativos en que hubiese podido incurrir la concesionaria por este concepto, durante el término que siguió al 31 de marzo de 1995, estuviesen comprendidos dentro de otros rubros ya incluidos en la ingeniería financiera del proyecto. En primer lugar porque como ya se ha expresado varias veces a lo largo de este laudo, la concesionaria había culminado los diseños, en lo sustancial de los mismos, el 30 de marzo de 1995 y en segundo lugar porque su actividad de ahí en adelante se limitó a realizar actividades secundarias en materia de diseño y se centró en buscar, conjuntamente con el INV, fórmulas que permitieran la ejecución del proyecto dentro de condiciones adecuadas para ambas partes.

En efecto, según obra en las actas de la junta directiva del INV (especialmente en las actas 19 de 1995, 003 de 1996 y 004 de 1996), y en las de la concesionaria y en las del comité de coordinación, la actividad de la convocante fue intensa durante ese mismo período y siempre estuvo orientada a buscar alternativas para lograr la viabilidad del proyecto que en ese entonces se había tornado en un imposible tanto para la concesionaria como para el INV, por razón de los mayores costos.

La actividad así desplegada, si bien es ajena a las estipulaciones contractuales a cargo del contratista, previstas en el contrato 444 de 1994, no es extraña a su ejecución, toda vez que aun cuando no es la consecuencia directa de obligaciones pactadas por las partes, sí lo es del régimen legal aplicable a la relación jurídica surgida del contrato de concesión. En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 3º, 5º, numeral 2º, y 28 de la ley 80 de 1993 señalan para los contratistas la obligación del colaborar en la consecución de los fines estatales, fines que como ha sido evidente a lo largo del proceso, estaban comprometidos de manera primordial en la realización, por concesión, de la vía Bogotá -Villavicencio.

Así, estas disposiciones, unidas a la regla que contiene para los contratos en general el artículo 1603 del Código Civil, hacen evidente para el tribunal que cuando Coviandes continuó su actividad desde el 30 de marzo hasta cuando se logró el acuerdo de 28 de mayo de 1996, lo hizo en desarrollo de sus deberes como contratista del Estado y en desarrollo del contrato 444 de 1994.

3. También considera el tribunal: a) que el acta de 28 de mayo de 1996 no plasmó un acuerdo integral de las partes en cuanto a “derechos y reclamaciones originadas (sic) en la ejecución del contrato hasta la fecha de suscripción de la presente acta” (fl. 8), y b) que en general, los denominados mayores costos administrativos en que incurrió la concesionaria no se incluyeron en la ingeniería financiera del proyecto en el acta de 28 de mayo, pero que sí se causaron y, además, tuvieron una relación directa con la búsqueda de las soluciones a las cuales llegaron las partes el 28 de mayo de 1996.

En el análisis que ha hecho el tribunal de las pruebas que respaldan esta pretensión, se destacan el dictamen de los señores peritos financieros y el dictamen contable financiero. Del primero resulta claro que la TIR inicial del proyecto no previó gastos administrativos como un rubro independiente, tema respecto del cual se lee en la respuesta a la pregunta 4:

Debemos anotar que cuando se contratan obras de ingeniería con figuras diferentes a la administración delegada, se incluye normalmente un porcentaje denominado AIU (administración, imprevistos y utilidades). En el caso concreto de los contratos de concesión, se prevé un porcentaje de tasa interna de retorno, el cual debe reflejar un rendimiento razonable para el capital y la compensación del riesgo en que incurre el contratista, después de recuperar la totalidad de los costos (entre los cuales deben estar incluidos, implícita o explícitamente los administrativos).

En el caso del “modelo financiero inicial”, el detalle de costos y gastos, entre los cuales deberían estar incluidos implícita o explícitamente los administrativos, no presenta como tal un rubro que los contenga. Estos debieron ser incorporados como un porcentaje de los costos directos. Sin embargo, dado que no nos han sido suministradas las fórmulas de cálculo, no podemos determinar cuál fue ese porcentaje.

De otra parte, al analizar los rubros que se incluyeron en la ingeniería financiera del 28 de mayo de 1996, el diseño de la TIR en cuanto concierne a este rubro no parece haber sufrido alteración alguna, según se desprende de las comparaciones que hicieron los señores peritos financieros.

En cuanto al dictamen contable financiero resulta claro que la ingeniería financiera del acta de 28 de mayo no incluyó los siguientes rubros, tal como se formularon en el cuadro 3 del tomo 15, numeral 15.5. de pruebas: gastos legales, seguros o arranque (fl. 83 del experticio), gastos por administración fiduciaria, impuestos de renta e impuestos de industria y comercio.

4. También es evidente para el tribunal que los rubros que integran el reclamo denominado gastos administrativos de la concesionaria coinciden con gastos que efectivamente hizo la concesionaria, según obra a folios 28 a 58 del dictamen, para lo concerniente con gastos legales, seguros o arranque o asimilables; a folio 60 para lo relacionado con gastos por administración fiduciaria; a folio 62, para lo concerniente con impuesto de industria y comercio, y a folio 61 para lo relacionado con impuesto de renta.

Además, del conjunto de pruebas, como de la escritura de constitución (6997 de 29 de julio de 1994) y del certificado de la 0112791816 de la Cámara de Comercio de Bogotá, expedido el 6 de julio de 1999, que obra en el expediente (fl. 129 del cdno. ppal. 1) resulta que Coviandes S.A., es una sociedad, destinada al desarrollo de proyectos de concesión que a la fecha de la reclamación no tenía otros proyectos diferentes del de la vía Bogotá-Villavicencio, por lo cual es claro que los gastos mencionados fueron destinados únicamente a actividades relacionadas con el contrato de concesión 444 de 1996(sic).

5. Como en la ingeniería del acta de 28 de mayo de 1996 aparece aumentado el rubro de gastos por administración fiduciaria podría afirmarse, como lo da a entender la demandada, que este aumento cubrió los pagos que se efectuaron durante el período de reclamación. Esta circunstancia impone al tribunal traer a colación el dictamen de los señores peritos financieros que claramente explican la razón de este aumento, a folio 8 de su dictamen, en la inclusión para este rubro de un sobre costo por concepto de IVA del 16%; esto coincide con la ya transcrita declaración de Jorge Luis Velásquez.

6. De acuerdo con la definición de gastos administrativos que trae el Decreto 2650 de 1993, artículo 14, entran dentro de este rubro, además de los gastos de funcionamiento, los impuestos que pague el concesionario durante el período comprendido entre el 31 de marzo de 1995 y el 1º de junio de 1996.

7. Ahora bien, en materia de gastos legales, de arranque y seguros, el análisis de los mismos muestra algunos que, como ocurre con aquellos que tienen la condición de activos, deben sufrir, por razones también contables (D. 2650, art. 14) un proceso de depreciación a lo largo de su vida útil, esta depreciación será tenida en cuenta por el tribunal, con base en la ampliación que a la respuesta de la pregunta 5 del dictamen contable financiero original hicieran los señores peritos en cumplimiento de lo ordenado por auto 77 del 20 de abril de 2001.

8. Finalmente, debe advertir el tribunal que para decidir esta reclamación ha tenido en cuenta que entiende compensados por la renegociación del proyecto, según el acta de 28 de mayo de 1996, los gastos administrativos en que incurrió la concesionaria antes del 31 de marzo de 1995. En efecto, dado que los gastos administrativos en que incurrió Coviandes durante este período estaban incluidos, según se desprende del dictamen pericial financiero, en los diversos rubros que se presupuestaron para estructurar el modelo financiero inicial, rubros que en esta primera etapa estuvieron cubiertos por el valor de los diseños, solo se reconocerán los gastos administrativos a la concesionaria a partir de la fecha mencionada, cuando terminó sus labores relacionadas con el diseño de la vía.

Por las razones anteriores, el tribunal accede a esta pretensión y condena al INV a pagar a la concesionaria por razón de los mayores costos administrativos, entre abril de 1995 y mayo de 1996, en valores históricos, los valores totales, por los rubros que a continuación se indican, cuya discriminación mes por mes, para cada uno de ellos, aparece en las páginas 58, 60, 61 y 62 del dictamen inicial rendido por los peritos contadores y en la página 2 de la ampliación rendida por los mismos peritos por disposición oficiosa del tribunal. Tales rubros y montos totales son los siguientes:

Gastos legales, seguros y arranque: $ 740.400.000

Gastos de administración fiduciaria: $ 31.800.000

Impuesto de renta: $ 42.100.000

Impuesto de industria y comercio: $ 6.800.000

Total gastos administrativos: $ 821.100.000

Deflactando tales rubros históricos a pesos constantes de junio de 1994 se obtiene un total acumulado de $ 640.400.000. A este valor se le resta el valor reconocido en el acuerdo de mayo 28 de 1996 para el ítem “gastos legales, seguros, y arranque”, por el período citado, por un total de $ 60.400.000, obteniéndose un acumulado a pesos de junio de 1994 de $ 580.000.000, los cuales, nuevamente indexados a pesos históricos de causación de los gastos, representan un acumulado de $ 745.300.000. Este valor se actualizará en los términos que adelante se indican.

1.4.4.1.2. De la pretensión de reconocimiento del diferencial financiero

La convocante plantea como parte de los daños sufridos como consecuencia de la demora en la iniciación de la construcción, el diferencial financiero, expuesto en la demanda, en el numeral...

Ante todo el tribunal partirá del hecho ya establecido, relativo a la conducta de las partes al acordar un nuevo modelo económico contractual, que reemplazó íntegramente al anterior, al punto de que dicho nuevo modelo parte de la misma fecha del anterior, esto es, junio de 1994. Este hecho resulta altamente relevante significativo para efectos de las reclamaciones que aquí se analizarán, toda vez que significa que las partes verdaderamente dejaron sin efectos el modelo inicial, y asumen uno nuevo, que opera retroactivamente desde junio de 1994, con todas las consecuencias que ello implica, en cuanto todos los valores allí incluidos, al arrancar desde junio de 1994, se indexarán y actualizarán por el propio modelo y además entrarán desde ese momento, junio de 1994, a computarse para los efectos finales de obtención de la TIR acordada.

A este respecto, el tribunal considera:

• Está establecido que el modelo que las partes acuerdan en mayo 28 de 1996, toma como fecha de arranque la fecha del modelo anterior, esto es, junio de 1994, con lo cual deja de haber diferencia entre el modelo de 1994 y el de 1996, desde el punto de vista de su cobertura en el tiempo.

• Está igualmente probado que el proyecto de que se trata en este tribunal, era totalmente accionario; así se menciona en el peritazgo y se infiere del texto contractual y de las declaraciones del representante legal.

• El peritazgo rendido por los peritos financieros, doctores Moisés Rubinstein y Jorge Ramírez, a página 16, al responder la pregunta 5, pone de presente: “De lo anterior se concluye que la propuesta inicial sí contemplaba un aporte de capital por parte de Coviandes de $ 21.280 millones de pesos de junio de 1994, pero no incluía endeudamiento para esa fecha, sino para períodos posteriores”.

• El tribunal ha establecido que el riesgo de financiación del proyecto era, inequívocamente, un riesgo asumido por Coviandes, de conformidad con lo que para el efecto previó el pliego de condiciones y el contrato suscrito entre las partes de este proceso. Así mismo se reconoce en algunas declaraciones rendidas ante el tribunal.

• En efecto, el proyecto, como estaba previsto en la oferta, podía financiarse, tal como lo reconoce en su declaración el representante legal de Coviandes, de la siguiente manera:

Doctor Suescún: Bueno ingeniero, señaló usted que para cuando terminó el período de elaboración de diseños es decir hacia marzo, ya todo el mundo era consciente que había un aumento marcado en las cantidades de obra, usted diría que en ese momento y a raíz de ese mismo factor también era consciente el esquema financiero del contrato quedaba un poco desvertebrado o qué otros factores debieron incidir para hacer inviable el esquema financiero del contrato.

Doctor Mariño: El contrato tenía digamos, o la obra se financiaba de 3 formas: Aporte de Equity de los socios, préstamos o cualquier tipo de financiación y por último ingresos de peaje. Los ingresos de peaje se daban a partir de cierto momento de estar en ejecución la carretera. En relación al Equity de los aportes de capital nunca que yo conozca hubo una negativa de los socios a aportar su parte, por el contrario yo diría que este proyecto ha sido modelo en todo lo que tienen los contratos de concesión de primera generación, porque la gran mayoría de los contratos sino todos los demás, hicieron aporte de Equity bajo el esquema de lo que llamamos el Equity dulce que es un aporte de Equity digamos mensual en la medida en que se va produciendo la facturación de construcción, eso digamos que dificulta o puede dificultar en cierta forma la consecución de la financiación, aquí nunca se pensó en esa figura y nunca se hizo nosotros hicimos capitalizaciones únicamente la primera pues cuando se conformó la sociedad en que se aportaron tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000) prácticamente a los 15 días de constituida la sociedad, eso fue inmediato, en la parte de la financiación, para el inicio de las obras la concesionaria tenía créditos no sé si la memoria me falle de $ 12.000.000.000 o $ 15.000.000.000 en ese momento, créditos desembolsados porque la aprobación de créditos pues estaban garantizados los créditos que nosotros habíamos ofrecido con las cartas de intensión en la propuesta, pero igualmente para el día del inicio de obra los $12.000 millones que había en ese momento de crédito estaban en caja y la concesionaria nunca tuvo problemas de caja. Venía digamos el tercer, la tercera forma de financiación que eran los peajes. Los peajes teníamos 3 peajes un peaje que era el peaje de Pipiral en la llegada a Villavicencio ese peaje debía ser entregado al concesionario desde el primer día del inicio de la construcción. Teníamos un segundo peaje que era el del tramo del túnel cuyo recaudo debía terminar tan pronto se terminara ese tramo de la variante de Chipaque, para ese tramo de la variante de Chipaque se había previsto 10 meses de ejecución y eso quiere decir que teníamos durante los últimos 12 meses de construcción de la carretera teníamos ese ingreso adicional y teníamos el último peaje que ya era el peaje que estaba cerca a Cáqueza en el cual, con el cual si ya comenzábamos tan pronto estuviera terminado el resto de la carretera. Ese digamos que era el esquema de financiación de la obra. Cuando viene el tema del túnel, pues necesariamente era lo que yo le decía del hueco de los ingresos de peaje se vuelve muy importante, porque estábamos hablando de una obra, en ese momento estábamos hablando de la etapa de construcción inicial eran $ 56.000.000.000 de junio del 94 y no recaudar ese peaje del túnel creo que llegábamos a una cifra de algo así como de $ 36.000.000.000, eso pues obviamente implicaba modificar toda la estructura financiera del proyecto, posiblemente mayor aporte de capital, posiblemente existía un mayor riesgo de ejecución, posiblemente los inversionistas no hacen cambio o no estuvieran dispuestos a mantener digamos su ofrecimiento de crédito. Nosotros lo único que hicimos digamos en ese momento para no recargar más el proyecto fue mantener los créditos que teníamos, que el instituto, nosotros, en algún comité de fiducia se tocó el tema y se preguntó qué se hacía con esos montos de los créditos y era digamos un mal precedente para el proyecto pensar en que uno devolviera un crédito ya desembolsado para llegar a los dos meses, que era lo que se esperaba, nosotros, nadie esperaba que las decisiones se fueran a tomar el tiempo que se tomaron. Entonces siempre lo que se dijo fue mantengamos el stand by los que tenemos aprobados, mantengamos los créditos aprobados y esto mantengámoslo para que en el momento en que nosotros digamos vamos a iniciar la obra, pues tenemos con qué iniciar la obra, pero nosotros nunca tuvimos ningún problema de caja para ejecutar la obra, tan pronto se firmó el contrato de mayo 28 de 1996 y la obra iniciaba en septiembre del 96 ese mes los socios pusieron hicimos otra capitalización de $ 10.000.000.000 y al año siguiente otro tanto o sea nosotros nunca tuvimos problemas de flujo, ni siquiera mientras estaba definido el proyecto porque todo este tiempo de indefinición del proyecto todos los costos administrativos, todos los costos financieros que implicó tener esos créditos nosotros tuvimos siempre cómo pagarlos.

Doctor Suescún: Me queda clara la parte de financiación de la obra misma, pero quisiera saber en cuanto a las cantidades de obra mayores encontradas, qué repercusión tuvo eso sobre la estructura financiera del contrato.

Doctor Mariño: No. Finalmente digamos la repercusión que hubiera podido tener, o mejor dicho la repercusión que tuvo fue que finalmente al hacer la negociación con el Instituto Nacional de Vías nosotros mantuvimos nuestra obligación original. Es decir, la discusión era, es culpa suya o es culpa mía, finalmente dentro de toda la negociación la concesionaria le dijo al instituto yo mantengo mi obligación de financiar la obra como estaba prevista originalmente, ya modificados digamos los alcances, modificados la cobertura de garantías de obra y yo mantuve como concesionaria la obligación de financiarle al Instituto Nacional de Vías las mayores cantidades de obra que se ejecutaron, digamos que en ese sentido la obligación del concesionario no se modificó, qué modificamos hombre que ahora el 100% es esta línea aquí que hemos llamado diseños definitivos, de acá en adelante usted me reconoce como mayor costo tantos pesos esos tantos pesos los financió la concesionaria, tanto que nosotros terminamos la obra el 20 de julio del año pasado y hoy ni siquiera hemos logrado que el instituto firme el acta de esas mayores cantidades de obra con la cual me va apagar esas mayores cantidades de obra, pero en esa obligación se mantuvo en cabeza el concesionario. Terminada la etapa de construcción la interventoría certifica cuánto fue el mayor valor de esa obra que nosotros ejecutamos y yo le cobro según eso al Instituto Nacional de Vías, pero la financiación no es que a mi me haya dado la plata el instituto, no. Eso estuvo en cabeza del concesionario (resaltado fuera del texto).

• Es claro para el tribunal que las decisiones sobre la forma de financiar el proyecto pertenecían al fuero exclusivo del concesionario, existiendo sobre la materia una total autonomía de este, dado el hecho de que sobre el tema en cuestión no existía para el concesionario ninguna limitación. En efecto, el concesionario podía escoger si trabajaba con sus aportes de capital o, si además utilizaba recursos de endeudamiento.

• Es igualmente claro, porque lo admite el representante legal de Coviandes, que el déficit por concepto de los ingresos derivados de los peajes, fueron cubiertos en el modelo adoptado por las partes en mayo 28 de 1996. En efecto, esto lo dice el doctor Mariño, al responder una pregunta del tribunal:

Doctor Suescún: Esta necesidad de recursos presupuestales obedecía en este caso exclusivamente a las mayores cantidades de obra, o también al desplazamiento de las fechas para el recaudo de peajes.

Doctor Mariño: Eso compensa las dos cosas, compensa las dos cosas. Realmente compensaba en parte el menor ingreso que yo iba a tener por recaudo en peajes y compensaba en parte si las obras costaban más, sin embargo por eso el acuerdo si uno mira realmente el acuerdo de, no solo eso, compensaba el mayor costo de operación y mantenimiento que yo estaba incluyendo por lo que era el túnel de Boquerón, porque nosotros le dijimos al instituto yo les financio exactamente lo mismo a lo que yo estoy obligado a financiar, es decir usted dirá qué es lo que quiere que yo le haga hasta el monto que hemos acordado, yo se lo hago y se lo financio para mantener exactamente las mismas condiciones. Manteniendo las mismas condiciones de inversión y los mismos montos pues realmente el déficit con lo que está aportando el gobierno realmente yo diría que cubrió en gran medida con esos ingresos de peaje y en gran medida parte de lo que era el mayor costo de operación y mantenimiento del túnel de Boquerón, porque los ingresos durante la operación pues es el margen de lo que yo gaste y lo que me ingrese es lo que me va a dar la recuperación de mi capital, y ahí con este túnel vino un gasto adicional que era operar y mantener este túnel con lo cual digamos el margen que yo iba a tener para recuperar mi capital a la tasa prevista iba a ser un poco menos, entonces realmente el instituto yo diría que por no decirlo que en un cien por ciento (100%) pero prácticamente lo que estaba cubriendo era los menores ingresos del peaje y los costos adicionales de operación del túnel (negrillas fuera de texto).

• La declaración del representante legal de Coviandes le indica al tribunal que el rezago en los ingresos por peajes quedó incluido en el modelo pactado por las partes en mayo de 1996, que se remite, para su arranque, a la fecha de junio de 1994.

• En este orden de ideas, el rezago del proyecto, desde el punto de vista de ingresos por peajes, quedó cubierto, cumpliendo así el Invías con esa parte de sus compromisos. Recuérdese también que el mencionado acuerdo de mayo de 1996 se retrotrae, para el arranque del modelo económico, al mes de junio de 1994.

• Se pregunta el tribunal si compete al Invías responder por el diferencial financiero, generado por la diferencia entre las tasas de colocación percibidas por la convocante y la de los intereses pagados por concepto de las obligaciones crediticias, dado el hecho de que el riesgo de financiación fue claramente asumido por el concesionario y que el déficit generado por el rezago en la percepción de los ingresos por peajes quedó cubierto en el acta de mayo de 1996. Además el tribunal tendrá en cuenta para este análisis, que todos los elementos del modelo acordado en mayo 28 de 1996, se remiten a la fecha de junio de 1994, para efectos del valor con que dichos elementos se incorporan al modelo.

• En este punto, el tribunal no puede dejar de referirse al hecho de que, tal como se ha establecido anteriormente, el concesionario, una vez determinó que el proyecto, como había sido concebido inicialmente, implicaba una diferencia en costo que no podía ser asumida por el propio concesionario, tomó la determinación de condicionar su continuación en el proyecto a la refinanciación y negociación del mismo (informe de mayo de 1995) a fin de viabilizarlo, como en efecto sucedió en el acta de mayo 28 de 1996. Así lo ha establecido este tribunal, con base en el material probatorio que obra en el proceso, que muestra a las claras cómo, ante una diferencia de costos que superaba cualquier previsión, el contratista supedita su permanencia en el proyecto a la modificación de unas condiciones esenciales, como la definición de un aporte estatal y la modificación del contrato. Así se colige del informe que remite al INV el propio concesionario en mayo 23 de 1995, en el cual se lee a folio 2960 del cuaderno de pruebas 8:

En segundo término, se concluye que existen factores que deben ser considerados requisitos previos para poder entrar a acordar una fecha para iniciar la obra, a saber:

... 2. Formalización de la aprobación definitiva de los diseños presentados por la concesionaria al INV, incluyendo la decisión que adopte con respecto a las alternativas de construir la variable de Chipaque o del túnel del Boquerón...

... 5. Acuerdo sobre los aportes del INV a través de recursos de presupuesto nacional en la financiación de los nuevos costos del proyecto causados por subdimensionamientos de cantidades de obra, capacidad de botaderos y demás aspectos que han surgido con la revisión de los diseños del proyecto base de licitación.

... 7. Disponibilidad de la financiación nueva requerida por el proyecto.

8. Ajuste o adecuación del contrato de concesión a las nuevas determinaciones.

• Lo anterior evidencia que el concesionario no estaba dispuesto a iniciar la construcción hasta tanto no se definiera el aporte estatal y se modificase el contrato, como en efecto sucedió, justamente en mayo de 1996, cuando las partes acuerdan una nueva ecuación, visible claramente en el nuevo modelo financiero, que reemplaza de manera completa al modelo anterior, al punto de que este nuevo modelo incorpora los distintos valores a precios de 1994, lo que impide que se presenten diferencias por cobertura de tiempo, dado que el modelo nuevo se retrotrajo al mes de junio de 1994.

• Hechas las anteriores consideraciones, el tribunal estima pertinente resaltar lo sucedido en varias reuniones de la junta de Coviandes, empezando por la correspondiente al acta 6, de octubre 14 de 1994, en la que, a folio 16, se lee: “Adicionalmente el doctor Quevedo manifiesta que ciertamente, de acuerdo con el esquema financiero, en el presente año no hay necesidad de realizar desembolsos de capital, a lo cual el doctor Rodríguez solicita que se informe por lo menos con un mes de anticipación para poder gestionar el desembolso oportunamente ante Dragados-Madrid ... El doctor Zuluaga expresó que si bien la capitalización de Coviandes puede demorarse un poco, la anticipación de la carga financiera a través del desembolso de créditos afecta la rentabilidad del proyecto. No obstante, el doctor Quevedo contraargumentó que es preferible asegurar los recursos, pues en un futuro no se pueden prever situaciones especiales del mercado. Desde luego también se pueden pactar los desembolsos futuros con la utilización de la comisión de compromiso”. Este texto pone de presente de qué manera Coviandes había tomado la determinación de asumir una serie de obligaciones frente al sector financiero, como alternativa a financiarse a través de una capitalización, la cuál decidió no efectuar en ese momento, dado que aún no era necesario realizar desembolsos.

• El tribunal observa que en la demanda, a folio 65, se afirma que “En cuanto al esquema de inversiones, durante ese lapso que se extendió desde febrero de 1995, fecha en que se debió iniciar la construcción de la obra contratada y hasta junio de 1996, se realizó solo la inversión indispensable para gastos administrativos que a juicio de la concesionaria permitiera iniciar las obras cuando se definiera el tema por el INV y para evitar el colapso total del proyecto mientras se resolvían los problemas surgidos. Para ello se dispuso de los recursos todo el tiempo necesario, aunque para abaratar los costos de inversiones de capital se acudió a la utilización de crédito”.

• Esta afirmación parece reñir con la anterior, pues mientras se considera en la primera que el hecho de demorar la capitalización y acudir a recursos de crédito, puede afectar la rentabilidad del proyecto, en la segunda se dice que para abaratar costos de las inversiones de capital se acudió a la utilización del crédito.

• Posteriormente, en la reunión de la junta directiva de Coviandes del 28 de marzo de 1995, correspondiente al acta 13, se lee: “Como punto prioritario para definir en esta junta, el doctor Martínez solicitó una definición sobre la posible devolución de los créditos desembolsados teniendo presente los efectos comerciales que dicha devolución puede tener en el sistema financiero. En los documentos entregados a los miembros de la junta, los cuales hacen parte integral de esta acta, se presentan los factores a considerar para la toma de esta decisión. La junta se pronunció con respecto a este tema diciendo que la devolución de los préstamos no sería lo más conveniente en ese momento, pues daría señales desfavorables para el proyecto y adicionalmente de una parte, se perderían las tasas favorables con que fueron contratados y, de otra, la oportunidad con que se han venido gestionando. Adicionalmente, se prevé en el corto plazo iliquidez en el mercado. Por lo anterior el doctor Zuluaga propuso colocar los recursos correspondientes al préstamo de la Caja Agraria en esa misma institución mediante un fondeo y con la obtención de una disminución en el diferencial, minimizar los sobrecostos financieros del proyecto. La junta acogió por unanimidad esta propuesta. Se aclaró que esta solución no se había adoptado con anterioridad ante la expectativa de iniciar la obra próximamente”.

• El tribunal encuentra que lo anterior es clara demostración de que el concesionario analizó, en primer lugar el hecho de que no conservar los créditos, podía generar un perjuicio, y en segundo lugar, al considerar la posibilidad de devolver los créditos y así reducir su propio daño, finalmente decide, con los elementos de juicio de que da cuenta el acta citada, no cancelar los créditos de los cuáles disponía, por considerar que era preferible mantenerlos, para su propio beneficio. En efecto, el concesionario, ante la disyuntiva de devolver los créditos, escogió mantenerlos por ser esta una opción que le resultaba conveniente.

• A su turno, en la reunión del 10 de julio de 1995, en el acta 21 se lee, a folio 55, vuelta: “En relación con los costos administrativos de la concesionaria durante la etapa de construcción, se acordó no incluirlos, para evitar una reacción inconveniente por parte del INV. Tampoco se incluirán los costos por el rezago en el comienzo de la obra”.

• A este respecto, el tribunal ya señaló que fue Coviandes, y no el Invías, la que decidió no incluir en la nueva ecuación los rubros correspondientes a algunos de los daños cuya indemnización persigue en este proceso arbitral. Esta determinación espontánea de la concesionaria llevó al tribunal a interpretarla en el sentido de que esta consideró en su momento que tales rubros no debían hacer parte integrante de la nueva ecuación, de manera que serían manejados por fuera de ella y no darían lugar aun supuesto restablecimiento del equilibrio económico ínsito en dicha ecuación. Tampoco sería procedente acudir a la primera ecuación, derivada de la oferta original presentada por la concesionaria, pues esta perdió toda vigencia y efectividad por voluntad implícita de los contratantes, quienes la subrogaron completamente por la segunda ecuación que negociaron. Así las cosas, el reembolso de las pérdidas y sobrecostos que alega haber experimentado la concesionaria, habrá de llevarse acabo, de ser ello legalmente apropiado, con apoyo en las reglas del derecho común sobre la reparación de daños económicos.

• En este orden de ideas, el denominado diferencial financiero no puede ser invocado para efectos de que se restablezca el equilibrio del contrato pues este quedó restablecido con la ecuación económica acordada en el segundo modelo de mayo de 1996, que se retrotrae a junio de 1994, con lo cual se prueba que este reemplazó totalmente al anterior, en lo que corresponde al restablecimiento aludido.

• De otra parte, tomando en consideración los mencionados principios del derecho común sobre indemnización de daños patrimoniales, el tribunal ha de subrayar que la concesionaria, a partir del 31 de marzo de 1995, tenía la obligación de actuar con diligencia y acuciosidad para reducir sus propios perjuicios, entre ellos los que se derivan del diferencial financiero.

Esa obligación, como ya se ha precisado en este laudo, es reflejo de la cabal observancia del principio de ejecución de buena fe de los contratos. En cuanto a la fecha arriba mencionada, el tribunal la fijó como aquella a partir de la cual la concesionaria tuvo pleno conocimiento del profundo desbalance económico en que había quedado sumido el contrato como consecuencia de las mayores cantidades de obra resultantes de los diseños definitivos, en comparación con las que se desprendían del anteproyecto contemplado en el pliego de la licitación y en la invitación cursada para la contratación directa. De ese conocimiento pleno respecto del desequilibrio financiero del proyecto, el tribunal deduce que Coviandes no tenía otra alternativa razonable distinta a la de “congelar” el avance de la ejecución del contrato, absteniéndose de dar comienzo a sus inversiones y a la etapa de construcción, mientras el contrato no se reestructurara con aportes estatales y se le introdujeran otros cambios de significación.

Ahora bien, la concesionaria sabía o debía saber que la solución de esos serios inconvenientes no se lograría de la noche a la mañana, de manera que debía prever que se encontraba ante un largo, complejo y dispendioso proceso de trámites y negociaciones que tomaría muchos meses, como en la realidad ocurrió.

De ahí que a partir del 31 de marzo de 1995 debía reducir sus gastos y riesgos tanto como le fuera posible, con el objeto de mitigar los perjuicios cuya reparación luego demandaría. Dentro de esta conducta providente debía devolver los créditos desembolsados y desistir de los demás, a fin de no incrementar el diferencial producido por las tasas de captación y colocación del sistema financiero.

Es verdad que la concesionaria debía financiar la obra y que para ello podía escoger libremente entre aportar recursos propios o acudir al endeudamiento. Pero también es cierto que si en razón de la parálisis del contrato, por razones imputables al Invías, la concesionaria hubiere debido incurrir en costos para reducir sus propios perjuicios, por ejemplo, comisiones o sanciones por la devolución prematura de los préstamos, o mayores tasas de interés aplicables a los nuevos créditos que hubiere debido conseguir después de superados los problemas que generaron la señalada parálisis, tales extra costos habrían de serle reconocidos como parte de los perjuicios indemnizables.

Con todo, no sobra advertir que al proceso no se allegó prueba alguna respecto de la existencia de eventuales comisiones, multas o sanciones por el prepago de los créditos; tampoco se acreditó que para créditos que hubieren debido conseguirse en el segundo semestre de 1996 las tasas de interés hubieren sido más altas o sus términos más rigurosos que los imperantes a finales de 1994.

En todo caso, la concesionaria no adoptó ninguna medida enderezada a disminuir sus daños, esto es, para evitar el diferencial financiero. No lo hizo porque decidió, por su propia conveniencia, mantener los créditos contratados por razones de imagen y porque encontraba ventajosos los términos negociados con las entidades financieras. Esa fue su libre y espontánea determinación, pero también su riesgo, el cual asumió con pleno conocimiento de causa. Por tanto, los mayores costos que hubieran podido derivarse de tal determinación le corresponde asumirlos a la concesionaria.

En consecuencia, el tribunal no accederá a la pretensión en lo tocante al reconocimiento del diferencial financiero.

1.4.4.1.3. De la pretensión de reconocimiento de costo de oportunidad del capital invertido

La concesionaria reclama igualmente el costo de oportunidad del capital invertido, basándose, según lo que se expresó a folio 66 de su demanda, en que “De acuerdo con la ingeniería financiera de la contratación directa, se estableció una TIR de inversionista real anual del 22.75%, rentabilidad esperada para los recursos invertidos como capital de riesgo”.

“Teniendo en cuenta que los aportes de recursos de capital se dieron en el año de 1994, se procedió entonces a calcular el valor del rendimiento mensual esperado del capital desde el momento de su aporte”.

A continuación, la convocante sustenta esta pretensión aplicando como factor mensual la tasa de 22.57%, que corresponde, como se dice en la demanda a la TIR del inversionista “real anual”.

El tribunal procederá a analizar lo ocurrido con los recursos del capital invertido en el proyecto, a efectos de determinar, conforme al material probatorio, si dicho capital se hallaba invertido o no.

El contrato suscrito entre el Invías y la convocante, en su cláusula decimoquinta, dice textualmente, en lo pertinente:

“Cláusula decimoquinta: El concesionario en un período no mayor de quince días calendario a partir del perfeccionamiento del contrato, deberá constituir un fideicomiso en la Sociedad Fiduciaria de Occidente S.A., entidad debidamente autorizada por la (*)Superintendencia Bancaria, en cuya virtud se constituya un patrimonio autónomo, el cual servirá de eje para la consecución de financiaciones, otorgamiento de garantías y administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato. El concesionario deberá transferir al patrimonio autónomo los derechos de tipo patrimonial derivados del presente contrato, sin desprenderse de las obligaciones relativas a la ejecución del contrato mismo ... PAR. 1º—El concesionario aportará al fideicomiso, en la medida y oportunidad en que el proyecto lo vaya requiriendo, los siguientes valores: 1-A título de capital de riesgo, hasta el porcentaje establecido en su oferta liquidado sobre el valor que resulta de agregar los valores establecidos en la cláusula cuarta sin incluir el valor de las obras adicionales ...”.

Tal como puede observarse, la convocante tenía la obligación de aportar al patrimonio autónomo, el capital de riesgo que se había comprometido a entregar al proyecto. Así, los recursos correspondientes al capital aportado por la convocante al proyecto, se invirtieron, en las fechas previstas, en el patrimonio autónomo constituido en la Sociedad Fiduciaria de Occidente S.A., y allí permanecieron durante todo el período sobre el que ahora se reclama el costo de oportunidad sobre este capital.

De conformidad con el dictamen pericial rendido por los peritos contadores, a página 63, al responder la pregunta 10 formulada por la convocante, se establecieron los montos de los rendimientos que produjo el capital en la columna denominada “fondo común ordinario” y en la columna “Portafolio de Inversiones”.

Es evidente que el denominado “capital invertido”, no estuvo ocioso sino que, por el contrario, produjo los rendimientos normales, de acuerdo a las inversiones que realizó la fiduciaria, bien en su fondo común ordinario, o en el portafolio de inversiones de la misma, de conformidad con lo que la fiduciaria en cuestión había ofrecido, dentro de la propuesta presentada la convocante al Invías, a folios 1152 y siguientes del cuaderno de pruebas 4.

El tribunal observa que el capital sobre el cual la convocante reclama un costo de oportunidad, produjo rendimientos y que estos, fueron los que normalmente se hubieran obtenido, de haberse colocado el dinero con el criterio de una rentabilidad normal en las condiciones del mercado financiero en ese momento.

Además, sobre este particular, el tribunal debe reiterar que durante el período en cuestión no cabría reparar los daños reclamados por la concesionaria con base en la TIR del inversionista, por las razones largamente expuestas en este laudo, en lo que respecta a que en el presente caso se deben aplicar las reglas del derecho común para el resarcimiento de los perjuicios que se hubiesen producido, y no la TIR, pues el equilibrio económico, como criterio, quedó restablecido con la segunda ecuación pactada en mayo de 1996.

Así, no encuentra el tribunal que pueda legal y contractualmente reconocerse un supuesto costo de oportunidad sobre una capital que sí produjo sus rendimientos, pues ello generaría un doble rendimiento sobre el mismo capital.

El tribunal entiende que, en este caso, el hecho de la demora en el inicio del proyecto no generó un lucro cesante en relación con el capital que se había invertido en un proyecto, dado que, como ha quedado demostrado, el capital en cuestión, se hallaba invertido en el fondo común y en el portafolio de inversiones del patrimonio autónomo constituido.

Por último el tribunal no puede dejar de observar el hecho de que el capital de riesgo aportado por la concesionaria, desde el momento en que ingresa al patrimonio autónomo, queda bajo la titularidad de este, lo mismo que sus rendimientos. En ese orden de ideas, es cuestionable la legitimidad que asiste a la convocante para pretender un costo de oportunidad por el denominado capital de riesgo, que para ese entonces se hallaba produciendo sus rendimientos en el patrimonio autónomo, al cual efectivamente ingresaron los frutos del mismo, como ha quedado evidenciado con el dictamen pericial, dado que dicho capital ya no le pertenecía a la convocante.

1.4.4.2. Daños que dice haber sufrido la concesionaria como consecuencia de la obligación de indemnizar a dragados

1.4.4.2.1. Daño futuro y cierto

Dentro de las pretensiones resarcitorias formuladas por la concesionaria en su demanda, algunas están enderezadas a obtener la indemnización de los perjuicios sufridos por esta como consecuencia de hechos u omisiones atribuibles al Invías que llevaron a la concesionaria a incumplir, a su turno, las obligaciones que asumió frente al constructor —Dragados y Construcciones— a quien deberá reparar los consiguientes deméritos patrimoniales que este experimentó.

El Invías en su alegato de conclusión arguyó, ante esta situación, que Coviandes persigue el pago de perjuicios causados a un tercero que no es parte en el proceso y que no tiene relación contractual con el Instituto, toda vez que es un subcontratista de la convocante. Así las cosas, el demandado subraya que se trata de dos relaciones contractuales distintas y autónomas, pues cada una de ellas tiene entidad jurídica propia, lo que impide que el constructor formule en el proceso reclamación contra el INV. Agrega, de otra parte, que no existe identidad de causa de los perjuicios que alega haber sufrido Dragados y Construcciones y de los que dice haber experimentado Coviandes.

Así mismo, el Invías sostiene que los supuestos perjuicios de Dragados son tan solo eventuales o hipotéticos para Coviandes, de manera que este no puede reclamar su reparación, por cuanto ello solo procede entratándose de daños ciertos y actuales, aunque admite que también puede condenarse a la indemnización de un demérito futuro, a condición de que este sea cierto en el sentido de que “necesariamente será realizado, de tal manera que no se apoye en meras suposiciones o conjeturas”. Puntualiza, en el mismo orden de ideas, que “el daño futuro estará probado cuando sus posibilidades de ocurrencia y su magnitud estén fincadas sobre cálculos sólidos, que no están sujetos a un margen de error significativo”, nociones estas que impiden el reconocimiento de daños futuros hipotéticos o eventuales.

Con apoyo en la prueba que obra en el proceso, el Invías afirma que Coviandes no ha sufrido daño actual, por cuanto no ha pagado indemnización alguna a Dragados y Construcciones como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de aquella dentro del marco del subcontrato. Tampoco admite la existencia de un daño futuro, pues la concesionaria no tiene reconocida dentro de su contabilidad, ninguna deuda a su cargo por este concepto, ni siquiera registrada en cuentas de orden como pasivo contingente. Al respecto sostiene el instituto que de acuerdo con los principios de la contabilidad, en particular los de realización y el de causación, Coviandes, si creía que podía tener una obligación de indemnizar al constructor, ha debido considerarla como una continencia (D. 2649/93, art. 52) y en tal sentido debía registrarla en las cuentas de orden contingentes, cuyo propósito es reflejar “hechos o circunstancias que pueden llegar a afectar la estructura financiera de un ente económico” (D. 2649/93, art. 42). Como no hizo registro, el instituto infiere de esta omisión que la concesionaria reconoce de esta manera que no existe a su cargo pasivo ni contingencia, de lo que aquel concluye que no podría trasladársele “los efectos de un menoscabo que (Coviandes) ni ha sufrido, ni espera razonablemente sufrir”.

Finalmente el Invías plantea que los daños que se dice ha sufrido Dragados y Construcciones, de existir, no los ha experimentado la Convocante, pues habrían generado demérito al patrimonio de un tercero que no es parte en el proceso, de manera que Coviandes no dispone de legitimación en la causa por activa para recibir este resarcimiento.

El tribunal coincide con las apreciaciones del INV, en el sentido que, en efecto, Dragados y Construcciones —quien en últimas recibió los perjuicios que en este aparte se analizan— es un tercero en este proceso y no tiene relación contractual con el señalado instituto, de manera que han de distinguirse claramente dos relaciones contractuales, distintas e independientes, a saber: la que une al INV con la concesionaria y la de esta última con la firma constructora.

De otra parte, la doctrina y jurisprudencia tienen bien definidas las características que debe tener el perjuicio para que su causante pueda ser condenado a repararlo. Para este efecto, el perjuicio ha de ser cierto, directo, en principio previsible —a menos que el deudor haya incumplido mediante dolo o culpa grave, en cuyo caso, según los términos del artículo 1616 del Código Civil, responderá también del daño imprevisto e imprevisible— y debe encontrarse evaluado en el proceso.

Ese perjuicio cierto y directo puede ser actual o futuro, dependiendo de si, para cuando se expida la sentencia, ya ha acaecido o si se espera que ocurra.

Así las cosas, en tratándose de perjuicios actuales, el juez no tiene duda respecto de su existencia, pues el demérito de que se trate aparece demostrado en su materialidad específica y en su cuantía.

Pero se admite, unánimemente, la posibilidad de que el deudor sea obligado, igualmente, a indemnizar perjuicios futuros, en el entendido que el incumplimiento de las obligaciones no genera de inmediato todas sus secuelas nocivas, por cuanto la lesión que experimenta el acreedor puede proyectarse en el futuro. De esa manera se evita que el perjudicado deba instaurar diversos procesos en la medida en que se vayan concretando los daños derivados de la inobservancia de las obligaciones asumidas.

Con todo, para que se condene al deudor que ha violado sus compromisos al pago de perjuicios futuros, es menester que estos sean ciertos y que su cuantía pueda fijarse de antemano. Ahora bien, la exigencia de la certeza del daño significa que no procede la condena cuando los deméritos patrimoniales alegados son meramente eventuales o hipotéticos, pues, como lo ha dicho la Corte, si el perjuicio “no aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como posibilidad de producirse, no entra en el concepto jurídico del daño indemnizable”(36). Así, pues, de no estar acreditado el carácter cierto del perjuicio, no podría sostenerse con firmeza que este llegará a concretarse, de suerte que la indemnización podría dejar de ser resarcimiento para convertirse en fuente de enriquecimiento. De ahí que la jurisprudencia puntualice que “... para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser directo y cierto ...”(37).

Para un sector de la doctrina, la certeza acerca de la ocurrencia del daño futuro es un concepto absoluto, lo que significa que solo puede condenarse a resarcir los daños futuros que se presenten desde ya como consecuencia necesaria del incumplimiento. A este respecto se explica que “... no es necesario que el perjuicio sea actual; puede el tribunal perfectamente tomar en consideración un daño futuro cuya realización sea cierta en virtud del desarrollo de una situación ya existente ...”. Debe tratarse de un “daño susceptible de prolongarse”(38).

El Consejo de Estado sigue esta misma línea de pensamiento al precisar que el daño futuro es jurídicamente relevante en cuanto revista certidumbre, por cuanto la simple posibilidad o eventualidad no bastan para que se ordene su reparación y puntualiza que “el daño futuro es cierto y, por lo mismo indemnizable, cuando necesariamente ha de realizarse ...”(39). También precisa que el daño futuro es aquel al que “solo le falte el transcurso del tiempo para que se produzca ...”(40).

Frente al descrito criterio absoluto, se encuentra otro, llamado “relativo”, preconizado especialmente por los hermanos Mazeaud, según el cual se deja a criterio del juez la apreciación de la certeza o eventualidad de los perjuicios futuros(41).

Así mismo, voceros relevantes de la doctrina nacional acogen este concepto más flexible, explicando que “es resarcible el daño futuro sobre la medida de la certidumbre nunca absoluta, pero sí dijéramos aproximativa, de que ocurrirá ...”. El daño “no ha ocurrido todavía, pero la proyección dentro de las reglas de la ciencia, técnica o del arte respectivo, permiten hacer, no una mera conjetura, sino un cálculo aproximativo sólido”(42).

Para el tribunal la certeza del daño futuro debe determinarse con base en un concepto flexible o relativo, no absoluto, mediante el cual el juez tenga la facultad de definir su existencia, de acuerdo con las circunstancias y con el curso o desarrollo normal de las cosas. Estos son en efecto los criterios con base en los cuales la doctrina considera que debe establecerse la viabilidad de resarcir los perjuicios futuros más caracterizados, como son el lucro cesante y la pérdida de una oportunidad (La perte d''une chance).

Respecto del lucro cesante, esto es, de las ganancias que se dejan de percibir, ha de decirse que este demérito puede ser actual o futuro, pero en cualquier caso suele ser incierto, de suerte que su demostración fehaciente es muy difícil o enormemente compleja, sino imposible en la práctica(43). De ahí que si se exigiera certidumbre absoluta en cuanto a su ocurrencia, el lucro cesante —como lo afirma el profesor Diez Picazo— nunca se resarciría, pues por definición el lucro cesante es contingente o dudoso(44).

Por tanto, “de lo que se trata es de que las ganancias que se invocan como pérdidas ... sean razonablemente posibles, que no se fundamenten en ilusorias esperanzas”, de manera que se exigen “características de verosimilitud”. “... El lucrum cesans , a diferencia del damnum emergens , participa de todas las vaguedades e incertidumbres de los conceptos imaginarios, lo que hace que para su apreciación reclame de una prueba razonable acerca de lo que hubiera podido ser el verdadero lucro dejado de percibir por causa de la eventualidad perjudicial y en relación a lo que solo pudieran suponerse que son meros sueños de ganancias ...”(45).

Por ende, lo que debe aparecer en el proceso es una demostración razonable de la verosimilitud de la ganancia que se habría percibido de no mediar el incumplimiento. De otra manera, vale decir, si para el lucro cesante “se exigiere la demostración absoluta y segura de lo que se iba a obtener y se frustró por el incumplimiento, se impedirían muchas indemnizaciones en casos en los que probabilísimamente se habría obtenido el lucro en cuestión, pero cuyo resarcimiento no prosperaría porque no se puede justificar de forma indudable que en efecto se habría obtenido”(46).

El criterio del juez, entonces, habrá de jugar un papel significativo en la determinación de la existencia cierta del lucro cesante futuro, pues “considérase ganancia frustrada aquella que, con cierta probabilidad, fuese de esperar, atendiendo el curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas y providencias adoptadas. No basta, pues, la simple posibilidad de realizar la ganancia, como no se exige tampoco la absoluta seguridad de que esta se habría verificado, sin la intromisión del hecho dañoso. Ha de existir una cierta probabilidad objetiva ...”(47) la cual será sopesada por el juzgador, pues “las cuestiones relativas a la realidad de los daños y perjuicios lo son de hecho, y, por consiguiente, la apreciación de las mismas corresponde al tribunal sentenciador ...”(48). O, como lo señalan otros comentaristas, “se trata de una cuestión fundamentalmente casuística que, por tanto, depende en gran medida de la apreciación del juez”(49).

Con todo, el juzgador no tiene un poder discrecional ilimitado, pues debe descartar el resarcimiento de lo que la doctrina denomina “sueños de ganancias”, o “ganancias inseguras”, o las “solo posibles” o “las aleatorias o hipotéticas” o aquellas respecto de las cuales “solo había esperanzas de obtenerlas”(50).

En síntesis se reparan las utilidades dejadas de percibir cuando estas son “verosímilmente probables atendiendo el curso normal de los acontecimientos”(51).

En cuanto a la pérdida de una oportunidad (Perte d''''une Chance), el derecho francés —de donde proviene esta teoría acogida y consolidada en nuestra jurisprudencia— la sitúa a medio camino entre las nociones de daño eventual, que es incierto, y daño futuro, que debe ser “razonablemente cierto”(52). Actualmente se admite la reparación por la pérdida de una oportunidad, si con base en un cálculo de probabilidades se llega aun grado aceptable de certeza en cuanto a lo que esa pérdida representa y en la medida en que pueda ser evaluada(53).

El perjuicio conocido como pérdida de una oportunidad se define como la desaparición de la probabilidad de una ocurrencia favorable, cuando esa probabilidad es suficientemente real y seria(54), lo que le da a ese demérito el carácter de verosímil, o de certidumbre que se requiere para ser indemnizable. Por tanto, no puede tratarse de una pérdida meramente eventual o hipotética.

Es al juez a quien le corresponde determinar si la oportunidad que se perdió era real y seria y para eso habrá de ponderar el correspondiente cálculo de probabilidades, con el fin de precisar si existía, o no, un grado de probabilidad suficiente de que la ocurrencia favorable tuviera lugar. Sin duda nos encontramos ante un alea, pues por definición la oportunidad es aleatoria, pero eso no es un obstáculo para que se admita que, con su pérdida cierta, se genera un perjuicio indemnizable(55), cuyo monto dependerá de la mayor o menor probabilidad de éxito que la víctima tenía de lograr que la ocurrencia favorable se presentara(56). Es el tribunal el llamado a determinar la magnitud de esa probabilidad(57). Así las cosas, debe admitirse la existencia de un menoscabo patrimonial, cuando la concreción de una determinada situación ventajosa para la víctima dependía de un alea que ha desaparecido por el hecho imputable a un tercero(58), como puede ser por el incumplimiento de una obligación asumida mediante contrato.

En síntesis, en términos generales, la reparación por la pérdida de una oportunidad reposa sobre una probabilidad y sobre una certeza. Es verosímil o probable que la ocurrencia favorable se hubiera producido. Pero es cierto que esa posibilidad desapareció, con lo cual se genera un daño. La tarea del juez es precisar si la realización de la situación favorable era en verdad verosímil o suficientemente probable(59). Y para la evaluación del perjuicio el fallador debe tomar en consideración el alea que inevitablemente está presente en este caso, de manera que no puede soslayar ni su existencia misma, ni su grado o magnitud(60).

Con apoyo en los criterios que se dejan expuestos, el tribunal reitera que la certeza del daño futuro es un concepto relativo y no absoluto y que para su determinación la apreciación del juez tiene una señalada relevancia. De esta manera, el juzgador deberá definir si se halla razonablemente probada la verosimilitud de ese perjuicio, para llegar a la conclusión de si de acuerdo con el curso o desarrollo normal de las cosas, y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, ese daño futuro puede tenerse como cierto, dadas las probabilidades de su ocurrencia.

Esa tarea es la que habrá de emprender el tribunal para decidir si los daños que dice haber experimentado Dragados y Construcciones —constructor de la carretera— tienen la virtualidad de concretarse en el futuro como perjuicios de Coviandes, que deban serle indemnizados, desde ahora, por el lnvías. Para este análisis deben tomarse en consideración los siguientes hechos:

— Mediante comunicación del 4 de abril de 1994, dirigida al Ministro de Obras Públicas y Transporte, Instituto Nacional de Vías, Dragados y Construcciones S.A., y la Corporación Financiera de los Andes S.A., presentaron propuesta conjunta en desarrollo de la licitación pública 066-94 para la construcción del proyecto Carretera Santafé de Bogotá-Villavicencio, por el sistema de concesión. En esta comunicación los oferentes puntualizan que en caso de resultar adjudicatarios de la licitación constituirían una sociedad, para que en los términos del parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “sea esta sociedad la que celebre el contrato de concesión”.

— Para la presentación de la oferta conjunta mencionada, los señalados proponentes suscribieron un convenio de asociación el 30 de marzo de 1994. En este acuerdo se prevé el compromiso, en caso de ganar la licitación, de constituir una sociedad que sería la concesionaria, la cual celebraría el contrato de obra con los constructores, es decir, Dragados y Construcciones S.A. Más concretamente, en el numeral I, literal c) del convenio de asociación se prevé que la sociedad concesionaria “contratará el diseño, suministro de equipos, construcción de obras civiles, montaje y pruebas que comprende el proyecto, con la sociedad constructora Dragados y Constructores S.A., así como la asesoría permanente en la explotación y mantenimiento de la carretera”.

— Con comunicación de julio 7 de 1994, dirigida al director general del Instituto Nacional de Vías, la Corporación Financiera de los Andes S.A., y Dragados y Construcciones S.A., presentaron de nuevo oferta conjunta de acuerdo con la invitación contenida en el oficio DG-9302 de junio 23 de 1994, para efectos de la contratación directa de la concesión.

— Mediante carta dirigida por el gerente general de Coviandes al director general del Invías, el 13 de marzo de 1996 —momento en el cual se estaba negociando la profunda modificación del contrato que se perfeccionó con la suscripción del acta de acuerdo del 28 de mayo de ese año y cuando se estaba estructurando la nueva ingeniería financiera del contrato— aquel precisa que “en los cálculos del aporte requerido para el proyecto —a cargo del Instituto Nacional de Vías— establecido en la ingeniería financiera, no se incluyó la reclamación planteada por nuestro contratista Dragados y Construcciones S.A., cuya tramitación se adelantará por aparte”.

— El 26 de septiembre de 1996 Coviandes —en su condición de concesionaria— suscribió con Dragados y Construcciones S.A. el contrato de obra 444-001. En la denominada cláusula preliminar de este contrato se dispone: “Ejecución del contrato. El presente contrato se entiende celebrado en desarrollo y como accesorio al contrato de concesión para la construcción de la carretera Santafé de Bogotá-Villavicencio tal y como se modifique de acuerdo con las condiciones descritas en los párrafos segundo y tercero de esta cláusula. En consecuencia, todas las estipulaciones contenidas en dicho contrato de concesión así modificado, que tengan relación con este convenio se entienden incorporadas al presente contrato, así como cualesquiera modificaciones al contrato de concesión que en el futuro se convengan, las cuales en el evento en que reflejen condiciones distintas a las establecidas en este contrato, deberán hacerse de acuerdo con el constructor en aquellas materias relacionadas con lo establecido en este acuerdo”.

— Con la misma fecha del contrato principal, esto es, 26 de septiembre de 1996, las partes formalizaron el contrato adicional 2 al contrato 444-001-96. Dentro de las consideraciones de este convenio se señala:

Que el constructor ha puesto de presente la inconveniencia del procedimiento previsto por las partes para la realización de eventuales reclamaciones ante el Instituto Nacional de Vías, por cuanto daría lugar a situaciones jurídicas confusas, que atentan contra la seguridad jurídica de el constructor y podría conducir a la ineficacia de las acciones indemnizatorias, toda vez que las relaciones jurídicas entre el Instituto Nacional de Vías y el concesionario tienen su fuente en un contrato de distinta naturaleza al que ha celebrado el concesionario con el constructor.

Que como contrapartida de la modificación que solicita, el constructor ha ofrecido a el concesionario limitar sus eventuales pretensiones de ajuste monetario y pago de intereses sobre el valor de sobrecostos o perjuicios, aplicables entre la época de su causación y la de la decisión jurisdiccional o arbitral que recayere sobre sus pretensiones, a la actualización monetaria mediante aplicación del IPC y la aplicación de una tasa de interés anual del 6% sobre el valor actualizado de los daños, perjuicios o sobrecostos.

Que las partes han llegado a un acuerdo completo sobre la materia, que consideran conveniente para el desarrollo armónico de sus relaciones, el buen éxito del proyecto y para la autonomía de el concesionario en sus relaciones con el Instituto Nacional de Vías.

— En el mismo sentido, en el segundo párrafo de la llamada cláusula preliminar, los contratantes puntualizaron lo siguiente:

Las partes hacen constar que la suscripción del presente contrato no implica para el constructor renuncia alguna de los derechos que pudiera tener para reclamar y obtener la compensación o indemnización de daños perjuicios o sobrecostos que hubiera sufrido como consecuencia de la demora en la iniciación de las obras objeto del contrato de concesión y de los previos acuerdos entre las partes. Sin embargo, convienen en que el constructor en tal caso, no podrá iniciar acciones judiciales o arbitrales, contra el concesionario sin el requisito de haber presentado ante él previamente una reclamación debidamente sustentada, con la debida e idónea justificación de cualquier valor compensatorio que pretendiere, y de haber dado a el concesionario una espera de seis (6) meses calendario a partir de la presentación de la reclamación, para que el concesionario haga el análisis del reclamo y, a su turno, tenga oportunidad de efectuar la reclamación de compensación de tales daños, perjuicios o sobrecostos ante el Instituto Nacional de Vías, cuyas actuaciones u omisiones en el común entender de las partes serían la causa de que el concesionario no hubiera podido impartir oportunamente a el constructor la orden de iniciación de las obras.

— Con comunicación del 8 de julio de 1998, Dragados y Construcciones S.A., formuló reclamación a Coviandes por los perjuicios sufridos como consecuencia de la demora en la iniciación de las obras correspondientes al contrato 444 de 1994. En este escrito el constructor manifiesta que se preparó para iniciar los trabajos a partir del 1º de febrero de 1995 como lo exigía el contrato y que desde ese entonces mantuvo su organización dispuesta para dar comienzo a las obras, destinando al efecto todos los recursos técnicos, económicos y humanos requeridos. Agrega que el retardo de 20 meses que se presentó le causó grandes perjuicios, cuya compensación solicita de acuerdo con la cláusula 44 del contrato adicional 2 al contrato de obra 444-01-96.

En la sustentación del reclamo el constructor arguye que “el perjuicio final lo ha sufrido Dragados y el responsable final de indemnizar este perjuicio será el INV, cuyo incumplimiento frente al concesionario determinó el incumplimiento del concesionario frente al constructor ...”.

Estos antecedentes documentarios muestran que desde un principio se le planteó al Invías que la obra sería construida por Dragados y Construcciones S.A., es claro, igualmente, que esta empresa, según lo estipulado en el contrato de obra, debía no solo ejecutar los trabajos de construcción u obras civiles, sino también suministrar los equipos necesarios para llevar a cabo tales trabajos.

Así mismo, es importante subrayar que en lo tocante con las obligaciones y derechos relacionados con la construcción del proyecto, los dos contratos son idénticos, es decir, se trata de “relaciones espejo” o “back to back”, toda vez que las obligaciones asumidas por Coviandes frente al INV debían ser ejecutadas por Dragados y Construcciones a la luz de la relación contractual que ligaba a esta última con la concesionaria. De igual manera, los derechos y prerrogativas que tenía Coviandes frente al Invías los tenía también el constructor frente a la primera, y lo propio puede decirse de los compromisos y responsabilidades a cargo del Invías ante la concesionaria, los cuales pueden ser reclamados por el constructor ante su co contratante, esto es, Coviandes. Todo esto se deriva del hecho de que todas las estipulaciones pertinentes del contrato de concesión fueron también incorporadas en el contrato de obra.

Luego no es difícil entender que un incumplimiento del Invías frente al concesionario repercutía de manera directa e inmediata en la esfera del contrato de obra, pues dicho incumplimiento colocaba a Coviandes en la imposibilidad de cumplir las prestaciones contraídas frente al constructor. Existe, pues, unidad de causa en los incumplimientos que afectan las dos relaciones jurídicas, pues en últimas son atribuibles a una misma fuente: la inobservancia de los compromisos asumidos por el Invías.

Ahora bien, dicho incumplimiento habría golpeado patrimonialmente al constructor, quien alega haber puesto a disposición del proyecto, durante el período de demora en la iniciación de las obras, recursos financieros, personal y maquinaria. Ese perjuicio, de existir, repercutiría sobre la concesionaria, pues esta estaría obligada a resarcirlo, lo que le generaría un demérito económico, que le debería indemnizar el INV, por ser el causante primigenio y único de estas secuelas dañosas.

Es verdad que la concesionaria no ha sufrido todavía ese menoscabo patrimonial, por cuanto aún no le ha pagado al constructor el monto de las reclamaciones que este le formuló, toda vez que, según los términos del contrato adicional 2 al contrato de obra 444-001-96, las partes convinieron que Dragados aguardaría para recaudar la indemnización que podría corresponderle, hasta la decisión arbitral que ponga fin a la reclamación formulada por Coviandes al Invías.

Pero a pesar de no tratarse de un perjuicio actual de la concesionaria, el tribunal estima que se trata de un daño futuro y cierto, por cuanto el curso normal que habrán de seguir los acontecimientos y las circunstancias propias del caso, no dejan duda respecto de la obligación que tendrá Coviandes de resarcir a Dragados por los mismos conceptos que se le reconozcan a la primera en este proceso y que constituyan al mismo tiempo deméritos económicos para el constructor.

Para llegar a este grado de certeza el tribunal ha tomado en consideración lo ya explicado en el sentido de que los dos contratos —respecto de la construcción misma— son idénticos y que en tal virtud el incumplimiento del Invías generaría en definitiva un perjuicio al constructor, así entre los dos no exista un vínculo contractual directo. También ha tenido en cuenta lo convenido entre la concesionaria y el constructor mediante el aludido contrato adicional 2 y le ha dado una especial relevancia al hecho de que Dragados le formuló una reclamación a Coviandes desde el 8 de julio de 1998, cuyos distintos conceptos coinciden con las pretensiones resarcitorias formuladas por las concesionaria ante este tribunal, por concepto de perjuicios sufridos por Dragados y que aquella debe resarcir.

Esa obligación indemnizatoria a cargo de la concesionaria, es, entonces, un perjuicio futuro, pero el tribunal no duda de su verosimilitud, toda vez que con base en los antecedentes que se han dejado reseñados, ha llegado a la conclusión de que el daño en efecto se causará con el transcurso del tiempo, esto es, dentro del curso normal de los acontecimientos, lo que impide que se le considere como meramente eventual o hipotético.

Esta convicción no se desdibuja, ni pierde nitidez, por no encontrarse registrado en la contabilidad de Coviandes el reclamo formulado por Dragados y Construcciones, así se diga que allí debía aparecer como un pasivo contingente.

De ser así, se trataría de una falencia de dicha contabilidad; sin embargo, esta no podría interpretarse en el sentido de que la concesionaria no reconoce tener a su cargo una obligación de resarcimiento a favor del constructor, ni podría tener la virtualidad de hacer desaparecer el hecho económico mismo, vale decir, el demérito patrimonial sufrido por Dragados y la consiguiente reclamación que esta le presentó a la concesionaria. La contabilidad refleja los hechos económicos pero nos los crea; tampoco la carencia de registro los extingue. Lo cierto es que el constructor formuló el reclamo y Coviandes lo incorporó dentro de las pretensiones que planteó en la demanda contra el Invías, cuyos términos demuestran que sí admite tener la obligación de indemnizar a Dragados.

Así las cosas, para el tribunal el demérito patrimonial sufrido por Dragados y que deberá resarcirle la concesionaria, constituye para esta última un perjuicio futuro y cierto, cuya indemnización puede obtenerse en este proceso, en la medida en que esa cadena de daños sea imputable a incumplimientos de las obligaciones contractuales del Invías.

1.4.4.2.2. Costos generales de la casa matriz Dragados

La actora incluye en su demanda los mismos razonamientos que le sirvieron de fundamento a la parte correspondiente de la reclamación que Dragados y Construcciones S.A., le presentara en agosto de 1998. En síntesis, Coviandes pone de presente cómo la ejecución de cualquier proyecto en el extranjero causa una serie de costos generales tanto a nivel de la casa matriz como de la respectiva sucursal. Respecto de los gastos generales de la primera se lee en las páginas 68 y 69 de la demanda:

Los costos generales del nivel central se incurren en relación con el desarrollo de todos y cada uno de los proyectos particulares de la compañía, de modo que tales costos deben ser sufragados proporcionalmente por los diversos proyectos en curso. Por ello, como es natural, dentro del precio que Dragados cobra por la ejecución de obras se encuentra un componente destinado a sufragar tales costos que, por su naturaleza, no es posible asignar a los proyectos particulares. A estos efectos, al preparar sus ofertas de contrato (en licitación o en contratación directa) Dragados, por conducto del respectivo jefe de oferta y con aprobación del director de área de exterior, incluye un porcentaje sobre el valor presupuestado en el contrato para cubrir los gastos anteriormente descritos. Este porcentaje se establece teniendo en consideración la facturación anual o mensual prevista para el proyecto, su proporción dentro de la facturación anual o mensual general de la compañía y el valor de los costos generales de la casa matriz para el período correspondiente, y se lo hace constar en el documento denominado “díptico modelo PM-874”, que el jefe de oferta debe complementar para su tramitación ante el director de área y el director de internacional, conforme a procedimiento 12013 relativo al desarrollo de oferta de la dirección de internacional, de obligatorio cumplimiento según el plan de calidad de la compañía.

Se detiene además la actora, en su escrito de demanda, la forma como para el proceso de negociación del contrato de concesión 444 de 1994 fue calculado el porcentaje de gastos generales de la casa matriz de Dragados y Construcciones S.A., a quien desde el principio se vinculó a la oferta no solo como socia futura de la sociedad concesionaria, sino como constructora de la obra; con base en esta metodología concluye la actora cuáles fueron los sobrecostos que reclama por este concepto y afirma que esta liquidación corresponde a la aplicación de la denominada “fórmula Eichley”, desarrollada por la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica para casos similares donde se han presentado períodos de demora en la ejecución de contratos por razones no imputables a los contratistas. Como término de causación del prejuicio que se reclama, se mencionan en la demanda veinte (20) meses, es decir el período comprendido entre la fecha en que ha debido iniciarse la construcción del proyecto y cuando efectivamente se inició.

El alegato de conclusiones de la demandante analiza, desde el punto de vista probatorio los documentos que en su opinión sirven de soporte a esta pretensión.

Los mencionados argumentos de la actora son rechazados por el INV quien se extraña de que la concesionaria pretenda reclamarle los gastos administrativos en que ha incurrido uno de sus subcontratistas, toda vez que esta entidad estatal carecía de cualquier relación con Dragados y Construcciones S.A. A lo anterior agrega, según se lee a folios 82 y 83 del escrito de contestación de la demanda:

Si bien una entidad puede establecer un porcentaje de gastos, esto no significa que realmente incurra en ellos, adicionalmente, al no ejecutarse la obra en las oportunidades previstas, ese porcentaje necesariamente disminuye, (por ejemplo: al no recibir ingreso, no tiene que pagar impuestos) pero en la demanda se cobra el valor pleno sin tener en cuenta estas consideraciones.

No (sic) sorprende como Dragados S.A., puede utilizar dos metodologías diferentes, ambas según le reporten un mayor beneficio, así se presenta en la reclamación que se instaura en la demanda: Al asignar costos a un proyecto específico utiliza la metodología de aplicar un porcentaje sobre el total de ingresos de ese proyecto ya su vez, utiliza la metodología de asignar costo dependiendo del ingreso posible de facturación de cada uno de los proyectos que tienen contratados simultáneamente, determinando el porcentaje de asignación, como el ingreso de un proyecto sobre el total de ingresos de la firma (asignación que hizo en el caso de asignar costos a los proyectos de concesión carretera a Villavicencio y segunda pista del aeropuerto).

Si observamos la certificación de Artur Andersen para 1995, en los ingresos totales percibidos por la firma Dragados Casa Matriz, el ingreso que hubiera percibido por el proyecto de construcción de la carretera no hubiera representado ni siquiera el 0.2% de la facturación.

Las posiciones antagónicas que se han sintetizado han sido analizadas por el tribunal, quien para decidir ha hecho las siguientes consideraciones:

• Si bien el contrato de construcción entre Dragados y Construcciones S.A., y Coviandes solo se celebró el 27 de febrero de 1996, desde la presentación de la propuesta en la licitación pública 66 de 1993 y durante la negociación directa del contrato, era claro para ambas partes y para el propio INV que quien tendría a su cargo la construcción de la vía sería la primera de las compañías mencionadas. Así se desprende de los siguientes documentos:

* Propuesta de financiamiento para la licitación 66 de 1993, donde al referirse a los costos de construcción de obras civiles (fl. 1119 del cdno. de pbas. 4), se afirma que la obra sería adelantada por Dragados;

* Oficio de 4 de abril de 1994 (fl. 1374 del cdno. de pbas. 4), dirigido por la Corporación Financiera de los Andes S.A., y Dragados y Construcciones S.A., al INV, donde le ofrecen un descuento en el valor de la obra;

* El convenio de asociación suscrito por Corfiandes S.A., y Dragados y Construcciones S.A., para presentar la propuesta en la mencionada licitación 066 de 1993, que obra a folios 929 y siguientes del cuaderno de pruebas 4, donde se lee:

Las partes han convenido que, para el caso de resultar adjudicatarias del contrato, la sociedad que se promete constituir contratará el diseño, suministro de equipos, construcción de obras civiles, montaje y pruebas que comprende el proyecto, con la sociedad constructora Dragados y Construcciones S.A., (en adelante, “el constructor”), así como la asesoría permanente en la explotación y mantenimiento de la carretera.

• Dragados y Construcciones S.A., como subcontratista del concesionario, estaba preparado para iniciar la construcción desde el 1º de febrero de 1995, si bien para la época continuaba ejecutando para Coviandes labores de diseño que le fueron pagadas en virtud de lo convenido en contrato especialmente suscrito con este específico objeto. Prueba de ello la constituyen las reservas de equipos que, independientemente de que luego debieran haber sido anuladas en aras de la mitigación del daño, tuvieron lugar, según consta en el dictamen de los señores peritos ingenieros, a folio el 30, desde el 11 noviembre de 1994.

• Igualmente es claro que las actividades que Coviandes centró en el objetivo de salvar la ejecución de la concesión, fueron permanentemente acompañadas por Dragados y Construcciones S.A., firma esta que dio soporte al diseño y análisis de las distintas alternativas que se estudiaron para sacar adelante el proyecto. Así se desprende de las ya mencionadas actas de la junta directiva del INV.

Igualmente, para valorar la actividad de Dragados y Construcciones S.A., en este tema, considera necesario el tribunal transcribir la declaración de parte del ingeniero Alberto Mariño, en lo pertinente:

“Doctor Suescún: Ingeniero ¿por qué no nos cuenta digamos la relación de Dragados y Coviandes y cómo es el mecanismo interno de la toma de decisiones?

Doctor Mariño: En estos contratos de concesión hay una relación fundamental en la primera etapa del contrato, es la relación entre el concesionario y el constructor y yo diría que de eso depende muchísimo el éxito del proyecto, el éxito y la obtención de la rentabilidad, que uno logre la rentabilidad esperada del proyecto. En el caso de los contratos de primera generación hay sociedades que han sido manejadas casi el 100% por constructores y han manejado el contrato de concesión como un contrato de construcción y hoy por hoy tienen dificultades financieras. En el caso específico nuestro, había un concesionario que tenía la experiencia de concesionario y me refiero a Dragados en su parte de concesiones y un socio financiero en ese caso era Corfiandes que digamos no sabía del negocio de concesiones pero sí sabía del negocio financiero. Sin embargo, durante la primera etapa es fundamental como sociedad concesionaria no ir a acordar absolutamente nada que perjudique así lo llamemos a una sociedad constructora que participa de ese contrato de concesión, la relación es concesionario instituto pero el constructor puede verse afectado de cualquier decisión que tome esta sociedad concesionaria, máximo en el caso específico de nosotros en que el contrato digamos cuando se comienzan a conocer los diseños pues comienzan a llegar una serie de planteamientos por parte del instituto que podían estar modificando todas las previsiones que nuestro constructor hubiera podido tener al momento de hacer su oferta y al momento de tener en cuenta todos los precios unitarios que sirvieron de base para valorar la obra que se iba a ejecutar en el contrato original. En ese tipo de negociaciones si uno no tiene cuidado, yo como concesionario de golpe puedo pensar en que estoy haciendo una negociación que es buena para la concesionaria pero que de alguna manera puede no ser buena para el constructor, todo con base en lo que me esté planteando el Instituto Nacional de Vías y en aras a que el proyecto salga adelante. Nosotros llegamos Coviandes con Dragados como su constructor me parece que llegamos a una relación ideal, que fue mire, yo Coviandes no voy a negociar absolutamente nada con el Instituto que vaya en perjuicio suyo y así vamos a ir los dos de la mano a sacar este proyecto adelante pero sin que usted se perjudique ni igual porque el constructor en algún momento dado puede plantear soluciones de constructor que no son las óptimas para un proyecto de concesión, En estos proyectos de concesión durante la construcción aun cuando yo tenga socios constructores hay intereses muchas veces encontrados y es difícil poner de un lado al constructor haciendo las veces de subcontratista si e él también es socio de eso mío, eso es bastante complejo en estos contratos por concesión y por eso lo fundamental era eso, yo no voy a renunciar negociar como concesionario nada que vaya en perjuicio suyo, vamos a sacar el proyecto adelante y digamos que eso fue lo que nos dio luz verde para hacer todos los estudios de las opciones y para tener una, digamos, para llegar casi a los acuerdos que llegamos con el Instituto donde todo estaba el primer contrato de construcción que se firma entre Dragados y Coviandes es todo sujeto, todo está sujeto a lo que finalmente acordemos con el Instituto. No había, pues, había algunas cosas definidas de lo que sería la relación entre Dragados y el concesionario, sobretodo lo que era planos, alcance, el mismo costo de las obras, las etapas posibles del contrato, todo estaba sujeto a lo que pudiéramos acordar con el Instituto. Ese digamos fue el primer contrato de obra porque había anteriormente había firmado dos contratos o dos acuerdos para la elaboración de los diseños, únicamente la elaboración de los diseños con el fin de básicamente poderle hacer los pagos a Dragados de los diseños que ellos venían elaborando, el primero si mal no recuerdo es un contrato donde se le pagan los diseños iniciales y eso fue tal vez a finales del año 94 y el segundo fue es un acuerdo para poderle pagar a Dragados gran parte de las inversiones que habían hecho en todo lo que eran los sondeos del túnel, los alquileres de helicópteros para poder hacer la exploración de suelos del túnel. Viene este que digo que era un, ya más para regular la relación entre Dragados y nosotros, siempre entendiendo que la concesionaria tenía digamos como principio fundamental no solo defender sus intereses sino los de su constructor en todo lo que se viera afectado en las negociaciones., Eso digamos básicamente era y fue el principio de ese contrato y de todas las relaciones que hemos manejado con Dragados. Cuando se firman las dos actas de acuerdo la del 19 de abril y la del 28 de mayo pues se firma ya un contrato para precisar y sacar quitar del aire entre comillas una cantidad de cosas que habían quedado sujetas digamos a lo que se acordara con el instituto, ya le ponemos plazo, ya le ponemos valor, todo lo que habíamos acordado básicamente con el Instituto Nacional de Vías.

Doctor Suescún: Ingeniero cuando usted señala que había como principio el hecho de que Coviandes no negociaría nada que fuera en detrimento del constructor, eso qué quiere decir, que en materia de construcción Dragados era el que decidía lo que se tenía que acordar o tenía un derecho de veto y en caso de que hubiese divergencia del hecho de opiniones, cómo se resolvía la situación en el seno de la junta.

Doctor Mariño: Nosotros, digamos, el principio con estas alternativas que todavía podía estar planteando el Instituto, uno de golpe podía llegar a que el Instituto le dijera eran todas hipótesis pero se podría llegar a que el instituto dijera mire hagamos la obra en 8 años, entonces en 8 años hacer una inversión para un constructor por un monto equis (X), pues no es lo mismo hacerlo digamos en año y medio o en dos años que hacerla a 8 años normalmente sus costos de permanencia, sus gastos generales etc., etc., pueden haber inconvenientes. Segundo: estábamos en proceso de discusión de los precios unitarios del túnel, del plazo de construcción del túnel, entonces de golpe alguien podía decir hombre bájele de 36 meses a 35 meses, los de Dragados decían no, porque ese mes puede implicarme, y eso era así, unas multas enormes sino que nosotros hemos hecho todos nuestros cálculos y nos da que son 36 meses. La sociedad como estaba conformada, la sociedad estaba conformada 60% por Corfiandes y 40% en por Dragados, en teoría digamos que podría haberse llegado a que en su junta se hubiera tomado alguna decisión por mayoría, es decir bueno vea vamos a negociar este punto, pero nosotros pensamos que ese no era el caso y que en la parte de construcción pues finalmente el socio que conocía esa parte era Dragados y que nosotros debíamos darle toda nuestra confianza en lo que él nos dijera, así como el nos estaba dando toda la confianza en todo lo que nosotros dijéramos en la parte financiera y con las cifras que estaban arrojando los modelos y las corridas financieras el proyecto podía ser o no ser financiado. Esto fue digamos un acuerdo que sirvió para sacar el proyecto adelante. El derecho de esto veto podría haber existido, digo podría haber existido porque el contrato si mi memoria no me falla, sí decía expresamente que nosotros no debíamos negociar temas de construcción si Dragados no estaba de acuerdo. Eso qué implicó, que hubiera implicado, y yo sí podía haber negociado el tema de construcción pero el desacuerdo digamos me hubiera implicado a mí como concesionaria un pleito con Dragados, pero finalmente yo si lo que, digamos lo que concluyo es que el socio que conocía la parte de construcción era Dragados, teníamos desde el principio el acuerdo, el compromiso desde la propia licitación que todo lo que tuviera que ver con el diseño de la construcción, iba a ser ejecutado por Dragados e igualmente existía digamos el acuerdo de que ese riesgo enseño de diseño y ese riesgo de construcción y así quedó plasmado en el contrato, que era un riesgo que quedaba a cargo de Dragados. Nosotros como concesionario le trasladamos todos los riesgos de construcción a nuestro constructor, si no me aprueban algo, o si la obra que yo ejecute al final en mayo ahora lo que a mi me aprueba el instituto todo ese riesgo lo corre Dragados, entonces lo lógico era que nosotros nos fuéramos de la mano con Dragados y aceptáramos todo lo que él nos estaba diciendo en ese tema de la negociación.

Igualmente, se considera necesario resaltar la declaración del Ingeniero Manuel Patiño Cajide, en cuanto afirma:

Doctor Suescún: Una pregunta más ingeniero, digamos el propósito de este proceso es básicamente lograr digamos la pretensión del concesionario es lograr el reembolso de ciertos gastos en que debió incurrir en razón precisamente del desplazamiento de las fechas para el inicio de la construcción, son los costos de stand by de maquinaria, ciertos costos de funcionamiento de la oficina de Dragados en Colombia y también ciertos costos de la matriz o sea de las oficinas centrales de Dragados en España, gastos de administración, de personal y en fin dedicados a este proyecto. Eso quiere decir que todos esos gastos repercutieron inicialmente en el patrimonio de Dragados como subcontratista del consorcio. Yo quisiera que me dijera digamos cuál fue el proceso para digamos determinar internamente entre Dragados y el consorcio estos temas digamos de los mayores costos, Dragados presentó un reclamo al consorcio, qué respuesta recibió del consorcio, en fin este tipo de cosas.

Señor Patiño: Bueno, Dragados en la época en que se iba a movilizar, iba a montar la maquinaria, es decir en diciembre pues anunció al consorcio la movilización de la maquinaria y luego en todo este proceso pues hubo una relación, lo que estaba previsto era una relación era un contrato transparente, es decir el consorcio tiene un cliente que es el Instituto Nacional de Vías, Dragados tiene un cliente que es el consorcio, es la concesionaria y la relación de todo lo que afecta a la constructora es una relación absolutamente transparente que reclama al consorcio y este reclama al Instituto Nacional de Vías, todos estos medios y todas estas circunstancias se fueron puntualmente pues anunciando, que es lo mismo que figura imagínese en la correspondencia en la documentación que se haya recopilado e incluso puedo decir que antes no lo he mencionado, que llegamos a construir el campamento, el campamento estaba construido, que además hay constancia oficial porque se alquiló el predio a en el alto del ramo al distrito de carreteras no sé si era 7 o no sé que distrito de la carretera que alquiló el predio y se tiró un galpón que había, a condición de hacer uno nuevo y dejarlo en propiedad de, incluso se llegó a acondicionar la zona de las fuentes materiales de la planta de machaqueo y además se necesitaba construir todo lo que era la obra civil de la planta de machaqueo porque evidentemente no lo he mencionado antes tampoco pero hay unas necesidades muy fuertes de agregados y de elementos para hacer la carpeta, las diferentes carpetas de firme que se van produciendo antes de construirlas para tener un stock y todo eso se estaba haciendo y se estaba. Incluso yo tengo obra en poder de Dragados el contrato de arrendamiento de cesión o no sé cómo sea el término Distrito 7 era concretamente se hizo a través del interventor, había un predio y nosotros compramos parte ...

Doctor Suescún: A lo mejor esta pregunta pues no tiene que ver con sus actividades pero yo quería saber simplemente ¿si Dragados por estos mayores costos presentó una reclamación, una factura, una cuenta de cobro a Coviandes y cuál fue la reacción de Coviandes, lo aceptó o dijo espérese terminamos el pleito con el Instituto Nacional de Vías y después yo le contesto su reclamo, cómo fue ese manejo?.

Señor Patiño: Yo digo que las razones son Dragados tiene un interlocutor con el Invías que es Coviandes y Dragados lo que le presenta a Coviandes en este caso la reclamación está ... al Instituto Nacional de Vías que ya al final ha buscado este arbitraje, hecho incluso en las negociaciones que hubo que se firmó el acuerdo de abril para luego en mayo hacer la solución definitiva en el año 96, en esas discusiones se puso sobre el tapete sobre la mesa de negociación los gastos en que había incurrido la concesionaria, los gastos en que había incurrido el constructor que forman parte incluso cuando se hicieron las corridas, las corridas financieras se dijo de no tener en cuenta estos gastos y que serían pues evidentemente cada uno tenía sus razones para reclamarlas o no, de eso hay constancia incluso en el Instituto Nacional de Vías en el mes de abril del año 96 y antes evidentemente con ya fechas exactas porque este es un proceso que va cuando está una obra o un proyecto parado el proceso continúa muchos o pocos gastos continúan hasta que evidentemente se decide o continuar el proyecto o suspender el proyecto, evidentemente”. (resaltado fuera del original)

Así, del análisis probatorio anterior, resulta evidente que Dragados y Construcciones S.A., en su condición de constructor dentro de la concesión prevista en el contrato 444 de 1994, durante el período comprendido entre el 1º de febrero de 1995 y el 28 de mayo de 1996, desarrolló actividades que excedieron el ámbito de gestión propio de la labor de diseño y programación y que se tuvieron que reflejar en sus costos administrativos por cuanto se orientaron a la preparación de la ejecución de la obra y al análisis de alternativas y soluciones que permitieran continuar con el proyecto de construcción de la vía Bogotá Villavicencio.

• Ahora bien, como en las actas de la junta directiva de Coviandes aparecen varias referencias a problemas surgidos durante la negociación del contrato de obra que había de celebrarse con Dragados y Construcciones y que dieron lugar a que inclusive se llegara a mencionar la posibilidad de recurrir a otro constructor, debe el tribunal manifestarse al respecto trayendo a colación y reiterando que resulta evidente que la vinculación de Dragados y Construcciones como constructora de la vía a Villavicencio tuvo lugar, desde el punto de vista material, desde el momento mismo de la presentación de la oferta en la licitación 066 de 1993.

Los documentos relacionados en apartes anteriores de este laudo, hacen evidente que desde cuando se presentaron Corfiandes y Dragados y Construcciones S.A. a la licitación 66 de 1993 y cuando se llevó a cabo la negociación directa del que luego se denominaría contrato 444 de 1994, había un acuerdo de voluntades en virtud del cual la segunda de las compañías mencionadas sería la constructora del proyecto. Además, fue sobre esa base que, teniendo en consideración las condiciones de la futura socia española de Coviandes como constructora, fue adjudicado el proyecto en los términos que se presentan hoy al tribunal. Que la formalización de este compromiso hubiese ocurrido con posterioridad resulta pues, secundario frente a la realidad de que si hubiese sido posible para la concesionaria iniciar la obra el 1º de febrero Dragados habría tenido que comenzar la ejecución de los trabajos respectivos, así no se hubiesen terminado de acordar las condiciones que al detalle habrían de señalar el cauce a la relación concesionaria-constructor.

• De otra parte, el tribunal encuentra que efectivamente en el cálculo del valor de la obra presentado en la oferta para la adjudicación de la concesión, se incluyeron unos gastos administrativos de Dragados equivalentes al 3% del valor del contrato de obra, presupuestado para la licitación 66 de 1993, en cuarenta y un mil cuatrocientos trece millones setecientos sesenta y seis mil pesos ($ 41.413.766 mil), según consta en propuesta de oferta que obra a páginas 8795 y siguientes del cuaderno principal de pruebas.

• Además, frente a estos indicadores, necesarios para determinar el monto de los gastos administrativos de la matriz, no era posible la mitigación del daño, toda vez que, dada la naturaleza del contrato de obra, en dichos gastos se incurrió independientemente de que hubiese sido posible o no prever la paralización del contrato de concesión desde el 30 de marzo de 1995, en la medida en que el subcontratista estaba disponible efectivamente para cumplir actividades relacionadas con la obra desde el 1º de febrero de 1995 y luego debió continuar trabajando en la fórmula de reestructuración de la concesión junto con Coviandes y el lNV, con el fin de hacerla viable.

• En el material probatorio que obra en el proceso, particularmente en las actas de la junta directiva de Coviandes y en el dictamen de los peritos ingenieros consta que Dragados y Construcciones S.A., inició actividades destinadas a reserva de maquinaria desde octubre de 1994, lo que confirma que su actividad como constructor se inició en esta época y lo que justifica que se reconozca como período de causación del daño que se reclama el lapso de veinte meses (20) que reclama la demandante.

• Para calcular estos gastos tendrá en cuenta el tribunal el porcentaje previsto en la propuesta de oferta ya mencionada, pero referida al valor pactado para la construcción en el contrato 444 de 1994, es decir, a la suma de cincuenta y seis mil millones de pesos ($ 56.000.000.000) y se abstiene de considerar la fórmula propuesta por la señora demandante, toda vez que la considera innecesaria dada la claridad de los cálculos previstos por Dragados y Construcciones S.A., para los gastos de la matriz, tal como aparece en la ya mencionada oferta.

La determinación de este perjuicio está dada por las siguientes bases: el 3% del valor total de la construcción ($ 56.000 millones), se divide por el período de construcción (22 meses) y se multiplica por el período durante el cual se causó el perjuicio, de octubre de 1994 a mayo de 1996 (20 meses), operación que arroja, a precios de 1994, un monto total por concepto de gastos generales de la matriz de $ 1.527.272.727.27.

1.4.4.2.3. Costos generales de la sucursal dragados en Colombia

La demandante reclama, además de los gastos generales de la casa matriz de Dragados y Construcciones S.A., los de la sucursal en Colombia, la cual, durante los primeros 15 meses del contrato solamente desarrolló labores relacionadas con la carretera Bogotá-Villavicencio; para soportar esta pretensión la demandante se remite a los siguientes anexos del escrito de convocatoria:

* Anexo 16, cuadro de cálculo de reclamación por concepto de gastos administrativos gerencia Colombia;

* Certificado de Arthur Andersen que obra como anexo 6.

Discrimina, además, los gastos entre los costos generales atribuibles a la demora en el inicio de las obras y gastos de la gerencia de la sucursal. Respecto de estos últimos se lee en la demanda:

En relación con los costos de gerencia de la sucursal, es de advertir que los funcionarios de nacionalidad española devengan, de acuerdo con sus contratos, parte de su salario en Colombia y en pesos colombianos, y parte en España, en pesetas. La cifra anterior ha tenido en consideración en relación con los costos laborales tan solo los gastos en pesos, realizados en Colombia por la sucursal de Dragados. Por ello debe adicionarse esta suma con el valor de $ 273.357.371, que representa el sobrecosto de la compañía por concepto de la parte del salario pagado en pesetas a los señores Jesús Brezo y Faustino Muñoz, tal como consta en los respectivos certificados de la firma auditora ...”.

Por su parte el INV, en la contestación de la demanda, afirma (pág. 83): En primer término, olvida Coviandes el hecho de que parte de los diseños elaborados durante la reestructuración del contrato son otra de las actividades realizadas por su subcontratista en ese período, actividad que fue reconocida por el Invías en su totalidad, y la cual, debe cubrir los costos de administración de la sucursal en Colombia durante la etapa en estudio. Este detalle, olvidado a la hora de elaborar la demanda, aplica igualmente para los casos de la matriz y de la disponibilidad de personal.

No obstante lo anterior, vale la pena anotar que Coviandes en su reclamación distribuye a partir de mayo de 1996 los gastos de la sucursal en Colombia entre el proyecto de la segunda pista del Aeropuerto El Dorado y la vía Bogotá-Cáqueza. La Aeronáutica Civil, en oficio SP-98.1126 de 15 de octubre de 1998, suscrito por el doctor Álvaro Monsalve Sáenz, secretario aeroportuario, informó a esta entidad que el informe mensual 1 de la obra a que usted se refiere correspondió al mes de enero de 1996 y no a mayo, sin incluir el tiempo de preparación de la propuesta, trámites preoperativos, que en esta reclamación le cobran al Invías; y además, que en dicha época la dirección técnica de la obra era realizada por el ingeniero Rafael Molina Trilla, quien según lo afirmado por Coviandes en la demanda era parte del personal exclusivo para el proyecto Bogotá-Cáqueza, y se encontraba inactivo.

Para resolver considera el tribunal:

• Como la actora busca en esta pretensión no solo la reparación concerniente a los gastos generales de la sucursal Colombia, dentro de los cuales están los costos laborales incurridos en pesos, sino también la recuperación de los salarios pagados en pesetas a algunos de sus funcionarios, el tribunal analizará cada uno de estos componentes por separado.

Los gastos generales de la sucursal Colombia aparecen probados claramente en el dictamen pericial contable financiero, a folios 120 a 123, así como en la aclaración al mismo, a folios 17 y siguientes, donde se analizan desde octubre de 1994 a junio de 1996, los siguientes rubros: gastos de personal-mano de obra; gastos de personal, varias subcuentas; honorarios; impuestos; arrendamientos; servicios; mantenimiento y reparación; gastos de viaje y gastos diversos. Igualmente, en el documento denominado propuesta de oferta que obra a folios 8795 y siguientes del cuaderno 22 de pruebas, relacionado con el valor de los gastos administrativos dentro del contrato de obra, aparece, en el rubro denominado delegación, un 2% del valor total de la misma.

• El análisis anterior, unido a la claridad que arrojan la prueba testimonial y documental, así como el mismo dictamen pericial, muestran cómo la reclamación por razón de gastos generales de la sucursal de Dragados y Construcciones S.A., tiene soporte jurídico y fáctico. En primer término dichos gastos estaban incluidos en el valor del contrato de obra como parte del precio que esperaba recibir la constructora española y de otro, aparece que a partir de octubre de 1994, además de dar cumplimiento a sus obligaciones derivadas del contrato de consultoría y diseño y después a adelantar los preparativos para iniciar la obra, también dedicó sus esfuerzos a dar el respaldo técnico necesario a Coviandes S.A., en la búsqueda de alternativas para hacer viable el contrato 444 de 1994; estas últimas actividades de la sucursal se extendieron hasta mayo de 1996. Por esta razón el tribunal considera que en lo que hace a este aspecto la pretensión debe prosperar, respecto de los gastos incurridos entre octubre de 1994 (cuando se iniciaron los preparativos de la construcción) y el 28 de mayo de 1996, fecha de suscripción del acta, a partir de la cual las partes consideraron los nuevos términos de ejecución de la vía a Villavicencio. En este punto, además, debe el tribunal llamar la atención de las partes en el sentido de que no se probó por parte del INV que Dragados y Construcciones S.A., esté imputando a este rubro los gastos en que incurrió con motivo de la elaboración de la propuesta que presentó para la adjudicación de la construcción de la segunda pista del aeropuerto El Dorado.

Por lo que hace a los salarios pagados en pesetas a los señores Jesús Brezo y Faustino Muñoz, con fundamento precisamente en las certificaciones que obran a folios 8876 y 8883 del cuaderno 22 de pruebas y que muestra que dichos salarios fueron cancelados por la matriz, el tribunal procede a negar la pretensión pues los entiende comprendidos dentro de los gastos generales de esta última, es decir y por lo tanto entiende que ha operado la respectiva reparación con la condena a pagar los mayores costos administrativos de esta última, toda vez que de acuerdo con los convenios internos entre la concesionaria y el constructor, este último precisó y limitó lo concerniente al reconocimiento de sus costos generales, tanto de la matriz como de la sucursal, al 3% y al 2%, respectivamente, del precio del contrato de obra.

En consecuencia, respecto de costos generales de la sucursal de Dragados en Colombia se condenará al INV a pagar a la concesionaria la suma que se detalla a continuación a cuyo cálculo procede con base en el texto mismo de la oferta de construcción a que ha se ha hecho referencia, la cual contiene en el rubro de los gastos de delegación la valoración máxima que por este concepto previó la subcontratista recibir del concesionario y que constituye el tope máximo que este debería haber pagado a aquella por este concepto.

La determinación de este perjuicio está dada por las siguientes bases: el 2% del valor total de la construcción ($ 56.000 millones), se divide por el período de construcción (22 meses) y se multiplica por el período durante el cual se causó el perjuicio, de octubre de 1994 a mayo de 1996 (20 meses), operación que arroja, a precios de 1994, un monto total por concepto de gastos generales de la sucursal de $ 1.018.181.818.18.

1.4.4.2.4. Costos de disponibilidad de personal asignado al proyecto durante el período de la demora y otros costos particulares del proyecto

Hace consistir la demandante esta pretensión en la recuperación de los costos de personal pagados en pesos colombianos, “Junto con costos de habitación, transporte, y costos administrativos específicos del proyecto”, según certificado del revisor fiscal (anexo 17), así como los costos de personal pagados en pesetas, de conformidad con el anexo 8 (t. 22, núm. 22.2.8 de pbas.). Entre estos últimos se incluyen los salarios en pesetas de los ingenieros Manuel Patiño, Enrique Calafat y Rafael Molina.

Dado que el tribunal ha reconocido los gastos administrativos de la matriz y de la sucursal de Dragados y Construcciones S.A., en los porcentajes acordados entre esta firma y Coviandes, no encuentra sustento alguno para pagar los gastos que se reclaman en esta pretensión, por cuanto, como ya se anotó, a estos porcentajes limitó el constructor el reconocimiento de sus costos administrativos. Como consecuencia de lo anterior, procede el tribunal anegar esta pretensión, no sin llamar la atención sobre el alcance de cualquier acción reparatoria patrimonial, que se limita a buscar el restablecimiento de la situación de la víctima al momento en que sufrió el daño, sin que pueda llegar a entenderse como un mecanismo de enriquecimiento.

1.4.4.2.5. Costos de disponibilidad de maquinaria

Dentro de las pretensiones indemnizatorias formuladas por Coviandes —más concretamente dentro de las que se refieren a los perjuicios sufridos por esta, derivados de los incumplimientos imputables al INV., que a su turno la condujeron a violar sus compromisos frente al constructor, surgiendo así la obligación que tiene de resarcirlo— se encuentran los mayores costos incurridos por dicho constructor por una más prolongada disponibilidad de la maquinaria.

Esa más prolongada disponibilidad la calcula la convocante en 20 meses, que se extienden desde el 1º de febrero de 1995 hasta el 26 de septiembre de 1996.

Para respaldar esta reclamación la concesionaria arguye en su alegato de conclusión, que, de conformidad con lo establecido en el contrato, la etapa de construcción debía comenzar el 1º de febrero de 1995, fecha para la cual el constructor debía tener los equipos necesarios en el sitio de obra. Para este propósito, tomando en consideración los tiempos requeridos para el transporte y nacionalización de la maquinaria, esta debía estar disponible con dos meses de anticipación, vale decir, desde principios de diciembre de 1994, tal como se lo informó Dragados a Coviandes mediante comunicación 0122 del 21 de noviembre de 1994 (pba. 8.7 de la demanda).

Según lo afirma la concesionaria, encontrándose reservada la maquinaria requerida, sobrevinieron las distintas circunstancias que postergaron la iniciación de la construcción y que borraron toda certidumbre sobre la fecha en que habrían de comenzar los trabajos. Esta situación se extendió por muchos meses, durante los cuales el constructor mantuvo reservados en origen los equipos, es decir, en disponibilidad para el proyecto, a la espera de que se definiera el momento de dar comienzo a las obras.

Como se señaló, la concesionaria calcula el tiempo de mayor disponibilidad de los equipos desde la fecha contractualmente establecida para el inicio de las obras, ya transportado el equipo hasta el sitio de la construcción, 1º de febrero de 1995, hasta la fecha convenida en el acta de acuerdo del 29 de mayo de 1996 para el inicio efectivo de las obras (en concordancia con el acta de compromiso de 19 de abril de 1996) y ya transportado el equipo hasta el sitio de construcción, esto es, tres meses después de la notificación que hiciera el Invías al concesionario sobre la obtención del certificado de vigencias futuras”. Todos los requisitos establecidos por las partes para la entrada en vigencia del Acta de iniciación de la etapa de construcción se cumplieron el 25 de junio de 1996 (prueba 7.8 de la demanda), de suerte que, según lo puntualiza Coviandes, “a partir del día siguiente, el 26 de junio de 1996, se inició el plazo de tres meses para la movilización del constructor, de modo que el inicio efectivo de la construcción se dio el 26 de septiembre de 1996”, fecha hasta la cual, a juicio de la concesionaria, se prolonga el período de mayor disponibilidad de la maquinaria, con lo cual se alcanzan los 20 meses que la convocante alega.

Los peritos ingenieros revisaron el procedimiento empleado por Dragados y Construcciones para la reserva de la maquinaria, habiendo precisado que esta reserva quedó en firme desde que la sucursal colombiana de dicha empresa encontró aceptables el equipo y el costo ofrecidos por la Central de Maquinaria y Parque Central de Maquinaria de Dragados, con lo cual la mencionada sucursal colocó las “órdenes de traslado de maquinaria”, OTM, quedando así consolidada la reserva.

Con base en la información que recibieron los peritos de parte del constructor, estos prepararon el cuadro 1-1 del dictamen, denominado “Equipo en disponibilidad en Madrid, Ecuador y Chile”. En este cuadro se muestra la ubicación de cada máquina, junto con sus características y especificaciones, así como la fecha de su correspondiente OTM, que es la fecha en que se hizo su reserva.

Para los peritos, “el tiempo de disponibilidad o “stand by” de todas estas máquinas es desde la fecha de la OTM hasta el 26 de junio de 1996, cuando entró en vigencia el acta de acuerdo de mayo 28 de 1996 y se inició el período de movilización de los equipos a la obra ...”.

Si bien la cláusula 10 del contrato 444 de 1994 estableció la obligación para el concesionario de situar los equipos de construcción en el lugar de las obras, los peritos justifican la decisión de Dragados de mantener la maquinaria en los lugares de origen, en especial en el Parque de Maquinaria en Madrid, España, pues mientras no se determinara la fecha de iniciación de la construcción era aconsejable no movilizarlos, pues esto implica riesgos innecesarios y extra-costos por seguros, bodegaje y custodia.

Según los peritos ingenieros, los métodos de reserva y costeo de maquinaria empleado por Dragados se ajustan a las prácticas internacionales de la ingeniería de construcción. Agregan, que en 1994 Dragados obtuvo la certificación IS09001 de aseguramiento de calidad, lo que “exige a la empresa un fiel cumplimiento de todas las normas y procedimientos de calidad, incluyendo los aplicables al suministro de equipos por parte del Parque Central de Maquinaria y a los cánones de arrendamiento de dichos equipos, todo lo cual redunda en mayor seguridad y confiabilidad para los clientes”.

Respecto del cálculo de cánones de arrendamiento, los peritos puntualizan que la Central de Maquinaria y el Parque Central de Maquinaria ceden los equipos a la sucursal que los solicita “bajo el régimen de alquiler mensual o alternativamente bajo el régimen de una tasa mensual combinada con una tasa adicional por hora trabajada. El alquiler mensual se calcula con base en el costo de amortización de la inversión de cada máquina, que es un valor mensual fijo, al cual se aplican unos intereses que determina la empresa, independientemente de que la máquina sea nueva o usada”. Precisan los peritos que la tasa de interés que se utilizó en este caso es del 9% anual en pesetas, que es la misma prevista en el “manual de costos de maquinaria” elaborado por Seopan y Atemcop de Madrid en febrero de 1994, tasa que, según los peritos, es razonable.

Sobre el costo del “stand by” para Dragados los expertos señalan que este se determina con base en el costo de propiedad del equipo en disponibilidad, más el costo de seguros y bodegaje, desde la fecha de la reserva hasta la de su despacho a Colombia para la construcción de la carretera Bogotá-Villavicencio. Sin embargo, en cuanto al costo de propiedad los peritos especifican que se reemplazó el valor inicial del equipo por el valor de reposición, que en su opinión “es más lógico que el valor de compra”. A ese costo se le aplica el mencionado interés del 9%.

También es del caso señalar que, según apreciaciones de los peritos, los equipos que reservó Dragados para la obra a que nos referimos, son equipos modernos, adecuados y normalmente utilizados para la construcción de una carretera de montaña, como la del sector Bogotá-Caqueza-K55+000. Así mismo, esta maquinaria es igual o equivalente a la ofrecida por la concesionaria en su propuesta presentada al Invías.

De otra parte, en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen inicial, los peritos ingenieros formularon precisiones adicionales que tienen relevancia para las determinaciones que habrá de adoptar el tribunal. Dentro de tales materias cabe mencionar la relativa a la oportunidad y conveniencia de la reserva de la maquinaria, dependiendo del orden de las actividades que el constructor debía llevar a cabo. A este respecto los expertos afirmaron que “los primeros equipos que se requerían para la iniciación de la obra en febrero de 1995, eran los equipos de movimiento de tierra y los equipos de trituración que tenían que ser acondicionados e instalados para iniciar la producción de agregados ...; otros equipos, tales como los compactadores vibratorios, las volqueta Dumper CA T769 y las motoniveladoras solo se requerían más tarde cuando se iniciara el proceso de colocación de sub bases, bases y pavimentos y por lo tanto estas máquinas podían ser reservadas en fechas posteriores a las de los equipos que se requerían para la iniciación de la obra”.

Es del caso resaltar que, por petición del señor apoderado del Invías, los peritos hicieron en el escrito de aclaraciones varios ejercicios tendientes a comparar las tarifas de la maquinaria aplicadas por Dragados para el cálculo del costo del stand by, con las que resultarían de acoger la metodología de ACIC. Los resultados de estos ejercicios aparecen en los cuadro III-2 y III-3, en los que se observa que la tarifa de ACIC es varias veces superior a la empleada por Dragados.

Para el adecuado análisis de la reclamación relativa al costo de la mayor disponibilidad de la maquinaria, el tribunal considera necesario tomar en consideración las aseveraciones hechas por el ingeniero Manuel Patiño Cajide, quien fuera, por parte de Dragados, director del proyecto desde septiembre de 1994 hasta septiembre de 1996. Dicho ingeniero rindió testimonio en la audiencia celebrada el 17 de mayo de 2000, en cuya acta se recogen las siguientes manifestaciones:

Con esa propuesta del parque de maquinaria, de maquinaria equivalente automáticamente Dragados, Dragados Colombia o la sede de Colombia pues acepta y desde ese momento quedan reservadas para la obra y se procede como he dicho ayer a acondicionarlas a repararlas si tiene lugar, dentro de esa relación de maquinaria y no sería el caso de esta circunstancia pero se hubiera dado el caso de que Dragados no dispusiera en ese momento pues el parque pues plantearía una alternativa de compra o de alquiler o habría que buscarla por otro lugar por otro lado. Entonces la maquinaria se previó siempre dos meses antes de que comenzase la actividad para la que estaba prevista, en el caso de alguna sola maquinaria para que nos hagamos una idea si la construcción de toda la obra pues eran 22 meses, pues el 60%, el 70% de los equipos están dedicados a la primera actividad que se hace que es el movimiento de tierras o el inicio de uno de los tres túneles pequeños porque iban uno a continuación del otro, y ese fue otro grupo de maquinaria que se pidió y luego hay otra que es una maquinaria polivalente como son las motoniveladoras y los compactadores que básicamente son para hacer las pistas de acceso a la obra, porque la obra antes de la traza nueva para poder ejecutarla hay que hacer un camino de acceso hasta la propia traza y también es una parte pequeña pero es también la primera maquinaria que se pide para esta circunstancia y también se tiene dos meses porque habían unos estimados un mes de traslado de maquinaria y más o menos un mes por problemas de tramitación arancelaria, aduanera y demás tanto en Europa como aquí en Colombia.

... Doctor Suescún:O sea que ya a partir de qué momento digamos se comienza a cargarle al proyecto los costos de reserva de esa maquinaria.

Señor Patiño: La maquinaria en el momento lo que he dicho antes el parque nos hace una propuesta, el parque central de maquinaria de Dragados nos hace una propuesta, o el parque en este caso que estaba en Ecuador o en Chile que también había maquinaria en Chile, nos hacen una propuesta toda a través del parque central, esa propuesta en el momento en que el director de área y el director del Pacto Andino le da el visto bueno, esa maquinaria se autoriza la reparación porque la maquinaria mientras no se utiliza no se repara, en el momento que se va a utilizar pues se repara, se repara pues para una inversión, se autoriza la reparación y en el momento que está reparada pasa a ser formar parte del cargo, la plata de la venta de esa maquinaria se tiene que cargar a código de obra que en este caso eran el 84 me acuerdo que de la carretera Bogotá-Villavicencio. Pasa a formar parte de este proyecto.

Doctor Suescún: Doctor, le pongo un ejemplo no sé si sea real o meramente hipotético, si se adjudica un contrato para hacer una obra como esta y dentro de su planeación de obra o programación de obra usted necesita una determinada maquinaria pero no desde el comienzo, sino pues eso lo tiene que hacer en el mes 14 comenzar a hacer un túnel y supongamos para hacer un túnel se necesita alguna máquina especial que no se requiere para los otros tramos, en qué momento digamos usted tiene desde el mes cero (0) ya su contrato adjudicado, pero ¿solo a partir del mes 14 va a utilizar esa máquina puntual, cuándo la reserva?

Señor Patiño: Él negocia 2 meses antes, o sea la máquina está en Madrid y de Madrid pues la tengo que trasladar, es que se hace por bloques de máquinas, de la máquina en la primera petición que se hizo, se hizo la petición de toda la maquinaria pero la urgente, la inmediata, la perentoria, ... hasta la maquinaria ...

Doctor Suescún: Dígame una cosa, esa reserva de la maquinaria es siempre irreversible? O en qué casos se puede desreservar si hay posibilidad de cancelar ¿esa reserva y se deja de cargar al proyecto su costo?.

Señor Patiño: Bueno, la maquinaria se puede desreservar en cualquier momento, bueno lo que pasa es que hay dos cuestiones, primero hay que cumplir las obligaciones entonces yo no puedo desreservar una maquinaria, si no tengo previsión de no utilizarla y segundo que la maquinaria se puede desreservar y se corre el riesgo de que no se pueda utilizar en su momento en la oportunidad.

Doctor Suescún: Pero volviendo un poco a mi ejemplo anterior que le ponía si va a utilizar una máquina en el mes 14, pero dadas determinadas circunstancias que usted alcanza a decirles en el mes 4 que no la va a necesitar en el 14 sino en el 18, ¿podría desreservarla digamos 4 meses para evitar la generación de esos costos que se le cargan al proyecto y volverla a reservar en el mes 16?

Señor Patiño: Algunas sí, algunas máquinas sí otras porque las han vendido no, tendría que volver a venderlas yo”.

Doctor Suescún: Pero en la medida que sea posible desreservar digamos, se puede retroceder toda la operación y Dragados puede volver a colocar esa máquina en otro proyecto que sí la esté necesitando.

Señor Patiño: Sí, bueno vamos le reservan una máquina y dice yo no utilizo la máquina, entonces uno devuelve la máquina está ahí hasta que no se coloque en otro sitio.

Doctor Suescún: Pero deja digamos de generar costos para el proyecto.

Señor Patiño: Hasta que no me abonen el dinero no. Le expongo un caso, si usted compra un carro y dice no me interesa póngamelo a la venta, el concesionario le devolverá la plata cuando venda el carro.

Doctora Marcela: Entonces a pesar de que toda la que se reserva, hasta que no se coloque nuevamente.

Señor Patiño: Hay una cosa la reserva de máquina, la reserva de la maquinaria será, la reserva de la maquinaria lleva explícitas dos cosas como dije antes, primero la compra de la máquina y reparación de la máquina, o sea la máquina tiene reparación no porque esté en mal estado sino porque tiene muchas piezas de desgaste que son caras y si la máquina no se va a utilizar. No se le añaden las piezas de desgaste a la máquina hasta que la máquina tenga utilización, entonces la lógica de cualquier empresa es en el momento cuando hacemos una reserva de una máquina también sabemos pedimos en qué estado están las máquinas e incluso a lo mejor se adelanta la reserva, porque tiene una reparación que hacer y evidentemente a mí no me cargan la plata hasta que no salga de la reparación, el decir resérveme esa máquina tiene implícitas dos cosas, que ya se invierte una plata en la reparación y automáticamente cuando acabe esa reparación, esa máquina pasa a ser posición de la obra y se le carga al coste de esa máquina a la obra.

Doctora Marcela: Incluyendo la reparación.

Señor Patiño: Incluyendo la reparación evidentemente.

Doctora Marcela: y en el momento en que por X o Y razón se cancelara esa reserva, seguiría generando costos para la obra hasta que se coloque nuevamente?

Señor Patiño: Evidentemente.

Doctora Marcela: No desde el momento de la cancelación.

Señor Patiño: No claro, es lo que estoy diciendo antes, si yo dejo, compro un carro o pago y al cabo de los 2 días le digo al Concesionario vuélveme a vender el carro y hágalo cuando tenga que ... se lo pago.

... Doctora Montes: Muy bien, definida la maquinaria en esta forma y de acuerdo con las características de los trabajos que se iban a hacer, cuál fue la razón por la cual no se trajo la maquinaria en el tiempo que se debía haber traído, según el momento en que estaba previsto la iniciación del contrato.

Señor Patiño: Creo recordar la primera el inicio de las obras era el 1º de febrero, es decir que la maquinaria debía haberse movilizado el 1º de diciembre, pero no se si uno sé que a 1º de diciembre o 1º de febrero, ahora mismo no puedo precisar pero del orden de magnitud, pero recibimos una carta del gerente de concesiones don Alejandro Garzón en la cual nos decía que las obras no iban a dar comienzo en la fecha prevista en el contrato, básicamente decía la carta, entonces pues esto nos preocupó pues primero porque tenía un retraso y segundo porque había que tomar una decisión y es que teníamos que movilizar la maquinaria de Madrid, de Ecuador, de Chile que venía de diferentes puntos de los parques de maquinaria de Dragados y no tuvimos ninguna concreción al respecto, o sea no conocimos la razón por la cual la obra no oficialmente no la conocimos porque la obra no empezaba, como teníamos que cumplir un contrato pues esa maquinaria se cerró, no se llegó a movilizar porque la maquinaria, la maquinaria en traer la maquinaria a Colombia tiene 2 o 3 costes depende donde se entrega el primer coste que hay es el transporte hay un flete pues que puede costar no se 3, 4, o 5 o 6 dólares el metro cúbico, la máquina que se necesita aquí hay un coste de transporte también que es del parque al puerto de embarque y es el internamiento de la maquinaria o no internamiento de la maquinaria, me explico internamos la maquinaria hay que pagar aranceles sean temporales o sean definitivos, evidentemente porque es que uno se acoge a la importación temporal y uno paga un arancel que es un porcentaje del valor de la máquina el valor franco a bordo de la máquina o una nueva interna pues tiene que alquilar un entropot un almacén y que las autoridades la autoricen a tener esa máquina fuera de la aduana, lo cual pues genera un costo de guardería y de almacenamiento y si el almacén está en el puerto bien, si no pues habría que traerla a Bogotá, pero con una serie de costes que genera pues mover el volumen de la maquinaria que yo creo recordar que estábamos hablando de 8 o 9 mil metros cúbicos de embarque, de movimientos, de transporte y de máquinas, que efectivamente se estaban...

Doctora Montes: ¿Podría uno deducir de su respuesta que era menos costoso el stand by de la maquinaria si se quedaba en el parque reservado, a si traían la maquinaria al sitio de la obra?

Señor Patiño: En efecto, evidentemente porque son unos costes que uno no incurre en ellos hasta que no se transporta la máquina.

... Doctora Montes: Ingeniero ¿era factible para la concesionaria y para Dragados como constructor para la concesionaria desreservarse según el término que se utilizó ayer, en la sesión de la maquinaria y quedarse sin ninguna posibilidad de disponibilidad de esa maquinaria para el momento de empezar la obra?

Señor Patiño: Pues ahí hay 2 circunstancias, primero había una obligación que cumplir, obligación que cumplir es construir la carretera, una fecha que cuando se reservó la maquinaria pues en principio estaba reservada para empezar en el plazo teórico y precisado en el contrato, no había clarificación ninguna por parte del instituto y no teníamos ningún argumento, ninguna documentación por parte del instituto de que habría una demora en el inicio de las obras y que en cualquier momento se nos podía pedir que arrancáramos las obras, por otro lado, de toda la maquinaria que se pidió, había una maquinaria que son los Joopers son los grandes camiones, esos grandes camiones que están fuera de vía, que se utilizan para hacer el movimiento de tierra, en aquel momento si uno lo compraba nuevos, tenía un plazo de entrega de 6 a 9 meses, y si uno trataba de alquilarlos, era también bastante complicado tenerlos en un plazo razonable, 2 o 3 meses y las grandes excavadoras había no se 2, 3 equipos de excavadora que pues tenía la misma circunstancia, entonces se decidió al principio sin saber todos estos condicionantes en finales de noviembre, finales de diciembre la maquinaria que estaba prevista, y con esa maquinaria reservada, pues nunca llegamos a tener una fecha de o de cancelación o de iniciación del contrato, el desmovilizar la maquinaria se hubiese tenido que hacer porque todo es factible, pero corríamos el riesgo de que hubo cuando se nos mandó porque se nos podía mandar de una fecha para otra, iniciar los trabajos de una fecha para otra que puede ser 15 días o un mes, corríamos el riesgo de fallar en el inicio de las obras.

... Doctor Suescún: Pero ingeniero mi pregunta es esta haber si la puedo poner en el tiempo: pongamos que el 1º de enero del 95 se hizo la reserva de la maquinaria, el 31 de marzo cuando termina el diseño definitivo se dan cuenta de las mayores cantidades de obra y del descuadre del proyecto financiero, en junio le manifiestan al instituto que en esas condiciones no se pueden iniciar las obras, que primero hay que refinanciar el proyecto y en ese juego digamos ya se anticipa que eso va a tomar seguramente varios o muchos meses antes de aclararse ese tema que es condición previa para comenzar las obras. Mi pregunta es esa maquinaria reservada el 1º de enero del 95, ¿era razonable, posible en todo o en parte desreservarla toda vez que ya se anticipada en un largo período no se iban a comenzar las obras?

Señor Patiño: Ya le digo en todo este proceso el tema era que o bien la solución del, o se había problema de dinero, la solución del problema era hacer menos obra, o que alguien pagara la diferencia, porque al final el negocio de la concesión o el contrato de la concesión es que hay una inversión de 88 mil millones de pesos que hay que recuperar el dinero a través del peaje, que son 88 mil millones de pesos usted invierte 88 mil millones de pesos y de las mismas condiciones, entonces como se barajaron muchas posibilidades incluso una de ellas fue sacar a licitación pública este tramo, anular este tramo, anular este tramo y hacer este que era el más lógico entonces en el mes de junio, en el mes de junio del año 95 teníamos que el tema, el sentimiento o el pensamiento de que se podía hacerse uno de estos tramos y este pues era un tramo que evidentemente no tenía, tenía un problema ecológico y tenía un problema de altura incluso se llegó a decir en hacer túnel es decir tenía la carretera carboleta aquí y hacer solamente este tramo, en cada una de las reuniones con el Instituto Nacional de Vías, como las que hizo el Instituto Nacional de Vías que fueron 50 mil, es decir para nosotros era perfectamente razonable que el tramo 3, el tramo 3 era uno de los tramos que se podía ejecutar y el resto no ejecutarse, es por eso que no se tomó la decisión de desmovilizar la maquinaria que no era para otra obra sino era una maquinaria que cabía perfectamente para hacer este tramo y evidentemente para hacer este tramo con algún suplemento quizás pero finalmente ... y esa fue la razón de que no se coordinó toda la maquinaria y eso fue lo que ocurrió en este caso y entre otras cosas porque en cualquier momento nos podían decir empezar las obras, aparte que nosotros siempre hacemos esto en otros casos, o sea que perfectamente el instituto podía decir que asumía con plata del Estado o que asumía este tramo con costos del peaje y se empezaba a hacer esto, como se había hecho con otras carreteras que se estaba cobrando un peaje y se estaban ejecutando las obras.

Doctora Mabel: La otra maquinaria de lo que usted recuerde ¿quedó reservada todo el tiempo?

Señor Patiño: Sí yo creo que una buena parte yo digo que yo recuerdo que por abril bastantes máquinas ya se nos fue dando paso a otros proyectos, ya digo no sé exactamente pero sé que la mayoría quedó una pequeña parte.

Doctora Mabel: Hipotéticamente dentro del procedimiento que tiene Dragados para el manejo de la reserva de la maquinaria, si por alguna razón ustedes hubieran cancelado una determinada maquinaria, la reserva de una determinada maquinaria, me quiere explicar exactamente ¿qué hubiera sucedido con los costos de esa maquinaria si se seguían cargando al proyecto o no, antes que esa maquinaria se radicaba en el proyecto o cesaba?

Señor Patiño: Dragados tiene cuenta común de resultados que es la suma de las cuentas parciales de las sucursales, es decir que lo que sean cargos internos al final revierten a la vuelta común, entonces en el momento en que uno pide la maquinaria y esa maquinaria se pone a disposición de uno, pues una vez reparada pasa a querella de costos, porque primero porque no puede estar en otro proyecto, entonces la oportunidad para el otro proyecto se ha perdido y segundo porque viene adjudicada y tiene ya intención de trabajar en este proyecto. Entonces en ese momento la maquinaria se pone a disposición y se decide bueno pues hay que preparar fletes y demás un montón que mire usted sale con los fletes, porque no hay posibilidad de empezar y aquí hay un problema, ya vemos cuando tenemos aquí la maquinaria porque me pueden dar la orden de empezar en un momento dado y yo tengo que movilizarla. En cualquier caso el coste de la oportunidad de esa máquina, la máquina es una máquina que está comprada por la Galo ... y es un capital que está invertido, va a ser amortizado porque ha trabajado porque es nueva, no sabemos si está mala y el hecho de tener una máquina parada durante un mes sin producir, es un capital que está ahí. Ese coste pues es la sucursal o es centra, igual es un coste de la empresa, esa máquina no ha producido es un capital que tengo ahí que no tengo metido en él, ni invertido por ningún lado, está invertido en un montón de chatarra y que tenía un montón de hierro y en ese montón de hierro no me está generando ningún beneficio.

Doctor Suescún: Ingeniero.

Doctora Mabel: Me permite un momento, una parte de la pregunta es si se cancela la reserva de la maquinaria que no se ha utilizado por X o Y razón, ¿se sigue cargando al proyecto ese costo de la maquinaria hasta que se re ubique esa maquinaria en otro proyecto? O cesar en ese momento.

Señor Patiño: Si yo digo que no sirve la máquina, evidentemente en ese momento se va es a reducir costos.

Doctora Mabel: y en ese momento lo asumiría el parque de la maquinaria.

Señor Patiño: Evidentemente, qué ocurre si yo lo digo una vez que ha estado trabajando pues ha producido, se lo digo si la máquina está trabajando lo que le pasa al parque de maquinaria de Dragados pues es que Dragados no tiene recursos ilimitados de maquinaria, hace sus programaciones y trata de utilizar las máquinas el mayor tiempo posible evidentemente la máquina pues tiene una utilización siempre del 90% no se pueden quedar quietas, hay no es como tener una fábrica de coches que ... no se si Dragados por tener a disposición una máquina no la puede utilizar en otro proyecto pues evidentemente si va a tener un coste de tener una máquina ahí sin hacer nada y estimar para cambiar el ... Doctor Suescún: Ingeniero qué hubiera pasado en este supuesto, si una vez conocidas las cantidades de obra pues se habían resultado incrementadas, el Instituto de Vías le hubiera dicho. Hombre pues hay que refinanciar este proyecto, tengo que buscar recursos, le aviso que pues no vamos a comenzar trabajos antes de 6 meses, ya los vamos a pasar para octubre, noviembre del año 95. Qué hubiera pasado en ese caso. Entonces digamos haberlos ubicado en marzo o abril del 95, ¿qué hubiera pasado con la maquinaria reservada en enero?

Señor Patiño: Bueno pues la maquinaria reservada en enero se podría devolver al parque, decirle al parque dispusiera de ella y darle una nueva programación para que dentro de 6 meses contando el período de movilización podría tener los equipos equivalentes a disposición de la montaña de hierro.

Doctor Suescún: Todas esas máquinas que fueron reservadas son las máquinas usuales básicamente para movilización de tierras supongo yo, retroexcavadoras, o sea no son máquinas muy especiales que estuvieran digamos usualmente destinadas para un proyecto también muy especial, sino sería maquinaria que fácilmente se podría reubicar para otros trabajos de una compañía de ingeniería.

Señor Patiño: Son máquinas reductoras en este tipo de trabajo, en aquella época el problema que había era con los camiones que el tamaño de ellos era adecuado porque la vía era muy angosta, el corte era muy angosto y se utilizaban eran trenes pequeños por la posibilidad de poder girar. En aquel momento por la política de las empresas constructoras Caterpillar, Komako y demás, no fabricaban joomperes de este tamaño porque querían vender los joomperes grandes que a mí no me valían para este tipo de trabajo y este tipo de maquinaria tenía plazo de entrega de hasta 9 meses. Eso en qué repercutía que el mercado era muy difícil conseguir los joomper de estas características, se podía conseguir pero con mucho tiempo 5, o 6 meses y para alquilarlo o comprarlo de segunda mano, entonces ese fue uno de los problemas que hubo y otro tema era las retroexcavadoras grandes que yo me acuerdo puede ser no sé el 70% de los equipos, las retroexcavadoras grandes suelen ser máquinas que se colocan cuando uno tiene proyectos de pesadilla, es decir yo puedo alquilar para hacer el trasteo de los salles tengo que alquilar un camión grande, pues en este caso el movimiento de tierra requería de equipos grandes que tuviesen rendimiento fuerte porque eran volúmenes fuertes, muchos kilómetros de carretera y no se podían poner muchísimos equipos pequeños, porque entonces lo que haríamos sería estorbar, mientras que un equipo grande tiene recolocación pero en proyectos de este calibre. En proyectos de este calibre pues no es fácil que salgan tan, frecuentemente, esos eran los dos inconvenientes que había, hablo a nivel de la retroexcavadora grande la de 90 toneladas concretamente la de 1984 y los joompers de 35 toneladas, joomperes de 35 toneladas un problema de mercado que estaba los ciler estaban haciendo las políticas, entonces uno no puede obviarlos no.

Doctor Suescún: ¿Y estas últimas máquinas estaban dentro del parque de maquinaria de Dragados? o las tenían que comprar.

Señor Patiño: Digamos que nosotros lo que hacemos en estos casos lo que hacemos es lanzar la propuesta al parque, esto fue en octubre para movilizarse a 1º de diciembre porque había mes y medio más o menos y dio tiempo a hacer incluso llegó un momento dado pues dio tiempo para hacer la programación a otro tipo de obra que acababan que no acababan y al final se consiguió encajar el parque que venía de una obra que se estaba terminando en Ecuador que era la presa de la Esperanza creo recordar y otra parte de una obra que se estaba terminando en España y en aquel momento me parece que había uno o dos joomperes creo que era uno de 18.000 y había uno de los joomper que estaba físicamente pues habían pues hacia no sé 15, 20 días y cuando se pidió ese pues ya se había borrado el mes cinco para adjudicarlo. Esta es maquinaria menuda como se le llama y además es una maquinaria que tiene generalmente más gracia hot.

Doctor Suescún: Más fácil de recolocar.

Señor Patiño: De recolocar y de conseguir claro porque ya es maquinaria más estándar.

Doctora Mabel: Usted dice que no se trajo toda la maquinaria, de acuerdo con lo que nos explicó allá en el tablero, entonces mi pregunta es si no se trajo toda la maquinaria que estaba reservada o que se reservó, sin embargo la concesionaria está cobrando un stand by por una maquinaria que no fue traída a la obra?

Señor Patiño: No, no yo no he pretendido decir eso, he dicho que

Doctora Mabel: No, le pregunto.

Señor Patiño: No, yo no he pretendido decir eso, he dicho que para hacer la obra se necesitaba una cantidad de equipo determinada, que se había movilizado a lo largo del tiempo, que los primeros equipos que se debían movilizarse era para hacer el movimiento de tierra del tramo de la variante de Chipaque. Esa fue la primera, se pidió toda la maquinaria pero la que ya reservó con pedido y con nombres y apellidos fue la de la variante de Chipaque, del movimiento de tierra, es decir joomperes, niveladoras, retroexcavadoras, camión taller para mantenimiento, camiones de reportaje y no me acuerdo más.

... Doctora Mabel: Usted ayer en alguna de sus respuestas dijo que el equipo que quedó en España o que quedó reservado, se quedó tratando de reducir costos de stand by por concepto de aranceles, o sé que si lo traían aquí iban a ser más altos esos costos, eso quiere decir que la concesionaria preveía de pronto que las obras no iniciarían en el tiempo previsto teóricamente por Coviandes y si este concepto de ahorro pesaba tanto, ¿por qué razón no se dieron instrucciones para que se cancelara esa reserva de ese equipo sabiendo que las obras no iban a iniciar prontamente?

Señor Patiño: No entiendo la pregunta.

Doctora Mabel: O sea las máquinas estaban reservadas desde diciembre.

Señor Patiño: Sí.

Doctora Mabel: Entonces y como no se trajeron se quedaron reservadas, no se trajeron porque si se traían los costos eran más altos, usted lo ha dicho, entonces si se preveía, lo que quiere decir que las obras la maquinaria se quedan allá porque la concesionaria sabía que la obra no iba a iniciar prontamente, entonces si Coviandes ese concepto de ahorro pesó tanto, porqué no se dieron instrucciones para que se cancelara esa reserva, o se desreservara esa maquinaria que no se sabía todavía cuándo iba a iniciar la obra.

Señor Patiño: El desreservar una maquinaria tiene dos partes o el movilizar mejor dicho, el movilizar una maquinaria tiene dos partes, primero localizar la máquina y segundo llevar la máquina a la zona de obra, entonces llevar la máquina a la zona de obra es la cosa más fácil del mundo cuando uno tiene la máquina, la máquina está en un sitio es coger un barco y trasladarla, lo que es difícil es conseguir la máquina, entonces si se decide empezar la obra en un momento determinado el plazo más importante de que la máquina esté en un sitio o el tiempo necesario más importante para que la máquina esté en un sitio es la consecución de la propia máquina, una vez que está la máquina conseguida, se ha incurrido en un coste pero evidentemente se ha evitado un plazo de tiempo, una demora en la consecución de la máquina, el transportar o no transportar la máquina es digamos por obtener, por incurrir en menos costos. No se si ha quedado claro.

Hecho el análisis detallado del acervo probatorio relativo al daño experimentado por Dragados por una mayor disponibilidad de la maquinaria, en razón de la postergación de la fecha de iniciación de la etapa de construcción del proyecto, el tribunal subraya —como bases de su determinación— las siguientes consideraciones y circunstancias:

Como quedó establecido previamente en este laudo, al concluir la etapa de diseño y programación, la concesionaria, así como Dragados —quienes habían elaborado los diseños definitivos de la carretera— advirtieron el notorio incremento en las cantidades de obra resultantes de tales diseños en comparación con las calculadas previamente y que fueron plasmadas en el pliego de condiciones de la licitación y luego en los términos de la contratación directa. Ese aumento significativo en las cantidades de obra suponía el consiguiente aumento en el valor del proyecto y en el de la inversión correspondiente, a tal punto que no era factible refinanciarlo a través de los mecanismos usuales en los contratos de concesión, como es el aumento de peajes y/o la ampliación del término del contrato. Por tanto, la única posibilidad viable de reestructurar financieramente el proyecto era a través de aportes del Invías con recursos del presupuesto nacional; tales aportes —de suyo importantes, para cubrir el mayor valor de las cantidades de obra que arrojaban los diseños definitivos— debían ser aún superiores por la decisión de construir el túnel del Boquerón, en lugar de la llamada Variante de Chipaque.

Así las cosas, al finalizar el primer trimestre de 1995 la Concesionaria y el constructor eran perfectamente conscientes de que el proyecto se había desestabilizado financieramente, toda vez que habían cambiado radicalmente los supuestos sobre los cuales había sido estructurado, de manera que desde ya se advertía que era absolutamente inviable.

Frente a esta insoslayable realidad, era evidente que ninguna empresa de ingeniería, ni ninguna entidad financiera —verdaderamente serias, previsivas y profesionales— se habrían aventurado a efectuar inversiones significativas en un proyecto a todas luces desbalanceado económicamente, del cual muy seguramente les resultarían perdidas cuantiosas. Por ende, una conducta razonable y precavida debía llevar a la concesionaria a abstenerse de iniciar los trabajos y de hacer las inversiones a las que se había comprometido hasta tanto se reequilibrara el proyecto, para lo cual era imprescindible que el Invías hiciera aportes de consideración.

Este convencimiento —al que la concesionaria debió necesariamente llegar antes de finalizar el mes de marzo de 1995— quedó plasmado por escrito en documentos que aquella le envió al Invías y al Ministro de Transporte en los meses de mayo y junio del mismo año, en los cuales se puntualiza claramente que no comenzaría las obras sino en la medida en que se refinanciara el proyecto a través de aportes estatales.

La consecución de estos recursos, dada su magnitud y el hecho de que no se había previsto ningún aporte con recursos presupuestales, debía verse en su momento como una labor difícil y dispendiosa, que habría de tomar muchos meses, como es usual en nuestro país. A esto debía sumarse el propósito que tenía la concesionaria de hacer cambiar los términos del contrato con el fin de flexibilizarlos en su favor, lo que a la postre consiguió, ejemplo de lo cual fue la drástica reducción de los riesgos que inicialmente había asumido. Pero este logro también habría de ser considerado en aquella época como la culminación de un proceso prolongado de negociaciones, pues no es fácil conseguir la modificación de los términos establecidos en los contratos ya perfeccionados por las entidades públicas.

La concesionaria —y más concretamente Dragados y Construcciones S.A., que tiene una larga experiencia en el país como contratista de entidades públicas— tenían que saber que para lograr lo que buscaban tendrían que superar numerosos obstáculos procedimentales e inconvenientes burocráticos y que habían de someterse a prolongadas negociaciones y a la obtención de diversas aprobaciones gubernamentales. En síntesis que debería surtirse un complejo y dispendioso trámite que tomaría mucho tiempo, como en efecto tomó, pues en él se emplearon 20 meses.

Ante esta situación, la concesionaria y el constructor tenían que reaccionar con diligencia y acuciosidad para reducir los perjuicios que podrían experimentar como consecuencia de la larga parálisis que sufriría la ejecución del contrato, a la espera de que se despejara la incertidumbre financiera que se cernía sobre él y se solucionaran los demás problemas que impedían su desarrollo. En otras palabras, debían —en observancia del principio de ejecución de buena fe de los contratos— adoptar todas las medidas razonables para mitigar sus propios daños. Esta obligación, implícita en toda relación contractual, tiene una innegable significación —por haber sido expresamente estipulada— en la órbita de las relaciones entre Coviandes y Dragados. En efecto, en la cláusula 34 del contrato adicional 2 al contrato de obra (444-001-96) las partes pactaron lo siguiente: “obligación de mitigar. Cada una de las partes deberá hacer todos los esfuerzos razonables para reparar, mitigar o remediar los efectos de la ocurrencia de un evento de fuerza mayor. En consecuencia, los mayores costos o las pérdidas derivadas del incumplimiento de esta obligación serán asumidos por la parte incumplida”.

El tribunal considera que, dentro de las medidas de mitigación de los perjuicios que debían ser adoptadas por Dragados, tenía una especial significación la cancelación de las reservas de maquinaria, con el fin de que sus valores de alquiler no siguieran afectando los costos del proyecto que nos ocupa.

A este respecto el tribunal ha de reiterar que no concuerda con la tesis expuesta por Coviandes a lo largo del proceso, en el sentido de que no podía cancelar la reserva de los equipos porque el Invías fue postergando la fecha de iniciación de la etapa de construcción, pero sin liberar jamás a la concesionaria de la obligación de dar comienzo a los trabajos cuando ese instituto se lo ordenara. En otras palabras, la concesionaria arguye que siempre pendió sobre su cabeza la inminencia del inicio de las obras y que de no estar preparada para ello, podía haber afrontado serias consecuencias contractuales. Como se dijo, el tribunal no coincide con este planteamiento, pues tiene la certeza que en la remota hipótesis de que el Invías hubiera ordenado el comienzo de la construcción, la concesionaria se habría opuesto a dicha orden, es decir, no la habría observado, pues no podía, razonablemente, comenzar los trabajos y sus inversiones, encontrándose el proyecto absolutamente desbalanceado desde el punto de vista financiero. Esta no es, por lo demás, una simple suposición del tribunal, pues esta interpretación está reflejada en la carta que Coviandes le dirigió al Ministro del Transporte el 28 de junio de 1995, en la que precisó que la fase constructiva no debía ponerse en ejecución hasta tanto se refinanciara el proyecto con aportes del presupuesto nacional.

Ahora bien, el tribunal ha señalado el 31 de marzo de 1995 como la fecha en que, a más tardar, la concesionaria y Dragados deberían haber tomado la decisión de no seguir adelante con la etapa de construcción y de esperar a que se resolvieran los inconvenientes económicos que aquejaban al proyecto. En esa fecha se han debido, entonces, cancelar las reservas ya efectuadas de la maquinaria y obviamente el constructor debía abstenerse de seguir haciéndolas para el resto de los equipos. En ello consistía la obligación de mitigar los perjuicios de Dragados, pues al cancelar las reservas esos equipos volvían a quedar a disposición del parque de maquinaria para ser colocados en otras obras, dejando así de incrementar los costos de alquiler que se le cargaban a la Carretera Bogotá-Villavicencio. Pero no se obró así, toda vez que se mantuvieron las reservas hechas con anterioridad al 31 de marzo de 1995 y después de esta fecha se continuaron haciendo para el resto de las maquinas y así se mantuvieron hasta el segundo semestre de 1996, no obstante encontrarse totalmente ociosas. Ese comportamiento, a juicio del tribunal, no se compadece con la conducta diligente y previsiva que debe adoptar todo contratante para mitigar sus propios perjuicios. En este caso, Dragados pecó por omisión y obró con indolencia, pues tenía que saber que las obras no podrían comenzar en un corto lapso, de manera que el principio de buena fe en la ejecución contractual lo obligaba a cancelar la reserva de maquinaria desde el final del primer trimestre de 1995.

Según lo advirtió el tribunal, el cumplimiento de la obligación de mitigar los daños, es uno de los requisitos esenciales que el demandante debe observar para obtener la reparación que persigue. En tal caso, esa reparación también habrá de comprender los costos y erogaciones que deba efectuar el contratante damnificado para reducir su demérito patrimonial. Pero, en cualquier evento, este tendrá la carga de la prueba para demostrar qué medidas tomó para la mitigación de los perjuicios y su costo, o para acreditar que no era posible reducir la magnitud del daño, o que el costo para lograrlo excedía lo que podía mitigarse. Esa labor probatoria no la cumplió la Concesionaria en este proceso, de manera que no existe rastro alguno de lo que ella o Dragados hicieron para ver de disminuir el costo del “stand by” de la maquinaria.

Lo cierto es que la cancelación de la reserva de los equipos era perfectamente posible y que podía hacerse sin que ello conllevara ninguna penalización para la sucursal colombiana de Dragados, ni para el concesionario.

A este respecto, los peritos ingenieros, a página 3 del escrito de aclaraciones y complementaciones, manifestaron lo que se transcribe a continuación: “... los peritos no encontraron que existiese ningún tipo de penalización en caso de cancelar una orden de traslado de maquinaria, OTM. Naturalmente que si se cancela una reservación y los equipos pasan a otro proyecto, la sucursal de Colombia de Dragados y Construcciones correría el riesgo de no encontrar máquinas usadas disponibles cuando posteriormente las requieran, de llegar aun acuerdo con su cliente. En este caso posiblemente el contratista tendría que recurrir a compra de equipo nuevo de mayor valor y que implicaría altos costos financieros, que Dragados y Construcciones no previó al preparar la oferta por contar con equipos usados disponibles”.

Estos comentarios de los peritos dejan en claro que para parar la generación de costos de alquiler de la maquinaria, era posible cancelar las reservas efectuadas y ello no daba lugar a ninguna penalización. De haberla, esa penalidad debería serle reconocida al contratante damnificado como expensa necesaria para la mitigación de sus perjuicios.

De otra parte, los peritos hacen suposiciones sobre las dificultades que se habrían afrontado y los mayores costos que se habrían incurrido si, al momento de necesitarse la maquinaria, no hubiere equipos disponibles como consecuencia de la cancelación de las reservas. Pero esas suposiciones no están demostradas, pues para ello se habría requerido allegar las pruebas necesarias para acreditar que las máquinas en cuestión —según las previsiones que podían hacerse a mediados del primer semestre de 1995— iban a experimentar una demanda tal, al interior de Dragados y en el mercado relevante de la construcción en España y Latinoamérica, que su consecución se habría hecho más difícil y onerosa. Y, aún en esta hipótesis, debería probarse que esa mayor onerosidad excedía los costos de mantener ociosas las máquinas durante 20 meses. Esas pruebas —que en últimas habrían demostrado que no se justificaba realizar esfuerzos para mitigar los extra costos del “stand by” de la maquinaria, por saberse que estos resultarían infructuosos o inanes— no se allegaron al proceso, luego Coviandes no probó su diligencia y acuciosidad, indispensables para que obtuviera esta reparación.

Para llegar a esta conclusión, el tribunal también ha tenido en cuenta que las máquinas reservadas a finales de 1994 y a comienzos de 1995 eran aquellas que iban a utilizarse en primer lugar por el constructor, es decir, las correspondientes a las obras de la variante de Chipaque, donde los trabajos consistían fundamentalmente —al menos en sus primeras etapas— en movimiento de tierras. Por tanto, se trataba de maquinaria que es común a muchas obras de ingeniería, lo que permite suponer que Dragados, al cancelar sus reservas, no habría tenido problemas para emplearlas en otros proyectos.

El ingeniero Manuel Patiño Cajide, empleado de Dragados y Construcciones, y quien en la época se desempeñara como director del proyecto de la carretera Bogotá-Villavicencio, manifestó en su testimonio que era posible cancelar las reservas de maquinaria. Sin embargo, precisó que dentro de las máquinas de movimiento de tierras que debían reservarse para dicho proyecto, algunas podían ser de difícil consecución. Igualmente acotó que a pesar de la cancelación de la reserva, se seguía cargando al proyecto que ordenó la reserva el valor del alquiler de la maquinaria hasta tanto el Parque Central de Maquinaria la pusiera a disposición de otra obra. Con todo, estas aseveraciones no fueron demostradas, ni coinciden con lo manifestado por los peritos. En efecto, no se precisó con un estudio adecuado las razones por las cuales cierta maquinaria tendría una mayor dificultad de consecución. Tampoco se cotejaron los eventuales mayores costos derivados de esta escasez de equipos con los de los alquileres cargados durante 20 meses por una maquinaria completamente ociosa. Finalmente, no hay prueba de cuanto tiempo le habría tomado el Parque Central de Maquinaria para colocar los equipos desreservados en otros proyectos, de manera que no puede calcularse el valor de los alquileres que se habrían producido después de la cancelación de las reservas. Y no hay prueba sobre este último aspecto, por cuanto todo parece indicar que Dragados jamás trató de disminuir el costo del “stand by”, mediante la cancelación de las reservas, como ha debido hacerlo.

Es igualmente significativo lo estipulado por las partes en el acta de compromiso para la iniciación de la etapa de construcción del contrato 444 de 1994, suscrita por las partes el 19 de abril de 1996, en cuyo numeral quinto se lee: “Plazos: El plazo total de la etapa de construcción será de 39 meses siendo los tres primeros para movilización de los equipos y los 36 restantes para la construcción de las obras”.

Esto significa que la concesionaria volvió a contar con un período completo para la reparación, reserva, transporte y nacionalización de toda la maquinaria requerida para el proyecto. Era lógico y previsible que así se acordara después de un prolongado período de parálisis del contrato y habida cuenta de que el trazado inicial había sufrido profundas modificaciones, lo que posiblemente implicaba un cambio en los equipos requeridos y en la secuencia de su utilización. Esto hace aún más ilógico el mantenimiento de las reservas iniciales de equipos, pues es claro que Dragados y la Concesionaria buscarían —dentro de los acuerdos que intentaban celebrar para reactivar el contrato— un nuevo término de movilización de la maquinaria, como el que en efecto obtuvieron.

La justificación para que se hubiera otorgado un nuevo período de movilización de maquinaria, radicaba en el hecho de que el proyecto finalmente acordado difería sustancialmente del inicialmente contratado, lo que conllevaba, paralelamente, un cambio en los equipos. Pero Dragados y Coviandes sabían con mucha anticipación que el proyecto sufriría cambios notables, pues desde julio de 1995 participaron activamente en los análisis de las distintas variantes que se estudiaron a fin de ajustar el proyecto a las posibilidades financieras del Invías. Por ende, no se ve la razón para haber perseverado en unas reservas de equipos que en buena parte parecían inadecuadas, pues si no lo eran, ¿por qué se volvió a pedir un período completo de movilización?

En todo caso, y no obstante estas lucubraciones complementarias, lo que para el tribunal es verdaderamente esencial y determinante es que para finales de marzo de 1995, Dragados y Coviandes se percataron del notable desbalance financiero en que había quedado colocado el proyecto, como consecuencia de las mayores cantidades de obra que arrojaban los diseños definitivos. Eso los llevó a tomar la decisión ineludible de no hacer inversiones y de por tanto postergar la iniciación de la fase constructiva hasta tanto se refinanciara la obra, lo cual exigiría —como ellos sabían, o deberían saberlo— de un largo y complicado proceso de negociaciones y trámites burocráticos. En ese momento han debido, entonces, cancelar la reserva de la maquinaria con el objeto de mitigar sus propios daños.

Con este criterio en mente, es decir, que el constructor ha debido cancelar las reservas en marzo 31 de 1995, y abstenerse en el futuro de hacer reservas adicionales para el equipo faltante en ese momento, el tribunal puntualiza lo siguiente:

La cláusula décima del contrato, dispone: “Equipo. El concesionario se obliga a situar oportunamente en el lugar de las obras el equipo detallado en su oferta siendo su obligación la adecuación de vías y estructuras que fuere necesaria para el transporte de los mismos”.

No dice el contrato qué tiempo se tomaba en cuenta para la movilización de la maquinaria. Lo cierto es que para cuando las obras debieren iniciarse, los equipos debían encontrarse disponibles en el lugar de la obra.

Coviandes en su alegato de conclusión y el ingeniero Manuel Patiño Cajide en su testimonio precisan que, tomando en cuenta el transporte y los trámites aduaneros, las máquinas deberían encontrarse disponibles con dos meses de anticipación a la fecha de comienzo de los trabajos.

Estas apreciaciones se encuentran respaldadas en la prueba documentaria, en particular en la comunicación 0122 del 21 de noviembre de 1994, que Coviandes dirigió al Invías (C.P. Nº 8) en la que se habla de dos meses de anticipación para la movilización de la maquinaria, y lo mismo se reitera en la comunicación 0176 del 20 de diciembre de 1994 (C.P. Nº 8).

De estas pruebas deduce el tribunal que dentro de los precios de construcción pactados por las partes en la cláusula cuarta del contrato 444 de 1994, estaban comprendidos los costos de la maquinaria correspondientes a dos meses que se dedicarían a su reserva, transporte y nacionalización.

Luego para el resarcimiento por el mayor costo del “standby” que nos ocupa, solo debe tenerse en cuenta el período que al 31 de marzo de 1995, exceda de dos (2) meses.

En el cuadro 1.1 elaborado por los peritos Ingenieros, que se encuentra a página 5 del dictamen denominado “equipo en disponibilidad en Madrid, Ecuador y Chile”, aparece que las reservas más antiguas efectuadas en Madrid se hicieron el 30 de noviembre de 1994 y son las únicas que al 31 de marzo de 1995 exceden el período de 2 meses. Dicho exceso es también exactamente de dos meses, lapso al que debe contraerse el resarcimiento, el cual comprende 8 equipos.

Respecto de las máquinas provenientes de Ecuador, el mencionado cuadro señala que todas las reservas fueron hechas el 2 de diciembre de 1994.

No obstante, en el escrito de aclaraciones y complementaciones, los peritos manifiestan que no pueden determinar, con base en las bitácoras de los equipos reservados, cuál fue su utilización en ese país con posterioridad al 2 de diciembre de 1994. Con todo, en la página 23 de dicho escrito puntualizan:

“Sin embargo, del análisis de los resúmenes que se presentan en el anexo III.1 puede concluirse que los equipos provenientes de la presa La Esperanza fueron utilizados en forma continua e intensa durante los años 1993 y 1994 con tiempos de trabajo del orden de 3.000 horas por año o más. En el año de 1995, o sea con posterioridad al 2 de diciembre de 1994 como lo solicita esta pregunta, los equipos trabajaron también en la presa de La Esperanza pero fueron claramente subutilizados, con tiempos de trabajo del orden de la mitad, o menos, de lo que habían sido utilizados en los años 93 y 94. En el primer semestre de 1996, o sea antes de que las máquinas fueran despachadas a Colombia, operaron muy pocas horas y en forma ocasional. Cuando los equipos llegaron a Colombia tuvieron de nuevo una utilización similar a la que habían tenido en la presa La Esperanza en los años 93 y 94, algunos trabajando directamente en la carretera Bogotá-Villavicencio y otros habiendo sido destinados temporalmente a la construcción de la segunda pista del aeropuerto El Dorado, y posteriormente a la carretera”.

En concordancia con lo anterior, debe señalarse que los resúmenes de las bitácoras que se encuentran en el anexo III.1 del escrito de aclaraciones y complementaciones, muestra que las máquinas reservadas en el Ecuador estuvieron trabajando muy activamente en los meses finales de 1994, y aún mostraban dinamismo en los primeros meses de 1995, de manera que habiendo facturado en ese país durante ese período, no es posible admitir que se encontraran en disponibilidad exclusiva para la carretera Bogotá-Villavicencio en diciembre de 1994. Lo cierto es, entonces, que para el 31 de marzo de 1995 no puede aceptarse que ese lote de maquinaria tuviera más de dos (2) meses de reserva.

En cuanto a la maquinaria originada en Chile, el cuadro 1.1 del dictamen registra su reserva el 2 de diciembre de 1994. Se trata en este caso de 3 ventiladores Sermitec 600B, los cuales tendrían al 31 de marzo de 1995 dos meses de exceso sobre los dos meses otorgados para la movilización.

En resumen, 8 equipos de Madrid y 3 de Chile muestran dos meses de exceso al 31 de marzo de 1995, el cual debe ser indemnizado por el Invías. Dichos equipos son los siguientes:

Datos de las máquinas
Cant.Tipo de máquinaCódigo máquinaNº pedidoOTMFechas reserv. A1Fechas iniciac. A2Vr. Repost. (Pesetas) Vr.
 Madrid      
1Dozer S. Otugas Cnt. D10NP-41609CBV-01-081594/9430-nov.-9426-jun.-9659.000.000
1Alimentador vibratorio de barras Laron AVP 18.60P-55203CBV-01-0131604/9430-nov.-9426-jun.-9612.050.000
1Camión cuba respotajeP-12010CBV-02-011588/9430-nov.-9426-jun.-967.875.000
1Camión de mantenimiento mixto Pegado 121720P-12005CBV-02-081590/9430-nov.-9426-jun.-9614.200.000
1Camión taller reparaciones QRO DT 10GP-12061CBV-02-091592/9430-nov-9426-jun.-9614.580.000
1Trituradora de mandíbulas simples Babittles CE 1200 X 100P-50503CBV-02-111606/9430-nov.-9426-jun.-9623.460.000
1Motor eléctrico rebobinado 990 rpm. GEE/TCV-355P-04459CBV-02-111608/9430-nov.-9426-jun.-963.200.000
1Criba vibrante 2 bandejas Tarnos CB-2516P-56355CBV-02-121610/9430-nov.-9426-jun.-9617.000.000
        
 Chile      
1Ventilador SERMITEC 600BM-22445  02-dic.-9426-jun.-962.030.400
1Ventilador SERMITEC 600BM-22446  02-dic-9426-jun.-962.030.400
1Ventilador SERMITEC 600BM-22447  02-dic.-9426-jun.-962.030.400

Con base en estos elementos, el resarcimiento por el “stand by” de la maquinaria se calcula así:

a) Equipos Madrid

El costo de disponibilidad en pesetas de los 8 equipos reservados el 30 de noviembre de 1994, según el cuadro 3-1, página 14 del dictamen para un tiempo de 1.5726 años era de 14.327.847 pesetas.

Para 2 meses, el costo de disponibilidad en pesetas del equipo anterior es:

 

b) Equipos en Chile

El costo de disponibilidad en pesetas de los 3 ventiladores reservados en Chile el 2 de diciembre de 1994 durante 1.5671 años fue de 621.423 pesetas.

Para 2 meses el costo de disponibilidad en pesetas de estos 3 ventiladores es de:

 

c) Total equipos

El total para los 8 equipos en Madrid y los 3 ventiladores en Chile es:

1.518.482.10 + 66.090.29 = 1.584.572.38 pesetas

A marzo 31/1995 la tasa de cambio de la peseta al dólar era de 126.87 Pesetas por dólar y la tasa representativa del mercado (TRM) del peso de 880.23 pesos por dólar, lo que equivale a una tasa de cambio de 6.938046819 pesos por peseta.

Por lo tanto, el costo de disponibilidad del equipo a marzo 31 de 1995 fue de:

1.584.578.72 x 6.938046819 = 10.993.837.39 pesos

1.4.4.2.6. Costos financieros por demora en la amortización de los costos de la propuesta

Dice la convocante, a página 75 de la demanda: “De conformidad con las previsiones de Dragados, los costos incurridos para la preparación de la propuesta y la celebración del contrato debían amortizarse con el precio de las obras que se ejecutaran. La demora en iniciar estas obras ha representado igualmente una demora en la recuperación de dichos costos y, por tanto, un lucro cesante de dichos valores durante el plazo de la demora”.

El tribunal ha establecido que la postergación en la iniciación de la obra determinó a su turno una dilación en la amortización de los costos en que incurrió Dragados por la elaboración de la propuesta, costos que se amortizarían con un porcentaje del precio de las obras a ejecutarse. Así mismo, el tribunal ha establecido que este rubro no quedó incluido dentro del modelo pactado en mayo 28 de 1996, tal como lo manifestaron quienes declararon en relación con este tema, particularmente el señor Jorge Luis Velásquez y el ingeniero Alberto Mariño. En este orden de ideas, el tribunal encuentra justificado reconocer el lucro cesante por concepto del tiempo de la demora en la amortización de este costo, lucro cesante que el tribunal considera que equivale a la tasa de captación vigente en España en la época correspondiente a la demora, de conformidad con el cálculo efectuado por los señores peritos ingenieros (cuadro 4-1). El tribunal estima que este perjuicio debe circunscribirse al período comprendido entre el 1 de abril de 1995 —y no antes dado que hasta esta fecha el contrato se venía ejecutando sin contratiempos— y el 31 de mayo de 1996.

El costo financiero de la demora en amortizar el costo de preparación de la oferta se presenta en pesos colombianos a septiembre 30/1996 al final del Cuadro 4-1 de la página 19 del dictamen pericial y es de Col. pesos $ 34.657.967.

1.4.4.2.7. Lucro cesante por la demora en obtener utilidades de la obra

Respecto de esta pretensión, dice la convocante: “De conformidad con las estipulaciones del contrato de concesión, los trabajos debieron haberse iniciado el 1º de febrero de 1995. De esta fecha en adelante, Dragados debió haber facturado mensualmente el precio de los trabajos ejecutados, incluyendo en esta facturación la parte proporcional de la ganancia y Coviandes debió haber pagado estas facturas bajo los términos previstos en los documentos de la propuesta. La demora en la iniciación de las obras, ha implicado necesariamente a Dragados una demora en percibir sus ganancias, viéndose así privado del beneficio financiero de sus utilidades es decir el rendimiento proveniente de estas utilidades”.

Nuevamente el tribunal se ve en la necesidad de recordar que las partes acordaron, en mayo de 1996, una ecuación económica que reemplazó íntegramente a la primera. Esta ecuación se retrotrajo a la fecha de origen de la primera, es decir junio de 1994, con lo cual no cabe la menor duda de que la segunda ecuación ocupó el lugar de la primera. Este hecho, en el caso del presente reclamo, también tiene efectos importantes, en tanto que la segunda ecuación, al arrancar dos años después, pero basada en los precios de 1994, restablece el valor de los precios de la obra a realizarse, con lo cual la actualización de los precios, con todos sus componentes, se realiza a través del propio modelo.

Así, la nueva ecuación determina que dentro del valor del precio, se actualice el rubro correspondiente a la utilidad del constructor. En este orden de ideas, el derecho a la utilidad del constructor se garantiza, conservándose su valor. Por lo anterior, no encuentra el tribunal que se cause un perjuicio al constructor, dado que este obtendrá la utilidad prevista al valor actualizado.

La cláusula 7.4 del contrato adicional número 2 al contrato 444-001-96, suscrito entre el concesionario y el constructor, que a su vez corresponde a la cláusula 8.4 del contrato inicial y a la cláusula 7.4 del adicional 1, dice textualmente: “El concesionario pagará a el constructor el valor mensual de las cuentas determinado con base en las actas de obra debidamente aprobadas por el supervisor ... de acuerdo con los parámetros definidos en esta cláusula 7, dentro de los siete (7) días calendario siguientes a su presentación. En caso de mora, el concesionario pagará a el constructor interés de mora”.

Analizada la cláusula transcrita, el tribunal considera que aunque la convocante alega que existió demora en la percepción de la utilidad, con base en la demora en el inicio de la construcción, también es cierto que el constructor no inició la obra, lo cual implica que los desembolsos para la construcción como tal, no se realizaron, pues justamente, la concesionaria había tomado la decisión de no comenzar labores de construcción hasta tanto no se le garantizase por el INV que existían los recursos para costear la obra, lo que, como ya se ha repetido, implicó que el INV se comprometiese a tramitar y obtener un aporte estatal, además de la modificación del objeto contractual y el surgimiento de la denominada segunda ecuación. Esta circunstancia, es decir, el hecho de que el constructor no haya iniciado la construcción, determina que obviamente, no podía haber facturación por avance de obra, lo cual implica que naturalmente, tampoco Coviandes pudo haber incurrido en mora en el pago de cuentas de una obra aún no comenzada.

Consta en el expediente que las decisiones tendientes a lograr la renegociación del contrato fueron compartidas por Coviandes y Dragados, y consta también que todo el apoyo administrativo y técnico correspondiente fue suministrado por Dragados. El tribunal considera que el constructor, en acuerdo con la concesionaria, no iba a iniciar la construcción en febrero de 1995, justamente porque no existía la garantía de viabilidad del proyecto, desde el punto de vista de los recursos con que contaba el INV y dado el hecho de que el costo del proyecto superaba cualquiera de las previsiones financieras conocidas.

En este orden de ideas, el tribunal considera que si el concesionario, en acuerdo con el constructor, quien es además su socio, no inició la construcción, por las razones anotadas, y por lo tanto, tampoco incurrió en los desembolsos necesarios para el proceso constructivo como tal, lo único que habría podido reclamar era el valor correspondiente a la actualización de los precios unitarios, dentro de los cuales se encuentra su utilidad. Pero, como las partes pactaron una segunda ecuación que incorporó los valores de junio de 1994, es claro que la actualización se produce por la aplicación del segundo modelo.

Por último el tribunal considera que el concepto de “lucro cesante por demora en la utilidad” implica suponer que la utilidad está asegurada, es decir, es asumir que dicha utilidad necesariamente se iba a producir. El hecho de que en los precios unitarios se incorpore el concepto de utilidad, no significa que tal utilidad esté asegurada, entre otras cosas porque esta depende del desempeño contractual del constructor. En este orden de ideas, reconocer un lucro cesante por concepto de la demora en percibir una utilidad por un trabajo que aun no se ha realizado, equivaldría a asegurar que dicha utilidad se va a causar necesariamente, lo que, como se ha dicho, no se puede garantizar como un hecho que necesariamente va a suceder. Así, el tribunal considera en este caso la demora en percibir la utilidad como un daño meramente hipotético, que, por tanto, carece de la necesaria certidumbre. Por esta razón, el tribunal no accederá a reconocer esta pretensión.

Por estas mismas razones, en otros precedentes arbitrales(61) se ha concluido que el resarcimiento en caso de mayor permanencia o stand by se limita al reconocimiento de los mayores costos, pero sin incluir utilidades, las cuales se obtienen con los trabajos efectuados y con la realización de las correspondientes inversiones, y no por la simple ociosidad de los recursos.

1.4.4.2.8. Demora en la amortización de la planta

Dice la convocante a folio 76 de la demanda: “A partir de diciembre de 1994, Dragados realizó diversas inversiones tendientes a la oportuna ejecución de la obra, tales como adquisición de terrenos en el sitio de la obra, adquisición, transporte e instalación de planta de trituración, etc. La demora en iniciación de la obra implica la demora en obtener el reembolso de los costos correspondientes y es causa, por tanto, de extracostos financieros para nuestra compañía”.

El tribunal observa que el criterio que se tiene en cuenta para solicitar esta indemnización se refiere a “diversas inversiones tendientes a la oportuna ejecución de la obra ...”.

En efecto, la demanda sustenta esta reclamación en diversas inversiones que eran necesarias para la oportuna ejecución de la obra, entre los cuales menciona la adquisición de terrenos y la adquisición, transporte e instalación de planta de trituración, gastos estos que a valor histórico se detallan, según la demanda, en el certificado de la revisoría fiscal que obra como anexo 14 en el tomo 22, numeral 22.2.14 del capítulo de pruebas. En su defensa el Invías alega que la planta a la que se refiere la actora fue destinada a la extracción de materiales para la construcción de la segunda pista del aeropuerto El Dorado de Bogotá.

Al analizar el anexo 14 que sirve de soporte a la pretensión, el tribunal encuentra que ninguno de los gastos allí mencionados guarda relación con la ejecución del contrato 444 de 1996; antes bien, debe manifestarse sorprendido por la inclusión de rubros tales como lavadoras, juegos de comedor, enseres domésticos y electrodomésticos, que si llegaran a tener alguna relación indirecta con el proyecto, en todo caso se trataría de gastos administrativos que ya han sido reconocidos, en los porcentajes convenidos por las partes para ese efecto. Esto mismo debe predicarse del lote que se menciona en el anexo 14 aludido, dado que el código contable que lo identifica (código 51) corresponde a gastos administrativos.

Como consecuencia de ello se negará esta pretensión en la forma como fue planteada en la demanda, vale decir, circunscrita al contenido del mencionado anexo 14.

1.4.4.3. Corrección monetaria e intereses de mora

Para resolver las pretensiones formuladas por el concesionario en el sentido de que se decrete corrección monetaria e interés de mora sobre las indemnizaciones que se ordene pagar al INV, han de tenerse en mente las siguientes consideraciones:

El tribunal habrá de acceder a decretar la corrección monetaria desde el momento en que se generaron los respectivos daños, sufridos por la convocante, esto es, a partir de cada uno de los meses en los que se presentaron los deméritos patrimoniales que se ordenan resarcir, esto es, a partir de cuando se incurrieron los mayores costos o se dejaron de percibir los ingresos esperados como consecuencia del incumplimiento imputable al INV.

Con la corrección monetaria se cumple el ordenamiento contenido en el artículo 1649 del Código Civil, según el cual “el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deben”, de manera que no constituye un ingreso adicional para el indemnizado, sino el mantenimiento del poder adquisitivo de las sumas fijadas como constitutivas de reparación. Dichas sumas fueron calculadas a valores históricos, luego deben ser ajustadas para que no sufran mella o erosión causada por el proceso inflacionario, propio de nuestra economía.

De ahí precisamente que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como en la arbitral, se reconozca, aún de oficio, la corrección monetaria como un principio ya consolidado en nuestro derecho.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia, ya desde su sentencia del 24 de abril de 1979 (G.J. t. CLIX, 2400, pág. 99), aceptó e inició la aplicación de la teoría de la corrección monetaria o indexación, al estimar fundamentalmente que tal institución, fuera de que no está prohibida por la ley, responde a una previsión destinada a mantener el equilibrio económico de las partes; a precaver el enriquecimiento torticero; y, por ende, a dar cabida a la equidad, que es valor jurídico de importancia suma.

Ha dicho y repetido esa corporación, al respecto, que la inflación monetaria, cuyo efecto sustancial se traduce en una continuada y apreciable desvalorización del poder adquisitivo de la moneda, es problema que repercute hondamente no solo en el campo económico propiamente dicho, sino también en el ámbito del derecho, puesto que la relación jurídica de obligación se ve directamente afectada con motivo del pago diferido que en cierto momento hará el deudor al acreedor, desequilibrio que sube de punto, indiscutiblemente, cuando se demora la solución de la acreencia. Y ello porque es innegable que las consecuencias del fenómeno inflacionario en las relaciones jurídicas, en las que el pago se hace después de largos plazos, se van produciendo inexorablemente, ante todo, con provecho evidente e injusto para el deudor que paga realmente menos de lo debido, y recíprocamente, con perjuicio igualmente evidente e injusto para su acreedor que, por lo consiguiente, de hecho también recibe menos (sent. Cas. Civ. sep. 15/83, G.J. t. XLXXII, primera parte, 2411, pág. 198).

En esta línea de pensamiento, en fallo del 30 de marzo de 1984, (G.J. t. CLXXVI, pág. 136), expresó la Corte Suprema: “Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser completo, no se da tal fenómeno, especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto ...”; y añadió la corporación, “... no resulta ser exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda desvalorizada, extinga en esas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y, menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse obtendría un provecho indebido, producto de su propio incumplimiento y con desmedro económico para el acreedor”.

En respaldo de su interpretación cita la Corte Suprema, en providencia del 19 de marzo de 1986, entre las muchas razones que justifican la indexación, “... la equidad y la igualdad de la justicia, en cuanto la aplicación de esos principios universales, que no deben ser desconocidos, que permiten admitir que la equivalencia de la prestación se localice, en el valor real y no en el estrictamente nominal. La restitución —como sustituto de una prestación— repara la igualdad de la justicia en la medida que sea equivalente. El orden jurídico se restablece y el imperio de la equidad extiende todo su poderío” (Revista Jurisprudencia y Doctrina, T. XV, Nº 173, págs. 402 y 403).

En el último quincenario la jurisprudencia de la Corte Suprema, en materia de corrección monetaria y su aplicación en la praxis del derecho, no solamente se ha mantenido sino que esa corporación la ha apuntalado en numerosas providencias suyas, como puede verse en fallos de 6 de agosto de 1985; 22 de abril y 29 de julio de 1987; 10 de agosto de 1988; 24 de enero de 1990; 7 de marzo de 1994, entre otras más.

Así mismo, la corte ha sostenido, afirmando una vez más la crisis de la teoría del nominalismo, que el reconocimiento del fenómeno de la indexación no requiere de prueba específica alguna, pues el juez debe partir de la noción de que la desvalorización de la moneda en Colombia es hecho notorio y que como tal exime de la carga probatoria.

Así, en su fallo de 24 de marzo de 1983 (G.J. t. CLXXII, 61) dijo la sala civil en ese especial aspecto, que “La inflación y depreciación de la moneda, por su reiteración o cronicidad, entró, según la doctrina más real y aceptable, al campo de los hechos públicos y notorios, con lo cual se está afirmando que el damnificado se encuentra relevado de su demostración, máxime cuando el mismo Estado lo viene aceptando con la expedición de normas de reconocimiento implícito de tales fenómenos, como ocurre con los ajustes salariales al sector público y privado que se hacen cada año, con las pensiones, con las obligaciones tributarias, con la reglamentación y funcionamiento de las unidades de poder adquisitivo constante, UPAC, etc.” y lo mismo fue reiterado en sentencia del 10 de Agosto de 1988 (Revista Jurisprudencia y Doctrina, T. XVII, 202, pág. 842).

Con aplicación de los principios legales y jurisprudenciales indicados atrás, el tribunal encuentra procedente la pretensión bajo análisis, y debe por tanto acogerla para despacharla positivamente.

La correspondiente corrección se basa en la variación del índice de precios al consumidor, certificada por el DANE, que obra en el proceso.

En cuanto a los intereses de mora, el artículo 1615 del Código Civil dispone que “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora” y el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 (que modificó al art. 883 del C. Co.) preceptúa que en las obligaciones dinerarias “el deudor estará obligado apagar intereses en caso de mora ya partir de ella”. Luego es claro que la constitución en mora marca el punto de partida para la liquidación de intereses moratorios.

Por su parte, el artículo 1608 del Código Civil precisa cuándo el deudor está en mora. Para este efecto se requiere que las partes hayan estipulado una fecha para el cumplimiento de la obligación y que el deudor la haya dejado pasar sin hacer el pago correspondiente, en cuyo caso queda automáticamente en mora. De no haberse hecho esta estipulación, es menester que el acreedor reconvenga judicialmente al deudor para constituirlo en mora.

La segunda hipótesis es la que tiene aplicación en el presente proceso, por cuanto los contratantes no pactaron un plazo para el pago de las indemnizaciones que debieren hacerse para el resarcimiento de los perjuicios generados por el incumplimiento de las estipulaciones contractuales.

Ahora bien, en materia de requerimiento judicial, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil establece que “la notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto de requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin”. Tal notificación tuvo lugar el 9 de agosto de 1999.

Por tanto, el tribunal habrá de ordenar el pago de intereses de mora a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha del presente laudo, a la tasa fijada por el artículo 4º, 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, a “una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Para la liquidación correspondiente habrá de observarse lo establecido en el artículo 1617 del Código Civil, que fija el interés legal en 6% anual y el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, que determina la forma de calcular el valor histórico actualizado.

Con todo, no puede olvidarse que en el contrato de obra suscrito por Coviandes y Dragados, más concretamente en el contrato adicional 2, perfeccionando el 26 de septiembre de 1996, se lee lo siguiente dentro de sus consideraciones: que “... el constructor ha ofrecido al concesionario limitar sus eventuales pretensiones de ajuste monetario y pago de intereses sobre el valor de sobrecostos o perjuicios, aplicables entre la época de su causación y la de la decisión jurisdiccional o arbitral que recayere sobre sus pretensiones, a la actualización monetaria mediante aplicación del IPC y la aplicación de una tasa de interés anual del 6% sobre el valor actualizado de los daños, perjuicios o sobrecostos”.

Respecto de esta estipulación, cabe reiterar que el INV solo está obligado a reconocer y pagar interés de mora —y no intereses de plazo o remuneratorios— y que para la causación de los primeros es menester que el deudor esté en mora, lo que en este caso ocurrió con la notificación del auto admisorio de la demanda, según lo preceptuado por los artículos 1608 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil.

De otra parte, Concesionario y Constructor pactaron una tasa de interés del 6% sobre el valor actualizado de las pretensiones de este último que fueran acogidas en el proceso arbitral. A esta tasa deberán limitarse, entonces, los intereses que se reconozcan en este laudo a Coviandes sobre las indemnizaciones que obtenga como consecuencia de la obligación a su cargo de resarcir a Dragados. Así las cosas, los intereses se liquidan así:

— Respecto de los daños sufridos directamente por la concesionaria a una tasa del 12% anual sobre el valor histórico actualizado (L. 80/93, arts. 4º, num. 8).

— Respecto de los daños sufridos por la concesionaria como consecuencia de la obligación de indemnizar a Dragados, a una tasa del 6% anual sobre el valor histórico actualizado.

En ambos casos dicha liquidación se efectúa desde el 9 de agosto de 1999, hasta la fecha del presente laudo.

1.5. Excepciones

A continuación analiza el tribunal las excepciones que propuso la entidad convocada como razón de su defensa en este proceso.

1.5.1. Caducidad de la acción

Por las razones expuestas en el capítulo V de este laudo, considera el tribunal que no debe prosperar, por lo cual será negada en la parte resolutiva.

1.5.2. Inexistencia de la obligación

• Como se formula por la demandada

Afirma la entidad convocada en el escrito de contestación a la demanda que no existe obligación de restablecer el equilibrio financiero del contrato en el presente asunto por varias razones, que se enmarcan dentro de un razonamiento que resalta las contradicciones de la demanda en cuanto a su causa petendi. En este punto hace un análisis del concepto de equilibrio financiero en el contrato de concesión que concluye con que en este caso:

... se ha establecido en el contrato que la recuperación de la inversión debe hacerse durante un período de 178 meses, es decir, que estamos a 15 años vista aproximadamente para poder saber si hay un desequilibrio económico del contrato, pues solamente al término de la etapa de operación, se podrá hacer el balance total del contrato y en ese momento se establecerá si efectivamente se presentó un desequilibrio económico del mismo.

Hacerlo anticipadamente es un imposible matemático y mucho menos, cuando se espera un incremento permanente en el tráfico de vehículos entre Bogotá y Villavicencio...(62).

Igualmente menciona que no existe obligación de pagar diferencial financiero alguno por cuanto la obligación de financiar el proyecto correspondía íntegramente a la concesionaria.

••• Como se respondió por la convocante.

Al descorrer el traslado de las excepciones que formulara el INV, la convocante analiza el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y hace énfasis en que si hubiera que esperar hasta la terminación de un contrato estatal para proceder a restablecer el equilibrio financiero en el acto de liquidación, no tendría sentido esta norma, en tanto que impone a las partes en un contrato estatal restaurar la ecuación económica en el menor tiempo posible.

Igualmente, distingue entre el incumplimiento y la correlativa obligación compensatoria y el desequilibrio y la obligación de restablecerlo que se deriva de él.

• Consideraciones del tribunal

Como se expresó en este laudo, este tribunal es consciente de la naturaleza y régimen del contrato de concesión. Ahora bien, el que se trate de un contrato en el cual la remuneración del contratista esté ligada total o parcialmente al recaudo de un peaje no significa que la obligación de reparar la ecuación económica del contrato adquiera en este caso características distintas de las de los demás contratos de tracto sucesivo y que la normativa del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 deba aplicación diferente. Tan es claro que en los contratos de concesión existe la misma obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato que el 444 de 1994 en su cláusula trigesimosexta regula este tema, en concordancia con el parágrafo tercero de la cláusula quinta, cuya aplicación podría dar lugar a diferencias que serían dirimibles por vía arbitral.

Estas previsiones, por lo demás, han tenido aplicación en diversos momentos de la ejecución contractual, de modo que incluso han significado ajustes en el modelo de ingeniería financiera, según se lee en el punto 6.5. del dictamen de los peritos financieros(63). Por esta razón no pueden prosperar los argumentos del INV en cuanto a que esta entidad no tiene la obligación de restablecer el equilibrio del contrato sino cuando la concesión llegue a término.

Ahora bien, como lo que ha concluido el tribunal del análisis de las pretensiones de la demanda a la luz de la normatividad del contrato y con base en el acervo probatorio es que si bien no puede aplicarse en este caso a todas ellas la noción de desequilibrio contractual, ello no supone que el INV esté exonerado de reparar los daños causados por su incumplimiento en relación con la calidad de los diseños iniciales. De ahí que esta excepción no esté llamada a prosperar en este aspecto.

En efecto, como ha quedado expuesto a lo largo del laudo, es claro que los defectos de los diseños entregados por el INV al contratista como fundamento del proceso de negociación generaron a este último una serie de sobrecostos que afectaron la relación contractual y deben ser reparados por la entidad estatal.

1.5.3. Cobro de lo no debido

• Argumentos de la convocada

El INV esgrime como fundamento de esta excepción, en la contestación a la demanda, dos argumentos principales: a) la obligación de financiar la obra en su totalidad corresponde al contratista, por lo cual “pretender cobrar suma alguna por este concepto está por fuera de los compromisos del Instituto”, y b) al ajustarla ingeniería financiera de la concesión por medio de acta de 28 de mayo de 1996 se hicieron reconocimientos a la concesionaria a los cuales esta no tenía derecho, con un resultado “excesivamente oneroso”, toda vez que “el Estado Colombiano en un contrato de concesión, cuyo valor inicial ascendía a 79 mil millones de pesos, que debería ser financiado totalmente por el concesionario” resultó “aportando $ 19.321 millones de pesos de junio de 1994, es decir, aproximadamente un 20% del valor del proyecto”(64).

Esta misma línea argumental se mantiene en el escrito de conclusiones del INV, donde respecto del diferencial financiero y el costo de oportunidad del capital invertido se expresa que: a) la TIR del proyecto, por ser este de naturaleza puramente accionaria, “se obtenía a partir de un flujo de ingresos y egresos del proyecto ... que consideraba el “uso” mismo de los recursos y no las “fuentes” de donde se obtenían, y, por lo tanto, tenía como únicos ingresos los propios del proyecto, los que generaba como tal, es decir, los peajes y los eventuales aportes estatales, y como egresos, tan solo los directamente vinculados al diseño, construcción y operación de la obra”(65); b) “En ese mismo orden, el modelo supuso la inexistencia de excedentes en los flujos de caja, de suerte que no consideró la existencia de ingresos tales como los financieros, producto de la inversión del los excedentes de tesorería”(66); c) la adquisición de créditos, por tanto, dependió de una decisión administrativa del concesionario que, en la práctica favoreció la tasa del inversionista “pero que en nada puede alterar la TIR del proyecto”(67); la pretensión del convocante en materia de costos de oportunidad del proyecto busca, en el fondo, transformar la tasa interna de retorno operativa del proyecto por una tasa de rentabilidad para el inversionista que solo estaba prevista en el contrato con los efectos que se transcriben a continuación en los mismos términos del alegato de conclusiones:

El efecto de esta pretensión es el siguiente: si se paga el costo de oportunidad del dinero, lo que implicaría otro aporte estatal, en el flujo de caja base de la TIR del proyecto quedaría incluido el aporte del Estado como ingreso, sin ninguna contrapartida como egreso, pues el pago del costo de oportunidad o la restitución de la TIR del inversionista no es un gasto del flujo operativo. Por lo tanto la TIR pactada del 17.52% experimentaría un incremento, conduciendo a un restablecimiento que excedería los límites mismos del contrato(68).

En cuanto a las ventajas que significó para el contratista la renegociación de la concesión que se plasmó en el acta de acuerdo de 28 de mayo de 1996, el alegato de conclusiones es amplio en cuanto a lo que él considera “una compensación que atiende sobradamente los daños reclamados en la demanda”(69). Del análisis pertinente se llega a dos conclusiones que se expresan en los siguientes términos:

Ese paralelo permite establecer dos cosas, a saber: Que la TIR a la que se llegó en mayo y junio de 1996, fue superior a la que resultaba del modelo financiero que empleó la concesionaria al momento de contratar, es decir, fue mayor que la esperada por el contratista, generándose un exceso en la reparación. La segunda conclusión a la que conduce el paralelo, es que en el flujo base para el cálculo de la TIR, en mayo y junio de 1996, se incluyeron nuevos conceptos de gastos, que no tienen relación alguna con los hechos en los que se fundó la reclamación y se sustenta la demanda, y que esos mayores egresos generaron una reducción artificial de la TIR, es decir, superior a la ocurrida como consecuencia de los hechos en que se funda la demanda y, de contera, impusieron la necesidad de un aporte estatal superior al realmente requerido para sanear el desequilibrio contractual, vale decir, para arribar nuevamente a la tasa interna de retorno del proyecto.

Es decir, los dos aspectos que se tratarán, permiten apreciar que entre el aporte estatal, el mayor término de la concesión y la reducción sustancial de la obra por ejecutar, se produjo una compensación excesiva en favor de la sociedad demandante, que supera con creces el valor de las reclamaciones de la demanda(70).

• Argumentos de la convocante

Para la demandante la forma como ha sido formulada esta excepción refleja una total incomprensión del tema del diferencial financiero como reclamación de la demanda. En efecto, según la concesionaria, ella “no pretende que le den dinero para ayudarle a financiar la obra. Se trata del cobro de los perjuicios sufridos y representados en el “diferencial financiero” respecto de los recursos obtenidos para la obra y no invertidos en la oportunidad debida de acuerdo con el contrato”(71). De otra parte, en lo concerniente con la ganancia obtenida a través del acta de 28 de mayo de 1996, resalta lo absurdo de los planteamientos del INV, al tiempo que llama la atención en cómo los recursos que aportó la Nación al proyecto tuvieron su origen en los errores del prediseño que entregó inicialmente la concedente para efectos de la etapa precontractual, así como en la evaluación “artificial” de cantidades de obra que se presentó durante la etapa de licitación(72).

Además, en su alegato de conclusiones la concesionaria define el diferencial financiero como la diferencia: “entre los intereses causados por concepto de créditos tomados por la concesionaria para el proyecto y el valor de los intereses que obtuvo por la colocación en el mercado financiero de dichos recursos no invertidos en razón de la demora en el inicio de las obras”(73).

• Consideraciones del tribunal

El tribunal analizará por separado los dos aspectos de esta excepción tal como la ha formulado el INV.

* Cobro de lo no debido respecto del “diferencial financiero” que se reclama en el proceso.

El parágrafo primero de la cláusula decimoquinta del contrato 444 de 1994 prevé la contratación del crédito en los siguientes términos:

El concesionario aportará al fideicomiso, en la medida y oportunidad en que el proyecto lo vaya requiriendo, los siguientes valores: 1. a título de capital de riesgo, hasta el porcentaje establecido en su oferta liquidado sobre el valor que resulta de agregar los valores establecidos en la cláusula cuarta sin incluir el valor de las obras adicionales. Cuando dichos aportes estén constituidos por equipos, estos deben ser transferidos al fideicomiso. 2. Y el porcentaje restante más el costo financiero durante las etapas de diseño y programación, y construcción, lo deberá financiar el concesionario mediante los procedimientos y con el apoyo de las entidades financieras o particulares que para el momento resulten más recomendables en pos de asegurar la debida ejecución del proyecto, teniendo como referencia lo establecido en su propuesta financiera. Esta financiación debe asegurar un adecuado flujo de recursos para cumplir con los programas de trabajo y el cronograma de desembolsos propuesto y auditado por el interventor.

De otra parte, de acuerdo con los documentos de la negociación directa y el dictamen rendido por los peritos financieros, si bien el flujo mensual de caja del proyecto incluía ingresos por concepto de endeudamiento, ellos solo deberían entrar al patrimonio autónomo a partir de septiembre de 1995(74), es decir, durante la etapa de construcción. No obstante, aparece que los créditos se contrataron entre octubre y diciembre de 1994 y se desembolsaron entre enero y febrero de 1995, según se desprende de las actas de la junta directiva de Coviandes y los dictámenes periciales contable y financiero.

Ahora bien, como se ha puesto de presente en la parte motiva de este laudo concerniente a las pretensiones de la demandante, desde marzo 31 de 1995, la concesionaria era consciente de las dificultades del proyecto y ha debido mitigar el daño renunciando a los mencionados contratos de manera oportuna, toda vez que en el proceso no se ha probado que el mantenimiento de estos compromisos financieros fuera indispensable para evitar mayores costos si el proyecto se hacía viable.

De otra parte, el contratista ha debido ser particularmente prudente en el punto de los costos financieros que su endeudamiento le causaría, si se tiene en cuenta que para efectos del equilibrio contractual (par. de la cláusula trigesimosexta) la tasa interna de retorno prevista por las partes al celebrar el contrato 444 de 1994 fue la operativa del proyecto lo mismo que para efectos de mayores costos (par. quinto de la cláusula tercera), en lugar de la tasa interna del inversionista, la cual fue adoptada en la cláusula trigesimocuarta del contrato para los casos de terminación anticipada del mismo, de la cual se transcribe el texto pertinente para mayor claridad:

2. En caso de terminación del presente contrato, por causas no imputables al concesionario, y antes de que ocurra el pago total del capital invertido por el concesionario, así como la rentabilidad garantizada a este capital, el Instituto Nacional de Vías se compromete con el concesionario a pagar de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios, previamente la terminación del contrato. La tasa financiera que se utilizará como base para el cálculo del costo financiero de la financiación proveniente de los préstamos para el proyecto será la presentada en la ingeniería financiera y la de los dividendos para la TIR del inversionista correspondiente a las establecidas en el documento de evaluación financiera que forma parte de esta contrato. PAR. 1º—El concesionario renuncia expresamente a la reclamación de tales sumas, antes de los términos señalados anteriormente.

Adicionalmente, considera necesario el tribunal hacer énfasis en las diferencias entre la TIR operativa y la TIR del inversionista, la cual fue expresada claramente por los señores peritos financieros en su respuesta a la pregunta F de la solicitud de aclaraciones a su dictamen. Así, se lee a folio 22 del mencionado documento:

En el contrato 444 de 1994 se entiende por TIR operativa, la tasa que permite obtener una rentabilidad sobre el valor total de los recursos del proyecto, calculada a partir del flujo neto de ingresos y egresos operacionales del proyecto, incluyendo los impuestos. Debido a que el proyecto se consideraba 100% accionario, en ningún momento se consideraba gastos financieros.

Por otra parte, la TIR del inversionista representa la tasa que permite el logro de una rentabilidad sobre el valor de los aportes de capital e ingresos por dividendos para los accionistas, la cual se puede ver afectada por costos de liquidación y distribuciones del patrimonio que tengan efectos gravables al ser repartidos a los inversionistas. Esta se calculaba con base en el flujo neto resultante entre los ingresos por aportes de capital y los egresos correspondientes al pago de dividendos.

De los elementos contractuales y probatorios transcritos resulta necesario llamar la atención en el sentido de que la concesionaria tenía las herramientas para conocer los sobrecostos en que incurría al mantener los créditos durante la etapa de negociación que siguió a la entrega de los diseños, es decir, con posterioridad al 30 de marzo de 1995, como ya se ha dicho en este laudo. Por tales razones, la concesionaria carece del derecho a reclamar sobrecosto alguno por este concepto en los términos de la demanda y se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación en lo concerniente con el diferencial financiero a que se refiere la demanda.

* Cobro de lo no debido por razón de la supuesta favorabilidad para el contratista de la reestructuración de la ecuación financiera del contrato 444 de 1994, según lo acordado en el acta de 28 de mayo de 1996.

Al analizar el material probatorio que obra en el proceso llama la atención del tribunal la reiteración, por parte de ciertos testigos, del argumento según el cual la reestructuración financiera del proyecto que tuvo lugar con el acta de 28 de mayo de 1996 obedeció a una actitud generosa del INV, entidad que hizo unos reconocimientos a la convocante a los cuales no tenía derecho. Así, por ejemplo, se lee en las declaraciones de:

Doctor Guillermo Gaviria, director del INV durante el período de negociación del acta de mayo 28 de 1996.

Doctor Suescún: En esta acta de mayo 28, en el numeral 17, se lee lo siguiente: no renuncia de derechos, la firma de esta acta no constituye renuncia de las partes sobre derechos a reclamaciones originadas en la ejecución del contrato hasta la fecha de suscripción de la presente acta, esa lectura varió la idea de que no todas las reclamaciones que habían surgido entre las partes hasta ese momento, estaban recogidas en esta en esta negociación, qué recuerda usted, digamos, de y cuál es el alcance que se le da a esa cláusula que se imprimió en el acta.

Doctor Gaviria: Pues yo creo que ese es un gol que nos metió el concesionario, yo de pronto por no ser abogado no me di cuenta de lo que estaba firmando. Doctor Suescún: Pero los abogados del instituto revisaron esto obviamente, diría uno.

Doctor Gaviria: Sí, sí lo revisaron y seguramente lo pasaron por alto, también a ellos, también a los arqueros le meten goles, no pero yo quiero ser yo quiero extenderme un poco más en eso, yo nunca pensé pues que eso fuera pie para una reclamación de esta naturaleza y si lo hubiera pensado pues no la había no lo habría aceptado, pero yo creía que con el acuerdo se subsanaban todas las diferencias entre nosotros y creo que si se evalúa cuidadosamente el acuerdo modificatorio, si de algo se puede tachar este acuerdo es que el instituto fue excesivamente generoso, si usted mira los hitos de este contrato, es claro que la razón por la que el concesionario paró era porque no quería asumir ese costo adicional, que la vistió de una serie de adornos para que no fuera tan claro que esa era la verdadera razón de fondo y que la disfrazó, pero esa era la verdadera razón y lo que se resolvió en el acuerdo modificatorio fue una forma de aliviar la carga del concesionario, ahora, mis motivaciones para aceptar ese acuerdo y para ser si quiere insistir, generoso con el concesionario, era que al mismo tiempo se estaba mejorando el proyecto y que se le estaba entregando a los usuarios una obra que les permitía unos mayores ahorros, mayores?, estoy hablando mayores del orden de diez mil millones de pesos anuales, según los cálculos que en esa época hizo el Meta, ahorros superiores en diez mil millones de pesos.

Diana Duque: asesora de la gerencia del INV para la carretera Bogotá Villavicencio, quien participó en la elaboración de la contestación de la demanda en el presente proceso:

Doctor Suescún: Doctora y usted qué participación tuvo en las negociaciones de las partes que culminaron con esa acta de mayo 28 del 95.

Doctora Duque: Desgraciadamente no tantas como yo hubiera querido, o sea participé en algunas de las reuniones iniciales, después me imagino que también como ustedes ya saben, las reuniones fueron de alta alcurnia pues, con presidente en mano y todo ese cuento, el director, el gerente de Coviandes, el presidente y socios y accionistas.

Doctor Suescún: ¿Y usted conoció el contenido del acta?

Doctora Duque: Yo conocí todas las actas de digamos de las labores de actas de modificación que fueron y vinieron en el nivel de negociación y del acta final.

Doctor Suescún: y usted diría que esa acta final después de que nos ha explicado su entendimiento sobre la filosofía del contrato y cómo se asumían los riesgos y se evaluaban y en qué momento por parte de quienes participaban en la licitación, usted diría que lo que quedó plasmado en ese acuerdo ¿es reflejo de un poco de ese entendimiento, de esa filosofía del contrato?

Doctora Duque: Pues yo con respecto a eso le diría que el instituto fue muy madre, el instituto fue muy madre porque de verdad mire, a la hora de uno invertir, invertir como Estado en un proyecto de esos, en el que uno lo que quiere como Estado es que haya otro ente privado que ponga la plata porque el Estado no la tiene, esa es la finalidad de un contrato de concesión y que el Estado pues por entregarle de alguna manera remuneración por esa inversión que hizo, unos peajes, ¿cierto? Cualquier cosa se esperaría menos que el Estado mismo dijera, venga pues yo le entrego la plata para que arranque, pues venga yo le doy parte de plata para que pueda arrancar su inversión y venga yo le ayudo a conseguir todos los créditos que tiene que conseguir y venga pues yo le doy un plazo en la obra.

Doctora Marcela Monroy: ¿Usted por qué cree que el instituto haya asumido esa actitud?

Doctora Duque: Pues porque finalmente el instituto llevaba mucho tiempo empantanado en esa situación con parte de diseños, con la situación de que se alargó tanto la cosa por el hecho de que se dieron cuenta que la obra valía mucho más y Coviandes en esa situación no quiso arrancar, se estaba empantanando ... que la consecuencia final era para ..., como consecuencia final no eran ni para el instituto como entidad porque finalmente la plata sale del Ministerio de Hacienda o de donde tenía que salir, ni tampoco era la consecuencia pues para que Coviandes como empresa, porque finalmente la TIR del proyecto era lo que le garantizaba a ellos como venía diciendo, pues que van redimir, la TIR del proyecto seguramente quedó en el acta del 28 de mayo, que finalmente era lo que necesitaba, pero entonces si la TIR se garantizó y todo, pero como hace costo para las comunidades y hace costo para el Estado sabiendo que este contrato de concesión tiene esa filosofía, tiene la filosofía de que invierte todo el que tiene la plata, porque yo le estoy diciendo que le doy el contrato en concesión, es porque yo no la tengo ...

Además, se desprende de otros apartes de las declaraciones de los doctores Gaviria y Duque que según estos funcionarios el INV celebró el acuerdo de 28 de mayo de 1996 inducido por la actitud desafiante de un concesionario incumplido, en el marco de una situación crítica por la presión de la comunidad urgida por la necesidad de que se terminara la vía Bogotá -Villavicencio.

Las expresiones anteriores no encuentran respaldo en el resto de las piezas probatorias del resto del proceso, de las que se infiere que no hubo error, ni generosidad de parte del Invías sino una negociación minuciosa encaminada a determinar, de común acuerdo, los ítems configurativos de la nueva ecuación, la cual habría de regir las relaciones de las partes hacia el futuro, dejando de lado, por expresa estipulación de las mismas, las reclamaciones basadas en hechos o situaciones anteriores a la fecha del aludido acuerdo del 28 de mayo de 1996.

De haber obrado en los términos descritos en las mencionadas declaraciones y en la contestación de la demanda, el INV habría contrariado las mínimas pautas que determinan la actividad de las autoridades administrativas en el marco de los contratos estatales. Al respecto se recuerda que el artículo 6º de la Constitución Nacional hace responsables a los servidores públicos por el incumplimiento de sus deberes legales, deberes que para el asunto materia del presente proceso estaban claramente señalados en la Ley 80 de 1993, que a todas luces impide que en las relaciones contractuales donde intervienen las entidades estatales se presenten comportamientos dadivosos como el que se alega en esta excepción.

Si bien el artículo 32 del estatuto general de contratación administrativa consagra el principio de la autonomía de la voluntad para negocios jurídicos como la concesión materia de este proceso, esta autonomía ha de interpretarse en consonancia con las demás normas de la Ley 80 de 1993 y con el régimen general aplicable al ejercicio de sus funciones por parte de las autoridades públicas. Así, para el análisis de esta excepción habrá de recordarse que el artículo 3º estableció que al celebrar contratos estatales y durante su ejecución las autoridades han de propender por el cumplimiento de los fines estatales, para lo cual se les confirieren potestades que, si bien tienen el carácter de excepcionales, habrán de ejercerse cada vez que ello sea necesario para garantizar las condiciones del servicio que pretende cada contrato, todo ello de acuerdo con el artículo 14 de la mencionada Ley 80 de 1993.

De ahí que no sea jurídicamente posible aceptar que la renegociación del contrato que culminó con la firma del acta de 28 de mayo de 1996, obedeciera a la intención de otorgar una dádiva al contratista y, mucho menos, a la de ceder ante presiones y situaciones de hecho de las que se hubiese aprovechado el concesionario incurso, como lo afirma el INV, en manifiesta situación de incumplimiento. De haber sido así, el Invías tenía los instrumentos legales para sancionarlo y evitar las presiones indebidas, de haberse presentado estas.

Ahora bien, a pesar de las manifestaciones que se han relacionado, provenientes del antiguo director del INV y de la ex asesora de la gerencia de la carretera Bogotá -Villavicencio, las actas(75) de la junta directiva de esta entidad muestran claramente que en la época de la negociación nunca se debatió en el seno de este órgano incumplimiento alguno de Coviandes y que cuando se decidió llegar a un acuerdo esta decisión se adoptó sin perjuicio de que continuaran vigentes, para ser solucionados por otra vía, las reclamaciones del contratista en ciertos aspectos. Dentro de este contexto, y por resultar contrastante con su propia declaración ante el tribunal y con el fundamento de esta excepción, se transcribe parte del acta 020 de 30 de mayo de 1995:

5.1. Proposiciones y varios

El doctor Juan Alfonso Latorre, solicitó al señor director del lNV, se le infomará (sic) a la junta directiva el estado de los contratos de concesión para la construcción del sector 1 Km 0+000 al Km 55+000 de la carretera Bogotá-Villavicencio. El doctor Gaviria Correa, explicó que actualmente se está estudiando muy bien desde el punto de vista técnico y jurídico, para decidir la construcción del túnel; por cuanto, el incremento de costos con relación al costo de la variante es mayor de acuerdo con el proyecto inicial (del orden de 3.000 o 4.000 millones de pesos). Además, existe una oposición de la comunidad muy fuerte y la licencia ambiental que se obtuvo tiene unas especificaciones, que de acuerdo con las condiciones del diseño, hacen imposible su construcción. Por lo tanto, en la parte social, ambiental y económica se incrementan los costos.

Por las razones anteriores, informó el doctor Gaviria Correa, la decisión es construir el túnel y se está evaluando con la firma concesionaria para llegar a un acuerdo en el reconocimiento del incremento, en las mayores cantidades de obra u obras complementarias requeridas, así como su valor total, antes de iniciar los trabajos. Finalmente, dijo el doctor Gaviria Correa, que el instituto ha fijado la fecha del 2 de julio para el comienzo de las obras, pero la firma concesionaria ha pretendido plantear que no están dispuestos a iniciar hasta que no se entreguen los predios, la aprobación de los diseños y se establezcan los mecanismos de compensación. Igualmente, están planteando la modificación de varias cláusulas del contrato. Pero en su opinión, consideró que los concesionarios están escondiendo su imposibilidad de conseguir la financiación del proyecto y pretendiendo que la causa de la demora en la iniciación sean los predios, por tanto, el INV asumiría cualquier responsabilidad por falta de disponibilidad de predios.

El doctor Juan Alfonso Latorre, intervino y comentó que no ve viable que ellos inicien en esta fecha, porque ha apreciado que el problema de los concesionarios no es tanto financiero, sino hasta cuando estén totalmente definidas la condiciones económicas y financieras del contrato, ellos inician las obras. El doctor Latorre propuso la realización de una mesa de negociaciones entre las partes, para presentar las alternativas y buscar un punto intermedio, donde se conserve el equilibrio financiero del contrato, así el país sale favorecido y la empresa contratista garantiza su equilibrio económico.

(...).

Finalmente, para efectos de decidir esta excepción, debe el tribunal hacer mención a la respuesta que dieran los señores peritos financieros a la pregunta 1 que les formulara el INV, la cual sirve de marco conceptual a su dictamen. Interrogados sobre “el modelo financiero inicial de la propuesta presentada para la celebración del contrato 444 de 1994”, los señores peritos manifestaron no haber confrontado el mencionado modelo con la formulación utilizada, por lo cual concluyen: “Esto significa que los peritos deberemos proceder, a lo largo de este dictamen, a interpretar los resultados del “análisis financiero de la oferta de negociación directa” partiendo de hipótesis plausibles, que serán válidas a nuestro juicio, frente a las respuestas de este interrogatorio, y frente al análisis de nuestras conclusiones por parte de ustedes, ya que dichos resultados pueden ser objeto de una gran variedad de interpretaciones”. Estas expresiones imponen al tribunal ser prudente en el análisis comparativo de los resultados del modelo financiero tal como quedó reestructurado el 28 de mayo de 1996 y alejarse de cualquier conclusión como la que pretende el INV en esta excepción, cuando puntualiza que la nueva ecuación económica del contrato compensó con creces cualquier sobre costo anterior en que hubiese incurrido el contratista.

Las razones anteriores llevan al tribunal a declarar que no prospera la excepción de cobro de lo no debido en este segundo aspecto relacionado con el reconocimiento generoso que el INV alega haber hecho a la concesionaria en el acta de 28 de mayo de 1996.

1.5.4. Excepción de contrato no cumplido

• Argumentos de la convocada

Con fundamento en el artículo 1609 del Código Civil solicita el INV que el tribunal se pronuncie sobre esta excepción la cual fundamenta en el incumplimiento grave e injustificado de las obligaciones contractuales de Coviandes, incumplimiento que según la contestación de la demanda fue el que “demoró el inicio de la etapa de construcción del proyecto”. La obligación que alega como incumplida el INV por parte de la convocante fue la de entregar los diseños en la forma exigida por el contrato 444 de 1994 y los pliegos de condiciones(76).

Esta demora se describe en la contestación de la demanda (fls. 41 y 42), en los siguientes términos:

Comencemos recordando que el “acta de iniciación de la etapa de diseño y programación” fue suscrita el 30 de Septiembre de 1994, por lo cual, según la propuesta de Coviandes, este debería entregar los diseños completos de alguno de los sectores con suficiente antelación al 1º de febrero de 1994, si es que pretendía obtener la aprobación de los mismos y el inicio de la etapa de construcción para esa fecha.

Lo anterior habría permitido el inicio de la construcción propiamente dicha, según estaba previsto en el programa de la propuesta, tres (3) meses después, es decir, el 1º de mayo de 1995, fecha para la cual existían más de 112 predios disponibles del sector 3.1 y licencia ambiental vigente para el mismo, como queda demostrado en este documento.

Independientemente del cumplimiento de dicho programa, Coviandes debía entregar los diseños completos de todos los sectores a más tardar el 31 de marzo de 1995, obligación que no fue cumplida, no solo por las numerosas correcciones que fue necesario hacer a los diseños entregados, sino, por lo diversos documentos (señalados en el volumen VL, términos de referencia para diseño) que no fueron entregados por parte de la concesionaria, antes de dicha fecha. Nos referimos específicamente a los que debieron incluirse en el “Tema 9 – Informe final resumen” (costos estimados del proyecto, programa de ejecución y el correspondiente flujo de fondos), que además, se detallan en la cláusula tercera del contrato.

En el inicio de la etapa de diseño y programación, el 15 de noviembre de 1994, Coviandes en oficio GG-0100 manifiesta al Invías que está disponible para recibir en el campo las referencias topográficas de acuerdo a la cláusula vigésima cuarta del contrato.

En respuesta, el 28 de noviembre de 1994, el Invías le informa que la firma diseñadora (La Vialidad) está disponible para la entrega de dichas referencias topográficas, en respuesta la entidad en oficio del 23 de diciembre de 1994, y considerando que ya ha sido contratada la firma Consultoría Colombiana (ConCol), manifiesta que el asesor técnico Invías hará entrega de las referencias solicitadas y atenderá las dudas técnicas existentes. No conoce el Invías las razones por las cuales, solo después de transcurridas 5 semanas, Coviandes se comunica con ConCol y se suscribe el acta de entrega de referencias topográficas.

Es claro, entonces, que no existió negligencia del Invías en el cumplimiento de su obligación, pero sí de Coviandes, quién consideraba imprescindible dicha información para la elaboración de los diseños, pero que no hizo el menor esfuerzo para obtenerla.

En su escrito de conclusiones la convocada, si bien reitera el incumplimiento de Coviandes en cuanto a la entrega oportuna de los diseños, hace énfasis más bien en que la actitud de la concesionaria de atribuir la prolongación de los plazos contractuales a incumplimientos de la entidad estatal concedente deja de lado la realidad contractual comprendida entre el inicio de la ejecución del contrato 444 de 1994 y el acta de acuerdo del 28 de mayo de 1996, con argumentos que en opinión del excepcionante son contrarios a la buena fe. Así, en materia de incumplimiento resta credibilidad a las declaraciones del doctor Giovanni Enrico González al rendir testimonio en el proceso, de una parte por su vinculación laboral con Geocisa, compañía del Grupo Dragados(77), y porque su dicho en esa oportunidad resulta contrario a la prueba documental que obra en el proceso, de la cual se desprende, para la demandada, un claro incumplimiento del concesionario en la oportunidad de entrega de los documentos que exigía la etapa de diseño y programación.

De otra parte, en cuanto a la demora que sufrió el contrato en su ejecución, pone de presente que ella se originó en una solicitud de Coviandes y en el acuerdo de las partes empeñadas en buscar una solución viable a las dificultades que debía afrontar el proyecto, tema respecto del cual se lee en el alegato de conclusiones (págs. 79 y 80):

Ya desde el 28 de septiembre de 1994, es decir, cuando no había transcurrido aún el primer mes de la etapa de programación y diseños, Coviandes expresó su disposición para el replanteamiento del proyecto, si se acogía la opción del túnel.

(...).

Es decir, el solo hecho de que se decidiera “considerar” una propuesta para construir el túnel, tenía una serie de implicaciones muy importantes que imponían verificar el reflejo de la alternativa en el espectro financiero del contrato, en el tema ambiental, en lo referente a los predios necesarios para el corredor, etc., todas las cuales obligaban a tomar determinaciones que afectaban el conjunto del proyecto, particularmente en el aspecto económico.

El segundo aspecto que hacía voluble el proyecto era el de las mayores cantidades de obra detectadas desde que comenzó el proceso de diseño, las cuales ponían de presente, entre muchas otras, tres cosas fundamentales: Que la ejecución del proyecto costaría mucho más de lo previsto, que el tema ambiental requería especial consideración por los incrementos proyectados en los movimientos de tierra y los efectos sobre el tamaño y ubicación de los “botaderos” y que los predios materia de adquisición no serían los mismos o por lo menos no de la misma extensión, principalmente gracias a la mayor inclinación de los taludes que se contemplaban como uno de los aspectos más sobresalientes del ajuste al prediseño incluido en los pliegos de condiciones.

• Argumentos de la convocante

En su escrito de contestación a las excepciones Coviandes manifiesta que corresponde al tribunal determinar si hubo incumplimiento suyo respecto de las obligaciones contractuales a su cargo, o si la demora y los perjuicios que ella reclama son responsabilidad del INV.

• Consideraciones del tribunal

Procede en primer término analizar los requisitos legales que en abstracto deben cumplirse para poder dar por configurada en la práctica la excepción de contrato no cumplido; posteriormente se verificará si el régimen de las obligaciones contractuales que se dicen incumplidas permitiría declarar la mencionada excepción; finalmente el tribunal formulará sus consideraciones con base en las pruebas que obran en el proceso.

— Requisitos legales de la excepción de contrato no cumplido

El artículo 1609 del Código Civil regula esta excepción y señala de manera expresa algunos requisitos para que pueda prosperar; la jurisprudencia y la doctrina han deducido, luego de una reiterada labor de interpretación sistemática del propio Código Civil, exigencias adicionales para estos efectos.

Así, en primer lugar debe decirse que la excepción regulada en esta disposición se refiere a contratos bilaterales donde se considera que ningún deudor está en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir. La noción de mora cumple, por consiguiente, el papel de elemento estructural en la definición de la institución jurídica que se viene analizando y exige al intérprete, para darle contenido, remitirse al artículo 1608 del Código Civil, que establece los supuestos de mora del deudor. Además, el deudor frente a quien se alegue esta excepción deberá haberse mostrado renuente a cumplirla.

De otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que siendo esta excepción un mecanismo para mantener la equidad contractual entre dos partes que son simultáneamente deudoras y acreedoras la una de la otra(78), solo puede ser alegada por un deudor de buena fe. Surgen así dos nociones fundamentales para efectos de la decisión de esta excepción: la llamada por la doctrina simultaneidad solutoria y el principio de “no tener por incumpliente a quien no cumple a un incumpliente”(79).

La simultaneidad solutoria, como también lo ha dicho la doctrina, es el vínculo que permite establecer la correlación de las obligaciones recíprocas que se han pactado en un contrato bilateral y que hace que entre las dos haya una dependencia interna y tiene como consecuencia que las vicisitudes de una obligación incidan en la correlativa(80).

— Régimen contractual de las obligaciones que se interrelacionan en la excepción en análisis.

1. Al formular su excepción la convocada no es clara en definir cuáles son las obligaciones que está interrelacionado para efectos de evitar que se le condene, sino que las menciona de manera genérica y sin tener en cuenta que el contrato de concesión comprende obligaciones múltiples para las partes que en él intervienen. No obstante, como es deber del juez interpretar las peticiones que se le formulen, de los textos de excepciones y de los alegatos de conclusiones se deduce que para la demandada no es viable que se le condene porque las demoras que dieron origen a los reclamos de la demandante ocurrieron por retraso de esta última en el cumplimiento de las obligaciones que había adquirido para el período de diseño; esta circunstancia excusaría los alegados incumplimientos del INV en caso de que ellos llegaran a probarse.

2. Dentro de este planteamiento inicial que se desprende de la contestación a la demanda, debe recordarse que el contrato 444 de 1994 no previó un término para que la concesionaria corrigiera los diseños y los demás documentos que debía presentar en “un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de iniciación de la misma”, según reza el numeral 1º de la cláusula tercera del contrato; tampoco se señaló un término durante el cual el INV debía hacer las observaciones a los trabajos que en cumplimiento del objeto previsto para la primera etapa contractual debía realizar la concesionaria. Esta circunstancia impide saber con precisión si hubo mora del deudor; pero aún si la hubiera habido no aparece en el proceso que Coviandes no se hubiese allanado a hacer los ajustes y las correcciones que introdujo a los diseños que entregó dentro de los mencionados seis meses. De esta manera pierde importancia el debate que se ha dado en torno a si los requisitos que faltaba cumplir a Coviandes para que se consideraran oportunamente presentados los diseños eran o no formales.

3. Al analizar los reclamos de la concesionaria, además, el tribunal encontró que tempranamente fue evidente para las partes que los prediseños con base en los cuales habían celebrado el contrato 444 de 1994 carecían de la certeza y exactitud aparentes que sirvieron de base a su compromiso. Esta circunstancia que fue la real determinante de la mayoría de las modificaciones que sufrió el proyecto y que resulta evidentemente imputable al INV, de manera que al hacer el estudio integral de los diversos aspectos del proceso resulta evidente que, si hubo incumplimiento del contratista, este no fue simultáneo sino consecuente de un incumplimiento previo del INV, lo que de por sí agrega un argumento a los ya expuestos para negar la prosperidad de esta excepción. En síntesis, para el tribunal la verdadera causa eficiente de la postergación del comienzo de la fase constructiva, fue el error en los prediseños, por el cual debe responder el Invías.

4. No obstante lo anterior, como esta excepción lleva implícito un reproche al comportamiento del contratista, a quien se le tacha de haber estructurado sus reclamos de mala fe, debe hacer el tribunal algunas consideraciones adicionales:

• Del análisis de los documentos del proceso aparece clara la intención de la convocante de buscar alternativas que permitieran desarrollar la vía dentro de parámetros viables y equitativos para las partes;

• Que las pretensiones, así no todas hayan prosperado, obedecen al ejercicio legítimo de sus derechos, bajo el supuesto de que estos han sido lesionados y no han recibido la correspondiente reparación, y

• Finalmente, no advierte el tribunal que la convocante hubiese obrado durante el proceso de mala fe.

CAPÍTULO IX

Liquidaciones

Las sumas a cuyo pago se condenará al Instituto Nacional de Vías se liquidan así:

1. Daños sufridos directamente por la concesionaria

• Gastos administrativos

Valor de la suma que se reconoce

Gastos legales, seguros y arranque: $ 740.400.000

Gastos de administración fiduciaria: $ 31.800.000

Impuesto de renta: $ 42.100.000

Impuesto de industria y comercio: $ 6.800.000

Total gastos administrativos: $ 821.100.000

Deflactando tales rubros históricos a pesos constantes de junio de 1994 se obtiene un total acumulado de $ 640.400.000. A este valor se le resta el valor reconocido en el acuerdo de mayo 28 de 1996 para el ítem “gastos legales, seguros, y arranque”, por el período citado, por un total de $ 60.400.000, obteniéndose un acumulado a pesos de junio de 1994 de $ 580.000.000, los cuales, nuevamente indexados a pesos históricos de causación de los gastos, representan un acumulado de $ 745.300.000.

Corrección monetaria: desde el mes en que se causaron, entre abril de 1995 y mayo de 1996, hasta la fecha del laudo. Valor actualizado a la fecha del laudo: $ 1.553.700.000.

Intereses de mora: desde el 10 de agosto de 1999(81) hasta el 7 de mayo de 2001 a una tasa del 12% anual sobre el valor histórico actualizado: $ 276.600.000

Actualización y cálculo de intereses de gastos administrativos no previstos por la concesionaria (en millones de pesos Col.)
Actualización
[1][2][3][4][5]
MesValor reclamación a pesos históricos o corrientesIPC Inicial mes reclamaciónIPC Final julio 1999Valor reclamación a pesos constantes de julio 1999
abr.-95$ 43.555.42640106.8775$ 83.9
mayo-95$ 61.256.34610106.8775$ 116.0
jun.-95$ 24.257.02670106.8775$ 45.3
jul.-95$ 58.757.47090106.8775$ 109.1
ago.-95$ 67.557.83700106.8775$ 124.6
sep.-95$ 58.658.32510106.8775$ 107.3
oct.-95$ 52.758.84220106.8775$ 95.8
nov.-95$ 42.459.30900106.8775$ 76.5
dic.-95$ 45.059.85760106.8775$ 80.3
ene.-96$ 71.761.36360106.8775$ 124.8
feb.-96$ 74.463.82450106.8775$ 124.5
mar.-96$ 50.765.17070106.8775$ 83.2
abr.-96$ 41.166.45910106.8775$ 66.1
mayo-96$ 53.867.49070106.8775$ 85.1
Totales$ 745.3  $ 1.322.6

[6] Liquidación de intereses de mora
DesdeHastaDíasVr. baseTasa anual
10-ago-9907-may-01636$ 1.322.612%

$ 1.322.6x12%x636/365=$ 276.6

Actualización del valor a julio/99 a abril/2001
DesdeIPCHastaIPC
jul.-99106.8775abr.-01125.5470

$ 1.322.6x(125.5470/106.8775)=$ 1.553.7

[7]Gran total$ 1.553.7+$ 276.6=$ 1.830.2

Consideraciones:

[1] Meses de retraso.

[2] Según el cuadro 3 entre abril de 1995 y mayo de 1996, se toma el valor de la reclamación a pesos históricos o corrientes.

[3-4] Índice de precios al consumidor “total nacional”, según DANE. El índice inicial corresponde al mes del valor histórico.

[5] La base para liquidación de intereses es el valor de la reclamación actualizado a julio de1999.

[6] Liquidación de interés de mora del 12% anual sobre el valor actualizado acumulado de la reclamación a julio de 1999, entre el 10 de agosto hasta el 7 de mayo de 2001.

[7] Valor de la reclamación + actualización + intereses del 12% anual sobre el valor actualizado a julio de 1999 (entre el 10 de agosto hasta el 7 de mayo de 2001 ).

2. Daños sufridos por la concesionaria como consecuencia de la obligación de indemnizar a Dragados:

• Costos generales de la casa matriz de Dragados:

Valor en pesos de junio de 1994: $ 1.527.272.270.

Corrección monetaria: desde octubre de 1994, calculada mes por mes, durante el período en que se causaron, hasta la fecha del laudo, valor actualizado a la fecha del laudo: $ 4.090.898.617.

Intereses de mora: desde el 10 de agosto de 1999 hasta el 7 de mayo de 2001 a una tasa del 6% anual sobre el valor histórico actualizado: $ 364.094.539.

Gastos (costos) de la casa matriz del constructor
Valor oferta del constructorPesos de junio de 1994$ 56.000.000.000
Gastos totales de la casa matriz del constructor (3% del valor de la oferta)Pesos de junio de 1994$ 1.680.000.000
Término o período de la construcción.22Meses
Gastos mensuales de la casa matriz del constructorPesos de junio de 1994$ 76.363.636.36
Número de meses reconocidos como retraso: entre octubre/94 hasta mayo/96Meses600 días
20 meses
Valor total costos generales de la casa matriz del constructorPesos de junio de 1994$ 1.527.272.727.27

  Actualización
 [1][2][3][4][5][6]
 MesValor gastos mensuales de la casa matriz del constructor. Pesos de junio/94.IPC inicial junio-94IPC final junio-99FactorValor gastos mensuales de la casa matriz del constructor actualizados a julio-99
1oct.-94$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
2nov.-94$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
3dic.-94$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
4ene.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
5feb.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
6mar.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
7abr.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
8mayo-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
9jun.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
10jul.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
11ago.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
12sep.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
13oct.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
14nov.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
15dic.-95$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
16ene.-96$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
17feb.-96$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
18mar.-96$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
19abr.-96$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
20mayo-96$ 76.363.636.3646.8710106.87752.2802$ 174.128.022.56
 Totales$ 1.527.272.727.27   $ 3.482.560.451.22

$ 3482.560.451.22 x 6% x 636 / 365 = $ 364.094.539.23

$ 3.482.560.451.22 x (125.5470/106.8775) = $ 4.090.898.617.29

Gran total $ 364.094.539.2 + $ 4.090.898.617.3 = $ 4.454.993.157

• Costos generales de la sucursal de Dragados en Colombia:

Valor a precios de 1994: $ 1.018.181.818

Corrección monetaria: desde octubre de 1994 hasta la fecha del laudo.

Valor actualizado a la fecha del laudo: $ 2.727.265.744.86.

Intereses de mora: desde el 10 de agosto de 1999 hasta el 7 de mayo de 2001 a una tasa del 6% anual sobre el valor histórico actualizado: $ 242.729.693.

Gastos (costos) de la sucursal del constructor en Colombia
Valor oferta del constructorPesos de junio de 1994$ 56.000.000.000
Gastos totales de la casa matriz del constructor (2% del valor de la oferta)Pesos de junio de 1994$ 1.120.000.000
Término o período de la construcción22Meses
Gastos mensuales de la sucursal del constructorPesos de junio de 1994$ 50.909.090.91
Número de meses reconocidos como retraso: entre octubre/94 hasta mayo/96Meses600 días
20 meses
Valor total costos generales de la sucursal del constructor en Colombia.Pesos de junio de 1994$ 1.018.181.818.18

  Actualización
 [1][2][3][4][5][6]
 MesValor gastos mensuales de la sucursal del constructor en Colombia. Pesos de junio/94.IPC inicial junio-94IPC final julio-99FactorValor gastos mensuales de la casa matriz del constructor actualizados a julio-99
1oct.-94$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
2nov.-94$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
3dic.-94$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
4ene.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
5feb.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
6mar.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
7abr.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
8mayo-95$ 50.909.090.9146.8710x106.87752.2802$ 116.085.348.37
9jun.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
10jul.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
11ago.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
12sep.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802x$ 116.085.348.37
13oct.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
14nov.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802x$ 116.085.348.37
15dic.-95$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
16ene.-96$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
17feb.-96$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
18mar.-96$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
19abr.-96$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
20mayo-96$ 50.909.090.9146.8710106.87752.2802$ 116.085.348.37
 Totales$ 1.018.181.818.18   $ 2.321.706.967.48

$ 2.321.706.967.48 x 6% x 636 / 365 = $ 242.729.692.82

$ 2.321.706.967.48 x (125.5470/106.8775) = $ 2.727.265.744.86

Gran total $ 242.729.693 + $ 2.727.265.745 = $ 2.969.995.438

• Costos de disponibilidad de la maquinaria

Valor de la suma que se reconoce en pesetas

Equipos en Madrid$ 1.518.482.10 pesetas
Equipos en Chile$ 66.090.29 pesetas
Total$ 1.584.572.38 pesetas

Conversión a pesos: según tipo de cambio (de pesetas a dólares y de dólares a pesos) a marzo 31 de 1995: $ 10.993.837.39.

Corrección monetaria: desde el 31 de marzo de 1995 hasta la fecha del laudo. Valor actualizado a la fecha del laudo: $ 25.458.787.

Intereses de mora: desde el 10 de agosto de 1999 hasta el 7 de mayo de 2001 a una tasa del 6% anual sobre el valor histórico actualizado: $ 2.265.861.

Actualización:
DesdeIPCHastaIPC
marzo-9554.2148julio-99106.8775

$ 10.993.837
$ 21.672.935.35

Liquidación de intereses simples:
Desde
10-ago.-99
Hasta
07-mayo-01
Días
636
$ 21.672.935 x 6% x 636 / 365 = $ 2.265.861

Actualización:
DesdeIPCHastaIPC
julio-99106.8775abril-01125.5470
125.5470
$ 21.672.935 x ______________ = $ 25.458.786.75
106.8775

Valor actualizado más intereses del 6%: $ 25.458.787 + $ 2.265.861 = $ 27.724.648

• Costos financieros por la demora en la amortización del costo de preparación de la propuesta:

Costo financiero no actualizado: El costo financiero de la demora en amortizar el costo de preparación de la oferta se presenta en pesos colombianos a septiembre 30 de 1996 al final del cuadro 4-1 de la página 19 del dictamen pericial y es de Col., pesos $ 34.657.967.

Corrección monetaria: procede desde el 30 de septiembre de 1996(82) hasta la fecha del laudo. Valor actualizado a la fecha del laudo: $ 61.375.055.

Intereses de mora: desde el 10 de agosto de 1999 hasta el 7 de mayo de 2001, a una tasa del 6% anual sobre el valor histórico actualizado: $ 5.462.449.

Costo disponibilidad de propuesta

Costo financiero a septiembre 30 de 1996 $ 34.657.967 

Actualización:
DesdeIPCHastaIPC
septiembre-9670.8953julio-99106.8775
106.8775
$ 34.657.967 x _______________ = $ 52.248.271.30
70.8953

Liquidación de intereses simples:
Desde
10-ago.-99
Hasta
07-mayo-01
Días
636
$ 52.248.271 x 6% x 636 / 365 = $ 5.462.449

Actualización:
DesdeIPCHastaIPC
julio-99106.8775abril-01125.5470

Valor actualizado más intereses del 6%: $ 61.375.055 + $ 5.462.449 = $ 66.837.504

Resumen: de acuerdo con las liquidaciones precedentes los montos de las condenas que habrá de proferir el tribunal, incluida la correspondiente corrección monetaria y los intereses de mora, son los siguientes:

1. Daños sufridos directamente por la concesionaria

• Gastos administrativos: $ 1.830.200.000

2. Daños sufridos por la concesionaria como consecuencia de su obligación de indemnizar a Dragados:

• Costos generales de la casa matriz de Dragados: $ 4.454.993.157

• Costos generales de la sucursal de Dragados en Colombia: $ 2.969.995.438

• Costos de disponibilidad de la maquinaria: $ 27.724.648

• Costos financieros por la demora en la amortización del costo de preparación de la propuesta: $ 66.837.504

Total: $ 9.349.750.747

CAPÍTULO X

La conducta de las partes y de sus apoderados y costas

A términos del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal considera que no ha existido ni temeridad ni mala fe proveniente de ninguna de las partes ni de sus apoderados, razón por la cual no hace condena alguna por este concepto.

Por su parte, al haber prosperado solo algunas de las pretensiones y en cuantías inferiores a las demandadas, el tribunal, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, se abstiene de condenar en costas. En consecuencia:

1. Cada parte asumirá los honorarios de los auxiliares de la justicia de acuerdo con lo dispuesto por el tribunal en el momento de la respectiva determinación.

2. Cada parte asumirá lo que le correspondió por concepto de honorarios de los árbitros y del secretario y por gastos del proceso, sin perjuicio de la obligación de reembolso a cargo del Invías, según se puntualiza más adelante.

3. El tribunal devolverá directamente a las partes y en proporciones iguales, los dineros sobrantes de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final de gastos que elaborará al presidente.

Teniendo en cuenta que Coviandes pagó la totalidad de los honorarios y gastos decretados en la audiencia de instalación del tribunal, el Invías deberá reembolsarle la mitad de aquellos, con intereses de mora en los términos establecidos por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes, desde el día siguiente al momento en que Coviandes cubrió la parte correspondiente al Invías y hasta que se verifique el pago. Esa suma, sin intereses, e incluyendo el valor del impuesto al valor agregado IVA, asciende a la suma de $ 265.268.400.

Fallo arbitral

En merito de lo expuesto este tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Negar la tacha formulada por la parte demandante a uno de los testigos.

2. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por la parte demandante a una de las respuestas contenidas en el dictamen rendido por los peritos financieros.

3. Declarar que el Instituto Nacional de Vías incumplió sus obligaciones derivadas del contrato 444 de 1994, celebrado entre dicho instituto y la Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes S.A., de conformidad con lo expuesto en el numeral 1.3.1.6, con lo cual causaron de perjuicios y sobrecostos a la concesionaria.

4. Declarar que en desarrollo del contrato 444 de 1994, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes S.A., se presentaron situaciones no imputables al contratista, que le crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, la cual será reparada mediante la aplicación de las reglas de derecho común sobre indemnización de perjuicios y no mediante el restablecimiento de la ecuación económica del contrato.

5. Declarar parcialmente probada la excepción de mérito denominada “inexistencia de la obligación”.

6. Declarar no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por la parte demandada.

7. Condenar al Instituto Nacional de Vías al reconocimiento y pago de los perjuicios y sobrecostos sufridos por la concesionaria como consecuencia de las declaraciones tercera y cuarta anteriores, por los conceptos determinados en la parte motiva del laudo y cuantificados en el capítulo IX “liquidaciones”.

8. Condenar al Instituto Nacional de Vías a pagar a la sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes S.A., la suma de nueve mil trescientos cuarenta y nueve millones setecientos cincuenta mil setecientos cuarenta y siete pesos ($ 9.349.750.747) moneda corriente, suma que incluye corrección monetaria e intereses de mora, discriminados en el capítulo IX, “Liquidaciones”, prosperando así la segunda pretensión subsidiaria de la cuarta pretensión principal.

9. Negar las pretensiones cuarta principal y las pretensiones primera y tercera subsidiarias de la pretensión cuarta principal de la demanda.

10. Declarar que no hay condena en costas.

11. Ordenar al Instituto Nacional de Vías el reembolso a Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes S.A., de la suma de doscientos sesenta y cinco millones doscientos sesenta y ocho mil cuatrocientos pesos ($ 265.268.400) moneda corriente, que esta pagó por aquella por concepto de honorarios y gastos de este proceso arbitral, junto con intereses de mora en los términos establecidos por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes, desde el día siguiente a dicho pago y hasta que se verifique su reembolso.

12. Declarar que el Instituto Nacional de Vías debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término de 30 días, contados a partir de la fecha de ejecutoria de este laudo.

13. Declarar que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, el Instituto Nacional de Vías debe pagar a favor de la Concesionaria Vial de los Andes S.A., Coviandes S.A., intereses comerciales moratorios sobre las sumas antes mencionadas, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

14. En firme este laudo se protocolizará en una notaría del círculo de Bogotá.

15. Ordenar la expedición de copia auténtica de esta providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación.

Nota:Las declaraciones transcitas en este laudo son fiel copia del original.

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