Tribunal de Arbitraje

Coviandes S.A.S.

v.

Agencia Nacional de Infraestructura

Mayo 3 de 2018

Laudo Arbitral

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. COVIANDES S.A.S., como parte Convocante y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, como parte Convocada, respecto de las controversias derivadas del Contrato de Concesión 444 de 1994.

PRIMERA PARTE. ANTECEDENTES

1. ANTECEDENTES DEL PROCESO Y DESARROLLO DEL TRÁMITE

1. El Contrato origen de las controversias.

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del Contrato de Concesión 444 de 1994.

2. El pacto arbitral.

El pacto arbitral con el cual e convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusula compromisoria que aparece en el parágrafo de la cláusula 42 del Contrato de Concesión 444 de 1994 (folio 18 del cuaderno de pruebas Nº 1), en la cual se estableció que:

“PARÁGRAFO.—COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del Tribunal será Santafé de Bogotá. Las partes convienen en que cuando el laudo arbitral infrinja normas de derecho, se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley”. 

3. El trámite del proceso arbitral.

Las actuaciones que se han adelantado en el presente trámite arbitral hasta la fecha, se pueden sintetizar de la siguiente manera:

3.1. La demanda con la que se dio origen al proceso se presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 29 de mayo de 2015 (folios 1 a 243 del cuaderno principal Nº 1).

3.2. En cumplimiento de las previsiones incorporadas en la cláusula compromisoria, las partes de común acuerdo en reunión surtida el día 3 de agosto de 2015 designaron como árbitros principales a los doctores Juan Carlos Henao Pérez y Samuel Chalela Ortiz (folios 331 y 332 del cuaderno principal Nº 1); así mismo, el día 6 de agosto de 2015 se designó por sorteo público como árbitro principal al doctor Gustavo Valbuena Quiñones, quien fue reemplazado por las partes de común acuerdo por el doctor Antonio Aljure Salame mediante documento de fecha 11 de agosto de 2015 (folio 363 del cuaderno principal Nº 1). Las partes mediante comunicación de fecha 10 de septiembre de 2015 (folios 411 a 412 del cuaderno principal Nº 2) solicitaron insistir en la designación del doctor Juan Carlos Henao Pérez como árbitro principal. Los árbitros designados oportunamente manifestaron la aceptación a la designación y cumplieron el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.

3.3. La audiencia de instalación del Tribunal se celebró el 5 de octubre de 2015 (Acta Nº 1, folios 449 a 452 del cuaderno principal Nº 1), en la cual, el Tribunal se declaró legalmente instalado y fijó como lugar de funcionamiento del mismo y de su secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En esta misma providencia se designó como Presidente al doctor Antonio Aljure Salame y como Secretario al doctor Carlos Mayorca Escobar y se admitió la demanda arbitral.

3.4. El día 4 de noviembre de 2015, el doctor Carlos Mayorca Escobar, una vez surtido el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tomó posesión ante el Tribunal y el mismo día una vez posesionado, surtió la notificación personal a la entidad Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folios 461 a 471 del cuaderno principal Nº 1).

3.5. El día 13 de enero de 2016, el apoderado de la parte Convocada presentó un escrito en el cual contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma, formuló excepciones de fondo, solicitó el decreto y práctica de pruebas y se opuso al juramento estimatorio. En la misma fecha presentó demanda de reconvención.

3.6. El día 22 de enero de 2016, el Tribunal mediante Auto 3 (folios 161 a 168 del cuaderno principal Nº 1) tuvo por contestada en tiempo la demanda e inadmitió la demanda de reconvención.

3.7. EI día 5 de febrero de 2016, la parte Convocada presentó un memorial mediante el cual subsanó la demanda de reconvención (folios 169 a 173 del cuaderno principal Nº 2). El día 9 de febrero siguiente el Tribunal mediante Auto 4 admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado de la misma por el término de ley (folios 174 y 175 del cuaderno principal Nº 2).

3.8. EI día 11 de marzo de 2016, la parte Convocante contestó la demanda de reconvención, se opuso a las pretensiones de la misma, formuló excepciones de fondo, solicitó el decreto y práctica de pruebas y objetó el juramento estimatorio (folios 177 a 220 del cuaderno principal Nº 2).

3.9. EI día 16 de marzo de 2016, el Tribunal mediante Auto 4 corrió traslado de las excepciones y de las objeciones al juramento estimatorio y fijó fecha para audiencia de conciliación (folios 221 y 222 del cuaderno principal Nº 2). El apoderado de la parte Convocada presentó una solicitud de aplazamiento de la audiencia de conciliación, la cual se coadyuvó por el apoderado de la parte Convocante (folios 223 a 225 del cuaderno principal Nº 2).

3.10. El día 6 de abril de 2016, el Tribunal mediante Auto 5 (folios 226 a 227 del cuaderno principal Nº 2), fijó como nueva fecha para audiencia de conciliación el día 13 de mayo de 2016.

3.11. EI día 12 de mayo de 2016, los apoderados de las partes presentaron escritos de reforma de demanda y de la demanda de reconvención (folios 270 a 568 del cuaderno principal Nº 2) las cuales se admitieron mediante Auto 6 de 8 de junio de 2016 (folios 228 a 229 del cuaderno principal Nº 1). Contra esta providencia las partes interpusieron recursos de reposición que surtieron el trámite correspondiente y dieron lugar a la confirmación de la providencia de admisión mediante Auto 7 de fecha 30 de junio de 2016 (folios 262 a 268 del cuaderno principal Nº 2).

3.12. El día 25 de julio de 2016, el apoderado de la parte Convocante presentó contestación a la reforma de la demanda de reconvención (folios 570 a 613 del cuaderno principal Nº 2) y el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda (folios 1 a 150 del cuaderno principal Nº 3) en los cuales solicitaron pruebas, presentaron excepciones de mérito y objetaron los juramentos estimatorios contenidos en la reforma de la demanda y en la reforma de la demanda de reconvención.

3.13. El día 17 de agosto de 2016, mediante Auto 8 se corrió traslado de los escritos de contestación de la demanda y de la demanda de reconvención reformadas, que contenían las excepciones de mérito y las objeciones a los juramentos estimatorios presentados. Únicamente la parte Convocada presentó un escrito por el cual descorrió el traslado (folios 153 y 154 del cuaderno principal Nº 3).

3.14. El 31 de agosto de 2016, se celebró la audiencia de conciliación en la cual las partes no alcanzaron un acuerdo conciliatorio; por tal razón, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos que fueron oportunamente pagados tal como consta en el informe rendido por el Presidente.

3.15. El día 6 de octubre de 2016 (Acta Nº 10), se realizó la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente y procedió a proferir el auto de decreto de pruebas tal como lo dispone la ley.

3.16. Instrucción del proceso:

a) Prueba documental: Con el valor legal que la ley les confiere, fueron agregados al expediente, los documentos aportados por las partes al proceso en los diferentes momentos procesales.

b) Testimonios: Fueron recibidos los testimonios de los señores Félix Alfonso Elisa Guevara, Ángel Alberto Barrantes Acosta (Acta Nº 11 de 21 de noviembre de 2016), Rolando Castro Rincón, Nohora Fernanda Millán (Acta Nº 12 de 22 de noviembre de 2017), Ernesto Murillo Doria y José Román Pacheco Gallego (Acta Nº 13 de 5 de diciembre de 2016), Andrés Figueredo Serpa, Nelson Camargo Criollo y Jesús Alfonso Robayo Molilila (Acta Nº 14 del 7 de febrero de 2017), Liliana Patricia Castellanos Ariza (Acta Nº 15 del 8 de febrero de 2017), Yuri Alexandra Rivas García (Acta Nº 16 del 15 de febrero de 2017).

La Convocante presentó desistimiento de los testimonios de Édgar Chacón Hartmann, Oscar Alexander Ríos, Édgar Sánchez Montoya y Camilo Mendoza y la Convocada desistió de los testimonios de los señores Vianey Bravo Paredes, María Teresa Arango Esguerra, Carlos Eduardo Monroy Herrera, Clara Montilla y Martha Milena Córdoba y María Del Rosario Carrillo Fergusson, dichos desistimientos fueron aceptados en debida oportunidad por el Tribunal.

Las transcripciones de los testimonios fueron puestas en conocimiento de las partes y agregadas al expediente.

c) Informe bajo la gravedad de juramento rendido por el representante legal de la parte Convocada: Dicho informe fue rendido en debida forma, el cual fue incorporado al expediente y puesto en conocimiento de las partes.

d) Inspecciones judiciales: fueron decretadas y practicadas las inspecciones judiciales con exhibición de documentos en la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, el CONSORCIO INTERCONCESIONES y el CONSORCIO BILCES. La inspección judicial en el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, fue sustituida por el aporte de la información correspondiente mediante oficios. En relación con la inspección judicial en la vía, esta fue desistida expresamente por la parte solicitante (Convocante).

e) Oficios: fueron librados, remitidos y recibidas las respuestas correspondientes que fueron puestas en conocimiento de las partes los oficios dirigidos a:

1. INTERVENTORÍA DEL CONTRATO CONSORCIO INTERCONCESIONES.

2. INTERVENTORÍA DE DISEÑOS CONSORCIO BILCES.

3. JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE GUAYABETAL.

4. JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO.

5. JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO.

6. JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO.

7. JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO.

8. NOTARÍA ÚNICA DE CÁQUEZA.

9. MINISTERIO DE HACIENDA.

10. FIDUCIARIA LA PREVISORA.

f) Experticias: fueron aportados por las partes las experticias rendidas por: URBANA ENGINEERING & SURVEY S.A.S., SUMATORIA S.A.S. y CIC CONSULTORES DE INGENIERÍA Y CIMENTACIONES S.A.S., de los mismos se surtieron las correspondientes audiencias de contradicción (Actas Nº 18 y 19 del 3 y 5 de abril de 2018).

g) Dictamen pericial: fue rendido el dictamen pericial por la firma INGTEC COLOMBIA E.U., respecto del mismo se decretaron solicitudes de aclaraciones y complementaciones, las partes una vez vencido el término de traslado de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial guardaron silencio.

4. Alegatos de conclusión.

Recaudado así el acervo probatorio y cerrado el periodo probatorio por solicitud de las partes, el Tribunal en sesión de 8 de febrero de 2018, realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 30). Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. La representante del Ministerio Público solicitó un traslado especial para rendir concepto, el cual fue rendido el día 21 de febrero de 2018.

5. Término de duración del proceso.

A la fecha han corrido 338 días del término del Tribunal y el mismo ha estado suspendido por solicitud de las partes por el término de 120 días hábiles así:

El Término del Tribunal estuvo suspendido así:

— Entre los días 7 de octubre de 2016 y 7 de noviembre de 2016, ambas fechas inclusive (20 días hábiles).

— Entre los días 23 de noviembre de 2016 y 4 de diciembre de 2016, ambas fechas inclusive (8 días hábiles).

— Entre los días 6 de diciembre de 2016 y 6 de febrero de 2017, ambas fechas inclusive (41 días hábiles).

— Entre los días 9 de febrero de 2017 y 14 de febrero de 2017, ambas fechas inclusive (4 días hábiles).

— Entre los días 16 de febrero de 2017 y 9 de marzo de 2017, ambas fechas inclusive (16 días hábiles).

— Entre los días 11 de marzo de 2017 y 2 de abril de 2017, ambas fechas inclusive (15 días hábiles).

— Entre los días 6 de abril de 2017 y 16 de abril de 2017, ambas fechas inclusive (5 días hábiles).

— Entre los días 20 de abril de 2017 y 3 de mayo de 2017, ambas fechas inclusive (9 días hábiles).

Total suspensión: 120 días hábiles.

El día 31 de mayo de 2017, el Tribunal por solicitud conjunta de las partes decretó la prórroga en 6 meses adicionales del término del Tribunal.

Teniendo en cuenta lo anterior, el presente laudo arbitral se profiere dentro del término toda vez que el término para proferirlo vence el día 25 de mayo de 2018.

6. Audiencia de laudo.

La audiencia de Laudo se fijó mediante auto proferido en la audiencia de 8 de febrero de 2018 para el día 3 de mayo de 2018.

7. Presupuestos procesales y nulidades sustanciales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

A. Demanda en forma.

Tanto la Demanda inicial, así como la Demanda en Reconvención cumplieron los requisitos exigidos en la ley, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite.

B. Competencia.

Conforme se declaró en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de este proceso puestas a consideración del Tribunal.

C. Capacidad.

Tanto la parte Convocante como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen la capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, se encontraban sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse mediante arbitraje y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos en el curso del presente trámite.

D. Nulidades sustanciales.

El Tribunal tampoco encuentra ninguna causal para decretar la nulidad del contrato del cual surgen las diferencias objeto del presente trámite arbitral.

8. Partes procesales y apoderados judiciales.

A. La parte Convocante en este proceso es CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. COVIANDES S.A.S., sociedad constituida por Escritura Pública 6997 del 29 de julio de 1994 de la Notaría 29 del Círculo Notarial de Bogotá e identificada con NIT. 800235872-7, representada legalmente por su Gerente General, señor ALBERTO MARIÑO SAMPER, mayor de edad, domiciliado y residente en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía 19.240.702 de Bogotá, tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que aparece en el expediente.

En este proceso arbitral actúa a través de apoderado judicial a quien en forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante en el expediente.

B. La parte Convocada en este proceso es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del Sector Descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, según Decreto 4165 del 3 noviembre de 2011.

En este trámite arbitral la parte convocada actúa mediante apoderado judicial, a quien de forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante en el expediente.

C. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitraje en derecho, por cuanto así fue estipulado en la cláusula compromisoria, las partes comparecieron al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados a quienes se les reconoció personería en los términos de los poderes a ellos otorgados.

2. CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA Y SU RESPUESTA POR PARTE DE LA CONVOCADA

Por medio de escrito que se radicó en la secretaría del Tribunal de Arbitramento el 12 de mayo de 2016, la ACTORA presentó escrito de reforma “integrada” de la demanda, la cual queda integrada así, una vez fueron desistidas las pretensiones 1.15, 1.16, 1.16.1, 1.16.1.1, 1.17, 1.18, 1.19, 2.4 y 2.5, lo cual se aprobó en auto de fecha 8 de febrero de 2018.

1.1. PRETENSIONES

Formuló la parte convocante las siguientes:

1. DECLARATIVAS:

MAYORES COSTOS EN EL DESARROLLO DE LA GESTIÓN PREDIAL

1.1. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió su obligación contenida en el numeral 3.3 de la cláusula tercera del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS suscrito por LAS PARTES, consistente en: “3.3. Convocar directamente o por intermedio de la INTERVENTORÍA, los Comités de Gestión Predial que se requieran, en los que se efectuará el seguimiento de la gestión con base en la revisión del plano predial y las sábanas de seguimiento, verificará el avance y se adelantará el estudio de casos excepcionales en los que EL CONCESIONARIO requiera apoyo del INCO”.

1.2. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió su obligación contenida en el numeral 3.4 de la cláusula tercera del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS suscrito por LAS PARTES, consistente en: “3.4. Directamente y/o a través de la INTERVENTORÍA ejercerá el debido control y vigilancia a la Gestión Predial adelantada por EL CONCESIONARIO mediante visitas de campo, asistencia a comités fiduciarios y solicitud de informes financieros y de gestión, así como mediante la solicitud de las verificaciones documentales a que haya lugar para establecer la concordancia de las fichas prediales, fichas sociales, avalúos y en general de los documentos elaborados y reportados para pago a la subcuenta de predios”.

1.3. Que se declare que el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Costo Predial, asciende a VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS de diciembre de 2008.

1.4. Que se declare que el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios), asciende a DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS de diciembre de 2008.

1.5. Que se declare que una vez agotado el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Costo Predial, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no proveyó los recursos para el desarrollo de la Gestión Predial.

1.6. Que se declare que una vez agotado el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios), la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no proveyó los recursos para el desarrollo de la Gestión Predial.

1.7. Que se declare que una vez se agotó el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Costo Predial, el CONCESIONARIO ha financiado a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial.

1.8. Que se declare que una vez se agotó el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios), el CONCESIONARIO ha financiado a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial.

1.9. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió su obligación contenida en el numeral 2 de la cláusula sexta del Adicional Nº 1 suscrito por LAS PARTES, consistente en: “2. Reconocerle al CONCESIONARIO los mayores costos que se generen en el desarrollo de la Gestión Predial, de superarse el cien por ciento (100%) del Valor Estimado para la Gestión Predial”.

1.10. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió su obligación contenida en el numeral 3.6 de la cláusula tercera del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS suscrito por LAS PARTES, consistente en: “3.6. Con cargo al fideicomiso predial, autorizar, previa revisión y aprobación de los soportes requeridos, el pago al CONCESIONARIO por las actividades que realice en desarrollo de la gestión social y predial, de acuerdo con los valores establecidos a continuación (...)”.

1.11. Que se declare que con corte al 30 de diciembre de 2015, el CONCESIONARIO por concepto de (i) Costo Predial, esto es, adquisición de predios y Factores Sociales, y/o (ii) Gestión Social (Compra de Predios); esto es, actividades realizadas en desarrollo de la Gestión Predial, y/o (iii) Gastos de Peritajes y Curadores, ha incurrido en los siguientes costos, en relación con los siguientes seiscientos cuarenta y tres (643) predios:

PredioCOSTO PREDIAL (sin incluir intereses)GESTIÓN SOCIAL (Compra de Predios) (sin incluir intereses)
TOTAL PAGADO POR AVALÚO $/CORRIENTESTOTAL PAGADO POR AVALÚO $/2008TOTAL PAGADO POR FACTORES SOCIALES $/CORRIENTESTOTAL PAGADO POR FACTORES SOCIALES $/2008VALOR ACTIVIDADES COVIANDES $/2008GASTOS DE PERITAJES Y CURADORES EN PESOS CORRIENTES
101-001$ 803.246.779$ 721.318.442$ 122.496.200$ 109.846.036$ 14.872.457 
201-002$ 119.988.780$ 107.315.583$ 8.403.000$ 7.459.387$ 4.890.936 
301-003$ 55.008.250$ 48.680.055$ 0$ 0$ 3.992.596 
401-004$ 111.152.180$ 98.471.630$ 0$ 0$ 3.393.708 
501-005$ 191.675.100$ 168.419.722$ 22.453.500$ 19.592.252$ 5.390.012 
601-006$ 159.716.530$ 142.483.853$ 23.896.300$ 21.244.271$ 6.987.052 
701-007$ 49.100.400$ 43.496.077$ 0$ 0$ 3.992.596 
801-008$ 10.553.322$ 9.251.052$ 4.912.189$ 4.288.623$ 4.990.748 
901-009$ 131.078.390$ 114.612.870$ 0$ 0$ 3.393.708 
1001-010$ 101.846.060$ 89.619.555$ 11.361.000$ 9.982.312$ 6.288.344 
1101-011$ 184.196.600$ 161.663.144$ 35.377.998$ 31.120.688$ 5.390.012 
1201-012$ 179.408.010$ 153.659.117$ 425.100$ 345.891$ 2.994.448 
1301-013$ 504.913.880$ 443.616.607$ 10.182.000$ 8.939.431$ 5.489.824 
1401-014$ 210.998.700$ 187.242.363$ 7.872.940$ 6.901.539$ 4.791.116 
1501-015$ 212.426.110$ 191.237.194$ 5.016.900$ 4.509.573$ 4.391.860 
1601-016$ 260.729.258$ 232.691.712$ 10.454.640$ 9.306.037$ 6.487.976 
1701-017$ 115.840.030$ 99.900.898$ 11.704.000$ 10.011.120$ 5.190.380 
1801-018$ 189.279.969$ 169.459.835$ 3.966.900$ 3.549.641$ 3.892.784 
1901-019$ 307.612.461$ 275.960.389$ 16.230.600$ 14.491.611$ 5.390.012 
2001-020$ 376.957.380$ 338.420.301$ 32.876.100$ 29.387.772$ 4.990.748 
2101-021$ 108.529.296.$ 96.916.420$ 8.253.000$ 7.326.232$ 4.990.748 
2201-022$ 31.014.900$ 27.995.498$ 0$ 0$ 3.393.708 
2301-023$ 997.362.654$ 876.500.767$ 235.951.002$ 207.059.329$ 15.371.533 
2401-024$ 167.179.739$ 148.673.001$ 37.680.800$ 33.177.938$ 6.487.976 
2501-025$ 63.101.818$ 56.668.691$ 7.367.100$ 6.594.253$ 4.990.748 
2601-026$ 274.153.183$ 243.779.720$ 0$ 0$ 3.393.708 
2701-027$ 274.091.210$ 240.182.236$ 64.884.000$ 56.925.776$ 8.484.280 
2801-028$ 192.646.820$ 175.969.716$ 51.113.470$ 46.070.956$ 7.386.316 
2901-029$ 113.723.480$ 100.813.693$ 54.460.400$ 47.958.914$ 5.889.088 
3001-030$ 34.364.520$ 30.705.188$ 0$ 0$ 3.393.708 
3101-031$ 337.687.944$ 296.738.088$ 19.658.388$ 17.588.159$ 5.689.456 
3201-032$ 146.861.100$ 129.707.401$ 13.698.790$ 12.204.250$ 4.391.860 
3301-033$ 162.525.550$ 143.138.958$ 1.050.000$ 922.671$ 4.491.672 
3401-034$ 347.995.360$ 305.723.383$ 54.711.858$ 48.629.245$ 6.288.344 
3501-035$ 107.706.600$ 94.665.990$ 13.150.500$ 11.620.736$ 5.190.380 
3601-036$ 130.661.850$ 118.651.579$ 20.420.760$ 18.410.350$ 4.391.860 
3701-037$ 154.786.450$ 136.159.939$ 15.035.500$ 13.510.039$ 4.691.304 
3801-038$ 43.225.840$ 38.618.759$ 100.000$ 89.166$ 4.491.672 
3901-039$ 89.105.520$ 80.410.345$ 3.400.200$ 3.053.615$ 3.892.784 
4001-040$ 109.312.250$ 98.618.768$ 13.334.100$ 12.024.098$ 5.988.900 
4101-041$ 33.103.080$ 30.814.623$ 0$ 0$ 3.393.708 
4201-042$ 26.228.800$ 23.629.653$ 4.566.900$ 4.119.534$ 4.391.860 
4301-043$ 66.699.850$ 60.232.297$ 56.346.030$ 50.662.214$ 6.887.240 
44 01-044$ 96.457.700$ 87.839.507$ 47.159.844$ 42.416.420$ 4.890.936 
4501-045$ 231.236.712$ 211.220.953$ 0$ 0$ 3.393.708 
4601-046$ 109.665.600$ 98.894.841$ 62.647.410$ 56.624.685$ 4.391.860 
4701-048$ 161.476.119$ 143.073.000$ 6.000.000$ 5.287.275$ 4.491.672 
4801-049$ 5.501.280$ 4.497.817$ 0$ 0$ 3.293.892$ 400.000
4901-050$ 75.615.380$ 65.400.163$ 0$ 0$ 3.393.708 
5001-051$ 43.129.600$ 38.420.934$ 900.000$ 795.334$ 3.892.784 
5101-052$ 21.114.920$ 18.484.566$ 0$ 0$ 3.792.968$ 1.550.000
5201-053$ 41.833.800$ 37.266.688$ 0$ 0$ 4.192.228 
5301-054$ 116.425.580$ 103.316.768$ 32.194.500$ 28.282.738$ 6.088.712 
5401-055$ 355.667.600$ 305.587.043$ 101.727.302$ 86.966.477$ 9.382.621$ 850.000
5501-056$ 54.246.880$ 48.465.898$ 5.026.500$ 4.481.944$ 4.391.860 
5601-057$ 81.214.800$ 72.906.494$ 3.500.200$ 3.130.209$ 4.391.860 
5701-058$ 64.013.420$ 52.993.424$ 0$ 0$ 3.693.152 
5801-059$ 87.140.000$ 77.993.386$ 5.046.900$ 4.513.414$ 4.491.672 
5901-060$ 41.590.742$ 37.270.316$ 0$ 0$ 3.393.708 
6001-061$ 35.119.720$ 31.379.970$ 0$ 0$ 3.393.708 
6101-062$ 36.529.300$ 32.262.344$ 0$ 0$ 3.992.596 
6201-063$ 84.276.900$ 76.994.625$ 7.093.800$ 6.459.930$ 4.391.860 
6301-064$ 25.063.800$ 22.073.987$ 4.450.200$ 3.977.109$ 4.391.860 
6401-065$ 24.661.800$ 21.718.258$ 0$ 0$ 3.393.708 
6501-066$ 34.789.650$ 31.267.475$ 0$ 0$ 3.992.596 
6601-067$ 24.570.600$ 21.638.118$ 0$ 0$ 3.693.152 
6701-068$ 115.980.940$ 104.421.900$ 21.425.400$ 19.243.466$ 4.890.936 
6801-069$ 72.126.700.$ 64.976.872$ 10.367.100$ 9.314.804$ 4.391.860 
6901-070$ 58.808.000$ 52.781.369$ 9.467.100$ 8.478.661$ 4.990.748 
7001-071$ 88.246.600$ 79.218.607$ 7.733.620$ 6.924.183$ 4.990.748 
7101-072$ 100.395.350$ 90.727.119$ 9.433.800$ 8.526.548$ 4.391.860 
7201-073$ 142.211.777$ 127.645.440$ 4.866.900$ 4.367.713$ 4.990.748 
7301-074$ 17.257.600$ 15.107.765$ 0$ 0$ 3.792.968$ 1.000.000
7401-075$ 374.730.850$ 338.119.697$ 11.646.200$ 10.462.027$ 4.890.936 
7501-076$ 625.064.776$ 559.462.392$ 27.838.620$ 24.917.613$ 6.288.344 
7601-077$ 56.185.200$ 49.465.211$ 4.576.500$ 4.016.940$ 4.391.860 
7701-078$ 215.717.650$ 193.502.956$ 5.648.358$ 5.084.534$ 4.990.748 
7801-079$ 197.257.040$ 173.636.342$ 16.387.500$ 14.383.832$ 6.487.976 
7901-080$ 2.047.661.129$ 1.784.444.419$ 392.382.746$ 343.297.630$ 8.883.545 
8001-081$ - $ 0$ 0$ 0$ 2.295.740 
8101-082$ 89.758.950$ 78.577.388$ 9.809.020$ 8.609.690$ 6.088.712 
8201-083$ 71.387.330$ 62.429.187$ 27.186.860$ 22.990.277$ 4.890.936 
8301-084$ 51.493.153$ 44.986.613$ 2.568.438$ 2.254.400$ 3.892.784 
8401-085$ 362.610.810$ 323.899.414$ 70.057.482$ 62.674.243$ 7.486.128 
8501-086$ 155.327.450$ 134.238.571$ 0$ 0$ 3.293.892$ 1.000.000
8601-087$ 171.867.725$ 146.545.386$ 9.126.000$ 7.724.080$ 5.489.824 
8701-088$ 160.497.260$ 140.861.059$ 0$ 0$ 3.992.596 
8801-089   $ 0$ 698.704 
8901-090$ 201.030.049$ 179.979.435$ 0$ 0$ 3.393.708 
9001-091$ 1.162.196.200$ 1.041.185.030$ 314.132.274$ 278.856.879$ 7.386.316 
9101-092$ 137.368.250$ 123.449.603$ 12.618.690$ 11.321.473$ 4.391.860 
9201-093$ 71.950.095$ 63.841.630$ 0$ 0$ 3.992.596 
9301-094$ 202.920.896$ 180.056.318$ 20.831.029$ 18.270.148$ 5.489.824 
9401-095$ 506.731.969$ 454.363.317$ 3.600.000$ 3.195.739$ 3.892.784 
9501-096$ 131.923.330$ 118.346.949$ 0$ 0$ 3.393.708 
9601-097$ 186.619.200$ 167.496.835$ 28.391.950$ 25.112.121$ 5.390.012 
9701-098$ 248.197.365$ 223.857.751$ 13.347.300$ 12.023.869$ 5.889.088 
9801-099$ 223.802.600$ 198.060.574$ 4.330.500$ 3.807.033$ 4.491.672 
9901-100$ 105.257.040$ 93.684.630$ 0$ 0$ 3.393.708 
10001-101$ 147.897.831$ 126.153.586$ 0$ 0$ 3.393.708 
10101-102$ 198.169.220$ 175.843.207$ 19.603.500$ 17.323.701$ 6.487.976 
10201-103$ 70.780.440$ 63.245.988$ 0$ 0$ 3.992.596 
10301-104$ 743.795.350$ 674.190.866$ 74.479.578$ 67.590.214$ 6.188.532 
10401-105    $ 698.704 
10501-106$ 112.286.600$ 94.550.333$ 49.646.350$ 41.807.099$ 6.188.528 
10601-107$ 88.320.090$ 78.936.312$ 5.176.500$ 4.574.496$ 4.990.748 
10701-108$ 17.337.820$ 15.534.054$ 0$ 0$ 3.393.708 
10801-109$ 155.236.390$ 138.943.621$ 27.531.510$ 24.547.557$ 4.691.304 
10901-110$ 99.883.493$ 90.097.097$ 3.966.900$ 3.562.551$ 4.491.672 
11001-111$ 97.986.010$ 87.709.530$ 1.200.000$ 1.073.153$ 4.491.672 
11101-112$ 16.596.060$ 14.836.567$ 0$ 0$ 3.393.708 
11201-113$ 14.867.210$ 13.291.266$ 3.966.900$ 3.547.576$ 3.892.784 
11301-114$ 13.945.860$ 12.289.267$ 0$ 0$ 3.393.708 
11401-115$ 16.107.318$ 14.346.629$ 0$ 0$ 3.393.708 
11501-116$ 23.105.420$ 20.412.790$ 0$ 0$ 3.393.708 
11601-117$ 20.543.340$ 18.369.036$ 0$ 0$ 3.992.596 
11701-118$ 16.454.150$ 14.769.837$ 0$ 0$ 3.393.708 
11801-119$ 15.981.430$ 14.180.684$ 0$ 0$ 3.992.596 
11901-120$ 18.832.560$ 16.761.546$ 0$ 0$ 3.992.596 
12001-121$ 15.709.390$ 13.906.885$ 0$ 0$ 3.393.708 
12101-122$ 15.817.700$ 14.028.182$ 0$ 0$ 3.992.596 
12201-123$ 17.878.440$ 15.959.461$ 0$ 0$ 3.992.596 
12301-124$ 15.997.150$ 14.253.061$ 0$ 0$ 3.992.596 
12401-125$ 203.670.465$ 181.800.480$ 59.866.064$ 53.303.677$ 6.088.712 
12501-126$ 386.643.850$ 344.931.152$ 85.116.844$ 75.904.288$ 7.486.128 
12601-127$ 57.252.232$ 51.237.181$ 1.050.000$ 939.009$ 4.491.672 
12701-128$ 305.096.800$ 274.257.973$ 21.717.718$ 19.432.398$ 5.988.900 
12801-129$ 71.591.625$ 63.989.945$ 0$ 0$ 3.992.596 
12901-130$ 841.141.288$ 752.279.596$ 40.221.698$ 35.672.141$ 7.486.128 
13001-131$ 766.365.850$ 688.484.754$ 91.046.190$ 81.494.979$ 6.987.052 
13101-132$ 1.399.252.460$ 1.244.435.495$ 523.140.546$ 461.037.409$ 10.480.585 
13201-133$ 191.261.525$ 171.698.504$ 9.283.800$ 8.310.709$ 5.489.824 
13301-134$ 788.993.695$ 699.624.809$ 52.926.198$ 46.508.083$ 8.085.016 
13401-135$ 77.854.250$ 69.357.004$ 0$ 0$ 3.992.596 
13501-136$ 137.537.270$ 120.636.271$ 12.808.880$ 11.237.831$ 5.988.900 
13601-137$ 188.594.990$ 165.506.740$ 19.645.500$ 17.235.919$ 6.487.976 
13701-138$ 329.445.540$ 294.187.108$ 12.869.905$ 11.489.094$ 5.489.824 
13801-139$ 175.971.673$ 157.138.073$ 0$ 0$ 3.992.596 
13901-140$ 420.518.945$ 378.474.095$ 90.504.000$ 81.591.388$ 4.391.860 
14001-141$ 323.620.506$ 289.491.836$ 9.560.000$ 8.486.031$ 4.990.748 
14101-142$ 86.641.200$ 76.456.466$ 4.956.000$ 4.366.934$ 4.491.672 
14201-143$ 375.655.280$ 333.177.263$ 16.677.900$ 14.717.034.$ 5.988.900 
14301-144$ 53.500.000$ 47.912.005$ 5.410.450$ 4.402.319$ 2.994.448 
14401-145$ 135.313.980$ 120.338.024$ 26.071.620$ 23.117.742$ 5.889.088 
14501-146$ 148.105.860$ 130.924.932$ 17.776.500$ 15.700.771$ 5.789.268 
14601-147$ 24.898.350$ 22.072.621$ 8.553.000$ 7.537.011$ 4.990.748 
14701-148$ 59.860.295$ 53.485.611$ 8.983.800$ 8.034.162$ 4.990.748 
14801-149$ 40.328.550$ 36.304.464$ 0$ 0$ 3.992.596 
14901-150$ 334.386.700$ 299.697.032$ 17.736.900$ 15.901.726$ 5.988.900 
15001-151$ 128.678.750$ 112.862.111$ 21.705.302$ 19.001.402$ 5.489.824 
15101-152$ 55.016.850$ 49.389.466$ 0$ 0$ 3.393.708 
15201-153$ 42.488.050$ 38.572.742$ 6.833.700$ 6.160.927$ 4.391.860 
15301-154$ 76.921.755$ 67.936.424$ 4.126.500$ 3.636.324$ 4.491.672 
15401-155$ 36.638.850$ 32.802.219$ 3.966.900$ 3.550.752$ 4.491.672 
15501-156$ 44.734.060$ 40.150.023$ 0$ 0$ 3.393.708 
15601-158$ 151.729.254$ 134.272.484$ 780.000$ 687.346$ 4.491.672 
15701-159$ 62.820.023$ 55.450.622$ 4.531.500$ 3.978.839$ 4.491.672 
15801-160$ 131.876.800$ 118.800.741$ 3.966.900$ 3.563.511$ 4.491.672 
15901-161$ 70.331.094$ 63.530.311$ 0$ 0$ 3.992.596 
16001-162$ 308.783.176$ 278.164.401$ 0$ 0$ 3.992.596 
16101-163$ 17.440.426$ 15.747.313$ 0$ 0$ 3.393.708 
16201-164$ 114.845.516$ 103.780.275$ 3.000.000$ 2.696.629$ 3.892.784 
16301-165$ 19.000.000$ 16.866.400$ 0$ 0$ 3.194.076 
16401-166$ 288.001.335$ 258.817.346$ 22.267.500$ 19.933.727$ 6.388.164 
16501-167$ 41.204.945$ 36.842.729$ 0 $ 3.393.708 
16601-168$ 65.424.282$ 57.491.651$ 3.000.000$ 2.633.196$ 5.090.560 
16701-169$ 46.293.540$ 41.405.216$ 0$ 0$ 3.992.596 
16801-170$ 385.966.482$ 342.638.269$ 112.517.761$ 99.046.557$ 11.478.737 
16901-171$ 109.598.750$ 100.247.637$ 16.167.152$ 14.670.243$ 5.390.012 
17001-172$ 30.660.200$ 27.617.462$ 0$ 0$ 3.393.708 
17101-173$ 94.660.150$ 85.931.242$ 9.001.800$ 8.176.941$ 5.589.636 
17201-174$ 91.813.650$ 83.880.234$ 18.249.800$ 16.591.055$ 4.691.304 
17301-175$ 124.778.760$ 106.635.300$ 14.376.000$ 12.251.731$ 5.390.012 
17401-176$ 29.611.100$ 26.705.252$ 0$ 0$ 3.393.708 
17501-177$ 221.861.345$ 198.220.561$ 21.512.610$ 19.027.929$ 5.689.456 
17601-178$ 95.226.568$ 84.116.820$ 0$ 0$ 4.192.228 
17701-179$ 28.805.500$ 25.978.288$ 0$ 0$ 3.393.708 
17801-180$ 86.538.680$ 78.522.242$ 0$ 0$ 3.393.708 
17901-181$ 90.199.200$ 82.669.614$ 0$ 0$ 3.393.708 
18001-182$ 542.892.510$ 497.069.960$ 3.400.200$ 3.044.319$ 3.892.784 
18101-183$ 336.631.950$ 304.394.429$ 3.042.400$ 2.755.715$ 4.391.860 
18201-184$ 31.141.070$ 28.353.503$ 0$ 0$ 3.393.708 
18301-185$ 1.157.701.456$ 1.025.410.784$ 7.916.000$ 6.841.241$ 6.088.712 
18401-186$ 106.272.680$ 96.765.398$ 3.400.200$ 3.043.502$ 4.491.672 
18501-187$ 71.398.750$ 65.055.761$ 0$ 0$ 3.393.708 
18601-188$ 143.044.400$ 130:523.974$ 11.942.332$ 10.757.895$ 5.390.012 
18701-189$ 84.616.240$ 76.228.917$ 0$ 0$ 3.992.596 
18801-190$ 505.470.700$ 459.019.457$ 73.844.298$ 66.117.812$ 4.391.860 
18901-191$ 541.081.450$ 488.258.994$ 0$ 0$ 3.992.596 
19001-192$ 569.489.400$ 511.781.629$ 0$ 0$ 3.992.596 
19101-193$ 60.602.300$ 55.270.775$ 0$ 0$ 3.393.708 
19201-195$ 159.866.620$ 145.006.056$ 0$ 0$ 3.992.596 
19301-196$ 784.743.750$ 706.301.538$ 68.004.000$ 61.469.764$ 4.192.228 
19401-198$ 55.587.800$ 48.737.020$ 0$ 0$ 4.591.484 
19501-199$ 60.820.500$ 53.450.765$ 0$ 0$ 4.292.040 
19601-200$ 59.870.500$ 52.270.386$ 0$ 0$ 4.591.484 
19701-201$ 69.867.525$ 60.249.693$ 0$ 0$ 4.591.484 
19801-202$ 14.720.920$ 12.924.567$ 0$ 0$ 3.992.596 
19901-203$ 11.603.900$ 10.194.338$ 0$ 0$ 3.992.596 
20001-204$ 15.981.760$ 14.026.361$ 0$ 0$ 3.992.596 
20101-205$ 38.547.460$ 33.831.046$ 0$ 0$ 3.992.596 
20201-206$ 117.662.000$ 103.260.634$ 46.663.280$ 40.908.842$ 6.987.052 
20301-207$ 9.972.100$ 8.537.026$ 0$ 0$ 3.293.892$ 2.100.000
20401-208$ 28.003.800$ 24.201.711$ 0$ 0$ 3.792.968$ 1.800.000
20501-209$ 82.723.690$ 70.819.014$ 8.624.000$ 7.350.209$ 4.591.488$ 1.500.000
20601-210$ 170.734.540$ 146.164.318$ 0$ 0$ 3.593.336$ 1.200.000
20701A-001$ 142.025.088$ 130.993.660$ 40.788.100$ 35.778.677$ 3.892.784 
20801A-002    $ 698.704 
20901A-003    $ 698.704 
21001A-004$ 330.107.526$ 272.384.073$ 11.254.250$ 9.092.139$ 4.391.860 
21101A-005    $ 698.704 
21201A-006    $ 698.704 
21301A-007$ 15.679.400$ 14.365.419$ 7.406.800$ 6.813.983$ 4.391.860 
21401A-009$ 147.558.400$ 135.231.665$ 7.133.600$ 6.440.592$ 4.990.748 
21501A-010$ 121.512.472$ 111.516.907$ 3.128.000$ 2.840.482$ 4.391.860 
21601A-011$ 7.785.480$ 7.198.505$ 0$ 0$ 3.393.708 
21701A-012$ 17.515.540$ 16.193.491$ 0$ 0$ 3.393.708 
21801A-013$ 85.376.785$ 78.264.616$ 0$ 0$ 3.393.708 
21901A-014$ 7.606.100$ 7.034.636$ 0$ 0$ 3.393.708 
22001A-015$ 74.308.950$ 68.711.421$ 7.462.800$ 6.887.679$ 4.391.860 
22101A-016$ 71.122.925$ 64.208.785$ 16.065.500$ 14.493.337$ 5.390.012 
222 01A-017$ 385.099.265$ 352.938.972$ 21.901.200$ 19.773.564$ 6.987.052 
22301A-018    $ 698.704 
22401A-019$ 102.974.157$ 95.273.663$ 4.499.200$ 4.163.361$ 4.391.860 
22501A-020    $ 698.704 
22601A-021$ 1.868.520$ 1.555.924$ 0$ 0$ 4.092.412$ 1.700.000
22701A-024$ 29.378.100$ 26.534.756$ 0$ 0$ 4.691.304$ 1.700.000
22801A-029$ 5.000.000$ 4.012.197$ 0$ 0$ 1.896.480 
22901A-030$ 82.184.900$ 75.593.855$ 3.749.200$ 3.411.773$ 4.491.672 
23001A-031    $ 698.704 
23101A-032    $ 698.704 
23201A-033$ 533.805.655$ 492.582.145$ 20.405.800$ 18.785.198$ 6.987.052 
23301A-034    $ 698.704 
23401A-035    $ 698.704 
23501A-036$ 1.522.450$ 1.392.657$ 566.700$ 512.248$ 3.892.784 
23601A-037    $ 698.704 
23701A-038$ 206.895$ 187.015$ 566.700$ 512.248$ 3.892.784 
23801A-039    $ 698.704 
23901A-040    $ 698.704 
24001A-041    $ 698.704 
24101A-042$ 5.882.705$ 5.372.235$ 0$ 0$ 3.393.708 
242 01A-043$ 99.306.886$ 90.738.682$ 4.909.200$ 4.464.769$ 4.491.672 
24301A-045$ 99.361.200$ 91.597.056$ 3.749.200$ 3.434.591$ 3.892.784 
24401A-046$ 688.001.850$ 636.055.776$ 12.600.000$ 11.607.554$ 4.192.228 
24501A-047$ 137.434.694$ 125.487.261$ 28.626.300$ 25.895.713$ 5.390.012 
24601A-048$ 178.896.290$ 162.858.825$ 0$ 0$ 4.292.040 
24701A-049    $ 698.704 
24801A-050    $ 698.704 
24901A-052    $ 698.704 
25001A-053    $ 698.704 
25101A-054    $ 698.704 
25201A-055    $ 698.704 
25301A-057$ 324.611.220$ 294.828.425$ 0$ 0$ 3.992.596 
25401A-060    $ 698.704 
25501A-061$ 7.010.892$ 6.443.761.$ 0$ 0$ 3.393.708 
25602-001$ 162.427.394$ 149.280.121$ 22.184.800$ 20.437.402$ 6.487.976 
25702-002$ 38.787.091$ 35.666.621$ 0$ 0$ 3.992.596 
25802-003$ 161.686.734$ 148.098.740$ 45.980.800$ 42.300.644$ 7.585.940 
25902-004$ 6.359.374$ 5.699.408$ 0$ 0$ 3.992.596 
26002-005$ 225.506.655$ 207.510.233$ 18.501.000$ 16.825.209$ 5.889.088 
26102-006$ 68.796.528$ 62.949.191$ 6.400.200$ 5.751.565$ 4.391.860 
26202-007    $ 698.704 
26302-008$ 534.154.598$ 472.135.247$ 17.600.800$ 15.521.274$ 11.678.336 
26402-009    $ 698.704 
26502-010$ 62.352.600$ 56.165.387$ 0$ 0$ 3.393.708 
26602-026$ 3.878.709$ 3.484.288$ 0$ 0$ 4.491.304$ 800.000
26702-027$ 62.100.955$ 57.011.656$ 3.966.900$ 3.563.511$ 5.090.560 
26802-028$ 27.939.720$ 25.723.638$ 0$ 0$ 3.393.708 
26902-029$ 216.666.940$ 205.587.497$ 0$ 0$ 3.393.708 
27002-030$ 2.157.922$ 1.889.103$ 0$ 0$ 3.293.892$ 900.000
27102-031$ 2.157.802$ 1.915.492$ 0$ 0$ 3.792.968$ 2.200.000
27202-032$ 4.941.902$ 4.122.238$ 0$ 0$ 3.293.892$ 1.550.000
27302-033$ 42.537.000$ 39.058.459$ 0$ 0$ 3.992.596 
27402-034$ 38.837.600$ 35.151.817$ 0$ 0$ 3.992.596 
27502-035$ 144.630.456$ 129.445.635$ 0$ 0$ 3.992.596 
27602-036$ 50.741.436$ 45.151.437$ 14.908.500$ 13.168.521$ 5.988.900 
27702-037$ 50.549.034$ 46.130.132$ 0$ 0$ 3.393.708 
27802-038$ 44.913.380$ 40.039.844$ 0$ 0$ 3.393.708 
27902-039$ 170.036.774$ 152.626.907$ 0$ 0$ 3.992.596 
28002-040$ 192.238.822$ 172.677.253$ 0$ 0$ 3.992.596 
28102-041$ 886.937.336$ 796.142.147$ 74.133.888$ 66.382.469$ 4.990.748 
28202-043    $ 698.704 
28302-044    $ 698.704 
28402-045$ 283.272.689$ 257.089.073$ 119.878.980$ 107.204.609$ 7.985.204 
28502-048$ 97.630.946$ 90.269.135$ 12.130.800$ 11.175.311$ 5.390.012 
28602-053$ 206.607.632$ 186.143.098$ 36.750.900$ 32.913.185$ 6.487.976 
28702-054    $ 698.704 
28802-055    $ 698.704 
28902-056$ 320.069.204$ 289.928.433$ 4.349.200$ 3.986.515$ 4.391.860 
29002-057$ 244.854.490$ 222.750.722$ 25.365.114$ 22.704.184$ 3.892.784 
29102-058    $ 698.704 
29202-059$ 402.916.435$ 362.066.539$ 3.966.900$ 3.547.576$ 3.892.784 
29302-060    $ 698.704 
29402-061$ 84.306.489$ 76.810.411$ 30.071.868$ 27.348.007$ 4.990.748 
29502-062    $ 698.704 
29602-063    $ 698.704 
29702-067$ 43.816.800$ 40.222.833$ 0$ 0$ 3.393.708 
29802-068$ 40.632.000$ 37.190.427$ 0$ 0$ 3.393.708 
29902-069$ 500.189.950$ 450.580.883$ 142.896.492$ 128.173.476$ 7.486.128 
30002-070    $ 698.704 
30102-071$ 21.570.400$ 19.569.800$ 0$ 0$ 3.393.708 
30202-072$ 153.630.000$ 141.397.336$ 0$ 0$ 3.393.708 
30302-073$ 1.290.977.150$ 1.137.120.970$ 163.304.410$ 145.202.723$ 11.578.549 
30402-074$ 325.098.000$ 293.532.683$ 11.267.100$ 10.157.026$ 5.489.824 
30502-077$ 118.950.050$ 106.782.887$ 26.691.600$ 23.958.151$ 6.587.788 
30602-078$ 217.768.500$ 199.933.150$ 0$ 0$ 3.393.708 
30702-079$ 120.758.156$ 110.194.545$ 18.889.600$ 17.010.933$ 5.489.824 
30802-080$ 342.663.650$ 309.101.861$ 68.804.000$ 61.846.292$ 5.290.192 
30902-081$ 211.925.150$ 190.420.105$ 52.465.678$ 47.172.948$ 7.885.392 
31002-082$ 24.589.600$ 22.277.354$ 0$ 0$ 3.393.708 
31102-083$ 224.270.350$ 202.068.403$ 93.182.592$ 83.756.581$ 6.487.976 
31202-084$ 492.843.400$ 426.871.754$ 208.401.342$ 1.79.192.737$ 10.780.033 
31302-085$ 93.943.044$ 85.684.329$ 0$ 0$ 3.393.708 
31402-086$ 764.018.400$ 693.610.443$ 25.498.260$ 23.039.224$ 4.391.860 
31502-087$ 164.794.500$ 148.470.680$ 0$ 0$ 3.393.708 
31602-090$ 108.653.888$ 97.849.502$ 0$ 0$ 3.393.708 
31702-091$ 241.821.600$ 212.329.974$ 52.223.298$ 45.881.396$ 6.288.344 
31802-092$ 173.896.090$ 154.469.536$ 0$ 0$ 3.992.596 
31902A-001    $ 698.704 
32002A-002$ 38.674.080$ 35.644.144$ 0$ 0$ 3.992.596 
32102A-003    $ 698.704 
32202A-004$ 78.877.366$ 69.695.106$ 0$ 0$ 3.693.152$ 1.100.000
32302A-006$ 78.410.214$ 72.695.274$ 30.654.240$ 28.239.742$ 4.391.860 
32402A-007$ 86.045.590$ 79.544.664$ 9.555.200$ 8.802.579$ 4.890.936 
325 02A-008$ 55.463.005$ 51.237.263$ 0$ 0$ 3.393.708 
32602A-009$ 109.937.620$ 101.219.570$ 39.923.995$ 36.712.315$ 7.486.128 
32702A-010$ 156.735.202$ 144.976.708$ 14.907.600$ 13.733.395$ 5.988.900 
32802A-011$ 49.713.848$ 45.045.918$ 540.000$ 485.088$ 3.892.784 
32902A-012$ 24.280.135$ 22.012.876$ 540.000$ 485.088$ 5.090.560 
33002A-013$ 150.784.225$ 138.068.709$ 8.983.800$ 8.144.959$ 4.391.860 
33102A-014$ 51.998.125$ 47.968.716$ 0$ 0$ 3.393.708 
33202A-014A$ 7.058.618$ 5.708.336$ 0$ 0$ 4.791.116 
33302A-015$ 71.578.558$ 66.327.538$ 21.383.912$ 19.702.063$ 4.391.860 
33402A-016$ 257.544.908$ 238.494.625$ 15.000.000$ 13.865.813$ 3.892.784 
33502A-017$ 24.153.332$ 22.224.274$ 0$ 0$ 3.393.708 
33602A-018$ 27.095.984$ 24.890.305$ 0$ 0$ 3.393.708 
33702A-019$ 64.601.320$ 59.152.784$ 0$ 0$ 3.393.708 
31802A-020$ 287.314.310$ 265.699.175$ 0$ 0$ 3.393.708 
33902A-021$ 494.220.882$ 455.394.018$ 0$ 0$ 3.393.708 
34002A-022$ 470.212.350$ 427.223.576$ 5.980.999$ 5.492.815$ 4.391.860 
34102A-023$ 289.482.250$ 266.099.687$ 75.763.750$ 69.139.951$ 6.887.244 
34202A-024$ 145.881.120$ 134.176.748$ 0$ 0$ 3.992.596 
34302A-025$ 308.633.282$ 279.727.276$ 14.737.500$ 12.901.602$ 5.390.012 
34402A-026$ 200.256.200$ 181.969.677$ 0$ 0$ 3.992.596 
34502A-027$ 41.578.510$ 37.783.631$ 0$ 0$ 3.992.596 
34602A-028$ 48.119.355$ 44.405.119$ 20.358.400$ 18.789.479$ 4.391.860 
34702A-029$ 74.001.110$ 68.338.111$ 17.443.600$ 16.069.645$ 5.889.088 
34802A-030$ 180.113.660$ 165.858.127$ 24.680.800$ 22.699.581$ 6.388.164 
34902A-031$ 260.230.395$ 238.179.184$ 73.963.250$ 67.625.886$ 8.384.469 
35002A-032$ 356.365.195$ 323.842.875$ 85.577.994$ 77.813.992$ 8.484.280 
35102A-033$ 158.434.895$ 143.900.196$ 0$ 0$ 3.992.596 
35202A-034$ 14.695.790$ 13.350.320$ 0$ 0$ 3.992.596 
35302A-035$ 48.787.282$ 44.333.023$ 4.866.900$ 4.399.259$ 4.391.860 
35402A-036$ 317.305.245$ 286.903.896$ 50.451.700$ 45.285.835$ 8.384.469 
35502A-037$ 313.035.448$ 275.958.934$ 37.920.000$ 33.333.685$ 7.486.128 
35602A-038$ 203.108.503$ 182.757.669$ 0$ 0$ 3.992.596 
35702A-039$ 88.095.380$ 80.177.591$ 26.227.000$ 24.136.726$ 4.890.936 
35802A-043    $ 698.704 
35902A-044$ 39.709.438$ 36.558.163$ 0$ 0$ 3.393.708 
36002A-045$ 107.631.235$ 94.696.227$ 34.252.800$ 29.704.160$ 5.390.012 
36102A-046    $ 698.704 
36202A-047    $ 698.704 
36302A-048$ 304.971.729$ 276.761.368$ 2.898.000$ 2.545.697$ 4.391.860 
36403-001$ 128.589.700$ 121.782.769$ 30.097.178$ 28.096.693$ 4.890.936 
36503-002$ 130.581.295$ 121.477.000$ 22.346.000$ 20.860.717$ 6.088.716 
36603-003$ 831.662.676$ 778.749.597$ 37.500.000$ 34.498.620$ 3.892.784 
36703-004$ 42.858.600$ 40.848.222$ 10.390.800$ 9.785.102$ 4.890.936 
36803-005$ 874.834.585$ 834.016.838$ 33.811.200$ 31.365.512$ 6.487.976 
36903-006    $ 698.704 
37003-007    $ 698.704 
37103-008$ 65.166.992$ 61.082.704$ 3.749.200$ 3.530.653$ 3.892.784 
37203-009$ 79.000.300$ 73.569.648$ 5.484.800$ 5.114.033$ 4.990.748 
37303-010$ 132.724.800$ 123.594.151$ 41.923.550$ 39.089.557$ 5.988.900 
37403-011$ 162.489.400$ 151.834.646$ 62.794.148$ 58.161.581$ 4.890.936 
37503-012$ 120.936.500$ 112.276.228$ 3.916.200$ 3.629.472$ 4.491.672 
37603-013$ 101.909.600$ 95.313.863$ 5.913.600$ 5.520.538$ 3.892.784 
37703-014$ 156.194.450$ 145.463.996$ 72.961.504$ 67.839.613$ 5.489.824 
37803-015$ 109.586.150$ 102.113.107$ 8.462.800$ 7.886.821$ 4.391.860 
37903-016$ 56.283.050$ 53.179.670$ 1.000.000$ 933.532$ 3.892.784 
38003-017$ 48.960.300$ 46.325.088$ 0$ 0$ 3.393.708 
38103-018$ 80.130.850$ 74.699.283$ 11.522.000$ 10.731.266$ 4.391.860 
38203-019$ 4.655.690$ 4.423.879$ 0$ 0$ 3.393.708 
38303-020$ 4.070.430$ 3.867.759$ 0$ 0$ 2.695.004 
38403-021$ 4.577.430$ 4.349.515$ 0$ 0$ 3.393.708 
38503-022$ 161.983.110$ 153.964.833$ 11.710.000$ 11.199.311$ 4.391.860 
38603-023$ 5.633.680$ 5.353.174$ 0$ 0$ 3.992.596 
38703-024$ 6.266.390$ 5.954.380$ 0$ 0$ 3.992.596 
38803-025$ 9.259.250$ 8.798.223$ 0$ 0$ 3.393.708 
38903-026$ 11.013.470$ 10.465.099$ 0$ 0$ 3.393.708 
39003-027$ 9.730.500$ 9.246.009$ 0$ 0$ 3.393.708 
39103-028$ 82.741.300$ 78.258.962$ 7.027.200$ 6.577.928$ 4.990.748 
39203-029$ 3.480.050$ 3.306.775$ 0$ 0$ 3.393.708 
39303-030$ 136.520.268$ 128.058.395$ 0$ 0$ 3.393.708 
39403-031$ 194.842.750$ 186.063.832$ 11.800.000$ 11.212.467$ 4.890.936 
39503-032$ 25.890.850$ 23.943.658$ 23.430.200$ 21.594.454$ 4.890.936 
39603-033$ 499.191.650$ 463.699.918$ 106.244.590$ 97.928.520$ 7.386.316 
39703-034$ 9.032.000$ 8.638.103$ 0$ 0$ 3.393.708 
39803-035$ 42.760.300$ 39.758.531$ 0$ 0$ 4.591.484 
39903-036$ 132.433.050$ 126.184.402$ 4.760.000$ 4.522.995$ 3.892.784 
40003-037$ 86.948.200$ 82.618.966$ 6.499.200$ 6.073.604$ 4.691.304 
40103-038$ 38.353.900$ 36.184.945$ 0$ 0$ 3.393.708 
40203-039$ 808.052.350$ 774.201.848$ 135.000.612$ 128.243.876$ 35.733.786 
40303-040    $ 698.704 
40403-041$ 464.301.829$ 431.374.058$ 55.347.100$ 51.233.094$ 5.988.900 
40503-044    $ 698.704 
40603-046$ 194.903.450$ 185.019.997$ 3.605.000$ 3.425.504$ 3.892.784 
40703-047$ 66.900.585$ 63.436.287$ 0$ 0$ 3.393.708 
40803-048$ 16.151.000 $ 15.399.213$ 13.684.000$ 13.002.661$ 3.892.784 
40903-049$ 64.628.200$ 60.980.590$ 0$ 0$ 3.393.708 
41003-050$ 93.187.900$ 88.710.042$ 4.820.400$ 4.570.482$ 4.491.672 
41103-051$ 244.450.350$ 230.029.690$ 33.904.998$ 31.651.417$ 3.892.784 
41203-052$ 44.648.820$ 42.246.828$ 7.455.000$ 7.020.435$ 4.990.748 
41303-053$ 218.118.390$ 206.815.214$ 7.043.000$ 6.686.200$ 4.391.860 
41403-055$ 95.060.350$ 90.165.177$ 26.851.500$ 25.017.293$ 4.391.860 
41503-056$ 90.593.850$ 85.820.134$ 11.547.600$ 10.772.787$ 4.890.936 
41603-058$ 195.510.450$ 182.699.175$ 39.453.494$ 36.644.934$ 5.889.088 
41703-060$ 59.727.000$ 57.047.796$ 3.746.000$ 3.559.483$ 3.892.784 
41803-061    $ 698.704 
41903-062$ 44.872.350$ 41.873.070$ 1.500.000$ 1.388.760$ 3.892.784 
42003-063$ 150.400.000$ 143.897.584$ 10.300.000$ 9.869.682$ 3.393.712 
42103-064$ 351.499.905$ 331.407.723$ 750.000$ 690.926$ 3.892.784 
42203-065$ 22.277.095$ 21.076.967$ 0$ 0$ 3.393.708 
42303-066$ 78.182.405$ 73.586.758$ 0$ 0$ 3.393.708 
42403-068$ 143.397.000$ 136.387.275$ 3.605.000$ 3.451.412$ 3.892.784 
42503-071$ 301.960.900$ 287.198.533$ 350.000$ 329.598$ 4.491.672 
42603-072$ 355.305.675$ 322.849.128$ 0$ 0$ 2.096.112 
42703-073    $ 698.704 
42803-074$ 13.924.535$ 13.202.966$ 0$ 0$ 3.393.708 
42903-075    $ 698.704 
43003-076$ 76.070.880$ 71.471.334$ 5.630.400$ 5.256.161$ 5.489.824 
43103-077$ 71.206.740$ 65.397.781$ 16.426.300$ 14.733.932$ 4.890.936 
43203-078$ 156.618.810$ 145.569.116$ 0$ 0$ 3.393.708 
43303-079$ 135.006.564$ 125.877.357$ 3.749.200$ 3.509.501$ 4.491.672 
43403-080$ 734.596.034$ 683.906.745$ 3.749.200$ 3.500.000$ 3.892.784 
43503-081$ 167.249.910$ 156.381.076$ 0$ 0$ 3.393.708 
43603-082$ 44.715.830$ 40.720.045$ 0$ 0$ 3.693.152 
43703-083$ 117.569.810$ 111.025.484$ 21.760.000$ 20.676.549$ 5.390.012 
43803-084$ 165.068.119$ 154.913.394$ 41.432.000$ 38.711.909$ 6.987.052 
43903-086$ 43.519.132$ 40.557.403$ 7.498.400$ 7.000.000$ 4.391.860 
44003-087$ 58.187.200$ 53.911.289$ 16.633.468$ 15.415.633$ 4.391.860 
44103-088$ 78.163.850$ 72.441.010$ 19.472.425$ 18.046.733$ 5.489.824 
44203-089$ 195.346.400$ 181.514.431$ 40.434.854$ 37.572.384$ 7.985.204 
44303-090$ 30.962.500$ 28.758.978$ 0$ 0$ 3.393.708 
44403-091$ 69.743.300$ 64.380.534$ 39.056.572$ 36.056.282$ 4.990.748 
44503-092$ 101.123.700$ 93.941.178$ 36.370.430$ 33.720.458$ 4.890.936 
44603-093$ 32.202.500$ 30.062.080$ 0$ 0$ 3.393.708 
44703-094$ 32.509.250$ 30.406.964$ 0$ 0$ 3.393.708 
44803-095$ 35.442.500$ 33.149.260$ 0$ 0$ 3.393.708 
44903-096$ 45.085.000$ 42.007.279$ 0$ 0$ 3.393.708 
450 03-097$ 108.607.750$ 101.196.107$ 15.961.200$ 14.882.238$ 6.487.976 
45103-098$ 106.159.050$ 98.269.179$ 23.224.000$ 21.644.328$ 6.487.976 
45203-099$ 127.256.750$ 119.431.947$ 16.489.900$ 15.393.857$ 5.988.900 
45303-100    $ 698.704 
45403-101$ 139.636.850$ 130.569.420$ 57.557.786$ 53.744.206$ 9.282.796 
45503-102$ 58.413.950$ 54.398.546$ 21.124.800$ 19.641.841$ 7.685.756 
45603-103$ 36.193.400$ 33.656.104$ 0$ 0$ 3.393.708 
45703-104$ 54.778.200$ 50.641.564$ 5.699.200$ 5.274.595$ 3.892.784 
45803-105$ 484.921.390$ 446.706.659$ 19.874.400$ 18.409.618$ 5.390.012 
45903-106$ 105.001.330$ 96.801.083$ 23.224.000$ 21.493.753$ 5.390.012 
46003-107$ 444.987.969$ 405.994.971$ 0$ 0$ 3.393.708 
46103A-001$ 112.658.100$ 103.896.256$ 0$ 0$ 3.992.596 
46203A-002$ 122.959.770$ 116.300.644$ 0$ 0$ 3.393.708 
46303A-003$ 142.387.600$ 135.297.986$ 0$ 0$ 3.393.708 
46403A-004$ 106.000.000$ 100.114.036$ 3.749.200$ 3.500.000$ 3.892.784 
46503A-005$ 127.892.510$ 115.891.210$ 6.962.800$ 6.426.211$ 2.195.932 
46603A-006$ 51.400.000$ 48.771.098$ 1.585.600$ 1.452.547$ 1.696.856 
46703A-007$ 5.236.830$ 4.857.698$ 0$ 0$ 1.197.780 
46803A-008$ 31.454.672$ 29.196.965$ 900.000$ 834.106$ 1.696.856 
46903A-009$ 19.932.508$ 18.482.410$ 15.685.292$ 14.490.935$ 1.696.856 
47003A-010$ 30.110.270$ 27.845.411$ 14.653.930$ 13.597.471$ 1.696.856 
47103A-011$ 36.300.668$ 33.670.951$ 3.749.200$ 3.495.758$ 1.696.856 
47203A-012$ 4.970.182$ 4.538.376$ 28.727.518$ 26.453.832$ 1.696.856 
473 03A-013$ 39.305.872$ 36.280.292$ 13.047.600$ 12.109.044$ 2.695.008 
47403A-014$ 38.837.535$ 35.270.522$ 0$ 0$ 1.197.780 
47503A-015$ 16.338.000$ 15.061.343$ 22.408.400$ 20.990.495$ 1.696.856 
47603A-016$ 34.595.932$ 32.617.816$ 33.518.968$ 30.280.598$ 2.195.932 
47703A-017$ 129.655.600$ 123.565.791$ 32.037.200$ 30.169.696$ 3.892.784 
47803A-018A$ 292.349.663$ 253.507.769$ 9.153.000$ 8.043.269$ 4.890.932 
479034-018B$ 12.475.772$ 10.832.561$ 0$ 0$ 3.393.704 
48003A-018C$ 12.217.725$ 10.656.327$ 0$ 0$ 4.391.856 
48103A-018D$ 13.565.838$ 11.821.076$ 0$ 0$ 3.892.780 
48203A-019$ 403.031.516$ 378.016.549$ 7.498.400$ 7.000.000$ 4.990.748 
48303A-020$ 72.313.615$ 65.365.285$ 0$ 0$ 3.393.708 
48403A-021$ 870.217.020$ 786.601.302$ 169.632.711$ 153.303.262$ 21.959.334 
485 03A-022$ 2.031.696$ 1.849.371$ 0$ 0$ 1.197.780 
486 03A-023$ 63.096.273$ 57.447.076$ 7.562.800$ 6.999.352$ 3.493.524 
48703A-024$ 59.788.450$ 53.041.164$ 17.100.900$ 15.356.603$ 5.988.896 
48803A-025$ 50.093.218$ 44.795.016$ 0$ 0$ 5.190.372  
48903A-026$ 79.612.950$ 73.611.235$ 25.385.646$ 23.386.132$ 4.391.860 
49003A-027$ 369.154.911$ 333.684.273$ 74.897.250$ 67.700.669$ 10.480.585 
49103A-028$ 804.721.900$ 680.891.912$ 204.247.029$ 172.979.074$ 20.761.554 
49204-001    $ 698.704 
49304-002$ 162.408.900$ 149.587.942$ 54.776.848$ 50.437.513$ 4.890.936 
49404-004$ 171.273.100$ 157.741.926$ 4.499.200$ 4.140.052$ 4.391.860 
49504-008    $ 698.704 
49604-009$ 1.000.000.000$ 898.069.151$ 28.885.500$ 25.589.564$ 5.390.016 
49704-010    $ 698.704 
49804-012$ 228.599.950$ 210.129.601$ 19.489.200$ 18.037.205$ 7.386.308 
49904-014$ 100.007.450$ 90.350.846$ 11.854.000$ 10.686.982$ 4.890.936 
50004-014A$ 41.147.800$ 37.114.038$ 3.766.800$ 3.391.950$ 4.990.748 
50104-015$ 103.731.150$ 94.093.907$ 8.364.400$ 7.550.694$ 4.890.936 
50204-016$ 117.023.300$ 105.447.306$ 11.458.000$ 10.292.849$ 5.489.824 
50304-017$ 93.345.500$ 84.193.207$ 0$ 0$ 3.992.596 
50404-018    $ 698.704 
50504-019$ 726.640.250$ 652.543.695$ 16.067.100$ 14.383.052$ 5.589.636 
50604-020$ 29.958.172$ 27.186.788$ 49.165.700$ 44.276.807$ 4.890.936 
50704-021$ 26.848.455$ 24.552.193$ 0$ 0$ 3.393.708 
50804-023$ 7.524.122$ 6.957.177$ 0$ 0$ 3.393.708 
50904-025    $ 698.704 
51004-026    $ 698.704 
51104-028    $ 698.704 
51204-029$ 235.821.995$ 214.799.219$ 0$ 0$ 3.992.596 
51304-030$ 160.439.802$ 148.497.747$ 3.749.200$ 3.453.892$ 3.892.784 
51404-031$ 131.376.600$ 118.070.033$ 17.334.900$ 15.568.899$ 6.088.712 
51504-032$ 175.115.600$ 161.684.879$ 12.647.600$ 11.709.657$ 5.988.900 
51604-033$ 108.122.000$ 96.673.201$ 16.218.900$ 14.504.471$ 6.587.788 
51704-034$ 158.120.900$ 141.730.601$ 15.184.200$ 13.586.365$ 6.188.532 
51804-035$ 132.603.200$ 122.134.659$ 38.191.850$ 34.732.494$ 6.487.976 
51904-036$ 152.199.800$ 142.516.691$ 56.500.672$ 52.332.534$ 5.489.824 
52004-037$ 116.213.750$ 109.195.468$ 130.772.170$ 121.802.021$ 5.489.824 
52104-038$ 212.745.600$ 199.667.221$ 9.856.000$ 9.189.744$ 5.489.824 
52204-039$ 66.072.300$ 61.796.491$ 66.315.766$ 61.832.882$ 4.890.936 
52304-040$ 270.383.585$ 245.499.476$ 31.670.400$ 28.389.179$ 4.691.304 
52404-041$ 114.731.800$ 105.438.584$ 23.000.898$ 21.189.220$ 4.391.860 
52504-042$ 24.885.200$ 22.344.617 $ 0$ 3.892.780$ 620.000
52604-043$ 86.749.500$ 76.246.543$ 36.480.448$ 32.037.031$ 5.489.824 
52704-044$ 51.233.025$ 44.850.762$ 0$ 0$ 5.090.556 
52804-045$ 63.887.900$ 58.231.158$ 11.622.600$ 10.493.499$ 4.890.936 
52904-046$ 130.518.950$ 120.495.775$ 12.762.000$ 11.535.750$ 4.391.860 
53004-047    $ 698.704 
53104-048$ 93.606.700$ 85.922.750$ 17.045.700$ 15.665.374$ 4.391.860 
53201-049$ 128.785.850$ 115.969.146$ 19.701.000$ 17.689.683$ 6.987.052 
53304-050$ 90.421.600$ 83.205.689$ 10.300.500$ 9.299.837$ 4.890.936 
53404-051$ 80.120.800$ 73.639.652$ 8.068.800$ 7.433.257$ 4.391.860 
53501-052$ 239.554.500$ 125.815.453$ 8.983.800$ 8.070.248$ 4.990.748 
53604-053$ 53.447.290$ 48.137.718$ 0$ 0$ 3.992.596 
5370t4-054$ 196.170.800$ 177.036.429$ 15.500.700$ 13.919.600$ 5.390.012 
53801-055$ 57.765.200$ 52.879.570$ 8.833.800$ 7.935.501$ 4.890.936 
53904-056$ 60.233.450$ 55.895.744$ 5.634.800$ 5.222.243$ 4.391.860 
54004-057$ 136.767.200$ 124.592.886$ 27.458.508$ 24.790.997$ 4.990.748 
54104-058$ 162.428.200$ 147.670.277$ 15.934.200$ 14.403.146$ 5.489.824 
54204-059$ 116.778.550$ 103.492.849$ 42.703.638$ 37.796.121$ 6.787.420 
54304-060$ 153.404.100$ 137.348.106$ 35.752.998$ 32.002.325$ 6.388.156 
54404-061$ 142.546.734$ 127.066.959$ 0$ 0$ 3.992.596 
54504-062$ 215.772.350$ 193.771.432$ 11.590.800$ 10.407.471$ 6.088.712 
54604-063$ 77.608.000$ 70.020.861$ 42.943.600$ 38.563.366$ 5.988.900 
54704-064$ 418.471.700$ 377.768.686$ 9.283.800$ 8.381.907$ 4.990.748 
54804-065$ 101.441.338$ 92.941.317$ 0$ 0$ 3.992.596 
54904-066$ 378.542.200$ 345.188.746$ 1.230.000$ 1.104.923$ 4.491.672 
55004-067$ 102.618.130$ 92.567.098$ 4.866.900$ 4.384.624$ 4.990.748 
55104-068$ 72.477.655$ 66.705.800$ 3.342.400$ 3.079.134$ 4.391.860 
55204-069$ 13.600.000$ 12.155.425$ 0$ 0$ 2.495.372 
55304-070$ 625.810.765$ 564.912.685$ 59.064.500$ 52.988.273$ 12.476.889 
55404-071$ 11.488.853$ 10.317.784$ 0$ 0$ 3.393.708 
55504-072$ 75.259.350$ 67.588.101$ 20.472.900$ 18.391.035$ 5.390.012 
55604-073$ 139.438.750$ 125.147.893$ 35.073.761$ 31.507.151$ 7.286.496 
55704-074$ 11.247.420$ 10.254.392$ 0$ 0$ 3.393.708 
55804-075$ 112.852.200$ 101.295.707$ 0$ 0$ 3.992.596 
55904-076$ 117.981.300$ 108.206.654$ 9.167.100$ 8.286.270$ 4.990.748 
56004-077$ 252.641.200$ 237.911.027$ 15.125.600$ 14.120.239$ 4.890.936 
56104-078$ 229.707.580$ 206.452.323$ 0$ 0$ 3.393.708 
56204-079$ 7.585.350$ 6.848.517$ 3.966.900$ 3.563.511$ 3.892.784 
56304-080$ 330.159.412$ 296.719.098$ 0$ 0$ 3.992.596 
56404-081$ 380.850.388$ 342.612.905$ 0$ 0$ 3.992.596 
56504-082$ 87.989.165$ 79.492.120$ 0$ 0$ 3.693.152 
56604-084$ 172.772.315$ 156.171.305$ 8.537.100$ 7.693.713$ 4.391.860 
56704-085$ 56.290.353$ 51.947.226$ 8.013.800$ 7.382.589$ 4.391.860 
56804-086$ 66.992.385$ 61.897.318$ 7.858.400$ 7.273.156$ 4.391.860 
56904-087$ 103.179.956$ 93.048.250$ 38.533.200$ 34.622.221$ 5.988.900 
57004-089$ 93.400.150$ 86.337.049$ 7.317.600$ 6.741.225$ 4.990.748 
57104-090$ 204.895.870$ 181.461.331$ 0$ 0$ 3.693.152 
57204-091$ 239.446.360$ 216.767.994$ 0$ 0$ 3.992.596 
57304-092    $ 698.704 
57404-093$ 70.758.700$ 65.085.680$ 4.649.200$ 4.304.416$ 4.391.860 
57504-094$ 192.968.900$ 174.427.280$ 17.208.900$ 15.537.107$ 5.489.824 
57604-095$ 150.435.850$ 134.709.244$ 15.792.900$ 14.084.781$ 7.086.864 
57704-096$ 38.312.600$ 34.557.590$ 6.763.700$ 6.097.818$ 4.990.748. 
57804-097    $ 698.704 
57904-098$ 361.070.050$ 322.874.322$ 108.572.561$ 95.383.577$ 14.073.929 
58004-099$ 43.995.935$ 39.583.790$ 0$ 0$ 3.992.596 
58104-100$ 52.276.999$ 47.253.909$ 0$ 0$ 3.992.596 
58204-102$ 509.575.506$ 471.297.510$ 41.994.402$ 38.633.305$ 6.987.052 
58304-103    $ 698.704 
58404-105$ 264.989.100$ 235.584.507$ 21.774.000$ 19.076.696$ 7.086.864 
58504-106$ 82.449.050$ 74.111.506$ 8.633.700$ 7.752.267$ 5.489.824 
58604-107$ 96.823.450$ 86.726.533$ 12.403.400$ 11.102.828$ 4.890.936 
58704-108$ 77.091.200$ 69.180.820$ 14.150.700$ 12.669.080$ 5.390.012 
58804-109$ 117.980.900$ 106.265.204$ 69.570.826$ 62.576.220$ 6.887.240 
58904-110$ 153.304.500$ 140.376.991$ 13.236.000$ 12.176.633$ 5.988.900 
59004-111$ 223.849.150$ 203.245.815$ 12.400.200$ 11.146.247$ 4.990.748 
59104-112$ 163.000.000$ 146.424.722$ 103.429.074$ 92.578.835$ 7.086.868 
59204-113$ 214.718.840$ 189.212.936$ 0$ 0$ 3.992.596 
59304-115$ 240.726.150$ 213.896.116$ 46.068.900$ 41.200.125$ 8.883.545 
59404-115A$ 475.000$ 403.089$ 616.000$ 525.015$ 3.892.784 
59504-116$ 515.360.754$ 465.528.070$ 303.102.470$ 269.698.321$ 18.365.993 
59604-117$ 28.977.800$ 26.770.506$ 0$ 0$ 3.393.708 
59704-118$ 134.317.800$ 123.779.505$ 3.942.400$ 3.631.875$ 4.391.860 
59804-119$ 118.288.950$ 108.371.672$ 22.884.300$ 20.661.159$ 6.388.164 
59904-120$ 38.990.700$ 35.025.782$ 0$ 0$ 4.391.856$ 650.000
60004-121$ 317.213.200$ 286.688.574$ 15.524.000$ 14.015.890$ 5.390.012 
60104-127$ 29.000.000$ 26.044.005$ 0$ 0$ 4.391.856 
60204-128$ 111.165.600$ 101.735.012$ 3.000.000$ 2.704.652$ 4.491.672 
60304-130$ 108.550.600$ 98.248.008$ 32.032.500$ 28.491.353$ 6.587.788 
60404-131$ 202.621.400$ 182.914.886$ 56.744.302$ 50.974.041$ 5.390.012 
60504-132$ 79.781.701$ 68.628.089$ 12.320.000$ 10.647.308$ 5.489.824 
60604-133$ 145.585.300$ 131.361.918$ 32.248.700$ 28.969.368$ 5.889.088 
60704-135$ 224.563.920$ 199.905.374$ 89.445.986$ 78.815.211$ 10.580.397 
60804-136$ 134.862.850$ 120.740.757$ 32.921.538$ 29.354.916$ 5.489.824 
60904-137$ 84.348.850$ 75.805.186$ 34.417.002$ 30.903.297$ 6.088.712 
61004-138$ 136.545.500$ 122.630.822$ 19.831.700$ 17.815.038$ 5.988.900 
61104-143$ 189.684.300$ 170.343.379$ 32.764.308$ 29.423.913$ 5.988.900 
61204-146$ 671.781.720$ 612.350.514$ 19.767.600$ 17.847.237$ 5.988.900 
61304-147$ 105.801.850$ 95.612.638$ 23.721.102$ 21.414.715$ 4.990.748 
61404-155$ 31.698.800$ 28.554.752$ 21.415.800$ 19.227.978$ 5.489.824 
61504-156$ 74.871.282$ 66.973.141$ 27.162.102$ 24.312.658$ 6.088.712 
61604-157$ 6.936.854$ 6.360.847$ 0$ 0$ 3.393.708 
61704-159$ 24.689.500$ 22.283.929$ 18.394.200$ 16.475.419$ 4.890.936 
61804-162$ 86.876.350$ 79.086.762$ 3.966.900$ 3.581.528$ 3.892.784 
61904-163$ 111.043.350$ 96.224.102$ 0$ 0$ 4.192.224 
62004-164$ 93.290.200$ 83.770.275$ 24.524.600$ 22.020.751$ 7.585.940 
62104-166$ 68.648.190$ 62.697.318$ 15.423.500$ 13.941.517$ 6.487.976 
62204-167$ 116.248.350$ 107.461.697$ 23.945.427$ 22.056.326$ 5.889.088 
62304-168$ -$ 0$ 0$ 0$ 1.397.408 
62404-169$ 16.000.000$ 14.409.489$ 0$ 0$ 1.896.484 
62504-170$ 19.635.755$ 17.749.033$ 0$ 0$ 3.992.596 
62604-171$ 76.178.300$ 67.742.258$ 12.840.000$ 11.346.766$ 4.990.748 
62704-173$ 120.076.750$ 106.427.570$ 23.076.402$ 20.392.720$ 5.390.012 
62804-174$ 1.638.096$ 1.486.155$ 0$ 0$ 3.393.708 
62904-175$ 204.861.370$ 184.051.967$ 37.168.100$ 33.292.545$ 7.985.204 
63004-176$ 119.864.100$ 108.120.789$ 13.999.998$ 12.570.708$ 5.090.560 
63104-178    $ 1.197.780 
63204-179$ 37.211.070$ 33.187.337$ 0$ 0$ 3.393.708 
63304-180$ 48.847.942$ 43.579.557$ 23.951.529$ 21.038.299$ 3.892.784 
63404-181$ 157.914.650$ 142.667.851$ 28.414.553$ 25.616.541$ 8.484.280 
63504-182$ 39.947.245$ 36.715.309$ 0$ 0$ 3.992.596 
63604A-001$ 120.000.000$ 109.508.149$ 13.808.300$ 11.782.217$ 3.892.788 
63704A-002$ 299.264.032$ 274.722.511$ 19.710.400$ 18.252.730$ 4.391.864 
63804A-003$ 100.000.000$ 95.638.868$ 0$ 0$ 4.791.112$ 589.500
63904A-004$ 117.000.000$ 107.983.387 $ 0$ 1.896.484 
64004A-005$ 158.000.000$ 143.275.060$ 0$ 0$ 1.896.484 
64104A-006$ 169.508.800$ 150.411.439$ 29.848.500$ 26.472.339$ 6.487.976 
64204A-007$ 545.841.957$ 462.260.246$ 137.755.997$ 117.756.615$ 18.465.801 
64304A-011$ 25.245.340$ 20.233.286$ 0$ 0$ 1.996.296 
 TOTAL$ 95.454.101.118$ 86.221.830.080$ 11.152.365.795$ 10.000.478.145$ 2.913.898.981$ 23.209.500

1.12. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO los costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial por concepto de Costo Predial, descontando el Valor Estimado para la Gestión Predial para dicho concepto, y los valores reconocidos al CONCESIONARIO mediante las Resoluciones 376 y 806 de 2012, y las Resoluciones 689 y 1848 de 2015.

1.13. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO los costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios), descontando el Valor Estimado para la Gestión Predial para dicho concepto.

1.14. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO, intereses sobre los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial, a una tasa de 11,33% e.a. en términos reales, desde el momento de la correspondiente erogación o de la ejecución de la Actividad realizada por el CONCESIONARIO en desarrollo de la Gestión Predial, según sea el caso, hasta el pago.

1.14.1. Pretensión subsidiaria a la 1.14.: Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO intereses sobre uno, algunos o todos los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial, desde y hasta el momento y a la tasa que determine el Tribunal de Arbitramento.

MAYOR COSTO DE TRANSPORTE DE MATERIALES SOBRANTES A LAS ZONAS DE DEPÓSITO CÁQUEZA 1 y CÁQUEZA 2

1.15. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar a favor del CONCESIONARIO, los mayores costos de transporte de materiales sobrantes a las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2. (Desistida).

1.16. Que se declare que el precio unitario pactado por LAS PARTES para el pago de los mayores costos de transporte de materiales sobrantes, es la suma de DIEZ MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS ($ 10.089) de diciembre de 2008 por metro cúbico por kilómetro. (Desistida).

1.16.1. Pretensión subsidiaria a la 1.16.: Que se declare que el precio unitario para el pago de los mayores costos de transporte de materiales sobrantes, es la suma de MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($ 1.855) de junio de 1994 por metro cúbico por kilómetro. (Desistida).

1.16.1.1. Pretensión subsidiaria a la 1.16.1.: Que se declare que el precio unitario para el pago de los mayores costos de transporte de materiales sobrantes, es el que resulte probado en el proceso. (Desistida).

1.17. Que se declare que el CONCESIONARIO ha transportado materiales sobrantes a las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, en la cantidad de metros cúbicos por kilómetro; que se pruebe en el proceso. (Desistida).

1.18. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ha incumplido su obligación de pagar a favor del CONCESIONARIO, los mayores estos de transporte de materiales sobrantes a las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, al valor declarado por el Tribunal de Arbitramento. (Desistida).

1.19. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO intereses desde el momento de su causación, hasta el pago, sobre el valor adeudado al CONCESIONARIO por mayores costos de transporte de materiales sobrantes a las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2. (Desistida).

ADECUACIÓN Y CIERRE DE LAS ZONAS DE DEPÓSITO CÁQUEZA 1 Y CÁQUEZA 2

1.20. Que se declare que el CONCESIONARIO ha realizado las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, incluidas las geotécnicas e hidráulicas.

1.21. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a reconocer y pagar al CONCESIONARIO los costos de las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

1.22. Que se declare que los precios unitarios con los cuales la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA debe reconocer y pagar al CONCESIONARIO las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, son los siguientes:

ÍTEMUNIDADPRECIO UNITARIO
Desmonte y limpiezaHa$ 34.382.447
Descapotem3$ 14.139
Gavionesm3$ 299.532
Empradizaciónm2$ 4.959
Arborizaciónun$ 41.893
Canal de Drenaje
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Cuneta de Guarda
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Disipador  
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Concreto clase D fc = 210 kg/cm2m3$ 1.220.463
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Filtro
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Material filtrantem3$ 77.194
Geotextil NT2000 o similarm2$ 5.768
Zanja de Coronación
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Zanja de Tabiques
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Otras obras (bordillos, placa)
Concreto clase D fc = 210 kg/cm2m3$ 1.220.463

1.22.1. Pretensión subsidiaria a la 1.22: Que se declare que los precios unitarios con base en los cuales la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA debe reconocer y pagar al CONCESIONARIO las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, son los que resulten probados en el proceso.

1.23. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO intereses desde el momento de su causación hasta el pago, sobre el valor adeudado al CONCESIONARIO por las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

MAYORES VALORES OBRAS SEGÚN DISEÑOS DEFINITIVOS Y ATENCIÓN DE INESTABILIDADES

1.24. Que se declare que los pagos realizados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, por concepto de obras que no contaban con diseños y obras ejecutadas en zonas inestables, deben imputarse primero a intereses y luego a capital, con excepción de los realizados el 2 de enero y 11 de abril de 2013 por concepto de obras que no contaban con diseños, y los realizados el 9 de agosto de 2012 y el 3 de enero de 2013 por concepto de obras ejecutadas en zonas inestables, en tanto para dichos pagos COVIANDES aceptó previa y expresamente, que se imputaran a capital.

1.25. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ha incumplido la obligación de pagar a favor del CONCESIONARIO la totalidad del capital e intereses a que tiene derecho, por concepto de obras que no contaban con diseños y obras ejecutadas en zonas inestables.

QUEBRADA ESTAQUECÁ

1.26. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTUIRA ha incumplido su obligación de pagar al CONCESIONARIO los gastos en que éste incurrió por razón de las reparaciones que fue necesario adelantar con ocasión de la avalancha ocurrida en el mes de julio de 2010 en la denominada Quebrada Estaquecá, según fue establecido en la decisión de los Amigables Componedores proferida el 23 de enero de 2015.

1.27. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO intereses de mora a la tasa y desde el momento que declare el Tribunal de Arbitramento, por concepto del incumplimiento del numeral primero de la parte resolutiva de la decisión de la Amigable Composición proferida el 23 de enero de 2015.

2. DE CONDENA:

MAYORES COSTOS EN EL DESARROLLO DE LA GESTIÓN PREDIAL

2.1. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a reconocer y pagar a favor del CONCESIONARIO, los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial por concepto de Costo Predial, descontando de los mismos el Valor Estimado para la Gestión Predial para dicho concepto, y los valores reconocidos al CONCESIONARIO mediante las Resoluciones 376 y 806 de 2012, y las Resoluciones 689 y 1848 de 2015.

2.2. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar al CONCESIONARIO los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios), descontando de los mismos el Valor Estimado para la Gestión Predial para dicho concepto.

2.3. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a reconocer y pagar a favor del CONCESIONARIO, intereses a la tasa y desde el momento que declare el Tribunal de Arbitramento, sobre los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial.

MAYORES COSTOS DE TRANSPORTE DE MATERIALES SOBRANTES A LAS ZONAS DE DEPÓSITO CÁQUEZA 1 y CÁQUEZA 2

2.4. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor del CONCESIONARIO, los mayores costos de transporte de materiales sobrantes a las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, al valor declarado por el Tribunal de Arbitramento. (Desistida).

2.5. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor del CONCESIONARIO, intereses sobre las sumas a las que resulte condenada por concepto de mayores costos de transporte de materiales sobrantes a las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, a la tasa y desde el momento que declare el Tribunal de Arbitramento. (Desistida).

ADECUACIÓN Y CIERRE ZONAS DE DEPÓSITO CÁQUEZA 1 y CÁQUEZA 2

2.6. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor del CONCESIONARIO, las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, incluidas las geotécnicas e hidráulicas.

2.7. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor del CONCESIONARIO, intereses sobre las sumas a las que resulte condenada por concepto de las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, a la tasa y desde el momento que declare el Tribunal de Arbitramento.

MAYORES VALORES OBRAS SEGÚN DISEÑOS DEFINITIVOS Y ATENCIÓN DE INESTABILIDADES

2.8. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor del CONCESIONARIO el capital e intereses no cancelados por concepto de obras que no contaban con diseños y obras ejecutadas en zonas inestables.

QUEBRADA ESTAQUECÁ

2.9. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a cumplir la decisión de los Amigables Componedores proferida el 23 de enero de 2015, de acuerdo con la cual “la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— debe pagar a la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. —COVIANDES S.A.—, los gastos que ésta última incurrió por razón de las reparaciones que fue necesario adelantar con ocasión de la avalancha a que se refiere la primera de las controversias sometidas al trámite de la Amigable Composición mediante el “ACTA DE ACUERDO ENTRE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y LA CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES “COVIANDES” S.A., PARA LA DESIGNACIÓN DE UNOS AMIGABLES COMPONEDORES”, fechada en junio 27 de 2014”.

2.10. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor del CONCESIONARIO, intereses moratorios sobre las sumas a las que resulte condenada por concepto del incumplimiento del numeral primero de la parte resolutiva de la decisión de la Amigable Composición proferida el 23 de enero de 2015, a la tasa y desde el momento que declare el Tribunal de Arbitramento.

3. DE CONDENA COMUNES:

3.1. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar al CONCESIONARIO, todas las sumas de dinero a las que resulte condenada, debidamente actualizadas.

3.2. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.3. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar al CONCESIONARIO las costas del presente proceso, así como las agencias en derecho”.

1.2. HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA.

1. El día 2 de agosto de 1994 el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVIAS— y el CONCESIONARIO, celebraron el Contrato de Concesión 444 de 1994 - el CONTRATO. El objeto del mismo fue inicialmente establecido en su cláusula primera en los siguientes términos:

“EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido en el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993, realizar por el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y mantenimiento del sector Santafé de Bogotá - Cáqueza - Km55+000, y el mantenimiento y operación del sector Km55+000 - Villavicencio. (...) Parágrafo Primero. El sector Km55+000 - Villavicencio se entregará al CONCESIONARIO, una vez terminadas las obras de este sector por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, para que el CONCESIONARIO la opere y la mantenga en el nivel de servicio entregado (...)”. 

2. El 1º de septiembre de 2003 el CONTRATO fue cedido y subrogado Mediante Resolución 003187 de 1º de septiembre de 2003 por el INVIAS al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES —INCO—, y posteriormente, mediante Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011 se cambió “la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones - INCO de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, adscrita al Ministerio de Transporte”.

3. El 22 de enero de 2010, LAS PARTES suscribieron el Adicional Nº 1, y de acuerdo con su cláusula segunda, en virtud del mismo:

“(...) El INCO y EL CONCESIONARIO acuerdan adicionar el alcance del objeto de EL CONTRATO con las siguientes actividades y obras: (i) la construcción, operación y mantenimiento de 45.5 Km de nueva calzada, ubicada en el tercio medio de la carretera Bogotá - Villavicencio sector El Tablón - Chirajara, (ii) la construcción, operación y mantenimiento de obras faltantes a cargo del INVIAS hoy INCO dentro del corredor actual, (ii) la construcción, operación y mantenimiento de obras necesarias en el sector de Puente Quetame - Caño Seco, como consecuencia del sismo ocurrido el día 24 de mayo de 2008, y (iv) el mejoramiento de la carretera antigua de acceso a Villavicencio (Pipiral, Villavicencio por el sitio denominado El Mirador) todo en los términos y condiciones del Anexo 2 - Especificaciones de Construcción.

Las obras se ejecutarán, de conformidad con los diseños Fase III elaborados por EL CONCESIONARIO y revisados por el INCO y LA INTERVENTORÍA, entregados al INCO como consta en Acta de Recibo del 31 de marzo de 2009, suscrita por el Subgerente de Gestión Contractual, el Director de la lnterventoría y EL CONCESIONARIO”. 

4. En la cláusula décima cuarta del referido Adicional Nº 1, LAS PARTES pactaron:

“Déjese sin efecto, todas aquellas disposiciones contenidas en EL CONTRATO o en las Actas u Otrosíes o cualquier documento modificatorio suscritos por las partes, que sean contrarias al presente Adicional y al concepto de Ingreso Real. En todo lo demás, continúan vigentes el CONTRATO y sus modificatorios”. 

5. La construcción de la segunda calzada de la Vía al Llano que se fue pactada en el Adicional Nº 1, conllevó un número de actividades considerables, para la oportuna disponibilidad predial; actividades y costos éstos que se pueden agrupar en tres grandes categorías:

i) La adquisición de predios (esto es, el valor de su compra según los avalúos de los terrenos, construcciones y elementos),

ii) El reconocimiento de Factores Sociales a las Unidades Sociales para mitigar sus impactos socioeconómicos,

iii) “Las actividades que realiza” EL CONCESIONARIO “en desarrollo de la gestión social y predial” para la compra de predios, y que de acuerdo con el numeral 3.6 del OTROSÍ DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS deben serle pagadas por la ANI, lo cual se encuentra considerado dentro de la denominada “Gestión Social (Compra de Predios)” incluida en el Anexo 12 del Adicional Nº 1, cuyo valor estimado es de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS de diciembre de 2008.

La demanda reformada versa respeto de los valores que se han requerido por cuenta de dichos rubros, bajo la denominación de costos en el desarrollo de la Gestión Predial, es decir, dichas actividades y costos, han sido denominados en los reportes enviados por COVIANDES a la ANI, de la siguiente manera:

i) La adquisición de predios, ha sido denominada “Valor Inmuebles por Avalúo” (o “Valor Compra”).

ii) El reconocimiento de Factores Sociales a las Unidades Sociales para mitigar sus impactos socioeconómicos, ha sido denominado “Factores Sociales”.

La suma de los dos anteriores rubros de denominan “Costo Predial”.

iii) “Las actividades que realiza” el CONCESIONARIO “en desarrollo de la gestión social y predial”, y que de acuerdo con el numeral 3.6 del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS deben serle pagados por la ANI, han sido denominadas “Gestión Predial”.

6. Los costos correspondientes a cada uno de los tres ítems señalados anteriormente, se sustentan así:

i) El valor de la adquisición de los predios, se funda en los avalúos de los terrenos, construcciones y elementos correspondientes, elaborados con base en las disposiciones legales aplicables por las Lonjas de Propiedad Raíz.

ii) El reconocimiento de Factores Sociales a las Unidades Sociales para mitigar sus impactos socioeconómicos, se fundamenta en lo establecido para el efecto en la Resolución 545 de 2008, “Por la cual se definen los instrumentos de gestión social aplicables a Proyectos de infraestructura desarrollados por el Instituto Nacional de Concesiones y se establecen criterios”. Esta Resolución define a los “Factores de Compensación Socioeconómica”, así: “También denominados Factores Sociales, corresponden a los Reconocimientos Socioeconómicos con destinación específica, que se otorgan a unidades sociales para mitigar los impactos socioeconómicos, cuando se cumplan las condiciones y requisitos establecidos en la presente resolución”.

iii) Los costos relativos a “las actividades que realiza” el CONCESIONARIO “en desarrollo de la gestión social y predial”, se encuentran establecidos en el numeral 3.6 del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS.

7. Para regular la ejecución de las gestiones de adquisición predial para el Proyecto, con posterioridad a la suscripción del Adicional Nº 1, el 25 de enero de 2010 LAS PARTES suscribieron el “OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS PARA EL PROYECTO “BOGOTÁ - VILLAVICENCIO” ESTABLECIDO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 444 DEL 2 DE AGOSTO DE 1994”.

8. Las PARTES convinieron en el Adicional Nº 1, en su cláusula octava, que: “EL CONCESIONARIO para llevar a cabo la Gestión Predial prevista para el desarrollo de las obras del presente Adicional, aportará hasta el Valor Estimado de la Gestión Predial, según se detalla en el Anexo 12. (...)”.

9. Ese “Valor Estimado para la Gestión Predial”, se definió en la cláusula primera del Adicional Nº 1, así: “Corresponde al valor que se destinará para el desarrollo de la Gestión Predial incluyendo el valor de los predios y de la ficha social, producto de los estudios de predios elaborados por EL CONCESIONARIO (Anexo 12)”.

10. El Anexo 12 del Adicional Nº 1, establece como valor estimado para la: (i) compra de predios y (ii) el pago de Factores Sociales un valor de $ 25.650 millones (pesos de diciembre de 2008) - (Costo Predial). De igual forma dispone como valor estimado para remunerar las Actividades que realiza el CONCESIONARIO en desarrollo de la Gestión Predial, un valor de $ 2.397 millones (pesos de diciembre de 2008), rubro que se denomina en como “Gestión Social (Compra de Predios).

11. En el Anexo 12 antes referido se asigna para la “Gestión Social (Construcción)”, la suma de $ 7.648 millones (pesos de diciembre de 2008), para el cumplimiento de todas las actividades sociales de construcción emanadas de la licencia ambiental del Proyecto, siendo utilizado así por EL CONCESIONARIO.

12. El valor fijado fue de $ 25.650 millones para la compra de predios y el reconocimiento de Factores Sociales, y $ 2.397 millones para las Actividades que realiza EL CONCESIONARIO en desarrollo de la Gestión Predial (Compra de Predios).

13. La cláusula octava del Adicional Nº 1, establece ie(sic) que agotado el Valor Estimado para la Gestión Predial, la ANI debía acudir en primer lugar a los recursos del Fondo de Contingencias establecido en la Ley 448 de 1998, y que “Si agotados los recursos disponibles en el fondo de contingencias, el INCO no tiene la disponibilidad presupuestal, y se requieren mayores recursos, éstos serán aportados por el CONCESIONARIO y reconocidos por el INCO, a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales. Conocido por el INCO el mayor valor, sobre el Valor Estimado para la Gestión Predial, este Instituto deberá adelantar todas las gestiones para apropiar estos recursos (incluida su financiación) en el presupuesto de la siguiente vigencia”. Los costos de la Gestión Predial se sufragan en primer término con cargo a los recursos aportados a este propósito por EL CONCESIONARIO hasta su agotamiento.

Posteriormente, le corresponde cubrir los costos a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

14. Para diciembre de 2011 se había agotado el 100% del Valor Estimado para la Gestión Predial, sin que la ANI pusiera a disposición del Proyecto las sumas de dinero necesarias para la continuidad del desarrollo de la Gestión Predial, lo cual se reportó periódicamente por EL CONCESIONARIO, sin que la ANI aportara los recursos necesarios, razón por la cual COVIANDES procedió a financiarlos evitando que las obras se vieran afectadas, y posteriormente a solicitar su pago a la ANI. A estos valores se refiere esta demanda como “mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial” o simplemente “mayores costos”, razón por la cual y en los términos del Contrato puso a disposición del Proyecto recursos propios para la Gestión Predial, financiando a la ANI, a una tasa convencional del 11,33% e.a. en términos reales, que es la tasa del contrato.

15. Indica el Convocante que gracias a la labor del CONCESIONARIO, y a su colaboración para garantizar la disponibilidad de recursos para el Proyecto, éste se ha desarrollado siempre de manera idónea, es decir, la ejecución de las obras no ha presentado retrasos atribuibles a la Gestión Predial. Lo anterior, se insiste, es consecuencia única y exclusiva de la adecuada gestión del CONCESIONARIO, y de la financiación que éste ha otorgado a la ANI.

16. Contractualmente estaba previsto que las actividades adelantadas por EL CONCESIONARIO sean supervisadas de manera oportuna, con orientación y direccionamiento de la Entidad y su lnterventoría, antes de que se presenten situaciones jurídicas consolidadas. Según el Convocante la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no revisó oportunamente los expedientes prediales ni los reportes del CONCESIONARIO, pues desde la suscripción del Adicional Nº 1 hasta julio de 2012, no contó con Interventoría. Es decir, no hubo lnterventoría durante dos (2) años. En todo caso, COVIANDES periódicamente informó a la ANI sobre el desarrollo de la Gestión Predial, sin que la Convocada Entidad ejerciera el acompañamiento que le correspondía, con mayor razón en ausencia de lnterventoría. Lo anterior conllevó a que se tuviera un atraso y un lento flujo de revisión y formalización de las actividades para la oportuna disponibilidad predial, incluso con la presencia de la lnterventoría, razón por la cual EL CONCESIONARIO conformó un equipo de profesionales y celebró convenios con el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI con el fin de obtener la expedición de certificaciones de norma de uso de suelo, y de No Desarrollabilidad, en los casos que fue necesario.

17. Además de lo antes expuesto, solo hasta agosto de 2013, la ANI formalizó la forma de entrega de los expedientes prediales, esto es 31 meses después de la firma del Adicional Nº 1. Lo cual imposibilitó culminar cualquier tarea con la ANI y la lnterventoría para formalizar la Gestión Predial (chequeos y recibo de expedientes) —cuando en todo caso ya desde mucho antes el predio estaba disponible oportunamente para el Proyecto e incluso registrado a nombre de la Entidad—, por los problemas de la organización dispuesta por la ANI / lnterventoría, a este efecto.

18. El Decreto 4165 de 2011, establece que la ANI tiene la obligación de “Establecer metodologías y estrategias de manejo, y dirigir y/o supervisar la gestión social, predial y ambiental en cumplimiento de los contratos, permisos y licencias, incluidos los procesos de expropiación que se requieran en el desarrollo de los Proyectos a cargo de la Agencia” (artículo 17, numeral 12).

19. El numeral 3.3 de la cláusula tercera del OTROSÍ prevé como obligación de la ANI “3.3. Convocar directamente o por intermedio de la INTERVENTORÍA, los Comités de Gestión Predial que se requieran, en los que se efectuará el seguimiento de la gestión con base en la revisión del plano predial y las sábanas de seguimiento, verificará el avance y se adelantará el estudio de casos excepcionales en los que EL CONCESIONARIO requiera apoyo del INCO”. Dichos comités nunca han sido operantes.

20. El numeral 3.4 de la cláusula tercera del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS establece que la ANI “3.4. Directamente y/o a través de la INTERVENTORÍA ejercerá el debido control y vigilancia a la Gestión Predial adelantada por EL CONCESIONARIO mediante visitas de campo, asistencia a comités fiduciarios y solicitud de informes financieros y de gestión, así como mediante la solicitud de las verificaciones documentales a que haya lugar para establecer la concordancia de las fichas prediales, fichas sociales, avalúos y en general de los documentos elaborados y reportados para pago a la subcuenta de predios”. A pesar de lo anterior el papel del seguimiento y verificación permanente solo va a ser posterior y extemporánea.

21. La ANI / lnterventoría no ha cumplido debidamente con el papel de seguimiento y verificación permanente y oportuna que le impone estas previsiones normativas y contractuales, sino que, como ya se ha dicho, se ha limitado a realizar una constatación posterior y extemporánea. El Concesionario envió el primer reporte de contingencia a la ANI en septiembre de 2011, y solo hasta septiembre de 2013 se realizó la primera revisión predial.

22. En desarrollo del Adicional Nº 1, el Concesionario ha procedido a cubrir integralmente los costos que se han generado en desarrollo de la Gestión Predial de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES (643) predios, con corte al 30 de diciembre de 2015. A pesar de lo anterior, y no obstante las previsiones contractuales, la ANI se ha abstenido de reconocer esos costos al Concesionario y pagar en consecuencia los mayores costos generados.

23. En ese universo de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES (643) predios, se presentan básicamente dos (2) situaciones:

(i) Costos frente a los cuales la ANI y la lnterventoría no presentan ningún reparo, y por lo mismo, resulta simplemente incomprensible que no hayan sido reconocidos al Concesionario (y pagados los mayores costos), y

(ii) Costos frente a los que la ANI y/o la lnterventoría sí han presentado observaciones, pero sin fundamento legal o contractual que las justifique, de manera que es igualmente inaceptable la abstención de la ANI en reconocerlos y pagar al Concesionario los mayores costos.

Asimismo, dichas dos situaciones se presentan frente a:

(i) Predios ya registrados a nombre de la ANI,

(ii) Predios que aún se encuentran en gestión, es decir, sobre los cuales se han acometido actividades y pagos para obtener su disponibilidad oportuna para el Proyecto, pero que aún no se encuentran registrados a nombre de la ANI, y,

(iii) Predios del INVIAS.

En esa medida, para efectos metodológicos, este acápite fáctico contiene la siguiente estructura general:

a) Sobre los predios registrados a nombre de la ANI. Estos son quinientos quince (515) predios.

b) Sobre los predios en gestión. Estos son sesenta y seis (66) predios.

c) Sobre los predios del INVIAS. Estos son sesenta y dos (62) predios.

24. Plantea el Convocante la siguiente clasificación de dichos predios respecto de los cuales la ANI adeuda el reconocimiento de todos los costos en los que ha incurrido EL CONCESIONARIO:

CategoríaClaseCantidad
REGISTRADOSAprobados y recibidos464
Sin discusión de costos, pero no recibidos. Con servidumbre11
Con Observaciones InjustificadasDepósito de Materiales Sobrantes15
Supuestos Mayores ValoresUrbano Rural6
Diferencia Áreas1
Registros Fotográficos4
Sobre los cuales la ANI desconoce la tira predial aprobada10
Sobre el cual la ANI desconoce la modificación de la licencia ambiental1
Sobre el cual la ANI desconoce la no desarrollabilidad por ausencia de funcionalidad1
Supuesta inconsistencia Certificado de No Desarrollabilidad2
EN GESTIÓNSin Observaciones33
En Saneamiento33
INVIASCon Mejoratorios3
Solo Actividades59
TOTAL643

25. Plantea en su libelo la Convocante, que el 23 de enero de 2015 el Panel de Amigables Componedores designados por LAS PARTES, profirió decisión en la cual resolvió:

“CUARTA: La Agencia Nacional de Infraestructura ANI— debe pagar intereses al Concesionario COVIANDES a la misma tasa contemplada en el modelo financiero del Contrato Adicional Nº 1 del Contrato de Concesión 444 de 1994, esto es a una tasa del 11,33% sobre valores actualizados, respecto de: (i) la diferencia entre el valor estimado en el Contrato Adicional Nº 1 de 2010 para aquellas obras que no contaban con diseños definitivos (Parágrafo Primero - Cláusula Segunda) y el valor real de las obras conforme a los diseños definitivos Fase III aprobadas por la ANI y (ii) el valor de las obras ejecutadas en zonas inestables en los tramos 2 y 3 financiadas por la CONCESIONARIA ante la falta de recursos de la ANI.

Dichos intereses se causan en el caso de las obras que no contaban con diseños definitivos a partir del vencimiento del término de un mes contado a partir de la fecha de las Actas de Finalización de las Obras, y en el caso de las obras ejecutadas en zonas inestables, a partir del vencimiento del término de un mes contado a partir de la fecha de cada una de las Actas Mensuales de Cantidades de Obra”. 

26. No obstante la decisión de los Amigables Componedores, la ANI, no ha pagado a el Concesionario los valores resultantes de los intereses definidos por el Tribunal. Aclarando que si bien se ha reconocido parcialmente la deuda a través de “Resoluciones de Contingencia” proferidas antes de la decisión de los Amigables Componedores imputándose dichos pagos primero a intereses y luego a capital, basados en el artículo 1653 del Código Civil, al respecto el panel de Amigables Componedores dispuso que:

“(...) es claro que en las Resoluciones mencionadas no se tomó una decisión sobre los intereses correspondientes, por lo cual no resulta posible aceptar que el CONCESIONARIO estuviere en imposibilidad de reclamar el pago de los mismos por no haber recurrido dichos actos administrativos”. (Página 286 de la Amigable Composición).

27. Por lo anterior, para el Convocante existe claridad sobre los parámetros de la liquidación de la deuda de la ANI con el Concesionario, que mientras no se pague continuará incrementándose.

28. En la misma decisión de los Amigables Componedores del 23 de enero de 2015, se resolvió lo siguiente:

“PRIMERA: la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— debe pagar a la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.—COVIANDES S.A.—, los gastos que ésta última incurrió por razón de las reparaciones que fue necesario adelantar con ocasión de la avalancha a que se refiere la primera de las controversias sometidas al trámite de la Amigable Composición mediante el “ACTA DE ACUERDO ENTRE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y LA CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES “COVIANDES” S.A., PARA LA DESIGNACIÓN DE UNOS AMIGABLES COMPONEDORES”, fechada en junio 27 de 2014”. 

29. A la fecha, la ANI no ha pagado a el Concesionario la suma de dinero ordenada en la decisión de los Amigables Componedores, y simplemente ha manifestado dificultades presupuestales para excusar su incumplimiento. Ante lo cual se accedió en junio de 2015 a que la ANI Ie pagara la deuda con TES clase B; sin embargo pasados más de 6 meses, la ANI tampoco procedió a pagar su deuda de esa manera, razón por la cual en diciembre de 2015 Coviandes le manifestó que “Teniendo en cuenta que dicha aceptación se hizo en junio de 2015, con el objeto de facilitar y agilizar el pago por parte de la ANI, y que a la fecha cuando han transcurrido más de seis meses sin que se haya efectuado dicho pago, y no existe una fecha probable de pago, nos permitimos informarles que ya no podemos aceptar el pago con TES, por lo que solicitamos acudir a otra fuente de pago”.

1.3. LAS EXCEPCIONES QUE PROPUSO LA CONVOCADA.

La Convocada propuso las siguientes excepciones:

(i) INDEBIDA E INEXACTA PRESENTACIÓN DEL ESCENARIO FÁCTICO Y JURÍDICO LIGADO A LA Gestión Predial (II) INDEBIDA E INEXACTA PRESENTACIÓN DEL ESCENARIO FÁCTICO Y JURÍDICO LIGADO A LA ZONA DE DEPÓSITO EL TABLÓN (Pretende enervar pretensiones que fueron desistidas), (iii) FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR SOBRE LAS PRETENSIONES EN RELACIÓN CON LA DECISIÓN DEL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN DEL 23 DE ENERO DE 2015 (iv) AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DEL MINISTERIO DEL TRABAJO; (ii) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL FIDUCIARIO; (iii) CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA Y ACTOS PROPIOS; y (IV) EXCEPCIÓN GENÉRICA.

2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

La demanda de reconvención reformada contiene las siguientes pretensiones:

1. DECLARATIVAS: 

1.1. Que se declare que según la cláusula primera del Adicional Nº 1 el Valor Estimado para la Gestión Predial está conformado por el valor de los predios y de la ficha social, los que a la luz del Anexo 12 de dicho ADICIONAL están comprendidos en el rubro denominado Costo Predial con un valor único de $ 25.650 millones.

1.2. Que se declare que según el parágrafo primero de la cláusula segunda del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS, los mayores costos en la Gestión Predial generados en errores del concesionario, deben ser asumidos exclusivamente por éste.

1.3. Que se declare que únicamente procede el reconocimiento de intereses a la Gestión Predial adelantada por el concesionario, una vez agotados el Valor Estimado de la Gestión Predial y los recursos del Fondo de Contingencias.

1.4. Que se declare que el Valor Estimado de la Gestión Predial se agotó en el mes de febrero de 2012.

1.5. Que se declare que con las Resoluciones de Contingencia Predial 376 del 4 de julio de 2012 y 806 del 28 de noviembre de 2012 se agotaron los recursos del Fondo de Contingencias del Adicional Nº 1 y que los predios que se pagaron con cargo a estos actos están exentos de reconocimiento de intereses.

1.6. Que se declare que los intereses a que se refiere la cláusula octava del Adicional Nº 1 únicamente pueden ser objeto de reconocimiento a partir del agotamiento del Valor Estimado de la Gestión Predial, esto es, desde febrero de 2012.

1.7. Que se declare que con la Resolución 1848 de 2015 —confirmada por la Resolución 2133 del 22 de diciembre de 2015— se pagó plenamente la Gestión Predial adelantada por el concesionario junto a los intereses de rigor reconocidos hasta julio de 2015.

1.8. Que se declare que la ANI no tenía la obligación de pagar los intereses hasta julio de 2015 sino únicamente hasta julio de 2014, con ocasión de la instalación de las mesas de trabajo para el entendimiento del momento del agotamiento del Valor Estimado para la Gestión Predial.

Pretensión subsidiaria a la 1.8. Que se declare que la ANI únicamente tiene la obligación de pagar intereses hasta julio de 2015, tal y como lo establece la Resolución 1848 de 2015 —confirmada por la Resolución 2133 del 22 de diciembre de 2015—.

1.9. Que se declare que la mora a efectos de dar cumplimiento a las observaciones de la lnterventoría respecto de la evaluación de las carpetas prediales únicamente le es atribuible al concesionario.

1.10. Que se declare que los periodos de tiempo que el concesionario se tomó para cumplir los requerimientos de la lnterventoría frente a los expedientes prediales no pueden ser computados en su favor para establecer el monto de los intereses adeudados.

1.11. Que se declare que con la la (sic) Resolución 1848 de 2015 —confirmada por la Resolución 2133 del 22 de diciembre de 2015—, la ANI pagó en exceso el monto que le correspondía por concepto de intereses, en tanto no se debieron haber tenido en cuenta los periodos en los que el concesionario dilató la aprobación de las carpetas prediales como el periodo siguiente al momento de la instalación de las mesas de trabajo con el concesionario en el mes de julio de 2014.

2. DE CONDENA:

2.1. Que como resultado del pago en exceso por concepto de intereses al contratista, se ordene la restitución del monto que se determine en el dictamen pericial que se solicita se practique con esta demanda”.

2.1. HECHOS EN LOS QUE SE FUNDA LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

1. Se realiza la descripción de los hechos expuestos en la demanda reformada, relacionados con el Contrato de Concesión y las modificaciones y documentos que fueron suscritos por las partes relativos a la Gestión Predial.

2. Establece el demandante en Reconvención que en el OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS PARA EL PROYECTO “BOGOTÁ-VILLAVICENC!O” ESTABLECIDO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 444 DEL 2 DE AGOSTO DE 1994, en su numeral 2.6 de la cláusula segunda se establecía como obligación del concesionario la de “informar al INCO, mediante comunicación escrita, sobre los predios respecto de los cuales culminó satisfactoriamente el proceso de enajenación, para lo cual, reportará como mínimo la siguiente información en los formatos que el INCO establezca para el efecto: a) ficha predial, b) nombre del enajenante, c) localización e identificación del predio, d) área adquirida, e) construcciones y/o mejoras adquiridas, f) avalúo comercial del predio, g) número de escritura, y h) folio de matrícula inmobiliaria. A esta comunicación se deberán adjuntar los expedientes que contienen cada negociación, debidamente foliados y organizados individualmente de acuerdo con las directrices establecidas por la Oficina de Archivo y Correspondencia del INCO, cada cual con un informe final del título, en el que deje constancia de que el predio entregado al INCO se encuentra saneado y goza de titularidad plena, libre de gravámenes y limitaciones que puedan afectar jurídicamente la disponibilidad del inmueble”.

3. Ahora, el Parágrafo Primero de esa misma cláusula establece que “Los mayores costos prediales en la Gestión Predial que adelanta el CONCESIONARIO o cualquiera de sus contratistas, generados en errores en: la identificación del beneficiario de los pagos, las áreas requeridas, los valores de los predios o cualquier pago realizado en exceso o de la falta de verificación de gravámenes o limitaciones, que sean atribuibles únicamente al CONCESIONARIO, serán de su cargo y, en consecuencia, éste deberá reembolsar, si es del caso, a la Subcuenta Predios del fideicomiso los recursos pagados por causa del error o en exceso. Asimismo, los sobrecostos en la gestión que adelanta el CONCESIONARIO, derivados de deficiencias en el levantamiento de la información para el reconocimiento de factores sociales, de las áreas no requeridas que se incluyan dentro de las fichas prediales o impliquen su modificación, de los valores de los predios o las áreas contempladas que impliquen modificaciones a los avalúos comerciales, promesas de compraventa y escrituras públicas, serán asumidos por el CONCESIONARIO, previa verificación del hecho por parte del INCO directamente o a través de su INTERVENTORÍA”.

4. Al Concesionario le corresponde la Gestión Predial y que para tal fin éste aportará hasta el Valor Estimado de la Gestión Predial según se detallada en el y cuando haya gastado el ochenta por ciento (80%) del Valor Estimado de la Gestión Predial e igualmente cuando haya gastado el ciento por ciento (100%) de dicho valor, el concesionario notificará al INCO tal situación, de suerte que la entidad pueda acudir al Fondo de Contingencias de que trata la Ley 448 de 1998. Una vez agotados los recursos disponibles en dicho Fondo de Contingencias el INCO no tiene disponibilidad presupuestal, y se requieren mayores recursos, dispone la cláusula que éstos serán aportados por el Concesionario y reconocidos por el INCO a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales.

5. Para el demandante en reconvención dicha cláusula determina que:

— El aporte del concesionario va hasta el Valor Estimado de la Gestión Predial.

— El Valor Estimado de la Gestión Predial está detallado en el Anexo 12 del adicional.

— El concesionario debe realizar la notificación de haber gastado el 80% de dicho valor estimado.

— El concesionario debe realizar la notificación de haber gastado el 100% de dicho valor estimado.

— La posibilidad de acudir al Fondo de Contingencias solo acaece cuando se ha agotado el 100% del valor estimado.

— Una vez se agoten los recursos del citado Fondo y se requieran mayores recursos para la Gestión Predial, éstos deben ser aportados por el Concesionario, solo si la Agencia no tiene disponibilidad presupuestal.

— El reconocimiento de intereses al 11,33% e.a. solo aplica para aquellos recursos aportados por el concesionario una vez agotados tanto el Valor Estimado para la Gestión Predial, como los recursos del Fondo de Contingencias.

5. Para el demandante en reconvención, podría pensarse que el Valor Estimado para la Gestión Predial corresponde a $ 35.695 millones producto de sumar el Costo Predial, la Gestión Social (Compra de Predios) y Gestión Social (Construcción). Pero según la cláusula primera del Adicional Nº 1, el Valor Estimado para la Gestión Predial fue definido así: “Corresponde al valor que se destinará al desarrollo de la Gestión Predial incluyendo el valor de los predios v de la ficha social, producto de los estudios de predios elaborados por el Concesionario”.

6. Por lo anterior, el valor de los predios y la ficha social, únicamente está previsto con cargo del “COSTO PREDIAL” debido a que los recursos por concepto de “GESTIÓN SOCIAL (COMPRA DE PREDIOS)” y de “GESTIÓN SOCIAL (CONSTRUCCIÓN)”, refieren en su orden a recursos para el pago de las actividades de gestión propiamente dichas en relación con la compra de predios (estudios de predios) —elaboración de fichas prediales, acuerdos de factores sociales, avalúos comerciales, actividades de enajenación voluntaria y actividades de expropiación judicial— y, a recursos para el desarrollo de programas sociales posteriores en favor de la comunidad con ocasión de la construcción.

7. En efecto, el costo predial incluye necesaria y únicamente el valor pagado por el predio (avalúo) y el costo que se destina para mitigar el impacto socioeconómico de tal compra (factor social). No puede ser otro el entendimiento que se le dé a este Anexo, so pena de desnaturalizar los recursos de GESTIÓN SOCIAL. Por ello, el monto del Valor Estimado para la Gestión Predial, se insiste, corresponde únicamente a la suma de $ 25.650 millones, pues a éste no se le pueden adicionar otros valores que la cláusula primera no refirió como lo quiere hacer ver el concesionario quien entiende que debe incluirse también las “actividades” o gestión social.

8. Solo era posible acudir al Fondo de Contingencias a la luz del contrato cuando se ha agotado el 100% del valor estimado, siempre que el concesionario haya realizado la notificación de haber gastado el 80% y el 100% del valor estimado. Se afirma por el demandante en reconvención que se acudió al mismo pese a la inexistencia de las notificaciones a las que se refiere la cláusula octava citada, incumpliéndose dicha obligación contractual.

9. Se indica por el demandante en reconvención que el Concesionario fue negligente en organizar adecuadamente la documentación y sobre todo en presentar en detalle cuál fue la destinación del dinero afectado a costo predial, incumpliendo así el contrato al notificar en debida forma el agotamiento de recursos a la ANI.

10. Para el demandante en reconvención el concesionario empleó recursos en una serie de predios sobre los que no debía realizar Gestión Predial o no de canceló un precio justo, bien porque el proyecto no los requería, bien porque ni siquiera merecían saneamiento, o bien porque pagó valores sobreestimados, razón por la cual tales recursos no pueden tomarse del Valor Estimado para la Gestión Predial ($ 25.650) y ello hace que la fecha que Coviandes sugirió en su demanda inicial (diciembre de 2011) no sea la fecha real del agotamiento de recursos sino que esta corresponde a un estudio detallado de la totalidad de predios adquiridos sin ninguna observación.

11. Para el demandante en reconvención no se agotaron en diciembre de 2011 si no en febrero de 2012. Procurar un pago de dichos predios o mayores valores en predios, implicaría una actuación en contra de los principios de la contratación administrativa, pues claramente no estarían destinados al interés público, sino a la atención de los errores del contratista.

12. La intervención de la lnterventoría permitió a la ANI determinar si lo pagado por el contratista debía incluirse o no a efectos de descontar los montos pagados por éste con cargo al monto del Valor Estimado de la Gestión Predial, pero ésta es posterior a los pagos del concesionario, lo cual no tiene nada que ver con los errores del contratista.

13. Cita en la demanda las Resoluciones 376 y 806 de 2012, con la emisión de tales actos, la ANI abonó a capital de los avalúos de predios sobre los que tenía certeza que estaban registrados a su nombre, agotando así los recursos existentes en el Fondo de Pasivos Contingentes del Adicional Nº 1 de 2010. Ello implica que los predios pagados con cargo a los recursos iniciales —Valor Estimado de la Gestión Predial— y aquellos pagados con cargo a estas dos resoluciones no pueden ser objeto de pago de intereses, a la luz de lo dispuesto en la cláusula octava del Adicional Nº 1 de 2010 que expresamente indica si agotados los recursos disponibles en el fondo de contingencias, el INCO no tiene disponibilidad presupuestal, y se requieren mayores recursos, estos serán aportados por el CONCESIONARIO y reconocidos por el INCO, a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales. Conocido por el INCO el mayor valor, sobre el Valor Estimado para la Gestión Predial, este Instituto deberá adelantar todas las gestiones para apropiar estos recursos (incluida su financiación), en el presupuesto de la siguiente vigencia”.

14. Posteriormente, la ANI emitió la Resolución 689 del 22 de abril de 2015 titulada igualmente “por medio de la cual la Agencia Nacional de Infraestructura declara y reconoce la ocurrencia de una contingencia predial dentro del proyecto vial Bogotá-Villavicencio, correspondiente al Contrato de Concesión 444 de 1994”. La parte considerativa de dicho acto refirió que a esa fecha, COVIANDES había entregado a la ANI los expedientes físicos correspondientes a 445 predios que se encontraban en proceso terminado y que contaban con folio de matrícula inmobiliaria que certificaban la titularidad de los mismos en cabeza de la entidad, ante los cuales la lnterventoría del proyecto no tuvo reparos. Por ello se reconoció un monto de cerca de $ 18.492 millones de pesos equivalentes a $ 15.285 millones de diciembre de 2008, con fundamento en el análisis que la lnterventoría CONSORCIO INTERCONCESIONES hizo en su comunicación Nº 2015-409-021265-2 del 15 de abril de 2015. En dicha comunicación se reconoció la contingencia definiendo cuales predios podrían reconocerse y cuáles no.

15. Del análisis de los expedientes prediales y de los pagos efectuados con las 2 primeras resoluciones, la lnterventoría había ya determinado la ocurrencia del agotamiento de los recursos por Costo Predial ($ 25.650 millones) —Valor Estimado de la Gestión Predial— en el mes de febrero de 2012 y establece entonces un número de 100 predios pagados por el concesionario que debían ser reconocidos igualmente por la ANI con cargo a estos nuevos recursos del Fondo de Contingencias.

16. La ANl, siguió sus gestiones para conseguir más recursos para cubrir la totalidad de la contingencia. Para tal efecto, acudió al sector central y por conducto del Ministerio de Hacienda se logró la inyección del Fondo de Contingencias en el mes de julio de 2015.

17. El 30 de octubre de 2015 se produce la Resolución 1848, que en idéntico sentido de las anteriores, reconoce la contingencia predial en el proyecto vial pero esta vez por una suma de $ 48.120.322.684, monto destinado al pago del capital, actualización de capital e intereses correspondiente a los predios identificados en su Anexo 3.

18. En este caso quedó analizado por la Interventoría, la expedición de este acto de reconocimiento de contingencia, realizó un ejercicio similar a aquél cuando se profirió la tercera resolución en 2015, realizando el listado de predios registrados a nombre de la ANI incluyendo además aquellos que si bien no lo estaban, sus circunstancias de saneamiento daban certeza de su registro posterior (456 Predios sin observaciones + (9 con servidumbre + 1 escritura aclaratoria + 24 en expropiación + 2 urbano-rural + 1 Incoder + 3 inconsistencias registros fotográficos). En este listado no se agregaron aquellos predios que están en discusión por no ser necesarios a la Gestión Predial, no pueden estar sujetos a pago, por tratarse mayores costos de la Gestión Predial generados en errores imputables al concesionario, tal y como lo establece el parágrafo primero de la cláusula segunda del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS.

19. Del total de los 496 predios incluidos, evidentemente era necesario sustraer aquellos que habían sido objeto de pago mediante las Resoluciones 376 del 4 de julio de 2012, 806 del 28 de noviembre de 2012 y 689 del 22 de abril de 2015 (148 predios), lo cual dio como resultado la aprobación del pago de 308 predios en materia de avalúos.

20. Del listado total se aprobó también el pago de factores sociales y adicionalmente se cubrieron intereses de los predios adquiridos con posterioridad a febrero de 2012 —sin tener en cuenta los pagados en las dos resoluciones de 2012 que se efectuaron con cargo a Fondo de Contingencias y sobre los que no se pactaron intereses—. De esta manera se cubrió la deuda por concepto de Costo Predial y se dio cumplimiento a la cláusula octava del Adicional Nº 1 en relación con los intereses al 11,33% e.a. establecido para aquellos recursos destinados por el contratista una vez vencido el Valor Estimado de la Gestión Predial —recursos iniciales— y los recursos del Fondo Contingente.

21. Las actividades de Gestión Social Compra de Predios, contaban con un rubro específico en el Anexo 12 del Adicional Nº 1 y tiene un rubro por $ 2.397 millones, a la fecha, no ha sido agotado por el concesionario.

22. El reconocimiento de intereses contractuales, respecto de aquellos desembolsos del concesionario a partir del mes de febrero de 2012, fue objeto de consideración en la Resolución 2133 del 22 de diciembre de 2015 que confirmó la Resolución 1848 de 2015, toda vez que no pueden pagarse intereses sobre pagos hechos que no hubiesen sido efectuados una vez se hubiese agotado el Valor Estimado de la Gestión Predial ($ 25.50 millones - febrero de 2012) y los recursos del Fondo de Contingencias —predios pagos en las 2 primeras resoluciones— y, solo hasta julio de 2015, momento no solo en el que se obtuvieron los recursos en el Fondo de Contingencias sino en el cual las partes fijaron sus posiciones en relación con el riesgo predial, según se señala en la precitada resolución que procuró el pago definitivo de éstos con dicho acto administrativo y así evitar la causación de intereses.

23. En efecto, para la ANI a pesar de que se pagaron intereses con corte a julio de 2015, que para el demandante en reconvención no procedía su reconocimiento, en la medida a que la ANI convocó a EL CONCESIONARIO a una serie de mesas de trabajo desde el mes de julio de 2014 con el fin de lograr un entendimiento sobre el agotamiento del Valor Estimado de la Gestión Predial. Estas se desarrollaron desde julio de 2014 y hasta julio de 2015, y en ellas fue imposible la negociación directa a fin de resolver la controversia, por causas imputables a el concesionario.

24. Se indica además ANI pagó la totalidad de los predios (avalúos y factores sociales) sobre los cuales tenía certeza de su titularidad y de su futura titularidad, y procedió al reconocimiento de la totalidad de intereses desde febrero de 2012 y hasta julio de 2015, con la salvedad realizada en la Resolución antes citada.

25. Una vez adquirido el predio en favor de la ANI, el Concesionario está en la obligación de ajustar formalmente el expediente predial que da cuenta de la negociación, el cual deberá ser revisado por la Interventoría. Si ésta tiene observaciones procederá a comunicarlas al concesionario para que éste ajuste lo pertinente y proceda de nuevo a su entrega formal. En el evento de que no se tengan observaciones, la carpeta predial será finalmente dirigida a la Agencia a efectos de que se proceda al pago al concesionario.

26. Desde la suscripción del OTROSÍ (25 de enero de 2010), el Concesionario tenía claramente establecidos los elementos que debía contener su carpeta predial a efectos del reconocimiento económico de la adquisición, la firma INTERCONCESIONES estableció toda suerte de irregularidades y errores en las carpetas prediales que generaron multiplicidad de comunicaciones al contratista para que éste procediera a corregirlos, los cuales no fueron corregidos rápidamente por el Concesionario, lo cual excluye del pago de intereses al concesionario sobre situaciones en la que la mora le era a él imputable.

2.2. EXCEPCIONES FORMULADAS CONTRA LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

La demandada en reconvención propuso las siguientes excepciones:

1. LA Gestión Predial SE REALIZA POR EL CONCESIONARIO Y EL ANEXO Nº 12 COMPRENDE TAMBIÉN “LAS ACTIVIDADES QUE REALIZA” EL CONCESIONARIO “EN DESARROLLO DE LA GESTIÓN SOCIAL Y PREDIAL”.

2. INEXISTENCIA DE ERRORES DEL CONCESIONARIO.

3. CAUSACIÓN DE INTERESES SOBRE LAS SUMAS SUGRAFADAS POR EL CONCESIONARIO UNA VEZ AGOTADO EL VALOR ESTIMADO DE LA Gestión Predial (sic).

4. AGOTAMIENTO DEL VALOR ESTIMADO DE LA Gestión Predial EN FECHA ANTERIOR.

5. INEXISTENCIA DE RECURSOS EN EL FONDO DE CONTINGENCIAS. GENERACIÓN DE INTERESES SOBRE LOS PREDIOS PARCIALMENTE RECONOCIDOS EN LAS RESOLUCIONES 376 DE JULIO DE 2012 Y 806 DE NOVIEMBRE DE 2012.

6. LOS INTERESES SE GENERAN DESDE EL AGOTAMIENTO DE LOS VALORES ESTIMADOS PARA LA Gestión Predial DEL PROYECTO. AGOTAMIENTO EN FECHA ANTERIOR.

7. PAGO PARCIAL. IMPUTACIÓN PRIMERO A INTERESES Y LUEGO A CAPITAL.

8. CAUSACIÓN DE INTERESES HASTA QUE SE PAGUE COMPLETAMENTE EL CAPITAL Y LOS INTERESES.

9. INEXISTENCIA DE MORA DEL CONCESIONARIO. MORA DE LA ANI / INTERVENTORÍA.

10. GESTIÓN OPORTUNA Y EFICIENTE DEL CONCESIONARIO. NEGLIGENCIA DE LA INTERVENTORÍA.

11. INEXISTENCIA DE PAGO EN EXCESO.

12. AUSENCIA DE DERECHO DE LA ANI PARA OBTENER LA RESTITUCIÓN.

13. FALTA DE TÍTULO JURÍDICO PARA RECLAMAR LA RESTITUCIÓN. INDEBIDA ACCIÓN.

SEGUNDA PARTE. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LA OBLIGACIÓN DE Gestión Predial EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN.

a. Las obligaciones del Concesionario y del Concedente.

(i) Antecedentes.

Se acomete, en primer término, la revisión del régimen de obligaciones contractuales en materia de predios que las partes fueron construyendo desde la celebración del Contrato de Concesión y a lo largo de su ejecución mediante sucesivas modificaciones. Al respecto, en ejecución del Contrato de Concesión, se observa que en el expediente existen pruebas de que se han presentado tres modalidades de Gestión Predial en cada una de las cuales, las partes han asumido los riesgos asociados a tal actividad de diferente forma y, por consiguiente, se han comprometido con diversos grados de responsabilidad frente a la materia predial, como pasamos a ver a continuación para ubicar adecuadamente cuál es el entorno jurídico aplicable al momento contractual y al segmento de la vía que son objeto de controversia.

En primer lugar, al momento de la celebración del Contrato de Concesión (suscrito el 12 de agosto de 1994), la modalidad de Gestión Predial respectiva se previó en su cláusula 13, donde se dispuso que “El INVIAS o quien este designe negociará los predios que sea necesario comprar para la zona de carretera y gestionará todo lo necesario para su entrega oportuna. Si se requieren (sic) adquirir predios por el concesionario y éste aporta los recursos, INVIAS compensará la diferencia al concesionario, mediante el sistema de compensación general establecido en la cláusula 36, de tal forma que agotados los recursos iniciales y convenida la forma de compensación con el INVIAS, el Concesionario aportará los recursos adicionales” (1). De la lectura del aparte contractual transcrito es posible concluir, que era el INVIAS, en su condición de entidad contratante, quien originariamente y de manera directa o a través de un tercero designado asumiría la negociación de los predios que se requirieran y su entrega oportuna; lo anterior, sin perjuicio de que eventualmente el Concesionario asumiera dicha carga, con la posibilidad de obtener la restitución de recursos que aportare para tales efectos. Así pues, en principio, la Gestión Predial del Contrato de Concesión estaría radicada en cabeza de la entidad contratante, y excepcionalmente sería el Concesionario quien asumiría dicho cometido.

Con posterioridad, en aras de “viabilizar la Gestión Predial” (2) y “precaver eventuales riesgos de parálisis en la ejecución del proyecto” (3), el 29 de diciembre de 2008 las partes suscribieron el otrosí Nº 53 al Contrato de Concesión, mediante el cual acordaron modificar el esquema de Gestión Predial, y disponer que sería el Concesionario quien adelantaría “por cuenta y riesgo de EL INCO” (4) las actividades de Gestión Predial sobre los predios identificados para la ejecución del contrato, así como aquellos que se requirieran para la ejecución de obras en zonas inestables, y aquellos requeridos para la atención de la emergencia originada en el sismo del 24 de mayo de 2008. Esta segunda modalidad, en la cual la Gestión Predial sería asumida de manera compartida por ambas partes. Ello implicaba que, por ejemplo, para efectos de adelantar el proceso de enajenación voluntaria de los predios en cuestión (numeral 2.6 del otrosí Nº 53), lo cual correspondía a una obligación a cargo del Concesionario, éste debía contar con el visto bueno del INCO y de la Interventoría sobre los predios a adquirir (numeral 2.1 del otrosí Nº 53) y el Concesionario elaboraría los documentos que permitieren formalizar dicha enajenación (numeral 2.6 del otrosí Nº 53), los cuales debían ser posteriormente revisados y suscritos por la entidad contratante (numeral 3.4 del otrosí Nº 53) como parte del acompañamiento que ésta explícitamente se reservó (numeral 3.2 del otrosí Nº 53) de manera adicional a las labores de control y vigilancia le correspondían al INCO en ejercicio de su rol como contratante (numeral 3.3 del otrosí Nº 53).

Luego, el 22 de enero de 2010, las partes del Contrato de Concesión suscribieron el correspondiente Adicional Nº 1, mediante el cual se adicionó el objeto, entre otras actividades y obras, con la construcción, operación y mantenimiento de 45.5. Km de nueva calzada en el sector El Tablón-Chirajara “con base en los diseños definitivos aprobados por la lnterventoría de diseños BILCES para los sectores 1, 2, 3, 3A, 4 y 4A, y en los diseños definitivos que se elaboren para los sectores 1A y 2A”(5). En lo atinente a la Gestión Predial para el cumplimiento de las obras adicionadas, las partes señalaron en el numeral 4 de la cláusula 6 del Adicional Nº 1, que dicha gestión sería adelantada por el Concesionario de conformidad con las condiciones que se pactaran para regular esa situación. Al respecto, el 25 de enero de 2010, las partes del Contrato de Concesión suscribieron el documento denominado otrosí modificatorio del esquema de adquisición de predios (en adelante el “Otrosí de Predios”), mediante el cual se definió “un único procedimiento de Gestión Predial que permita viabilizar la ejecución del proyecto” salvo para la adquisición de predios de las obras relativas al manejo de zonas inestables en los tramos 2, 3, 4 y 5, así como los requeridos para atender la emergencia derivada del sismo del 24 de mayo de 2008, los cuales seguirían rigiéndose por el Otrosí Nº 53 atrás referido.

El Otrosí de Predios, cuyas condiciones en particular se entrarán a analizar más adelante, previó una tercera modalidad en materia de Gestión Predial, por virtud de la cual, el Concesionario asumiría una mayor carga obligacional como consecuencia de la delegación que sobre la materia le hizo el INCO (para ese momento, titular de la posición como contratante). Esta situación fue fruto del análisis de las partes del Contrato de Concesión sobre la experiencia de las modalidades de Gestión Predial atrás indicadas, y en particular, del hecho consignado en el considerando 8 del Otrosí de Predios en donde se manifestó que “el esquema de gestión compartida, impide lograr la agilidad necesaria para la adquisición de predios requeridos, especialmente ante la distancia física entre el lugar de elaboración de los documentos y el lugar de suscripción de los mismos, así como la inminente duplicidad en el ejercicio de revisión de cada documento objeto de aprobación, lo que genera consecuencias negativas tanto para la eficiente adquisición de predios por parte del CONCESIONARIO como para el ejercicio del debido control y vigilancia de la gestión por parte del INCO”.

Así pues, en cuanto el artículo 34 de la Ley 105 de 1993 permite que para la adquisición de predios en la construcción de obras de infraestructura de transporte, las entidades estatales concedentes puedan delegar esta función en los respectivos concesionarios, en la cláusula segunda del Otrosí de Predios se estableció que la Gestión Predial relativa a ciertos tramos estaría a cargo del Concesionario, quien desarrollaría dicha labor en favor del INCO, para lo cual debía cumplir con un conjunto de obligaciones que le fueron asignadas, sin perjuicio de la intervención del contratante en algunas instancias particulares y de la función de control y vigilancia que le cabría al concedente en su condición en los términos que serán expuestos a continuación.

Así pues, se observa que cualquier análisis sobre las conductas de las partes que serán objeto de pronunciamiento mediante el presente Laudo, necesariamente debe considerar la modalidad de Gestión Predial asumida por éstas desde la celebración del Adicional Nº 1 y el Otrosí de Predios, así como las obligaciones y niveles de responsabilidad que, en desarrollo de esas estipulaciones, se radicaron en cabeza de cada una de ellas, para lo cual habrá de determinar el alcance de las obligaciones y prerrogativas que positivamente fueron consagradas tanto para la contratante como para el Concesionario, así como acudir a la integración del esquema de Gestión Predial, para identificar la manera en que interactúan las prestaciones de ambas partes entre sí y definen el contenido y oportunidad de sus responsabilidades y derechos. En efecto, como puede avizorarse desde ahora, la actividad predial se integra con la ejecución de acciones cumplidas de manera conjunta e interactiva por ambas partes, entre las cuales la gestión se destaca en cabeza del Concesionario, mientras que la entidad retiene principalmente vigilancia, control y algún grado de coparticipación en la gestión como se analizará adelante.

1.1. Las obligaciones y los riesgos asumidos por las partes en el marco de lamodalidad de Gestión Predial asumida por el Adicional Nº 1 y el Otrosí de Predios

1. Para analizar el alcance de las obligaciones asumidas por las partes del Contrato de Concesión a partir de la suscripción del Adicional Nº 1 y el respectivo Otrosí de Predios, se considera necesario también hacer referencia a dos aspectos contractuales que incidirán en el estudio de los hechos expuestos en la litis, el cual se acometerá más adelante: los diseños que serían considerados para efectos de ejecutar la obra y los plazos relevantes en materia del cumplimiento de obligaciones relativas a la Gestión Predial.

2. Con respecto a los diseños que debían ser considerados por el Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones, la cláusula 2 del Adicional Nº 1 explícitamente menciona que (...) Las obras se ejecutarán, de conformidad con los diseños Fase III elaborados por EL CONCESIONARIO y revisados por el INCO y LA INTERVENTORÍA entregados al INCO como consta en el Acta del 31 de marzo de 2009 (...)”. Lo anterior es reiterado en la descripción del alcance de la adición contenida en la misma cláusula 2, donde se menciona que las obras de la segunda calzada entre el Km 34+100 y el Km 63+100 se realizarán “con base en los diseños definitivos aprobados por la lnterventoría de diseños Consorcio BILCES para los sectores 1, 2, 3, 3A, 4 y 4A, y en los diseños definitivos que se elaboren para los sectores 1A y 2A”. Como anexo 3 al Adicional Nº 1 se incorporó el acta suscrita el 31 de marzo de 2009 por medio de la cual se deja constancia de la entrega por parte del Concesionario al INCO de los diseños en grado de detalle para los sectores atrás indicados. Con relación a los dos sectores restantes (1A y 2A), los diseños estarían a cargo del Concesionario, quien estaría obligado a desarrollarlos.

3. En lo que se refiere a los plazos de ejecución de las obligaciones que guardan relación con la Gestión Predial, en primer lugar se observa que, de acuerdo con el Cronograma de Ejecución de la Doble Calzada incorporado en la cláusula 4 del Adicional Nº 1 así como en el respectivo Anexo 10, las partes acordaron lo siguiente:

— La elaboración de los diseños faltantes de la doble calzada debía ejecutarse en un plazo de 12 meses comprendido entre enero y diciembre del año 2010.

— La etapa de adquisición de predios requeridos para dar inicio a las obras debía cumplirse entre enero de 2010 y diciembre de 2012, tal y como dispuso en la cláusula cuarta del Adicional Nº 1. Por su parte, el respectivo Anexo 10 incluyó los plazos particulares de cada uno de los sectores 1, 1A, 2, 2A, 3, 3A, 4 y 4A para la compra de predios, todos los cuales correrían de manera independiente y no necesariamente traslapada dentro del plazo indicado en la cláusula 4. Así pues, se destaca que contractualmente la adquisición de predios no estaba prevista para desarrollarse durante toda la vigencia del Adicional Nº 1 (la cual en principio se extendería por un plazo de 8 años contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Construcción), sino, por el contrario, estaba prevista para cumplirse, no solo dentro de un plazo específicamente señalado, sino también, en todos los sectores salvo dos de ellos, de manera previa al inicio de las obras civiles que debía ejecutar el Concesionario. En el Anexo 10 del Adicional Nº 1 se observa que solamente respecto de los sectores 3 y 3A se superponen las respectivas etapas de compra de predios y la de obras civiles, mientras que en los demás sectores, la etapa de obras civiles inicia con posterioridad al vencimiento de la correspondiente etapa de compra de predios.

Habiendo establecido estos aspectos sobre la ejecución del Adicional Nº 1 que necesariamente van a incidir en la manera en la cual se debían cumplir las obligaciones de Gestión Predial por las partes del Contrato de Concesión, ahora conviene determinar lo que a cada parte corresponde (Concedente y Concesionario):

(ii) Obligaciones a cargo del Concesionario

Las obligaciones del Concesionario en materia de Gestión Predial pueden identificarse en el texto del Adicional Nº 1, así como en el Otrosí de Predios.

1) Adicional Nº 1

La cláusula sexta del Adicional Nº 1 dispone como obligaciones del Concesionario, entre otras, las siguientes:

“2. Realizar las obras previstas en el presente Adicional, teniendo en cuenta para tal efecto, los diseños revisados por la lnterventoría, los cuales pueden ser objeto de modificación por parte de EL CONCESIONARIO siempre y cuando no se vean afectadas las especificaciones técnicas (...). En todo caso los diseños son exclusiva responsabilidad del concesionario”. 

“4. Adelantar la Gestión Predial sobre los predios requeridos para la ejecución de las obras del presente Adicional de conformidad con lo que se establezca en el Acta de Acuerdo que regule la Gestión Predial”. 

Por su parte, la cláusula octava del Adicional Nº 1 prevé que para efectos de cumplir con la Gestión Predial, el Concesionario “aportará el Valor Estimado de la Gestión Predial” que se detalla en el respectivo Anexo 12, y que en desarrollo de la misma, notificará al INCO cuando haya gastado el 80% del valor estimado de Gestión Predial, y así mismo, cuando haya gastado el 100% del mismo rubro, de manera que se puedan acudir a los recursos del Fondo de Contingencias contemplado en la Ley 448 de 1998. En la misma cláusula también se establece que, en el evento de agotamiento de recursos en el referido fondo y de falta de disponibilidad presupuestal por parte del INCO, el Concesionario aportará los mayores recursos que se requieran para llevar a cabo la Gestión Predial, lo cual le otorga el correlativo derecho de que dichos recursos le sean “reconocidos por el INCO, a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales”.

En la cláusula décima tercera del Adicional Nº 1, relativa a la reversión de la concesión, se dispone que al vencimiento de la etapa de operación, los bienes afectados a la concesión del proyecto, dentro de los cuales se incluyen “los predios para la zona de carreteras” serán revertidos por el Concesionario en favor del INCO, sin costo alguno, libres de todo gravamen y con unos niveles de servicios mínimo requeridos.

2) Otrosí de Predios

La principal obligación del Concesionario en el marco del Otrosí de Predios es la de adquirir los predios requeridos para la ejecución de las obras, lo cual se hará, según expresamente se dispone en su cláusula segunda, en nombre del INCO. Para tales efectos, la misma cláusula dispone un listado de actividades que el Concesionario deberá desarrollar y que se mencionan a continuación para efectos de delimitar el alcance de sus deberes, sin perjuicio de otras obligaciones que se mencionan también en otros apartes del Otrosí de Predios:

— Numeral 2.1.: Contratar o elaborar directamente las fichas prediales de los predios requeridos para la ejecución del proyecto, verificando que la información de cada uno se encuentre actualizada.

Como requisito para la expedición de ofertas, el Concesionario deberá verificar la identificación catastral con base en el folio de matrícula respectivo, de manera que se pueda establecer el área a adquirir a partir de la confrontación entre la información técnica y la obtenida en el respectivo estudio de títulos. Si no existe correlación en las condiciones de área del predio, el Concesionario deberá adelantar un informe técnico que le permita identificar el predio. En caso de diferencia de áreas entre las diferentes fuentes de información que no sea posible conciliar, el Concesionario preferirá la menor de ellas, sin perjuicio de obtener del propietario la respectiva aclaración de manera previa a la suscripción de la escritura pública de transferencia del inmueble al concedente.

El Concesionario es responsable de identificar y determinarcorrectamente las áreas a adquirir, las cuales comprenderán: (i) las necesarias para la ejecución del proyecto de acuerdo con los diseños definitivos, (ii) las áreas sobrantes que deban ser adquiridas por no ser desarrollables en razón de su tamaño o funcionalidad, previa certificación de esta situación por parte de las Oficinas de Planeación competentes y/o aprobación de la lnterventoría, (iii) aquellas quesean definidas conjuntamente en los Comités Prediales en queparticipe el Subgerente de Gestión Contractual del INCO o elCoordinador del Grupo Territorio para asuntos relacionados con la Gestión Predial, situación que deberá constar en las actas de los referidos comités.

En el evento en que se requiera corregir o complementar una ficha predial por circunstancias atribuibles al Concesionario, no se hará ningún tipo de reconocimiento económico.

— Numeral 2.2.: Contratar o implementar directamente el Plan de Compensaciones Socioeconómicas, asegurando que sea desarrollado por personal profesional, idóneo y necesario para cumplir con la Resolución 548 de 2008 o las normas que la sustituyan, aclaren o modifiquen. Este plan deberá implementarse de manera simultánea al desarrollo de la Gestión Predial.

— Numeral 2.3.: Elaborar un estudio de títulos de cada predio, el cual deberá abarcar un lapso de mínimo 20 años, o un plazo mayor de ser necesario para establecer el saneamiento del derecho real de dominio del inmueble.

— Numeral 2.4.: Con base en las fichas prediales, el estudio de títulos y los documentos catastrales, cuyo contenido debe ser coherente con las regulaciones y especificaciones contenidas en los Planes de Ordenamiento Territorial y los diseños definitivos con los cuales se ejecutan las obras, el Concesionario debe obtener los avalúos comerciales prediales mediante la contratación de una Lonja que cumpla con los requisitos del Decreto 1420 de 1998 y la Resolución Reglamentaria 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), que sea ampliamente reconocida y que demuestre amplia experiencia en valoración inmobiliaria, preferiblemente en contratos de valoración de inmuebles para el Estado. Sin perjuicio de su responsabilidad por la correcta valoración de los inmuebles, el Concesionario remitirá al INCO los precios de referencia por sectoreshomogéneos que determine la Lonja correspondiente, a fin de que la entidad, de considerarlo necesario, adelante las verificaciones a que haya lugar.

— Numeral 2.5.: Adelantar el proceso de enajenación voluntaria de los predios necesarios para ejecutar las obras de conformidad con la normatividad vigente. Dicha gestión deberá cumplirse con el propósito de asegurar, conforme al alcance de su competencia, la disponibilidad de los predios para cumplir con el programa de trabajos.

En el marco de esta obligación, el Concesionario suscribirá las ofertas formales de compra, los oficios de inscripción de la oferta en la Oficina de Registro, los edictos cuando a ello hubiera lugar, las promesas de compraventa y las minutas de escritura pública. Así mismo, aprobará las órdenes de operación para el pago de cuentas relacionadas con la adquisición de predios requeridos para la ejecución del proyecto. En concreto, el Concesionario deberá suscribir todos los documentos necesarios para desarrollar la Gestión Predial, y ciertos documentos tales como ofertas, promesas y escrituras púbicas serán suscritos exclusivamente por el representante legal del Concesionario, quien será el responsable de la verificación de la disponibilidad de recursos para el cumplimiento de los compromisos que adquiere en desarrollo de la delegación de la Gestión Predial. En todo caso, el Concesionario deberá cumplir que los predios adquiridos figuen siempre a nombre del concedente.

Para tales efectos, el Concesionario deberá actuar de conformidad con los mandatos contenidos en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, la Ley 9ª de 1989 y demás normas aplicables sobre la materia.

En lo atinente a la entrega de los predios, la misma deberá serefectuada mediante un acta directamente suscrita por losenajenantes y el Concesionario, de la cual se enviará copia al INCO. 

— Numeral 2.6.: Informar al INCO, mediante comunicación escrita, sobre los predios respecto de los cuales culminó satisfactoriamente elproceso de enajenación, para lo cual reportará como mínimo la siguiente información en los formatos que el INCO establezca: (i) ficha predial, (ii) nombre del enajenante, (iii) localización e identificación del predio, (iv) área adquirida, (v) construcciones y/o mejoras adquiridas, (vi) avalúo comercial del predio, (vii) número de escritura y (viii) folio de matrícula.

A la comunicación referida se deberán acompañar los expedientes que contengan cada negociación, debidamente foliados y organizados individualmente de acuerdo con las directrices establecidas por la Oficina de Archivo y Correspondencia del INCO. Así mismo, se deberá acompañar un Informe Final en el que se deje constancia de que el predio entregado al INCO se encuentra saneado y goza de titularidad plena, libre de gravámenes y limitaciones que puedan afectar jurídicamente la disponibilidad del predio.

— Numeral 2.7.: El Concesionario deberá velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico en lo que respecta al agotamiento de la etapa de enajenación voluntaria, ante la eventual necesidad de acudir a la vía de expropiación para culminar la adquisición del predio.

— Numeral 2.8.: Preparar los documentos necesarios para el trámite de expropiación que deberán ser suscritos por el concedente, quien adelantará la supervisión, seguimiento y control de calidad de los mismos.

— Numeral 2.9.: En aquellos eventos en que se requiera adelantar el trámite de adquisición por la vía de la expropiación judicial, el Concesionario deberá contratar a los profesionales que se requieran para la culminación de dicho trámite, así como realizar las gestiones para adelantarlos con la mayor celeridad.

— Numeral 2.10.: Con periodicidad mensual, mientras se ejecute la Gestión Predial, o cuando las circunstancias lo requieran, el Concesionario deberá enviar un informe en que se consolide la información sobre predios requeridos, recibidos, en proceso de adquisición y con negociación terminada.

Igualmente el Concesionario deberá mantener disponible para elINCO y la lnterventoría toda la información necesaria para el ejerciciode la vigilancia y control de la Gestión Predial. Para tales efectos, recibirá y mantendrá actualizada la base de datos que sea adoptada por el INCO, y en concordancia con esto, mantendrá actualizado y disponible un plano de avances de la Gestión Predial. Dichos documentos constituirán los instrumentos adecuados de seguimiento a la gestión que efectuará el INCO directamente o por intermedio de la Interventoría.

— Numeral 2.11.: Atender las directrices que en materia de gestión socio ambiental establezca el INCO de manera general para todas las concesiones o de forma particular para ésta.

— Numeral 2.12.: Asistir a las reuniones de los comités para el control yseguimiento de la Gestión Predial que convoque el INCO o laInterventoría, previa entrega de la información requerida para el efecto.

— Numeral 2.13.: Dar respuesta en forma clara, veraz, precisa y dentro de los términos de ley a las solicitudes que sobre el proceso de adquisición predial a su cargo realicen los propietarios o cualquier ciudadano, remitiendo copia de la misma al INCO.

— Parágrafo primero de la cláusula segunda: Serán de cargo delConcesionario los mayores costos prediales de la Gestión Predial quese causen en errores en la identificación del beneficiario de los pagos,las áreas requeridas, en la falta de verificación de gravámenes olimitaciones, o por cualquier pago realizado en exceso que sean únicamente atribuibles al Concesionario. En esos eventos, el Concesionario deberá reembolsar a la Subcuenta Predios delfideicomiso, los recursos pagados por causa del error o en exceso.

Así mismo, el Concesionario asumirá, previa verificación del INCO directamente o a través de la lnterventoría, los sobrecostos derivados de deficiencias en el levantamiento de la información para elreconocimiento de factores sociales de áreas no requeridas que seincluyan en las fichas prediales o que impliquen su modificación, delos valores de los predios o las áreas contempladas que impliquenmodificaciones a los avalúos comerciales, promesas de compraventa yescrituras públicas.

— Parágrafo segundo de la cláusula segunda: El Concesionario deberá mantener indemne al INCO por las reclamaciones judiciales o acciones de terceros relativas a la Gestión Predial.

— Cláusula cuarta: El Concesionario está facultado para que en representación del INCO, inicie el procedimiento de adquisición de los predios requeridos para la ejecución del proyecto y continúe hasta su culminación la gestión relacionada con los predios en proceso de adquisición, para lo cual, el INCO otorgará los poderes y autorizaciones respectivos sin perjuicio de la facultad delegada al Concesionario.

(iii) Obligaciones a cargo de la entidad contratante:

1) Adicional Nº 1

La cláusula sexta del Adicional Nº 1 dispone como algunas de las obligaciones de la entidad concedente, entre otras, las siguientes:

“2. Reconocerle a EL CONCESIONARIO los mayores costos que se generen enel desarrollo de la Gestión Predial, de superarse el cien por ciento (100%) delValor Estimado para la Gestión Predial”. 

“4. Reconocer a EL CONCESIONARIO los mayores valores por la adquisición denuevos predios con ocasión de cambios en los trazados, cuando lasmodificaciones referidas se produzcan por solicitud del INCO”. 

Por su parte, la cláusula octava del Adicional Nº 1 prevé, en contraposición a las obligaciones que asume el Concesionario ante el agotamiento de los recursos contenidos en el rubro para cumplir con la Gestión Predial, que la entidad contratante deberá, en caso de que el Concesionario aporte los recursos correspondientes, reconocérselos “a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales”. Adicionalmente, la misma cláusula establece que, “Conocido por el INCO el mayor valor, sobre el Valor Estimado para la Gestión Predial, este Instituto deberá adelantar todas las gestiones para apropiar estos recursos (incluida su financiación) en el presupuesto de la siguiente vigencia”.

Así mismo, el parágrafo primero de la cláusula octava dispone que los mayores costos en desarrollo de la Gestión Predial que sean consecuencia de cambios en el trazado solicitados por el INCO, deberán ser asumidos por éste.

2) Otrosí de Predios

Sin perjuicio de la Gestión Predial del Adicional Nº 1 fue delegada al Concesionario, mediante el Otrosí de Predios, en el mismo documento las partes previeron algunas obligaciones que debían ser cumplidas por la entidad concedente en el marco de dicha delegación:

— Numeral 3.1.: Impartir directrices generales para el desarrollo de la Gestión Predial, y brindar apoyo para facilitar las estrategias y condiciones que correspondan cuando se considere necesario para agilizar el proceso de adquisición de predios.

— Numeral 3.2.: Si una vez vencida la etapa de enajenación voluntaria, no es posible culminar el proceso de adquisición de los predios por razones no imputables al Concesionario, la entidad contratante deberá suscribir los documentos preparados por aquél para adelantar los respectivos procesos de expropiación.

— Numeral 3.3.: Convocar directamente o por intermedio de lalnterventoría, los Comités de Gestión Predial que se requieran, en loscuales se efectuará el seguimiento de la gestión con base en la revisión del plano predial, se verificará el avance de la respectivagestión y se adelantará el estudio de los casos excepcionales en quese requiera dar su apoyo al Concesionario.

— Numeral 3.4.: Ejercer el debido control y vigilancia a la Gestión Predialdelegada al Concesionario, directamente o a través del Interventor, lo cual se podría concretar en visitas de campo, asistencia a comités fiduciarios, solicitud de informes financieros y de gestión, o mediante la solicitud de las verificaciones documentales a que haya lugar para establecer la concordancia de las fichas prediales, los avalúos, y en general, los documentos elaborados y reportados para la adquisición de predios.

— Numeral 3.5.: La entidad concedente deberá, previamente al recibo de los expedientes culminados, cotejar que cada carpeta contenga los documentos necesarios para verificar el cumplimiento de los procedimientos legales y que el bien recibido se encuentra saneado y goza de titularidad plena, libre de gravámenes y limitaciones que puedan afectar su disponibilidad.

— Numeral 3.6.: Autorizar con cargo al fideicomiso predial, previa aprobación de los soportes requeridos, los pagos al Concesionario por las actividades que éste realice en desarrollo de la gestión social y predial de acuerdo con los valores que se establecen en el mismo numeral. En particular, el Otrosí de Predios se refiere a los siguientes conceptos, Ficha Predial, Acuerdo de Factores Sociales, Avalúo Comercial, Actividades de Enajenación Voluntaria y Actividades de Expropiación Judicial.

Del recuento anterior de las estipulaciones contractuales que se refieren a actividades a cumplir y responsabilidades a asumir por cada una de las partes en desarrollo de la Gestión Predial, dentro del cual el Tribunal ha enfatizado, con la correspondiente subraya, la interacción que concretamente está prevista en el Contrato entre las partes para ciertos momentos de la gestión y con determinados propósitos. De tal suerte que ya puede concluirse que la delegación que el Concedente hizo en el Concesionario no implicó un desplazamiento absoluto de la aludida Gestión hasta su resultado final, sino, por el contrario, previó:

(1) Una actuación primordialmente en una vía, del Concesionario hacia el INCO, encaminada fundamentalmente a que aquél le brindase a esta entidad concedente información: (A) relativa al momento de la entrega del predio adquirido (numeral 2.5), (B) relativa al momento en que se completare de manera satisfactoria la adquisición del predio (numeral 2.6), la cual debería cumplirse con la entrega de toda la información relativa al proceso surtido y, por supuesto, (C) correspondiente en general al deber de mantener a disposición del INCO todo la información necesaria para que esta entidad ejerza el control y vigilancia de la Gestión Predial delegada al Concesionario (numeral 2.10).

Es apenas en una vía, en cuanto no se desprende una instancia adicional contractualmente consagrada para que la entidad concedente despliegue alguna actividad (de aprobación, no objeción o verificación ni otra similar), por lo que en este caso, la entidad recibe la información y el trámite continúa, sin perjuicio desde luego de las actuaciones administrativas o judiciales que están en cabeza de la entidad por un posible incumplimiento que pudiera hacerse manifiesto de la revisión de la verificación de la información.

(2) Una actuación primordialmente en una vía, de la entidad Concedente hacia el Concesionario, por virtud de la cual aquél impartiría directrices generales para el desarrollo de la Gestión Predial, brindaría apoyo (numeral 3.1) y ejercería la vigilancia y control de la gestión, directamente o por intermedio del Interventor, mediante la realización de las actividades señaladas en el Contrato (numeral 3.4). Es apenas en una vía, en cuanto se trata de una prerrogativa que la entidad estatal retiene, como es apenas natural del hecho de que la Gestión Predial sea cumplida por el Concesionario por delegación contractual, viable por virtud del artículo 34 de la Ley 105 de 1993. Sin embargo, ni la inactividad de dirección ni la ausencia de vigilancia y control, determina para el Concesionario un impedimento para continuar cumpliendo con la Gestión Predial a su cargo con base en el catálogo de obligaciones asignadas a él detalladamente en el Contrato. Tampoco para la entidad, su inactividad en estas facultades, le impide verificar el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario ni el ejercicio de las actuaciones administrativas o judiciales que están en cabeza de la entidad por un posible incumplimiento del Concesionario.

(3) Una interacción apenas potencialmente bilateral, entre INCO (entonces concedente) y el Concesionario, dada en el interín del proceso de adquisición predial, la cual se previó reglada, es decir, circunscrita a ciertos momentos del trámite de adquisición de predios, en los que el concesionario debía otorgar al INCO la oportunidad para una participación eventual de éste, la cual se daría para unos propósitos concretamente señalados (subnumeral (iii) del numeral 2.1 y numeral 2.4), ambos del Otrosí de Predios.

En tanto el INCO podría o no intervenir (bien sea participando o no, a través del Comité Predial, en el señalamiento de las áreas a adquirir por el Concesionario —numeral 2.1— o haciendo o no verificaciones sobre los precios de referencia —numeral 2.4—), la coparticipación es apenas potencial del lado del INCO, pues en caso de no darse, la ausencia de la misma no detiene el trámite como sí ocurriría si lo que se requiriese de la entidad concedente fuere una aprobación, que no es el caso.

(4) Una interacción bilateral y permanente que las partes debían surtir a través de un cuerpo colegiado contractual denominado Comité Predial, en el que tendrían lugar, por expresa estipulación de las partes en ese sentido, el seguimiento de la gestión, la verificación del avance de lamisma y el estudio de los casos excepcionales en que se requiriera dar suapoyo al Concesionario (numeral 3.3). Claramente queda allí plasmado,que ambas partes tendrían un foro útil a través del cual la entidad, deuna parte, retendría cierta coparticipación en la Gestión Predial a travésdel acompañamiento a la misma, situación que instituye dentro delcontrato una instancia de cuya actividad, deliberación y decisión podríanutrirse el adecuado entendimiento de las obligaciones pactadas ointegrarse a éstas deberes complementarios o accesorios tendientes aalcanzar de mejor manera los fines de la contratación, y por otro lado, ledaría al Concesionario un canal directo, oportuno y vinculante para promover, no solamente el cumplimiento apenas cabal de sus obligaciones tal y como estas fueron pactadas, sino también la ejecución de las mismas en perfecta consonancia con el entendimiento común de las partes respecto de situaciones que hicieren conveniente la oportuna y eficaz la coparticipación de concedente y concesionario. De este aspecto ya más particular, su alcance e implicaciones en la Gestión Predial ejecutada y que es objeto de controversia, el Tribunal planteará las consideraciones necesarias en capítulo posterior.

b. El alcance de la Gestión Predial. Obligaciones de la esencia y de la naturaleza.La buena fe contractual como elemento integrador 

Hasta ahora se ha expuesto cómo se observa, para efectos de la Gestión Predial del Adicional Nº 1, que las partes acordaron un esquema de “delegación” —en los términos contractuales tomados del artículo 34 de la Ley 105 de 1993— por virtud del cual, sería el Concesionario el encargado de adelantar dicha actividad. Para cumplir con ese cometido, el Concesionario asumió un catálogo de obligaciones atrás brevemente expuestas, en las cuales se dispone la manera a través de la cual se debía ejecutar y acreditar el cumplimiento de la Gestión Predial, así como las correlativas actividades que a cargo del contratante también se impusieron para ese mismo fin.

Así pues, llama la atención que si bien la Gestión Predial fue delegada contractualmente al Concesionario, la entidad concedente se reservó, además de la función de supervisión que es connatural a cualquier contrato estatal, el ejercicio de otras labores que, articuladamente con el cumplimiento de las obligaciones por parte del Concesionario, derivarían en la finalización de la respectiva Gestión Predial con miras a adelantar la obra objeto de la concesión.

En ese orden de ideas, cualquier análisis sobre el alcance de la Gestión Predial cumplida en el marco del Adicional Nº 1 y el respectivo Otrosí de Predio, necesariamente debe referirse, no solo a las actividades desempeñadas por el Concesionario, sino también, al cumplimiento por parte de la entidad concedente respecto de los deberes asumidos por ésta y, por supuesto, a la interacción que ambas partes podían desarrollar en la instancia conjunta que para seguimiento, verificación y apoyo se instituyó contractualmente bajo el rótulo de Comité de Gestión Predial.

De manera previa a analizar los principios que deben regir esa labor articulada entre Concesionario y concedente, es menester indicar que del catálogo de obligaciones a cargo del Concesionario es posible identificar que algunas se refieren a actividades esenciales de la Gestión Predial, mientras que de la misma obligación se observa el desprendimiento de otras actividades que podrían catalogarse como accidentales, así como otras que si bien no se mencionan explícitamente, se entienden incorporadas a la actividad del Concesionario en cuanto resultan de la naturaleza de la delegación.

Esta clasificación de las actividades a cargo del Concesionario es relevante para efectos también de verificar el actuar de la entidad concedente y su impacto en el devenir de la ejecución contractual que conllevó la convocatoria del presente trámite arbitral. Así por ejemplo, dentro de las obligaciones del Concesionario se observa que éste debe, entre otras, “Adelantar el proceso de enajenación voluntaria de los predios”; dicha actividad, que podría considerarse como esencial para efectos de cumplir con la Gestión Predial delegada al Concesionario, viene acompañada, de acuerdo con el mismo numeral 2.5 donde está prevista, de otras actividades que podrían ser calificadas como accidentales que, si bien son útiles para lograr el cometido, no hacen parte de su esencia, y fueron impuestas por vía contractual, tal y como por ejemplo, que la entrega de los predios se efectuará mediante acta directamente suscrita por los enajenantes y el Concesionario de la cual sería enviada una copia al INCO. Entonces se observa que el mismo numeral 2.5, referente a una actividad esencial a la modalidad de gestión exigida de acuerdo al Adicional Nº 1 y el Otrosí de Predio, como lo es la adquisición de predios en sí, supone también la realización de actividades accidentales, como la suscripción del acta atrás referida y la remisión de copia al INCO.

Así mismo, observa este Tribunal, que dentro de las obligaciones a cargo del Concesionario es posible identificar actividades que si bien no se mencionan de manera explícita en el texto del Adicional Nº 1 o del Otrosí de Predios, es previsible que deban ser cumplidas como parte del encargo. En el marco de la obligación del numeral 2.5 recién indicada, por ejemplo, es previsible que para efectos de adelantar la enajenación de un predio, el Concesionario deba, por ejemplo, surtir una negociación de las condiciones de la eventual compraventa previo a la suscripción de los documentos respectivos. Esta obligación de negociación de las condiciones del acuerdo bilateral con los propietarios de los predios, si bien no se menciona de manera expresa en los documentos contractuales, es posible considerarla como una actividad de la naturaleza del tipo de Gestión Predial asumido por las partes.

Identifica el Tribunal, más allá de la clasificación de esenciales, accidentales y de la naturaleza de la Gestión Predial, las actividades que pueden ser descritas como obligaciones de resultado y otras de medio. En tal virtud, y continuando con el numeral 2.5. que atrás ha sido analizado, es posible indicar que mientras que la suscripción de las ofertas de compra, las promesas y las escrituras de compraventa corresponden a obligaciones de resultado, sin lugar a dudas, existen otras actividades como la negociación del acuerdo que contenga la compraventa que podrían ser vistas como obligaciones de medio, pues en ciertos aspectos, en el marco de una enajenación voluntaria, es admisible considerar que el Concesionario debe obrar con la mayor diligencia posible en aras de obtener la suscripción del respectivo acuerdo de manera previa al eventual inicio de un proceso de expropiación administrativa o judicial.

Lo propio ocurre respecto de las obligaciones a cargo de la entidad concedente en el marco de la delegación de la Gestión Predial, pues dentro de ellas es posible identificar algunas de medio como la de estudiar casos excepcionales para brindar apoyo al concesionario. Se identifican otra de resultado como la de convocar la realización de Comités de Gestión Predial (numeral 3.3) y aquella de impartir directrices generales para el desarrollo de la Gestión Predial (numeral 3.1).

Por otra parte, también se encuentra que el catálogo de obligaciones asumidas por el Concesionario en una actividad de desarrollo abierto y de múltiples contingencias, como es la gestión que debe adelantarse para la obtención de los predios, no queda estático ni se agota en el repertorio plasmado en el contrato ni en la acuciosidad del Concesionario respecto de la ejecución de actividades propias de la naturaleza de su delegación. Por el contrario, el derrotero del que debía obtener referentes para su proceder contractual en cumplimiento de la Gestión Predial, se nutriría con las decisiones del Comité de Gestión Predial al que concurrirían ambas partes, y en el que la entidad retenía obligaciones de seguimiento, verificación, estudio y apoyo en casos excepcionales.

La existencia de una variedad de obligaciones como las atrás descritas en este Laudo, todas ellas articuladas entre Concesionario y concedente, en consonancia con el fin pretendido de la Gestión Predial, resalta la relevancia de que la ejecución del contrato deba cumplirse en estricto sometimiento del deber de buena fe. En efecto, la “delegación” dada por la entidad al concesionario, que se instrumentó contractualmente en desarrollo del artículo 34 de la Ley 105 de 1993, se surte en el marco normativo de la contratación estatal, a la cual resultan aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes por expresa previsión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Entonces, es completamente pertinente la perentoriedad del artículo 1603 del Código Civil que dispone “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. De manera general, la “delegación” a la que se hace referencia tanto los documentos contractuales como en la propia Ley 105 de 1993, no resulta ajena a las múltiples hipótesis de representación (desde el mandato hasta la gestión) en el marco de las cuales se atribuyen tanto al representante como al representado deberes unívocos, es decir, concurrentes, que son propios el talante colaborativo ciertos negocios jurídicos en cuya ejecución no se otorga preeminencia a ningún interés contrapuesto entre las partes, por el contrario se prevé la deliberada y constante actuación de ambas partes hacia la consecución del fin perseguido. Sobre el particular señala la doctrina:

“La representación cumple una función instrumental. De ella en sí, pero singularmente de la relación de gestión, surgen para ambos sujetos, representante y representado, deberes cónsonos, correspondientes a la razón de ser de aquella. Primordialmente se encuentra “la obligación del apoderado de poner al servicio del poderdante los medios prometidos”, pero, adicionalmente aquella relación genera un conjunto de derechos y obligaciones recíprocos, que pudieran considerarse accesorios, pero que son fundamentales para el adelanto adecuado de la gestión. Atada al interés del poderdante, la actividad del representante ha de desarrollarse en esa dirección, pero, como ocurre en toda relación obligatoria, el acreedor tiene la carga de colaborar con el deudor para su propia satisfacción y la consiguiente liberación de aquel (...), sin cuyo cumplimiento mal podría reprochar al deudor e imputar su insatisfacción a faltas de éste y, en oportunidades, inclusive quedaría expuesto a acción de responsabilidad y aun a la propia extinción de la deuda. (...)” (6). 

Sobre la materia, y en atención a la existencia de diferentes obligaciones que en algunos casos corresponden al Concesionario mientras que en otros es la entidad concedente quien debe ejecutarlas, continúa la doctrina resaltando la relevancia del deber de buena fe en los siguientes términos: “En el derecho de obligaciones del presente, y no solo en lo que hace a las derivadas de contrato o, más ampliamente, de negocio jurídico, se resalta el deber de lealtad y corrección, que en ocasiones es también de colaboración, que pesa parejamente sobre ambos sujetos de la relación crediticia. Indudablemente el deudor debe obrar de buena fe en la ejecución de la prestación, pero no es menos cierto que el acreedor, a su turno, debe obrar con lealtad. (...) Prevención que va más allá de la regla tradicional de los códigos de que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”, o de que “el deudor debe ejecutar la prestación de buena fe”, y corresponde a una postura propia de la cultura jurídica y política contemporánea, que mueve a ver las relaciones obligatorias con un enfoque solidarista. De ese modo, dichos deberes (entre ellos los “deberes de protección”, Schutzpflichten) pasan a ser parte fundamental, común del contenido de toda obligación, por fuerza de la cláusula general ex lege, cuyo alcance preciso se singulariza en cada circunstancia, a tiempo que constituyen un límite, y de suyo un temperamento, a la pretensión del acreedor (exigibilidad, alcances y magnitud), al imponer el equilibrio de su interés legítimo con la exposición del deudor, y un talante más consonante con la función social de la colaboración intersubjetiva” (7).

En ejecución de las obligaciones articuladas, colaborativas, de Gestión Predial (en cuanto ambas partes asumen el rol de deudor para el cumplimiento de la delegación hecha al Concesionario), se otorga una primordial importancia al deber de buena fe, de manera que conjuntamente se logre el cometido de concluir con la Gestión Predial para consecuentemente alcanzar fines ulteriores como la construcción de la obra y su operación por vía de concesión.

En ese orden de ideas, para valorar la conducta de las partes del Contrato de Concesión, y en particular, respecto de aquellas obligaciones en las cuales alguno de ellos figura como deudor, mientras que la contraparte tiene obligaciones articuladas que deben ser cumplidas de manera concomitante para lograr los fines contractuales, es menester aplicar el principio de integración en cuanto ello va a permitir calificar la idoneidad de las conductas desplegadas. Sobre la materia, nuevamente se trae a colación el decantando concepto de la doctrina:

“(...) los usos y las necesidades del comercio y la economía actuales muestran un desarrollo enorme en materia contractual de aquello que constituye una zona limítrofe o confluyente de la integración del contenido obligacional (ante todo negocial) con la interpretación: deberes implícitos, modalidades de ejecución, especialmente en lo que concierne a los contratos de larga duración, en los cuales la plenitud de la previsión es menos factible y las circunstancias son susceptibles de mayores vicisitudes, que exigen, en su orden, colmar las lagunas y hacer los ajustes y acomodaciones indispensables” (8). 

Como consecuencia de esa relación de interdependencia entre obligaciones, y en particular, ante la presencia de algunas que no están desarrolladas contractualmente al detalle o que simplemente se refieren a la implementación de la mayor carga de diligencia por el deudor respectivo, es pertinente que al momento de valorar la conducta de las partes, y en aplicación del principio de integración, haga un especial énfasis en el cumplimiento de las obligaciones enmarcadas dentro del deber de buena fe que le atañe a ambas partes contractuales (ya sea en su rol como deudor de la Gestión Predial —el Concesionario— o como acreedor de tal obligación —la entidad concedente—), y en ese contexto, que verifique si sus respectivos comportamientos fueron fieles al deber de buena fe y, en consecuencia, si la colaboración que surgía del actuar consonante de ambas partes facilitó o entorpeció el cumplimiento de la Gestión.

En ese orden de ideas, para valorar el desempeño de las partes en el curso de la Gestión Predial, y en particular, para juzgar la existencia o no de un incumplimiento por cualquiera de ellas o de negligencias en su accionar y sus efectos en la conducta de la otra, corresponderá al Tribunal analizar cómo esas obligaciones articuladas debían ser a su vez integradas con actividades propias de cada uno de los contratantes que completen el marco que habría de regir la Gestión Predial correspondiente.

b) El rol del Interventor 

Se considera necesario acometer el estudio de la figura de la lnterventoría en el marco de la relación contractual que dio origen al conflicto objeto del presente trámite, para luego identificar sus efectos y pertinencia sobre las cuestiones sometidas a arbitraje.

Particularmente cobra importancia este aspecto en cuanto algunas de las pretensiones contenidas en la demanda principal, así como parte de los argumentos esgrimidos en los alegatos de conclusión por parte del demandante, se encaminan a cuestionar la labor de supervisión ejercida por la ANI con respecto a la Gestión Predial delegada al Concesionario, entre otros aspectos por la ausencia de un Interventor desde el inicio de la vigencia del Adicional Nº 1 y los efectos que se alega que esa situación tuvo en la ejecución de dicho acuerdo.

i. La obligatoriedad de la lnterventoría

Resalta el Concesionario que “Durante dos (2) años y medio la ejecución total del contrato estuvo sin Interventoría, y la ANI tampoco desplegó una supervisión directa sobre el mismo” (9).

Desde 1994 el INVIAS y el Concesionario dispusieron en la cláusula séptima: “La vigilancia, supervisión y control de la ejecución y cumplimiento del contrato será ejercida por el Interventor, quien representará al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS ante el CONCESIONARIO. El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS proporcionará una copia de todas las funciones, facultades y autorizaciones establecidas al efecto y una copia del Contrato de lnterventoría. El Interventor está autorizado para impartir instrucciones u órdenes al concesionario sobre asuntos de responsabilidad de éste, exigirle la información que considere necesaria y el CONCESIONARIO obligado a suministrársela dentro de los quince (15) días siguientes contados a partir de la fecha de solicitud. Son deberes del Interventor asegurar el control técnico de la obra y las demás obligaciones derivadas de este contrato. El Interventor no tendrá autorización para exonerar al CONCESIONARIO de ninguna de sus obligaciones o deberes contractuales (...)”.

En ese orden de ideas, para el momento de suscripción del Contrato de Concesión, la entidad contratante voluntariamente asumió la obligación de contar con un tercero que estaría encargado de realizar, en su representación, la vigilancia, supervisión y control de la ejecución del cumplimiento del Contrato de Concesión. Ahora bien, no puede perderse de vista que el Adicional Nº 1 fue suscrito en el año 2010, por lo que corresponderá también analizar las disposiciones particulares que las partes acordaron en dicho momento, y si hubo alguna modificación a la premisa contenida en la cláusula séptima referida.

Pues bien, con la suscripción del Adicional Nº 1, las partes acordaron no modificar la obligación de contar con un Interventor que había sido prevista desde 1994 en la cláusula séptima del Contrato de Concesión. Lo anterior resulta del hecho de que el Adicional Nº 1, por virtud del cual se adicionó al objeto contractual con la segunda calzada, no trae disposiciones particulares en torno a la exigencia contractual de contar o no con un Interventor en términos diferentes a los ya previstos desde la suscripción del Contrato de Concesión en 1994. Lo anterior es posible confirmarlo de la lectura de la cláusula décimo cuarta del Adicional Nº 1, denominada “Disposición General” en donde se prevé lo siguiente: “Déjese sin efecto, todas aquellas disposiciones contenidas en EL CONTRATO o en las Actas u Otrosíes o cualquier documento modificatorio suscrito por las Partes, que sean contrarias al presente Adicional y al concepto de Ingreso Real. En todo lo demás, continúan vigentes EL CONTRATO y sus modificaciones”. (Subraya fuera de texto).

En consecuencia, al no haber una disposición en el Adicional Nº 1 que deje sin efecto la cláusula séptima del Contrato de Concesión, ella continuaba vigente, y por ello, contractualmente se mantenía la obligación de contar con un Interventor para ejercer el control y la vigilancia de su ejecución. Esto es corroborado por múltiples referencias en el Adicional Nº 1 a la labor que debería cumplir un Interventor en la ejecución de las obligaciones por parte del Concesionario, tal y como se observa en su cláusula novena, por la cual se modificó el numeral 14.3 del Contrato de Concesión en lo atinente a la Gestión Ambiental, y la cláusula décimo quinta del Adicional Nº 1 en donde se reguló la Fuerza Mayor y el Caso Fortuito. En ambas oportunidades, el Adicional Nº 1, en consonancia con el mandato de la cláusula séptima del Contrato de Concesión prevé la presencia de un Interventor como parte de la ejecución contractual.

Lo anterior, es posible también concluirlo a partir de la lectura del Otrosí de Predios, en el cual, de manera repetida se invoca la figura del Interventor como partícipe eventual con la entidad contratante en algunas de las instancias contractuales. En particular, es posible identificar dicha situación en las cláusulas segunda y tercera del Otrosí de Predios, en donde se prevé explícitamente que ciertas actividades de supervisión y seguimiento a la Gestión Predial a cargo del Concesionario se hará directamente por la entidad contratante o por intermedio de la lnterventoría.

Entonces la entidad concedente estaba contractualmente obligada a contar con un Interventor para efectos de ejercer el control y vigilancia del Contrato de Concesión, sin perjuicio de la posibilidad de que la aludida entidad ejerciera tales actividades de manera concomitantemente puesto que la contratación de un Interventor no desplaza hacia éste la responsabilidad de la entidad en la dirección y manejo de la actividad contractual por mandado del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que consagra el principio de responsabilidad en la contratación estatal. Es por ello que la contratación de un tercero a través de la figura de la lnterventoría a la que se ha referido en los párrafos precedentes, se surte a través del contrato de consultoría, cuya característica primordial, según lo señala la propia jurisprudencia(10) es la obtención de conocimientos técnicos especializados, con el fin de evaluar la prefactibilidad o factibilidad de proyectos o de control, supervisión o Interventoría. Desde luego, ese apoyo en conocimientos técnicos especializados que incluso puede extenderse a la vigilancia y control en lo financiero, jurídico y administrativo (según lo expresa el artículo 83 de Ley 1474 de 2011), no comporta una delegación (en el alcance jurídico administrativo de tal expresión) o desplazamiento del manejo de la contratación y, por ende, de la responsabilidad de la entidad respecto del seguimiento y oportuna gestión del quehacer contractual.

ii. La tardanza en la contratación de la Interventoría 

Ahora, encuentra el Tribunal necesario verificar cuándo fue contratado el Interventor con miras a supervisar la ejecución del Adicional Nº 1.

De acuerdo con las pruebas se observa que de manera previa a la suscripción del Adicional Nº 1, la entidad contratante contaba para efectos de la supervisión del Contrato de Concesión, al menos en lo referido a los diseños de la concesión, con un tercero Interventor identificado como el Consorcio BILCES. Lo anterior, se desprende no solo en el texto del Adicional Nº 1 en donde repetidamente se hacen referencias a dicha situación (considerandos 35 a 37 y cláusulas segunda y tercera), sino también en el acta del 31 de marzo de 2009 en donde se deja constancia del recibo de diseños a nivel de detalle Fase III, en cuya consideración 3 se menciona que “EL CONSORCIO BILCES EJERCIÓ LAS FUNCIONES DE INTERVENTOR DE LOS DISEÑOS”.

Sin embargo, no está probado que el denominado Consorcio BILCES haya ejercido alguna labor de Interventoría sobre el cumplimiento del Adicional Nº 1, por lo que será necesario verificar en qué oportunidad se vinculó un nuevo Interventor para efectos de supervisar la ejecución del Contrato de Concesión y su Adicional Nº 1. Al respecto, es menester referirse al Contrato de lnterventoría Nº SEA-067 de 2012 (Contrato de lnterventoría). De éste es posible establecer que solamente hasta el 4 de noviembre de 2011(11) la ANI dio apertura al Concurso de Méritos Nº SEA-CM-005-2011 con el propósito de seleccionar al sujeto que llevaría a cabo la Interventoría integral del Contrato de Concesión. Como consecuencia del mencionado proceso de selección, el 20 de abril de 2012, la ANI suscribió con el Consorcio lnterconcesiones el mencionado Contrato de lnterventoría, cuyo objeto es “(...) regular los términos y condiciones bajo los cuales el Interventor se obliga a ejecutar para la AGENCIA la lnterventoría integral del Contrato de Concesión, que incluye pero no se limita a la lnterventoría técnica, financiera, contable, jurídica, medioambiental, socio-predial (...) del Contrato de Concesión (...)” (12).

En ese orden de ideas, las pruebas arrojan que solamente hasta abril de 2012 se pudo verificar que la entidad contratante hubiera designado al Interventor que, conforme se preveía en la cláusula séptima del Contrato de Concesión, estaría encargado de ejecutar el control y vigilancia del mismo y del Adicional Nº 1 que le fue incorporado por voluntad de las partes. Lo anterior, fue corroborado por la ANI en su contestación de la demanda reformada, cuando reconoce, al contestar el Hecho Nº 25 formulado por el Concesionario, que “(...) el Contrato de lnterventoría Nº SEA-067 de 2012 se celebró el día 20 de abril de esa anualidad. Una vez suscrita el acta de inicio, la firma Interventora procedió a dar continuidad a la labor de revisión de expedientes prediales que había adelantado ya la ANI’”(13).

Así las cosas, y sin perjuicio de la posibilidad de que el contratante haya ejercido un debido control de la Gestión Predial desde la suscripción del Adicional Nº 1 y el Otrosí de Predios, lo cual será objeto de análisis en otro aparte del presente Laudo, no se puede perder de vista que la realidad de la ejecución contractual demuestra que solamente hasta abril de 2012 se vinculó a un tercero Interventor encargado de adelantar el control y vigilancia del Contrato de Concesión, no obstante que para dicho momento, como es posible verificar en el Anexo 10 del Adicional Nº 1 relativo al cronograma de ejecución de la doble calzada, ya había culminado el plazo de la etapa de adquisición de predios en los sectores 2A, 3, 3A y 4, mientras que respecto de los sectores 1, 1A, 2 y 4A, dicha etapa concluiría en el transcurso del año 2012.

iii. La órbita de injerencia de la Interventoría en la ejecución de las obligaciones porparte del Concesionario (oportunidad y alcance) 

Para efectos de adelantar el control y vigilancia del Contrato de Concesión, la ANI celebró en abril de 2012 el Contrato de lnterventoría Nº SEA-067 de 2012 con el fin de que el Consorcio lnterconcesiones, en su nombre, adelantara la respectiva Interventoría integral.

Aunque no se abordará un análisis jurídico de las actuaciones del Interventor, pues ello escapa a este trámite, para efectos de la verificación de la actuación de las partes, y en consecuencia, para resolver las cuestiones sometidas a arbitraje, es menester analizar la órbita de intervención del Interventor y el efecto que su injerencia pudo tener en la ejecución del Contrato de Concesión.

Conforme se establece en la Sección 1.01, relativa al Objeto del Contrato de lnterventoría, unas de las actividades del Concesionario sobre las cuales se adelantaría la Interventoría integral, corresponde a la socio-predial. Aunque el Contrato de lnterventoría no contiene una descripción específica de lo que se debe entender por la actividad socio-predial para efectos del cumplimiento de la Interventoría integral, la existencia del Otrosí de Predios en el marco del Contrato de Concesión, y en dicho marco, la asignación de determinados roles al Interventor, debería ser el marco bajo el cual se debería cumplir con dicha labor.

En lo que concierne al alcance de las obligaciones de Interventoría integral, es pertinente traer a colación el contenido de la Sección 1.02 del Contrato de lnterventoría, en donde se menciona que el mismo incluye, entre otras actividades, las siguientes:

“(a) La revisión, verificación, análisis y la emisión de conceptos de manera permanente en relación con todos los aspectos derivados del Contrato de Concesión, incluyendo pero sin limitarse a los aspectos técnicos, financieros, contables, prediales, sociales, ambientales, operativos, jurídicos y administrativos, según corresponda de acuerdo con el estado actual de la Concesión. 

(b) El Interventor está autorizado para (i) impartir instrucciones y órdenes al Concesionario sobre aspectos regulados en el Contrato de Concesión y sus anexos, apéndices, adicionales, otrosíes y demás documentos (...) que sean de obligatorio cumplimiento por parte del Concesionario. Así mismo, el Interventor podrá impartir recomendaciones que el Concesionario podrá o no acoger; y (ii) exigirle la información que considere necesaria siempre y cuando se relacione con el objeto del Contrato de Concesión (...). 

(c) El Interventor no podrá exonerar al Concesionario de sus obligaciones o responsabilidades, sin previa autorización expresa y escrita del(a) Presidente o quien haga sus veces en la AGENCIA (...)”. 

De manera adicional a la regulación sobre el alcance de Interventoría integral, también considera el Tribunal pertinente, hacer referencia a algunos apartes de la Sección 2.01 del Contrato de lnterventoría, en donde se regula, de manera más específica, el contenido de las obligaciones asumidas por el Consorcio lnterconcesiones:

“Sección 2.01. Obligaciones del Interventor. En virtud del presente contrato, el Interventor deberá efectuar una vigilancia general, integral y permanente del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del Concesionario derivadas del Contrato de Concesión, tal seguimiento y control deberá garantizar el cumplimiento de todos los objetivos y previsiones contenidos en el presente contrato, sus anexos, especialmente en los Anexos 4 - Hoja de Datos y 5 - Metodología y Plan de Cargas de Trabajo, los Pliegos de Condiciones y su propuesta”.

Entonces el campo de acción del Interventor es bastante amplio. Lo anterior implica que la facultad de control y vigilancia a cargo del Interventor, no obstante la oportunidad en la contratación del mismo respecto del vencimiento de las diferentes etapas de adquisición de predios en los distintos sectores de obra, no estaba restringida de manera exclusiva a la ejecución de las obligaciones a cargo del Concesionario que se cumplieran con posterioridad a abril de 2012, sino también a aquellas cumplidas con anterioridad.

En un sentido similar, no se observa que el Contrato de lnterventoría contenga un catálogo de obligaciones del Interventor articulado de manera puntual con las obligaciones que debían cumplirse en el marco de la Gestión Predial que atrás fueron analizadas, lo que supondría entonces, que la labor del Interventor podría ser entendida, en cuanto a su cumplimiento, como un ejercicio general de control y vigilancia con base en el cual el Interventor podría legítimamente emitir sus conceptos, instrucciones y recomendaciones en cuanto hicieran referencia a cualquier aspecto del Contrato de Concesión.

iv. La naturaleza de las obligaciones objeto de Interventoría en materia predial 

Como fue atrás analizado, la facultad de control y vigilancia a cargo del Interventor, a pesar de la oportunidad en la contratación del mismo respecto del vencimiento de las diferentes etapas de adquisición de predios en los distintos sectores de obra, no estaba restringida de manera exclusiva a la ejecución de las obligaciones a cargo del Concesionario que se cumplieran con posterioridad a abril de 2012, sino también a aquellas cumplidas con anterioridad. Así las cosas, es posible afirmar que el Consorcio lnterconcesiones estaba encargado de supervisar, vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el Contrato de Concesión.

La verificación de cumplimiento por parte del Interventor se debía dar, en primer término, respecto de las obligaciones a cargo del Concesionario que fueron identificadas anteriormente y que figuran explícitamente pactadas en el texto del Contrato de Concesión, el Adicional Nº 1 y el Otrosí de Predios. Con relación a este tipo de obligaciones expresas, se considera que la verificación de la lnterventoría podría ocurrir en cualquier tiempo con miras a establecer la cabal correspondencia de lo actuado por el Concesionario con el repertorio de acciones positivas, objetivas y claramente especificadas en el catálogo de obligaciones que están expresamente consagradas en el contrato (por ejemplo la obtención del certificado de libertad, obtención de un avalúo expedido por una lonja etc.).

Ahora bien, como fue ya analizado, podrían integrarse a los deberes contractuales del Concesionario algunas conductas adicionales también exigibles, con ocasión de la relación de interacción de la ANI y del Concesionario, y en particular, de la actividad del Comité de Gestión Predial y particularmente acciones recomendadas, sugeridas o decididas por ese órgano contractual en aras de un mejor proceder en la gestión o incluso una mayor diligencia.

Con respecto a dichas obligaciones a cargo del Concesionario que surgen de la integración al catálogo de obligaciones de aquellas recomendaciones que la lnterventoría y la propia entidad concedente fueren formulando a través de instancias contractuales como el Comité de Gestión Predial, era necesario que, en primer término esa interacción entre Concesionario, entidad estatal e lnterventoría, se hubiere dado coetáneamente con la Gestión Predial y, de otra parte, que la verificación se hiciere durante el seguimiento de la actividad y no luego de expirado el periodo de cumplimiento respectivo. En este caso, si las obligaciones que surgen del deber de integración son relativas a actividades que deben cumplirse durante la etapa de adquisición de predios, la vigilancia y control no podía reducirse a actividades de verificación con posterioridad al vencimiento de dicha etapa. Por el contrario, la verificación en el marco del control y vigilancia a cargo de la entidad concedente tendiente a integrar las obligaciones del Concesionario debería cumplirse durante la etapa en cuestión. Las medidas de control y vigilancia con posterioridad al vencimiento de la etapa de adquisición de predios, no podrían tener como propósito la definición de condiciones de cumplimiento de obligaciones cuyo plazo de ejecución ya expiró y fueron ejecutadas.

En otras palabras, se considera que la verificación de aspectos que exceden el puro cumplimiento del catálogo de obligaciones esenciales y de la naturaleza del contrato y que, por consiguiente ya ingresan al ámbito de los deberes vinculantes surgidos de las recomendaciones del Comité de Gestión Predial exigiría, en primer lugar, que el susodicho comité hubiere cumplido sus funciones y, de otro lado, que la verificación se basare en esa recomendación oportunamente formulada y no creada en retrospectiva cuando ya la gestión había sido cumplida exclusivamente con base en el catálogo de obligaciones contractuales a falta de orientaciones y directrices previamente emitidas por quien le correspondía.

El Interventor sólo podía revisar, controlar y verificar el cumplimiento de obligaciones existentes al momento de ejecutarse la prestación debida por el Concesionario, de suerte que si para ese momento —el de la ejecución— el Comité no había dado indicaciones o recomendaciones para un mejor proveer de la Gestión Predial, no es en el momento —posterior, luego de vencido el plazo de ejecución— de la verificación del cumplimiento de las obligaciones que pueden crearse y traerse a colación buenos consejos ni mucho menos hacerlos exigibles, pues ni son oportunos ni es la lnterventoría la llamada a promoverlos en retrospectiva, cuando la actividad ya se cumplió.

c. El Valor Estimado para la Gestión Predial 

i. El contenido del Valor Estimado para la Gestión Predial

Procede a continuación el Tribunal a analizar uno de los elementos contractuales que está relacionado con las pretensiones de la demanda principal reformada, cual es, el Valor Estimado para Gestión Predial (en adelante VEGP).

Al respecto, en primer lugar, y para exclusivos fines ilustrativos, se resalta que con la suscripción del Contrato de Concesión, y de acuerdo con los términos originales de su cláusula décima tercera, era el INVIAS quien directamente o a través de un tercero “(...) negociará los predios que sea necesario comprar para la zona de carretera con cada uno de los propietarios y gestionará todo lo necesario para la entrega oportuna de los predios al CONCESIONARIO”. Como fue atrás analizado, en concordancia con la experiencia recogida en materia de predios, con ocasión de la suscripción del Adicional Nº 1 y el respectivo Otrosí de Predios, las partes del Contrato de Concesión acordaron un esquema de Gestión Predial por virtud del cual dicha actividad se delegó por parte de la entidad contratante al Concesionario.

Fue la puesta en marcha del esquema de delegación de la Gestión Predial, lo que dio origen al concepto de Valor Estimado para Gestión Predial, el cual, conforme se prevé en la cláusula primera del Adicional Nº 1, “Corresponde al valor que se destinará para el desarrollo de la Gestión Predial incluyendo el valor de los predios y de la ficha social, producto de los estudios de predios elaborados por EL CONCESIONARIO. (Anexo 12)” (subrayado fuera de texto). El mismo Adicional Nº 1, también dispone en su cláusula octava, respecto del VEGP, que “EL CONCESIONARIO para llevar a cabo la Gestión Predial prevista para el desarrollo de las obras del presente Adicional, aportará hasta el Valor Estimado para la Gestión Predial, según se detalla en el Anexo 12”.

Sin perjuicio de demás aspectos del VEGP que serán analizados más adelante (como por ejemplo, las consecuencias de su agotamiento), de los apartes contractuales hasta ahora referidos es posible desprender dos hechos que se quieren resaltar: en primer lugar, que el VEGP sería destinado para la adquisición de predios, así como para costos sociales derivados de dicha actividad, y en segundo lugar, que el VEGP sería, en principio, aportado por el Concesionario en una cuantía determinada en el Anexo 12 del Adicional Nº 1. En particular, ya el mismo texto del Adicional Nº 1 deja claro que el VEGP incorpora el concepto de la ficha social, lo que avizora desde el origen del concepto, una connotación que incluye erogaciones para compensación social, cuyo alcance y contenido podrán verse más claramente al entender el concepto de “ficha social”.

En efecto, en lo que respecta con el componente social del VEGP, es pertinente referirse al contenido de la Resolución 545 de 2008 proferida por el Instituto Nacional de Concesiones - INCO, por medio de la cual se definieron los Instrumentos de Gestión Social aplicables a los proyectos de infraestructura y se establecieron los criterios para la aplicación de Planes de Compensación Socioeconómicos que aseguren las condiciones de participación social, equidad y mejoramiento de la calidad de vida de la población afectada por los proyectos. Así pues, se observa que, en aplicación de la Resolución 545 de 2008, era posible prever que para el cumplimiento de la obra contratada en el Adicional Nº 1, el Concesionario tuviera que asumir el reconocimiento de sumas a las personas que guardaran relación de dependencia con los inmuebles afectados por el proyecto, para lo cual, se debería cumplir con el procedimiento previsto en el artículo décimo octavo de la resolución en cuestión a partir del levantamiento de la respectiva “ficha social”.

La aplicación de la Resolución 545 de 2008 para las compensaciones socioeconómicas en desarrollo del Adicional Nº 1, se previó en el Otrosí de Predios, en cuyo numeral 2.2, además de invocar la norma referida, se señaló que “El Plan de Compensaciones socioeconómicas deberá implementarse de manera simultánea al desarrollo de la Gestión Predial, de manera que se asegure la igualdad de oportunidades para todas las unidades sociales afectadas por la ejecución del proyecto”.

La existencia de los dos componentes referidos del VEGP, es posible confirmarla también de la revisión del Anexo 12 del Adicional Nº 1, en donde el VEGP, descrito como Costo Socio Predial para el Proyecto de doble calzada Bogotá-Villavicencio en el sector El Tablón-Chirajara equivale a un total de 35.695 millones de pesos de diciembre de 2008. El valor total recién indicado, es discriminado en el Anexo 12, en los siguientes tres rubros:

— Costo Predial, por un valor de 25.650 millones de pesos de diciembre de 2008.

— Gestión Social (Compra de Predios), por un valor de 2.397 millones de pesos de diciembre de 2008.

— Gestión Social (Construcción), por un valor de 7.648 millones de pesos de diciembre de 2008.

De lo anterior, no existe duda de que el VEGP, además de destinarse al pago de los predios requeridos para la obra, también podría destinarse al pago de los componentes sociales que se causarán por ese mismo concepto, al menos así aparece claramente enunciado en los dos primeros rubros —Costo Predial y Gestión Social (Compra de Predios)—. Se entiende que la Gestión Social como concepto con base en el cual se fundamente la erogación, se discrimina en dos estadios temporales de ejecución del proyecto que están identificados en el paréntesis que aclara el segundo y tercer rubro del Anexo 12 mencionado. En efecto, la Gestión Social, vinculada a la afectación de población que tuviere vínculo de dependencia con los inmuebles impactados por el proyecto, sería hecha con cargo al segundo rubro durante la etapa de compra de predios y al tercer rubro durante la etapa de construcción de los mismos. Solo de esa forma podría entenderse la diferenciación entre el segundo y tercer rubro pero, en un caso —el segundo— durante la fase de adquisición predial previa a la construcción, y en el otro caso, —el tercero— durante la fase de construcción y, por ende, afectación efectiva de los predios involucrados en la obra.

En este punto, y en cuanto algunas de las pretensiones de la demanda principal reformada buscan obtener un pronunciamiento concreto sobre el contenido de algunos de los rubros incluidos en el VEGP, se procederá a analizar cada uno de ellos:

a. Costo Predial

En el Hecho Nº 5 de la demanda principal reformada, el Concesionario señala lo que a su juicio se considera incluido en el rubro denominado “Costo Predial”. Al respecto, señala el Concesionario “La adquisición de predios y los Factores Sociales, se encuentran considerados dentro del denominado “Costo Predial” incluido en el Anexo 12 del Adicional Nº 1, cuyo valor estimado es de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS de diciembre de 2008”. En el mismo Hecho Nº 5, el Concesionario también señala qué se debe entender por cada uno de los conceptos que estima incorporados en el Costo Predial:

“i) La adquisición de predios (esto es, el valor de su compra según los avalúos de los terrenos, construcciones y elementos), 

ii) El reconocimiento de Factores Sociales a las Unidades Sociales para mitigar sus impactos socioeconómicos”. 

Con respecto al Costo Predial, la ANI en sus alegatos de conclusión manifestó que “En efecto, el costo predial incluye necesaria y únicamente el valor pagado por el predio (avalúo) y el costo que se destina para mitigar el impacto socioeconómico de tal compra (factor social)”.

A partir de las manifestaciones de las partes en torno a los conceptos que deben considerarse incluidos dentro del rubro denominado Costo Predial, se observa que existe coincidencia entre el Concesionario y la ANI, razón por la cual, para efectos de la resolución de las pretensiones que guarden relación con este asunto, se declarará que el mismo debería ser destinado para el pago de la adquisición de los predios requeridos para el proyecto y los costos tendientes a mitigar el impacto socioeconómico de la respectiva adquisición, entendidos estos últimos, a la luz de la definición contenida en el literal g) del artículo noveno de la Resolución 545 de 2008, como los reconocimientos socioeconómicos que se otorgan a las diferentes personas que guardan relación de dependencia con un inmueble para efectos de mitigar los impactos socioeconómicos causados con ocasión del desarrollo del proyecto. Así mismo, de la lectura del Anexo 12, se observa que indudablemente el valor del Costo Predial asciende a 25.650 millones de pesos de diciembre de 2008.

b. Gestión Social (Compra de Predios)

Al respecto, el Concesionario, en el Hecho Nº 5 de su demanda reformada menciona lo siguiente con respecto a los conceptos que deben ser considerados con cargo a este rubro: “iii) “Las actividades que realiza” el CONCESIONARIO “en desarrollo de la gestión social y predial” para la compra de predios, y que de acuerdo con el numeral 3.6 del OTROSÍ DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS deben serle pagadas por la ANI, lo cual se encuentra considerado dentro de la denominada “Gestión Social (Compra de Predios)” incluida en el Anexo 12 del Adicional Nº 1, cuyo valor estimado es de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS de diciembre de 2008”. En el numeral 3.6 del Otrosí de Predios se mencionan las siguientes actividades que, de acuerdo con la posición expuesta por el Concesionario, serán pagadas con cargo al fideicomiso predial en cuanto sean imputadas el rubro Gestión Social (Compra de Predios): Ficha predial, Acuerdo de Factores Sociales, Avalúo Comercial, Actividades de Enajenación Voluntaria y Actividades de Expropiación Judicial.

Por su parte, la ANI señala en la contestación a los Hechos Nº 12 y 13, que “El rubro denominado “Gestión Social (Compra de Predios)” que atañe a las actividades que hace el concesionario con miras a la compra (avalúos, estudios, etc.) y que el concesionario quiere que se sume al monto previamente señalado de costo predial, no fue incluido por el contrato para ser considerado como Valor Estimado de la Gestión Predial”. Adicionalmente, en sus alegatos de conclusión, la ANI manifiesta que el rubro de Gestión Social (Compra de Predios) se refiere “(...) a recursos para el pago de las actividades de gestión propiamente dichas en relación con la compra de predios (estudios de predios: elaboración de fichas prediales, acuerdos de factores sociales, avalúos comerciales, actividades de enajenación voluntaria y actividades de expropiación judicial) (...)”.

De las afirmaciones de las partes en torno a lo que debe considerarse incluido dentro del rubro denominado Gestión Social (Compra de Predios), el Tribunal observa que existe identidad entre ellas, en cuanto a que se refiere a actividades de gestión cumplidas por el Concesionario con el propósito ulterior de adquirir los predios requeridos para efectos del desarrollo de la obra. No se refiere el rubro Gestión Social (Compra de Predios) al pago de compensaciones para mitigar el impacto económico sufrido por las personas que guardan relación de dependencia con los inmuebles —las cuales hace parte del rubro Costo Predial como se explicó atrás—, sino al pago de actividades de pura gestión —no indemnizatorias— que realiza el Concesionario en el marco de sus obligaciones y que están descritas en el numeral 3.6 del Otrosí de Predios, como por ejemplo, los costos de realización de la ficha predial, o el avalúo comercial; son actividades que hacen parte del procedimiento de Gestión Predial para efectos de cumplir el Contrato de Concesión.

En ese orden de ideas, se observa que las partes simplemente difieren, en lo atinente al rubro Gestión Social (Compra de Predios), en cuanto que la ANI manifiesta que el mismo no hace parte del VEGP. Al respecto, se considera que el rubro Gestión Social (Compra de Predios) sí hace parte del denominado Valor Estimado para la Gestión Predial, pues no sería otro el propósito de incluirlo en el Anexo 12, y computarlo para efectos de determinar el valor total del costo socio predial del proyecto.

En razón de lo anterior, para efectos de la resolución de las pretensiones que guarden relación con este asunto, se considerará que el rubro Gestión Social (Compra de Predios), cuyo valor el Tribunal señala que asciende a 2.397 millones de pesos de diciembre de 2008 según el Anexo 12 del Adicional Nº 1, debería ser destinado, en armonía con las afirmaciones de las partes y las consideraciones atrás contenidas, para el pago de las actividades de gestión social a cargo del Concesionario que se cumplen concurrentemente con la adquisición de predios, y que están previstas en el numeral 3.6 del Otrosí de Predios, y no para el pago de compensaciones socioeconómicas de contenido indemnizatorio, las cuales, como también fue atrás descrito, corresponden al rubro Costo Predial.

c. Gestión Social (Construcción)

Para el Concesionario, de acuerdo con lo mencionado en el Hecho Nº 11 de la demanda reformada, este rubro “no guarda relación con la compra de predios que adelanta el CONCESIONARIO. Estos recursos (...) fueron concebidos para el cumplimiento de todas las actividades sociales de construcción emanadas de la licencia ambiental del Proyecto, siendo éste el uso que se le ha dado a los mismos”.

Por su parte, para la ANI, este concepto, como fue mencionado en la respuesta al mismo Hecho Nº 11 en la contestación de la demanda, “sí guarda relación con la compra de predios. Su naturaleza está íntimamente ligada con el proceso de adquisición, pero tiene una destinación específica de programas asistenciales con ocasión de la construcción de la obra”. En los alegatos la ANI menciona que este corresponde a “recursos para el desarrollo de programas sociales posteriores en favor de la comunidad con ocasión de la construcción”.

Se observa que salvo por la relación que guardaría el rubro de Gestión Social (Construcción) con la compra de predios, las partes comparten que el mismo se refiere, en un sentido similar al denominado Gestión Social (Compra de Predios), al pago de actividades de gestión social que son concurrentes con la construcción de la obra objeto del Adicional Nº 1. Ello no es incompatible con lo que se ha mencionado anteriormente como entendimiento del Tribunal, en el sentido de que la Gestión Social, sería hecha con cargo al segundo rubro durante la etapa de compra de predios y al tercer rubro durante la etapa de construcción de los mismos. Así será considerado para efectos de resolver cualquier pretensión que guarde relación con este concepto, cuyo valor asciende a 7.648 millones de pesos de diciembre de 2008. Por otra parte, al estar este rubro relacionado con la construcción y no con la compra de predios —como su mismo nombre lo indica—, se comparte la afirmación efectuada por el Concesionario en este sentido; es decir, a su juicio, la Gestión Social (Construcción) no está destinada a cubrir erogaciones de contenido social durante la etapa de compra de predios, aun incluso cuando eventualmente, durante la etapa de construcción.

La inclusión de las expresiones “Compra de Predios” y “Construcción” dentro de paréntesis a continuación de los dos rubros de gestión social, no puede carecer de un sentido diferenciador entre ellos. Esta mención, sirve como referencia temporal de las diferentes actividades de gestión social que se deben adelantar durante la ejecución del proyecto. Mientras la Gestión Social (Compra de Predios) se refiere a aquella que se efectúa, como su nombre lo indica, durante la etapa de adquisición de predios, la Gestión Social (Construcción) se debe cumplir durante la etapa de construcción respectiva. Se considera que la lectura del Anexo 12 debe hacerse de manera articulada con el Anexo 10 del mismo Adicional Nº 1 en donde se establecen dos etapas claramente definidas, una la adquisición de predios y otra la construcción. Los conceptos de Gestión Social son idénticos en cuanto a las actividades que se refieren, pero se diferencian exclusivamente por la oportunidad de su realización. Este entendimiento, se confirma de la lectura de la Resolución 806 del 28 de noviembre de 2012 proferida por la ANI para declarar y reconocer una contingencia predial correspondiente al Contrato de Concesión, en cuyas consideraciones explícitamente menciona que el Concesionario “(...) debía aportar la suma de 25.650 millones de pesos de diciembre de 2008 para el costo predial de adquisición de predios y 2.397 millones de pesos para la gestión social dentro del proceso de adquisición de predios”. (Subraya fuera de texto).

A modo de conclusión, y en el marco de la definición de los conceptos que deben ser incluidos dentro de cada uno de los rubros contenidos en el VEGP, se trae a colación el texto del Hecho Nº 16 de la demanda de reconvención reformada por la ANI, en donde se menciona que “En ese contexto, el valor de los predios y la ficha social, únicamente está previsto con cargo a los recursos denominados “COSTO PREDIAL” en consideración a que los recursos por concepto de “GESTIÓN SOCIAL (COMPRA DE PREDIOS)” y de “GESTIÓN SOCIAL (CONSTRUCCIÓN)”, refieren en su orden a recursos para el pago de las actividades de gestión propiamente dichas en relación con la compra de predios (estudios de predios) —elaboración de fichas prediales, acuerdos de factores sociales, avalúos comerciales, actividades de enajenación voluntaria y actividades de expropiación judicial— (Prueba Nº 3) y, a recursos para el desarrollo de programas sociales posteriores en favor de la comunidad con ocasión de la construcción”. La respuesta del Concesionario al hecho en cuestión, contenida en la respectiva contestación fue “Es cierto”.

Así las cosas, se considera que los criterios anteriormente descritos son aquellos que deben regir la interpretación de cada uno de los componentes del VEGP.

ii. El agotamiento del VEGP y las consecuencias contractuales

En cuanto a que el VEGP corresponde a un valor fijo de recursos que podría eventualmente agotarse en el curso de la ejecución del proyecto, las partes acordaron las consecuencias y los procedimientos a seguir en caso de que las sumas contenidas en el Anexo 12 se agotaran. Al respecto, en primer lugar es pertinente hacer referencia al Anexo 13 del Adicional Nº 1, correspondiente a la matriz de riesgos, en donde se menciona, respecto del riesgo denominado “Costo Predial y de Mejoras”, que “Coviandes asume los costos prediales hasta copar el valor estimado previsto. De ahí en adelante los asume el INCO (...)”.

La anterior situación, fue también prevista en el texto del Adicional Nº 1, cuya cláusula sexta contiene, como una de las obligaciones a cargo de la entidad concedente, la de “Reconocerle a EL CONCESIONARIO los mayores costos que se generen en el desarrollo de la gestión predial, de superarse el cien por ciento (100%) del Valor Estimado para la Gestión Predial”. También se incluye la obligación de concedente de “efectuar las apropiaciones presupuestales para dar cumplimiento al cronograma de pagos con destino al fondo de contingencias de conformidad con lo establecido en la Ley 448 de 1998 para el manejo de las obligaciones contingentes a cargo del INCO”.

Las obligaciones mencionadas a cargo de la entidad concedente, deben ser interpretadas de manera armónica con la cláusula octava del Adicional Nº 1, en donde se dispuso lo siguiente:

“EL CONCESIONARIO para llevar a cabo la Gestión Predial prevista para el desarrollo de las obras del presente Adicional, aportará hasta el Valor Estimado de la Gestión Predial, según se detalla en el Anexo 12. EL CONCESIONARIO le notificará al INCO cuando haya gastado el ochenta por Ciento (80%) del Valor Estimado de la Gestión Predial. Así mismo EL CONCESIONARIO notificará al INCO cuando haya gastado el ciento por ciento (100%) del Valor Estimado de la Gestión Predial, para que se pueda acudir al Fondo de Contingencias contemplado en la Ley 448 de 1998. Si agotados los recursos disponibles en el fondo de contingencias, el INCO no tiene disponibilidad presupuestal, y se requieren mayores recursos, éstos serán aportados por el CONCESIONARIO y reconocidos por el INCO, a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales. Conocido por el INCO el mayor valor, sobre el Valor Estimado para la Gestión Predial, este instituto deberá adelantar todas las gestiones para apropiar estos recursos (incluida su financiación) en el presupuesto de la siguiente vigencia (...)”. 

De la lectura de los apartes contractuales transcritos, se observa que las partes previeron la posibilidad de que el VEGP fuera susceptible de agotamiento, y adicionalmente, las consecuencias que esta situación conllevaría. En primer lugar, es menester indicar que el acuerdo de las partes no deja duda sobre quién tendrá que asumir el exceso de recursos requerido para la Gestión Predial del proyecto: la entidad concedente con cargo a recursos del fondo de contingencias de la Ley 448 de 1998. Para efectos de que el concedente acudiera al mencionado fondo de contingencias, se estableció a cargo del Concesionario la obligación de dar aviso sobre el estado de ejecución del VEGP; así pues, como se lee en la cláusula octava del Adicional Nº 1, el Concesionario estaba obligado a notificar al concedente, en primer lugar, cuando se hubiera gastado el 80% del VEGP, y nuevamente, cuando se hubiera agotado la totalidad del mismo. Sin embargo, cabe mencionar que al Concesionario solo se le impusieron las obligaciones positivas del procedimiento de Gestión Predial, sin agregar a ellas ninguna otra restricción que pretendiere definir el rendimiento o cobertura en predios, por ejemplo, de los recursos asignados para los rubros mencionados (como un mínimo de predios para los que debía alcanzar el monto previsto de Costo Predial, por ejemplo). De suerte que el Concesionario, además de cumplir con sus obligaciones, incluidas aquellas que se desprendieren de las directrices generales dadas por el Comité de Gestión Predial, o del apoyo dado en casos excepcionales llevados al seno del mismo Comité, solo tendría que obrar de buena fe y gestionar la adquisición de predios con la pericia predicable de su condición de contratista del Estado y la autonomía dada por la delegación que le fue hecha en los términos del Contrato y de la Ley 105 de 1993.

Entonces, ante la eventualidad de que con ocasión del VEGP, posteriormente no hubiera recursos líquidos disponibles del fondo de contingencias, con miras a evitar la paralización del proyecto, las partes acordaron que sería el Concesionario quien financiaría esta obligación, y que los mayores recursos le serían reconocidos a éste por la entidad concedente a una tasa del 11,33% efectivo anual en términos reales.

En este punto se quiere resaltar que si bien en las cláusulas sexta y octava atrás referidas, y en el Anexo 13 del Adicional Nº 1 se hace referencia en todo momento al agotamiento del VEGP, el Tribunal considera que al estar el VEGP compuesto de tres rubros autónomos y destinados a aspectos (conceptos de aplicación de los recursos) y momentos (lo social en compra de predios o en construcción) diferentes, que fueron analizados en el subnumeral i) del presente capítulo, las consecuencias derivadas de su agotamiento deben ser analizadas y aplicadas, consecuentemente, respecto de los diferentes conceptos. Por ejemplo, si se agotaren los recursos correspondientes a Costo Predial (incluido en la ficha social), no podrían utilizarse para cubrirlos los recursos de Gestión Social (Compra de Predios), y en consecuencia, los avisos de notificación, la utilización de recursos del fondo de contingencias y la causación de intereses cuando ello aplicare, deberían ser verificados de manera autónoma para cada uno de los tres rubros, y no de manera consolidada como si los tres rubros se refirieran a los mismos conceptos, lo cual no corresponde al pacto contractual ni pueden entremezclarse.

Así las cosas, se observa que contractualmente se dispuso que a pesar de la delegación en materia de Gestión Predial que se acordó a favor del Concesionario, la entidad concedente retuvo la obligación de cubrir las sumas que resultaran necesarias para tal efecto en los eventos en que se agotaran los recursos presupuestados inicialmente.

d) La actuación de las partes 

1. El alegado incumplimiento de la ANI por las faltas en la supervisión. 

Se centra parte de la discusión objeto del presente trámite en la idoneidad de la supervisión y seguimiento cumplido por la ANI sobre la Gestión Predial relativa al Adicional Nº 1. Al respecto, y en particular, se ha puesto en tela de juicio la actuación de la ANI en tanto que, a juicio del demandante, aquélla incumplió en la contratación del Interventor que habría de controlar y vigilar sus obligaciones de Gestión Predial, e igualmente en la ejecución de una supervisión directa de la Gestión Predial y en la convocatoria y realización del Comité de Gestión Predial para canalizar a través de este órgano las instrucciones generales en materia predial y el acompañamiento y apoyo en casos especiales durante la etapa de adquisición predial.

Como soporte de sus pretensiones, el Concesionario resaltó en el hecho 23 de su demanda reformada, que contractualmente está previsto que la ANI y el Interventor contratado por ella, brinden apoyo a la Gestión Predial que está a cargo del Concesionario. Al respecto señala Coviandes que la actividad de supervisión, control y vigilancia que se debe llevar a cabo, ya sea por la ANI o por el Interventor, no está restringida a la revisión posterior del cumplimiento contractual por parte del Concesionario, sino que también debe incluir un acompañamiento concomitante con el proceso de adquisición de predios, es decir, antes de que se presenten situaciones jurídicas consolidadas.

Como fue concluido en capítulo anterior del presente Laudo, la entidad concedente estaba contractualmente obligada a contar con un Interventor para efectos de ejercer el control y vigilancia del Contrato de Concesión, sin perjuicio de la posibilidad de que la aludida entidad ejerciera tales actividades de manera concomitantemente puesto que la contratación de un Interventor no desplaza hacia éste la responsabilidad de la entidad en la dirección y manejo de la actividad contractual por mandado del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que consagra el principio de responsabilidad en la contratación estatal. Bajo la anterior premisa, a continuación se analizará si la labor desplegada por la entidad concedente para efectos de controlar y vigilar la ejecución del Contrato de Concesión, y en concreto de las obligaciones de Gestión Predial, permite concluir si se está frente a un incumplimiento de su parte, o si por el contrario, la actuación de la entidad se ajustó a las previsiones sobre ese particular.

Está probado en el expediente que el Consorcio lnterconcesiones, en su calidad de Interventor del Contrato de Concesión, solamente fue contratado en abril de 2012 y que el objeto del Contrato de lnterventoría respectivo incluye, entre otros asuntos, la lnterventoría integral en el aspecto socio-predial respecto del Contrato de Concesión “y demás documentos que lo modifiquen, adicionen o complementen” (14), entre ellos, el Adicional Nº 1 y el Otrosí de Predios. En ese orden de ideas, con miras a determinar la idoneidad de la labor de control y vigilancia sobre el Contrato de Concesión y su Adicional Nº 1 en materia de Gestión Predial, el Tribunal acometerá el estudio de dicha circunstancia, en primer lugar, respecto del periodo comprendido entre la suscripción del Adicional Nº 1 y la contratación del Interventor, y posteriormente, a partir de la suscripción del Contrato de lnterventoría y hasta el vencimiento de la etapa de adquisición de predios.

1.1. Sobre el primero de los periodos indicados, es decir, aquel comprendido entre la suscripción del Adicional Nº 1 (enero de 2010) y la contratación del Interventor (abril de 2012), el Concesionario señaló en sus alegatos de conclusión que “(...) la ANI de manera inexcusable pretermitió su obligación de control y vigilancia de toda la ejecución del CONTRATO, dentro de lo cual se encuentra por supuesto, lo relativo a la Gestión Predial, por más de dos (2) años. Durante dos (2) años y medio la ejecución total del contrato estuvo sin Interventoría, y la ANI tampoco desplegó una supervisión directa sobre el mismo. No hay duda de que este es un incumplimiento a las obligaciones legales de la entidad y sus funcionarios, y es un incumplimiento contractual que además, ha contribuido formidablemente para que actualmente exista la presente controversia.

16. En ausencia de Interventoría, la ANI ni siquiera se preocupó por adelantar una supervisión directa de la ejecución del CONTRATO. Por lo mismo, en materia predial no se presentó el más mínimo acompañamiento por parte de la ANI (...)”. 

Al respecto, la ANI, en la contestación a la demanda reformada, señaló lo siguiente: “Es cierto que el contrato de concesión tuvo un periodo en el que no contó con Interventoría, pero ello no significa como apresuradamente lo sostiene la sociedad convocante que ello haya implicado una ausencia en la vigilancia y el control que la agencia debe hacer a los contratos ni mucho menos que ello haya traído aparejado el incumplimiento contractual de tal actividad.

(...) En desarrollo de la Gestión Predial realizada por el concesionario, en cumplimiento de las facultades contractuales que así lo permiten (numeral 3.4 de la Cláusula Tercera del OTROSÍ), la ANI adelantó una verificación de la actividad incluso desde antes de que se produjera el contrato con la lnterventoría el 20 de abril de 2012, por conducto de las Gerencias Prediales (Técnica y Jurídica) y la Gerencia Socio-Ambiental (...)”. A continuación de los anteriores argumentos, la ANI refiere un listado de 53 comunicaciones que, a su juicio, demuestran el cumplimiento de su labor de control y vigilancia sobre la Gestión Predial que es objeto del presente estudio.

Se observa entonces, que no existe controversia sobre la falta de lnterventor en el periodo comprendido entre la suscripción del Adicional Nº 1 y abril de 2012. Es un hecho cierto, no controvertido. Ahora bien, en cuanto a que la ausencia de Interventor podría ser eventualmente suplida por una adecuada labor de control y vigilancia llevada a cabo por la entidad concedente directamente, se procederá a continuación a verificar las comunicaciones indicadas por la ANI como pruebas de su supuesta labor.

De las 53 comunicaciones referidas por la ANI en su contestación de la demanda inicial (Prueba 6A), 23 corresponden a escritos originados en el Concesionario, los cuales, por sí solos no demuestran que la ANI haya desplegado un acompañamiento concomitante durante la adquisición de predios que pueda ser considerado adecuado a la luz de sus obligaciones contractuales. Además que no son comunicaciones remitidas por la ANI, no se observa que las mismas den cuenta de sugerencias o recomendaciones de la ANI en torno a la Gestión Predial, ni mucho menos, de la realización del Comité de Gestión Predial contractualmente previsto.

En lo que respecta a las 30 comunicaciones restantes, se debe advertir que todas ellas sí corresponden a documentos originados por la ANI, algunos de los cuales fueron remitidos directamente o en copia al Concesionario. Ahora bien, no se observa que en las comunicaciones en cuestión se pruebe por parte de la ANI el cumplimiento de un seguimiento y acompañamiento adecuado a la labor de Gestión Predial. Por ejemplo, 10 de las comunicaciones remitidas por la ANI corresponden a cuentas de cobro por concepto del personal de apoyo al Grupo de Territorio INCO en el control y seguimiento de la Gestión Predial; 6 de las comunicaciones tienen por objeto dejar constancia de la devolución de las carpetas prediales para continuar con el trámite de adquisición; 3 de las comunicaciones tienen por objeto solicitar información a partir de hallazgos efectuados por la Contraloría General de la República; mediante 2 de las comunicaciones se solicitan documentos relativos a la contingencia predial; en 1 se da traslado de un derecho de petición; en 1 se solicita información sobre el fideicomiso predial; 1 de ellas corresponde a un memorando interno de la entidad concedente sobre los recursos para la compra de predios; en 1 el concedente solicita al Concesionario un informe de la Gestión Predial; en 1 informa sobre la oportunidad en la cual se hará la entrega de predios al Concesionario por parte de la ANI; en 1 la ANI se pronuncia sobre las cuentas de cobro por Gestión Predial del Otrosí Nº 53 al Contrato de Concesión; mediante 1 de ellas la ANI informa cómo se deben aplicar las compensaciones socioeconómicas a beneficiarios moradores o mejoratarios en predios en proceso de expropiación judicial; en 1 se hacen observaciones sobre un expediente predial y sobre el reporte de contingencias; y en 1 se hacen observaciones sobre dos expedientes prediales.

Si bien algunas de las comunicaciones se refieren a asuntos relativos a las actividades de Gestión Predial adelantadas por el Concesionario, no se considera que las mismas, por sí solas, tengan la entidad suficiente para constituir actos sistemáticos y consistentes de control y vigilancia de dicha actividad durante el periodo comprendido entre la suscripción del Adicional Nº 1 y hasta la contratación del Interventor que realmente constituyan un acompañamiento en la gestión y puedan hacer las veces de la interlocución que el contrato previó que se produciría a través del denominado Comité de Gestión Predial. Al no existir pruebas sobre la realización del Comité de Gestión Predial en las oportunidades contractuales exigidas, se considera que se omitió una instancia fundamental para la resolución de dudas, inquietudes o diferencias de interpretación sobre la manera en la cual debía cumplirse la obligación de Gestión Predial, que tenía la vocación de erigirse como un acompañamiento oportuno para que la entidad pudiera intervenir a tiempo en aspectos dudosos, entre ellos, algunos de los que ahora en sede arbitral pretende reclamar.

Así mismo, no puede perderse de vista que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, uno de los derechos y deberes de las entidades estatales para efectos de lograr sus fines, corresponde a la realización de “(...) revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías”. 

El Tribunal considera que la sola remisión de algunas comunicaciones sin que se haya cumplido periódicamente con una instancia contractualmente establecida —en el numeral 3.3 del Otrosí de Predios— para efectos de efectuar “(...) el seguimiento de la gestión con base en la revisión del plano predial y las sábanas de seguimiento (...)” y adelantar “(...) el estudio de casos excepcionales en los que el CONCESIONARIO requiera el apoyo del INCO (...)”, no solamente se constituye en un incumplimiento del Contrato de Concesión, su Adicional Nº 1 y el Otrosí de Predios, sino en una infracción de los deberes de las entidades estatales, pues dicha circunstancia impidió verificar que los servicios ejecutados por el Concesionario se cumplieran con las condiciones de calidad que la ANI consideraba que debían cumplirse.

Así las cosas, no se estima que la sola realización de reuniones, de las cuales no se acreditó su celebración con el propósito contractual previsto para el Comité de Gestión Predial, sea suficiente para suplir una instancia contractual cuya intención es precisamente el seguimiento, desde la etapa de adquisición de predios, a las actividades de Gestión Predial. La falta de adecuada supervisión directamente por parte de la entidad concedente desde la suscripción del Adicional Nº 1, aunado a la falta de contratación de un Interventor hasta abril de 2012 a pesar de la claridad del mandato contenido en la cláusula séptima del Contrato de Concesión, llevan al Tribunal a coincidir con la siguiente afirmación de la Contraloría General de la República reproducida por el Interventor en la comunicación IBV-439-13 del 20 de marzo de 2013 (CD segunda entrega Inspección en INTERCONCESIONES): “La ausencia de lnterventoría en la etapa de preconstrucción del Adicional Nº 1, evidencia falta de seguimiento a la Gestión Predial que trajo como consecuencia un sinnúmero de requerimientos por parte de la comunidad en la compra de predios que se está adelantando en este trayecto”.

En el mismo sentido, se considera que el hecho que respecto de 4 de los 8 sectores del proyecto regulado en el Adicional Nº 1 y su Anexo 10 (sectores 2A, 3, 3A y 4) el plazo de la etapa de “Costo Predial y Gestión Social (Compra de Predios)” haya expirado de manera previa a la suscripción del Contrato de lnterventoría, es otra prueba del inadecuado control y vigilancia que directamente debía ejercerse por parte de la ANI, pues ante la realidad contractual derivada de la existencia de plazos que determinarían la preclusión de una etapa contractual, la ANI debió haber implementado con mayor estrictez las medidas previstas para efectos de supervisar el cumplimiento por parte del Concesionario, por ejemplo, a través de la celebración oportuna del Comité de Gestión Predial.

Como soporte de las falencias en las funciones de control y vigilancia por parte de la ANI de manera previa a la contratación del Interventor, se trae a colación la declaración rendida en el curso del presente trámite por el señor Félix Alfonso Elías Guevara, Director del Interventor:

“DR. MANZANO: Usted mencionó hace un rato que conocía históricamente la documentación de este contrato, la pregunta es y voy a referirme al Adicional Nº 1: en ese histórico de documentos usted encontró algún informe de lnterventoría anterior y no me refiero a la de diseños? 

SR. ELÍAS: Informe predial? 

DR. MANZANO: Predial o cualquier cosa, informe que no sea de diseños porque la de diseños es otra distinta. 

SR. ELÍAS: Sí es algo completamente diferente, no señor. 

DR. MANZANO: No encontró nada? 

SR. ELÍAS: No señor. 

DR. MANZANO: Encontró algún informe directamente de la ANI de supervisión? 

SR. ELÍAS: La ANI al inicio de nuestro proyecto nos entregó un paquete de información impresa y digital. 

DR. MANZANO: Pero eso era un informe? 

SR. ELÍAS: No señor, un paquete de información no constituía un informe porque no estaba constituido como tal capítulos en fin, sino un gran paquete de información tanto impresa como digital que fue entregada en un disco duro” (15). 

1.2. En lo que respecta al segundo de los periodos de ejecución contractual que está siendo objeto de análisis en el presente capítulo, es decir, el comprendido a partir de la suscripción del Contrato de lnterventoría (abril de 2012) y hasta el vencimiento de la etapa de adquisición de predios, en primer lugar se quisiera resaltar que en abril de 2012 la etapa de “Costo Predial y Gestión Social (Compra de Predios)” —previa al inicio de la etapa de construcción (denominada Obras Civiles en el Anexo 10)— solamente permanecía vigente en 4 de los sectores del proyecto, con las siguientes fechas de culminación: Sector 1 el 31 de diciembre de 2012 y Sectores 1A, 2 y 4A el 30 de junio de 2012. Lo anterior se concluye del documento denominado “Carretera Bogotá-Villavicencio: Cronograma Detallado de las Etapas Establecidas para la Construcción de las obras contenidas dentro del alcance del Adicional Nº 1 al Contrato 444-94”(16) y en el Anexo 10 al Adicional Nº 1(17).

De entrada, de lo anterior es posible concluir que cualquier ejercicio relativo a ejercer la función de control y vigilancia sobre la Gestión Predial que estaba adelantando el Concesionario, debía ser cumplida, ya fuera por la entidad concedente directamente o por conducto de la lnterventoría, de manera previa al vencimiento de la respectiva etapa de adquisición de predios en cada uno de los sectores en cuestión. Sin embargo, no existen en el expediente pruebas de la adecuada actividad de control, en particular a través de la realización del ya muchas veces referido Comité de Gestión Predial con posterioridad a la contratación del Interventor y hasta el vencimiento de las respectivas etapas en las oportunidades atrás indicadas.

La celebración del comentado comité no está acreditada en el expediente a través de las respectivas actas que den cuenta de ello, y contrario a lo señalado por la ANI en su contestación a la demanda reformada(18), no se considera que mediante el memorando interno de la ANI con Nº 2015-603-014154-3 del 3 de diciembre de 2015, aportado como Prueba 9A junto con la contestación de la demanda inicial(19), se acredite la realización de los Comités de Gestión Predial de manera previa a la expiración de las etapas de adquisición de predios. Por el contrario, las únicas reuniones llevadas a cabo de manera previa al vencimiento de las referidas etapas (los días 6 y 7 de junio de 2012), que están relacionadas en la Prueba 9A comentada, si bien pueden guardar relación con las actividades de compras de predios, no pueden ser consideradas como la celebración del comité en cuestión, pues realmente corresponden a reuniones con la comunidad afectada. Lo anterior se confirma, por el hecho de que en la referida Prueba 9A sí figura un acta del allí denominado “Comité socio-predial ANI - lnterventoría”(20) con fecha 10 de enero de 2013, es decir, con posterioridad al vencimiento de las etapas de adquisición de predios. De ello también dan cuenta las declaraciones de los testigos Elsa Rosa Fuentes(21) y Yuri Alexandra Rivas(22) que hicieron expresa alusión a la inactividad de dicho comité. Sin perjuicio de que el documento recién referido tiene fecha de enero de 2013, de la revisión de su texto, se puede concluir que la reunión de la cual se deja allí constancia no pudo haber ocurrido en enero de 2013, pues su contenido hace expresa referencia a hechos que tuvieron lugar en septiembre de 2013 y en enero de 2014; en todo caso, bajo cualquier circunstancia, en comité en cuestión tuvo lugar con posterioridad al vencimiento de las etapas de adquisición de predios.

Aunado a lo anterior, no existen en el expediente pruebas sobre la emisión por parte del Interventor al Concesionario de observaciones sobre las actividades de Gestión Predial durante el periodo comprendido entre abril de 2012 y diciembre del mismo año, es decir, hasta antes del vencimiento de las etapas de adquisición de predios. De hecho, la comunicación del Interventor dentro del periodo indicado, aportada como Prueba 7A en la contestación de la demanda inicial(23), y con fecha 27 de diciembre de 2012, no está siquiera dirigida al Concesionario sino a la ANI. Al respecto, no se considera que una comunicación que no está dirigida al delegado de la Gestión Predial, y que fue emitida faltando solamente 4 días para que venciera la única de las etapas de adquisición de predios vigente para esa fecha (la respectiva al sector 1), pueda ser considerada como una prueba del adecuado ejercicio del control y vigilancia por parte de la ANI.

Así las cosas, con base en los hechos acreditados en el expediente, se considera que en el presente caso se presentó un incumplimiento de la ANI de sus obligaciones de control y vigilancia sobre la ejecución de las obligaciones de Gestión Predial a cargo del concesionario durante la etapa de adquisición de predios del Adicional Nº 1. Lo anterior es posible verificarlo, principalmente, de la falta de celebración de los Comités de Gestión Predial durante la adquisición de predios de manera que a través de ellos se pudiera hacer un seguimiento concomitante por parte de la ANI, y eventualmente dar directrices o lineamientos al Concesionario sobre la manera en la cual se debía cumplir con dicha tarea.

En ese orden de ideas, independientemente de que el personal de la lnterventoría que entró a laborar en abril de 2012 fuera insuficiente para efectos de adelantar el control y vigilancia del Adicional Nº 1 tal y como lo manifiesta el Concesionario en sus alegatos(24), lo cierto es que la ANI no cumplió con sus obligaciones, pues independiente del número de personas vinculadas con el Interventor, ello no obstaba para que se celebraran los Comités de Gestión Predial una vez el mismo había sido contratado. La oportunidad de la contratación del Interventor, antecedida de la falta de control y vigilancia idónea por parte de la ANI directamente durante el periodo en que el Interventor no había sido contratado son pruebas suficientes para demostrar el incumplimiento de la entidad concedente. Por lo anterior, no es de recibo del Tribunal, el argumento traído a colación por la ANI en cuanto a que la negligencia del Concesionario en la organización de la documentación predial tuvo un impacto en la ejecución de obligaciones subsecuentes por las partes del Contrato de Concesión(25), pues aun cuando hubiera existido una desorganización en la documentación por parte de la ANI, el ejercicio de las actividades de control y vigilancia concomitantemente con la Gestión Predial, sea a través de instrucciones directas o por conducto del Comité de Gestión Predial hubieran sido suficientes para dar orden a una situación en apariencia irregular, sin perjuicio de las eventuales acciones de responsabilidad en contra del Concesionario en caso de que dichas situaciones implicaran un incumplimiento contractual. Por lo dicho, prosperarán las pretensiones 1.1 y 1.2 de la demanda reformada presentada por el Concesionario relativas a la declaratoria del incumplimiento de la entidad de sus obligaciones contenidas en los numerales 3.3 y 3.4 del Otrosí de Predios, en lo referente a la convocatoria al Comité de Gestión Predial y el ejercicio debido del control y la vigilancia a la Gestión Predial adelantada por el Concesionario.

2. El concesionario y la idoneidad de la Gestión Predial cumplida. 

Como parte de sus argumentos de defensa en contra de la demanda principal interpuesta por el Concesionario y como soporte de las pretensiones de la demanda en reconvención, la ANI manifiesta que la actividad del Concesionario en materia de Gestión Predial fue deficiente a la luz de sus obligaciones contractuales. Al respecto, señala la ANI que se presentaron reiteradas fallas en la presentación de las carpetas prediales por parte del Concesionario, lo cual ocasionó un retardo en la revisión de los expedientes atribuible a éste, en cuanto a que su negligencia en la organización adecuada de las carpetas y en presentar el detalle de la destinación del dinero afectado para la Gestión Predial determinó su incumplimiento en su obligación de notificar el agotamiento de los referidos recursos; también indica la ANI, que el Concesionario interpretó indebidamente el Contrato de Concesión sobre la manera en la que debían ser utilizados los recursos para la Gestión Predial, lo cual impide que sean reconocidos los valores pretendidos; por otra parte, señala la ANI que las demoras en el pago que darían eventualmente lugar a la subsecuente causación de intereses, son exclusivamente imputables al Concesionario, en tanto que éste no mostró una actitud conciliadora en las mesas de trabajo que fueron convocadas por la ANI en julio de 2015 para efectos de resolver las diferencias existentes.

Sin perjuicio del análisis que se entrará a hacer a continuación sobre las actividades de Gestión Predial desempeñadas por el Concesionario, vale la pena señalar en consonancia con los argumentos hasta ahora expuestos en el presente Laudo, que se considera que la falta de realización del Comité de Gestión Predial, como órgano consultivo y de acompañamiento concomitante durante la etapa de adquisición de predios aunada del deficiente control y vigilancia por parte de la ANI en los términos atrás expuestos, se erigen como unas circunstancias irrefutables que impactaron de manera primigenia y eficiente la ejecución contractual, y que deberán ser necesariamente tenidas en cuenta para resolver la presente controversia.

En este punto es pertinente traer a colación nuevamente, que para efectos de la Gestión Predial del Adicional Nº 1 las partes acordaron un esquema de “delegación” —en los términos contractuales tomados del artículo 34 de la Ley 105 de 1993— por virtud del cual, el Concesionario estaría encargado de adelantar dicha actividad. Para tales efectos, el Concesionario asumió un catálogo de obligaciones en las cuales se dispuso la manera a través de la cual se debía ejecutar y acreditar el cumplimiento de la Gestión Predial, así como las correlativas actividades que a cargo del contratante también se impusieron para ese mismo fin. Entonces, se observa que si bien la Gestión Predial fue delegada contractualmente al Concesionario, la entidad concedente se reservó, además de la función de supervisión que es connatural a cualquier contrato estatal, el ejercicio de otras labores, especialmente de orientación de la gestión y acompañamiento de la misma con las finalidades de la contratación estatal que, articuladamente con el cumplimiento de las obligaciones por parte del Concesionario, derivarían en la finalización de la respectiva Gestión Predial con miras a adelantar la obra objeto de la concesión.

Bajo la figura de una Gestión Predial delegada al Concesionario pero evidentemente articulada con actividades que debía llevar a cabo la entidad concedente, se considera que cualquier análisis o juicio sobre la ejecución de sus obligaciones a cargo del Concesionario no puede omitir un juicio también sobre las acciones de la entidad estatal, así como la eventual relevancia de ellas en las actividades de aquél —el Concesionario— y en el panorama general de la Gestión Predial.

La Gestión Predial delegada al Concesionario implicaba, como es posible desprender de la lectura de las obligaciones a su cargo previstas en la cláusula segunda del Otrosí de Predios, el levantamiento y la recopilación de gran cantidad de información que debía ser considerada para efectos de adquirir los predios requeridos para desarrollar el proyecto. Si bien no se dispuso una obligación explícita de remitir inmediatamente a la entidad concedente la información compendiada por el Concesionario, contractualmente se dispusieron distintas instancias en las cuales el Concesionario sí debía compartir con la ANI dicha información para efectos de que ésta cumpliera con su labor de control y vigilancia. En particular, se dispuso la obligación de enviar informes mensuales al concedente sobre el estado de los predios (numeral 2.10), la de presentar información de manera previa a la realización de los comités en los cuales se haría control y seguimiento a las actividades cumplidas (numeral 2.12) y se estableció el deber de proveer información específica sobre los predios en los cuales hubiera culminado la etapa de enajenación (numeral 2.6).

Arguye la ANI que la actividad del Concesionario en materia de Gestión Predial, y en concreto, en lo que atañe al procesamiento de información sobre la materia, fue deficiente. Por una parte, señala la ANI que el represamiento en la revisión de expedientes prediales no es atribuible a la entidad concedente o la lnterventoría, sino a actuaciones del mismo Concesionario(26). Al respecto, señala la ANI que el Concesionario cometió reiteradas fallas en la adecuación de las carpetas prediales que demostraban negligencia en la organización documental y que dicha circunstancia determinó, por una parte, demoras en la revisión que habrían causado los intereses que se reclaman por parte del Concesionario, así como el empleo de “recursos en una serie de predios sobre los que no debía realizar Gestión Predial, bien porque el proyecto no los requería, bien porque ni siquiera merecían saneamiento, o bien porque pagó valores sobreestimados (...)” (27). De igual manera, considera la ANI como parte de sus excepciones formuladas(28) que por virtud del esquema de delegación, el Concesionario “debe adelantar sus gestiones incluso sin el seguimiento permanente” de la ANI o de la lnterventoría, y que “el acompañamiento que [El Concesionario] echa de menos, no podía ser diferente al apoyo que recibió de la ANI y la lnterventoría”.

Como consecuencia de las supuestas fallas en la presentación de las carpetas prediales, y como soporte del alegado adecuado acompañamiento y apoyo al Concesionario, la ANI resalta que el 28 de agosto de 2013 remitió al Concesionario la comunicación con radicado 2013-604-013664-1 en la cual se da “(...) claridad y precisión sobre las instrucciones para el envío de expedientes para ser recibidos a conformidad en la Agencia Nacional de lnfraestructura” (29). En dicha comunicación, la ANI da al Concesionario lineamientos en materia de ordenación documental, depuración, foliación, perforación de documentos, impresión, colores de las carpetas, tipo de ganchos legajadores aplicables, tipo de cajas en que deben depositarse las carpetas, entre otros aspectos eminentemente formales y de presentación. Así mismo, la ANI invoca que “la firma INTERCONCESIONES estableció toda suerte de irregularidades y errores en las carpetas prediales que generaron multiplicidad de comunicaciones al contratista para que éste procediera a corregirlos. Prueba de ello son las siguientes comunicaciones de la lnterventoría: IBV-1410-14; IBV-1405-14; IBV-1328-14; IBV-1132-14; IBV-751-13; IBV-974-14; IBV-1410-14; IBV-1016-14; IBV-1060-14; IBV-1057-14” (30).

El Tribunal no considera fundados los planteamientos hechos por la entidad concedente. En primer lugar, como fue previamente expuesto en el presente Laudo, no es cierto que la modalidad de delegación de la Gestión Predial legitimara una falta de acompañamiento al Concesionario por parte del Concedente en el cumplimiento de las obligaciones prediales de aquél. En segundo lugar, se considera, en un sentido opuesto al sugerido por la ANI, que el tipo de acompañamiento ofrecido por la entidad concedente sí pudo y debió ser diferente del efectivamente ocurrido.

Así mismo, en el marco de los deberes de las entidades estatales previstos en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, no se considera que las comunicaciones invocadas por la ANI como pruebas de sus observaciones —y las del Interventor— a la gestión documental del Concesionario sean adecuadas para demostrar una labor de seguimiento permanente y oportuno. Las pruebas invocadas por la ANI dan cuenta, por el contrario, de una labor tardía por parte de la entidad concedente, pues ninguna de ellas fue proferida dentro del plazo previsto para la etapa de compra de predios, es decir, de manera concomitante con la actividad que estaba desplegando el Concesionario, con la connotación obvia de que al referirse especialmente a asuntos que no comportaban verdaderos incumplimientos —para los cuales la entidad podría ejercer acciones legales y administrativas en cualquier momento— sino de observaciones ex post que hicieron relación con eventuales mejores prácticas o gestiones adicionales de posible mayor diligencia en la adquisición predial, resultan completamente inocuas al ser formuladas sobre hechos cumplidos, tardíamente, por fuera del escenario del Comité Predial diseñado contractualmente para cumplir una labor concomitante con la gestión.

En efecto, se considera que cualquier observación que la entidad concedente tuviese sobre la manera en la cual se estaba organizando y presentando el contenido de los expedientes prediales, hubiera podido ser discutida y definida en el seno del tantas veces referido Comité de Gestión Predial, cuyo propósito era precisamente hacer “control y seguimiento de la Gestión Predial” (31).

En ese orden de ideas, no se comparten las afirmaciones de la ANI en torno a que cualquier demora en la revisión de expedientes prediales y, en particular, en los efectos patrimoniales que dicha demora haya podido causar, verbigracia intereses en los pagos, sean atribuibles de manera exclusiva al Concesionario. Por el contrario, con base en las pruebas existentes, se considera que las actuaciones de la entidad concedente fueron determinantes para efectos de impactar la ejecución de las obligaciones de Gestión Predial a cargo del Concesionario y que la tardía intervención de la lnterventoría se extendió —más allá de la verificación del cumplimiento de las obligaciones— de manera extemporánea a aspectos de la cotidiana gestión que ya se había ejecutado y, por ende, resultaba materialmente impracticable seguir algunas de sus recomendaciones o inútil el seguramente bien intencionado consejo dado por el Interventor respecto a prácticas de mayor diligencia en la Gestión Predial, toda vez que se refería a predios ya adquiridos y puestos al servicio de la vía. Se estima que si los Comités de Gestión Predial se hubieran llevado a cabo en la periodicidad prevista, o si la entidad concedente hubiera ejercido un control y vigilancia concienzudo desde el inicio de la etapa de compra de predios, se hubieran podido mitigar muchas de las situaciones que dieron origen a esta controversia.

En lo que atañe a los predios adquiridos con cargo a recursos del Valor Estimado de Gestión Predial, no se observa que los recursos en cuestión hayan sido utilizados para efectos de adquirir o gestionar predios que no hayan sido radicados en cabeza de la ANI. Al respecto se considera, en un sentido similar al señalado respecto de la organización documental, que cualquier lineamiento o directriz que la entidad concedente hubiera pretendido impartir sobre la materia, podría haberse cumplido en el estadio del Comité de Gestión Predial que se echa de menos en la ejecución del Contrato de Concesión de manera concomitante con el transcurrir del plazo previsto de la etapa de compra de predios.

Al respecto, se trae a colación el siguiente argumento esgrimido por el Concesionario en sus alegatos de conclusión: “53. Ahora, es preciso indicar que aun cuando en gracia de discusión se hubiesen presentado observaciones fundadas, deben tenerse en cuenta al menos dos (2) cosas: (i) que dichas observaciones debieron realizarse durante la gestión de los predios, lo que hubiese permitido su atención oportuna, y (ii) que el hecho de que se acumularan las observaciones, después de meses de revisión por parte de la Interventoría, implica para su atención o discusión, un impacto en el tiempo mucho más grande a que si la revisión se hubiese hecho a medida que se fueran presentando las situaciones. Es que no es lo mismo atender de una sola vez 20, 30 o 40 observaciones acumuladas, que una o dos que se fueran presentando mes a mes.

54. La acumulación de trabajo y lo que eso implicó en tiempo tanto para la Interventoría, como para COVIANDES en la atención de observaciones, es única y exclusivamente imputable a la ANI. Esto, insisto, abstracción hecha de que las observaciones eran infundadas” (32).

El Tribunal considera acertados los argumentos del Concesionario. No se compadece con el adecuado cumplimiento de los deberes de una entidad estatal el hecho que las observaciones y sugerencias en la ejecución de un contrato estatal como parte de su función de control y vigilancia sean realizados de manera inoportuna o extemporánea, u omitiendo el cumplimiento de instancias contractualmente definidas para precisamente hacer control y seguimiento en tiempo real o concomitantemente con la gestión, pues hacerlo de manera posterior, no aporta nada a la gestión, es decir, resulta inocuo.

En ese orden de ideas, se considera que, sin perjuicio de cualquier cuestionamiento que la ANI hubiera podido tener sobre la labor del Concesionario, esta debió cumplirse en las instancias y las oportunidades contractualmente previstas. No puede pretender la ANI que se declare la existencia de fallas en la Gestión Predial del proyecto habiendo dejado de cumplir la ANI su parte en la forma y el tiempo debidos, máxime cuando una buena parte de las situaciones que se predican como fallas, corresponden a posibles deberes que hubieran surgido para el Concesionario de la actividad que habría desplegado oportunamente el Comité de Gestión Predial como mecanismo contractual integrador de las obligaciones del aludido Concesionario en relación con los predios, Comité que no operó por circunstancias que no aparecen en el acervo probatorio como atribuibles al Contratista. Esto no es compaginable con las obligaciones expresamente previstas para las entidades estatales, ni con su deber de buena fe que debía imperar en la ejecución contractual.

Lo anterior no quiere necesariamente decir, como fue expuesto previamente en el presente Laudo, que la ANI o el Interventor no tuvieran la posibilidad de validar en cualquier tiempo, incluso retrospectivamente, las actuaciones del Concesionario en cuanto al cumplimiento de obligaciones objetivas y claramente especificadas en el catálogo contractual. Sin embargo, cuando se hace referencia a obligaciones que surgen de la integración derivada de recomendaciones, lineamientos o directrices dadas por la entidad contratante o un tercero en su representación —el Interventor—, o del órgano contractual previsto pero inoperante por circunstancias no atribuibles al contratista —Comité de Gestión Predial—, se considera que la validación de la lnterventoría y la entidad y sus recomendaciones debería haberse dado de manera coetánea con la Gestión Predial a través de, por ejemplo, el funcionamiento del Comité de Gestión Predial, por lo que ahora resultan inocuas e imposibles por versar sobre hechos ya cumplidos.

Se considera que la ANI y el Interventor sólo podían revisar, controlar y verificar el cumplimiento de obligaciones existentes al momento de ejecutarse la prestación debida por el Concesionario, de suerte que si en ese momento —el de la ejecución durante la etapa de compra de predios— el Comité de Gestión Predial no había dado indicaciones o recomendaciones para un mejor proveer de la Gestión Predial, no es en el momento subsecuente de la verificación del respectivo cumplimiento de las obligaciones, el pertinente para crear nuevos deberes, o traer a colación buenos consejos, ni mucho menos para hacerlos exigibles, pues ni son oportunos ni es la lnterventoría la llamada a promoverlos en retrospectiva, cuando la actividad ya se cumplió conforme el mismo cronograma contractual.

En lo que respecta al contenido de las observaciones efectuadas por la lnterventoría con posterioridad a la adquisición de los predios, el Tribunal se refiere a las siguientes declaraciones rendidas en el curso del proceso:

— Liliana Castellanos, miembro del Interventor: “Cuando entra esta Interventoría y atendiendo la solicitud de la Agencia y revisar todo el proceso de Gestión Predial llevada a cabo por el concesionario hasta el momento que cuando ingreso la Interventoría se tenía la información que llevaba un 90% de adelantada la Gestión Predial pues se refirió única y exclusivamente a revisión de los expedientes físicos por qué, porque ya los inmuebles estaban demolidos ya difícilmente podíamos ejercer una labor en campo más allá de la revisión documental o entraron observaciones, observaciones que iban desde muy simple forma y otras de fondo habían observaciones de servidumbre que no estaban canceladas en los predios, sobre registros fotográficos que implementaban para los avalúos cosas y cantidades que estaban en avalúos y que no coincidían con cantidades que estaban en fichas prediales y hay uno que de los puntos más importantes y es el tema de certificados ... voy a permitir no sé si pueda dibujar en alguna parte me queda más fácil para poder” (33).

— Yuri Alexandra Rivas, quien perteneciera al grupo predial de Coviandes: “Esas mesas de trabajo más que ser unas mesas de trabajo empezaron a ser sitios de discusión y de discusiones que no llevaban a ningún lado, entonces pues si usted llega y encuentra, no sé, a esta fecha más de 200 o 300 carpetas prácticamente listas para entregar a la Agencia Nacional de Infraestructura y si usted no se va a poner a mirar lo de fondo sino lo de forma pues hay muchísimas discusiones, hay muchas discrepancias y cosas que eso lo digo a nivel personal como Alexandra Rivas.

Cosas que para mí y habiendo tenido también experiencia en Interventoría considero que ya daban lugar a lo que ellos estaban, entonces en esas mesas de trabajo en ciertos momentos no se tornaron en mesas de trabajo para destrabar las cosas sino para trabarlas más, adicionalmente no sé cuál era el interés de una Interventoría en llegar meses después e incluso años después a comenzar a trabajar entonces en vez de tener una actitud proactiva de solucionar problemas, y esto lo digo también con la experiencia de Interventor porque en mi experiencia también he sido Interventor, entonces ellos en vez de llegar con esa actitud llegaron fue con la actitud de que esto era verde y lo tiene en rojo. 

Y nos escribían unas cartas pero muy grandes, o sea cuando digo muy grandes es que habían cartas de doce páginas, en el avaluó en la página tal no tiene el color, no cosas no de fondo sino de forma, no estoy diciendo que no hubiesen cosas de fondo, podían haber cosas que incluso en esas mismas mesas se hubieran podido subsanar y hubiésemos podido agilizar muchos procesos, pero no fue así, en otras ocasiones se llamaba a la ANI y también se enredaban los temas, también las cosas ya no comenzaron a ser de fondo sino de forma y se volvió más un tema de papeles y de que yo pienso y de qué piensas y creo que ahí se desvirtuaron los objetivos planos que tenían las mesas de trabajo (...)”(34).

En conclusión, en lo que respecta con la idoneidad de la Gestión Predial adelantada por el Concesionario, se observa que la predica de la ANI respecto del supuesto incumplimiento se refiere eminentemente a fallas derivadas de objeciones del Interventor que realmente hacen relación a aspectos que podrían haber sido regulados oportunamente como directrices generales a través del Comité de Gestión Predial, lo cual, como ha quedado demostrado, no se dio, no por causas atribuibles al Concesionario, sino con ocasión del incumplimiento de la ANI en los términos en que se ha expuesto en el presente Laudo.

3. La provisión de información sobre la Gestión Predial por parte del Interventor a laentidad y la pertinencia de las observaciones de la entidad y el Interventor. 

Como ya ha sido mencionado en este Laudo, se considera que en el presente caso se presentó un incumplimiento de la ANI de sus obligaciones de control y vigilancia sobre la ejecución de las obligaciones de Gestión Predial a cargo del Concesionario durante la etapa de adquisición de predios del Adicional Nº 1. Lo anterior se predica, no solo de la ausencia de convocatoria y realización de los Comités de Gestión Predial durante la adquisición de predios, de manera que a través de ellos se pudiera hacer un seguimiento concomitante por parte de la ANI, sino también de la carencia de directrices o lineamientos al Concesionario sobre la manera en la cual se debía cumplir con dicha tarea. La inoportunidad de la contratación del Interventor, precedida de un precario ejercicio del control y vigilancia respecto de la Gestión Predial por parte de la ANI de manera directa durante el periodo en que el Interventor no había sido contratado, son circunstancias que constituyen incumplimiento de la entidad concedente.

Se reitera, que la anterior situación no implica que la ANI o el Interventor no tuvieran la posibilidad de validar en cualquier tiempo, incluso retrospectivamente, las actuaciones del Concesionario en cuanto al cumplimiento de obligaciones objetivas y claramente especificadas en el catálogo contractual. Estas obligaciones claramente establecidas para el Concesionario en el Contrato y, particularmente en el Adicional Nº 1, podían ser objeto de verificación por parte de la entidad en cualquier momento de la ejecución contractual y mientras legalmente caben para la entidad las acciones administrativas y jurisdiccionales que se desprenden del incumplimiento de las mismas. Ocurre sin embargo, que aquellas otras obligaciones que completarían o se integrarían a la actividad de Gestión Predial, a partir de las directrices impartidas por la entidad o a través del Comité de Gestión Predial, no pudieron ser preexistentes a la realización de tal Gestión Predial, como consecuencia de la precariedad de la actividad de supervisión directa de la entidad, de la ausencia de Interventoría y, por la inactividad de la instancia contractual —el Comité de Gestión Predial— prevista para hacer surgir tales recomendaciones o acciones del Concesionario en materia predial e integrarlas a su catálogo de obligaciones. Éste no podía estar obligado a lo que no le fue impartido por los canales contractuales previstos y en las oportunidades correspondientes, esto es, al momento de ejecutar la gestión de predios. Los lineamientos o directrices, la validación de la lnterventoría y la entidad y sus recomendaciones deberían haberse dado de manera coetánea con la Gestión Predial a través de, por ejemplo, del funcionamiento del Comité de Gestión Predial, por lo que una vez vencida la oportunidad para hacerlas de manera concurrente —esto es, la etapa de adquisición de predios— resultan inocuas e imposibles, por versar sobre hechos ya cumplidos.

Con ocasión del oficio enviado por parte del Tribunal, el 10 de abril de 20(sic), el Consorcio lnterconcesiones remitió un conjunto de comunicaciones proferidas por éste entre el 14 de agosto de 2012 y el 7 de marzo de 2017 que atañen a su labor como Interventor del Contrato de Concesión(35). De la revisión de los documentos aportados por el Interventor, se observa que solamente 14 de ellos se originaron entre el 14 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, periodo durante el cual, solamente permanecía vigente la etapa de compra de predio en uno de los sectores del proyecto(36). Dicho de otra manera, para la fecha en que el Interventor se pronunció por primera vez (14 de agosto de 2012), ya había expirado la etapa de compra de predios en todos los sectores del Adicional Nº 1, salvo en uno de ellos (el sector 1).

Ahora bien, con respecto al contenido de las 14 comunicaciones emitidas antes del 31 de diciembre de 2012, se observa que 8 de ellas fueron remitidas a la ANI sin copia al Concesionario, lo cual de entrada descarta que alguna de ellas corresponda a lineamientos o directrices que el Interventor suministre al Concesionario con respecto a la manera en la cual se debe cumplir la Gestión Predial. En lo que respecta a las 6 comunicaciones restantes, se observa que si bien ellas sí fueron remitidas por parte del Interventor al Concesionario, su contenido está exclusivamente referido a tratar asuntos documentales, es decir, a solicitar la remisión de documentos que la lnterventoría consideraba pertinentes para adelantar su labor, o para resaltar aparentes inconsistencias en los documentos recibidos que ameritarían la remisión de mayores soportes por parte del Concesionario. A partir de lo anterior, se considera que la falta de lineamientos o directrices en materia de Gestión Predial antes del 31 de diciembre de 2012 da cuenta de una ausencia de control y vigilancia concurrente con la compra de predios adelantada por el Concesionario, lo cual, como se ha dicho de manera reiterada a lo largo del Laudo, se constituye como un incumplimiento de la entidad concedente.

La ANI y el Interventor solamente podían revisar, controlar y verificar el cumplimiento de obligaciones existentes al momento de ejecutarse la prestación debida por el Concesionario, de suerte que si en ese momento —el de la ejecución durante la etapa de compra de predios— el Comité de Gestión Predial no había dado indicaciones o recomendaciones para un mejor proveer de la Gestión Predial, no es en el momento subsecuente de la verificación del respectivo cumplimiento de las obligaciones, el pertinente para echar de menos la ejecución de unos deberes no impuestos a través de las instancias contractuales previstas ni en las oportunidades correspondientes, o traer a colación buenos consejos, ni mucho menos para hacerlos exigibles, pues ni son oportunos ni es la lnterventoría la llamada a promoverlos en retrospectiva, cuando la actividad ya se cumplió conforme el mismo cronograma contractual.

En el presente caso y de los documentos exhibidos por el mismo Consorcio lnterconcesiones, se encuentra que el control y vigilancia de la Gestión Predial por parte de la ANI y el Interventor se cumplió primordialmente con posterioridad al 31 de diciembre de 2012, de lo cual dan cuenta una gran cantidad de comunicaciones que fueron proferidas con destino al Concesionario.

En cuanto a que la Gestión Predial a cargo del Concesionario para efectos del Adicional Nº 1, contractualmente estaba prevista para cumplirse entre 2010 y 2012, y está demostrado que la actividad ejecutada por el Concesionario no tuvo un adecuado control y vigilancia concomitante por parte de la ANI o un Interventor delegado por ésta, por lo que dicha situación tuvo incidencia en el proceso de compra de predios, en cuanto a que el Concesionario debió adquirirlos sin la existencia de lineamientos o directrices de parte de la entidad contratante, y por consiguiente, sujeto exclusivamente a su criterio como contratista y al catálogo de obligaciones previstas en el contrato, sin más.

En ese orden de ideas, y sin perjuicio del análisis particular que se hará más adelante en el Laudo con respecto a la pertinencia de la actividad realizada con respecto a los diferentes bloques de predios que las partes han identificado en sus diferentes actuaciones procesales, se puede anticipar que en varios de los referidos bloques, las inquietudes y lineamientos que se formularon por la lnterventoría y la entidad al proceso de adquisición por parte del Concesionario, hubieran podido ser escuchadas, analizadas y resueltas en el seno del tantas veces mencionado Comité de Gestión Predial cuya celebración se echa de menos en vigencia de la etapa de adquisición de predios, pero en cambio, hechas las mismas ex post, una vez ya cumplida la Gestión Predial, resultan inocuas.

Los siguientes bloques de predios se refieren a asuntos susceptibles de haber sido revisados durante la etapa de compra por parte del Comité de Gestión Predial, o incluso directamente por parte de la ANI, sin que se haya acreditado en el expediente que se hayan dado directrices o lineamientos oportunos y acordes con los procedimientos contractuales:

a) Predios disponibles oportunamente para el proyecto, registrados a nombre de la ANI, con aprobación de la lnterventoría, y con expedientes recibidos por la ANI: Estos predios están identificados en el numeral 4.1.1 de la demanda principal reformada.

b) Predios disponibles oportunamente para el proyecto, registrados a nombre de la ANI, sin discusión sobre los costos, pero cuyos expedientes no fueron recibidos por la ANI por ser predios con servidumbres: Estos predios están identificados en el numeral 4.1.2 de la demanda principal reformada.

c) Predios disponibles oportunamente para el proyecto, registrados a nombre de la ANI, y respecto de los cuales se hicieron observaciones por parte de aquella y existe controversia sobre las condiciones de compra:

i. Predios en zonas de depósito de material sobrante conocidos como CÁQUEZA 1 y CÁQUEZA 2: Estos predios están identificados en el numeral 4.1.3.1 de la demanda principal reformada.

ii. Predios urbano rural: Estos predios están identificados en el numeral 4.1.3.2.1 de la demanda principal reformada.

iii. Predio con diferencia de áreas: Este predio está identificado en el numeral 4.1.3.2.2 de la demanda principal reformada.

iv. Predios con observaciones fundamentadas en apreciaciones de registros fotográficos: Estos predios están identificados en el numeral 4.1.3.2.3 de la demanda principal reformada.

v. Predio sobre el cual existe controversia sobre la modificación de la licencia ambiental: Este predio está identificado en el numeral 4.1.3.4 de la demanda principal reformada.

vi. Predio sobre el cual existe controversia sobre su no desarrollabilidad por supuesta ausencia de funcionalidad: Este predio está identificado en el numeral 4.1.3.5 de la demanda principal reformada.

vii. Predios sobre los cuales existe controversia en cuanto a la supuesta inconsistencia en el certificado de no desarrollabilidad: Estos predios están identificados en el numeral 4.1.3.6 de la demanda principal reformada.

En lo que respecta con la idoneidad de la Gestión Predial adelantada por el Concesionario sobre los bloques de predios recién identificados, observa el Tribunal que los cuestionamientos de la ANI sobre ellos hacen relación a aspectos que no implican un incumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato y solo tienen relación con un mejor proveer que en retrospectiva considera plausible la Interventoría.

Con base en lo anterior, y a pesar de la existencia de múltiples comunicaciones con destino al Concesionario proferidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2012 en las cuales se le presentan observaciones sobre la labor de Gestión Predial desarrollada por éste, no se considera que dichos escritos sean pertinentes, pues por el contrario, bajo las pautas que se han expuesto en el presente documento, las mismas son extemporáneas, no implican que la actividad predial se haya cumplido por el Cocesionario en violación de ninguna de las obligaciones que le eran exigibles al ejecutar dicha actividad, y en cambio, dan cuenta de una falencia en la labor de control y vigilancia por parte de la ANI.

4. La existencia de los mayores costos y el pago de los intereses. 

Como se analizó ya, el Adicional Nº 1 estableció, el concepto de Valor Estimado para la Gestión Predial (VEGP), el cual está integrado por tres rubros autónomos y destinados a aspectos y momentos diferentes, con lo que se demuestra que la voluntad contractual de las partes es que las consecuencias derivadas de, por ejemplo, su agotamiento, deberán ser aplicadas independientemente.

El Concesionario, por medio de la demanda reformada que dio origen al presente trámite, solicitó al Tribunal que se despacharan múltiples pretensiones declarativas que guardan relación con el VEGP y, en particular, con dos de los rubros que lo integran como lo son el Costo Predial y la Gestión Social (Compra de Predios).

Así las cosas, hay pretensiones relativas a que se declare el valor de cada uno de los rubros en comento (pretensiones 1.3 y 1.4 de la demanda reformada); se solicita que se declare que la ANI no proveyó los recursos requeridos para el desarrollo de la Gestión Predial una vez agotados los referidos rubros (pretensiones 1.5 y 1.6 de la demanda reformada); que una vez agotados los respectivos rubros el Concesionario financió a la ANI los mayores costos generados en desarrollo de la Gestión Predial (pretensiones 1.7 y 1.8 de la demanda reformada); que la ANI incumplió sus obligaciones en cuanto al pago al Concesionario de sus derechos económicos por concepto de la Gestión Predial (pretensiones 1.9 y 1.10 de la demanda reformada); que se declare el valor de los costos incurridos por el Concesionario respecto de 643 predios por concepto de Costo Predial y de Gestión Social (Compra de Predios (pretensión 1.11 de la demanda reformada); que se declare que la ANI está obligada a pagar al Concesionario las sumas en que éste ha incurrido por concepto de Costo Predial menos la suma referida a este rubro en el Anexo 12 del Adicional Nº 1 y las sumas reconocidas mediante las resoluciones 376 y 806 de 2012 y 689 y 1848 de 2015 (pretensión 1.12 de la demanda reformada); que se declare que la ANI está obligada a pagar al Concesionario las sumas en que éste ha incurrido por concepto de Gestión Social (Compra de Predios) menos la suma referida a este rubro en el Anexo 12 del Adicional Nº 1 (pretensión 1.13 de la demanda reformada); y que se declare que la ANI está obligada a pagar al Concesionario intereses sobre los mayores valores generados en desarrollo de la Gestión Predial a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales desde el momento de la correspondiente erogación o la ejecución de la actividad realizada, según sea el caso, hasta el momento de su pago (pretensión 1.14 de la demanda reformada). Las anteriores pretensiones declarativas, tienen efecto sobre las pretensiones de condena contenidas en los numerales 2.1. a 2.3 del capítulo de pretensiones de la demanda reformada, en las cuales el Concesionario solicita que se condene a la ANI al pago de los mayores costos generados en materia de Costo Predial y de Gestión Social (Compra de Predios) junto con los intereses respectivos.

Para efectos de contar con los elementos de juicio necesarios para absolver las cuestiones planteadas por las partes, en este punto se debe hacer nuevamente referencia a la cláusula octava del Adicional Nº 1, cuyo texto es el siguiente:

“EL CONCESIONARIO para llevar a cabo la Gestión Predial prevista para el desarrollo de las obras del presente Adicional, aportará hasta el Valor Estimado de la Gestión Predial, según se detalla en el Anexo 12. EL CONCESIONARIO le notificará al INCO cuando haya gastado el ochenta por ciento (80%) del Valor Estimado de la Gestión Predial. Así mismo EL CONCESIONARIO notificará al INCO cuando haya gastado el ciento por ciento (100%) del Valor Estimado de la Gestión Predial, para que se pueda acudir al Fondo de Contingencias contemplado en la Ley 448 de 1998. Si agotados los recursos disponibles en el fondo de contingencias, el INCO no tiene disponibilidad presupuestal, y se requieren mayores recursos, éstos serán aportados por el CONCESIONARIO y reconocidos por el INCO, a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales. Conocido por el INCO el mayor valor, sobre el Valor Estimado para la Gestión Predial, este instituto deberá adelantar todas las gestiones para apropiar estos recursos (incluida su financiación) en el presupuesto de la siguiente vigencia (...)” (subrayado fuera de texto).

Se encuentra probado entonces que las partes del Contrato de Concesión previeron la posibilidad de que los diferentes rubros que están comprendidos en el VEGP se agotaran íntegramente, y que, en dicha situación, las mismas tendrían que ejecutar actividades tendientes a evitar la paralización del proyecto por una eventual falta de recursos.

Por una parte, se impusieron al Concesionario las obligaciones de notificar a la ANI cuando se hubiera gastado el 80% y el 100% del VEGP. De la cláusula octava, es posible concluir que la segunda de las notificaciones, es decir, la relativa al agotamiento del 100% activa la posibilidad de que se reconozcan al Concesionario, para efectos de cubrir los costos de la Gestión Predial cumplida, recursos del Fondo de Contingencias previsto en la Ley 448 de 1998. Ahora bien, no estima el Tribunal que solamente hasta el momento del agotamiento del 100% de los recursos surge la obligación de la ANI de hacer las gestiones tendientes a contar con los recursos para reconocer los gastos efectuados por el Concesionario en el marco de la Gestión Predial, pues la previa notificación del agotamiento del 80% contrastada con la realidad de la ejecución en dicho momento daría los suficientes elementos de juicio para dar inicio a las gestiones tendientes a nutrir el presupuesto para esos efectos.

En cuanto a la previsión sobre los recursos disponibles en el fondo de contingencias relativos al riesgo predial, es menester referirse al Anexo 14 del Adicional Nº 1 referente a una comunicación dirigida al, INCO por la Directora General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y fechada el 22 de diciembre de 2009 en donde se menciona que “a. En cuanto al riesgo predial, se determinó que se requieren aportes al Fondo de Contingencia por la generación de sobrecostos por encima del valor inicialmente estimado.

Plan de Aportes Fondo de Contingencias al 95%
AñoAporte
jun.-11$ 4.843,95
jun.-12$ 4.843,95

Cifras en millones de pesos corrientes” (37).

Se observa que como parte de las previsiones contractuales del Adicional Nº 1, las partes habían asumido la posibilidad de que los valores estimados por Gestión Predial se agotaran, y en consecuencia, que eventualmente se requiriera acudir al fondo de contingencias. No puede ser otra la interpretación del hecho de que el fondo de contingencias contara con recursos asignados desde 2009.

En ese orden de ideas, cobra especial significado la existencia de las notificaciones por parte del Concesionario, las cuales, en el mismo sentido atrás expuesto, se considera que deben cumplirse de manera autónoma respecto de cada uno de los rubros que componen el VEGP pues, tal y como ya fue referido, el esquema de presupuestal relativo al VEGP no prevé que los recursos de un rubro especifico puedan ser destinados a cubrir actividades referidas a otro. Se explica para efectos de total claridad con el siguiente ejemplo, con los recursos de Costo Predial, no se pueden cubrir erogaciones relativas a Gestión Social (Construcción).

Otro aspecto que cobra relevancia en el presente caso es la eventual causación de intereses en el evento en que el Concesionario asuma la financiación de las actividades de Gestión Predial en los términos de la cláusula octava del Adicional Nº 1, esto es, según los términos de la misma disposición contractual, cuando concurran las siguientes circunstancias, que se hayan agotado los recursos disponibles en el fondo de contingencias, que el INCO —hoy ANI— no tuviera disponibilidad presupuestal que se requirieran mayores recursos, y que estos fueran “aportados” por el Concesionario. Ante las anteriores circunstancias, la entidad concedente reconocería al Concesionario intereses a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales.

Del texto de la cláusula octava en cuestión es posible desprender el momento a partir del cual se causarían los intereses a favor del Concesionario: desde que los recursos sean “aportados”. No podría ser otra la lectura de la cláusula contractual, pues la lógica de este tipo de esquema propende por evitar la paralización de la ejecución contractual, y en esa medida, al no existir disponibilidad de recursos por parte de la entidad concedente, el aporte de recursos por el Concesionario se torna en el mecanismo idóneo para mitigar ese riesgo, y contractualmente se previó que así sería, pero esa financiación por parte del Concesionario acarrearía los consecuentes costos para el Estado en atención del interés general que está detrás de un proyecto como la doble calzada Bogotá-Villavicencio.

Al respecto, no se considera que la causación de intereses solamente de inicio en el momento en que la entidad concedente conociera la existencia de los gastos con ocasión del reporte de los mismos o en el momento de la aprobación del Interventor, lo cual carecería de toda lógica financiera y no estaría acorde con el texto de la cláusula contractual.

Por lo anterior, se quisiera resaltar en este punto la importancia del seguimiento concomitante por parte de la entidad concedente a la Gestión Predial cumplida por el Concesionario, y en particular, la previsión sobre la celebración del Comité de Gestión Predial al que se ha hecho tantas veces referencia. El Comité de Gestión Predial tiene por propósito dictar lineamientos y directrices al Concesionario sobre la Gestión Predial; en dicho marco, en el seno del comité sería posible exponer el estado actual de dichas actividades, dentro de las cuales se haría seguimiento a la compra de predios y se tratarían las vicisitudes propias que esa actividad conlleva.

Era en el curso de las sesiones del Comité de Gestión Predial que se celebrarían concomitante con las etapas de compra de predios, que la entidad concedente, de manera directa o por conducto del Interventor, debía dar las directrices y lineamientos sobre la materia al Concesionario.

Así las cosas, en cuanto al argumento de defensa esgrimido por la ANI según el cual, por parte del Concesionario se emplearon recursos para pagar predios sobre los cuales no se debía realizar Gestión Predial, se considera, como se ha dicho repetidamente en el presente Laudo, que la oportunidad para hacer cualquier cuestionamiento al respecto era de manera concomitante con la etapa de adquisición de predios y, además, vistos las objeciones, éstas no tuvieron la entidad de develar un supuesto incumplimiento del Concesionario.

En consecuencia, para efectos de determinar el momento a partir del cual se habrán de causar los intereses a favor del Concesionario con ocasión de la Gestión Predial, el Tribunal deberá considerar los efectos que sobre esa situación pudo haber tenido el control y vigilancia ejercido por la ANI durante la etapa de adquisición de predios.

De manera previa a verificar el momento de inicio de la causación de los intereses respectivos, vale la pena resaltar la manera cómo el Concesionario cumplió con su obligación de notificación del agotamiento de los recursos, la cual, como atrás fue mencionado, debía cumplirse de manera previa.

El 23 de septiembre de 2011, mediante el escrito con radicado 2011-409-027384-2(38), el Concesionario le informó al INCO “(...) que el presupuesto estimado para el desarrollo de la Gestión Predial en los sectores 3 y 3A de la doble calzada Bogotá-Villavicencio —los cuales presentan un avance del 100% y 79%, respectivamente— no solo se encuentra agotado en su totalidad sino que además fue ampliamente superado en su monto inicial, presentándose una contingencia a la fecha, en el sector 3 de $ 10.246 millones de pesos de 2008 y de $ 1.741 millones de pesos de 2008 para el sector 3A (...)”. Adicionalmente, el Concesionario incluyó una tabla en la cual hace una relación de los demás sectores del proyecto, y en concreto, del valor estimado por concepto de Costo Social para cada uno de ellos, y el valor preliminar que se había gastado, así como la posible contingencia surgida. A renglón seguido, el Concesionario manifiesta que “(...) ponemos esta situación en su conocimiento para que tan pronto se agote el 100% de dicho valor, el INCO imparta las directrices necesarias para acudir al Fondo de Contingencias (...)”. Posteriormente al primer aviso recién referido, con relación a los sectores 3 y 3A, el Concesionario remitió las comunicaciones 2011-409-034682-2 radicada en la ANI el 5 de diciembre de 2011(39) y 2011-409-035154-2 radicada en la ANI el 9 de diciembre de 2011(40) en las cuales, remite el reporte de los pagos efectuados por Coviandes en desarrollo de la Gestión Predial para los dos sectores, e incluyó, además de los costos referidos al Costo Predial, aquellos relacionados con la “Gestión Predial” como una categoría diferente.

Luego de la remisión de las comunicaciones referidas a los sectores 3 y 3A, obran en el expediente pruebas documentales por medio de las cuales, el Concesionario informa a la ANI sobre el estado de ejecución de recursos de Gestión Predial de los demás sectores, así:

— Radicado 2012-409-002027-2 de fecha 26 de enero de 2012(41) en la cual se menciona la existencia de una contingencia para el Sector 4 de $ 13.431 millones de pesos de diciembre de 2008 (sin incluir costos de financiación) y se menciona, respecto del Sector 4A, la existencia de una contingencia de $ 412 millones de pesos de diciembre de 2008. En ambos casos, la comunicación del Concesionario se refiere, tanto al rubro Costo Predial como al denominado en el escrito “Gestión Predial”.

— Radicado 2012-409-002942-2 de fecha 2 de febrero de 2012(42) en la cual se menciona la existencia de una contingencia para el Sector 2 de $ 600 millones de pesos de diciembre de 2008 (sin incluir costos de financiación) y se menciona, respecto del Sector 2A, la existencia de un saldo de $ 1.156 millones de pesos de diciembre de 2008 en el proceso de compra de los predios respectivos. En ambos casos, la comunicación del Concesionario se refiere, tanto al rubro Costo Predial como al denominado en el escrito “Gestión Predial”.

— Radicado 2012-409-002943-2 de fecha 2 de febrero de 2012(43) en la cual se menciona la existencia de una contingencia para el Sector 1 de $ 6.364 millones de pesos de diciembre de 2008 (sin incluir costos de financiación) y se menciona, respecto del Sector 1A, la existencia de un saldo de $ 412 millones de pesos de diciembre de 2008 en el proceso de compra de los predios respectivos. En ambos casos, la comunicación del Concesionario se refiere, tanto al rubro Costo Predial como al denominado en el escrito “Gestión Predial”.

Con respecto a las comunicaciones recién referidas, si bien no se considera que las mismas se adecuen perfectamente a las condiciones de notificación a cargo del Concesionario en los términos de la cláusula octava del Adicional Nº 1, pues no hay una mención específica del momento en que se agotó el 80% y el 100% de los distintos rubros del VEGP, se considera que los mismos sí tienen información suficiente para efectos de que la ANI dedujera la activación del riesgo en materia de Gestión Predial, en concreto por el agotamiento de los recursos, de manera que se procediera con las previsiones contractuales, esto es, reconocerle al Concesionario las sumas que excedieran aquellas del Anexo 12. Lo anterior es posible concluirlo, no solamente de la información suministrada por el Concesionario en las comunicaciones recién referidas, sino también del hecho que la ANI conocía la existencia de recursos en el fondo de contingencia para tales efectos, pues la previsión de las partes para la suscripción del Adicional Nº 1, era que el VEGP no sería suficiente para cumplir con la totalidad de las obligaciones de Gestión Predial a cargo del Concesionario.

Habiendo establecido que las comunicaciones remitidas por el Concesionario a las que se hizo atrás referencia tuvieron la entidad suficiente para efectos de notificar a la ANI sobre la ocurrencia del riesgo previsto sobre la Gestión Predial referido al agotamiento de los recursos y el consecuente uso de los recursos de fondo de contingencias para efectos de cubrir el exceso de los costos estimados que hubiere asumido el Concesionario, corresponde ahora establecer cuándo se agotaron los recursos estimados por concepto del VEGP y, en consecuencia, desde qué momento se causarían los intereses a favor del Concesionario.

Al respecto, las partes del presente trámite tienen posiciones encontradas. Si bien ambas manifiestan que los recursos efectivamente se agotaron, sus posiciones difieren en cuanto al momento de dicho evento. Mientras que el Concesionario resalta que “(...) se encuentra acreditado que el agotamiento de los recursos estimados para la Gestión Predial se dio en diciembre de 2011, momento a partir del cual es el CONCESIONARIO quien aportó los recursos para la gestión y adquisición predial” (44), la ANI considera que “(...) a partir del análisis de los expedientes prediales y de los pagos efectuados con las 2 primeras resoluciones, la lnterventoría había ya determinado la ocurrencia del agotamiento de los recursos por Costo Predial ($ 25.650 millones) —Valor Estimado de la Gestión Predial— en el mes de febrero de 2012 (...)” (45).

Como soporte probatorio de las diferentes posiciones recién mencionadas, el Concesionario aportó al expediente el Dictamen Pericial expedido por Sumatoria S.A.S., en el cual se demuestra: i) la inversión total realizada por el Concesionario en Gestión Predial hasta diciembre de 2015; ii) el momento en el que, según las erogaciones hechas mes a mes por el Concesionario, se agotaron los recursos previstos en el Anexo 12 del Adicional Nº 1 para la Gestión Predial; iii) los montos financiados por el Concesionario a diciembre de 2015 por encima de los valores previstos en el Anexo 12 según distintos escenarios; iv) los valores que reconocidos a diciembre de 2015 por la ANI a través de diversas resoluciones como contingencia predial; v) el cálculo de los intereses causados a la fecha de la expedición del peritaje sobre los montos financiados por el Concesionario para la compra de predios; y vi) el valor adeudado por la ANI para el momento de la expedición del peritaje según diferentes escenarios tenidos en cuenta dependiendo de la decisión que tome el Tribunal frente a los distintos bloques de predios que se encuentran en discusión en el presente trámite.

Conforme con lo anterior, en primer lugar el mencionado peritaje concluyó, a partir de la certificación expedida por Deloitte que da constancia de los pagos prediales efectuados por Coviandes, que, a diciembre de 2015, Coviandes había invertido un total de $ 99.150.473.159 de pesos de 2008 en Gestión Predial, de los cuales, $ 96.222.308.225 de pesos habían sido destinados a la compra de predios que hace parte del rubro de “Costo Predial” y los $ 2.928.164.934 de pesos restantes habían sido destinados a las gestiones de adquisición que hacen parte del rubro de “Gestión Social (Compra de Predios)”. Lo anterior permite concluir que, para la fecha de expedición del peritaje de Sumatoria, el Concesionario había agotado las sumas originalmente previstas en el Anexo 12 tanto para los “Costos Prediales” como para la “Gestión Social (Compra de Predios)” y había aportado recursos propios para continuar con dichas actividades.

Ahora bien, en el Anexo 1 del peritaje, Sumatoria S.A.S. elaboró diferentes escenarios a partir de los distintos bloques de predios que se encuentran en discusión en el presente trámite arbitral y analizó todas las posibles combinaciones que se pueden presentar dependiendo de las pretensiones que reconozca o niegue el Tribunal de cada uno de estos bloques. De esta manera, en cada uno de los escenarios, calculó los siguiente: i) el momento en el que se agotaron los recursos originalmente previstos en el Anexo 12; ii) el momento a partir del que Coviandes empezó a financiar los costos prediales; iii) los intereses causados sobre los montos financiados por el Concesionario a partir de la fecha en que se agotaron los recursos originales; iv) descontó del capital financiado por el Concesionario así como de los intereses causados, los valores que, hasta diciembre de 2015, había reconocido la ANI a través de diversas Resoluciones por contingencia predial; y v) determinó el valor que, teniendo en cuenta los cálculos anteriores, para cada uno de los escenarios previstos, la ANI adeudaba al Concesionario por concepto de deuda predial para la fecha de expedición del dictamen pericial.

Ahora bien, en relación con la fecha a partir de la cual deben reconocerse los intereses por financiación de la Gestión es importante mencionar que, si bien la cláusula octava del Adicional Nº 1 indica que la financiación iniciaría una vez agotados los fondos originalmente previstos en el Fondo de Contingencias para la contingencia predial, se considera que esta previsión era aplicable sólo en el entendido de que dichos recursos (los del Fondo de Contingencias) hubieran estado disponibles para el Concesionario desde el momento en que se agotaron los recursos originalmente previstos en el Anexo 12. Sin embargo, como se pudo ver en los escenarios contemplados en el peritaje de Sumatoria S.A.S., los recursos para los “Costos Prediales” los cuales como se ha expuesto fueron pagados debidamente y con fundamento por el Concesionario, se agotaron en noviembre de 2011, es decir que, para que no fuera aplicable la financiación del Concesionario habría sido necesario que, para dicha fecha, los recursos previstos en el Fondo de Contingencias para la contingencia predial de este Adicional hubieran sido girados al Concesionario, lo cual no sucedió tal como se verá a continuación.

De acuerdo con la certificación emitida por el Ministerio de Hacienda el 22 de diciembre de 2012 que obra en el folio 411 del cuaderno de pruebas Nº 1, para el riesgo predial del Adicional Nº 1 se determinó un Plan de Aportes al Fondo de Contingencias según el cual tanto en el 2011 como en el 2012 se aportarían al Fondo $ 4.843,95 millones de pesos corrientes (cada año) para atender los posibles sobrecostos prediales que se pudieran presentar en el mismo. Lo anterior implica que, para el momento de la suscripción del mencionado Adicional Nº 1, la ANI y el Ministerio de Hacienda previeron que se aportarían entre el 2011 y el 2012 aproximadamente $ 9.680 millones de pesos al Fondo de Contingencias para atender la contingencia predial. A partir de lo anterior es posible concluir que, para que la financiación del Concesionario no iniciara desde el momento en el que se agotaron los $ 25.650 millones originalmente previstos en el Anexo 12 sino desde el momento en el que se agotaron los $ 25.650 millones iniciales más los $ 9.680 millones del Fondo de Contingencias, habría sido necesario que la ANI hubiera puesto efectivamente a disposición del Concesionario los recursos existentes en del Fondo de Contingencias para el riesgo predial del Adicional Nº 1 desde la fecha en que se agotaron los recursos originalmente previstos.

Sin embargo, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, el primer pago llevado a cabo por la ANI a través del Fondo de Contingencia a raíz de la activación de la contingencia predial, fue reconocido a través de la Resolución 376 del 4 de julio de 2012 en la que se reconocieron $ 4.349 millones de pesos de diciembre de 2008, los cuales fueron efectivamente pagados el 8 de agosto de 2012 al Concesionario. Por su parte, el segundo pago hecho por la ANI por la activación del riesgo predial, fue hecho a través de la Resolución 806 del 28 de noviembre de 2012 en la que se reconocieron $ 4.332 millones de pesos de diciembre de 2008, los cuales fueron pagados efectivamente al Concesionario el 27 de diciembre de 2012. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que el peritaje de Sumatoria S.A.S. concluyó que los recursos originalmente previstos en el Anexo 12 se agotaron en noviembre de 2011, se concluye que la ANI entregó al Concesionario los recursos originalmente previstos en el Plan de Aportes para el Fondo de Contingencias entre 9 y 13 meses después de que se hubieran agotado los recursos del Anexo 12.

Como se observa en el peritaje de Sumatoria, en este lapso (entre noviembre de 2011, fecha en la que se agotaron los recursos iniciales, y agosto y diciembre de 2012, fecha en la que la ANI entregó al Concesionario los valores existentes en el Fondo de Contingencias), el Concesionario aportó recursos propios para continuar con la compra de predios y, por consiguiente, no reconocer intereses sobre estas cifras, tal como lo explica Sumatoria en las páginas 21 y siguientes de su peritaje, sería desconocer el efecto que estas erogaciones tendrían en sobre los flujos de caja del Concesionario y en la TIR del proyecto, por lo que se considera que, en la medida que el Concesionario, por la falta de disponibilidad de los recursos del Fondo de Contingencias, tuvo que hacer directamente las erogaciones para continuar con la compra de predios, es necesario reconocer los intereses de financiación sobre estas sumas de dinero desde el momento en el que el Concesionario hizo las erogaciones por su cuenta.

Por su parte, la ANI soporta su posición en el concepto proferido por el Interventor del Contrato de Concesión (Consorcio lnterconcesiones), el cual, mediante comunicación con radicado 2015-409-021265-2 del 15 de abril de 2015, señaló que “Realizado el análisis de los pagos efectuados por Coviandes por concepto de Avalúos de estos 460 predios, se encontró que en el mes de febrero de 2012 ya se habían agotado los recursos previstos en el Anexo 12 del Adicional Nº 1 del contrato de concesión 444 de 1994 como Costo Predial, esto es $ 25.650 millones de pesos de diciembre de 2008” (46).

La diferencia de criterios entre las partes en torno a la oportunidad del agotamiento de recursos y la consecuente causación de intereses surge de la existencia de cuestionamientos por parte de la ANI a las actividades de Gestión Predial cumplidas por el Concesionario que impidieron que, tan pronto se agotara el rubro de Costo Predial del VEGP se reconocieran recursos del fondo de contingencias para cubrir las mayores erogaciones en que incurriera el Concesionario para evitar la paralización del proyecto debido a la falta de recursos. Así se puede verificar en la contestación de la demanda por parte de la ANI, en donde se menciona que “(...) la negativa de la ANI a aceptar el agotamiento de los recursos tal y como lo presenta la convocante, radica concretamente, en que éste empleó recursos en una serie de predios sobre los que no debía realizar Gestión Predial, bien porque el proyecto no los requería, bien porque ni siquiera merecían saneamiento, o bien porque pagó valores sobreestimados, de manera que el arribar a la suma de gasto de $ 25.650 se produjo tiempo después a diciembre de 2011 como se sugiere en la demanda” (47).

En un sentido similar al referido al momento de inicio de la causación de los intereses, la ANI también señala en su demanda en reconvención como soporte de su reclamación, que el derecho del Concesionario debería suspenderse con ocasión del inicio de unas mesas de trabajo con miras a “lograr un entendimiento” sobre la manera en que el Concesionario agotó los recursos estimados. Al respecto señaló la convocante en reconvención en sus alegatos de conclusión “Para la ANI a pesar de que se pagaron intereses con corte a julio de 2015, lo cierto es que tales intereses ni siquiera debieron ser objeto de pago por cuanto la dilación en el tiempo para proceder al pago es exclusivamente imputable al concesionario, quien, pese a que fue convocado por la ANI a una serie de mesas de trabajo desde el mes de julio de 2014 con el fin de lograr un entendimiento sobre el agotamiento del Valor Estimado de la Gestión Predial —dada la imposibilidad de reconocerle los pagos efectuados por éste, respecto de predios que no debieron ser objeto de adquisición o sobre predios respecto de los cuales pago un mayor valor al justo precio del avalúo—, asumió una actitud poco conciliadora e impidió que se lograra el entendimiento deseado, pues no aceptó el entendimiento del agotamiento del Valor Estimado de la Gestión Predial a pesar de la voluntad de pago que siempre tuvo la ANI tal y como se sugiere en la antedicha resolución” (48).

La posición de la ANI en torno al momento de inicio y de suspensión de la causación de intereses a favor del Concesionario parte de la premisa de que a su juicio se presentaron supuestas inconsistencias en la imputación de las distintas erogaciones por concepto de Gestión Predial. Al respecto, se considera que dichos cuestionamientos, si bien pudieran ser válidos para efectos de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución del proyecto, debieron haber sido cumplidos de manera concomitante con la ejecución de las etapas de adquisición de predios, es decir, concurrentemente con la adquisición de predios que estaba adelantando el Concesionario. La emisión de lineamientos y directrices a través del Comité de Gestión Predial durante la etapa de adquisición de predios a lo cual se ha hecho referencia repetidamente en este Laudo fue lo previsto por las partes del Contrato de Concesión, por lo que no se podría considerar que el incumplimiento de dicha obligación por parte de la ANI —como se ha expuesto anteriormente— tenga la entidad suficiente para afectar un derecho contractual del Concesionario como lo es el reconocimiento de intereses en caso de que éste financie la Gestión Predial.

En ese orden de ideas, y en cuanto se declarará el incumplimiento de la ANI de sus obligaciones contenidas en los numerales 3.3 y 3.4 del Otrosí de Predios —lo cual fue objeto de análisis en un capítulo precedente—, por las razones recién expuestas, se considerará que la fecha de agotamiento de los recursos estimados para el Costo Predial, tuvo lugar en diciembre de 2011 y no en febrero de 2012, por consiguiente, la causación de intereses se dará desde la fecha en que el Concesionario realizó la respectiva erogación, en cuanto dicha fecha sea posterior a diciembre de 2011. La anterior situación, también será determinante para efectos de absolver las pretensiones de la demanda de reconvención en lo que atañe con la suspensión de la causación de intereses por la instalación de unas mesas de trabajo en el año 2014, por cuanto como fue explicado, los lineamientos y directrices en torno a la imputación de los gastos de Gestión Predial estaban previstos para cumplirse en el seno del Comité de Gestión Predial de manera concomitante con la etapa de adquisición de predios, y no de manera retrospectiva con posterioridad a dicha oportunidad.

No obstante lo anterior, existen en el expediente pruebas que demuestran que mediante múltiples actos administrativos la ANI ya ha reconocido al Concesionario parte de los gastos en que éste incurrió para efectos de adelantar la Gestión Predial, y en particular, relativos el rubro denominado Costo Predial. Lo anterior es incluso reconocido por Coviandes, quien de manera expresa lo ha aceptado repetidamente en sus actuaciones en el curso del proceso. El reconocimiento de dichos recursos por parte de la ANI a favor del Concesionario dio inicio incluso con anterioridad a la presentación de la demanda arbitral que dio origen al presente trámite, y se ha demostrado que continuó con posterioridad a dicho momento.

En cuanto a que de acuerdo con el artículo 281 del Código General del Proceso se dispone que “en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”, y que la existencia de reconocimientos posteriores a la presentación de la demanda fue invocada por la ANI en la oportunidad prevista legalmente, y los actos administrativos respectivos fueron aportados al expediente, se considerarán esos hechos para efectos de la toma de la presente decisión, en cuanto se considera que dicha situación se adecua a los argumentos expuestos por la ANI en la excepción denominada “1.2. Imprecisión sobre la imputación al pago de los recursos del Fondo de Contingencias / El agotamiento del monto del Valor Estimado para la Gestión Predial se produjo en febrero de 2012 / Con recursosiniciales y recursos de contingencias se pagaron cerca de la totalidad de los predios registrados a nombre de la ANI y se reconocieron, además, los intereses de rigor”, con lo cual es posible verificar que aun cuando los actos administrativos referidos a los reconocimientos efectuados por la ANI con posterioridad a la presentación de la demanda no fueron incluidos expresamente por ésta en su contestación a la demanda, el respectivo argumento de defensa sí fue incluido y debe ser considerado por el Tribunal en la toma de su decisión.

Habiéndose establecido la pertinencia de considerar, todos los actos administrativos aportados al expediente mediante los cuales la ANI reconoció recursos al Concesionario por concepto de Gestión Predial, a continuación se hará una relación de los mismos y una descripción de los derechos en ellos otorgados al Concesionario:

• Resolución 376 de 2012 de la ANI (4 de julio de 2012): Declaró la ocurrencia de la contingencia predial por mayor valor en adquisición de predios en desarrollo del Adicional Nº 1 por un valor de $ 4.843.950.000 con cargo al fondo de contingencias. La anterior suma fue aplicada, de manera exclusiva, al reconocimiento de deuda de capital.

• Resolución 806 de 2012 de la ANI (28 de noviembre de 2012): Declaró la ocurrencia de la contingencia predial por mayor valor en adquisición de predios en desarrollo del Adicional Nº 1 por un valor de $ 4.843.950.000 con cargo al fondo de contingencias. La anterior suma fue aplicada, de manera exclusiva, al reconocimiento de deuda de capital.

• Resolución 689 de 2015 de la ANI (22 de abril de 2015): Declaró la ocurrencia de la contingencia predial por mayor valor en adquisición de predios en desarrollo del Adicional Nº 1 por un valor de $ 18.491.965.125 de marzo de 2015, equivalentes a $ 15.285.142.275 de diciembre de 2008, con cargo al fondo de contingencias. La anterior suma fue aplicada, de manera exclusiva, al reconocimiento de deuda de capital.

• Resolución 1848 de 2015 de la ANI (30 de octubre de 2015): Declaró la ocurrencia de la contingencia predial por mayor valor en adquisición de predios en desarrollo del Adicional Nº 1 por un valor de $ 48.120.322.684 con cargo al fondo de contingencias. La anterior suma fue destinada al pago de capital, actualización de capital e intereses correspondientes a los predios allí identificados.

• Resolución 606 de 2016 de la ANI (27 de abril de 2016): Declaró la ocurrencia de la contingencia predial por mayor valor en adquisición de predios en desarrollo del Adicional Nº 1 por un valor de $ 3.332.030.455 con cargo al fondo de contingencias. La anterior suma fue destinada al pago de capital, actualización de capital e intereses correspondientes a los predios allí identificados. Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por el Concesionario, el cual fue resuelto mediante la Resolución 832 de 2016, en la cual se confirmó en su totalidad la Resolución 606 de 2016.

• Resolución 1515 de 2016 de la ANI (12 de octubre de 2016): Declaró la ocurrencia de la contingencia predial por mayor valor en adquisición de predios en desarrollo del Adicional Nº 1 por un valor de $ 2.910.111.072 con cargo al fondo de contingencias. La anterior suma fue destinada al pago de capital, actualización de capital e intereses correspondientes a los predios allí identificados. Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por el Concesionario, el cual fue resuelto mediante la Resolución 1774 de 2016, en la cual se revocó parcialmente la Resolución 1515 de 2016 y en consecuencia se reconoció que el valor de la contingencia predial era de $ 3.171.257.677.

• Resolución 413 de 2017 de la ANI (30 de marzo de 2017): Declaró la ocurrencia de la contingencia predial por mayor valor en adquisición de predios en desarrollo del Adicional Nº 1 por un valor de $ 821.399.993,69 con cargo al fondo de contingencias. La anterior suma fue destinada al pago de capital, actualización de capital e intereses correspondientes a los predios allí identificados. Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por el Concesionario, el cual fue resuelto mediante la Resolución 891 de 2017, en la cual se confirmó en su totalidad la Resolución 413 de 2017.

• Resolución 1030 de 2017 de la ANI (28 de julio de 2017): Declaró la ocurrencia de la contingencia predial por mayor valor en adquisición de predios en desarrollo del Adicional Nº 1 por un valor de $ 759.088.616,73 con cargo al fondo de contingencias. La anterior suma fue destinada al pago de capital, actualización de capital e intereses correspondientes a los predios allí identificados. Contra esta resolución fue interpuesto recurso de reposición por el Concesionario, el cual fue resuelto mediante la Resolución 1455 de 2017, en la cual se confirmó en su totalidad la Resolución 1030 de 2017.

• Resolución 1625 de 2017 de la ANI (27 de noviembre de 2017): Declaró la ocurrencia de la contingencia predial por mayor valor en adquisición de predios en desarrollo del Adicional Nº 1 por un valor de $ 186.030.604,90 con cargo al fondo de contingencias. La anterior suma se concibió para ser destinada al pago de capital, actualización de capital e intereses correspondientes a los predios allí identificados. Contra esta resolución el Concesionario presentó recurso de reposición y no obra en el expediente prueba sobre la decisión que tomó la ANI frente al mismo ni sobre el pago hecho con ocasión de esta resolución, por lo que el Tribunal se abstendrá de tenerla en cuenta en sus cálculos.

Ante la existencia en el expediente de las anteriores pruebas sobre los pagos efectuados por la ANI al Concesionario por concepto de adquisición de predios, se estima pertinente considerarlas para efectos de la resolución de las pretensiones relativas a los mayores costos en la Gestión Predial, en particular, a los mayores costos en el rubro denominado Costo Predial. Así las cosas, si bien se ha establecido la ocurrencia del agotamiento del rubro denominado Costo Predial del VEGP y la financiación del exceso requerido para continuar con las actividades de adquisición de predios por parte del Concesionario, no se puede negar que se acreditó que la ANI ha reconocido parcialmente las sumas asumidas por el Concesionario, como se observa en los actos administrativos en cuestión.

Ahora bien, en lo que respecta al rubro del VEGP denominado Gestión Social (Compra de Predios), también pretende el Concesionario que se declare su agotamiento y la existencia de financiación por parte del Concesionario junto con el reconocimiento de los intereses respectivos. Al respecto, la ANI señaló en su documento de alegaciones de conclusión que para la fecha de la contestación de la demanda dicho rubro no se había agotado(49) lo cual, a su juicio, fue acreditado con el Oficio Nº IBV-2229-16 del 12 de enero de 2016 del Interventor (Consorcio lnterconcesiones) con radicado Nº 2016-409-001955-2(50). Adicionalmente, menciona la ANI con respecto al rubro denominado Gestión Social (Compra de Predios) “(...) que ese valor no puede incluirse en el Valor Estimado para la Gestión Predial, pues tiene contractualmente un rubro específico por $ 2.397 millones y no está afecto a intereses del 11,33% e.a. al que se refiere la cláusula octava tantas veces citada” (51).

No obstante lo anterior, se acreditó en el expediente que los recursos referidos al rubro del VEGP denominado Gestión Social (Compra de Predios) sí se agotaron y que el exceso fue financiado por parte del Concesionario. Lo anterior es posible observarlo en el dictamen pericial proferido por Sumatoria S.A.S. aportado por el Concesionario, en donde se menciona que para diciembre de 2015 el Concesionario había destinado a las labores necesarias para la adquisición de predios que hacen partes del rubro “Gestión social (Compra de Predios)” un valor de $ 2.928.164.934 de pesos de diciembre de 2008, lo cual supera en $ 531.164.934 pesos de 2008 los $ 2.397 millones de pesos de diciembre de 2008 originalmente previstos en el Anexo 12.

Por otra parte, se considera, a diferencia de lo manifestado por la ANI, que en cuanto a que el rubro Gestión Social (Compra de Predios) sí hace parte del VEGP, lo cual fue objeto de pronunciamiento en apartes precedentes del presente Laudo, respecto del mismo también deberán aplicarse las consecuencias contractuales derivadas de su agotamiento. Así las cosas, en cuanto se demostró que el Concesionario concurrió a financiar las actividades de Gestión Social (Compra de Predios) con posterioridad a su agotamiento, se declarará que respecto de los mismos sí es posible reconocer la causación de intereses a la tasa prevista en la cláusula octava del Adicional Nº 1, y del mismo modo, se ordenará al respectivo reconocimiento por parte de la ANI.

En consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal declarará la existencia de mayores costos en los rubros del VEGP denominados Costo Predial y Gestión Social (Compra de Predios), así como la existencia de financiación por parte del Concesionario y la respectiva causación de intereses a su favor y en contra de la ANI.

f) Casos concretos- Predios y su pertinencia. 

i. Se encuentra que con base en las consideraciones precedentes, los aspectos de la controversia que conciernen a los predios cuyos costos de Gestión Predial o los intereses respectivos no han sido reconocidos al Concesionario por parte de la entidad concedente que se agrupan en los siguientes bloques temáticos, pueden ser objeto de las consideraciones que se plantean a continuación:

• Predios registrados a nombre de la ANI con expedientes recibidos.

• Predios disponibles oportunamente, registrados a nombre de la ANI, pero que no ha sido posible entregar los expedientes prediales a la ANI ya que la entidad discute un tema de servidumbres comunes en dichos predios.

• Predios urbano rural, son predios que, de acuerdo con avalúo realizado por la Lonja Colombiana de Propiedad Raíz, eran de naturaleza urbana.

• Predio con diferencia de Áreas en los que la ANI no reconoce pago del predio argumentando que se pagó un área mayor a la que tiene el predio.

• Predios con observaciones fundamentadas en meras apreciaciones de registros fotográficos - de acuerdo con las fotografías contenidas en los expedientes prediales, la lnterventoría sostiene que el valor que se pagó debió ser inferior.

• Predio sobre el cual la ANI desconoce la no desarrollabilidad por ausencia de funcionalidad, es un predio que quedó sin acceso a raíz de la compra del predio 3-108.

• Predios con supuesta inconsistencia en el certificado de no desarrollabilidad, son unos predios adquiridos a raíz de certificado de no desarrollabilidad expedido por la Oficina de Planeación de Cáqueza.

• Predio sobre el cual la ANI desconoce la modificación de la licencia ambiental que debió ser adquirido para reubicar el Botadero San Miguel por solicitud del alcalde de Guayabetal.

• Predios registrados a nombre de la ANI sobre los cuales ésta discute la procedencia de su pago al estar ubicados en la zona de depósito de materiales sobrantes conocida como Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

La controversia planteada en relación con el reconocimiento de los costos de la Gestión Predial en que incurrió el Concesionario, que tienen como causa observaciones de la propia entidad o de la Interventoría (que han sido acogidas por la entidad contratante), tienen en común aspectos que han sido detalladamente tratados en este capítulo y a cuya aplicabilidad a los bloques temáticos de predios que se acaban de enunciar nos referiremos más concretamente.

— Respecto de 464 predios referidos en el numeral 4.1.1 de la demanda reformada, se observa que si bien los mismos fueron radicados en cabeza de la ANI y aprobados por el Interventor, para la entidad concedente existe entre las partes una diferencia en torno a los recursos que debían considerarse para su Gestión Predial, pues considera que hay una confusión por parte del Concesionario en cuanto al rubro aplicable para cubrir las erogaciones efectuadas por aquel. Al respecto, el Concesionario reconoce que a pesar de que se le han pagado sumas por dicho concepto, existe un saldo pendiente de cubrir por parte de la ANI, en particular, por una indebida actualización de las sumas pagadas y del cálculo de los intereses.

En cuanto a que los 464 predios en cuestión fueron objeto de reconocimiento mediante las resoluciones 376 y 806 de 2012 y 689 y 1848 de 2015 por ser necesarios para el desarrollo del proyecto, se observa que a la fecha la controversia entre las partes se restringe de manera exclusiva a la fecha a partir de la cual se deberá calcular las actualizaciones y los intereses respectivos a la luz de la cláusula octava del Adicional Nº 1. Como ha sido considerado en apartes anteriores del presente Laudo, se pudo verificar que la fecha de agotamiento del rubro Costo Predial del VEGP ocurrió en noviembre de 2011, y que en consecuencia, será a partir de esta fecha que se identificará la que resulte relevante para efectos de las consecuencias contractuales derivadas de la cláusula octava, en lo que atañe a los 464 predios a los que se refiere esta viñeta, según se explicó en el Capítulo primero del presente Laudo.

Si bien es cierto que cualquier diferencia en torno a la destinación de los recursos de los diferentes rubros del VEGP hubiera podido ser llevada al estadio del Comité de Gestión Predial en la oportunidad debida, la existencia del reconocimiento mediante resolución por parte de la ANI restringe la controversia a las razones expuestas, por lo que se declarará que respecto de los 464 predios en cuestión, los intereses de la cláusula octava se causarán desde la fecha de agotamiento de los recursos de Costo Predial.

Respecto de los predios 1-003, 1-007, 1-009, 1-010, 1-011, 1-041, 1-055, 1-041, 1-055, 1-104, 1A-004, 1A-061, 2-037, correspondientes a los que se enuncian en el capítulo 4.1.2 de la demanda reformada como “Predios disponibles oportunamente para el proyecto, registrados a nombre de la ANI, sin discusión sobre los costos, pero los expedientes no se han recibido por la ANI.

Predios con servidumbre, se considera en relación con los predios 1-003, 1-007, 1-009, 1-010, 1-011, 1-041, 1-055, 1-104, 1A-004, 1A-061, 2-037, correspondientes a los que se enuncian en el capítulo 4.1.2 de la demanda reformada como “Predios disponibles oportunamente para el proyecto, registrados a nombre de la ANI, sin discusión sobre los costos, pero los expedientes no se han recibido por la ANI. Predios con servidumbre”, el Tribunal observa que el Concesionario menciona en su escrito de demanda reformada (de fecha 12 de mayo de 2016)(52) que respecto de los mismos la ANI “no recibe los expedientes por cuanto en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria, aparecen inscritas servidumbres comunes. En todo caso el hecho de recibir o no los expedientes, no desvirtúa la erogación ni el correlativo deber de pago”; y continúa el Concesionario señalando que “Si bien existen tales gravámenes, los mismos se encuentran en proceso de cancelación. Y lo que es más importante: los predios correspondientes fueron puestos a disposición del proyecto oportunamente; las obras a las que había lugar incluso ya se realizaron o están en ejecución, por lo mismo, las servidumbres no afectan físicamente la zona del terreno requerida para el Proyecto”.

Como parte de su contestación a la demanda (de fecha 25 de julio de 2016), en particular con respecto a las anteriores manifestaciones, la ANI señaló que “los predios a los que se refieren la convocante fueron pagados con recursos iniciales o Valor Estimado de la Gestión Predial, como con recursos previstos en la Resolución 1848 del 30 de octubre de 2015. Sin embargo, el predio identificado con el número “01-009” no fue objeto pago por cuando no cuenta con Certificado de No Desarrollabilidad y tiene además una servidumbre pasiva que no ha sido levantada” (53). Lo anterior, es reiterado por la ANI en el numeral 2.2(54) de la excepción denominada “INDEBIDA VALORACIÓN DE LOS COSTOS EN EL DESARROLLO DE LA GESTIÓN PREDIAL / EXCEPCIÓN DE PAGO EFECTIVO DE LA OBLIGACIÓN”, así como en los respectivos alegatos de conclusión(55).

De las mismas manifestaciones formuladas por las partes observa el Tribunal que, aun cuando para mayo de 2016 (fecha de presentación de la demanda reformada) el Concesionario señaló que los gravámenes se encontraban en proceso de cancelación, la ANI reconoció en julio de 2016 que dichos predios ya habían sido pagados, incluso desde 2015. Dicho en otras palabras, de las afirmaciones de las partes es posible concluir que la ANI pagó por predios sobre los cuales aún existía alguna limitación a la propiedad —como la servidumbre— para el momento de su pago, de lo cual, concluye el Tribunal, que entonces no podría luego argüir la ANI que estaría imposibilitada para pagar debido a la existencia de tal situación, sin ir contra sus propios actos. En efecto, en una ocasión anterior había pagado existiendo servidumbre. Si luego pretendiera negarse a hacer el pago, ello supondría una vulneración al principio de confianza legítima en cuanto a que se alterarían las condiciones de cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no obstante la existencia de una expectativa contratista derivada de hechos propios de la entidad estatal.

Se destaca que en las pruebas obrantes en el expediente, que tal y como lo reconoció la ANI en sus actuaciones procesales antes citadas, tanto el Interventor como la ANI aceptaron la posibilidad de reconocer los valores por Costo Predial de predios sobre los cuales, para la fecha en la cual se produjo tal aceptación, permanecía vigente y se reconocía la existencia de tal limitación —servidumbre— respecto de dichos predios.

• En primer lugar, se trae a colación el documento de fecha 25 de agosto de 2015 con radicado IBV-1954-15(56) del Consorcio lnterconcesiones en el cual el Interventor presenta “el listado de predios que se podrían pagar con cargo al Fondo Contingente”. En esta comunicación, el Interventor, para efectos de “determinar el valor de la deuda predial de la ANI con el Concesionario, con corte a julio de 2015, referida a Avalúos y Factores Sociales”, incluye 9 predios(57) registrados a nombre de la ANI que a esa fecha tienen servidumbres activas en proceso de cancelación. El Interventor señala que, respecto de esos 9 predios, la deuda de la ANI con el Concesionario con corte a julio de 2015 corresponde, por concepto de avalúos a $ 1.414.889.196 en pesos de diciembre de 2008 y por concepto de factores sociales a $ 196.270.420 en pesos de diciembre de 2008. Se observa entonces que a pesar de existir servidumbres en los predios en cuestión, ello no obstó para que la lnterventoría reconociera que los mismos debían ser objeto de pago al Concesionario, conducta que seguramente no habría sido la misma si la ANI hubiera tenido la oportunidad de acompañar la adquisición de los predios como el Contrato lo preveía o de formular sus objeciones antes de que la misma obra estuviere ya desarrollada, cosa que no pasó, como quedó anteriormente explicado, por circunstancias que no son atribuibles al Contratista.

• Por otra parte, en el expediente obra el documento con radicado de la ANI Nº 2015-604-010529-3(58) de fecha 11 de septiembre de 2015 por medio del cual la Gerencia Predial de la ANI remite al Vicepresidente de Gestión Contractual de la misma entidad el estado de la deuda predial en ejecución del Contrato de Concesión. En dicho documento, respecto de los mismos 9 predios a los que hizo referencia el Interventor en su comunicación referida en la viñeta inmediatamente anterior, los funcionarios de la Gerencia Predial de la ANI manifiestan que con ocasión de la revisión de los respectivos certificados de tradición y el concepto previo del Interventor “(...) SE VIABILIZA EL RECONOCIMIENTO AL CONCESIONARIO POR CONCEPTO DE AVALÚOS EN LOS PROCESOS DE ADQUISICIÓN SEÑALADOS” (59), de lo cual es posible concluir que, a pesar de que a esa fecha permanecían vigentes servidumbres sobre los predios en cuestión, la ANI consideraba que los mismos eran susceptibles de reconocimiento al Concesionario.

Lo anterior, unido al hecho de que las servidumbres no afectaron físicamente el terreno para el desarrollo de proyecto y que las obras sobre dichos predios fueron incluso realizadas, permiten concluir que respecto de los 11 predios en cuestión la presencia de una servidumbre no tuvo como efecto la paralización de la obra, por lo que de ese solo hecho no se podría derivar la omisión del cumplimiento de las obligaciones de pago a favor del Concesionario, mientras que la presencia de las servidumbres que hubiere podido ser objetada en el eventual —pero no realizado— acompañamiento de la ANI al Concesionario en la Gestión Predial, terminó tampoco siendo óbice para los pagos, seguramente, en tanto que dichos predios se incorporaron a la obra de manera efectiva y en todo caso se registraron en cabeza de la ANI.

En lo que respecta al momento de inicio de causación de los intereses sobre estos predios, se considera que los mismos deberán computarse después de diciembre de 2011, es decir tomando ésta como fecha de agotamiento del rubro Costo Predial del VEGP, pues en cuanto a que su adquisición era necesaria para el desarrollo de la obra, y sobre los mismos —al igual que respecto de los demás predios del proyecto— no se cumplió adecuadamente por parte de la ANI el control y vigilancia sobre las actividades de Gestión Predial por las razones esgrimidas repetidamente en el presente Laudo, los mismos debieron ser objeto de reconocimiento oportuno por parte de la entidad concedente.

— Respecto a los predios 4-002, 4-064, 4-070, 4-111, 4-146, 4-147 cuya categorización rural o urbana hace surgir entre las partes un desacuerdo, encuentra el Tribunal que el Concesionario se acogió al certificado expedido por las oficinas de planeación de los respectivos municipios, así como al avalúo de las Lonjas de Propiedad Raíz, con lo que estaba sujetándose al catálogo de obligaciones existentes y vinculantes al momento de la ejecución de la Gestión Predial respectiva. Incluso respecto del predio 4-064 que presentó variaciones en su clasificación por parte de la oficina de planeación de Guayabetal (Cundinamarca) de rural a urbano rural y luego urbano, el Concesionario se atuvo a lo establecido por el certificado y con ello cumplió la exigencia contractual.

Por ende, las consideraciones ex post de la entidad (hechas meses después de adquiridos los predios) respecto a la posibilidad de repudiar o impugnar los certificados expedidos por la autoridad o los avalúos que en dichos certificados se basaban, corresponden a proposiciones extemporáneas que no pueden tenerse en retrospectiva como obligatorias para el Concesionario. No obró Comité de Gestión Predial para llevar a discusión estos casos y tampoco hubo un seguimiento directo ni actuación de la Interventoría (aún no contratada) que pudiera integrar a las obligaciones del concesionario en materia de predios deberes encaminados a apartarse del certificado de la oficina de planeación respectiva.

— De otra parte, en relación con el predio 1-014, se debate entre las partes la procedencia del reconocimiento al concesionario de la totalidad del valor pagado, por considerar que el área en la que se fundó la adquisición no correspondía a la real. En cuanto el concesionario tenía el deber de confrontar la información técnica (área, entre otras) entre los documentos (folios de matrícula inmobiliaria, escrituras, etc.), el numeral 2.1 del contrato le daba al Concesionario la determinación a partir de criterios técnicos y solo en cuanto no fuere posible conciliar la discrepancia se tomaría en cuenta la menor área establecida. Efectivamente, el Concesionario optó por la aplicación del criterio técnico y acudió al Instituto Geográfico Agustín Codazzi IGAC con base en cuya definición de área se procedió a la respectiva adquisición, sin que hubiere ninguna variación en los linderos. El apego del Concesionario a la herramienta prevista en el Contrato, sin que hubiere para el otro instrumento de fuente de sus obligaciones, como quiera que el Comité de Gestión Predial no estuvo a disposición, ni se impartieron unas directrices especiales que permitieran integrar al catálogo de deberes del Concesionario unas acciones concretas para estos casos, permiten concluir que lo actuado corresponde al desempeño cumplido de la gestión encomendada.

— En cuanto a los predios 1-018, 3-089, 1-019 y 1-166, se discute si el valor pagado por el Concesionario ha debido ser inferior, teniendo en cuenta las observaciones que al avalúo hace la lnterventoría con base en registros fotográficos contenidos en los expedientes prediales. En torno a la disputa que se abre en relación con estos predios, el Tribunal resalta dos aspectos que claramente surgen: i) que las observaciones de la Interventoría no versan sobre un eventual incumplimiento de obligaciones del Concesionario en la adquisición de los predios, sino en lo que sería una inadecuada percepción por parte de la Lonja de Propiedad Raíz que emitió el avalúo, respecto al valor del predio y ii) que estos aspectos fueron observados y propuestos ex post, es decir cuando la gestión de adquisición de esos predios ya había sido cumplida. Entonces, las reflexiones que este Tribunal ha hecho en cuanto a que al Concesionario podrían serle exigibles obligaciones adicionales a las que expresamente contiene el Contrato, solo en cuanto éstas resultaren de la integración que pudiera surgir de la coparticipación de la entidad en la Gestión Predial a través del Comité de Gestión Predial o de la también concomitante facultad de control que debía haber ejercido la Interventoría, resultan pertinentes y conducen a considerar que en cuanto tal Comité de Gestión no estuvo a disposición y la Interventoría se incorporó a la ejecución y actuó tardíamente, solo podría ser objeto de verificación el cumplimiento de las obligaciones que para el Concesionario existían a su cargo al momento de gestionar los predios. En cuanto se sujetó a los avalúos de la Lonja como lo exige el Contrato, y no tenía la instrucción del Comité o la sugerencia de la Interventoría de cuestionar, enriquecer o revisar esos avalúos con base en las observaciones que después, a posteriori y con escaso fundamento hace la Interventoría, se observa que el Contratista actuó en cumplimiento del alcance de su obligación.

— En lo que tiene que ver con el predio 3-107, la Interventoría formula objeción para el reconocimiento de su valor, arguyendo que “el certificado de no desarrollabilidad no coincide con la realidad del predio”. Se trata, según obra en el proceso, de un predio que habría quedado desprovisto de acceso por la obra, para lo cual el Concesionario obtuvo el certificado de no desarrollabilidad de la oficina de planeación de Guayabetal con lo que su actuación —la del Concesionario— se ajustó al Contrato. Se trata nuevamente de una observación extemporánea (producto de la ausencia inicial de Interventoría) que no versa sobre el cumplimiento cabal de las obligaciones que le eran exigibles al Concesionario, pues se da en el marco de una Gestión Predial que solo pudo inspirarse en el clausulado contractual y no en la interacción que se previó que se cumpliría en el marco del Comité de Gestión Predial que no se reunió por circunstancias que está probado que no fueron atribuibles al Contratista. Caben entonces de igual forma, los comentarios hechos en la viñeta anterior. Iguales consideraciones y conclusión caben respecto de los predios 1-088, 1-094, respecto de los cuales la objeción para el reconocimiento al Concesionario de los valores atinentes a la Gestión Predial de los mismos, corresponden a un extemporáneo apartamiento de la Interventoría con el Certificado de No Desarrollabilidad que emitió la oficina de planeación de Cáqueza a cuya obtención se limita la obligación del Concesionario según la cláusula segunda del Otrosí Modificatorio del Esquema de Adquisición de Predios, sin que le sea exigible al Concesionario la revisión, verificación o incluso el repudio e impugnación de los mismos, y mucho menos cuando median, de una parte, la ausencia del tantas veces referido Comité de Gestión Predial y, de otra, la extemporánea participación de la Interventoría en aspectos que exceden el cumplimiento de las obligaciones y atañen a un mejor proceder o más avezada gestión cuya insinuación o sugerencia, de no ser coetánea, resulta de imposible cumplimiento y no exigible en cuanto no estaba plasmada en un protocolo o directriz general que el Comité habría podido expedir y no aparece probado que lo haya hecho. En un sentido similar, los argumentos para cuestionar la procedencia del pago del predio 4-019 radican en la posición de la lnterventoría de que para su pago se requería aportar, por parte del Concesionario, el certificado de No desarrollabilidad que justificara su adquisición por el cambio de la zona del botadero de San Miguel, no obstante que dichas observaciones fueron efectuadas 15 meses después de la firma de la escritura pública respectiva, y por fuera del plazo de la etapa de compra de predios. En el mismo sentido de los demás casos contenidos en esta viñeta, se considera que las observaciones del Interventor y de la ANI fueron extemporáneas debido a los incumplimientos de la ANI de sus obligaciones de Gestión Predial a las que se ha hecho referencia en este Laudo como consecuencia de un inadecuado control y vigilancia concomitante sobre las actividades cumplidas por el Concesionario sobre dicha materia.

— En lo que respecta a los 15 predios referidos en el numeral 4.1.3.1 de la demanda reformada(60), sobre los cuales la ANI discute la pertinencia del reconocimiento de sumas por concepto de Gestión Predial por cuanto a su juicio solamente procedería el reconocimiento de valores por concepto de actividades de gestión ambiental, es pertinente indicar que los mismos corresponden a predios que efectivamente fueron utilizados para el desarrollo del proyecto y que, en consecuencia, deberían ser cubiertos con cargo a los rubros de Gestión Predial. Como será desarrollado en mayor detalle en otro aparte del presente Laudo, el MADVT si bien permitió la utilización del botadero localizado en la zona El Tablón, dicha autorización conllevó una reducción en la capacidad de utilización del mismo que activó la hipótesis prevista en el parágrafo primero de la cláusula novena del Adicional Nº 1 (modificatoria de la cláusula décima cuarta del Contrato de Concesión) en cuanto a que el INCO debía asumir los costos que se derivarían de dicha circunstancia, representados, para efectos del presente acápite, en los costos de Gestión Predial requeridos para habilitar el botadero de materiales en Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

No se puede perder de vista con respecto a los predios relativos a Cáqueza 1 y Cáqueza 2, que a pesar de que su adquisición inició en 2011, fue solamente hasta septiembre de 2013 que se profirió el primer pronunciamiento en donde se realizaban cuestionamientos sobre las obras allí realizadas, lo cual demuestra las falencias en la función de control y vigilancia durante la etapa de compra de predios a la cual se ha hecho tantas veces referencia en el presente Laudo.

Lo anterior, unido a la urgencia y necesidad que se tenía de poner en funcionamiento los botaderos en cuestión para impedir la paralización de la obra, permiten concluir que los predios adquiridos por el Concesionario eran necesarios para el desarrollo de la obra, y en consecuencia, que los mismos debieron ser objeto de reconocimiento oportuno por parte de la entidad concedente.

ii) De otra parte, el Tribunal procederá a analizar los predios restantes que se encuentran en las siguientes hipótesis:

1. Predios sobre los cuales la ANI desconoce la tira predial aprobada - corresponden a los predios a los que se refiere el numeral 4.1.3.3 de los hechos la Reforma de la Demanda, es decir, los predios 1-002, 1-004, 1-005, 1-006, 1-027,1-076, 1-085, 2-059, 3A-004, 4-090.

Existe una diferencia entre las partes sobre cuál era la tira predial que se debió tener en consideración para la ejecución de las obras, mientras el Concesionario alega que adquirió para la obra los predios que se encontraban dentro de la tira predial definitiva, la ANI, por su parte, arguye que la tira predial definitiva es diferente a la usada por el Concesionario y en consecuencia, sobre los predios que se encuentran por fuera de dicha tira no cabe reconocimiento por mayores costos en Gestión Predial.

En la reforma de la demanda, Coviandes, presentó la pretensión 1.9. en la que pide que se declare que la ANI debe reconocerle “los mayores costos que se generen en el desarrollo de la Gestión Predial de superarse el cien por ciento (100) del Valor Estimado para la Gestión Predial”.

En la pretensión que corresponde a la pretensión 1.11 de la misma demanda reformada, Coviandes solicita que se declare que a 30 de diciembre de 2015 incurrió en unos costos denominados Costo Predial y Gestión Social (Compra de Predios) que presenta en un cuadro detallado sobre el tema.

En las pretensiones que corresponden a los numerales 1.12, 1.13 y 1.14, el concesionario pide que se declare, en las dos primeras, la obligación de la ANI de pagar los costos por el Valor Estimado para la Gestión Predial e igualmente el pago de los costos que se han generado por la Gestión Social y en la última pretensión solicita el pago de los intereses correspondientes.

En la contestación de los hechos de la reforma de la demanda, relativos a la franja predial, la ANI expresó que “En la pretensión que corresponde a la pretensión 1.11 de la misma demanda reformada, COVIANDES solicita que se declare que a 30 de diciembre de 2015 incurrió en unos costos denominados Costo Predial y Gestión Social (Compra de Predios) que presenta en un cuadro detallado sobre el tema”.

Para resolver, el Tribunal hará las consideraciones del caso.

En primer lugar, el Tribunal encuentra que al revisar el Contrato 444 del 2 de agosto de 1994, el Contrato Adicional Nº 1 de 10 de enero de 2010 al Contrato de Concesión 444 de 1994 Carretera Bogotá-Villavicencio Proyecto Doble Calzada y el Otrosí modificatorio del 25 de enero del 2010 Esquema de Adquisición de Predios para el proyecto Bogotá-Villavicencio establecido en el Contrato de Concesión 444 del 2 de agosto de 1994, no aparece la expresión “Tira Predial”.

Sí aparece, en relación con el tema, el numeral 2 de la cláusula sexta que impone al Concesionario la obligación de “Realizar las obras previstas teniendo en cuenta los diseños revisados por la Interventoría, los cuales pueden ser objeto de modificación por parte de EL CONCESIONARIO siempre y cuando no se vean afectadas las especificaciones técnicas inicialmente definidas y el propósito sea optimizar los estudios actuales. El INCO deberá pronunciarse sobre la modificación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud que efectúe EL CONCESIONARIO no pudiendo negar injustificadamente la propuesta de modificación. EL CONCESIONARIO podrá dar inicio a las obras, si vencido el plazo antes referido, el INCO no se ha pronunciado. En todo caso los diseños son exclusiva responsabilidad del (sic) CONCESIONARIO”.

Por su parte, el mismo contrato Adicional Nº 1 establece a cargo del INCO en la cláusula sexta numeral 4 de las obligaciones de la entidad estatal, la de “Reconocer a EL CONCESIONARIO los mayores valores por la adquisición de nuevos predios con ocasión de cambios en los trazados, cuando las modificaciones referidas se produzcan por solicitud del INCO”.

En el Otrosí del 25 de enero del 2010, se impone a el Concesionario, en la cláusula segunda, la responsabilidad de “la correcta identificación y determinación de las áreas a adquirir, así como de la adquisición de predios o porciones de terrenos en exceso a las requeridas para el adecuado desarrollo del proyecto. La misma cláusula establece el concepto de Áreas Requeridas y en el tercer evento de dicho concepto se refiere a aquellas que sean definidas conjuntamente en los Comités Prediales en los que participe el Subgerente de Gestión Contractual del INCO o el Coordinador del Grupo Territorio para asuntos relacionados con la Gestión Predial, situación que constará en las actas correspondientes de los citados comités”.

El mismo Otrosí establece a cargo del INCO la obligación de impartir directrices generales para el desarrollo de la Gestión Predial, convocar los Comités de Gestión Predial, ejercer el control de la Gestión Predial adelantada por el Concesionario, entre otras obligaciones.

En segundo lugar, entiende el Tribunal que de las obligaciones citadas atrás corresponde al CONCESIONARIO realizar las obras con base en los diseños revisados por la lnterventoría sin perjuicio de la facultad de modificarlos siempre que no altere especificaciones técnicas y propenda por una mayor eficiencia de la obra. El INCO, por su parte, ante una modificación, debe dar respuesta dentro de los quince (15) días hábiles siguiente a la solicitud que para tal efecto le presente el Concesionario. Encuentra el Tribunal, que las obras adelantadas por Coviandes corresponden a una tira predial que fue revisada por la lnterventoría.

También halla el Tribunal que las modificaciones en cuanto la adquisición de predios están autorizadas por el Contrato, el Contrato Adicional y el Otrosí y por lo mismo, no puede servir de fundamento para rechazar el pago por este concepto por el mero hecho de la modificación alegada por la ANI en cuanto a compra de predios por fuera de una pretendida Tira Predial Definitiva.

Ahora bien, esos cambios en la adquisición de predios autorizados a Coviandes deberían reunir los requisitos señalados atrás, es decir, respeto de las especificaciones técnicas y el logro de una mayor eficiencia en la obra y no se encuentra a lo largo del expediente ninguna manifestación del INCO hoy ANI, en el sentido de que los cambios en la adquisición de predios no hayan respetado los dos requisitos señalados atrás. Desde luego, la carga contractual del INCO que corresponde exactamente con la carga probatoria en este proceso, imponía al INCO la obligación de formular y sustentar el incumplimiento de los requisitos señalados y no aparece a lo largo del expediente ninguna manifestación del INCO en el sentido señalado. Debe entenderse, entonces, que la actuación de Coviandes se encuentra ajustada a su obligación contractual.

Como si lo anterior no fuera suficiente, aparece acreditado en el expediente que Coviandes notificó en el año 2010 al INCO la adquisición de predios que no coincidían con la franja predial revisada por el Interventor pero la respuesta de este tan solo se dio más de año y medio después. La falta de respuesta del INCO, hace entender al Tribunal o bien su consentimiento, o bien la falta de objeción fundamental, o simplemente una desidia administrativa que no podía implicar la parálisis de la obra.

En suma, el cambio en la adquisición de predios está autorizado por el Contrato al Concesionario con el cumplimiento de los requisitos indicados atrás y la ausencia de objeción por parte del INCO, o lo que es igual su tardanza en responder, llevan a la conclusión de que el Concesionario ejerció una facultad contractual dentro de los limites racionales del contrato sin objeción por parte de la Entidad Pública.

2. Predios INVIAS en los que no se reconoce al Concesionario las compensaciones sociales pagadas a los mejoratarios.

Otro debate legal entre las partes se plantea porque Coviandes pagó a particulares que estaban establecidos en predios del INCO y habían hecho mejoras allí, con el propósito de que evacuaran los predios y la ANI manifiesta que en esos casos lo procedente era acudir a las autoridades de Policía para obtener el desalojo, sin pago alguno, por tratarse de bienes de uso público, razón por la cual no hay lugar a reconocimiento de pagos hechos por Coviandes. El tribunal presentará los argumentos de las partes y a continuación hará las consideraciones legales sobre el punto.

a. Las alegaciones de las partes. En la demanda reformada, Coviandes presentó en el acápite 4.3.1 llamado No reconocimiento al concesionario de las compensaciones socioeconómicas a mejoratarios, hechos 170 a 187, un grupo de predios sobre los cuales incurrió en costos por la denominada Gestión Predial que no han sido reembolsados por la ANI al menos hasta 30 de diciembre de 2015.

En los hechos, narra el Concesionario que estaba obligado a realizar esos pagos con base en el numeral 2.2 de la cláusula segunda del Otrosí Modificatorio del Esquema de Adquisición Predial que se refiere al Plan de Compensaciones Socioeconómicas; en la cláusula tercera de ese Otrosí que impone a la ANI la obligación de impartir directrices generales sobre el desarrollo de la Gestión Predial; en la Resolución 545 de 2008 del INCO que implementó un plan de compensaciones socioeconómicas para mejoratarios habitantes del trazado del Sector 3 de la doble calzada de la Vía al Llano; en el Decreto 4165 de 2011 que impone a la ANI la obligación de establecer metodologías y estrategias de manejo y dirigir y/o supervisar la gestión social, predial y ambiental en cumplimiento de los contratos, permisos, y licencias, incluidos los procesos de expropiación que se requieran en el desarrollo de los proyectos a cargo de la Agencia y en la Resolución 0077 de 2012 de la ANI que recomienda no hacer desalojos en violación de derechos humanos.

En el juramento estimatorio el Concesionario calculó la deuda por este concepto, a diciembre de 2008, en $ 1.213.502.075.

Además de las normas citadas, COVIANDES tuvo oportunidad de dirigir la carta GJA 004464 a la ANI en la que manifestó que si no hubiera hecho los arreglos y pagos a los llamados mejoratarios, la obra simplemente se habría paralizado por mucho tiempo dando al traste con la misma. Aduce que fue la mejor y en realidad única solución para lograr el desalojo de esas personas y que si hubiera acudido a las autoridades de Policía no habrían logrado tal desalojo o este se habría producido en un lapso muy largo. Cita en la carta la Sentencia T-617 de 1995 de la Corte Constitucional en la cual, ante hechos similares jurídicamente (desalojo de la orilla de la carrilera en Bogotá), la Corte aprobó una solución concertada entre autoridades y los ocupantes que implicaba apoyos económicos para establecerlos en otro lugar.

Por su parte, la ANI sostiene que según la normatividad legal, en caso de existir personas establecidas en predios de uso público la única solución es acudir ante las autoridades para obtener su desalojo sin necesidad de pagarles indemnización o compensación alguna.

Cita en apoyo de su tesis que la lleva a denegar el pago solicitado por Coviandes los artículos 63 y 82 de la Constitución Política que declaran que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables; la Ley 1228 de 2008 y el Decreto-Ley 2770 de 1953 que no aceptan indemnizaciones a particulares por ocupación de zonas o fajas reservadas por ley; el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989 que impide cualquier reconocimiento o mejora; en el Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, en su artículo 132, que establece la obligación de la Policía Nacional de dictar orden de desalojo en esos casos y en el artículo 170 del Decreto 1333 de 1986, Régimen Municipal, que reza que los ocupantes de bienes de uso público deben restituir los bienes y además, pagar los daños irrogados. La posición de la ANI es compartida por el Interventor, el Consorcio lnterconcesiones, según carta remitida a la ANI el18 de marzo de 2013.

En la contestación de la demanda, la ANI se opuso a todas las pretensiones de Coviandes. Al responder a los hechos 170 a 187, manifestó que no son ciertos y que por tratarse de bienes de uso público es imposible desde el punto de vista constitucional y legal proceder a reconocer una mejora al invasor. De hecho, insistió en la posición que ya había comunicado a COVIANDES antes de la introducción de la demanda.

b. Consideraciones del tribunal.

Para definir lo relativo a este punto, el Tribunal abordará las obligaciones de la ANI en relación con los predios que fueron utilizados para el trazado de la vía; a continuación, los riesgos asumidos en el contrato y por último, la decisión adoptada por Coviandes frente a los ocupantes de facto de los predios.

(i) Obligaciones de la ANI en relación con los predios.

Encuentra el Tribunal que el 30 de diciembre del 2005, se firmó por parte del INVIAS, el INCO y COVIANDES el ACTA NÚMERO 49 DE 2005, MODIFICATORIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 444 DE 1994 DE LA CARRETERA BOGOTÁ-VILLAVICENCIO SUSCRITA ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS— Y CONCESIONARIO VIAL DE LOS ANDES COVIANDES S.A., MEDIANTE LA CUAL SE ENTREGAN LOS TRAMOS 4 Y 5 DE LA CARRETERA BOGOTÁ-VILLAVICENCIO AL CONCESIONARIO PARA SU MANTENIMIENTO.

En el punto noveno del acta se estipulan las obligaciones a cargo del INVIAS y en su numeral 3 literal a) se le impone como obligación presentar al INCO en un término no mayor de 6 meses un diagnóstico de las situaciones prediales pendientes de resolver en los tramos 4 y 5, tales como demandas procesos de enajenación sin concluir y el estado actual del corredor vial (subraya fuera del texto). En el literal b), el INVIAS se obliga a gestionar las soluciones a cada una de las problemáticas predial identificada en el diagnóstico del literal a).

Coviandes en la demanda manifiesta que el INVIAS no cumplió con estas obligaciones y efectivamente, al consultar el acervo probatorio allegado al expediente no aparece un diagnóstico de la situación predial realizado por el INVIAS ni mucho menos, documentos que prueben gestiones de ese Instituto para dar solución a los problemas prediales que debían aparecer en el diagnóstico.

Como consecuencia de lo anterior, Coviandes se vio abocado a enfrentar directamente los problemas que surgieron en los predios que iban a ser utilizados para el trazado de la vía y entre ellos están los que son objeto de este punto especial de la demanda.

(ii) Los riesgos asumidos en el contrato.

En el adicional número 1 al Contrato de Concesión 444 de 1994 las partes estipularon por un lado, la cláusula de fuerza mayor y por otro la cláusula de riesgos. En cuanto a la fuerza mayor, plasmada en la cláusula décima quinta, se previó que EL CONCESIONARIO quedaba exento de toda responsabilidad pero sin derecho a indemnizaciones por perdida de utilidades en los eventos de fuerza mayor y caso fortuito. Para el Tribunal no es esta la cláusula aplicable al problema que ahora dirime puesto que la fuerza mayor es un hecho futuro imprevisible e irresistible mientras que en este evento la ocupación de la vía al menos por parte de los ocupantes ilegales ya había ocurrido al momento de la suscripción del acta. Lo anterior se deduce de las declaraciones extra juicio que fueron presentadas por los mismos ocupantes ilegales en las que manifestaron tiempos de ocupación de hasta 25 años. No puede entonces predicarse fuerza mayor de un hecho anterior o concomitante con la suscripción del acta modificatoria del año 2005.

Respecto de los riesgos, la cláusula décima primera manifiesta que las partes aceptan y reconocen que el tema de la identificación, asignación y estimación de los riesgos se manejará de conformidad con lo establecido en la matriz anexa. El Contrato Adicional prevé especialmente el denominado allí Riesgo Político Social y lo define como aquel que se genera como consecuencia de: (i) decisiones que adopte la administración concedente motivada por un propósito de naturaleza social o (ii) por incidentes en los que se ve implicada lacomunidad que afecten el normal desarrollo del contrato (subraya fuera del texto). En caso de que durante la etapa de operación, el derecho de vía sea ocupado irregularmente por la comunidad, EL CONCESIONARIO realizará las gestiones para hacer recuperación con el acompañamiento del INCO y la colaboración de la autoridad policiva.

Por su parte, la misma cláusula citada de riesgos estipula que estos se manejarán de conformidad con la matriz anexa y especialmente teniendo en cuenta lo previsto en las cláusulas octava y novena de dicho contrato adicional.

En la cláusula octava, denominada Gestión Predial, el Concesionario se obliga a llevar a cabo dicha gestión y a aportar el Valor Estimado de la Gestión Predial.

En la cláusula novena, que modificó la cláusula décima cuarta del Contrato de Concesión 44 de 1994, se previó la responsabilidad de EL CONCESIONARIO para ejecutar un plan social básico que incorpore las acciones de gestión social para promocionar, divulgar, facilitar y potencializar la integración del proyecto en el ordenamiento y realidad social, geográfica, administrativa, jurídica y económica de la región influenciada con su ejecución, incluida la contratación de los profesionales que se requieran, conforme a lo establecido en el EIA.

Sin perjuicio de la obligación que tenía el INVIAS de gestionar las soluciones de los problemas prediales en la construcción, operación y mantenimiento de los 45.5 kilómetros de la nueva calzada, El Concesionario debía gestionar la recuperación de predios con el acompañamiento del INCO y la colaboración de la autoridad policiva. Lo que aparece probado en el expediente es que el Concesionario tomó la decisión de no solicitar la colaboración de la autoridad policiva y en su lugar negoció y suscribió acuerdos con los ocupantes ilegales por los cuales pagó no a título de indemnización si no de mera asistencia económica dineros para que estos desalojaran la vía. Arguyó que cualquier proceso policivo tomaría un tiempo considerable incompatible con los plazos para la realización de la obra sumado al riesgo mismo de obtener una solución satisfactoria con la colaboración de la Policía.

(iii) La decisión adoptada por Coviandes frente a los ocupantes de facto de los predios. En este punto particular se le presentó a el Concesionario según se desprende de los hechos y de sus alegatos una alternativa: por un lado, acudir a un proceso de restitución de bienes inmuebles ante la autoridad de Policía o, por otro lado, adelantar y suscribir acuerdos particulares con cada uno de los ocupantes con miras a lograr el desalojo de los predios.

El propio Concesionario reconoce que escogió la segunda opción, es decir, adelantar y suscribir acuerdos particulares con cada uno de los ocupantes con miras a lograr el desalojo de los predios. Para tomar esa decisión tuvo en cuenta, también según su propio dicho, las siguientes consideraciones:

La primera, el hecho probable de que la autoridad policiva iba a tomar un tiempo tan largo en el desalojo que se hacía incompatible con los plazos contractuales para adelantar la construcción del tramo del contrato adicional.

La segunda, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que los desalojos de personas aún por ocupaciones ilegales deben tener en cuenta opciones de apoyo para su reubicación. En particular, las sentencia T-617 de 1995, T-153 de 1998, T-590 de 1998, T-847 de 2000, SU-1023 de 2001 de la Corte Constitucional, todas relativas al trato que deben recibir las personas que son desalojadas por una ocupación ilegal.

La tercera consideración tiene que ver con el hecho de que el Concesionario puso en conocimiento de la ANI la situación particular que se presentó, vale decir, ocupación ilegal de predios que afectaban la obra, y tan solo recibió respuesta un año después. Evidentemente, la ANI no acompañó al Concesionario en la solución del problema, amén de que en los informes mensuales de éste se daba cuenta a la Agencia de la Gestión Predial que se adelantaba en el terreno.

La cuarta consideración hace relación con la Resolución 545 de 2008 del INCO que señala las pautas que se deben seguir en presencia de ocupación ilegal y desalojos de vías. Esta Resolución define los instrumentos de gestión social aplicables a proyectos de infraestructura desarrollados por el INCO. En uno de sus considerandos, la Resolución cita los artículos 4º y 93 de la Constitución Política y la Resolución 2003/17 de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la ONU que recomienda a todos los gobiernos que velen por que todo desalojo que se considere legal se lleve a cabo de manera tal que no viole ninguno de los derechos humanos de la persona. En otro considerando se pide igual protección para los grupos discriminados o marginados y para aquellos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. En otro se cita el derecho constitucional a la vivienda digna según el artículo 51. El artículo 3º establece los Planes Sociales Básicos, los Planes de Gestión Social y el Plan de Compensaciones Socioeconómicas como instrumentos para el desarrollo de la gestión social aplicables a los proyectos de infraestructura. El artículo 8º se refiere al Plan de Compensaciones Económicas creado para mitigar los impactos socioeconómicos específicos causados por la ejecución de un proyecto y en las definiciones que para ese Plan trae el artículo 9º se definen los conceptos de Proyecto, Inmueble o Predio, Mejora y Mejoratario. Este último es la persona que adquiere, realiza o construye a su costa y riesgo mejoras en terreno ajeno. El Mejoratario puede considerarse a su vez como poseedor, cuando se atribuye a la posesión del terreno sobre el que se asientan las mejoras con ánimo de señor y dueño. No obstante, la calidad de poseedor excluye la posibilidad de reconocimiento de titularidad en el dominio del terreno. Por último, la resolución prevé las definiciones de Traslado, Impacto Socioeconómico y Acuerdo de Reconocimiento de Compensaciones Socioeconómicas.

El Tribunal Arbitral comparte desde el punto de vista de la legalidad la decisión adoptada por el Concesionario pues entiende que de otra manera habría incurrido en incumplimiento de los plazos contractuales o peor aún, no habría culminado la obra.

Quiere disipar el Tribunal la aparente contradicción que encierra la decisión tomada. A primera vista, se presentan dos posiciones irreconciliables: por un lado, la ley protege los bienes públicos de la Nación y sus entidades y prohíbe la posesión sobre los mismos y por otro lado, el Tribunal califica de legal la gestión y el acuerdo logrado por el Concesionario para lograr el desalojo de predios de propiedad del INCO. Pues bien, no existe contradicción alguna puesto que los acuerdos para lograr el desalojo de la vía son el desarrollo de las directrices de la Resolución 545 de 2008 del INCO que son perfectamente compatibles con la definición de bienes de uso público, con la prohibición de tomar posesión de ellos y con la facultad de la autoridad de Policía para decidir su restitución. Desde luego, el Tribunal comparte los principios constitucionales y legales alegados por la ANI en el sentido de la protección de dichos bienes pero eso no obsta para que, como lo establece la Resolución 545 citada, el Concesionario pueda dar apoyos que se enmarcan dentro del Plan de Compensaciones Socioeconómicas.

Por lo anterior, el Tribunal concederá las pretensiones declarativas y de condena relativas a las mejoras en predios de propiedad del INCO.

3. Predios INVIAS en los que no se reconoce al Concesionario las actividades realizadas para obtener los predios - corresponden a los predios a los que se refiere el numeral 4.3.2 de los hechos la Reforma de la Demanda.

El problema que se plantea es si debe la ANI reconocer al Concesionario el valor de las gestiones prediales llevadas a cabo para obtener efectivamente los predios en posesión de terceros que, si bien están a nombre del INVIAS, fueron invadidos por terceros quienes aseguran ser poseedores legítimos y desconocen la propiedad en cabeza del INVIAS.

Los predios en cuestión son los siguientes: 1-089, 1-105, 1A-002, 1A-003, 1A-005, 1A-006, 1A-018, 1A-020, 1A-031, 1A-032, 1A-034, 1A-035, 1A-037, 1A-039, 1A-040, 1A-041, 1A-049, 1A-050, 1A-052, 1A-053, 1A-054, 1A-055, 1A-060, 2-007, 2-009, 2-043, 2-044, 2-054, 2-055, 2-058, 2-060, 2-062, 2-063, 2-070, 2A-001, 2A-003, 2A-043, 2A-046, 2A-047, 3-006, 3-007, 3-040, 3-044, 3-061, 3-073, 3-075, 3-100, 4-001, 4-008, 4-010, 4-018, 4-025, 4-026, 4-028, 4-047, 4-092, 4-097, 4-103, 4-178.

El Concesionario alega que la ANI incumplió su obligación de entregar al Concesionario los predios INVIAS sin ninguna afectación por lo que tuvo que adelantar actividades prediales como negociación con los poseedores y elaboración de fichas prediales y estudios de títulos. Pide que se le reconozca el costo por la Gestión Predial adelantada.

Por su parte, la ANI afirma que no puede reconocerle al Concesionario las gestiones hechas sobre estos predios porque son públicos y al Concesionario conocía su naturaleza desde el inicio.

Como tuvo oportunidad de verificar el Tribunal en el punto inmediatamente anterior, en el Acta suscrita por el INVIAS, el INCO y al Concesionario el día 30 de diciembre del 2005, el INCO asumió la obligación de presentar al INCO en un término no mayor de 6 meses un diagnóstico de las situaciones prediales pendientes de resolver en los tramos 4 y 5, tales como demandas procesos de enajenación sin concluir y el estado actual del corredor vial (subraya fuera del texto). En el literal b, el INVIAS se obliga a gestionar las soluciones a cada una de las problemáticas predial identificada en el diagnóstico del literal a).

Teniendo en cuenta que, como también se dijo atrás, el INCO incumplió con las dos obligaciones esenciales que se acaban de transcribir, es decir, la elaboración del diagnóstico de situaciones prediales y el adelantamiento de gestiones para solucionar los problemas identificados, el Tribunal considera que el Concesionario no pudo conocer oportunamente la situación legal de dichos predios, vale decir, que pertenecían al INCO y que por tal razón no era necesario adelantar gestiones relacionadas con su adquisición para que como resultado final aparecieran en cabeza de la ANI. Por esta razón, encuentra el Tribunal que han de reconocerse las gestiones adelantadas por el Concesionario en relación con esos predios en el entendido de que, de haber sabido oportunamente la situación legal, se habría abstenido de adelantar cualquier gestión. Por último, el costo que pide el Concesionario reembolsar no fue objetado por la ANI pues su defensa en este aspecto se concentró en el hecho mismo de la propiedad del INVIAS (INCO) sobre los predios en cuestión.

4. Predios que se encuentran en gestión utilizados para el proyecto sin ninguna observación por parte de la ANI - corresponden a los predios a los que se refiere el numeral 4.2.1 de los hechos la Reforma de la Demanda.

El debate legal que se plantea es si debe la ANI reconocer los gastos asumidos por el Concesionario para adquirir los predios que fueron efectivamente usados en el proyecto y sobre los cuales no hubo observación alguna y que se encuentran en trámite para ponerlos a nombre de la ANI.

Se trata de los predios identificados con los números: 1-012, 1-049, 1-052, 1-074, 1-081, 1-086, 1-106, 1-207, 1-208, 1-209, 1-210, 1A-021, 1A-024, 1A-029, 2-026, 2-030, 2-031, 2-032, 2A-004, 2A-014A, 2A-036, 2A-048, 3A-024, 3A-028, 4-009, 4-042, 4-044, 4-116, 4-120, 4-127, 4-163, 4A-003, 4A-011.

Arguye el Concesionario que la ANI debe reconocer los valores asumidos para llevar a cabo la gestión de adquisición y para la compra misma de los predios.

De otra parte, la ANI alega que tres de esos predios ya están registrados a su nombre (1-012, 2A-014A y 4A-011); dos se encuentran en trámite y tienen observaciones por no tener Certificado de No Desarrollabilidad (1-106 y 4-009); cinco predios están en gestión de adquisición algunos con observaciones a la documentación que había en el expediente (1A-029, 2A-036, 2A-048, 3A-028 y 4-116) y los 23 predios restantes están en proceso de expropiación.

Recuerda la ANI que sobre los predios que no se encuentren todavía a su nombre como propietario de los mismos no puede hacer pagos o reembolsos al Concesionario, puesto que el numeral 2.6 de la cláusula segunda del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS estableció como obligación del concesionario la de “informar al INCO, mediante comunicación escrita, sobre los predios respecto de los cuales culminó satisfactoriamente el proceso de enajenación, para lo cual, reportará como mínimo la siguiente información en los formatos que el INCO establezca para el efecto: a) ficha predial, b) nombre del enajenante, c) localización e identificación del predio, d) área adquirida, e) construcciones y/o mejoras adquiridas, f) avalúo comercial del predio, g) número de escritura, y h) folio de matrícula inmobiliaria. A esta comunicación se deberán adjuntar los expedientes que contienen cada negociación, debidamente foliados y organizados individualmente de acuerdo con las directrices establecidas por la oficina de archivo y correspondencia del INCO, cada cual con un informe final del título, en el que deje constancia de que el predio entregado al INCO se encuentra saneado y goza de titularidad plena, libre de gravámenes y limitaciones que puedan afectar jurídicamente la disponibilidad del inmueble” (resaltado fuera de texto).

En resumidas cuentas, la posición legal de la ANI es afirmar que no niega el pago o el reembolso sino que estos deben efectuarse cuando se haya cumplido a satisfacción la obligación contenida en el numeral 2.6 de la cláusula segunda que se acaba de citar.

Para el Tribunal es claro que le asiste razón a la ANI para rehusar el pago o reembolso solicitado por el Concesionario mientras este no cumpla a satisfacción con la obligación del numeral 2.6. Precisa el Tribunal, entonces, que no se trata de un incumplimiento de una obligación sino de la oportunidad de un pago o reembolso que aún no ha acaecido. En otras palabras, habrá que esperar el cumplimiento de la obligación, que está en proceso, para que la ANI haga los pagos o reembolsos que a ella correspondan.

5. Predios que se encuentran en gestión utilizados para el proyecto con observación por parte de la ANI - corresponden a los predios a los que se refiere el numeral 4.2.2 de los hechos la Reforma de la Demanda.

Se discute si debe la ANI reconocer los gastos asumidos por el Concesionario para adquirir los predios de poseedores legítimos que fueron efectivamente usados en el proyecto y que se encuentran en gestión para ponerlos a nombre la ANI.

El punto en discusión abarca los siguientes predios: 1-144, 1-159, 1-165, 2A-023, 3-002, 3-063, 3-072, 3A-005, 3A-006, 3A-007, 3A-008, 3A-009, 3A-010, 3A-011, 3A-012, 3A-013, 3A-014, 3A-015, 3A-016, 3A-018A, 3A-018B, 3A-018C, 3A-018D, 3A-022, 3A-023, 4-069, 4-112, 4-168, 4-169, 4A-001, 4A-002, 4A-004, 4A-005.

Manifestó el Concesionario que la ANI no solo no colabora con el saneamiento de predios que tienen problemas de posesión, sino que además desconoce esta circunstancia y le exige cumplir con los tiempos del Contrato sin tener en cuenta este problema.

En el proceso de sanear estos predios y apoyar a los poseedores para que sean reconocidos judicialmente como propietarios, Coviandes reconoció el valor de los predios a los poseedores asumiendo el riesgo de que posteriormente no sean reconocidos como propietarios. Sin embargo, el costo de la gestión que ha llevado a cabo el Concesionario con miras a obtener estos predios sí debe ser reconocido por la ANI.

Como en el evento inmediatamente anterior, la ANI manifiesta que los costos relativos a estos predios serán pagados cuando se concluya el proceso de enajenación y se encuentren a nombre de la ANI.

El Tribunal considera que cabe la misma razón y la misma consecuencia del evento inmediatamente anterior, es decir, la ANI tendrá que pagar los dineros que correspondan a estos predios cuando se haya cumplido a satisfacción la obligación de que trata el numeral 2.6 de la cláusula segunda del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS; en otras palabras, no se trata del incumplimiento de una obligación sino de la oportunidad de su pago que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, aún no ha llegado.

Entonces, por todo lo anterior, en primer lugar, como fue expuesto en apartes precedentes, se declarará la prosperidad de las pretensiones 1.1 y 1.2 de la demanda reformada presentada por el Concesionario relativas a la declaratoria del incumplimiento de la entidad de sus obligaciones contenidas en los numerales 3.3 y 3.4 del Otrosí de Predios, en lo referente a la convocatoria al Comité de Gestión Predial y el ejercicio debido del control y la vigilancia a la Gestión Predial adelantada por el Concesionario, pues como fue analizado, la oportunidad de la contratación del Interventor, antecedida de la falta de control y vigilancia idónea por parte de la ANI directamente durante el periodo en que el Interventor no había sido contratado demuestran falencias en las actividades de control y vigilancia de la Gestión Predial por parte de la entidad concedente que generaron su incumplimiento de las obligaciones en cuestión.

En lo que respecta a las pretensiones de la demanda reformada contenidas en los numerales 1.3 y 1.4, relativas a los valores de los rubros del Anexo 12 del Adicional Nº 1, el Tribunal declarará, como fue previamente mencionado en el presente Laudo, que los valores de los conceptos Costo Predial y Gestión Social (Compra de Predios), corresponden con aquellas cuantías mencionadas para cada uno de ellos en el respectivo Anexo 12.

Por otra parte, con respecto a las demás pretensiones incluidas en el título “MAYORES COSTOS EN EL DESARROLLO DE LA GESTIÓN PREDIAL” (salvo aquellas identificadas con los numerales 1.5, 1.6, 1.7, 1.8 y 1.11 que serán despachadas favorablemente de manera completa según lo pretendido por el Concesionario), así como las pretensiones de condena comunes (numeral 3 del capítulo de pretensiones de la demanda principal reformada) en lo que se refiere a los Costos de Gestión Predial serán despachadas favorablemente de manera parcial. Lo anterior en cuanto a que, como se observa en el presente literal f), los predios sobre los que existe controversia entre las partes debieron ser reconocidos oportunamente por la ANI, excepto por aquellos predios que se encuentran en gestión, sobre los cuales no se declarará la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a que se considera que respecto de los mismos no podría haber reconocimiento sino en tanto que la gestión haya culminado completamente por parte del Concesionario.

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, pasa el Tribunal a definir el valor que, a la fecha de la expedición del laudo, la ANI adeuda a Coviandes como consecuencia de la financiación llevada a cabo por éste con el fin de continuar con la Gestión Predial una vez fueron superados los valores previstos en el Anexo 12 del Adicional Nº 1.

Para definir dicho valor, el Tribunal tendrá en cuenta las siguientes consideraciones:

Tal como fue expuesto, el Tribunal concederá parcialmente las pretensiones de Coviandes y reconocerá los valores reclamados por éste en relación con los siguientes bloques de predios:

• Predios disponibles oportunamente para el proyecto, registrados a nombre de la ANI, con aprobación de la Interventoría, y recibidos los expedientes por la ANI - correspondientes al numeral 4.1.1 de la Reforma de la Demanda.

• Predios disponibles oportunamente para el proyecto, registrados a nombre de la ANI, sin discusión sobre los costos, pero los expedientes no se han recibido por la ANI. Predios con servidumbre - correspondientes al numeral 4.1.2 de la Reforma de la Demanda.

• Predios de zonas de depósito de material sobrante - correspondientes al numeral 4.1.3.1 de la Reforma de la Demanda.

• Predios urbano-rural - correspondientes al numeral 4.1.3.2.1 de la Reforma de la Demanda.

• Predio con diferencia de áreas - correspondiente al numeral 4.1.3.2.2 de la Reforma de la Demanda.

• Predios con observaciones fundamentadas en meras apreciaciones de registros fotográficos - correspondientes al numeral 4.1.3.2.3 de la Reforma de la Demanda.

• Predios sobre los cuales la ANI desconoce la tira predial aprobada - correspondientes al numeral 4.1.3.3 de la Reforma de la Demanda.

• Predio en el que la ANI desconoce la modificación de la licencia ambiental - correspondiente al numeral 4.1.3.4 de la Reforma de la Demanda.

• Predio sobre el cual la ANI desconoce la no desarrollabilidad por ausencia de funcionalidad - correspondiente al numeral 4.1.3.5 de la Reforma de la Demanda.

• Predios con supuesta inconsistencia en el certificado de no desarrollabilidad - correspondientes al numeral 4.1.3.6 de la Reforma de la Demanda.

• No reconocimiento al concesionario de las compensaciones socioeconómicas a mejoratarios - correspondientes al numeral 4.3.1 de la Reforma de la Demanda.

• No reconocimiento al concesionario de las actividades prediales, en predios del INVIAS - correspondientes al numeral 4.3.2 de la Reforma de la Demanda.

En relación con la manera como deberán reconocerse los intereses sobre las sumas que haya financiado Coviandes por encima de los valores establecidos en el Anexo 12 del Adicional Nº 1, el Tribunal adoptará la metodología expuesta en el escenario denominado “Escenario rentabilidad del 11,33% e.a. real” del peritaje elaborado por Sumatoria S.A. por las siguientes razones:

• Tiene en cuenta que la tasa que se debe reconocer es del 11,33% e.a. real en la medida que fue esta tasa la que se pactó en la cláusula octava del Adicional Nº 1 como tasa de interés para la financiación de predios.

• Reconoce que se debe garantizar que la tasa de retorno del Concesionario sea del 11,33% e.a. real en la medida que, de acuerdo con los señalado en los considerandos Nº 25 y 45 así como lo establecido en las cláusulas primera (Definición de Ingreso Real) y quinta, las partes acordaron como WACC y tasa de retorno dicha tasa de interés. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal considera que la metodología que se debe usar tiene que poder garantizar que el Concesionario obtendrá dicha tasa de retorno, pues, tal como señala el perito, “la tasa de interés del 11,33% real e.a. se estableció de tal manera que el Concesionario no incurra en una pérdida de valor del dinero invertido al tener una remuneración menor a la del negocio mismo, es decir menos al WACC establecido para la adición”(61), lo cual implica que reconocer una tasa de retorno menor sería llevar al Concesionario a un escenario de pérdida de valor sobre el dinero invertido.

• Acepta que se debe aplicar la fórmula de la tasa nominal equivalente a la tasa real, ya que sólo a través de esta fórmula se tiene en cuenta el efecto de la inflación en los flujos, lo cual es necesario en un caso como el que nos ocupa, en el que se va a aplicar una tasa de interés a un flujo que se encuentra en pesos corrientes(62).

• Asume que los intereses que no son pagados en el período de causación se deben acumular dentro del saldo de deuda ya que sólo así se puede garantizar una tasa de retorno equivalente a la tasa de interés definida en el modelo, esto es una tasa del 11,33% e.a. real(63).

Teniendo en cuenta los dos numerales anteriores, el Tribunal llevó a cabo el ejercicio descrito en las páginas 57 y siguientes del peritaje de Sumatoria S.A. sobre el “escenario rentabilidad 11,33% e.a. real” del Anexo 1, con el fin de asegurar que en el cálculo de la deuda sólo se tuvieran en cuenta los bloques de predios anteriormente señalados. Una vez hecho el anterior ejercicio, el Tribunal obtuvo que, de acuerdo con el análisis hecho por Sumatoria S.A., teniendo en cuenta que la ANI no entregó al Concesionario los recursos del Fondo de Contingencias tan pronto se agotaron los recursos previstos originalmente en el Anexo 12 del Adicional Nº 1, en diciembre de 2011 el Concesionario empezó a financiar con recursos propios la compra de predios y desde noviembre de 2013 empezó a aportar recursos propios para la Gestión Social (Compra de Predios). Bajo este entendido, y teniendo en cuenta lo expuesto por el Tribunal con anterioridad, se concluye que desde dichas fechas la ANI estaba obligada a reconocer los intereses pactados sobre las sumas financiadas por COVIANDES.

Así pues, una vez analizado el ejercicio llevado a cabo por Sumatoria, el Tribunal encontró que, para a febrero de 2016, la ANI adeudaba al Concesionario los siguientes valores por concepto de capital e intereses sobre los valores financiados para la Gestión Predial (esto incluye tanto los valores de Costo Predial para la adquisición, como los Gestión Social para la compra de predios) de los bloques de predios que serán reconocidos por el Tribunal:

Deuda en pesos corrientes por concepto de Costo Predial:

Capital: $ 26.721.861.590

Intereses: $ 2.309.245.153

Deuda en pesos corrientes por concepto de Gestión Social (Compra de Predios):

Capital: $ 607.151.330

Intereses: $ 200.354.748

Deuda total en pesos corrientes (Costo Predial + Gestión Social):

Capital + intereses: $ 29.838.61.820(sic)

Para definir el valor que, para la fecha de emisión del laudo, la ANI adeuda al Concesionario por concepto de Gestión Predial, el Tribunal seguirá la misma metodología usada por Sumatoria S.A. en el “escenario rentabilidad 11,33% e.a. real” por las razones anteriormente expuestas.

Así pues, el Tribunal llevó a cabo el cálculo correspondiente y, al momento de hacerlo, de acuerdo con la información que obra en el expediente, tuvo en cuenta los siguientes pagos parciales que, desde febrero de 2016, la ANI ha hecho a Coviandes en reconocimiento de la deuda por compra de predios:

• El 27 de junio de 2016 la ANI pagó $ 3.332.030.455 (destinados a capital e intereses) con ocasión de la Resolución 606 del 27 de abril de 2016.

• El 14 de diciembre de 2016 la ANI pagó $ 3.171.257.677 (destinados a capital e intereses) con ocasión de la Resolución 1515 de octubre de 2016.

• El 21 de julio de 2017 la ANI pagó $ 821.399.994 (destinados a capital e intereses) con ocasión de la Resolución 413 del 30 de marzo de 2017.

• El 21 de noviembre de 2017 la ANI pagó $ 759.088.617 (destinados a capital e intereses) con ocasión de la Resolución 1030 del 28 de julio de 2017.

Como consecuencia de lo anterior, al llevar a cabo el ejercicio descrito y descontando los pagos realizados, el Tribunal obtuvo que, a 30 de abril de 2018, la ANI adeuda al Concesionario por concepto del capital financiado para la Gestión Predial relacionada con los bloques de predios que serán reconocidos y los intereses causados sobre las sumas financiadas, las siguientes cifras:

Deuda en pesos corrientes por concepto de Costo Predial:

Capital: $ 21.074.686.461

Intereses: $ 8.918.020.433

Deuda en pesos corrientes por concepto de Gestión Social (Compra de Predios):

Capital: $ 607.151.330

Intereses: $ 503.441.124

Deuda total en pesos corrientes (Costo Predial + Gestión Social):

Capital + intereses: $ 31.103.299.377

2. ADECUACIÓN Y CIERRE DE ZONAS DE DEPÓSITO CÁQUEZA 1 y CÁQUEZA 2

En este punto el Tribunal abordará el estudio de la relación obligacional que vincula a la parte convocada y a la convocante, en aquello relacionado con la adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

(i) Antecedentes 

El litigio en este aspecto surge porque hay diferencia entre las partes sobre la interpretación de lo ocurrido durante el trámite de la licencia ambiental, en el cual se limitó la capacidad de utilización de la zona de depósito El Tablón. Cada una de ellas tiene versiones distintas sobre las obligaciones y los incumplimientos que, en este aspecto, derivan de la relación contractual. Por esa razón se enunciará a continuación, basados en el material probatorio obrante en el expediente, cuáles son las reglas contractuales y el escenario fáctico que rodean la situación concreta.

Parte el Tribunal de que, según el Adicional Nº 1, el Estudio de Impacto Ambiental es el elaborado por el concesionario, radicado por el INCO por medio de Oficio de Salida Nº 2009-409-003624 de 9 de abril de 2009 ante la Dirección de licencias, permisos, y trámites ambientales del Ministerio de Medio Ambiente, mediante el cual se propuso el botadero El Tablón para el depósito de materiales sobrantes.

Para responder a la radicación del mencionado oficio, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, emitió el Auto 2109 del 16 de julio de 2009, en virtud del cual ordenó a la ANI:

“2. De los sitios para la disposición de material sobrante del proyecto 

2.1. Proponer otras alternativas para sustituir el sitio de disposición de material sobrante ubicado en el K34+400 y el K34+900, vereda El Tablón, del municipio Cáqueza, de manera tal que con dichas alternativas se cuente con la capacidad suficiente para albergar el material sobrante del Proyecto” (64).

Dicho requerimiento fue objeto de recurso de reposición por parte del INCO, y se resolvió mediante Auto 2699 del 23 de septiembre de 2009, que dispuso:

“(...) ARTÍCULO SEGUNDO.—Modificar el numeral 2.1 del artículo primero del Auto 2109 de 16 Julio de 2009, el cual quedará así: ‘2.1. Optimizar el diseño del sitio de disposición de material sobrante denominado El Tablón, de manera tal que se evite al máximo la afectación de las viviendas localizadas en dicha área. Para tal efecto, basados en que el volumen de material previsto para disponer en dicho sitio puede disminuir, se debe proponer otra u otras alternativas complementarias, que cuenten con la capacidad suficiente para albergar la totalidad del material sobrante del Proyecto, las cuales deben estar soportadas técnica y ambientalmente y en tal sentido, para cada sitio a proponer, se debe presentar la información indicada en el numeral 4.8 de los Términos de Referencia, que indica:’ (...)” (65).

En este mismo Auto 2699, al analizar el Radicado 4120-E1-86084 del 30 de julio de 2009 del INCO, en donde el INCO sostenía que era imposible técnicamente dar otras alternativas para el botadero y que la obra necesitaba uno de 1.725.450m3 de material sobrante, el MAVDT considera que,

“los argumentos expuestos por el Recurrente para solicitar la revocatoria del numeral 2 del artículo primero del Auto 2109 de 16 de julio de 2009, no son suficientes, ni presentan un soporte técnico y ambiental en relación con la imposibilidad para proponer otras alternativas para sitios de disposición para el proyecto. Sin embargo, se considera que es procedente modificar el requerimiento establecido en el numeral 2.1 del artículo Primero del Auto 2109 de 16 de julio de 2009, en el sentido de que se optimice el diseño del sitio denominado El Tablón, de manera tal que genere la menor afectación de viviendas existentes en el área y de igual manera, se busquen alternativas, soportadas en estudios técnicos que permitan albergar el total del material sobrante del Proyecto”.

Ante el requerimiento descrito, COVIANDES planteó la posibilidad de uso de los sitios denominados Cáqueza 1 y Cáqueza 2, lo cual fue presentado por el INCO a la autoridad ambiental.

En el anterior contexto se suscribió el Adicional Nº 1 del contrato el 22 de enero de 2010, en donde las PARTES acordaron, en su cláusula novena que modifica la décima cuarta del contrato original (14.7), una obligación general en virtud de la cual todas las cargas provenientes de la licencia ambiental estarían en cabeza del CONCESIONARIO:

“A partir de la cesión u obtención de las licencias ambientales, según sea el caso, EL CONCESIONARIO será responsable por su cuenta y riesgo de los pasivos originados en la inadecuada ejecución de las Licencias Ambientales y de los planes de manejo ambiental o cualquier otro documento y/o requisito exigido por la normatividad vigente”. 

No obstante, en el parágrafo primero de la referida cláusula, de manera expresa, se pactó una excepción a la obligación general a cargo del CONCESIONARIO en los siguientes términos:

“Sin perjuicio de lo anterior, el INCO asumirá los costos que se pudieran ocasionar si el Ministerio del Medio Ambiente confirma la prohibición de la utilización del sitio de disposición de materiales sobrantes El Tablón, tal y como se tiene previsto en el EIA presentado”. 

En concordancia con ello, la matriz de riesgos del Adicional Nº 1 de 2010, Anexo 13, en lo referido a Área Ambiental, “Obras adicionales solicitadas en la licencia, mayores al EIA”, señaló:

“El MAVDT ha solicitado buscar alternativas para la no utilización de la zona del Tablón para la disposición de materiales sobrantes (esto es lo único que no asumirá el Concesionario es necesario cuantificar—) considerando que existe una probabilidad media que dicha solicitud del MAVDT, se mantenga, el INCO asume este riesgo. Otras variaciones no están contempladas”.

Pues bien, la licencia ambiental del Proyecto, otorgada a través de la Resolución 0081 de 2010, permitió las zonas de depósito de materiales sobrantes Cáqueza 1 y Cáqueza 2, así como El Tablón de la siguiente forma: (cuaderno Nº 4, folio 286).

Zonas de Depósito de Material Sobrante

DepósitoUbicación (PR)Volumen (m3)
Variante Cáqueza 133+200242.554
Variante Cáqueza 233+650166.754
Tablón34+500720.782
Naranjal50+000184.377
Monterredondo53+000439.928
Tequendama57+0008.730
San Miguel59+90074.760
Total 1.837.585 m3

Fuente: EIA del proyecto.

En cada uno de las anteriores zonas de depósito de material sobrante, la resolución estudia su localización, uso actual, contorno y volumen de remisión, esto es, los metros cúbicos que podría recibir.

De lo anterior, el Tribunal puede inferir que las partes dispusieron una regla contractual conforme a la cual las cargas provenientes de la licencia ambiental estarían en cabeza del concesionario. Es decir, consagraron una obligación general en virtud de la cual los costos surgidos en este aspecto del contrato serían asumidos por Coviandes. Sin embargo, en virtud del parágrafo primero de la cláusula novena del Adicional Nº 1, el INCO asumió excepcionalmente las cargas relacionadas con los costos que generara la licencia ambiental en caso de que se mantuviera la limitación de la utilización de El Tablón, en los términos del Estudio de Impacto Ambiental presentado por el INCO, es decir, en caso de que se confirmara la prohibición del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

De esta forma, se constata cómo las reglas contractuales establecen que los costos relacionados con la licencia ambiental estarán por regla general en cabeza del concesionario. No obstante, de la misma forma, disponen una distinción particular: en caso de mantenerse la prohibición del MADVT, es la Entidad la encargada de asumir los costos referidos.

(ii) El riesgo asumido el contrato 

Así las cosas, vale la pena aclarar cuál es el contenido y la naturaleza de la obligación consagrada en el parágrafo mencionado.

En el presente asunto, los costos derivados de la prohibición de la autoridad ambiental a los que hace referencia la disposición se refieren a lo invertido por el concesionario en la adecuación y cierre de los depósitos Cáqueza 1 y Cáqueza 2. Así, no puede pasarse por alto que estas zonas de depósito de material sobrante no son las que estaban inicialmente contempladas en el proyecto, y por lo tanto su utilización implica la generación de unos costos no previstos inicialmente dentro de la estructuración financiera del contrato convenida por las partes(66). La anterior aclaración resulta pertinente en este contexto por cuanto permite reconocer el fundamento de la obligación: lo que origina la prestación es la ocurrencia de un evento externo y no un incumplimiento imputable a una de las partes. Es decir, el debate que se presenta en este aspecto en este foro arbitral, más que relacionarse con el comportamiento de las partes para indagar acerca de un eventual incumplimiento, debe centrarse en verificar a quién le es imputable el riesgo contenido en el ya mencionado parágrafo 1.

Recordemos que el riesgo es “las situaciones sobrevinientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas por las partes, cuyo origen es, generalmente, externo a ellas y, en todo caso, ajeno a sus comportamientos culposos” (67) y, por lo tanto, se sitúa en un escenario muy diferente al incumplimiento contractual: se trata del acaecimiento de una circunstancia externa que afecta la ejecución contractual, y por lo tanto no hay lugar a un estudio del comportamiento de las partes.

Ahora, estos riesgos no siempre escapan a las partes del contrato, puesto que, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden pronunciarse sobre los eventos externos que afecten la ejecución contractual. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la aplicación de los riesgos previsibles en donde las partes tienen la posibilidad de pactar los posibles eventos de fuerza mayor que puedan llegar a afectar el cumplimiento de las obligaciones.

Según jurisprudencia arbitral, “las partes pueden, entonces, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, distribuir los riesgos propios del contrato y, de esta manera, repartir sus costos - siempre y cuando no se contraríen disposiciones imperativas:

(...) 

Así, pues, corresponde a las partes, en primer lugar, gestionar los riesgos previsibles propios de la operación económica que regulará el contrato, adaptar los precios tomando estos factores en consideración y asumir un comportamiento conforme con sus compromisos contractuales, dentro de los postulados de la buena fe (art. 1603 C.C.). La visión tradicional del contrato reposa en la idea fundamental de que la libertad tiene que estar acompañada de la responsabilidad. Porque contratan libremente y se les provee de los medios parar defender sus intereses, las partes deben asumir los riesgos que implican los contratos. 

En este orden de ideas, el Código Civil, en la teoría general del contrato establece: ‘Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado’ (art. 1732). Y para el contrato de mandato: ‘El mandatario puede por un pacto especial, tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor’ (art. 2178)” (68).

En efecto, el artículo 27 la Ley 80 de 1993 dispone que las partes pueden suscribir acuerdos que permitan cubrir los gastos adicionales generados por aquellas situaciones que, aunque no imputables a las partes, desestabilizan la ecuación contractual de los derechos y obligaciones integradas en el contrato. Así, la asunción de estos costos tendría como propósito contrarrestar los efectos de la situación objetiva que descompensa la equivalencia de las obligaciones pactadas contractualmente.

“ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. 

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. 

De la misma forma, la Ley 1150 de 2007 estableció que en los pliegos de condiciones o sus equivalentes se debe incluir la estimación, tipificación, distribución y asignación de los riesgos previsibles, involucrados en desarrollo del contrato.

“ART. 4º—De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”. 

En ese sentido, cuando las partes establecen que una de ellas deberá asumir el riesgo desde el momento en el que este ocurra, la obligación queda supeditada al acaecimiento del evento, o en otros términos, la exigibilidad de la obligación queda suspendida hasta que el riesgo previsto ocurra. Es por eso que se puede afirmar que en los riesgos previsibles la obligación es condicional, porque para que ésta nazca debe ocurrir el supuesto de hecho contemplado por las partes. Es decir, la obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, en el sentido de que formada aquella al momento de pactarse, queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que este se materialice.

En efecto, doctrina y jurisprudencia han distinguido las características de las obligaciones condicionales:

“En las obligaciones condicionales, modales o a plazo, su existencia, sus efectos, su extinción y exigibilidad penden de una condición o están sujetas a un modo o a un plazo, que hacen perder a la obligación su cualidad de pura o simple. En las voces del artículo 1530 del Código Civil, la obligación condicional es la que depende de una condición —“pendente conditione”— de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no. La obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, en el sentido de que formada al celebrarse la convención queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que el acontecimiento se realice, o resolviéndose según se realice o no el acontecimiento. Esta forma de obligación tiene dos características esenciales: i) debe consistir en un hecho futuro y, por lo mismo, excluye el hecho pasado o presente, al igual que el plazo. Es un hecho que está por venir, después de celebrado el negocio jurídico; y ii) debe ser objetivamente incierto, es decir, no puede conocerse si se realizará o no, y en esto difiere del plazo porque en éste se sabrá que ocurrirá el hecho que lo constituye, aunque no se sepa exactamente cuándo. De acuerdo con la legislación civil, la condición puede ser positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (art. 1531 ibídem). Las condiciones también pueden ser potestativas, casuales o mixtas. Potestativa cuando depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, y mixta cuando depende en parte del acreedor o del deudor y en parte de un tercero. Se distingue la meramente potestativa de la potestativa, en cuanto la primera depende del solo querer o voluntad de la persona obligada y la segunda de la realización de un hecho de ésta. De igual manera, la condición puede ser suspensiva o resolutiva; la primera “suspende la exigibilidad de un derecho” mientras se cumple; en tanto que la segunda “extingue un derecho” con su cumplimiento (art. 1536 C.C.). La ley establece que si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida y sujeta a la misma regla las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (art. 1537 C.C.). Esto significa que al no cumplirse el hecho futuro e incierto previsto como condición suspensiva, “...los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente, como también se disuelve el vínculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre...”(69).

En virtud de lo anterior, el tribunal observa que en el presente caso se trata de una obligación cuya exigibilidad depende de una condición positiva y casual, es decir de una condición que no depende de la voluntad de las partes sino del acontecimiento aleatorio de un evento. Así, la obligación de la ANI de reconocer el pago sería exigible a partir del momento en el que aconteciera la condición, que en el asunto de marras se cristaliza con la confirmación de la prohibición del MADVT y la obligación consecuente sería el reconocimiento de los costos que se pudieran ocasionar a la concesionaria. En ese sentido, para que pueda exigirse la obligación, en este caso el reconocimiento de la adecuación de Cáqueza 1 y 2, es menester primero establecer si tuvo o no lugar la condición que permite su perfeccionamiento.

Ahora, si bien la condición es objetiva en tanto se constituye por el acaecimiento de un evento externo, no es menos cierto que a la hora de determinar si dicho acaecimiento se presentó o no resulta indispensable analizar la voluntad de las partes, es decir indagar sobre la intención de estas, en tanto la condición se constituye desde su perspectiva y por lo tanto su materialización está supeditada estrictamente al cumplimiento de su voluntad. Así, tenemos entonces que la condición debe cumplirse exactamente del modo deseado por las partes:

“Puesto que la condición no es más que una determinación accidental del contrato dependiente de la voluntad de las partes, debe cumplirse del modo verosímilmente deseado por las mismas (1). Este principio fundamental nos dispensa de entrar en los detalles demasiado minuciosos a que suelen descender los prácticos para resolver si la condición debe ser cumplida infor-ma specifica, o si basta el cumplimiento per aequipo-lens. Entre todas las reglas enseñadas con tal fin, no hay ninguna más segura y más apropiada que la de indagar en el hecho la intención de las partes. Se puso, por ejemplo, como condición el pago de 10 napoleones de oro. Resolver si la condición se ha cumplido prout verba soant con el pago de 10 monedas de valor de 20 liras, o si basta el pago de una suma equivalente en cualquier especie o valores, es cosa que depende de las circunstancias, las cuales pueden únicamente revelar la intención de los contratantes” 70.

70 Jorge Giorgi, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno Expuesta Conforme a la Doctrina y a la Jurisprudencia Italiana, Francesa, Alemana (Eduardo Dato lradier) 304. (1911).

En virtud de esto, el paso a seguir en este caso para determinar el contenido de la obligación es la verificación de los elementos que permitan establecer si la condición necesaria para el nacimiento de la obligación se presentó. A juicio del Tribunal, el elemento a examinar, es decir, la condición necesaria para que surja la prestación, es la interpretación de la expresión “prohibición” mencionada en la cláusula 9 del Adicional Nº 1, esto es, si la misma se concretó o no. Establecer si dicha prohibición se presentó o no, permitirá concluir si hay lugar a la asunción de riesgos por parte de la entidad, lo cual pasa se pasa a estudiar en el siguiente acápite.

(iii) El alcance de la prohibición del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial sobre la utilización de El Tablón

El Tribunal abordó en el acápite precedente lo referido al marco jurídico que regulaba las obligaciones atinentes al riesgo ambiental, panorama que dejó en evidencia la importancia del significado del término “prohibición”, empleado por las partes en el parágrafo 1 de la cláusula 9 del Adicional Nº 1.

Para el Concesionario, el riesgo atribuido al INCO consagrado en el parágrafo primero ya referido, se activaría en el supuesto en el cual se limitara la capacidad inicialmente propuesta para El Tablón y no en el evento en el que se vedara todo su uso. Para la convocante, la prohibición a la que hacían referencia las partes cuando pactaron la asunción de riesgos es aquella que no permite la utilización de 1.046.960 m3 propuestos inicialmente en el EIA y, por lo tanto, cualquier disminución implicaría que se presenta el supuesto de hecho de asunción de costos.

“(...) Lo que contemplaron las partes al convenir el texto contractual en cuestión es que hubiera una disminución de la capacidad de El Tablón y por ende debiera hacerse uso de las alternativas complementarias que el Ministerio solicitó proponer, hecho que efectivamente se concretó con la expedición de la licencia ambiental. Esto es, que se prohibiera el uso de una parte de la capacidad propuesta inicialmente para El Tablón, y no como ahora viene a afirmarlo la ANI, que se prohibiera su uso total. De lo anterior da cuenta el Auto 2699 del 13 de septiembre de 2009 mediante el cual el Ministerio resolvió el recurso de reposición de la ANI contra la decisión de solicitarle proponer alternativas complementarias” (71).

En ese contexto, puesto que la licencia ambiental redujo la capacidad de El Tablón de 1.046.960 m3 a 720.782 m3(72), los costos que se generaron por la adecuación y cierre de la zona de depósito de materiales sobrantes, serían asumidos por la entidad.

Por su parte, la ANI tiene una interpretación diferente sobre el significado de la cláusula activadora del riesgo, y por lo tanto varía su consideración sobre la distribución de aquella propuesta por el Concesionario. En efecto, para la entidad, la restricción a la que hace referencia el parágrafo primero es la prohibición inicial sugerida por el Ministerio de Medio Ambiente mediante Auto 2109 del 16 de julio de 2009. Así pues, la entidad contratante asumiría los riesgos ambientales en el supuesto en el cual la licencia ambiental impidiera cualquier utilización del botadero inicialmente propuesto. En ese sentido, puesto que la licencia permitió la utilización de 720.782 m3 de El Tablón, para la ANI no se mantiene la prohibición y por lo tanto no habría razón para responder por los costos de adecuación de las zonas de Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

“De acuerdo con lo establecido en el Adicional Nº 1, no admite interpretación en contrario que la razón para proponer la utilización de otro sitio de depósito de material en remplazo de El Tablón correspondió a la prohibición inicial que sobre este último había declarado la autoridad ambiental. Por su parte, la asunción del riesgo por parte de la Entidad dependía de que la prohibición del MAVDT se mantuviera al momento de otorgar la licencia ambiental, de tal suerte que debía asumir los costos en que se incurriera por la imposibilidad de disposición en ese sitio que, se insiste, fue el que se tuvo en cuenta para la estructuración financiera del Adicional. 

Lo anterior quiere decir que el pacto contractual se estimó sobre la base de la utilización de la zona de depósito El Tablón, y solo ante la eventual confirmación de la negativa en su utilización, la entidad asumiría los costos en la disposición de materiales sobrantes en otros sitios. En ese orden, si la prohibición de utilización del Tablón se confirmaba entonces la utilización de los sitios denominados Cáqueza 1 y Cáqueza 2 era procedente, una vez agotado el límite de disposición del Tablón, dada su naturaleza complementaria. 

Pues bien, la licencia ambiental (Resolución 0081 del 18 de enero de 2010), finalmente permitió el uso del sitio El Tablón (en un 70% aproximado de la capacidad inicialmente sugerida) autorizando también la utilización de los sitios complementarios “Cáqueza 1” y “Cáqueza 2” (73).

A diferencia de lo que consideró el concesionario, no es cierto que se haya confirmado la prohibición, por el contrario, ésta se levantó y en consecuencia no se está afecto al riesgo que se había establecido en el contrato”. 

Asimismo, la convocada plantea que la lnterventoría concuerda con su posición, al estimar que no se ha configurado el riesgo o contingencia que ubique en cabeza de la Entidad el deber de reconocer al Concesionario costos relacionados con la utilización de los sitios “Cáqueza 1” y “Cáqueza 2”, ya que:

“...el Concesionario ha tomado libremente la decisión de llevar el material sobrante y depositarlo en los botadores Cáqueza 1 y Cáqueza 2 y no en El Tablón. Es decir, el defecto (‘prohibición parcial’) de capacidad que tiene el depósito de material sobrante de El Tablón no ha sido el que ha generado que el Concesionario utilice los depósitos de material sobrante Cáqueza 1 y Cáqueza 2 y por lo tanto no puede hablarse de ‘mayores costos’(...)” (74).

De la misma forma, para hacer énfasis en que esta había sido la interpretación inicial asumida por las partes, la entidad agrega que,

“desde el mes de diciembre de 2009 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con la Modificación al Plan de Aportes del Fondo de Contingencias de la Concesión Bogotá-Villavicencio producto del venidero Adicional Nº 1 estimó, respecto al riesgo ambiental que ‘el sobrecosto asociado a la NO UTILIZACIÓN DEL SECTOR DEL TABLÓN para la disposición de materiales sobrantes, requiere aportes al Fondo de Contingencias, con el siguiente plan de aportes: (...)’ 2”(75).

Lo anterior demostraría que no era desconocido que la estructuración del riesgo se fundó por la no utilización de la zona El Tablón.

Así pues, el tribunal observa que las dos partes sustentan su razonamiento a partir del marco establecido por las resoluciones emitidas por el MADVT. Para la entidad, el pacto contractual hace referencia a la prohibición consagrada en la Resolución 2109 del 16 de julio de 2009, mientras que para el concesionario la prohibición alude a lo que deriva de la Resolución Auto 2699 del 23 de septiembre de 2009. En otras palabras, para la convocada la prohibición se concreta sólo si se prohíbe la utilización de la totalidad de capacidad del botadero El Tablón, mientras que para la convocante la prohibición se presenta cuando haya una limitación de la capacidad de utilización del botadero, sin importar el tamaño de esta limitación. Y es en este contexto donde surge la necesidad de precisar el significado atribuido por las partes a la palabra “prohibición” consagrada en el contrato.

En aras de interpretar lingüísticamente la cláusula de marras, el Tribunal se remite al Diccionario de la Real Academia Española, donde se establece que “prohibir” significa “Vedar o impedir el uso o la ejecución de algo”. En esos términos, tendría razón la Entidad convocada cuando asegura que en la primera resolución la prohibición es mucho más explícita, y por lo tanto tendría sentido inferir que la palabra prohibición utilizada en el parágrafo primero del adicional número 1, hace referencia al escenario fáctico planteado en la Resolución 2109 de 2009.

No obstante, este Tribunal considera que, por la importancia de la connotación de la palabra prohibición en el caso concreto, es necesario hacer un análisis sistemático que vaya más allá de la definición literal de la palabra.

En efecto, se debe recordar que la interpretación jurídica entendida como actividad, es un proceso psicológico por medio del cual los intérpretes buscan atribuir significados a textos, disposiciones o formulaciones normativas, según los contextos y necesidades. En el ordenamiento jurídico nacional existen disposiciones como el artículo 1618 del Código civil que consagra la prevalencia de la intención de las partes, al afirmar que, “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

En el presente asunto resulta inevitable analizar el contexto en el cual fue pactado el parágrafo primero, lo cual permitirá evidenciar cuál fue la intención de las partes a la hora de firmar el Adicional número 1.

El parágrafo primero hace parte de la cláusula novena del mencionado Adicional. Este último fue firmado el 22 de enero de 2010, después de la expedición de las dos resoluciones del Ministerio de Medio Ambiente. Situados en este contexto, es normal inferir que el pacto contractual que distribuye el riesgo fue acordado por las partes para incluir la estimación, tipificación y asignación de unos riesgos previsibles, que eran los posibles costos en los que se debería incurrir para la utilización de las nuevas zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2. Entonces, no se puede perder de vista que, al momento de firmar el Adicional Nº 1, las dos partes eran conscientes que existía la probabilidad de que cualquiera de las prohibiciones se materializara, como lo manifiesta la convocante:

“Esto es, este era el estado de la información del Ministerio, que las PARTES tuvieron disponible al momento de suscribir el Adicional Nº 1, y de acuerdo con ella lo que avizoraban las PARTES era que “el volumen de material previsto para disponer en dicho sitio puede disminuir”, y a eso entonces se refiere la alusión a la posible “confirmación de la prohibición de la utilización del sitio de disposición de materiales sobrantes El Tablón”. En este contexto es claro que la posible prohibición prevista por las PARTES consistía en la prohibición de disponer toda la cantidad prevista en el Estudio de Impacto Ambiental y no como tal en la interdicción total del uso de El Tablón” (76).

En ese sentido, para este Tribunal, de las circunstancias en este instante analizadas se puede deducir que la prohibición a la que hacían referencia las partes al momento de firmar el adicional, era tanto la no utilización de El Tablón, como la limitación parcial de su capacidad, puesto que al momento de suscripción del Adicional número 1, era probable la materialización de cualquiera de las dos posibilidades.

Tiene entonces sustento sólido la interpretación en virtud de la cual la reducción de la capacidad de utilización implicaba la realización del supuesto de hecho del parágrafo 1º ya mencionado, como lo expresó el Supervisor del Contrato, Ingeniero Rolando Castro en su testimonio:

“DR. QUIÑONES: Si bien usted previamente había referido alguna respuesta sobre el tema del botadero y me gustaría ahondar en la posición institucional de la ANI en relación con la negativa a acceder al pago de los predios comprados por los botaderos. 

SR. CASTRO: Bueno, los botaderos básicamente, ahí nos toca entrar de pronto a hablar un poquito de lo ambiental, yo creo que vale la pena de una vez, sí mi Doctor Javier. Básicamente la licencia ambiental que fue del 2010 fue cedida al Concesionario, cuando digo cedida fue de alguna manera tramitada por el INCO en su momento y posteriormente fue cedida junto con todos los términos que significa ceder una Licencia al Concesionario, el Concesionario asumió toda la licencia ambiental 2010. 

Dentro de esa licencia ambiental se firma el Adicional Nº 1 en enero del 2010 pero todavía no estaba definido el tema del botadero del Tablón. Pero dentro del contrato quedó regulado que si la Autoridad Ambiental, de alguna manera, no aprobaba el 1.5 millones de metros cúbicos en El Tablón esa diferencia había que llevarla a otro lado y la ANI reconocía y asumió el riesgo la ANI, de pagar al Concesionario el transporte de ese punto del Tablón hasta el punto x, que se definiera para poder llevar ese material que no se podía llevar ahí por cuanto estaba en duda que la licencia ambiental lo aprobara; por un tema de un cuerpo de agua que había ahí y una población, una población que estaba asentada en el sector del Tablón. 

Evidentemente, la Autoridad Ambiental aprobó sólo, estoy hablando de cifras aproximadas, 700 mil millones de metros cúbicos, la mitad, 700 mil de 1.5 millones que se requerían. Cuando aprueba la mitad de manera inmediataes claro que la Entidad tiene que asumir el riesgo, pero también es claro que dentro del contrato y volvemos al anexo 6, allí hay una gran línea que llaman Costos Ambientales, que no recuerdo ahorita la cifra, es una cifra bastante importante, Costos Ambientales. Entonces, dentro de esos costos Ambientales el Concesionario dentro del contrato también tenía ya, de alguna manera, una bolsa para el tema Ambiental; para hacer las obras de manejos en ese botadero El Tablón y todo lo que requiere el manejo Ambiental del botadero. 

Todo lo que se dispusiera fuera de ese Tablón a otros sitios que había es claro que la Entidad tenía que asumir el riesgo. Entonces qué hizo el Concesionario. Por temas de orden Predial, ya a nivel de detalle no lo conozco, definió de manera inmediata, como acá no le aprobaron todo, comprar o adquirir dos zonas para botaderos que se definieron Cáqueza 1 y Cáqueza 2, adquirió esas zonas; tan es así que las adquirió más rápido, de manera más rápida que El Tablón, porque El Tablón tenía un tema de bastante densidad de población ahí y casas, entonces adquirió esas zonas más fácilmente y de manera inmediata. 

Empezó a disponer material en esos botaderos, copó la capacidad de esos dos botaderos, Cáqueza 1 y Cáqueza 2, los sobrepasó en Cáqueza 1, si la memoria no me falla, sobrepasó lo que estaba autorizado por la licencia ambiental, inclusive lo sobrepasó y en El Tablón no se había en empezado a disponer por qué, porque todavía no estaban los predios, posterior a que ya había llenado los dos botaderos empezó a disponer en El Tablón, entonces una de las diferencias importantes ahí en el tema Ambiental, es la oportunidad o el momento en el cual la entidad debe declarar la contingencia y pagar al Concesionario ... (Interpelado)”. 

Además, cabe destacar que otros elementos respaldan la interpretación que se está dando de la cláusula contractual. En efecto, llama la atención de este Tribunal la redacción que escogieron las partes en el Adicional Nº 1 en su aparte final, donde se afirmó:

“Sin perjuicio de lo anterior, el INCO asumirá los costos que se pudieran ocasionar si el Ministerio del Medio Ambiente confirma la prohibición de la utilización del sitio de disposición de materiales sobrantes El Tablón, tal y como se tiene previsto en el ElA presentado (subrayado fuera de texto)”. 

La inclusión del elemento subrayado implica que para las partes era importante tener en cuenta lo establecido en el EIA, a la hora de interpretar la prohibición. El estudio de impacto ambiental (EIA) es el análisis orientado a predecir y evaluar los efectos del desarrollo de una actividad sobre los componentes del ambiente natural y social y proponer las correspondientes medidas preventivas, mitigantes y correctivas, a los fines de verificar el cumplimiento de las disposiciones ambientales contenidas en la normativa legal vigente en el país(77). En este caso, el EIA realizado por el concesionario planteó la utilización de la zona de depósito de material sobrante denominada El Tablón, en los siguientes términos:

UbicaciónPRVolumen (m3)
Tablón34+5001.046.960
Naranja50+000184.377
Monterredondo53+000439.928
Tequendama57+0008.730
San Miguel59+90074.760

Sin embargo, mediante la Resolución 0081 de 2010, el MADVT permitió la utilización de la zona EI Tablón, reduciendo la capacidad propuesta inicialmente de 1.046.960 m3 a 720.782 m3. Entonces, sí hubo una reducción en la capacidad de utilización de la zona de El Tablón “tal y como se tiene previsto en el EIA”, con lo cual se confirma la prohibición establecida en el parágrafo en estudio, lo cual genera, ahora desde ésta óptica, que la ANI está obligada a asumir los costos ahora estudiados. Es decir, el parágrafo 1º estableció que el INCO asumiría los costos si se confirmaba la prohibición, teniendo en cuenta lo que se había “previsto en el EIA presentado”. Dicho EIA estableció una capacidad de 1.046.960 m3, lo cual significa que cuando la licencia ambiental redujo la capacidad de El Tablón a 720.782 m3, no respetó lo previsto en el EIA.

Si la interpretación que acaba de hacerse, se realiza en sentido contrario, esto es, suponiendo que dicha frase no hubiere existido, ello hubiere podido permitir interpretar —en caso tal— que no se habría dado ningún tipo de condicionamiento al riesgo que estaba asumiendo el INCO. Así las cosas, el tribunal debe entender que dicho extremo del parágrafo 1 debe tener consecuencias jurídicas, porque, de lo contrario, sería permitir la conclusión de que lo que se redacta en un contrato no genera efectos. Toda estipulación contractual debe expresar un significado que, en el caso en estudio, reafirma lo ya dicho. Si las partes hubieren omitido la frase estudiada, podría justificarse —en alguna medida— la interpretación de la convocada, que busca estimar que dicha cláusula contiene una prohibición total y redonda.

Finalmente, frente a la condición de la necesidad de llenar en primer término el botadero El Tablón alegada por la convocada, se refiere el tribunal a lo afirmado por la convocada y por la Interventoría.

En sus alegatos de conclusión, la ANI afirma que:

“Claramente desde el punto de vista de la licencia ambiental, la utilización indistinta de las zonas de depósito no afecta las obligaciones que de aquél acto derivan, salvo que así lo estableciera. Por el contrario, el incumplimiento de la obligación contractual de utilizar primeramente la zona de depósito El Tablón, para luego sí emplear las zonas complementarias de Cáqueza 1 y 2, sí afecta las prestaciones mutuas derivadas del negocio jurídico, ya que el riesgo pactado por un posible sobrecosto solo tendría lugar ante la imposibilidad de utilizar la zona El Tablón y no ante la simple liberalidad del concesionario en utilizar las zonas que a bien tuviese” (78).

A su turno, el Interventor, mediante Oficio IBV-1614-15 del 20 de febrero de 2015(79) manifestó en el mismo sentido:

“1.5. Es decir, conforme a lo dispuesto contractualmente, la condición que debía cumplirse para efectos de que la ANI estuviese obligada a pagar los costos en los que incurriera el concesionario es que se hubiese consolido la PROHIBICIÓN por parte del Ministerio respecto del uso de la zona de El Tablón para disposición del material sobrante. Dado que dicha prohibición no se consolidó, no se evidencia que en atención a dicha contingencia particular pueda haber lugar al pago de obligación contingente alguna por parte de la ANI, bajo los supuestos explicados. 

En todo caso, se evidencia que aun cuando la contingencia pactada no podrá darse16, en la medida en que no se consolidó la condición 17 de haberse prohibido utilizar El Tablón, que era parte del evento futuro e incierto que se pactó entre las partes (más existencia de sobrecostos) para efectos de que naciera en cabeza de la ANI la obligación de pagar sumas de dinero al concesionario por dicho concepto, no debe desconocerse que las partes dejaron claro que la estructuración del contrato de concesión tuvo prevista la ubicación y capacidad del depósito de material sobrante del Tablón para efectos de establecer las condiciones financieras del negocio jurídico, en la medida en que precisamente, previeron que el prohibirse utilizar dicho lugar como botadero, se generaría un mayor costo no previsto dentro de la remuneración para el concesionario. 

Lo anterior implica que aun cuando la reclamación no fuera procedente en aplicación de la mencionada condición pactada por las partes, toda vez que el MAVDT no prohibió la utilización del botadero, si se evidencia que el concesionario tendrá que soportar unos mayores costos con ocasión de la menor capacidad que se estableció para el depósito de material sobrante del Tablón por parte del MAVDT, al tener que encontrar otros lugares para efectos de realizar el depósito de material sobrante. 

1.5.1. En todo caso, lo anterior sería procedente siempre y cuando realmente existieran sobrecostos, pero dado que: 

(i) Conforme arriba se explicó, la eventual obligación a cargo de la ANI de pago de lo no previsto en la estructuración del negocio jurídico, únicamente nacería una vez el concesionario tuviera que hacer uso de otros botaderos debido a que la menor capacidad que tiene el depósito de material sobrante de El Tablón se encuentra copada y dicho hecho le ha generado sobrecostos y; 

(ii) El depósito de material sobrante de El Tablón no se encuentra copado. 

1.5.2. Por lo anterior, actualmente la ANI no tendría que pagar suma alguna de dinero al concesionario, en la medida que los costos en que este ha incurrido por realizar el depósito del material sobrante no pueden ser imputados a la menor capacidad autorizada por el MAVDT, toda vez, que hasta el momento, la misma no fue lo que generó que el concesionario tomara la decisión de (i) obtener los depósitos de material sobrante Cáqueza 1 y Cáqueza 2, ni tampoco; (ii) depositar el material sobrante en ellos. 

1.5.3. Hasta ahora, el concesionario ha tomado libremente la decisión de llevar el material sobrante y depositarlo en los botaderos Cáqueza 1 y Cáqueza 2 y no en El Tablón. Es decir, la menor capacidad aprobada en el botadero del Tablón no ha sido lo que ha generado que el concesionario utilice los depósitos de material sobrante Cáqueza 1 y Cáqueza 2 y por lo tanto no puede hablarse de “mayores costos”. 

1.5.4. Es más, aún si se asumiera la situación hipotética en la cual el material sobrante existente hubiera sido depositado en El Tablón y no en Cáqueza 1 y Cáqueza 2, dicho material sobrante todavía no sería el suficiente para establecer que el depósito de material sobrante de El Tablón estuviera copado. Lo cual generaría inexistencia de consolidación de mayores costos, pues evidentemente el concesionario todavía no habría incurrido en aquellos.

1.6. Ahora bien, si en gracia de discusión y sin que sea dicho entendimiento el que esta Interventoría tiene (pero se ha comunicado que es una de las posibilidades en discusión), se llegara a entender que la contingencia se origina por una prohibición parcial del MAVDT para la utilización del sitio para disposición de materiales en El Tablón, dicha prohibición estaría circunscrita exclusivamente al volumen de material sobrante que fuera necesario disponer en los botaderos Cáqueza 1 y Cáqueza 2, en exceso de los 720.782 m3 autorizados en el Botadero El Tablón, en el cual, conforme a los documentos originales del EIA con los cuales se estructuró su oferta económica el concesionario, se tenía prevista la disposición de 1.046.960 m3. Es decir, la misma únicamente se consolidaría si en El Tablón se hubiera llenado la capacidad otorgada y esto generara mayores costos en los que debiera incurrir el concesionario, lo que implica que al no haberse cumplido la condición suspensiva y la misma estar pendiente (prohibición parcial + mayores costos en los que incurra el concesionario por dicha situación) a la está sometida la obligación contingente, hace que la obligación del pago que se deba realizar con base en la misma no haya nacido.

1.6.1. A la fecha, el concesionario ha copado, e incluso excedido, en el caso del botadero Cáqueza 1 la capacidad autorizada por la autoridad ambiental para disposición de materiales sobrantes en los botaderos suplementarios a El Tablón (Cáqueza 1 y Cáqueza 2) y en consecuencia, considera que ya se ha materializado la contingencia ambiental por lo que pretende que le sean reconocidos los costos asociados con dicha contingencia. Sin embargo en el botadero de El Tablón no se ha dispuesto aún una cantidad significativa de material sobrante (En el ICA Vil remitido a la ANLA informa que aún no se ha iniciado la disposición de materiales sobrantes de excavación en el sitio). 

(...) 

Frente a las anteriores posiciones, corresponde al tribunal pronunciarse sobre si era necesario o no ocupar en primer lugar El Tablón hasta la capacidad autorizada por el MAVDT, o, si tenía la libertad de escogencia de dónde iba llevando los residuos de la obra, entre los diversos botaderos.

Así, para el Interventor y la entidad, sólo era viable reconocer los costos de adecuación del botadero cuando se hubiera agotado la capacidad de El Tablón. Para estudiar dicha condición es necesario analizar el parágrafo del Adicional Nº 1, donde se menciona que el INCO debe reconocer los costos por la adecuación y cierre de Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

“Sin perjuicio de lo anterior, el INCO asumirá los costos que se pudieran ocasionar si el Ministerio del Medio Ambiente confirma la prohibición de la utilización del sitio de disposición de materiales sobrantes El Tablón, tal y como se tiene previsto en el EIA presentado” (subrayado fuera de texto). 

De la lectura del parágrafo, se evidencia que dicho texto no hace mención al nivel en el cual se debía o no usar el botadero El Tablón, como tampoco al orden cronológico en el cual se deberían ir llenando los botaderos. Es más, ni el texto del parágrafo mencionado, ni ninguna norma del contrato lo indica. Por tanto, de la lectura de la norma se puede interpretar que la obligación pactada, es decir “la asunción de riesgos”, se refiere a “los costos que se pudieren ocasionar si se mantiene la prohibición” y no a “costos calculados proporcionalmente a la no utilización del Tablón” o a la “capacidad no desperdiciadas del Tablón”.

Por tanto, haría mal el intérprete del contrato en establecer obligaciones no contempladas en su texto, máxime si se trata de guiar una conducta contractual que no prohibió ni la entidad y menos la Interventoría, por las razones ya anotadas.

Se recuerda que el ministerio, habiendo tenido las competencias legales para actuar, así como la tardía Interventoría, no hicieron ninguna sugerencia que obligara al concesionario a realizar la labor de depósito de desechos en un determinado orden. Por demás, de la lectura textual del mencionado parágrafo, no se puede colegir que la obligación varíe dependiendo del nivel de ocupación de los botadores. Es una obligación pura y simple que surge, se reitera, por una distribución del riesgo en donde si el mismo se cristalizaba, como en efecto ocurrió, la consecuencia era simple: “el INCO asumirá los costos que se pudieren ocasionar”, sin que haya mención alguna al nivel de ocupación de los botaderos.

En ese orden de ideas, observa el Tribunal que corresponde a la ANI reconocer los costos por la utilización de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2. Por lo tanto, la estimación de precios por las obras deberá ser necesariamente considerada por el Tribunal al momento de determinar más adelante el valor de la prestación. A ello se procede a continuación.

(iv) El alcance de la prueba de los gastos para la adecuación y el cierre

Se procede entonces a verificar cuáles son los costos que deben ser reconocidos por la Entidad por la adecuación y cierre de Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

El contrato de concesión 444 de 1994 estableció en su cláusula cuarta lo siguiente:

“Para efectos fiscales y legales, el valor del presente contrato se determina en la suma agregada de las siguientes partidas, a precios de la fecha de invitación a presentar oferta para la negociación directa (junio de 1994), considerada como la inversión inicial del proyecto: 

Precio de elaboración de estudios y diseños: 279.380.000 

Precio de Construcción, iluminación, tercer carril y equipos para la operación, con instalación, montaje y pruebas: 56.000.000 

Costo estimado de interventoría durante la etapa de Diseño y Programación, y la etapa de Construcción: 1.680.000.000 

Adquisición de predios $ 1.680.000.000 

Obra adicional desde el km 47+500 a km 56+800: 19.576.699.084

Valor total de la Inversión Inicial 79.216.079,84” 

Asimismo, el Adicional Nº 1, en su anexo 8, consagra los siguientes precios:

ÍTEMUNIDADPRECIO UNITARIO
Desmonte y limpiezaHa$ 34.382.447
Descapotem3$ 14.139
Gavionesm3$ 299.532
Empradizaciónm2$ 4.959
Arborizaciónun$ 41.893
Canal de Drenaje
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Cuneta de Guarda
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Disipador  
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Concreto clase D fc = 210 kg/cm2m3$ 1.220.463
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Filtro
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Material filtrantem3$ 77.194
Geotextil NT2000 o similarm2$ 5.768
Zanja de Coronación
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Zanja de Tabiques
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051

De igual forma, la Cláusula vigésima del mismo contrato estableció que el pago de los sobrecostos se daría de la siguiente manera:

“Sobre costos por mayores cantidades de obra en la construcción. Si el costo de construcción aprobado por la Interventoría al finalizar la etapa de Construcción, obtenido mediante la valoración de las cantidades de obra ejecutadas, a los precios unitarios de la propuesta, resulta mayor que el Costo de Construcción establecido en la propuesta el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS reconocerá al CONCESIONARIO el sobrecosto producto de la mayor cantidad de obra ejecutada en todos los ítems así como los costos financieros demostrados, de acuerdo con los siguientes parámetros: El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará al CONCESIONARIO esta mayor cantidad de obra sobre la establecida en su propuesta, valorándola por el precio unitario ofrecido, actualizando el valor resultante hasta la fecha de suscripción del Acta de Recibo de Obras y Finalización de la Etapa de Construcción”. El ajuste del valor resultante será igual al aumento porcentual en el índice de precios al consumidor establecido por el DANE, entre la fecha de invitación a presentar la oferta directa. (Junio de 1994) y la fecha de suscripción del acta (...) “(subrayado por el tribunal). 

Así, queda claro como el contrato hizo claridad en determinar que los sobrecostos en obra debían ser calculados valorando los precios unitarios por la cantidad de obra utilizada.

Recordemos el artículo 89 del Decreto-Ley 222 de 1983 define a los precios unitarios como “aquéllos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije”.

La jurisprudencia, a su vez, ha resaltado la importancia de realizar la distinción entre contratos a precio global y contratos a precio unitario:

“Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato. Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales”(80).

Así, las cosas, en virtud de la metodología recién mencionada, los precios unitarios serían calculados a partir del valor inicial que las partes definan de la obra, pero el valor real es el que corresponde a la multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas efectivamente, por el precio de cada unidad de obra.

Teniendo en cuenta la precisión anterior, la concesionaria sostiene que la ANI está obligada a reconocer los costos correspondientes, y que para ello ha de tomarse en consideración los precios unitarios incluidos en los diseños definitivos aprobados por la lnterventoría, así como en los presupuestos contenidos en los Anexos 7 y 8 del Adicional Nº 1, que acaban de mencionarse.

Frente a esta postura, la ANI esgrime que no hay lugar a reconocer los precios unitarios, por cuanto la convocante no probó adecuadamente los costos en los que dice haber incurrido, ni mucho menos ha hecho un ejercicio matemático respecto de la capacidad que fue autorizada por el MAVDT frente al sitio denominado El Tablón, comparado con lo que inicialmente había propuesto en el EIA, respecto de los botaderos Cáqueza 1 y Cáqueza 2. Se refiere al concepto de la lnterventoría con radicado ANI 2015-409-009879-2 del 20 de febrero de 2015 en el que se señaló lo siguiente:

• “Con respecto a las obras de adecuación geotécnica e hidráulica ejecutadas en los botaderos Cáqueza 1 y Cáqueza 2, se tienen las siguientes consideraciones:

• Es evidente que el Concesionario ha realizado una cantidad de obras de adecuación en los predios Cáqueza 1 y Cáqueza 2, cuya ejecución en dichos predios no podía estar prevista al momento de estructurar su oferta económica dado que tan solo se tenía previsto realizarlas en el sitio El Tablón.

• Ahora bien, el Concesionario sí debió haber previsto la ejecución de obras de adecuación geotécnica e hidráulica para el sitio El Tablón, en proporción a la cantidad del material sobrante que, conforme a lo establecido en los diseños y el EIA originales, iban a ser dispuestos en el sitio, 1.046.960 m3. 

• Es evidente que las obras de adecuación geotécnica e hidráulica, que estaban previstas originalmente en el sitio El Tablón, necesariamente se tendrán que reducir en proporción al volumen autorizado realmente por el MAVD, 720.782 m3, cuando se disponga en él, el material sobrante hasta copar la capacidad otorgada. Dicha reducción indiscutiblemente se compensará, en proporción a determinar, con las obras de adecuación que no estaban previstas en los botaderos Cáqueza 1 y Cáqueza 2, cuyo reconocimiento económico solicita el Concesionario. 

• De esta manera, se podría concluir que los mayores costos por obras de adecuación en los botaderos sólo se podrían determinar haciendo un balance en el que se consideren las obras previstas originalmente en el botadero El Tablón, frente a las que realmente se ejecuten conjuntamente tanto en dicho botadero como en los botaderos Cáqueza 1 y Cáqueza 2 (subrayado fuera de texto). 

• Al revisar los documentos allegados a esta lnterventoría no se evidencia que existan, en los diseños originales, diseños específicos de adecuación geotécnica e hidráulica para el botadero El Tablón o cualquiera de los botaderos del proyecto. Por otra parte, tampoco se cuenta con el diseño de las obras de adecuación geotécnica e hidráulica que será necesario realizar finalmente en dicho botadero ajustado al volumen que en cantidad reducida, con respecto al volumen inicialmente solicitado al MAVDT, se va a depositar en él. Así las cosas no se cuenta actualmente con elementos de juicio para hacer el balance correspondiente. 

De acuerdo con las consideraciones expuestas esta lnterventoría conceptúa que puede ser estos asociados a las obras de adecuación geotécnica e hidráulica en los botaderos suplementarios al botadero El Tablón sean reconocidos, siempre y cuando: 

(i) se den los supuestos explicados en los numerales anteriores del presente literal y; 

(ii) sea posible realizar el balance ya mencionado con los diseños originales o el Concesionario pruebe que efectivamente incurrió en mayores costos a los inicialmente previstos. Situación que no se acredita con simplemente probar los costos de las obras, sino verdaderos MAYORES costos a los inicialmente previstos. Actualmente, al no evidenciarse que se cumplan, no se debe reconocer suma de dinero alguna al Concesionario por este concepto(81) (subrayado fuera de texto). 

Según lo anterior, para la convocada los costos serían determinados en caso tal, no por los precios unitarios establecidos en los anexos 7 y 8, sino por un balance de los precios en relación con aquellos establecidos inicialmente para El Tablón. Así, para llegar a una cifra exacta sería necesario hacer un ejercicio matemático en donde el concesionario determinara, a partir de los costos iniciales de adecuación de El Tablón, cuáles serían los nuevos costos tras la disminución de su capacidad impuesta en la licencia ambiental.

Es decir, para la convocada los precios unitarios por la cantidad de obra realizada deben recalcularse toda vez que la cantidad de obra se redujo por la limitación establecida en la licencia ambiental. Así, considera que, puesto que los costos de construcción son menores, debe hacerse un balance donde se haga una nueva determinación del importe, es decir de los precios unitarios de la cantidad de obra reservada.

Además de lo anterior, la entidad alega que las gestiones pretendidas por la convocante no han sido rigurosamente probadas y por lo tanto es improcedente realizar el pago por estos rubros. El tribunal procederá a analizar, entonces, en relación con la determinación de los costos, si hay lugar al reconocimiento de los precios unitarios establecidos por el concesionario o si, por lo contrario, lo conveniente es realizar una fijación de precios a partir del balance propuesto por la Interventoría para después estudiar si la convocante logra demostrar rigurosamente las cantidades de obra realizadas.

(v) Las variables para la estimación de los costos de la adecuación y cierre

El Decreto-Ley 222 de 1983, en su artículo 82, recoge las diferentes modalidades de determinación de precio: precio global, precios unitarios, administración delegada, reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones 82. Por su parte, como ya se ha mencionado en parágrafos anteriores el artículo 89 de la misma disposición define los contratos a precios unitarios de la siguiente manera:

82 Si bien estas modalidades no fueron previstas de manera expresa por la Ley 80 de 1993, no es óbice para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados por la administración, en tanto que en las condiciones generales de la contratación se debe precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ord. 5, lit. c).

“aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. 

El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”. 

Como ya se ha manifestado, el Contrato 444 de 1994 en su cláusula 4, estableció que el valor del contrato “se determina en la suma agregada de las siguientes partidas, a precios de la fecha de invitación a presentar oferta para la negociación directa (junio de 1994), considerada como la inversión inicial del proyecto”. Asimismo, en su cláusula 20 se dispuso que, “El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará al CONCESIONARIO la mayor cantidad de obra sobre lo establecido en su propuesta, valorándola por el precio unitario ofrecido, actualizando el valor resultante hasta la fecha de suscripción del ‘Acta de Recibo de Obras y Finalización de la Etapa de Construcción’”. De esto, el Tribunal puede inferir que el contrato celebrado por las partes fue pactado a precios unitarios.

Este hecho es relevante porque los precios unitarios implican la aplicación de una metodología específica para la determinación del pago de los sobrecostos. La jurisprudencia ha manifestado que, por regla general, en un contrato de pago a precio global el contratista asume los costos directos e indirectos, mientras que en los contratos a precios unitarios la mayor cantidad de obra no prevista debe ser reconocido por la entidad.

“Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales. 

“En el sub lite la forma de pago del contrato se pactó por el sistema de precios unitarios, definición que según la jurisprudencia implica que, si para lograr el fin o el objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados” (83).

Así, el Tribunal observa que no hay razón para considerar que los sobrecostos originados por la restricción establecida por el MADVT no deban ser valorados con los precios unitarios consagrados en el contrato. Es decir, no se entiende por qué la Interventoría considera que se debe modificar la metodología de los precios unitarios frente al reconocimiento de estos costos, pues como ya se ha dicho, este procedimiento logra que se valoren las cantidades efectivas de obra realizada de manera precisa. Además, se observa que en el contrato las partes no pactaron una condición que permitiera variar la valoración de los costos en precios en lo referente a las obras de adecuación y cierre de Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

Aunque, el tribunal no ve razones para no valorar las obras con sus respectivos precios unitarios, si se advierte que el contrato estipuló que para poder reconocer los sobrecostos era necesario que la Interventoría aprobara los diseños definitivos del proyecto.

“Si el costo de construcción aprobado por la Interventoría al finalizar la etapa de Construcción, obtenido mediante la valoración de las cantidades de obra ejecutadas, a los precios unitarios de la propuesta, resulta mayor que el Costo de Construcción establecido en la propuesta el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS reconocerá al CONCESIONARIO el sobrecosto producto de la mayor cantidad de obra ejecutada” (84).

En el asunto de marras observa el tribunal que, según conceptos emitidos por la lnterventoría, la convocante no presentó unos diseños definitivos del proyecto de adecuación geotécnica e hidráulica de los botaderos, donde se pudieran desagregar específicamente cuáles eran los costos de adecuación para los botaderos y su justificación. Por esa misma razón, se puede comprobar que tampoco hubo aprobación para la realización de la mayor cantidad de obra realizado por parte de la entidad y por lo tanto faltaría unos de los elementos esenciales para que pueda reconocerse el sobrecosto: la autorización de la entidad.

En efecto la Interventoría manifiesta:

“Al revisar los documentos allegados a esta lnterventoría no se evidencia que existan, en los diseños originales, diseños específicos de adecuación geotécnica e hidráulica para el botadero El Tablón o cualquiera de los botaderos del proyecto. 

Por otra parte, tampoco se cuenta con el diseño de las obras de adecuación geotécnica e hidráulica que será necesario realizar finalmente en dicho botadero ajustado al volumen que en cantidad reducida, con respecto al volumen inicialmente solicitado al MAVDT, se va a depositar en él. Así las cosas, no se cuenta actualmente con elementos de juicio para hacer el balance correspondiente(85).

En ese sentido, tiene razón la convocada cuando advierte que para este asunto no se aprobaron unas fórmulas exactas de la determinación de precios, pues no consta en el acervo probatorio una evidencia de los diseños aprobados por la Interventoría.

Se recuerda también que la cláusula 7 del contrato establece:

“Todos los diseños que está obligado a ejecutar el CONCESIONARIO o las modificaciones que se propongan durante la ejecución de la obra deberán ser aprobadas por escrito previamente por el INCO, con el concepto del Interventor”. 

Así las cosas, según lo establecido contractualmente, no habría lugar a un reconocimiento de los costos de adecuación de los botaderos por cuanto no se presentaron diseños definitivos y por lo tanto no hubo aprobación por parte de la Interventoría de las ejecuciones del Concesionario.

Sin embargo, no se puede perder de vista lo ya mencionado en el presente laudo sobre el rol del Interventor en la ejecución de las obligaciones. Se demostró que la realidad de la ejecución contractual revela que solamente hasta abril de 2012 se vinculó a un tercero Interventor encargado de adelantar el control y vigilancia del Contrato de Concesión, y sólo hasta septiembre de 2013 se realizó el primer pronunciamiento sobre las obras realizadas en los botaderos, cuando en realidad la adquisición de Cáqueza 1 y Cáqueza 2 se realizó entre 2011 y 2013, como pasa a verse:

PredioFecha de escritura a nombre de la ANIFecha observación Interventoría / ANITiempo de demora
01-18008-abr.-201327-oct.-201419 meses
01-18121-feb.-201209-sep.-201318 meses
01-18221-feb.-201209-sep.-201318 meses
01-18308-abr.-201309-sep.-20135 meses
01-18410-ago.-201209-sep.-201313 meses
01-18529-oct.-201327-oct.-201412 meses
01-18629-mayo-201209-sep.-201315 meses
01-18710-ago.-201209-sep.-201313 meses
01-18821-mar.-201209-sep.-201318 meses
01-18931-jul.-201209-sep.-201313 meses
01-19022-mar.-201209-sep.-201318 meses
01-19110-ago.-201209-sep.-201313 meses
01-19210-ago.-201209-sep.-201313 meses
01-19321-feb.-201209-sep.-201318 meses
01-19521-feb.-201209-sep.-201318 meses

(86) 

Si bien la tabla anterior se relaciona con la escrituración de los predios a la convocada, demuestran el retraso que se dio en las funciones que debió haber realizado con anterioridad la Interventoría. En ese orden de ideas, resultaría ilógico imponer al concesionario la carga de la aprobación de la Interventoría cuando ésta ni siquiera había entrado a operar. Sería ni más ni menos que violar el principio general en virtud del cual, “a lo imposible nadie está obligado”. Por demás, se debe también reiterar la urgencia y necesidad que se tenía de poner en funcionamiento los botaderos, para impedir la paralización de la obra, como ya se ha anotado en otros apartes del presente laudo.

Frente a dicha situación la convocante manifiesta:

“Si la ANI hubiera cumplido sus obligaciones contractuales de contratar oportunamente una INTERVENTORÍA, o por lo menos en ausencia de ella constatar directamente en sitio, oportuna y coetáneamente con la realización de las mismas, las actividades de adecuación y cierre de los botaderos, no estaríamos hoy cargando indebidamente al CONCESIONARIO con el deber de probarlas. 

Esta omisión inexcusable de la ANI no puede perjudicar al CONCESIONARIO, quien en todo caso, siempre cubriendo las falencias de la ANI, ha procedido en este trámite arbitral a proveer prueba suficiente de la ejecución de las actividades”. 

También debe traer a colación el tribunal la parte resolutiva sexta de la licencia ambiental, en donde claramente se estableció que, el INCO “debía ajustar el programa de Manejo Ambiental de Materiales Sobrantes (Zonas de Depósito), Ficha 8F, incluyendo un indicador cuantitativo de seguimiento, que permita determinar el cumplimiento de la disposición real del material sobrante del proyecto en las zonas de depósito (Material sobrante dispuesto en zonas de depósito periodo/Material sobrante del proyecto en el periodo”, lo cual, por las razones anotadas, tampoco se cumplió por la entidad.

En este punto el Tribunal recuerda lo dicho en páginas anteriores del presente laudo, específicamente en el 1.c de los considerandos, donde se estudió a profundidad el rol de la Interventoría en el contrato, tanto desde el punto de vista del clausulado contractual como desde el punto de vista fáctico. Solo para recordar, se concluyó en dichas páginas que la ANI disponía de las facultades legales para vigilar y supervisar el buen desarrollo del contrato, las cuales no utilizó siquiera medianamente, habiendo debido hacerlo —máxime— por la ausencia del Interventor; también se concluyó, en lo que en este aparte del laudo tiene relevancia, que el retraso en el nombramiento del Interventor dificultó el normal tránsito obligacional en la ejecución del contrato. Estas conclusiones tienen la máxima relevancia en el aspecto estudiado en este momento, precisamente porque, como viene de anotarse, los primeros pronunciamientos de la Interventoría se dieron en septiembre de 2013, esto es, en promedio más de un año después de la escrituración a la ANI.

Así las cosas, estima el tribunal que del hecho de que la Interventoría no haya autorizado los planos, no se deduce que no se puedan reconocer los pagos por precios unitarios de las obras, de conformidad con las pruebas que obren en el expediente.

(vi) De la prueba de las obras realizadas por el concesionario 

Otro de los reparos de la ANI frente al reconocimiento de estos costos es que, en su opinión, la convocante no probó adecuadamente aquellos en los que dice haber incurrido en la realización de las obras de adecuación de Cáqueza 1 y 2. Así, afirma que no existen los diseños definitivos de estas obras basándose en el concepto emitido por la Interventoría:

“Al revisar los documentos allegados a esta lnterventoría no se evidencia que existan, en los diseños originales, diseños específicos de adecuación geotécnica e hidráulica para el botadero El Tablón o cualquiera de los botaderos del proyecto. Por otra parte, tampoco se cuenta con el diseño de las obras de adecuación geotécnica e hidráulica que será necesario realizar finalmente en dicho botadero ajustado al volumen que en cantidad reducida, con respecto al volumen inicialmente solicitado al MAVDT, se va a depositar en él. Así las cosas no se cuenta actualmente con elementos de juicio para hacer el balance correspondiente”.

Por su parte el concesionario afirma que, para la adecuación de estos predios, se realizaron obras de mitigación que comprenden, entre otras, la conformación del relleno, el manejo de cunetas, la revegetalización y en general su adecuación geotécnica e hidráulica, así como su cierre.

El Tribunal observa que en la demanda reformada se presenta el Dictamen Pericial rendido por C.I.C. Consultores de Ingeniería y Cimentaciones S.A.S., donde se hace una verificación de las condiciones y realización de las obras. (prueba 103 de la reforma de la demanda - cuaderno de pruebas 9 - folio 127). Así, se presenta el siguiente resumen de las cantidades de obra realizadas y verificadas:

RESUMEN CANTIDADES
ÍTEMUnidadCantidadesTotal
Cáqueza 1Cáqueza 2
Desmonte y limpiezaHa2.892.135.01
Descapotem38661.356381.3315042.68
Gavionesm32199.121578.603777.72
Geotextil NT2000 o similar (Gavión)m32554.05917.003471.05
Empradizaciónm231016.1424917.7355933.87
ArborizaciónUnidad416288704
Excavaciones varias en material comúnm3648.44487.261135.70
Excavaciones varias en rocam3277.90208.83486.73
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm32563.031512.014075.04
Concreto clase F (fc = kg/cm2)m3243.77136.43380.21
Relleno para estructurasm3153.2179.11232.32
Geomembranam22725.191541.664266.85
Concreto clase D (fc = 210 kg/cm2)m3128.0519.78147.83
Material filtrantem3274.80325.80600.60
Tubería 4” PVC perforada y corrugadaml458.00543.001001.00
Geotextil NT2000 o similarm21740.402063.403803.80

Frente a este peritaje se realizó diligencia de contradicción, en donde la entidad tuvo la oportunidad de elaborar una serie de preguntas acerca de la metodología aplicada para la realización del mismo. A partir de las respuestas otorgadas por el profesional (ingeniero geotecnista que suscribe el dictamen junto con otro ingeniero de la misma especialidad), la entidad concluye que las obras que no fueron visibles y que estaban atadas únicamente a lo que el plano as-built señalaba, razón por la cual no pueden ser tenidas en cuenta porque se desconoce si esa información tuvo o no el aval de la ANI y porque resulta de difícil la constatación en relación con obras de “desmonte y limpieza, descapote, filtros y geotextiles de estas obras de drenaje”.

Dijo el ingeniero ante las preguntas del apoderado de la parte convocante:

“DR. MANZANO: Básicamente que se explique un poco al Tribunal ¿en qué consistió el trabajo que se realizó en términos generales? 

SR. ESCOBAR: Voy a hacer una breve descripción de cómo fueron contratados los trabajos, y qué se hizo, cuál fue la metodología que se siguió, ya los detalles el ingeniero Danny estuvo en campo, ya puede entrar a precisar más la información. Básicamente nosotros recibimos de Coviandes una solicitud para llevar a cabo una valoración, digámoslo una cuantificación de las obras en un botadero que se llama Cáqueza I y Cáqueza II, la información que se nos entregó, se entregó un plano as-built con unas secciones geográficas y con base en esa información procedimos a hacer verificación en campo de las obras que eran fáciles de cuantificar. 

Cuando digo fáciles pues eran las obras que estaban a la vista y que se podían fácilmente medir, para eso el ingeniero Danny fue a campo, tuvo un ayudante, con cinta hicieron las mediciones, verificaron las secciones de las cunetas que estaban en planos y de esa forma se sacaron unas cantidades de obra en terreno, otras cantidades de obra se sacaron en los planos as-built, eso fue en términos generales la metodología. 

(...) 

DR. CHALELA: Esta entonces no tiene soportes dados por el ingeniero en campo cuando se realizó el trabajo sino es como una especie de prospectiva, de retrospectiva, tendría que explicarlo, de retrospectiva de lo que usted .... (Interpelado). 

SR. ESCOBAR: Los planos as-built, definamos qué es un plano as-built, como lo dije, un plano es un plano record, en español es un plano record de las obras como se ejecutaron, o sea un plano as-built debe ser el reflejo de lo que se construyó, me explico ... (Interpelado). 

(...) 

DR. CHALELA: Entonces el trabajo versa desde el as-built mirando hacia atrás de lo que se hizo, ¿permite establecer exactamente las cantidades de trabajo que tuvieron que realizarse como por ejemplo remoción de corteza y entran otro tipo de trabajos? 

SR. ESCOBAR: Descapote, desmonte, o sea sí permite, el grado de precisión depende de cada uno, habrá unos que son más precisos en 10 centímetros menos 10 centímetros más, eso depende de los topógrafos y de las personas que construyen pero generalmente ese tipo de trabajo se hace con una rigurosidad teniendo en consideración todos los procedimientos topográficos y toda la situación. 

Ahora, generalmente uno coge un plano de esos y compara con la realidad y se puede dar cuenta si en algún sitio hubo un descache o no, por ejemplo si hay un muro pintado y yo voy y miro y no está el muro, pues algo no quedó bien, o que el área, muchas veces el área no coincide o que es más grande o más pequeña pero generalmente un plano de construcción lo van haciendo a medida que se van haciendo las obras y finalmente es un fiel reflejo con un alto porcentaje de lo que se construyó. 

(...) 

DR. QUIÑONES: Pido claridad a quien vaya a responderme porque no la tengo, contradigo con sus respuestas, inicialmente frente al objeto de lo que es el dictamen pericial se empezó por señalar que era la verificación de campo sobre obras de fácil cuantificación y lectura en el sitio y posteriormente usted señala que también se hace en la no visible, ¿el contenido del objeto del dictamen es cuantificar obras de lo visible o de lo no visible? 

SR. HERNÁNDEZ: De ambas, o sea el objeto era verificar cantidades de obras de los 2 botaderos, se midieron las que son visibles, las que no fueron visibles se tomaron y se midieron a partir de los planos as-built bajo metodologías que obedecen a la buena práctica de este tipo de tareas. 

DR. QUIÑONES: ¿Esos planos as-built contaban con alguna autorización o fueron avalados por alguna entidad pública, en este caso por la Agencia Nacional de Infraestructura? 

SR. HERNÁNDEZ: No lo sé. 

DR. QUIÑONES: ¿Fueron suministrados directamente por el concesionario? 

SR. HERNÁNDEZ: Por Coviandes, sí señor. 

DR. QUIÑONES: ¿Los planos as-built eventualmente pueden no ser coincidentes con la realidad que se ve en el campo? 

DR. HENAO: Como lo mencionó anteriormente el ingeniero Luis, los planos record o as-built son la representación gráfica del desarrollo de una actividad constructiva, o sea no ve uno porqué desconfiar de lo que vea uno en un plano record. 

DR. QUIÑONES: ¿Le reitero la pregunta, puede eventualmente tener inconsistencias con la realidad? 

SR. HERNÁNDEZ: No las evidencié en lo que puede constatar en campo, no las evidencié. 

SR. ESCOBAR: En la generalidad sí, en la generalidad alguien se puede equivocar y el dibujante puede dibujar una línea ..., errores sí existen. 

SR. HERNÁNDEZ: Lo que verifiqué, puede pararse en el sitio y verificar visiblemente a lo que dice el plano que en tal esquina hay un muro o en tal sitio hay una cuneta, existía. 

(...) 

DR. QUIÑONES: ¿Cuáles fueron esas actividades sobre las que se hizo medición o cuantificación de obra que... visibles? 

SR. HERNÁNDEZ: Lo de desmonte y limpieza, descapote, filtros y los geotextiles de estas obras de drenaje, esos 5 ítems de cantidades. 

DR. QUIÑONES: ¿La información que le fue suministrada por el concesionario en adición a los planos as-built cuál fue, tuvieron una información adicional a los planos para lograr emitir el dictamen? 

SR. HERNÁNDEZ: No señor. 

DR. QUIÑONES: ¿Exclusivamente los planos? 

SR. HERNÁNDEZ: Los planos y unas cantidades iniciales definidas por ellos que obviamente fueron las que nosotros verificamos en campo”. 

Frente a las observaciones de la convocada, el Tribunal observa que, al momento de la realización de las obras de adecuación a las que hace referencia el dictamen pericial entregado por el concesionario, el proyecto aún no contaba con la Interventoría, como ya ha sido afirmado anteriormente, y en ese sentido no tendría ningún sentido lógico exigir su autorización de los planos. Asimismo, en virtud de la presunción de autenticidad del artículo 224 del CGP, no ve este tribunal razón para considerar que los planos presentados por la parte no sean aquellos que hayan recogido todos los cambios que se presentaron a lo largo de la ejecución de la obra, y por lo tanto se considera que no se presentan elementos probatorios que permitan afirmar que las verificaciones realizadas por los técnicos no coincidan con la realidad del proyecto.

Por lo demás, lo evidenciado en el dictamen y su contradicción se ve respaldado por algunos de los testimonios obrantes en el acervo probatorio. Así, existe por ejemplo el testimonio del ingeniero Charry, Gerente Técnico del CONCESIONARIO, que explicó que:

“DR. MANZANO: ¿Por qué no nos cuenta un poco cuál es la dinámica, las actividades de ingeniería que se hacen para la adecuación de un botadero y particularmente la adecuación que se hizo en Cáqueza 1 y 2? 

SR. CHARRY: Como todo botadero como es un relleno artificial que se le va a poner a un terreno, requiere de ciertas obras de acondicionamiento y de mitigación para garantizar que el botadero sea estable, hay ciertas obras, hay que empezar por el desmonte, quitar la capa vegetal, quitar los árboles, acondicionar el terreno y comenzar a hacer unas obras tales como filtros, filtros en espina de pescado para tratar de que todas las aguas que el terreno absorba, las aguas de escorrentía que el terreno absorba tengan forma de evacuarse y comenzar a llenar el botadero de manera capas y comenzar a hacer los muros de contención, muchos de esos son muros en piedra para ir protegiendo el material, terminado ese trabajo ese botadero según diseño, de alguna manera hay que empradizarlo, hay que hacerle el manejo de aguas de escorrentía de la parte superficial para evitar que se erosione, digamos que esas son las partes principales de un botadero. 

La Interventoría que llegó posterior de alguna manera verificó las obras que veía ahí en el sitio y las otras que no las veía, las verificó con planos o con fotografías y efectivamente digamos estas actividades de desmonte y limpieza son las que según ellos dicen que no hay evidencia y ese de alguna manera es el desacuerdo que tenemos ahora como parte de nuestra reclamación (subrayas fuera de texto)”. 

Asimismo, se encuentra el testimonio del ingeniero Félix Alfonso Elías, director de la lnterventoría, donde se manifiesta lo siguiente:

“DR. MANZANO: Frente al tema de las adecuaciones de estos botaderos quisiera preguntarle además de comprar los predios correspondientes para tener la disponibilidad material y física de estos botaderos, ¿qué más hay que hacerle, qué tipo de adecuaciones hay que hacerle, en qué consisten? 

SR. ELÍAS: Las adecuaciones que se le hacen a un botadero son una serie de obras para el tratamiento sobre todo de los lixiviados que son las aguas que se escurren y van al fondo y la salida final de estas aguas para que no haya una desestabilización del suelo, usualmente lo primero que se hace es un desmonte y limpieza, qué es un desmonte y limpieza? pues quitar lo que son vegetales, prados, pastos, arbustos y árboles; el segundo punto es el descapote, el descapote es la capa vegetal de tierra vegetal, tierra negra de la que conocemos como tierra negra para matas en algunas partes puede ser 5 o 10, en otras partes llega a 1 o 2 metros de tierra de acuerdo al sitio. 

Una vez hecho el desmonte y limpieza, una vez terminado el descapote el constructor realiza unas excavaciones en las cuales construye los filtros por donde finalmente el agua va a drenar hacia la salida, posteriormente a la construcción de los filtros si el diseño del botadero lo requiere se colocan los geotextiles en el piso que son los que van a alojar y a permitir incrementar un poquito el drenaje, mejorar el drenaje y apoyarlos a veces al suelo en la carga, son telas que nos ayudan, esos son los pasos normales que se sigue en la adecuación de un botadero (subrayado fuera de texto). 

DR. MANZANO: ¿El Concesionario ha realizado esas adecuaciones? 

SR. ELÍAS: Tiene que realizarlas por requerimiento técnico y ambiental. 

DR. ALJURE: Pero que si las hizo o no, no si tiene. 

SR. ELÍAS: El Concesionario emitió una carta a la Interventoría en la cual dio cuenta de las obras realizadas en los botaderos, la Interventoría la analizó y no estuvo de acuerdo solamente en 2 ítems y de pronto en las cantidades de uno pequeño, no estuvimos de acuerdo en que hubiera realizado, para los botaderos de Cáqueza 1 y Cáqueza 2 no estuvimos de acuerdo en que se hubiera realizado desmonte y limpieza y retiro de descapote”. 

Por su parte, el ingeniero Escobar también manifestó qué actividades consideró que se llevaron a cabo:

“DR. CHALELA: Esta última parte quisiera que nos la describiera un poquito para entender porque por el simple ojo de parroquiano uno entiende cómo se construye un edificio porque lo ve hacer todos los días, pero ¿qué son las actividades que se desarrollan groso modo para tener un botadero preparado, hay que hacer unas excavaciones, qué hay que hacer? 

SR. ESCOBAR: Una zona de disposición según la normatividad, para construir un botadero hay una normatividad y hay un proceso constructivo, básicamente en qué consiste, hay que preparar el terreno, cuando digo prepararlo hay que remover la materia orgánica, hay que mover los suelos orgánicos, o sea los suelos vegetales, por qué hay que hacer eso, porque yo le voy a poner un peso encima y si yo no remuevo ese material ese material se me convierte en un patín donde el material se me va a deslizar. 

Entonces yo hago un desmonte, yo hago un descapote, hago unos filtros en la base porque hay resurgencias de agua de la montaña, entonces para evitar que esas resurgencias en un momento dado saturen los rellenos y los desestabilicen, entonces se hacen unos filtros franceses que llamamos nosotros que básicamente es un geotextil envuelto con gravilla y un tubo perforado, una vez ya hecha esa estructura básica, esas obras básicas ya se proceden a instalar los rellenos. 

Hay sitios donde el relleno por su pendiente y por la condiciones y pues en este caso que es una zona inclinada, una zona de pendiente y de alta pluviosidad, es necesario construir estructura de retención, estas estructuras en retención puede ser muros en gaviones o muros en concreto, aquí las estructuras que se construyeron fueron unos muros en gaviones para contener esos rellenos, cómo se construye el relleno, a medida que van trayendo material de escombros de la obra, producto de la excavación de las vías, los van almacenando y los van compactando en capas gradualmente y van dando la conformación escalonada en forma de terrazas con sus taludes. 

En la medida en que se vaya terminado ese terraceo se procede a construir las cunetas para el manejo de aguas, las entregas con disipadores y se procede a empradizar y a revegetalizar, esa es como la secuencia adicional”. 

Por último, el ingeniero Alexander Hernández, perito co-autor del experticio, declaró que:

“DR. MANZANO: Su (sic) descapote y limpieza, y los filtros, obra enterradas, actividades enterradas, ¿eso tiene alguna incidencia en la estabilidad de la obra? 

SR. HERNÁNDEZ: Por supuesto, como lo mencionaba el ingeniero Luis, dentro de las buenas prácticas el diseño de este tipo de obras, la disposición de Zodmes que son zonas de disposición de materiales de escombros, requieren del diseño para la estabilidad que requieren, para esto inicialmente se deben hacer las actividades que se mencionaron, el descapote, limpieza y construcción de filtros para el manejo de aguas que le brinda la estabilidad a la estructura y de acuerdo a las condiciones en que se vieron que son estables, que no se ve ningún proceso de inestabilidad como tal, se puede inferir que estas obras se hicieron”. 

En virtud de lo anterior, se observa que existen los suficientes elementos de prueba que permiten al tribunal afirmar que el concesionario probó efectivamente las cantidades de obra realizadas. En efecto, tanto en el informe-peritaje elaborado por la firma C.I.C. Consultores de Ingeniería y Cimentaciones S.A.S., debidamente aportado y debatido en el proceso, como de las pruebas testimoniales, se observa que no hay duda de la cantidad de obra realizada en los trabajos de adecuación y cierre de las zonas de depósitos Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

(vii) De las conclusiones sobre la adecuación de los botaderos Cáqueza 1 y Cáqueza 2

Los hechos relacionados con las adecuaciones que fueron necesarias para la utilización de los botaderos Cáqueza 1 y Cáqueza 2, están relatados en el numeral 5 de la demanda reformada —específicamente en el 5.1 y 5.2—, donde se refieren los ítems de (i) adquisición de predios, (ii) transporte de materiales sobrantes y (iii) costos de adecuación y cierre. Dichos hechos se relacionan con las pretensiones 1.20 a 1.23 y 2.6 a 2.7 que, según se indica en el juramento estimatorio suman un gran total de $ 14.688.555.231 a febrero de 2016, de los cuales se deben descontar las pretensiones de sobreacarreos por valor de $ 6.472.300,44 a diciembre de 2008 que fueran desistidas, quedando entonces la suma de $ 2.630.636.773 a ésta última fecha.

De acuerdo con lo dicho anteriormente, el Tribunal reconocerá las pretensiones de COVIANDES relacionadas con la “adecuación y cierre de las zonas de depósito de Cáqueza 1 y Cáqueza 2”. Ahora bien, con el fin de determinar el valor que deberá ser reconocido por la ANI a COVIANDES con ocasión de estas obras, el Tribunal tendrá en cuenta que se encuentran probadas dentro del expediente, tanto las cantidades de obra que fueron llevadas a cabo en dichas adecuaciones (las cuales fueron corroboradas en el peritaje de C.I.C. Consultores de Ingeniería y Cimentaciones S.A.S. (87)), así como los precios unitarios que debían ser reconocidos por la ANI por cada ítem de obra.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal comparó los valores consignados en el peritaje de Sumatoria S.A. con los valores que se obtendrían de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra certificadas, y encontró que el valor tenido en cuenta por Sumatoria S.A. se ajusta a lo probado en el proceso. Bajo este criterio, el Tribunal aceptará la metodología usada por Sumatoria S.A. en el “escenario rentabilidad 11,33% e.a. real” para determinar el valor que la ANI debe pagar al Concesionario para reconocer las adecuaciones y cierre de las zonas de depósito de Cáqueza 1 y Cáqueza 2, y, así mismo, seguirá esta metodología para determinar el valor que, a la fecha de expedición del laudo, la ANI debe al Concesionario por este concepto. En este orden de ideas, el Tribunal aceptará las siguientes premisas usadas en la metodología de Sumatoria S.A.:

— En la medida que las partes acordaron, de acuerdo con lo señalado en los considerandos 25 y 45 así como lo establecido en las cláusulas primera (definición de Ingreso Real) y quinta, que el WACC del Adicional y la tasa de retorno del mismo sería del 11,33% e.a. real, es necesario reconocer esta tasa como tasa de interés sobre los valores invertidos por el Concesionario en el desarrollo de estas obras, pues sólo así se puede garantizar que el Concesionario no tendrá una pérdida de valor por los recursos debidamente invertidos en el proyecto. En este sentido, el perito señala, “se puede concluir que la tasa de interés del 11,33% real e.a. se estableció de tal manera que el Concesionario no incurra en una pérdida de valor del dinero invertido al tener una remuneración menor a la del negocio mismo, es decir menos al WACC establecido para la adición”(88).

— Se debe aplicar la fórmula de la tasa nominal equivalente a la tasa e.a. real, ya que esta tasa es la única que tiene en cuenta el efecto de la inflación en los flujos, lo cual es necesario en un caso como el que nos ocupa, en el que se va a aplicar una tasa de interés a un flujo en pesos corrientes(89).

— Los intereses que no son pagados en el período de causación se deben acumular dentro del saldo de deuda, pues es el único escenario en el que se puede garantizar que la tasa de retorno del proyecto equivalente a la tasa de interés definida en el modelo (11,33% e.a. real)(90).

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal, a partir del peritaje realizado por Sumatoria S.A., dará por probado que, para febrero de 2016, la ANI adeudaba al Concesionario por concepto de “adecuación y cierre de las zonas de depósito de Cáqueza 1 y Cáqueza 2” por capital $ 3.120.152.424,18 de pesos corrientes y por intereses de $ 716.311.554,79 de pesos corrientes. Partiendo de las anteriores cifras, y una vez llevado a cabo el ejercicio que réplica la metodología usada por Sumatoria S.A., el Tribunal obtiene que, a 30 de abril de 2018, la ANI adeuda al Concesionario por concepto de “adecuación y cierre de las zonas de depósito de Cáqueza 1 y Cáqueza 2” $ 3.120.152.424,18 de pesos corrientes de capital más intereses por valor de $ 2.156.275.909 en pesos corrientes, para un total de $ 5.276.428.333.

Comités de Gestión Predial

a. Composición y convocatoria 

El Otrosí modificatorio del esquema de adquisición de predios, firmado el 25 de enero de 2010, estableció que el INCO tenía la obligación de convocar los Comités de Gestión Predial en aras de desarrollar a cabalidad su función de control y vigilancia:

“3.3. Convocar directamente o por intermedio de la INTERVENTORÍA, los Comités de Gestión Predial que se requieran, en los que se efectuará el seguimiento de la gestión con base en la revisión del plano predial y las sábanas de seguimiento, verificará el avance y se adelantará el estudio de casos excepcionales en los que EL CONCESIONARIO requiera apoyo del INCO”. 

De la lectura del aparte transcrito, el tribunal observa que dentro de las funciones de los comités estaba (i) el seguimiento de la Gestión Predial realizada por el concesionario (ii) la verificación del avance (iii) la realización de estudios que permitieran el análisis de los casos excepcionales en los que EL CONCESIONARIO requiera apoyo del INCO.

Estas funciones verificación y vigilancia emanan de la facultad de dirección y control sobre la ejecución de la contratación, que ha sido analizada en la primera parte de los considerandos del presente laudo.

Asimismo, de la lectura de la norma resulta claro que la convocatoria de los comités es responsabilidad de la entidad contratante, toda vez que son un instrumento mediante el cual garantizan el cumplimiento de su función principal dentro del contrato: la vigilancia de la ejecución del proyecto.

Sobre el particular, la convocante asegura que los Comités de Gestión Predial nunca han sido operantes durante el curso de la ejecución del Adicional Nº 1.

Por su parte la ANI afirma que los Comités de Gestión Predial sí han tenido lugar y han sido operantes conforme lo exigen las disposiciones contractuales, toda vez que en ellos se detectaron situaciones conflictivas entre el Concesionario y algunos propietarios, los que, sin la intervención de ANI, no se hubiese tenido facilidad para la plena disponibilidad predial para la ejecución de las obras. Para respaldar su posición, trae a colación lo establecido en el memorando 2015-603-014154-3 del 3 de diciembre de 2015 (Prueba Nº 9 A de la contestación a la demanda inicial carpeta 6, folio 530), en virtud del cual, el Gerente Social y Ambiental de la ANI manifiesta que tal entidad ha hecho seguimiento tanto en campo como en Comités Socio Prediales a la gestión:

“La Agencia ha hecho seguimiento tanto en campo como en Comités Socio Prediales a la gestión que realiza el concesionario para lo cual se anexa la siguiente documentación como soporte del seguimiento realizado:

— Oficio 2011409029810-2 Respuesta a solicitud plan de compensaciones socioeconómicos COVIANDES. 

— Informe de comisión del 13 de junio de 2012. Verificación de fichas sociales. 

— Acta del 6 de junio de 2012 - Revisión expedientes sociales y prediales. 

— Acta del 7 de junio de 2012 - Revisión expedientes sociales y prediales.

— Informe de comisión de 11 octubre de 2012 - Seguimiento al plan de compensaciones y revisión de factores sociales. 

— Informe de comisión del 16 de abril de 2013 - Revisión y aprobación de fichas sociales que se encuentran en 120 expedientes prediales. 

— Informe de comisión de 30 de septiembre de 2013 - Revisión y aprobación de fichas sociales que se encuentran en 120 expedientes prediales. 

— Acta del 26 de septiembre de 2013 - Revisión y aprobación de fichas sociales. 

— Acta del 27 de septiembre de 2013 - Revisión y aprobación de fichas sociales. 

— Acta del 12 de abril de 2013 - Revisión y aprobación de fichas sociales. 

— Acta del 9 de enero de 2014 - Revisión de carpetas prediales - expedientes sociales. 

— Acta de reunión COVIANDES del 03 de febrero de 2014 - Revisión de carpetas prediales - expedientes sociales”. 

A este respecto vale señalar que las anteriores gestiones realizadas por la ANI coinciden con el seguimiento y verificación de la gestión pactados por las partes en el OTROSÍ modificatorio del 25 de enero de 2010, ya referido. No obstante, también se constata que las actuaciones realizadas tuvieron lugar a partir del 13 de junio de 2012, dos años y medio después de la firma del Otrosí. En ese sentido, observa el Tribunal que, aunque la convocada cumplió con sus obligaciones de vigilancia, este cumplimiento fue tardío y por lo tanto inoportuno.

En efecto, la obligación de convocar los comités tenía como propósito esencial “efectuar el seguimiento de la gestión con base en la revisión del plano predial y las sábanas de seguimiento, el verificar el avance y realizar el estudio de casos excepcionales en los que EL CONCESIONARIO requiera apoyo del INCO”. De esta forma, la esencia de las anteriores prestaciones, que resulta en hacer un seguimiento riguroso de la obra, se pierde si este es realizado después de la construcción de las obras, pues cualquier observación pierde la eficacia que tendría en caso de darse eficazmente.

Sobre lo anterior, el ingeniero Rolando Reyes, coordinador predial del proyecto manifestó lo siguiente:

SR. REYES: La verdad como la Interventoría no entró a trabajar si mal no recuerdo sino 2 años después de que nosotros habíamos iniciado nuestra gestión durante esos primeros tiempos nunca tuvimos ningún tipo de comentario y cuando ya la Interventoría ingresó lo que hacíamos era unas mesas de trabajo pero para ponerlo al día, actualizarlo de cómo iba el avance, se hizo esto para que ellos pudieran revisar, era como contarles la gestión por qué nunca sucedió nada más, era ellos actualizarse del trabajo. 

“DR. MANZANO: Usted mencionó hace un rato que conocía históricamente la documentación de este contrato, la pregunta es y voy a referirme al adicional 1: en ese histórico de documentos usted encontró algún informe de lnterventoría anterior y no me refiero a la de diseños? 

SR. ELÍAS: Informe predial? 

DR. MANZANO: Predial o cualquier cosa, informe que no sea de diseños porque la de diseños es otra distinta. 

SR. ELÍAS: Sí es algo completamente diferente, no señor. 

DR. MANZANO: No encontró nada? 

SR. ELÍAS: No señor. 

DR. MANZANO: Encontró algún informe directamente de la ANI de supervisión? 

SR. ELÍAS: La ANI al inicio de nuestro proyecto nos entregó un paquete de información impresa y digital. 

DR. MANZANO: Pero eso era un informe? 

SR. ELÍAS: No señor, un paquete de información no constituía un informe porque no estaba constituido como tal capítulos en fin sino un gran paquete de información tanto impresa como digital que fue entregada en un disco duro. 

DR. MANZANO: Para ser muy precisos, por ejemplo en el tema predial ustedes recibieron algún informe que indicara cómo iba la ejecución predial? 

SR. ELÍAS: No señor, la ANI nos solicitó unos meses después, tal vez un año después a la entrada de nosotros revisión total de las carpetas”. 

Asimismo, ingeniero Félix Antonio Elías manifestó lo siguiente:

“DR. MANZANO: Para ser muy precisos, por ejemplo en el tema predial ustedes recibieron algún informe que indicara cómo iba la ejecución predial? 

SR. ELÍAS: No señor, la ANI nos solicitó unos meses después, tal vez un año después a la entrada de nosotros revisión total de las carpetas. 

DR. MANZANO: ¿Entonces un año después emitieron ustedes una primera revisión? 

SR. ELÍAS: Sí señor. 

En el mismo sentido se pronuncia el señor Ernesto Murillo:

“DR. MANZANO: Entendemos que es claro para todos que la Interventoría entró en julio de 2012, la cuestión entonces es antes de que entrara la Interventoría en julio de 2012, ¿cómo ejerció la ANI la supervisión de la Gestión Predial y me refiero si había revisión de carpetas, si había reuniones con ustedes, si había visitas a campo, requerimientos, informes, cualquier de esas cosas de ese estilo? 

SR. MURILLO: Cuando nosotros empezamos el proyecto, yo llego en octubre de 2010, desde el momento que yo estoy llega la primera revisión formal año 2013, un año después que la Interventoría se posesiona, en ese momento la ANI nunca nos revisó ningún predio terminado, ni durante la ejecución del proyecto ni lo que estaban avanzando en gestión, no hicieron ningún tipo de revisión como tal, no, que yo recuerde no, no. 

DR. MANZANO: En el tiempo del interregno en que la Interventoría inicia sus labores y de esa primera revisión que usted dice que era en 2013, la Interventoría hizo algún acompañamiento al concesionario; me refiero a lo mismo, si durante ese primer año hubo revisión de carpetas, si hubo comités, si fueron a campo, si se reunieron con usted o con su equipo? 

SR. MURILLO: No me consta si fueron a campo o no, si lo hicieron de manera ellos solos, eso no me consta, pero durante ese tiempo, no, llegaron solamente en el 2013, un año después fue que nos hicieron la primera revisión predial. 

Así las cosas, para este Tribunal se encuentra probado, tanto por los testimonios presentados por la convocante como por los documentos expuestos por la convocada, que las obligaciones de verificación y seguimientos que se concretaban mediante la convocatoria de los Comités de Gestión Predial se efectuaron mucho después del desarrollo de las obras y por lo tanto, no se satisfizo la pretensión inicial pactada por las partes.

3. LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.

Le corresponde ahora al Tribunal abordar la amigable composición que comprende en términos generales la pretensión de COVIANDES en el sentido de que la ANI ha incumplido las obligaciones impuestas por los Amigables Componedores en su Decisión de 23 de enero de 2015 y las excepciones planteadas por la ANI consistentes en afirmar que tal Decisión, por contener unas obligaciones claras, expresas y exigibles, contiene un título ejecutivo que está por fuera del ámbito de competencia del Tribunal Arbitral no por el alcance en sí mismo del pacto arbitral sino porque un tribunal arbitral no puede conocer de procesos ejecutivos.

De la solución que se dé al debate planteado dependerá la suerte de las obligaciones contenidas en la Decisión del 23 de enero de 2015 relativas a los gastos e intereses que debe pagar la ANI por las obras que no contaban con diseño, los gastos e intereses por las obras ejecutadas en zonas inestables y las reparaciones por la avalancha ocurrida en julio de 2010 en la quebrada La Estaquecá.

Para resolver, el Tribunal expondrá brevemente la excepción de falta de competencia del Tribunal Arbitral; enseguida, la naturaleza de la amigable composición para ver si una decisión proveniente de esa figura puede ser sometida a arbitraje independientemente de que contenga o no obligaciones claras, expresas y exigibles, aspecto que por lo demás ya fue decidido en el auto que declaró la competencia del tribunal; después, tratará precisamente la incidencia en el arbitraje de una decisión que contenga un título ejecutivo con el análisis de la Decisión de 23 de enero de 2015; finalmente, y si es el caso, la determinación del cumplimiento por parte de la ANI de las obligaciones que le impusieron los Amigables Componedores que marcará la suerte de las pretensiones de COVIANDES en este tema particular, a saber, las declarativas de los puntos 1.24, 1.25, 1.26 y 1,27 y las de condena de los puntos 2.8, 2.9 y 2.10 de la demanda reformada.

a. La excepción de falta de competencia del Tribunal Arbitral. Empieza el tribunal por manifestar que en el auto en que se declaró competente estableció claramente que la Decisión de los Amigables Componedores era objeto de la competencia arbitral por las razones allí anotadas. Sin embargo, la ANI propuso una excepción denominada Falta de competencia del tribunal arbitral para decidir sobre las pretensiones en relación con la Decisión del panel de Amigable Composición del 23 de enero de 2015 que obliga al tribunal a pronunciarse de nuevo aunque bastarían las consideraciones que hizo en la oportunidad citada para mantener su posición.

La tesis de la ANI se puede reducir a dos postulados: que la Decisión de los Amigables Componedores constituye título ejecutivo y que éste no puede ser de conocimiento de un tribunal arbitral.

Para el primer postulado, aduce la ANI que la decisión de un amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción, según el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012 y a su vez, se remite al artículo 2483 del Código Civil que dice expresamente que la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.

Concluye la ANI, en este aspecto, que si la decisión tiene efectos de cosa juzgada y solo las sentencias gozan de esta característica, es inevitable concluir que una decisión de un amigable componedor es una sentencia o providencia que tiene tal carácter que, desde luego, presta mérito ejecutivo.

Para el segundo postulado, alega la ANI en apoyo a su tesis, que el Consejo de Estado en sentencia de 8 de julio de 2009 manifestó que en materia de contratación estatal no existe norma legal que autorice la constitución de tribunales de arbitramento para la tramitación de procesos ejecutivos derivados de contratos de la administración ...

Concluye la ANI que como la Decisión de los Amigables Componedores en este caso contiene un título ejecutivo, la vía idónea para reclamar los derechos derivados de tal Decisión es el proceso ejecutivo.

b. La naturaleza de la amigable composición. El propósito ahora es determinar si la decisión que tome un amigable componedor es materia de competencia de un pacto arbitral, pero no bajo el análisis del ámbito de dicho pacto, cuestión de la autonomía de la voluntad, sino en la perspectiva de su propia naturaleza, es decir, si la ley permite que un tribunal arbitral aborde dentro de su competencia la decisión tomada por el amigable componedor.

La duda surge, según el dicho de la ANI, por el hecho de producir la decisión del amigable componedor efectos de cosa juzgada como se manifestó atrás lo que determina que la decisión es judicial y por lo mismo, no puede ser materia de competencia arbitral.

Vale la pena repasar las características esenciales de la amigable composición y de la transacción con el fin de cotejarlas con la naturaleza judicial de que gozan las sentencias proferidas por los jueces y los laudos emitidos por los árbitros.

(i) Amigable composición. El artículo 59 de la Ley 1563 de 2012 define la amigable composición como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición. Agrega el artículo que la decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción.

Por su parte, el artículo 60 de la misma ley establece que el amigable componedor es mandatario de las partes y en su decisión podrá precisar el alcance de una obligación, determinar la existencia de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad, entre otras determinaciones. Más adelante precisa que salvo pacto en contrario el amigable componedor decidirá en equidad.

El artículo 61 prevé que el amigable componedor no tendrá que ser abogado, que puede ser una persona natural o jurídica y que su número podrá ser plural o único.

(ii) Transacción. En el Libro Cuarto, Título XXIX del Código Civil, intitulado De las obligaciones en general y de los contratos aparece la transacción que es definida en el artículo 2469 como un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

Los artículos siguientes precisan los alcances de la transacción: no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los derechos objeto de la transacción (2470); el mandatario requiere poder especial para transigir (2471); hay causales que hacen nula la transacción según los artículos 2473, 2474, 2475, 2476, 2477, 2478, 2479 y 2480; hay causales para solicitar la rescisión de la transacción de acuerdo con los artículos 2479 y 2482; por último, el artículo 2474 trae un evento en que el juez no puede aprobar la transacción.

En cuanto a los efectos, el artículo que da lugar al presente debate es el 2483 que reza así: La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.

(iii) La amigable composición y la transacción frente al proceso judicial. La pregunta fundamental es si la decisión de un amigable componedor tiene carácter judicial; en otras palabras, si el hecho de que tal decisión, por el hecho de producir los efectos de transacción, que a su vez produce los de cosa juzgada, adquiere una naturaleza judicial.

La respuesta es negativa, es decir, el hecho de que produzca efectos de cosa juzgada no la convierte, a la decisión, en sentencia.

La razón es simple: la decisión del amigable componedor, a pesar de que resuelve una controversia contractual de libre disposición, se incorpora al contrato sea para adicionarlo, precisarlo o interpretarlo, según la misión y facultades que se le confieran al amigable componedor. En el plano contractual la controversia ha sido resuelta pero las diferencias que surjan sobre la decisión del amigable componedor pueden ser llevadas ante los jueces que, al dictar sentencia, harán que la sentencia sobre el litigio haga tránsito a cosa juzgada en sentido estricto.

Para comprobar su aserto, el tribunal pasa a revisar la transacción, contrato cuyos efectos de cosa juzgada han sido replicados por el legislador para la amigable composición.

En primer lugar, la transacción es un contrato según su propia definición y está ubicado, pues no podía ser diferente, en un código de derecho sustancial como el Código Civil.

En segundo lugar, el propio Código Civil enumera los vicios de nulidad de que puede adolecer el contrato como lo hacen los artículos 2473, 2474 y 2475. Además, trae causales para que una parte intente la rescisión del contrato en los artículos 2479 y 2482 y por último, le prohíbe al juez aprobarla en el evento del artículo 2474.

No es necesario mencionar el contenido de los artículos citados pues se trata de afirmar que las causales de nulidad y de rescisión se predican de un contrato y no de una sentencia; y la causal que impide la aprobación judicial de una transacción precisamente confirma que el juez interviene cuando esta es llevada a proceso judicial lo que confirma su carácter contractual y no judicial.

Cuando el artículo 2483 le da efectos de cosa juzgada en última instancia al contrato de transacción no le está otorgando naturaleza de sentencia: primero, porque el propio artículo manifiesta que se puede impetrar la nulidad y la rescisión de la transacción y estas acciones solo pueden adelantarse ante juez y segundo, porque la interpretación que le concede naturaleza judicial a la transacción, ad absurdum, la convertiría en inmutable por carecer ya de todo recurso.

Don Fernando Vélez en su comentario del artículo 2483, manifiesta: (Estudio sobre el derecho civil colombiano, Tomo IX, Imprenta París-América, París.

La última parte del artículo 2483, puede minorar tales dificultades, pues estableciendo la ley que una transacción no puede anularse o rescindirse sino de acuerdo con las disposiciones de este título, excluye otras, como las relativas a las sentencias. 

Confirma Don Fernando Vélez que la transacción es un contrato y que los vicios de que pueda adolecer, que son los consagrados en el Código Civil, son de conocimiento del juez, lo que excluye, en consecuencia, que la transacción sea una sentencia judicial.

La expresión efectos de cosa juzgada en última instancia tiene por supuesto un efecto útil sin el cual se enervaría el entendimiento que el tribunal le da a la naturaleza contractual de la transacción: una parte puede iniciar acción judicial contra la otra en este contrato por los asuntos que ya están definidos por las mismas partes en el contrato y el demandado puede excepcionar con éxito que estos ya fueron definidos en el contrato. Es como si se hubiera valido de una sentencia para formular la excepción que hace decaer la pretensión. Y va más lejos el tribunal, si en el mismo caso el demandante derrotado en juicio introduce una nueva demanda contra el cocontratante en transacción, este podrá aducir ahí sí en su sentido estricto la sentencia anterior en que prosperó la excepción de transacción.

Además de las razones expuestas, el legislador colombiano ha sido unívoco al considerar a la amigable composición como de naturaleza contractual y no judicial. El Decreto 1400 de 1970 en su artículo 677 y el Decreto 2304 del mismo año en su artículo 147 la definen como una figura contractual, naturaleza que se reitera en la Ley 446 de 1998 y en el Decreto 1818 de compilación de normas del mismo año.

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha entendido que la amigable composición tiene naturaleza contractual y no judicial, según sentencias que ha citado el Ministerio Público en su concepto como la de la Sección Tercera del 6 de febrero de 1998. De la misma manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en providencia del 16 de marzo de 2000 se pronunció en el mismo sentido.

En conclusión, la Decisión de los Amigables Componedores del 23 de enero de 2015 tiene naturaleza contractual y por lo mismo, puede ser controvertida ante un tribunal arbitral.

c. Arbitraje y título ejecutivo. En este punto le corresponde ahora al Tribunal determinar si la Decisión de los Amigables Componedores del 23 de enero de 2015 contiene un título ejecutivo y si este fuere el caso, la incidencia que tendrá en el proceso arbitral.

(i) Amigable composición y título ejecutivo. Desde la perspectiva del título ejecutivo, es aceptado de manera pacífica que goza de tal calificativo todo documento que contenga una obligación clara, expresa y exigible proveniente del deudor.

Desde la óptica de la amigable composición, el numeral 2 del artículo 297 de la Ley 1437 de 2011 prevé que constituyen título ejecutivo las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en los que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible.

No hay duda, entonces, de que una decisión de un amigable componedor puede constituir título ejecutivo siempre que tal decisión contenga una obligación clara, expresa y exigible. No hay que olvidar, además, que el amigable componedor es mandatario de las partes por definición legal y por esta vía, la decisión que él adopte en desarrollo del mandato obliga directamente a las partes, en este caso, a la ANI, entidad a la que se le impusieron obligaciones.

(ii) Título ejecutivo y proceso arbitral. El hecho de que una decisión de un amigable componedor pueda constituir título ejecutivo no significa que toda decisión que provenga de este mecanismo tenga tal carácter. Debe, entonces, el tribunal arbitral, estudiar si en concreto la Decisión del 23 de enero de 2015 tiene naturaleza de título ejecutivo para determinar los efectos en este proceso arbitral.

El artículo 422 del Código General del Proceso expresa que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante.

El artículo 424 del mismo Código General establece que si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero o de intereses, la demanda podrá versar sobre aquélla o éstos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe.

El inciso segundo del mismo artículo define la cantidad líquida de dinero como aquella expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.

Por mandato legal el título ejecutivo sobre sumas de dinero ha de contener una cantidad líquida de dinero a la que se puede llegar por dos vías: la inclusión de una cifra numérica precisa o la inclusión de una cifra numérica liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.

Al leer la Decisión del 3 de enero encuentra el Tribunal que no le impone a la ANI la obligación de pagar una cantidad líquida de dinero. En efecto, la Decisión de los Amigables Componedores dice así en su cuarta disposición:

CUARTA. La Agencia Nacional de Infraestructura ANI— debe pagar intereses al concesionario COVIANDES a la misma tasa contemplada en el modelo financiero del Contrato Adicional Nº 1 del Contrato de Concesión 444 de 1994, esto es a una tasa del 11,33% sobre valores actualizados, respecto de (i) la diferencia entre el valor estimado en el Contrato Adicional Nº 1 de 2010 para aquellas obras que no contaban con diseños definitivos (Parágrafo Primero - Cláusula Segunda) y el valor real de las obras conforme a los diseños definitivos Fase III aprobados por la ANI y (ii) el valor de las obras ejecutadas en zonas inestables en los tramos 2 y 3 financiados por la CONCESIONARIA ante la falta de recursos de la ANI.

Respecto de la quebrada La Estaquecá, determinó el panel de Amigables Componedores:

PRIMERA. La Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— debe pagar a la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. COVIANDES S.A., los gastos que (sic) esta última incurrió por razón de las reparaciones que fue necesario adelantar con ocasión de la avalancha a que se refiere la primera de las controversias sometidas al trámite de la Amigable Composición mediante el ACTA DE ACUERDO ENTRE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y LA CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES “COVIANDES S.A.”, PARA LA DESIGNACIÓN DE UNOS AMIGABLES COMPONEDORES”, fechada en junio 27 de 2014”.

Como puede apreciarse, no aparece en la Decisión de los Amigables Componedores una cantidad líquida de dinero.

Lo anterior, es consecuencia del mismo mandato de las partes a los Amigables Componedores que de manera expresa les ordenaron no establecer una cuantía respecto de las obligaciones que debía ordenar el panel. En otras palabras, los Amigables Componedores podían determinar la existencia de una obligación a cargo de una de las partes pero no podían fijar su cuantía. Por esa razón, carece de cuantía la Decisión del panel y, por esa falencia, no se configura un título ejecutivo. En ese sentido, en el punto 5.1 de la decisión del panel de Amigables Componedores se expresa lo siguiente:

“... concluye este Panel de Amigables Componedores que su decisión solo podrá extenderse a la determinación de las características de la avalancha de julio de 2010 y a la consiguiente determinación de si correspondía o no a COVIANDES, de conformidad con sus obligaciones contractuales, asumir los gastos de reparación que tuvo que realizar como consecuencia de este fenómeno” (folio 281 cuaderno de pruebas Nº 7).

Pero queda una segunda vía consistente en que de la Decisión pueda desprenderse la existencia de una cifra numérica liquidable por operación aritmética no supeditada a deducciones indeterminadas. Dos razones apuntan a concluir que aparentemente tampoco hay dentro de la Decisión del panel una cifra numérica: primera, porque se prohibió al panel, como se anotó, que fijara la cuantía de las obligaciones que fuera a establecer y segundo, porque no puede deducirse de la Decisión del panel una cifra numérica liquidable. Esto último, si se tiene en cuenta los siguientes hechos probados en el expediente: la ANI manifiesta en el hecho 238 de la demanda reformada que la ANI no ha pagado totalmente y COVIANDES manifiesta que sí ha pagado o al menos lo ha hecho de manera parcial; en las pretensiones de la demanda reformada no aparece una cuantía de la deuda como se puede apreciar en las que corresponden a los numerales 1.24, 1.25 relativas a obras según diseños definitivos y atención de inestabilidades y a los numerales 1.26 y 1.27 respecto de la quebrada La Estaquecá; la ANI objetó el juramento estimatorio presentado por Coviandes; no existe acuerdo entre las partes en cuanto a la imputación de los pagos parciales pues mientras Coviandes pide imputación a capital y luego a intereses, La ANI pide una imputación diferente; hubo un acuerdo para que la ANI pagara la deuda con TES pero fue incumplido por la ANI.

No obstante lo anterior, en lo que tiene que ver con la quebrada La Estaquecá, aparece en el expediente y obviamente no en la decisión del panel un acuerdo entre las partes sobre la deuda misma y su forma de pago. En efecto, existe una oferta de la ANI a COVIANDES contenida en el oficio 2015-306-012753-1 de 12 de junio de 2015 (radicada en Coviandes el 16 de junio con el número 6964) en la cual propone un pago con títulos de tesorería TES clase B de acuerdo con la comunicación enviada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público 2015-409-020458-2 del 13 de abril de 2015. La oferta tiene un valor de $ 1.898.766.364 que corresponde a la deuda establecida por los Amigables Componedores respecto de la quebrada la Estaquecá al 31 de mayo de 2015.

COVIANDES, por su parte, aceptó expresamente la oferta de la ANI mediante la carta GG003830 del 17 de junio de 2015 radicada el 18 de junio siguiente en esa entidad. La oferta de la ANI contó con la aprobación previa del Ministerio de Hacienda mediante el oficio 2-2015-012665 del 10 de abril de 2015 y el oficio del 13 de abril citado atrás. El acuerdo consiste en que la ANI debía pagar a Coviandes el monto de la deuda en lo relativo a la quebrada La Estaquecá, que se discrimina así:

“...— Capital años 2010 y 2011 (no incluye año 2012)$ 1.634.764.398 

— Actualización Capital años 2010 y 2011 por IPC al 31 de mayo de 2015 $ 264.001.966” 

El pago debió hacerse mediante la entrega de TES clase B cuyas características financieras aparecen en el oficio del Ministerio de Hacienda y reproducidas en la carta de aceptación de la ANI (folio 434 cuaderno de pruebas Nº 7).

Como consecuencia del no pago de la deuda de la quebrada La Estaquecá mediante los títulos TES clase B según el acuerdo de pago, Coviandes escribió a la ANI la carta GG007728 del 1º de diciembre de 2015 en la que manifestó que “Teniendo en cuenta que dicha aceptación se hizo en junio de 2015, con el objeto de facilitar y agilizar el pago por parte de la ANI, y que a la fecha cuando han transcurrido más de seis meses sin que haya efectuado dicho pago, y no existe una fecha probable de pago, nos permitimos informales que ya no podemos aceptar el pago con TES, por lo que les solicitamos acudir a otra fuente de pago”. Y termina diciendo “Adicionalmente se debe actualizar la liquidación de la deuda a la fecha de pago” (folio 450 del cuaderno de pruebas Nº 7).

En lo que tiene que ver con el punto número cuatro de la decisión del panel de Amigables Componedores referente a las obras que no contaban con diseños y a las obras en zonas inestables, confirma el Tribunal lo dicho atrás en el sentido de que no aparece una cifra líquida de dinero de la cual se pueda hacer una condena de pago que no sea abstracta o genérica. Lo anterior se refuerza por el hecho de que, de una parte, la ANI en la contestación a la reforma de la demanda objetó expresamente el juramento estimatorio pertinente y de otra, la cifra que tomó el perito, Sumatoria S.A.S., fue obtenida de Coviandes y desde luego, sin la aquiescencia de la ANI pues se trata de un perito de parte.

Más aún, si por ejemplo Coviandes intentara un proceso ejecutivo con base en la Decisión del panel de Amigables Componedores el juez del proceso no podría dictar mandamiento de pago por carecer la Decisión citada de una cifra numérica precisa. Existen, entonces, obligaciones a cargo de la ANI, impuestas por el panel de Amigables Componedores, pero carentes de cuantía, no por deficiencia en el cumplimiento del mandato por parte del panel, sino por instrucción precisa de las partes.

d. Las pretensiones de la demanda relativas a obras sin diseño definitivo, a obras inestables en los tramos 2 y 3 y a obras realizadas como consecuencia de la avalancha de la quebrada La Estaquecá. Despejada la duda planteada acerca de saber si la Decisión del panel constituye un título ejecutivo, que tiene una respuesta negativa, debe el tribunal abordar las pretensiones de la demanda en los aspectos relativos a este literal d.

Antes de proceder, recuerda el Tribunal que, como cuestión de principio, no están habilitados los tribunales arbitrales para conocer de procesos ejecutivos porque la ley no los habilita para ello y en eso concuerda con lo planteado por la ANI. Sin embargo, como lo dijo en el auto de competencia, no hay un obstáculo de tipo constitucional para ello, solo que el legislador tan solo ha habilitado a los árbitros para procesos de conocimiento. En este caso particular, la Decisión del panel de Amigables Componedores no constituye título ejecutivo por carecer de cifra numérica precisa o liquidable lo que no releva, como es obvio, al tribunal, de abordar las pretensiones correspondientes. Después de presentar las pretensiones, el tribunal hará las consideraciones pertinentes.

(i) Pretensiones. Las pretensiones 1.24 y 1.25 se refieren a los mayores valores obras según diseños definitivos y atención de inestabilidades en palabras del propio demandante.

En el numeral 1.24 pretende Coviandes que los pagos hechos por la ANI por concepto de obras que no contaban con diseños y obras ejecutadas en zonas inestables deben imputarse primero a intereses y luego a capital con excepción de cuatro pagos en que Coviandes aceptó expresamente que la imputación se hiciera primero a capital y después a intereses.

En el numeral 1.25 pretende el actor que se declare que la ANI ha incumplido la obligación de pagar el capital y los intereses por las obras que no contaban con diseños definitivos y obras ejecutadas en zonas inestables.

Para complementar estas pretensiones declarativas, el demandante pide la correspondiente de condena que aparece con el numeral 2.8 en la que se pide el pago por capital e intereses no cancelados.

Las pretensiones relativas a la quebrada La Estaquecá están en los numerales 1.26 y 1.27.

En el numeral 1.26 el actor pretende que se declare que la ANI ha incumplido su obligación de pagar los costos en que incurrió con ocasión de la avalancha en la quebrada Estaquecá según Decisión del panel arbitral del 23 de enero de 2015.

En el numeral 1.27 Coviandes solicita que se declare que la ANI debe intereses de mora a Coviandes desde el momento que determine el tribunal arbitral por el incumplimiento del numeral primero de la parte resolutiva de la Decisión del panel de 23 de enero de 2015.

En el hecho 231 correspondiente a este tema, Coviandes manifestó que la ANI no le ha pagado los intereses pero más adelante, en el hecho 233, expresa que Coviandes recibió pagos parciales de la ANI antes del pronunciamiento del panel de Amigables Componedores pero en todo caso, existen diferencias entre las partes en cuanto a la imputación de los pagos, es decir, si la imputación se hace primero a capital o a intereses.

En lo relativo a la quebrada La Estaquecá también aparecen pretensiones de condena bajo los numerales 2.9 y 2.10. En el primero, pide que la ANI pague los gastos en que incurrió con motivo de la avalancha de dicha quebrada y en el segundo, pide que la ANI pague intereses moratorios por el incumplimiento del numeral primero de la parte resolutiva de la Decisión del citado panel de Amigables Componedores.

En los hechos 237, 238 y 239 sobre la quebrada, afirmó Coviandes que no ha recibido pago de la ANI y que la concesión que le hizo a la ANI para recibir TES clase B fracasó pues la ANI tampoco hizo el pago correspondiente.

En el juramento estimatorio, Coviandes calcula una cifra de $ 1.417.000.000 por el concepto por él llamado de Zonas Inestables y una cifra de $ 3.802.000.000 por concepto de obras en la quebrada La Estaquecá.

En tal juramento, Coviandes reconoce que ha habido pagos de la ANI y los descuenta para llegar a la cifra citada atrás mientras que en lo relativo a la quebrada no reconoce pago alguno.

Por su parte, la ANI ha manifestado que el Tribunal arbitral carece de jurisdicción y competencia para conocer del cumplimiento de la Decisión de los Amigables Componedores por tratarse, ya lo señalamos, de un título ejecutivo que solo puede someterse a un proceso ejecutivo, objeción que ya ha sido rechazada por el tribunal.

En materia de obras sin diseños definitivos y atención de inestabilidades, afirma la ANI dentro de la excepción de falta de jurisdicción y competencia que mediante Resolución 1695 del 2 de octubre de 2015 de esa entidad resolvió reconocer a COVIANDES la cifra de $ 7.463.373.414 con cargo al Fondo de Contingencias de las Entidades Públicas y que como respuesta al recurso de reposición la ANI expidió la Resolución 1968 de 24 de noviembre de 2015 que confirmó en todas sus partes la resolución recurrida.

En cuanto a la quebrada La Estaquecá, manifestó la ANI dentro de la misma excepción que expidió la Resolución 1262 del 15 de julio de 2015 que reconoció un pago a Coviandes de $ 1.898.766.364 representados en títulos TES clase B de conformidad con el artículo 243 de la Ley 1753 de 2015. Agregó que esa resolución fue adicionada por la número 1488 de 24 de agosto de 2015 que señaló las características financieras de los títulos TES. Finalmente, expresó que la ANI solicitó al Subdirector de Financiamiento Interno de la Nación de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que expidiera los títulos TES clase B pero que hasta la fecha de contestación de la demanda el Ministerio de Hacienda no ha hecho el desembolso.

Al momento de objetar el juramento estimatorio, la ANI prácticamente repitió lo dicho en la excepción de falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral.

(ii) Consideraciones del tribunal arbitral. Hasta este momento y en apretada síntesis, el tribunal ha concluido que la decisión del panel de Amigables Componedores no tiene carácter judicial sino contractual, que la Decisión de dicho panel del 23 de enero de 2015 no es un título ejecutivo y que la Decisión sí puede ser materia de la competencia del tribunal arbitral.

Para determinar la prosperidad o el decaimiento de las pretensiones formuladas por Coviandes, el Tribunal abordará en primer lugar la manera como fueron planteadas las pretensiones y en segundo lugar, el incumplimiento o no de la ANI y si fuere el caso, la determinación de unas cuantías que correspondan a las obligaciones fijadas por la Decisión del 23 de enero de 2015. En otras palabras, si la demandante presentó las pretensiones como si tuviera un título ejecutivo y si aparecen probadas cuantías, en caso de incumplimiento, que puedan servir de base para las pretensiones relativas a las obras sin diseños definitivos y a las obras con ocasión de la avalancha de la quebrada La Estaquecá. Lo anterior, se repite, siempre que proceda una condena de acuerdo con la formulación precisa de las pretensiones para no incurrir el Tribunal en un fallo extra o ultra petita.

Sobre el primer aspecto, el propio Coviandes afirmó en sus Alegatos de Conclusión que no formuló una pretensión derivada de un título ejecutivo pues es consciente de que es distinto el objeto de un proceso declarativo del que corresponde a uno ejecutivo de tal suerte que, al menos desde la perspectiva de su intención, no pretende una ejecución sino una declaración.

Al revisar las pretensiones relativas a las obras sin diseños y en zonas inestables, encuentra el Tribunal que no tienen una formulación o técnica de proceso ejecutivo en que es necesario contar con título ejecutivo. En efecto, pide que se declare el incumplimiento de la ANI de la obligación que sobre el tema le impuso la Decisión del panel de Amigables Componedores y que los pagos parciales de la ANI se imputen primero a intereses y luego a capital con excepción de cuatro pagos en que COVIANDES aceptó expresamente que la imputación se hiciera primero a capital. En consecuencia, halla el tribunal que le asiste razón a Coviandes en el sentido de que ni siquiera formuló pretensiones ejecutivas, vale decir, las derivadas de título ejecutivo, además de que, en este caso particular, la Decisión del panel no constituye título ejecutivo.

Problema distinto es el relacionado con las cuantías puesto que, en caso de incumplimiento por la ANI, no fueron establecidas en el panel por orden expresa de las partes y tampoco aparecen en las pretensiones declarativas o de condena de la demanda; tan solo hay referencias a cuantías en el juramento estimatorio. Además, las cuantías del juramento corresponden más a una liquidación del experto SUMATORIA SAS a partir de cifras entregadas por el demandante.

Por último, el Ministerio Público sostiene en su concepto que las pretensiones de COVIANDES relativas a los dos temas derivados de la Decisión del panel de 2015 no deben prosperar. Al respecto, dijo:

“Dado que la parte actora no planteó la pretensión de incumplimiento con los elementos de juicio necesarios que permitan examinar el comportamiento antijurídico de la ANI en relación con una obligación debidamente determinada, las súplicas que se invocaron en lo concerniente a los gastos ocasionados con ocasión de la avalancha en la Quebrada Estaquecá no tienen vocación de prosperidad. 

Finalmente la declaración para que los pagos realizados por la ANI, por concepto de obras que no contaban con diseños y obras ejecutadas en zonas inestables, deben imputarse primero a intereses y luego a capital, con excepción de los realizados el 2 de enero y 11 de abril de 2013, se tiene que la decisión de amigable composición sí contiene un título y la imputación que se pide no requiere convenio de las partes, por tanto operar por ministerio de la ley, razón por la reclamación su reclamación es admisible vía ejecutiva”. 

QUEBRADA LA ESTAQUECÁ

En materia de incumplimiento, como lo pide Coviandes, encuentra el Tribunal que se encuentra probado en lo relativo al pago que debió hacer la ANI a Coviandes por los gastos en que incurrió con motivo de la avalancha de la quebrada La Estaquecá, según el panel de Amigables Componedores. La propia ANI manifestó en la contestación de la demanda que a pesar de haber elevado solicitud de apropiación de recursos ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este no ha apropiado los recursos correspondientes.

Como se manifestó en su oportunidad, las partes acordaron mediante oficio de oferta de la ANI y carta de aceptación de Coviandes un pago por valor de $ 1.898.766.364 mediante títulos TES clase B y que la ANI incumplió dicho acuerdo pues no aparece acreditado pago alguno y además, Coviandes debió escribir una carta en diciembre de 2015 a la ANI en la que manifestó que precisamente por el incumplimiento no aceptaba el pago en TES y debía buscar otra fuente de pago.

Queda demostrado entonces que hubo un acuerdo de pago en lo relativo a la quebrada La Estaquecá contenido en una carta oferta de la ANI y una carta de aceptación de Coviandes, en la que se estableció el monto preciso de la deuda y la forma de pago. No se fijó ni plazo de pago ni intereses.

La Pretensión declarativa presentada por Coviandes en relación con la quebrada La Estaquecá dice literalmente:

“Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ha incumplido su obligación de pagar al CONCESIONARIO los gastos en que éste incurrió por razón de las reparaciones que fue necesario adelantar con ocasión de la avalancha ocurrida en el mes de julio de 2010 en la denominada Quebrada Estaquecá, según fue establecido en la decisión de los Amigables Componedores proferida el 23 de enero de 2015”.

Encuentra el Tribunal que Coviandes pide la declaración de incumplimiento de la ANI por el no pago de los gastos en que incurrió aquel según fue establecido por los Amigables Componedores y como estos declararon en su decisión que efectivamente la ANI debía pagar tales gastos sin establecer su cuantía, este Tribunal condenará a la ANI tal cual como lo solicitó el Convocante: que debe pagar la ANI al Concesionario los gastos en que éste incurrió por razón de las reparaciones que fue necesario adelantar con ocasión de la avalancha ocurrida en el mes de julio de 2010 en la denominada quebrada La Estaquecá.

En otras palabras, mal puede condenar el Tribunal a la ANI a reembolsar unos gastos sin que en la pretensión estos se hayan pedido; si lo hiciere, incurrirá en fallo ultra petita.

INTERESES PARA OBRAS QUE NO CONTABAN CON DISEÑOS DEFINITIVOS Y SOBRE EL VALOR DE LAS OBRAS EJECUTADAS EN ZONAS INESTABLES EN LOS TRAMOS 2 Y 3 Y FINANCIADAS POR LA CONCESIONARIA ANTE LA FALTA DE RECURSOS DE LA ANI.

Respecto de las obras sin diseño y en zonas inestables, el Tribunal encuentra que hay un reconocimiento de una cuantía por parte de la ANI pero que no aparece la prueba del pago total por parte de esta. De nuevo, la cuantía es objetada por Coviandes y no aparece en el expediente prueba ante el Tribunal a partir de la cual se pueda establecer dicha cuantía. Sin embargo, también hay discrepancias legales en cuanto a la imputación de pagos pues se discute si tal imputación debe hacerse primero a intereses, como lo sostiene Coviandes, o a capital, como alega la ANI.

El problema particular que enfrenta el Tribunal es que COVIANDES presenta como pretensiones que se declare el incumplimiento de la Decisión del panel de Amigables Componedores pero la Decisión no tiene cuantías, por las razones ya expresadas, y no aparece en el expediente la prueba practicada ante el Tribunal de donde se pueda deducir por persuasión racional cuantías que puedan corresponder o asignarse a los conceptos de obras sin diseños y obras en zonas inestables.

Desde luego, sí hay cuantías que fueron determinadas por la ANI en las resoluciones que ya fueron reseñadas pero están controvertidas por Coviandes tanto en lo que tiene que ver con el principal o capital como en lo referente a intereses, amén del debate sobre la imputación. También se suma el hecho de que, como lo reconoce Coviandes, la ANI expidió resoluciones de pagos a Coviandes antes de que el panel de Amigables Componedores expidiera su Decisión del 23 de enero de 2015.

Del elenco de pruebas pedidas por el actor no aparece ninguna que tenga por propósito el establecimiento de las cuantías que echa de menos el Tribunal.

Aun si el Tribunal se basara en las cuantías reconocidas unilateralmente por la ANI se enfrentaría a la objeción de Coviandes en capital, intereses e imputación además del hecho de que tales cuantías no fueron probadas ante el Tribunal Arbitral.

Por otra parte, si el tribunal interpretara en sentido estricto las pretensiones de Coviandes en la materia, tendría que declarar el incumplimiento de las obligaciones del panel en abstracto, es decir, sin cuantías, pues la Decisión de 2015 no las contiene por mandato expreso de las partes al panel. En ese caso, la sentencia del Tribunal Arbitral en el sentido de incumplimiento sobre las dos materias tendría el efecto útil de elevar la decisión del panel de la categoría contractual a la categoría judicial.

No obstante lo anterior, también encuentra el Tribunal que las Resoluciones de la ANI que ordenaron pagos a Coviandes se encuentran en firme y a pesar de que dichas Resoluciones no se expidieron en ejercicio de poderes exorbitantes o especiales, Coviandes no presentó ni en los recursos ante ellas ni en el acervo probatorio de su demanda pruebas que infirmaran de manera contundente las cuantías que tomó la ANI para efectuar los pagos. En otro capítulo del presente laudo el Tribunal llegó a la conclusión de que los actos administrativos que no desarrollen poderes excepcionales pueden ser sometidos a la competencia de un Tribunal Arbitral. Pero no quiere decir lo anterior que el particular interesado en esas resoluciones, es decir, Coviandes, esté exento de demostrar en la vía gubernativa la cuantía que corresponda a su pretensión. El análisis de las Resoluciones de la ANI y de los recursos presentados por el Concesionario no presentan para el Tribunal una prueba que pueda desvirtuar de manera fehaciente las cifras en que se basó la ANI para el pago. No desconoce el Tribunal que el hecho de que las Resoluciones de la ANI no reconozcan intereses no es oponible al Concesionario puesto que una cosa es que la fuente utilizada por la entidad pública para el pago prohíba el reconocimiento de intereses y otra completamente distinta es la relación contractual en la que caben los intereses de acuerdo con las reglas generales del derecho civil y del derecho comercial.

Por las razones anteriores, dirá el Tribunal que no prosperan las pretensiones de Coviandes relativas a la imputación de intereses primero que a capital, al pago del capital e intereses respecto de las obras sin diseño o en zonas inestables y a la de condena correspondiente.

En materia de imputación, no significa la decisión del Tribunal que desconoce o le da un alcance distinto a la regla de derecho que ordena imputar los pagos recibidos por el acreedor primero a intereses después a capital. Acá, se trata de que no se desvirtuó por el Concesionario la manifestación de la ANI en sus Resoluciones ni tampoco lo desvirtuó Coviandes en el presente proceso, razones por las cuales no prosperarán la pretensión aludida.

Frente a la pretensión declarativa 1.25, también procede su denegación porque no aparece la prueba de la cuantía de la deuda en el presente proceso, ya sea porque no la incluyó el panel de Amigables Componedores según se lo ordenaron las partes, ya sea porque no aparece probada en el presente proceso, ya sea porque Coviandes no desvirtuó la que sirvió de base a la ANI para comenzar a pagar sus obligaciones respecto de Coviandes.

En conclusión, Coviandes no probó ante el Tribunal, y era su carga probatoria, las cuantías que la ANI Ie adeuda o le podría adeudar respecto de las obras sin diseño y en zonas inestables: primero, porque las cuantías establecidas por la ANI en reconocimiento de las deudas fueron objetadas por Coviandes y tan solo hizo alusión a ellas en el juramento estimatorio y segundo, porque siendo rogada la competencia del tribunal, no puede este suplir la carga probatoria del actor. La Decisión del panel es obligatoria, no tiene categoría de título ejecutivo, carece de cuantías por mandato expreso de las partes y estas, las cuantías respecto de las obras sin diseño y en zonas inestables, no fueron probadas ante el Tribunal.

4. DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Corresponde ahora al Tribunal abordar la demanda de reconvención presentada contra Coviandes por la ANI el 12 de mayo de 2016 ante el Centro de Arbitraje. Esta demanda es en realidad una reforma a la demanda de reconvención que había sido admitida mediante Auto 4 contenida en el Acta Nº 3 del 9 de febrero de 2016.

De la lectura de la demanda de reconvención reformada se deduce claramente que los hechos en que se fundamenta son básicamente los mismos contenidos en la demanda del Concesionario. De la misma manera, encuentra el Tribunal que las pretensiones de la demanda de reconvención están sustentadas en las excepciones presentadas en la contestación de la demanda del Concesionario y por último, el juramento estimatorio está fundamentado en una restitución de intereses pagados en exceso que asciende a $ 6.999.394.019 y una restitución también de pago de intereses porque no se causaron debido a la culpa del Concesionario por el tiempo utilizado en la revisión de los expedientes prediales y que asciende a la suma de $ 569.509.032.

Presenta la demanda de reconvención once (11) pretensiones declarativas y una pretensión de condena. Como quiera que el Tribunal ya se ha referido a cada uno de los hechos que fundamentan la demanda del Concesionario y por ende, la demanda de reconvención, procederá a hacer las referencias pertinentes para despachar las pretensiones solicitadas.

Para mayor claridad, el Tribunal transcribirá las pretensiones y hará las consideraciones pertinentes para cada una de ellas.

1. DECLARATIVAS: 

1.1. Que se declare que según la cláusula primera del Adicional Nº 1 el Valor Estimado para la Gestión Predial está conformado por el valor de los predios y de la ficha social, los que a la luz del Anexo 12 de dicho ADICIONAL están comprendidos en el rubro denominado Costo Predial con un valor único de $ 25.650 millones.

En el Contrato Adicional Nº 1, en la cláusula primera, definiciones, aparece una relativa al Valor Estimado para la Gestión Predial que define como aquella que “Corresponde al valor que se destinará para el desarrollo de la Gestión Predial incluyendo el valor de los predios y de la ficha social, producto de los estudios de predios elaborados por EL CONCESIONARIO (Anexo 12)”.

Al revisar el Anexo 12 del Contrato Adicional Nº 1 que obra a folio 407 del cuaderno de pruebas 1, aparece un cuadro titulado VALOR ESTIMADO GESTIÓN PREDIAL TODOS LOS SECTORES que está descompuesto en tres (3) ítems denominados Costo Predial por un valor de $ 25.650.000.000; Gestión Social (Compra de Predios), $ 2.397.000.000 y Gestión Social (Construcción), $ 7.648.000.000.

Esta pretensión se deniega por cuanto los conceptos que incluye el valor estimado Gestión Predial son todos aquellos a los que se refiere en detalle el Tribunal en el capítulo 1 de las Consideraciones del Tribunal.

1.2. Que se declare que según el parágrafo primero de la cláusula segunda del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS, los mayores costos en la Gestión Predial generados en errores del concesionario, deben ser asumidos exclusivamente por éste.

El parágrafo primero de la cláusula segunda del OTROSÍ MODIFICATORIO es del siguiente tenor:

PARÁGRAFO PRIMERO: Los mayores costos prediales en la Gestión Predial que adelanta el CONCESIONARIO o cualquiera de sus contratistas, generados en errores en: la identificación del beneficiario de los pagos, las áreas requeridas, los valores de los predios, o cualquier pago realizado en exceso o de la falta de verificación de gravámenes o limitaciones que sean atribuibles únicamente al CONCESIONARIO, serán de su cargo y, en consecuencia, éste deberá reembolsar, si es del caso, a la Subcuenta Predios del Fideicomiso los recursos pagados por causa del error o en exceso. Asimismo, los sobrecostos en la gestión que adelanta el CONCESIONARIO, derivados de deficiencias en el levantamiento de la información para el reconocimiento de factores sociales, de las áreas no requeridas que se incluyan dentro de las fichas prediales o impliquen su modificación, de los valores de los predios o las áreas contempladas que impliquen modificaciones a los avalúos comerciales, promesas de compraventa y escrituras públicas, serán asumidos por el CONCESIONARIO, previa verificación del hecho por parte del INCO directamente o a través de su INTERVENTORÍA”.

Esta pretensión prosperará en la medida en que hay una coincidencia gramatical entre el texto pertinente del parágrafo y la pretensión declarativa que se acaba de citar.

1.3. Que se declare que únicamente procede el reconocimiento de intereses a la Gestión Predial adelantada por el concesionario, una vez agotados el Valor Estimado de la Gestión Predial y los recursos del Fondo de Contingencias.

La Cláusula Octava del Adicional Nº 1 es del siguiente tenor en lo pertinente:

“Si agotados los recursos disponibles en el fondo de contingencias, el INCO no tiene la disponibilidad presupuestal, y se requieren mayores recursos, éstos serán aportados por el CONCESIONARIO y reconocidos por el INCO, a una tasa del 11,33% e.a. en términos reales. Conocido por el INCO el mayor valor, sobre el Valor Estimado para la Gestión Predial, este Instituto deberá adelantar todas las gestiones para apropiar estos recursos (incluida su financiación) en el presupuesto de la siguiente vigencia” (folio 48 del cuaderno de pruebas Nº 1).

De acuerdo con la cláusula octava el Adicional Nº 1, la causación de intereses sólo deberán reconocerse intereses una vez agotado el Valor Estimado de la Gestión Predial y los recursos del Fondo de Contingencias. Sin embargo, esta previsión debe, como explicó el Tribunal, debe interpretarse en el sentido de que dicho reconocimiento de intereses será así siempre que los recursos del Fondo de Contingencias fueran entregados al Concesionario tan pronto se agotaran los recursos previstos en el Anexo 12. Pero sí, como sucedió en este caso, la ANI no hizo entrega de los recursos de Fondo de Contingencias tan pronto se agotaron los recursos del Anexo 12 y, como consecuencia de ello, el Concesionario se vio obligado a comprometer recursos propios para continuar con la Gestión Predial mientras la ANI le hacía entrega de los recursos, encuentra el Tribunal que lo que satisface más cabalmente lo pactado y específicamente la finalidad de la estipulación comentada, es que los intereses deban reconocerse desde el momento en el que los recursos del Concesionario tuvieron que ser usados para adelantar la Gestión Predial, pues solo así se garantiza que, como lo acordaron las partes en los considerandos 25 y 45 así como lo establecido en las cláusulas primera (Definición de Ingreso Real) y quinta, el Concesionario tendría una tasa de retorno del 11,33% para el Adicional Nº 1 y estaría así cubierto el riesgo de financiar la Gestión Predial por parte suya, en caso de que no le fueran provistos los recursos en exceso de los previstos.

1.4. Que se declare que el Valor Estimado de la Gestión Predial se agotó en el mes de febrero de 2012.

Esta pretensión no prosperará pues, de acuerdo con lo manifestado por el Tribunal, en las consideraciones relativas a los hechos y pretensiones de la demanda principal reformada, el Tribunal arribó a la conclusión de que los recursos previstos en el Anexo 12 para el Valor Estimado de la Gestión Predial se agotaron en las siguientes fechas: i) para el caso de los recursos contenidos en el rubro de Compra de Predios a partir de diciembre de 2011, y ii) para el caso de los recursos contenidos en el rubro de Gestión Social (Compra de Predios) a partir de marzo de 2013.

1.5. Que se declare que con las Resoluciones de Contingencia Predial Nº 376 del 4 de julio de 2012 y 806 del 28 de noviembre de 2012 se agotaron los recursos del Fondo de Contingencias del Adicional Nº 1 y que los predios que se pagaron con cargo a estos actos están exentos de reconocimiento de intereses.

Como se explicó anteriormente, la ANI está obligada a reconocer intereses al Concesionario desde el momento en que éste tuvo que comprometer recursos propios para continuar con la Gestión Predial. Las Resoluciones a las que hace referencia esta pretensión, son las Resoluciones expedidas por la ANI con el fin de entregar al Concesionario los recursos que fueron apropiados por el Ministerio de Hacienda en el Fondo de Contingencias para la contingencia predial del Adicional Nº 1. Ahora bien, si los recursos previstos inicialmente en el Fondo de Contingencias hubieran sido puestos a disposición del Concesionario tan pronto se agotaron los recursos del Anexo 12, esto es a partir de diciembre de 2011 para el caso del rubro de Compra de Predios, podría afirmarse, como lo solicita la ANI, que al momento de entregarse estos valores no deberían reconocerse intereses en dichas Resoluciones. Sin embargo, como quedó demostrado en el proceso y fue establecido por el Tribunal, el Concesionario tuvo que aportar recursos propios a partir de diciembre de 2011 para garantizar que se continuara con la Gestión Predial y la ANI giró por primera vez una parte de los recursos previstos en el Fondo de Contingencias hasta agosto de 2012. En esta medida, el Tribunal, según lo ha explicado en reiteradas oportunidades, considera que deben reconocerse intereses desde el momento en el que el Concesionario empezó a financiar con recursos propios la Gestión Predial.

Por la razón anotada, esta pretensión no prosperará.

1.6. Que se declare que los intereses a que se refiere la cláusula octava del Adicional Nº 1 únicamente pueden ser objeto de reconocimiento a partir del agotamiento del Valor Estimado de la Gestión Predial, esto es, desde febrero de 2012.

Esta pretensión no prosperará en la medida que, como se ha explicado en múltiples oportunidades, la ANI debe reconocer intereses al Concesionario por las erogaciones en que tuvo que incurrir el concesionario y desde el momento en que se realizaron éstas, en cuanto fueron hechas después de que se agotaron los recursos previstos en el Anexo 12 sin que haya tenido disponibles los recursos del Fondo de Contingencias ni el INCO (hoy ANI) haya tenido presupuesto para asumir tales costos. Para el rubro de Compra de Predios, esto se produjo desde diciembre de 2011, y sin embargo no fueron puestos a su disposición los recursos previstos en el Fondo de Contingencias, en la medida que esta situación obligó a COVIANDES a financiar con recursos propios la continuación de la compra de predios.

1.7. Que se declare que con la Resolución 1848 de 2015 —confirmada por la Resolución 2133 del 22 de diciembre de 2015— se pagó plenamente la gestión predial adelantada por el concesionario junto a los intereses de rigor reconocidos hasta julio de 2015.

Si bien la Resolución 1848 de 2015 —confirmada por la Resolución 2133 del 22 de diciembre de 2015— reconoció parte del capital y los intereses adeudados por la ANI a COVIANDES, el Tribunal, al llevar a cabo el análisis de lo adeudado al Concesionario por capital e intereses a la fecha de expedición y confirmación de dicha Resolución, y de lo pagado por la ANI a COVIANDES, concluyó que el pago hecho a través de dicha Resolución fue parcial y no total por lo que esta pretensión no prosperará en la medida que no puede afirmarse que con la expedición de dicha Resolución se haya pagado “plenamente la Gestión Predial adelantada por el concesionario junto a los intereses de rigor reconocidos hasta julio de 2015”.

1.8. Que se declare que la ANI no tenía la obligación de pagar los intereses hasta julio de 2015 sino únicamente hasta julio de 2014, con ocasión de la instalación de las mesas de trabajo para el entendimiento del momento del agotamiento del Valor Estimado para la Gestión Predial.

Fundamenta su pretensión la ANI en el hecho de que la convocatoria de las mesas de trabajo se produjo en el mes de julio del 2014 y tuvo como propósito lograr un entendimiento sobre el agotamiento del Valor Estimado de la Gestión Predial. Agrega la ANI que en dichas mesas de trabajo no se llegó a un acuerdo con el Concesionario y que la ANI, a pesar de lo anterior, reconoció intereses con corte a julio del año 2015, para concluir que el Concesionario debe devolver a la ANI los intereses que esta última pago por el periodo julio 2014 a julio 2015.

Frente a la anterior solicitud, el Tribunal observa que la instalación de unas mesas de negociación por sí misma no interrumpe la causación de intereses. En la medida que las partes acordaron expresamente en la cláusula octava del Adicional Nº 1 que la financiación para la Gestión Predial por parte del Concesionario sería reconocida por la ANI a un interes de 11,33% e.a. real, dichos intereses deben ser reconocidos desde el momento en que el Concesionario empezó a destinar recursos propios a la compra de predios y hasta el momento en que la ANI haya pagado por completo las sumas adeudadas por capital e intereses. Hasta tanto dicha deuda no sea saldada en su totalidad, se entiende que se seguirán causando a favor del Concesionario intereses corrientes en la forma explicada por el Tribunal en el capítulo primero de las consideraciones de este laudo salvo que las partes conjuntamente acuerden suspender la causación de dichos intereses, cosa que hasta la fecha, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, no han hecho.

Por lo anterior, esta pretensión se desechará.

Pretensión subsidiaria a la 1.8. Que se declare que la ANI únicamente tiene la obligación de pagar intereses hasta julio de 2015, tal y como lo establece la Resolución 1848 de 2015 —confirmada por la Resolución 2133 del 22 de diciembre de 2015—. 

La ANI está obligada a reconocer intereses hasta el momento en el que termine de pagar el capital aportado por el Concesionario para continuar con la Gestión Predial y los intereses causados sobre estas sumas. Así pues, hasta tanto no haya saldado por completo la deuda existente con el Concesionario y existan sumas de dinero pendientes de cancelar que puedan causar intereses, la ANI estará obligada a pagar intereses al Concesionario.

1.9. Que se declare que la mora a efectos de dar cumplimiento a las observaciones de la lnterventoría respecto de la evaluación de las carpetas prediales únicamente le es atribuible al concesionario.

Como se ha manifestado en oportunidades anteriores, de manera concurrente con el cumplimiento de la Gestión Predial a cargo del Concesionario se presentaron incumplimientos de la ANI en lo atinente al control y vigilancia que le correspondía en ejercicio de su rol como entidad concedente. La anterior circunstancia incidió en la extemporánea contratación del Interventor, que a su vez impactó las actividades del Concesionario, quien debió atender observaciones formuladas por el Interventor que incluso fueron realizadas con posterioridad al vencimiento de la etapa de compra de predios no obstante que se hubieran podido resolver oportunamente antes de la finalización de esa instancia en cuanto se hubiera cumplido por la ANI las obligaciones de control y vigilancia del Otrosí de Predios. En ese orden de ideas, no se considera que los plazos de respuesta del Concesionario sobre la evaluación de las carpetas prediales sean únicamente atribuibles a éste, sino a una concurrencia de circunstancias derivadas, entre otras causas, de los incumplimientos de la ANI. Por lo anterior, esta pretensión no prosperará.

Por lo anterior, esta pretensión no prosperará.

1.10. Que se declare que los periodos de tiempo que el concesionario se tomó para cumplir los requerimientos de la lnterventoría frente a los expedientes prediales no pueden ser computados en su favor para establecer el monto de los intereses adeudados.

Como fue considerado respecto de la pretensión 1.9 de la demanda de reconvención reformada, el tiempo de respuesta del Concesionario a las observaciones formuladas por el Interventor sobre los expedientes prediales no puede ser considerado como una consecuencia exclusiva de las actuaciones del Concesionario, sino de una concurrencia de circunstancias que se derivan de los incumplimientos de la ANI de sus obligaciones de control y vigilancia. Así pues, el Tribunal considera que la tardía intervención de la Interventoría por causas imputables a la ANI incidió en la oportunidad de la atención por parte del Concesionario de las observaciones del Interventor que se realizaron a su vez extemporáneamente luego del vencimiento de la etapa de compra de predios, y no de manera oportuna, por ejemplo, en el seno del Comité de Gestión Predial. En consecuencia, el Tribunal considera que el incumplimiento de la ANI de sus obligaciones de control y vigilancia, y en particular, la extemporaneidad de la contratación del Interventor y las observaciones por éste formuladas, son motivos suficientes para denegar esta pretensión, y en consecuencia, no se deberían excluir los tiempos de respuesta del Concesionario para efectos del cálculo de los intereses a su favor en aplicación de la metodología de la cláusula octava del Adicional Nº 1. Por esa razón, la tardanza del Interventor por causas imputables a la ANI no puede convertirse en retardo culpable a cargo del Concesionario.

Por la razón anterior, esta pretensión se desechará.

1.11. Que se declare que con la Resolución 1848 de 2015 —confirmada por la Resolución 2133 del 22 de diciembre de 2015—, la ANI pagó en exceso el monto que le correspondía por concepto de intereses, en tanto no se debieron haber tenido en cuenta los periodos en los que el concesionario dilató la aprobación de las carpetas prediales como el periodo siguiente al momento de la instalación de las mesas de trabajo con el concesionario en el mes de julio de 2014.

Ya tuvo oportunidad el Tribunal de manifestar que en la Resolución 1848 y la 2133 que la confirmó, una y otra expedidas por la ANI, se reconoció por parte de la entidad el pago de un porcentaje del capital que le adeudaba al Concesionario, así como de algunos de los intereses causados a la fecha de expedición de dicha Resolución. Sin embargo, como tuvo oportunidad de explicar el Tribunal, el pago hecho mediante esta Resolución no cubrió la totalidad del capital y los intereses que, para ese entonces, la ANI adeudaba al Concesionario. Bajo este entendido, no podrá declarar el Tribunal que la ANI pagó en exceso el monto que le correspondía por concepto de intereses, en la medida que, como quedó demostrado en el proceso, no sólo no pagó en exceso sino que además no pagó la totalidad de las sumas adeudadas. Por las razones anotadas se desestimará esta pretensión.

2. DE CONDENA: 

2.1. Que como resultado del pago en exceso por concepto de intereses al contratista, se ordene la restitución del monto que se determine en el dictamen pericial que se solicita se practique con esta demanda.

Como quiera que no prosperaron las pretensiones declarativas que implicaban una condena, el Tribunal también desestimará la pretensión de condena de la demanda de reconvención.

EXCEPCIONES

Tal como lo dispone el Código General del Proceso, no abordará el Tribunal el estudio de las excepciones propuestas por el Concesionario, teniendo en cuenta que tan solo prosperaron las pretensiones meramente declarativas, es decir, aquellas que no implicaban condenas de tipo monetario o de otra índole.

5. JURAMENTO ESTIMATORIO.

Acoge para este propósito el Tribunal el razonamiento que hace el apoderado de la ANI en el sentido de que la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, “Debe adecuarse a la interpretación condicionada efectuada por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-157 de 2013, en la que se evaluó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso en la que se precisó que las sanciones previstas en el ordenamiento procesal, específicamente en cuanto a la negativa total del reconocimiento de los perjuicios, no podía aplicarse de manera objetiva, si no debía evaluarse con la conducta subjetiva de la parte y su deber probatorio y de carga procesal”.

No encuentra el Tribunal que la conducta del demandante ni del demandante en reconvención haya sido temeraria puesto que el Tribunal tuvo que abordar exhaustivamente el acervo probatorio para llegar a las conclusiones que se escribieron en su oportunidad. Por tal razón, no impondrá el Tribunal la sanción prevista en la norma antes referida.

6. COSTAS.

En la actual normativa sobre las costas (artículos 365 y 366 del Código General de Proceso), el Tribunal observa que “En caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial ...”, circunstancia efectivamente ocurrida en el juzgamiento de esta controversia, tanto en la demanda como en la reconvención. En consecuencia, atentos a la fuente normativa citada y a la situación procesal resultante, el Tribunal concluye que no procede condena en costas para ninguna de las partes.

TERCERA PARTE. DECISIÓN DEL TRIBUNAL

El Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las recíprocas controversias planteadas por COVIANDES S.A.S., parte demandante y a su vez DEMANDADA EN RECONVENCIÓN y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, parte demandada, a su vez DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN, relacionadas con el CONTRATO 444 de 1994 y demás documentos pertinentes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió su obligación contenida en el numeral 3.3 de la cláusula tercera del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS suscrito por LAS PARTES, consistente en: “3.3. Convocar directamente o por intermedio de la INTERVENTORÍA, los Comités de Gestión Predial que se requieran, en los que se efectuará el seguimiento de la gestión con base en la revisión del plano predial y las sábanas de seguimiento, verificará el avance y se adelantará el estudio de casos excepcionales en los que EL CONCESIONARIO requiera apoyo del INCO”.

Segundo. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió su obligación contenida en el numeral 3.4 de la cláusula tercera del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS suscrito por LAS PARTES, consistente en: “3.4. Directamente y/o a través de la INTERVENTORÍA ejercerá el debido control y vigilancia a la Gestión Predial adelantada por EL CONCESIONARIO mediante visitas de campo, asistencia a comités fiduciarios y solicitud de informes financieros y de gestión, así como mediante la solicitud de las verificaciones documentales a que haya lugar para establecer la concordancia de las fichas prediales, fichas sociales, avalúos y en general de los documentos elaborados y reportados para pago a la subcuenta de predios”.

Tercero. Declarar que el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Costo Predial, asciende a VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS de diciembre de 2008.

Cuarto. Declarar que el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios), asciende a DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS de diciembre de 2008.

Quinto. Declarar que una vez agotado el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Costo Predial, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no proveyó los recursos para el desarrollo de la Gestión Predial.

Sexto. Declarar que una vez agotado el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios), la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no proveyó los recursos para el desarrollo de la Gestión Predial.

Séptimo. Declarar que una vez se agotó el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Costo Predial, el CONCESIONARIO ha financiado a la AGENCIA ACIONAL DE INFRAESTRUCTURA los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial.

Octavo. Declarar que una vez se agotó el Valor Estimado para la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios), el CONCESIONARIO ha financiado a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial.

Noveno. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió su obligación contenida en el numeral 2 de la cláusula sexta del Adicional Nº 1 suscrito por LAS PARTES, consistente en: “2. Reconocerle al CONCESIONARIO los mayores costos que se generen en el desarrollo de la Gestión Predial, de superarse el cien por ciento (100%) del Valor Estimado para la Gestión Predial”; con excepción de los predios que se encuentran en gestión a los que se refieren los numerales 4.2.1 y 4.2.2(91) de los hechos de la reforma de la demanda.

Décimo. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió su obligación contenida en el numeral 3.6 de la cláusula tercera del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS suscrito por LAS PARTES, consistente en: “3.6. Con cargo al fideicomiso predial, autorizar, previa revisión y aprobación de los soportes requeridos, el pago al CONCESIONARIO por las actividades que realice en desarrollo de la gestión social y predial, de acuerdo con los valores establecidos a continuación (...)” con excepción de los predios que se encuentran en gestión a los que se refieren los numerales 4.2.1 y 4.2.2(92) de los hechos de la reforma de la demanda.

Once. Declarar que con corte al 30 de diciembre de 2015, el CONCESIONARIO por concepto de (i) Costo Predial, esto es, adquisición de predios y Factores Sociales, y/o (ii) Gestión Social (Compra de Predios), esto es, actividades realizadas en desarrollo de la Gestión Predial, y/o (iii) Gastos de Peritajes y Curadores, ha incurrido, respecto de los seiscientos cuarenta y tres (643) predios referidos en la pretensión 1.11 de la demanda reformada en los costos indicados en el mismo numeral de la demanda reformada.

Doce. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO los costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial por concepto de Costo Predial, descontando el Valor Estimado para la Gestión Predial para dicho concepto, y los valores reconocidos al CONCESIONARIO según quedó demostrado en el trámite del presente Tribunal, los cuales están detallados en el capítulo primero de las Consideraciones del Tribunal del presente laudo arbitral. De esta declaración de la obligación de pagar al Concesionario quedan exceptuados los costos relativos a los predios que se encuentran en gestión a los que se refieren los numerales 4.2.1 y 4.2.2(93) de los hechos de la reforma de la demanda.

Trece. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO los costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios), descontando el Valor Estimado para la Gestión Predial para dicho concepto. De esta declaración de la obligación de pagar al Concesionario quedan exceptuados los costos relativos a los predios que se encuentran en gestión a los que se refieren los numerales 4.2.1 y 4.2.2(94) de los hechos de la reforma de la demanda.

Catorce. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO, intereses sobre los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial, a una tasa de 11,33% e.a. en términos reales, desde 1 momento de la correspondiente erogación por el CONCESIONARIO, hasta el pago. El Tribunal no se ocupará de la pretensión subsidiaria 1.14.1 de la demanda reformada por haber prosperado parcialmente la 1.14 que mediante esta declaración se despacha.

Quince. No se ocupará el Tribunal de las pretensiones correspondientes a los numerales 1.15, 1.16, 1.16.1, 1.16.1.1, 1.17, 1.18, 1.19, 2.4. y 2.5, porque estas fueron desistidas por la parte convocante.

Dieciséis. Declarar que el CONCESIONARIO ha realizado las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, incluidas las geotécnicas e hidráulicas.

Diecisiete. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a reconocer y pagar al CONCESIONARIO los costos de las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

Dieciocho. Declarar que los precios unitarios con los cuales la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA debe reconocer y pagar al CONCESIONARIO las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, son los siguientes:

ÍTEMUNIDADPRECIO UNITARIO
Desmonte y limpiezaHa$ 34.382.447
Descapotem3$ 14.139
Gavionesm3$ 299.532
Empradizaciónm2$ 4.959
Arborizaciónun$ 41.893
Canal de Drenaje
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Cuneta de Guarda
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Disipador  
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Concreto clase D fc = 210 kg/cm2m3$ 1.220.463
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Filtro
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Material filtrantem3$ 77.194
Geotextil NT2000 o similarm2$ 5.768
Zanja de Coronación
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Zanja de Tabiques
Concreto clase F fc = 140 kg/cm2m3$ 497.812
Malla electrosoldada de acero 150*150*6 mmm2$ 28.315
Excavaciones varias en material comúnm3$ 18.051
Excavaciones varias en rocam3$ 123.424
Relleno para estructurasm3$ 38.199
Geomembrana de PVCm2$ 26.340
Otras obras (bordillos, placa)
Concreto clase D fc = 210 kg/cm2m3$ 1.220.463

El Tribunal no se ocupará de la pretensión subsidiaria 1.22.1 de la demanda reformada por haber prosperado la pretensión 1.22 mediante esta declaración se despacha.

Diecinueve. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA está obligada a pagar al CONCESIONARIO intereses desde el momento de su causación en febrero de 2016 hasta el pago, sobre el valor adeudado al CONCESIONARIO por las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2.

Veinte. Denegar las pretensiones 1.24, 1.25 y 1.27 de la demanda reformada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Veintiuno. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ha incumplido su obligación de pagar al Concesionario los gastos en que este incurrió por razón de las reparaciones que fue necesario adelantar con ocasión de la avalancha ocurrida en el mes de julio de 2010 en la denominada quebrada La Estaquecá, según fue establecido en la decisión de los Amigables Componedores proferida el 23 de enero de 2015.

Veintidós. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a reconocer y a pagar a favor de COVIANDES S.A.S. la suma de $ 21.074.686.491 por concepto de mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial por concepto de Costo Predial.

Veintitrés. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a COVIANDES S.A.S. la suma de $ 607.151.330 por concepto de los mayores costos que se han generado en el desarrollo de la Gestión Predial por concepto de Gestión Social (Compra de Predios).

Veinticuatro. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a reconocer y a pagar a favor de COVIANDES S.A.S., por concepto intereses en mayores costos de la Gestión Predial que desde la fecha de causación hasta el día 30 de abril de 2018 ascienden a la suma de $ 9.421.461.557 que se discriminan así:

Intereses por concepto de costo predial: $ 8.918.020.433 e Intereses por concepto de Gestión Social Compra de Predios $ 503.441.124.

Veinticinco. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de COVIANDES S.A.S., las obras de adecuación y cierre de las zonas de depósito Cáqueza 1 y Cáqueza 2, por la suma de $ 3.120.152.424,18.

Veintiséis. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor de COVIANDES S.A.S, por concepto de intereses de la suma contenida en el numeral veinticinco de la presente parte Resolutiva, que desde la fecha de causación hasta el día 30 de abril de 2018 ascienden a la suma de $ 2.156.275.909.

Veintisiete. Denegar las pretensiones 2.8 y 2.10 de la demanda reformada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Veintiocho. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a cumplir la decisión de los Amigables Componedores proferida el 23 de enero de 2015, de acuerdo con la cual “la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA —ANI— debe pagar a la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. —COVIANDES S.A.—, los gastos que ésta última incurrió por razón de las reparaciones que fue necesario adelantar con ocasión de la avalancha a que se refiere la primera de las controversias sometidas al trámite de la Amigable Composición mediante el “ACTA DE ACUERDO ENTRE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y LA CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES “COVIANDES” S.A., PARA LA DESIGNACIÓN DE UNOS AMIGABLES COMPONEDORES”, fechada en junio 27 de 2014”.

Veintinueve. La pretensión 3.1 de la demanda reformada prospera parcialmente toda vez que las condenas de los numerales veintidós, veintitrés, veinticuatro, veinticinco y veintiséis se han efectuado incluyendo actualización e intereses.

Treinta. Conceder la pretensión 3.2 de la demanda reformada en cuanto por el solo ministerio de la ley los laudos arbitrales son de obligatorio cumplimiento.

Treinta y uno. Denegar la pretensión 1.1 de la demanda de reconvención reformada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Treinta y dos. Declarar que según el parágrafo primero de la cláusula segunda del OTROSÍ MODIFICATORIO DEL ESQUEMA DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS, los mayores costos en la Gestión Predial generados en errores del Concesionario, deben ser asumidos exclusivamente por éste.

Treinta y tres. Denegar las pretensiones 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, subsidiaria a la 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, y 2.1 de la demanda de reconvención reformada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Treinta y cuatro. Sin costas para ninguna de las partes, por las razones expuestas en la parte motiva.

Treinta y cinco. Ordenar el pago del saldo final de los honorarios de los árbitros y del secretario. El Presidente hará esos pagos, previo el diligenciamiento de lo que corresponda pagar, con cargo a los honorarios de los árbitros exclusivamente, por concepto de la Contribución Especial Arbitral de que trata la Ley 1743 de 2014.

Treinta y seis. Remitir copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que tome nota de su expedición y efectúe las anotaciones a que haya lugar en los registros de los árbitros y del secretario de este panel arbitral.

Treinta y siete. Una vez en firme este laudo arbitral entregar originales auténticos a cada una de las partes, y copia simple para el Ministerio Público y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

La anterior decisión se notificó en audiencia.

Para constancia se firma por los asistentes,

Árbitros: Antonio Aljure Salame, Presidente—Samuel Chalela Ortiz—Juan Carlos Henao Pérez.

Carlos Mayorga Escobar, Secretario.