Tribunal de Arbitramento

Consorcio B&G

v. 

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

Abril 10 de 2008

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, diez (10) de abril de dos mil ocho (2008).

Cumplido el trámite correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por el CONSORCIO B&G contra LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares de este proceso.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1.1. El contrato origen de las controversias: Entre el CONSORCIO B&G y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, se celebró el contrato de obra Nº 1-01-31100-585-2003. Dicho contrato obra en copia simple a folios 58 a 62 del cuaderno de pruebas Nº 1.

1.2. El pacto arbitral:

a) En la cláusula vigésima primera del contrato (folio 60 del cuaderno de pruebas Nº 1) las partes pactaron arbitramento así:

En el contrato de obra Nº 1-01-31100-585-2003 celebrado entre las partes, se encuentra la cláusula que permitió la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. Dicha cláusula señala lo siguiente: “Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias serán sometidos a un tribunal de arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho centro”.

1.3. Trámite del proceso arbitral.

1.3.1. La convocatoria del tribunal arbitral: Con fundamento en la cláusula compromisoria, el día 30 de abril de 2007, los integrantes del Consorcio B&G, presentaron solicitud de convocatoria frente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno Principal Nº 1, folios 2 a 11).

1.3.2. Designación de árbitros: El día 10 de mayo de 2007, la Cámara de Comercio de Bogotá llevó a cabo el concurso público para la designación de árbitros. En dicho concurso resultaron elegidos los Dres. ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA y HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA como árbitros principales; y los Dres. PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO, RICARDO HOYOS DUQUE Y JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA como suplentes numéricos (Cuaderno Principal Nº 1, folio 26).

1.3.3. Dentro de la oportunidad legal, los árbitros principales manifestaron, su aceptación como miembros del Tribunal (Cuaderno Principal Nº 1, folios 30, 33 y 36).

1.3.4. El día 7 de junio de 2007, el Dr. Humberto de la Calle Lombana renunció a la designación como árbitro, con fundamento en una inhabilidad existente inadvertida al momento de aceptar la designación (Cuaderno Principal Nº 1, folio 52). Por lo anterior, se procedió a la notificación de la designación realizada al suplente numérico, Dr. PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO, quien aceptó el nombramiento dentro de la oportunidad legal (Cuaderno Principal Nº 1, folios 55).

1.3.5. Instalación: El día 22 de junio de 2007, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual mediante Auto Nº 1 de la misma fecha (Acta Nº 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró presidente, se designó secretario y se fijaron los honorarios del Tribunal, todo ello de acuerdo con el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

1.3.6. El día 28 de junio de 2007, la parte convocada, fue notificada del auto Nº 1 (Cuaderno Principal Nº 1, folios 77).

1.3.7. Admisión de la demanda: El día 3 de agosto de 2007, se celebró audiencia en la que reconoció personería jurídica al señor apoderado de la parte convocada, y se le ordenó a la convocante corregir su demanda (Cuaderno Principal Nº 1, folios 109 y 110).

El día 22 de agosto de 2007, mediante Auto Nº 3, el Tribunal asumió competencia para efectos de conocer del trámite, admitió la demanda arbitral, se corrió traslado de la demanda a la parte convocada por el término legal (Cuaderno Principal Nº 1, folio 128). Esta providencia fue notificada personalmente a la parte convocada el día 27 de agosto de 2007.

1.3.8. Contestación de la demanda: El día 7 de septiembre de 2007, la convocada dio respuesta a la demanda (Cuaderno Principal Nº 1, folio 132 a 168). El día 12 de septiembre de 2007, se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas, (folio 169 del cuaderno principal Nº 1).

1.3.9. El día 19 de septiembre de 2007, la convocante, por intermedio de su apoderado y mediante escrito descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la convocada (Cuaderno Principal Nº 1, folios 170 y 171).

1.3.10. Gastos del proceso: En la audiencia del día 22 de junio de 2007, el Tribunal señaló las sumas de honorarios de los integrantes del mismo, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y protocolización y otros. Dichas sumas fueron pagadas únicamente por la convocante dentro de la oportunidad fijada por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

1.3.11. Audiencia de conciliación: El día 20 de septiembre de 2007 se fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación y la primera audiencia de trámite (Acta Nº 3 Cuaderno Principal Nº 1, folios 64 y 65).

1.3.12. Primera audiencia de trámite: El día 31 de octubre de 2007, el Tribunal realizó la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 13 del reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que prescribe su desarrollo. En esa oportunidad el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses y ordenó el pago de los honorarios a los árbitros y al secretario, decretó las pruebas a instancia de las partes, fijó fechas para su práctica y declaró concluida la primera audiencia de trámite (Acta Nº 6, cuaderno principal Nº 1).

1.3.13. Instrucción del proceso: Durante el trámite el Tribunal sesionó en dos (2) audiencias en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión del 12 de marzo de 2008 se oyó a los apoderados de las partes y al representante del ministerio público en sus alegatos de conclusión.

1.4. Término de duración del proceso: Conforme lo dispone el artículo 14 del reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el término de duración de este proceso es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día 31 de octubre de 2007 (acta Nº 4); de acuerdo a lo anterior, el término de este proceso ira hasta el 30 de abril de 2008, razón por la cual el Tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo.

1.5. Presupuestos procesales: El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

1.5.1. Demanda en forma: La demanda se ajustó a las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del CPC, y por ello el Tribunal la sometió a trámite.

1.5.2. Competencia: Conforme se declaró desde la audiencia de 22 de agosto de 2007, el Tribunal es competente para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato.

1.5.3. Capacidad: Los integrantes de las partes demandante y demandada son plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al afecto; las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a su conocimiento y decisión del Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción, y además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados debidamente constituidos.

1.6. Partes procesales:

1.6.1. Parte demandante:

La parte convocante es el CONSORCIO B&G conformado por: i) la señora Bertha Lidia Chávez Talero identificada con la C.C. 51.557.041; ii) Germán Ramírez Barbosa identificado con la C.C. Nº 19.342.296 y; iii) Santiago Duque y Cía. Ltda., persona jurídica identificada con el NIT. 800.184.712-7.

Vale la pena señalar que si bien en la demanda se expresa que la misma se presenta a nombre del CONSORCIO B & G, al mismo tiempo como consecuencia de la decisión del Tribunal al resolver sobre la admisión de la demanda, cada uno de los miembros del consorcio confirieron poder para que en su nombre se adelantara el presente proceso arbitral, por lo que es claro para el Tribunal al interpretar la demanda, que la misma se presente a nombre de dichas personas como integrantes del consorcio.

Todos los integrantes de la parte convocante actúan mediante abogado, en forma legal, según consta en los poderes que obra a folio 121 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.6.2. Parte demandada:

La convocada está conformada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, persona jurídica de derecho público, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., y representada judicialmente por la Dra. ANGELITH SHIRLEY NÚÑEZ GONZÁLEZ.

La parte convocada actúa mediante apoderado judicial, según consta en los respectivos poderes que obran a folio 77 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.6.3. MINISTERIO PÚBLICO.

Para efectos del Decreto 262 de 2000, la Procuraduría General de la Nación ha intervenido en este proceso por intermedio del doctor Francisco Herrera, procurador Undécimo Judicial Administrativo.

1.7. Pretensiones: La parte demandante solicitó en la demanda que en el laudo arbitral que se profiera, se resuelvan favorablemente las siguientes:

1. QUE SE DECLAREN NULAS LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO DE OBRA Nº 1-01-31100-585-2003 CELEBRADO EL DÍA 10 DE DICIEMBRE DE 2003 ENTRE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP Y EL CONSORCIO B&G “A PRECIOS UNITARIO SIN FÓRMULA DE AJUSTE”. (DATOS DEL CONTRATO, CLÁUSULA SEGUNDA), POR CUANTO INFRINGE EL MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA EL CUAL PREVALECE SOBRE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO SEÑALADO.

2. QUE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP INCUMPLIÓ EL CONTRATO DE OBRA Nº 1-01-31100-585-2003, CELEBRADO CON EL CONSORCIO B&G, EL DÍA 10 DE DICIEMBRE DE 2003.

3. QUE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP ESTÁ OBLIGADA A INDEMNIZAR AL CONSORCIO B&G POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE, LA SUMA DE $ 284.788.212.46; Y POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE, ES DECIR, POR EL VALOR DE LOS INTERESES QUE SE HAYAN CAUSADO Y LOS QUE SE CAUSEN DESDE EL MOMENTO DE SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO, Y HASTA QUE SU PAGO SE EFECTÚE, LOS CUALES SERÁN CALCULADOS EN EL MOMENTO DE PROFERIRSE EL FALLO CORRESPONDIENTE.

4. QUE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP ESTÁ OBLIGADA A PAGAR AL CONSORCIO B&G LA SUMA DE $ 16.406.387, POR CONCEPTO DE LA OBRA ADICIONAL QUE EJECUTÓ, Y QUE FUERON APROBADOS CONFORME A LO EXPRESADO EN EL PUNTO DÉCIMO DE LOS HECHOS DEMANDATORIOS.

5. QUE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP ESTÁ OBLIGADA A PAGAR AL CONSORCIO B&G EL VALOR CORRESPONDIENTE A LOS INTERESES MORATORIOS SOBRE LA SUMA SEÑALADA EN LA ANTERIOR PRETENSIÓN, DESDE EL DÍA EN QUE DEBIÓ PAGARSE DICHA OBLIGACIÓN, ES DECIR, DESDE LA FECHA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA (MARZO 1 DE 2006) Y HASTA QUE SE EFECTÚE SU PAGO.

6. QUE SE CONDENE A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP AL PAGO DE LAS COSTAS Y GASTOS PROCESALES.

1.8. Hechos de la demanda: La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona la demanda, a folios 112 y 113 del cuaderno principal Nº 1. Los hechos anotados en la demanda son los siguientes:

1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, celebró con el Consorcio B&G representado legalmente por la señora Bertha Lidia Chávez Talero, el día 10 de diciembre de 2003 el contrato de obra número 1-01-31100-585-2003, con el objeto de ejecutar la construcción de las obras de rehabilitación zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del canal San Antonio de esta ciudad, por un valor inicial de $ 851.986.250.

2. El plazo inicial para la ejecución del contrato, fue de cinco meses que se contaron a partir del día 4 de octubre de 2004, fecha en la que se firmó el acta de iniciación de la obra.

3. Las garantías exigidas por la entidad contratante, fueron aportadas por el Consorcio B&G de manera oportuna, pues se presentaron el día 22 de diciembre de 2003, y tan solo fueron aprobadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el día 25 de octubre de 2004.

4. La firma del acta de iniciación se efectuó diez meses después de la suscripción del contrato de obra, por circunstancias ajenas al Consorcio B&G y atribuibles a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pues durante este lapso de tiempo, se vieron interrumpidas las actividades de interventoría, debido a que en varias oportunidades cambiaron de interventores, siendo designado como primer interventor Aguas Kapital S.A., como interventora del proyecto, quien ejerció sus funciones hasta el 14 de febrero de 2004 y tan solo en el mes de septiembre del mismo año fue designado oficialmente como interventor el ingeniero Iván Humberto Morantes Calderón, con quien se suscribió el acta de iniciación en el mes de octubre de esa misma anualidad.

5. La ejecución de la obra no podía iniciarse por parte del consorcio que represento sin la aprobación de las garantías.

6. Durante el período de tiempo que transcurrió entre la suscripción del contrato y la firma del acta de iniciación (10 meses) se generaron gastos, que fueron puestos en conocimiento de La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a través de la interventora en su momento, mediante oficio Nº 227-CEAAB-01-31100 585-2003, con fecha febrero 14 de 2005, por la suma de $ 21.052.000, tales como pagos de personal disponible para la ejecución; campamento, servicios, celaduría, entre otros.

7. Con fecha noviembre 16 de 2004, se efectuó la modificación número 1 del contrato en la que se adicionó el valor de obra, en la suma de $ 70.980.500 y se modificó la cláusula quinta del contrato, teniendo en cuenta la justificación técnica contenida en el oficio 0800-2004-0371 de fecha octubre 21 de 2004, suscrito por el gerente corporativo de servicio al cliente.

8. Debido al tiempo de retrazo (sic) en la iniciación de la obra, reitero por circunstancias atribuibles al contratante. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá; la fórmula de ajuste contractual, no era viable ni suplía las expectativas económicas del consorcio contratista, en razón que a partir de diciembre de 2004, el cemento tuvo una baja en los precios y la fórmula de ajuste fue hecha con base en tales precios, teniendo como base este insumo como un elemento integrante con el 25% de incidencia en la fórmula, pero realmente el porcentaje de cemento utilizado en la obra no superaba el 2% del valor de contrato. Por virtud de lo anotado, la fórmula aplicada no guardaba relación con la proporción del producto final entregado, hecho este que generó un desequilibrio económico mayor al señalado en el hecho sexto de esta demanda, para el consorcio demandante, incrementando desde luego los perjuicios que se habían causado por el incumplimiento del contrato por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, es decir, por la demora en la iniciación de la obra debido a que la entidad no contaba con los estudios de suelos, diseños y la asignación definitiva de la interventoría, además de la demora en la aprobación de las garantías aportadas oportunamente por mi poderdante.

9. El consorcio B&G, solicitó a la interventoría, para que la empresa contratante tuviera en cuenta la modificación de la fórmula de reajuste, mediante oficio Nº 239-CE-EEAB-01-31100-585-2003 de fecha febrero 26 de 2005, proponiendo la modificación de la fórmula reemplazando el insumo cemento.

10. Con oficio Nº 585.076-2005 de junio 28 de 2005 la interventoría aprobó y dio las justificaciones a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de la obra adicional que ejecutó el consorcio B&G, por un valor de $ 16.406.387 siendo autorizado el trámite para el pago por al empresa contratante con oficio Nº S-2005-135317 de noviembre 1º de 2005, contra la liquidación del contrato, sin que haya sido cancelada por la entidad contratante dicha suma.

11. Mediante oficio Nº 002-EAAB1-01-31100-585-2003 de febrero 10 de 2004, atendiendo a los requerimientos hechos por la interventoría, Aguas Capital S.A., el consorcio B&G, presentó el análisis de precios unitarios de los ítems cotizados en la propuesta, en el que se discrimina el AIU del contrato, con el cual el contratista presupuestó la propuesta, con la utilidad mínima esperada y calculada del 6%, sobre el valor final del contrato, correspondiendo a la suma de $ 78.670.392.06 utilidad que no se dio, pues como lo he expresado solo se dio un detrimento patrimonial para el contratista.

12. El consorcio B&G dio buen manejo a los recursos invertidos, cuyo monto ascendió a la suma de $ 1.252.158.813,62 y dejó sumas pendientes por pagar, por valor de $ 217.903.282,26 por concepto de insumos, maquinaria, préstamos e intereses ocasionados para la ejecución de la obra contratada, como se demostrará con la documentación y el resumen contable rendido por experto que acompañare como medio probatorio. Sumados estos dos rubros tenemos un total de $ 1.470.062.095,88, sin incluir la obra adicional ejecutada.

13. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, giró para la ejecución del contrato, la suma de $ 1.311.166.967.

14. La diferencia en costos directos de la obra es de $ 158.895.128,88 causados por alzas en los insumos, la demora en la iniciación de la obra por la no aprobación oportuna de las garantías exigidas y aportadas en tiempo entre otras razones.

15. Adicional a la diferencia anotada anteladamente, debe tenerse en cuenta la utilidad mínima calculada, y los costos de la obra adicional ejecutada para los acabados, lo que evidencia un detrimento patrimonial para el consorcio B&G por una suma $ 284.788.212,46; suma esta que fue contablemente soportada a la interventoría en su momento; hecho este que le ocasionó graves perjuicios de orden material.

16. Mediante oficio Nº 300-EAAB-01-31100-585-2003, de fecha octubre 25 de 2005, dirigido al gerente corporativo del servicio al cliente de La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el consorcio B&G presentó derecho de petición, reclamando los perjuicios que le fueron causados con ocasión del contrato de obra 1-01-31100-585-2003, para la rehabilitación de obras zonas de ronda y zonas de manejo del canal San Antonio. Petición que sin justificación alguna fue negada mediante escrito Nº S-2005-135317 de fecha noviembre 1º de 2005.

17. Ante la negativa indicada, los socios del consorcio B&G, presentaron, con fecha noviembre 3 de 2005, escrito Nº 301-CE-EEAB-01-31100-585-2003 dirigido al señor gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, peticionando el reconocimiento y pago de los mayores costos directos realizados por el Consorcio para la ejecución de la obra, así como los gastos efectuados y la utilidad mínima calculada.

18. El contratista cumplió estrictamente el acuerdo de voluntades como se demuestra con el acta de liquidación del contrato de obra Nº 01-31100-585-2003 suscrito por las partes el 29 de agosto de 2005.

19. El consorcio B&G entregó las obras al contratante el día(sic) de 2005, a satisfacción del interventor, como representante de aquel.

20. En varias oportunidades, el consorcio presentó reclamaciones escritas al contratante sobre el incumplimiento del contrato, y en particular, sobre el equilibrio económico y el deterioro patrimonial sufrido además de los perjuicios que se le causaron, fundamentadas tales reclamaciones con argumentos jurídicos y análisis estadísticos de la variación precios ocurridos desde el momento de la suscripción del contrato hasta la fecha del acta de iniciación, la baja del precio del cemento para el año 2004 y el soporte de la utilización de insumo concreto a cambio del insumo de cemento.

21. En el acta de liquidación del contrato de obra Nº 01-31100-585 2003 suscrita por las partes el día 1º de marzo de 2006, el contratista, a través de su representante legal dejó constancia de su desacuerdo en el procedimiento adoptado por la contratante para dicha liquidación al desconocer las reclamaciones que le fueron presentadas sobre actualización de precios, cambio de fórmula de ajustes, reconocimiento de gastos realizados desde la suscripción del contrato hasta la fecha de iniciación de la ejecución de la obra, devolución de los valores descontados de la retención en garantía, reconocimiento de los valores de ejecución para el terminado adecuado a la zona de transición entre la alameda y la avenida NQS, reservándose el derechos de accionar sobre el cobro de los perjuicios derivados de la ejecución de las obras en condiciones muy desfavorables para el consorcio.

22. Como resultado de los análisis económicos el consorcio B&G logró un estudio completo estadístico de los precios de los insumos y materiales, según los cuales el contratista sufrió perjuicios por concepto de daño emergente, en cuantía superior de $ 284.788.212,46 más el lucro cesante (intereses) en cuantía que oportunamente será liquidada, que se causen desde la fecha de suscripción del contrato hasta que se pague la indemnización.

23. La cláusula vigésima del contrato de obra suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el consorcio B&G establece: “Régimen legal. El contrato se rige en general por a las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados por el manual de contratación del acueducto de Bogotá”.

24. A su vez, el artículo 30 del manual de contratación de la empresa de acueducto, dispone: “Equilibrio financiero. En los contratos de EEAB ESP se mantendrá la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas en el momento de proponer y contratar según el caso. Si este equilibrio se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su reestablecimiento”.

25. Por tal virtud, la cláusula segunda de datos del contrato de obra, que forma parte integral del contrato de obra Nº 01-31100-585-2003, es nula, por cuanto contraviene el artículo 30 del manual de contratación del acueducto.

26. En la cláusula vigésima primera del contrato de obra Nº 01-31100-585-2003, suscrito el 10 de diciembre de 2003, como cláusula compromisoria se pactó que las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato, que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de mecanismos de solución directa, será sometidas a un tribunal de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

1.9. La demandada al contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; negó algunos de los hechos, aceptó otros, y frente a los restantes manifestó que tales aseveraciones no revestían el carácter de hechos.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones de mérito:

a. Inexistencia de la obligación.

b. Negación plena del derecho acusado.

c. Legalidad del acuerdo celebrado.

1.10. Pruebas decretadas y practicadas: Por auto proferido en la primera audiencia de trámite (acta Nº 6) el Tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión:

1.10.1. Documentales: Se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte demandante relacionados en la demanda principal. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte demandada relacionados en la contestación de la demanda. Así mismo, se incorporaron los documentos ordenados de oficio por el Tribunal. Dichos documentos obran en los respectivos cuadernos de pruebas del expediente.

1.10.2. Dictamen Pericial: A solicitud de la demandante, el día 13 de diciembre de 2007, se practicó dictamen pericial de carácter contable, rendido por la Dra. Ana Matilde Cepeda Mancilla. Dicho dictamen obra en el folio 226 del cuaderno de pruebas Nº 1.

Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas por el perito y obran en el Cuaderno de Pruebas Nº 3.

1.10.3. Interrogatorios de parte. El día 16 de noviembre de 2007, rindió declaración de parte, la señora BERTHA LIDIA CHÁVEZ TALERO, integrante de la parte demandante.

En razón de la prueba decretada de oficio, el día 21 de enero de 2008, el representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, rindió declaración de parte.

De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó a los cuadernos de pruebas del expediente.

1.10.4. Exhibición de documentos: A solicitud de la parte demandante se decretó y practicó, en la audiencia del día 16 de noviembre de 2007, la exhibición de documentos a cargo de la parte demandada.

1.11. Alegatos de conclusión: Concluida la etapa probatoria, las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 12 de marzo de 2007. En la misma audiencia presentó su concepto el señor Agente del Ministerio Público.

En este orden de ideas, y atendiendo a que se reúnen los presupuestos procesales, la relación procesal existente en el presente caso se configuró regularmente y en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que imponga la aplicación del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado y no haber sido saneado, corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida por las partes a arbitraje, de acuerdo con las consideraciones que se consignan en el siguiente aparte.

CAPÍTULO II

CONSIDERACIONES

Previo al análisis de cada una de las pretensiones del demandante considera procedente el Tribunal precisar el régimen aplicable al contrato objeto del presente proceso.

2.1. El régimen del contrato.

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, dispone:

Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo” (se subraya).

De conformidad con la disposición mencionada, el régimen aplicable a las empresas estatales de servicios públicos es el derecho privado. Solo por excepción, cuando por disposición de la respectiva Comisión de Regulación se incluyan cláusulas exorbitantes, todo lo relativo a dichas cláusulas se regirá por la Ley 80 de 1993. De esta manera, en este último caso el régimen del contrato de las empresas de servicios públicos comprende elementos de derecho privado y de derecho público.

Desde esta perspectiva es importante destacar, como lo señala el señor agente del Ministerio Público, que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución 151 de 2001, que “tiene como objeto principal integrar y unificar la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”, en cuyo artículo 1.3.3 se estableció:

Artículo 1.3.3.1. Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

“a. En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

“b. En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley.

“Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio.

“c. En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

“PARÁGRAFO 1. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

“PARÁGRAFO 2. Como criterio para la inclusión de las cláusulas, la persona prestadora deberá tener en cuenta la existencia de precedentes en los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza, ha conducido a la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o a la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes.

“PARÁGRAFO 3. Se entiende por interrupción en la prestación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, la no disponibilidad de los servicios en forma permanente o temporal por un término no menor a veinticuatro (24) horas continuas, derivada del incumplimiento del contrato; por interrupción en el servicio de aseo, la no disponibilidad del servicio en forma permanente, o temporal que implique una reducción en más de un cincuenta por ciento (50%) de la frecuencia semanal de prestación del servicio, derivada del incumplimiento del contrato; y por reducción en la calidad del agua, cuando por efectos del incumplimiento del contrato, no es posible para la persona prestadora cumplir con los parámetros establecidos en las normas expedidas por las autoridades competentes”.

Ahora bien, en el contrato Nº 1-01-31100-585-2003 suscrito entre las partes en este proceso se pactó en la cláusula décima sexta lo siguiente:

“De acuerdo con lo señalado en los Datos del Contrato EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ podrá aplicar las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales y de caducidad de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993 y la Resolución Nº 151 de 2001 expedida por la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico o las normas que las sustituyan”.

De esta manera, a dicho contrato le son aplicables las normas de derecho privado, sin perjuicio de que igualmente a todo lo relativo a las cláusulas exorbitantes se les apliquen las disposiciones de la Ley 80 que regulan la materia.

Ahora bien, en derecho privado existen dos regímenes: el civil y el comercial entre los cuales hay importantes diferencias. Es entonces necesario determinar cuál de los dos se aplica a contratos como el que es objeto del presente proceso.

Desde esta perspectiva debe recordarse que el artículo 1º del Código de Comercio dispone que “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. Así mismo, el Código establece en su artículo 20 como actos mercantiles:

“15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;”

“16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;”.

Por otra parte, el artículo 22 del mismo Código establece que “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

Así las cosas, dado el objeto de las personas que conformaban el consorcio, así como el objeto de la empresa de acueducto, debe concluir el Tribunal que al contrato se le aplica el derecho comercial. En efecto, desde el punto de vista del contratista existe una empresa de construcción. Por otro lado, desde el punto de vista de la Empresa de Acueducto, se trata de una empresa constituida para el aprovechamiento de los recursos de la naturaleza.

Partiendo de lo anterior es entonces procedente estudiar las pretensiones de la demanda.

2.2. Primera pretensión de la demanda. Nulidad.

En la primera pretensión de su demanda los demandantes solicitan:

“Que se declaren nulas las estipulaciones del contrato de obra Nº 1-01-31100-585-2003, celebrado el día 10 de diciembre del año 2003 entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - ESP Y el CONSORCIO B & G, “a precios unitarios sin fórmula de ajuste” (Datos de I contrato, cláusula segunda), por cuanto infringe el Manual de Contratación de la Empresa, el cual prevalece sobre las cláusulas del contrato señalado”.

En su demanda los demandantes señalan que se violó el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto, que según afirman, dispone:

“Equilibrio Financiero. En los contratos de EAAB ESP, se mantendrá la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas en el momento de contratar según el caso. Si este equilibrio se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

La convocada se opone a dicha pretensión porque “no existe dentro del proceso, ni dentro del debate probatorio elemento alguno que determine o pruebe la existencia de un vicio del consentimiento”. Agrega, además, que el Manual de Contratación vigente en la época de celebración del contrato no contemplaba la regla sobre equilibrio financiero que señala el demandante.

Por su parte, el Ministerio Público en su estudio expresó “que la pretendida contradicción entre el contrato y la norma no existe, pues se pretende demostrar que el pacto de precios unitarios sin fórmula de ajuste atenta contra el principio de equilibrio contractual contenido en una disposición que, se repite, no se encontraba vigente al momento de la celebración del contrato”.

Desde esta perspectiva observa el Tribunal lo siguiente:

Como se desprende del artículo 333 de la Constitución Política, el ordenamiento positivo reconoce la autonomía privada, sujeta al bien común y a las reglas que establezca la ley por razón del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Igualmente la iniciativa privada que funda la autonomía contractual está sujeta a las disposiciones que establezca el Estado en desarrollo de diversos mandatos constitucionales entre ellos los mandatos de intervención en la economía (artículo 334 ibídem).

En concordancia con lo anterior, cuando un acto surge de un consentimiento viciado o no es conforme a las reglas constitucionales y legales que lo rigen, no constituye un desarrollo legítimo de la autonomía privada, y por ello se ve sancionado por el ordenamiento a través de diversas figuras como son la inexistencia, la nulidad o la ineficacia.

La ley colombiana señala claramente cuáles son las causas que dan lugar a la declaratoria de nulidad del acto jurídico. Desde esta perspectiva el Código Civil establece en su artículo 1740 que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes” (se subraya).

Agrega el artículo 1741:

“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Como se puede apreciar, desde el punto de vista del Código Civil la nulidad solo se produce por las causas que establece la ley y, en particular, por la omisión de alguno de los requisitos exigidos por ella para la validez del acto o contrato.

Por su parte, el Código de Comercio distingue entre inexistencia, ineficacia, nulidad y anulabilidad.

Por lo que concierne a la inexistencia el artículo 898 dispone en su segundo inciso lo siguiente:

“Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales” (se subraya).

Por otra parte, el Código de Comercio hace referencia a la ineficacia en el artículo 897 en el cual dispone:

“Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial” (se subraya).

Adicionalmente el artículo 899 ibídem dispone:

“Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

Finalmente, el artículo 900 del mismo estatuto establece en su inciso primero:

“Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”.

Como se puede apreciar, el Código de Comercio establece la inexistencia del acto jurídico por la omisión de solemnidades exigidas por la ley o falta de elementos esenciales; la ineficacia por la falta de ciertos requisitos previstos con tal sanción por la ley; la nulidad absoluta por la violación de normas imperativas, objeto o causa ilícitos e incapacidad absoluta, y la anulabilidad por consentimiento no viciado o incapacidad relativa.

Ahora bien, el demandante sostiene que la cláusula del contrato es nula por cuanto contraviene el Manual de Contratación de la Empresa. Así mismo señaló en su demanda “Por las razones señaladas en los numerales Veintitrés, Veinticuatro y Veinticinco de los hechos de esta demanda, considero que las estipulaciones del contrato de obra, hacen perfecta claridad sobre la prelación del artículo 30 del Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto; y es sobre esta base jurídica, que ese H. Tribunal de Arbitramento, debe declarar la nulidad de la cláusula Segunda de Datos del Contrato de Obra”.

Si se examina esta pretensión frente a las causales de nulidad que consagra la ley, se llega a la conclusión que ninguna es aplicable. En efecto, en estos casos no falta un requisito exigido por la ley para la formación del acto o contrato, ni un elemento esencial del acto o contrato, sin los cuales el contrato no existe o degenera en otro, ni un caso de objeto o causa ilícita, pues estos suponen la contrariedad a la ley al orden público o a las buenas costumbres (artículos 1519 y siguientes del Código Civil), ni un vicio del consentimiento, ni un caso de incapacidad. En particular tampoco existe en este caso la violación de una norma imperativa.

En efecto, una norma es una regla de conducta y la misma es imperativa cuando no admite pacto en contrario. Lo anterior implica por la naturaleza de las cosas, que las normas imperativas deben provenir de quien tiene la facultad de dictar normas obligatorias para todos los habitantes, bien sea el Congreso o el Gobierno en los casos señalados en la Constitución Política. Lo anterior obedece, además, al hecho de que la violación de una norma imperativa da lugar a la nulidad absoluta, pues se pone en juego el interés público. Es además por ello que la disposición del Código de Comercio señala que la violación de norma imperativa genera nulidad absoluta, “salvo que la ley disponga otra cosa”. Por lo demás no sobra destacar que incluso la doctrina italiana refiriéndose a una norma igual del Código Civil Italiano de 1942 señala que no toda norma que no admite pacto en contrario debe considerarse como una norma a la que alude dicho artículo, pues bien puede suceder que de la razón misma de la prohibición de la norma se desprenda que la sanción no es la nulidad. En tal sentido señala la doctrina italiana sobre los casos en que se aplica esta norma (1)

“En la jurisprudencia se han consolidado actualmente los suficientes criterios: debe tratarse de una orden o prohibición calificable como absoluta, así como impuesta para la tutela de un interés general:

“a) orden o prohibición absoluta es la que no solo no admite una voluntad distinta de las partes, sino que tampoco admite una excepción o una exoneración prevista por la propia ley —al resultar puesta a fin de tutelar un interés general—.

b) orden o prohibición establecida para la tutela del interés general es la formulada por la ley o por las fuentes a ella equiparadas y no por fuentes normativas de grado inferior”.

Desde este punto de vista, para el Tribunal el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto no puede calificarse de una norma imperativa.

En efecto la ley sometió la contratación de las empresas de servicios públicos al derecho privado. Ahora bien, en el derecho privado la ley no permite a los particulares dictar normas imperativas que rijan sus contratos. Sin duda las empresas privadas expiden manuales de contratación, pero tales manuales son reglas que rigen al interior de las empresas como parámetros que deben seguir sus funcionarios al celebrar sus contratos, pero en manera alguna constituyen normas imperativas en el sentido previsto por el Código de Comercio. Dichos manuales se pueden incorporar por referencia en los respectivos contratos y en tal caso su valor jurídico es el que corresponde a una norma contractual.

En esta medida es claro para el Tribunal que la violación de un manual de contratación de una empresa no genera nulidad del contrato celebrado por la misma y lo que debe examinarse en tal caso, es si al celebrar el contrato se excedieron las facultades de quien lo celebró. Si quien celebró el contrato actuó con facultades suficientes, pero no se ajustó al manual de contratación de la respectiva empresa, el contrato la vinculará, pero incurrirá en responsabilidad quien lo celebró sin tener en consideración las reglas de dicho manual. Ahora bien, en el presente proceso no se ha controvertido la facultad de la Empresa de Acueducto para firmar el contrato.

Se agrega, además, que como lo advierte la demandada y el Ministerio Público, el Manual de Contratación vigente cuando se celebró el contrato no contenía una disposición como la que el demandante dice se ha violado.

Todo lo anterior conduce a desechar la primera pretensión de la demanda. Así mismo es claro que prospera la excepción denominada legalidad del acuerdo celebrado.

2.3. Segunda pretensión de la demanda. Incumplimiento.

En su segunda pretensión el demandante solicita se declare:

“Que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - ESP, incumplió el contrato de obra Nº 1-01-31100-585-2003, celebrado con EL CONSORCIO B & G, el día 10 de diciembre del año 2003”.

Como causa petendi expresa en el hecho cuarto de su demanda que la “La firma del acta de iniciación se efectuó diez meses después de la suscripción del contrato de obra, por circunstancias ajenas al CONSORCIO B&G y atribuibles a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP, pues durante este lapso de tiempo, se vieron interrumpidas las actividades de interventoría, debido a que en varias oportunidades cambiaron de interventores, siendo designado como primer interventor AGUAS KAPITAL S.A., como interventora de proyecto, quien ejerció sus funciones hasta el 14 de febrero de 2004 y tan solo en el mes de septiembre del mismo año fue designado oficialmente como interventor al ingeniero IVÁN HUMBERTO MORANTES CALDERÓN, con quien se suscribió el acta de iniciación en el mes de octubre de esa misma anualidad (2004)”. Así mismo, en el hecho octavo se refiere a los perjuicios causados “con el incumplimiento del contrato por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP, es decir por la demora en la iniciación de la obra, debido a que la entidad no contaba con los estudios de suelos, diseños y la asignación definitiva de la interventoría, además de la demora en la aprobación de las garantías aportadas oportunamente por mi poderdante”.

Agrega que “Incumplió además LA EMPRESA DE ACUEDUCTO el contrato de obra, por no haber dado aplicación al artículo 30 del Manual de Contratación, por cuanto según aquel, es deber mantener la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas en el momento de proponer o contratar, según el caso”.

Expresa la convocante en su alegato, que el Manual de Contratación del Acueducto de Bogotá, “fue expedido por autoridad pública, es general y abstracto y por lo mismo se impone en toda clase de contratación que se celebre o realice con el Acueducto de Bogotá, además porque, de manera expresa en la citada cláusula vigésima del contrato se incorporó tal Manual de Contratación como norma o régimen legal aplicable a dicho contrato, o lo que es lo mismo, el artículo 30 de dicho Manual de Contratación se encuentra incorporada contractualmente en el asunto o contrato”.

Por su parte, la convocada se opone a esta pretensión y señala que el Acueducto cumplió todas sus obligaciones. A tal efecto precisa que aprobó oportunamente las garantías. Agrega que entre la firma del contrato y la firma del acta de inicio de obra se garantizó la continuidad de la interventoría.

De otro lado, el Ministerio Público expresa que la única forma de dictar un fallo de fondo, sería interpretando la demanda en el sentido de considerar que lo que quiso el demandante fue solicitar que se declarara que existió un rompimiento del equilibrio económico del contrato y que se produjeran las condenas consecuenciales a tal pedimento, siempre y cuando, claro está, se probaran las circunstancias que ameriten tal declaración. No obstante lo anterior esta interpretación tendría un nuevo escollo, consistente en la no aplicación de la Ley 80 de 1993 al contrato materia del proceso.

Sobre lo anterior considera el Tribunal:

La demanda estructura la pretensión de incumplimiento sobre varios fundamentos: la demora en la aprobación de las pólizas, la demora en la firma del Acta de Inicio causada por las interrupciones en la interventoría y por la carencia de los estudios de suelos y diseños, y la falta de aplicación del artículo 30 del Manual de Contratación.

Procede entonces el Tribunal a analizar cada uno de los supuestos de incumplimiento invocados por el actor.

En cuanto se refiere a la demora en la aprobación de las pólizas encuentra el Tribunal que en el proceso (folio 125 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) obra un documento suscrito por el Director de Seguros del Acueducto en el cual consta la aprobación de la póliza de responsabilidad el 19 de enero de 2004. No aparece acreditada la aprobación de las otras pólizas, sin embargo, debe observarse que el contrato contempló el pago del anticipo dentro de los treinta días siguientes a la firma del contrato (cláusula 4ª), previo el cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato, los cuales incluían la aprobación de las garantías. Ahora bien, el contratista no le ha imputado al Acueducto mora en la entrega del anticipo, y el mismo fue pagado, lo que implica que las pólizas se habrían aprobado. Por otra parte en comunicación del 1º de noviembre de 2005 remitida por el Director de Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 1 del Acueducto al Consorcio se expresa (folio 165 del Cuaderno de Pruebas Nº 1):

“... al respecto aclaramos que la Empresa aprobó estas garantías el día 31 de diciembre de 2003, es decir nueve (9) días después y no diez meses como se (sic) lo afirma en su comunicación. De esta aprobación anexamos copia. Las garantías que usted menciona en su comunicación y que fueron aprobadas por la Empresa el día 26 de octubre de 2004 son las garantías presentadas por el Consorcio B&G luego del acta de iniciación firmada el día 4 de octubre de 2004, procedimiento que es normal cada vez que varían los plazos de las vigencias o los valores de los contratos”.

Adicionalmente, debe observar el Tribunal que correspondía al demandante acreditar que las pólizas fueron aprobadas tardíamente lo que no demostró. Por lo anterior no puede acceder el Tribunal a reconocer un incumplimiento en relación con este ítem.

Por lo que se refiere a la demora en la firma del Acta de Inicio encuentra el Tribunal acreditados los siguientes hechos:

Las partes suscribieron el contrato el 10 de diciembre de 2003. Sin embargo, el acta de iniciación de la obra se suscribió el 4 de octubre de 2004, según lo aceptó el Acueducto en la contestación de la demanda (respuesta al hecho cuarto).

Ahora bien, al examinar la prueba que obra en el proceso no encuentra el Tribunal que la demora haya sido imputable al Contratista. En efecto, el Acueducto no imputa al Contratista dicha demora.

Por otra parte, el Contratista invoca la falta de interventor como causa de la demora y así mismo la carencia de estudios de suelos y diseños.

En la contestación del hecho cuarto de la demandada, el Acueducto expresa que el día 13 de enero de 2004 se nombra el interventor. “A partir del día 25 de febrero de 2004 la empresa toma la decisión de no continuar realizando la interventoría del contrato con la mencionada firma, por lo que dichas funciones son asumidas por la Ing. Liliana Chaparro hasta el día 1º de junio de 2004 cuando es nombra el Ing. Óscar Andrés Acosta. El mencionado ingeniero ejerce estas funciones hasta el día 7 de septiembre de 2004 cuando el Acueducto firma con el Ing. Iván Humberto Morantes Calderón, el contrato de consultoría para continuar desarrollando la interventoría”. En relación con lo anterior encuentra el Tribunal la declaración de parte de la representante legal del acueducto quien expresó (folios 251 a 254 del Cuaderno de Pruebas Nº 1):

“DR. ESCORCIA: A qué se debió la demora en designación del interventor y si con esa demora no se podía iniciar el contrato, al no haber designado interventor?

“SRA. MARTÍNEZ: Revisada la documentación nosotros encontramos que inmediatamente se inició el contrato o inmediatamente se legalizó el contrato hubo una designación de un interventor externo de la empresa Aguas Capital que era el gestor y después por un tema que tiene que ver con otro contrato parece que este interventor que era el gestor comercial de la empresa no tenía todas las facultades para hacer las interventorías de esta obra, entonces quitaron a este interventor y delegaron a un funcionario de la Empresa, un profesional de la Empresa para que hiciera la coordinación de la interventoría.

“Es decir en término estrictos este contrato siempre tuvo interventor bien sea delegado, bien sea externo de la Empresa o como lo permiten las funciones a través de un profesional de la Empresa, entonces nosotros encontramos al revisar la documentación que inicialmente estuvo Aguas Capital que el contratista obtuvo comunicación con ellos y después estuvieron dos profesionales de la Empresa.

“Hubo la contratación de un interventor que se hizo en el año 2004 cuando se dio orden de firmar el acta de inicio, el contrato legalmente revisando el contrato, dice que su ejecución se empieza a partir de la firma del acta de inicio y hace parte del contrato las órdenes escritas que el interventor da para la ejecución de las actividades, eso lo revisé en la lectura del contrato.

“Entonces hubo interventor desde un principio del contrato, el contrato no se inició porque hubo ajustes a los diseños solicitados por la comunidad, ajustes a los diseños que hacían parte de los términos de referencia, es decir el contratista sabía que dentro de sus actividades había que hacer unos ajustes del diseño, realmente lo que uno no espera es que unos ajustes de los diseños se demoren un año, es decir en eso sí hay una dificultad porque uno esperaría que los ajustes a unos diseños se hagan en 2, 3 meses, no en el tiempo de 9 meses o no se cuántos fueron los meses que se demoró para iniciar el contrato.

“Entonces revisando lo que existe es la evidencia de que el contratista durante el tiempo de la firma del contrato y la firma del acta de inicio realizó actividades de ajuste de diseños con el concurso de la comunidad.

“DR. ESCORCIA: Esos ajustes de diseños fueron concertados con el Acueducto?

SRA. MARTÍNEZ: No conozco.

“DR. ESCORCIA: Aprobados por el Acueducto?

“SRA. MARTÍNEZ: Debieron ser aprobados por el Acueducto, por sus profesionales, por sus interventores y hacían parte del contrato como tal, es decir no tenían un pago extra porque estaban dentro del contrato, así se sacó la licitación.

“DR. ESCORCIA: Pero ese proceso de aprobación de ajustes por qué fue tan demorado?

“SRA. MARTÍNEZ: Entiendo que por dos situaciones, una porque la comunidad estuvo muy activa en el manejo del diseño, este es un contrato que lo saca la Empresa y se hace un acercamiento con la comunidad así esta establecido el procedimiento y cuando los contratistas van a iniciar el contrato se reúne a la comunidad y se les explica cuál va a ser el manejo, parece que aquí hubo una interferencia muy puntual de la comunidad para que se cambiaran los diseños y para que se hicieran modificaciones a los mismos.

“DR. ESCORCIA: Recuerda cuánto tiempo se atrasó la obra debido a esos ajustes?

“SRA. MARTÍNEZ: Tengo conocimiento que el contrato se firmó en el año 2003, las pólizas de garantías se legalizaron y fueron aprobadas por el Acueducto en enero, es decir que partir de ahí en términos normales se pudo haber firmado el acta de inicio desde enero y el acta de inicio se firmó desde octubre, es decir que el atraso es de enero a octubre.

“DR. CÁRDENAS: Si le entendí bien, me corrige si no entendí correctamente, usted decía se dio la orden de firmar el acta de inicio, cuándo dio el Acueducto la orden de firmar el acta de inicio?

“SRA. MARTÍNEZ: Cuando hubo la interventoría contratada.

“DR. CÁRDENAS: Es decir eso fue en enero?

“SRA. MARTÍNEZ: En el mes de octubre/04.

“DR. CÁRDENAS: Es decir cuando se inicia el contrato es porque se dio por el Acueducto la orden de firmar, antes de esa fecha el Acueducto no había dado orden de firmar?

“SRA. MARTÍNEZ: Antes de esa fecha no había acta de inicio, ni se había firmado acta de inicio.

“DR. CÁRDENAS: Usted le comentaba al árbitro que fundamentalmente lo que hubo en ese intervalo fueron unos ajustes de diseño, existió algún otro factor que hubiera contribuido a esa demora en el inicio de la ejecución de contrato?

“SRA. MARTÍNEZ: Que yo conozca no.

“DR. CÁRDENAS: Existió en ese intervalo entre la firma del contrato, la presentación y adecuación de las pólizas y el inicio de la obra algún requerimiento, alguna manifestación del Acueducto señalando que había demoras en los diseños?

“SRA. MARTÍNEZ: Que conozca no.

“DR. CÁRDENAS: Por qué se cambiaron los diseños, porque estaban incompletos, porque era necesario... porque se encontró que había errores, por qué se cambiaron lo diseños, por qué hubo que hacer los ajustes de los diseños?

“SRA. MARTÍNEZ: Tengo entendido que la comunidad solicitó algunas adecuaciones porque esto tiene que ver con el canal, de peatonales y manejo ya integral de la comunidad, eso es.

“DR. CÁRDENAS: O sea, no había problemas de diseños realmente, fue para atender solicitudes posteriores?

“SRA. MARTÍNEZ: Eso es lo que dice la documentación, sí señor” (se subraya).

De la declaración transcrita deduce el Tribunal que la demora en la firma del Acta de Inicio no fue imputable al Contratista. Adicionalmente que fue realmente el Acueducto el que decidió cuándo impartir la orden para la firma del Acta de Inicio de las obras.

Por otra parte, desde el mes de enero se designó un interventor, lo que se encuentra acreditado con el oficio remitido el 13 de enero de 2004 a Aguas Kapital (folio 130 del Cuaderno de Pruebas Nº 1). Posteriormente dicho interventor fue reemplazado el 1º de junio de 2006 por el ingeniero Óscar Andrés Acosta (folio 129 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) y finalmente por el Ing. Iván Humberto Morantes. Fue precisamente cuando este interventor fue designado que se ordenó firmar el acta de inicio.

Por otra parte, una de las causas de la demora fue el ajuste de los diseños. A este respecto encuentra el Tribunal que en comunicación enviada el 10 de febrero de 2005 por el Consorcio ByG a la Interventoría y que aparece como anexo de las aclaraciones al dictamen pericial, el consorcio expresa que en el período comprendido entre la suscripción y la firma del acta de iniciación (folio del Cuaderno Nº (sic)). “El Consorcio realizó labores consistentes en evaluación a los posibles ajustes al diseño original solicitados por la comunidad y por el Consorcio a la empresa. Así mismo se solicitó el correspondiente estudio de suelos para la iniciación del proyecto, incurriendo el Consorcio en gastos administrativos de los cuales no permitimos adjuntar copia de los giros...”.

Vale la pena destacar que en su declaración la representante legal del Acueducto expresó que “el contratista sabía que dentro de sus actividades había que hacer unos ajustes del diseño”.

Ahora bien, si se analizan los términos de referencia que dieron lugar a la celebración del contrato objeto del presente proceso se encuentra que el mismo era construir la obra de acuerdo con las especificaciones técnicas particulares que aparecen como anexo 7, (folios 245 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 4). En dichas especificaciones se hizo referencia a los planos y esquemas que debían seguirse y se previó que:

“Para la construcción de las obras, el contratista deberá realizar los ajustes altimétrico y geométrico con el fin de definir niveles de acabado de pisos y geometría de detalle de senderos, plazoletas y demás obras objeto del contrato.

El diseño arquitectónico no se debe modificar en ningún aspecto, salvo exista alguna condición resultante de este ajuste que lo amerite. En tal caso el Contratista debe ajustar el diseño arquitectónico a las condiciones encontradas y presentarlo a la interventoría al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ para su aprobación” (se subraya).

Así mismo en materia de obras eléctricas e iluminación se expresó (folio 250):

“El Oferente deberá cotizar en su oferta con base en los diseños arquitectónicos, el diseño eléctrico e iluminación, aprobación por CODENSA y la construcción de todas las obras necesarias para su puesta en marcha, siguiendo las normas de CODENSA” (se subraya).

Como se puede apreciar, los términos del contrato no contemplaron que el contratista debiera hacer ajustes a los diseños por razón de las solicitudes de la comunidad, sino por ajustes geométricos y altimétricos. Lo que sí le correspondía era hacer los diseños eléctricos y de iluminación. El hecho de que dichos ajustes no eran a cargo del contratista resulta además de la circunstancia que los mismos se hicieron antes de la firma del acta de inicio de la ejecución del contrato. De esta manera, los ajustes a los diseños realizados por solicitud de la comunidad son responsabilidad del Acueducto, pues el mismo era el obligado contractualmente a suministrar los diseños de la obra, distintos a los eléctricos y de iluminación.

Está pues acreditado el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato y el acta de iniciación del mismo y que ello ocurrió porque el Acueducto no dio la orden de inicio por razón de ajustes a los diseños y además el cambio de interventor, sin que se hayan acreditados hechos imputables al contratista.

Resta entonces por establecer si dicha circunstancia da lugar o no a un incumplimiento del contrato.

Desde este punto de vista debe observarse que el Contrato dispone en su cláusula séptima que “El plazo para la ejecución del contrato es el que se indica en los Datos del Contrato, el cual empezará a contar a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación”.

No obstante lo anterior no significa que antes de la firma del acta de iniciación el contrato no produjera efectos. En efecto, en la cláusula vigésima cuarta se pactó que el contrato se perfeccionaría con el acuerdo de las partes “Para su ejecución requiere del correspondiente registro presupuestal y de la aprobación de las garantías...”. Así mismo, el parágrafo de la cláusula séptima dispone que el contrato estará vigente desde la fecha de su perfeccionamiento hasta la fecha de su liquidación.

Adicionalmente, el contrato contempla obligaciones que surgen a partir del perfeccionamiento del mismo. Así, en la cláusula cuarta se establece lo siguiente: “Perfeccionado el contrato, cumplidos los requisitos para su ejecución y aprobado el programa de inversión por parte del interventor, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ entregará al CONTRATISTA dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del contrato, una suma equivalente al porcentaje del valor total del contrato señalado en los datos del contrato”. De igual manera, la cláusula décima determina los plazos parciales del contrato y señala que “la ejecución física del contrato será controlada a través del cronograma de ejecución de obra aprobado por la interventoría, previo a la suscripción del acta de iniciación”.

De esta manera, lo que determina la firma del acta de iniciación es el comienzo del plazo para construir la obra objeto del contrato.

Ahora bien, el contrato no regula si la firma del acta constituye una obligación de las partes. En la medida en que la firma de dicha acta es un paso previo y necesario para la ejecución de la obra objeto del contrato, debe concluirse que ambas partes están obligadas a realizar los actos necesarios para firmar dicha acta y así mismo a suscribirla. Lo contrario sería aceptar que cualquiera de las partes puede abstenerse de firmar el acta de iniciación y de esta manera deshacer el contrato celebrado, lo cual es contrario al hecho de las partes celebraron el contrato y no previeron la posibilidad de destruir el vínculo contractual por la vía de la no firma del Acta de Inicio.

Desde esta perspectiva cabe preguntarse cuándo debía firmarse dicha acta de iniciación. A este respecto debe recordarse lo que dispone el artículo 1551 del Código Civil:

“El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.

“No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

De esta manera, hay plazo para cumplir una obligación no solo cuando las partes lo estipulan explícitamente, sino también cuando a pesar de no haberse pactado explícitamente, el cumplimiento de la obligación requiere un término. En todo caso, lo que no puede hacer el juez es fijar un plazo cuando las partes no lo han pactado o el mismo no se desprende de la obligación misma.

En el presente caso es claro que antes de la firma del acta de iniciación debían cumplirse una serie de actos como son la presentación y aprobación de las garantías y la presentación y aprobación del cronograma de ejecución de obra. Por consiguiente, la firma del Acta de Iniciación requería un término mientras se cumplían las etapas previas a la misma. Adicionalmente observa el Tribunal que el contrato previó un plazo de treinta días para el pago del anticipo. A este respecto debe observarse que, como lo ha dicho reiteradamente el Consejo de Estado, el anticipo tiene por objeto facilitar al contratista recursos para que pueda dar inicio a la ejecución del contrato. En tal sentido ha expresado dicha Corporación (sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente 10.607) “El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro”. Igualmente en sentencia proferida el 22 de junio de 2001, expediente 13436, afirmó: “En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. Se convierte así este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato”. Por esta razón, lo lógico es concluir que la firma del acta de iniciación debe coincidir o en todo caso situarse cronológicamente en un momento cercano con la entrega del anticipo.

A lo anterior se agrega que si se examinan las pólizas que inicialmente entregó el contratista y que fueron inicialmente aceptadas por el Acueducto se encuentra lo siguiente: de conformidad con el Contrato la póliza de cumplimiento debía tener una vigencia igual a la vigencia del contrato (cláusula octava). La póliza presentada tenía vigencia en relación con dicho amparo entre el 18 de diciembre de 2003 y el 18 de septiembre de 2004 (anexo del dictamen pericial). Igualmente la póliza de responsabilidad debía tener vigencia por la duración del contrato y tres años más. La póliza de responsabilidad aprobada por el Acueducto tenía vigencia entre el 18 de diciembre de 2003 y el 18 de septiembre de 2007. Si se tiene en cuenta que el plazo de ejecución del contrato era de cinco meses (Datos del Contrato) y que el plazo de liquidación era de cuatro meses (cláusula vigésima quinta), debe concluirse que de la conducta de las partes al presentar y aprobar las pólizas se desprende que las mismas consideraban que el acta de inicio debía suscribirse a más tardar el 18 de enero de 2004.

Como se puede, apreciar este término corresponde a la interpretación de que la iniciación de la obra debía coincidir con el vencimiento del plazo de pago del anticipo.

Por lo anterior concluye el Tribunal que el plazo para firmar el acta de iniciación era de treinta días.

Comoquiera que está acreditado que no se suscribió el acta correspondiente por circunstancias que no eran atribuibles al Contratista y, por el contrario, sí debía asumir el Acueducto, debe concluirse que existe un incumplimiento y por ello habrá lugar al reconocimiento de los perjuicios correspondientes.

Por otra parte, en lo que se refiere al incumplimiento del contrato por no haberse dado aplicación al artículo 30 del Manual de Contratación, en el sentido de mantener “la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas en el momento de proponer o contratar, según el caso”, observa el Tribunal lo siguiente:

En primer lugar, en los datos del Contrato, que hacen parte del mismo, se estipuló el precio y se señaló “a precios unitarios sin fórmula de ajuste”. En esta medida, las partes expresamente pactaron que en principio el precio no sería objeto de ajustes, lo cual fue modificado posteriormente por ellas, cuando el día 16 de noviembre de 2004 incluyeron una fórmula de ajuste, la cual fue aplicada al contrato. Debe observarse que el Contratista no niega que se haya aplicado la fórmula de reajuste pactada sino que lo que afirma es que la misma condujo a un resultado contrario al mantenimiento del equilibrio del contrato.

En segundo lugar, como lo observó el agente del Ministerio Público, el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto, vigente en la época en que se celebró el contrato, no contemplaba el artículo 30 que invoca el demandante, relativo a la conservación del equilibrio económico del contrato. Para el Tribunal es claro que el Manual de Contratación que debe tomarse en consideración es el vigente en la fecha de suscripción del contrato por dos razones fundamentales: primero porque el contrato resulta del acuerdo de voluntades de las dos partes y como parte de dicho acuerdo las partes incluyeron el Manual de Contratación, por lo que debe entenderse que es el existente en el momento del cruce de consentimientos. Una solución contraria, esto es, que se pueden aplicar Manuales posteriores, implicaría que una de las partes puede modificar el Contrato por su sola voluntad. Segundo, porque dicho principio es consagrado en materia de cambios de legislación para asegurar el respeto del contrato como acto de previsión. En tal sentido la regla general en materia de tránsito de legislación respecto de contratos lo consagra el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 de conformidad con el cual “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

Lo anterior conduce entonces al Tribunal a concluir que no existe un incumplimiento en esta materia.

Por otra parte, debe aclarar el Tribunal que el demandante formuló una pretensión de incumplimiento fundada en el restablecimiento del equilibrio del contrato, invocando a tal efecto el Manual de Contratación. Desde esta perspectiva considera el Tribunal que no es posible analizar dicha pretensión bajo la perspectiva de una acción fundada en la teoría de la imprevisión. En efecto, la demanda es ante todo un acto jurídico y por ello es posible interpretarla para determinar su real sentido y alcance. Sin embargo, la interpretación de la demanda no permite al juez alterar las pretensiones, para concluir que las partes presentaron una demanda distinta a la que efectivamente se formuló. Así en sentencia del 23 de septiembre de 2004 (Ref: Expediente Nº 7279) dijo la Corte Suprema de Justicia:

“3. El derecho para acceder a la administración de justicia previsto por el artículo 229 de la Carta Política, supone para su ejercicio que el interesado deba presentar, con arreglo a las disposiciones del estatuto procesal civil, una demanda en la que principalmente consigne sus aspiraciones, al igual que los hechos que le dan sustento a estas y los pilares legales que las soportan.

“La información incorporada en el documento introductorio será entonces la que demarcará uno de los extremos esenciales de la relación jurídica procesal y fijará los confines dentro de los cuales el demandado hará valer su derecho de defensa; sin embargo, no siempre dicha pieza tiene la aptitud de reflejar de modo exacto y fidedigno lo que el actor persigue o los hechos que desea invocar al efecto, toda vez que, en cambio, puede adolecer de ambigüedad o confusión, bien porque las ideas no se han expresado de la manera más adecuada o por la complejidad propia del asunto, entre otras causas.

“En estos casos, la interpretación del libelo se erige como un deber del juez y, correlativamente, como una medida orientada a “no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal” (G.J. t. CCXXXIV, pág. 234), por lo que el fallador habrá de desplegar, hasta donde le sea posible, todo su esfuerzo para descubrir el propósito original de quien acude a la jurisdicción.

Acerca de las reglas conforme a las cuales ha de entenderse un libelo, de antiguo tiene dicho la Corte que “una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho. No existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda” (G.J. t. XLIV, pág. 527; XIV, 488 y 833; LXL 460; CXXXIL 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185, entre otras).

Con todo, debe tenerse en cuenta que esa labor no puede ser arbitraria e indiscriminada, sino que tiene lindes infranqueables, habida cuenta que el intérprete no está facultado para extractar del libelo algo diferente de lo verdaderamente resultante de un análisis lógico e integral, de modo que le estará vedado “moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados. Porque en tal labor de hermenéutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un petitum , pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente” (G.J. t. CCXVI, pág. 520; en similar sentido, sentencias de 26 de junio de 1986 y 28 de febrero de 1992, no publicadas oficialmente)”.

Igualmente ha dicho (sentencia del 7 de febrero de 2007 Ref.: Expediente 23162-31-03-001-1999-00097-01):

“Desde otro punto de vista, es claro que la labor de interpretación de la demanda, desarrollada con el único propósito de descubrir la intención original de quien acude a la jurisdicción, el juez la podrá adelantar en la medida en que el libelo se lo permita sin desfigurar la realidad que por sí sola allí se patentice, esto es, en aquellas hipótesis en que al hacerlo no modifique la esencia de lo pedido ni de las circunstancias fácticas en que el actor haya fundado esas súplicas; ya que, para decirlo en sentido contrario, si el contenido integral del acto introductorio ostenta claridad y precisión meridianas o si, en cambio, su oscuridad y confusión es de tal magnitud que objetivamente se hace imposible encontrar ese verdadero horizonte, entonces el sentenciador no podrá más que sujetarse a la literalidad que aparezca expuesta, con las respectivas consecuencias para el promotor del proceso, por supuesto que aquel no goza de esta facultad interpretativa, ha dicho la Corte, por un lado, “cuando la imprecisión y oscuridad de sus términos es tal que obstaculice por completo la averiguación de lo que el demandante quiso expresar, evento en el que, so pena de incurrir en yerro fáctico, no es posible la interpretación porque se suplantaría la presentada por su autor, sustituyéndolo de esa carga consagrada en la ley de manera exclusiva para él”, y, por el otro, en los casos en que los términos del aludido escrito “sean de tal precisión y claridad que no dejen ningún margen de duda acerca de lo pretendido por el demandante, caso este último en el que el juez debe estarse a ellos en la forma como se los presenta el actor, por cuanto pretender una interpretación de los mismos lo conduciría a un yerro similar, que en ambos casos sería manifiesto” (G.J., t. CCXLIII, págs. 112 y 113)” (se subraya).

Desde esta perspectiva, comparte el Tribunal la opinión del Ministerio Público en el sentido que no es posible por la vía de la interpretación de la demanda concluir que la pretensión formulada se orienta a obtener la revisión del contrato por aplicación de la teoría de la imprevisión.

De todo lo expuesto se desprende además que prosperan parcialmente las excepciones de inexistencia de la obligación y negación plena del derecho propuesta por la parte demandada, en relación con aquellos supuestos respecto de los cuales el Tribunal no encuentra acreditado el incumplimiento.

2.4. Tercera pretensión. Condenas.

En la tercera pretensión la demandante solicitó:

“Que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, está obligada a indemnizar al CONSORCIO B&G, por concepto de DAÑO EMERGENTE, la suma de $ 284.788.212,46; y por concepto de LUCRO CESANTE, es decir, por el valor de los intereses que se hayan causado y los que se causen desde el momento de suscripción del contrato, y hasta que su pago se efectúe, los cuales serán calculados en el momento de proferirse el fallo correspondiente”.

El demandado se opone a esta pretensión y señala que los únicos gastos autorizados por la Empresa antes del inicio de las obras eran los correspondientes a los aprobados en el plan de inversión del anticipo.

Sobre el particular encuentra el Tribunal lo siguiente:

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad de condenar al pago de los perjuicios causados por mayor permanencia en la obra, pero bajo el supuesto que se acrediten efectivamente los perjuicios causados.

Así lo señaló por ejemplo en sentencia del 29 de agosto de 2007 reiterando jurisprudencia anterior, en la cual expresó:

“Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados . Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos” (negrilla y subrayado de la Sala)” (2)

Ahora bien, en la diligencia de interrogatorio de la parte demandante, la misma expresó:

“SRA. CHÁVEZ: Correcto, había era supervisión y presencia del Acueducto, pero no interventoría, durante esos 10 meses qué hicimos? Trabajamos con nuestra trabajadora social, levantamiento topográfico e informándole a la EAAB de nuestras actividades y que a nosotros nos estaba corriendo un stand by pagando arriendo, pagando celaduría y ya habíamos negociado, porque hubo el desembolso también del anticipo, habíamos ya negociado unos materiales que nos sostuvieran precio para el primer semestre/04 que nosotros estábamos proyectados a ejecutar la obra era en ese tiempo”.

Por otra parte en el dictamen pericial contable la perito hace relación al oficio 217-CE-EAAB-01-31100-585-2003 del Consorcio B y G del 10 de febrero de 2005 en el cual se hace una relación de los gastos en que se incurrió en darle continuidad al contrato entre la suscripción y la firma del acta de iniciación. En dicho oficio se indica un valor de $ 41.272.692. Igualmente la perito hace relación al oficio 227-CE-EAAB-01-31100-585-2003 del 14 de febrero de 2005 en el cual se hace referencia a $ 22.447.271. En este último oficio que aparece como anexo a las aclaraciones del dictamen contable se precisa que si bien el valor real causado es la suma de $ 41.272.692, el 5 de noviembre se había dado a la interventoría un valor aproximado de $ 21.052.000. Se agrega por el consorcio que sin ignorar los valores gastados solo se legalizará, para dar mayor agilidad, los gastos que allí se señalan por un monto de $ 22.447.271.

Al revisar el dictamen, encuentra el Tribunal que es esta última cifra la que aparece respaldada por documentos contables.

Ahora bien, partiendo de esta última cifra queda por definir si realmente la misma constituye o no un perjuicio. En efecto, la parte convocada ha sostenido que el Contratista sabía que no era pertinente la asignación de recursos y gastos hasta que no iniciara la obra con la firma del Acta de Iniciación.

Desde esta perspectiva observa el Tribunal que, si como se ha señalado, debía entenderse que el Acta de Inicio debiera firmarse en la época de pago del anticipo, era razonable que el Contratista incurriera en los gastos necesarios para comenzar a ejecutar el contrato a partir de esa fecha. En esta medida considera razonable el Tribunal que haya arrendado el campamento, contratado celaduría y pagado los servicios públicos correspondientes. Ahora bien, igualmente se incluyen dentro de dichos gastos unos honorarios por concepto de trabajadora social, residente de obra y topografía. Desde este punto de vista no encuentra el Tribunal que el pago de dichos costos sea una consecuencia necesaria de la demora en firma el acta de iniciación de la obra, pues precisamente se trata de trabajos de profesionales que solo se podían desarrollar a partir de la firma del Acta de Iniciación y cuyos honorarios deberían causarse en esa medida.

Por consiguiente solo se reconocerán las sumas ya mencionadas que son las siguientes tomadas del dictamen pericial:

Valor arriendo campamento$ 3.600.000,00
Celaduría$ 3.998.856,00
Servicios Públicos 
ETB$ 336.220,00
Codensa$ 57.145,00
EAAB$ 267.350,00
Total$ 8.259.571,00

Ahora bien, dicha suma debe ser ajustada teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor. Para tal efecto tendrá en cuenta el tribunal el índice vigente en la fecha en que se suscribió el Acta de Inicio de obra, que según la información de la página web del DANE era de 152,819117, y el índice de la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda, 27 de agosto de 2007, pues a partir de dicha fecha deben causarse intereses, que era de 176,100364. De este modo y conforme con la fórmula que emplea el Consejo de Estado se obtiene un valor de nueve millones quinientos diecisiete mil ochocientos setenta y seis pesos ($ 9’517.876).

Adicionalmente debe observar el Tribunal que el demandante solicita que se condene por el lucro cesante, esto es, los intereses que se hayan causado y los que se causen desde el momento de la suscripción del contrato hasta que se efectúe el pago. Así las cosas debe el Tribunal analizar dicha solicitud.

De conformidad con el artículo 1615 del Código Civil “solo se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. Ahora bien, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”.

En esta medida, se deberán causar intereses desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda que se produjo el día 27 de agosto de 2007.

Así las cosas, el valor de los intereses a la fecha del laudo ascienden a un millón ciento cuarenta y tres mil seiscientos ochenta y seis pesos ($ 1’143.686).

2.5. Cuarta pretensión de la demanda. El reconocimiento de las obras adicionales al demandante.

En la cuarta pretensión de la demanda se solicita: “Cuarta. Que La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP está obligada a pagar al consorcio B & G la suma de 16 millones de pesos por concepto de la obra adicional que ejecutó, y que fueron aprobados conforme a lo expresado en el punto décimo de los hechos demandatorios”.

El tribunal antes de hacer las consideraciones necesarias traerá el citado punto del contexto de la pretensión para una mejor ilustración así:

“DÉCIMO con oficio número 585-076-2005 de junio 28 del 2005, la interventoría aprobó y dio las justificaciones a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP, de la obra adicional que ejecutó el consorcio B&G, por un valor de 16.406.387. Siendo autorizado el pago por la empresa contratante con oficio número S-2005-135317 de noviembre 1º del 2005 contra liquidación del contrato sin que haya sido cancelada por la entidad contratante dicha suma”.

De la prueba que obra en el expediente se encuentra que está claramente acreditado que se ejecutó una obra adicional, la cual fue autorizada por el interventor e igualmente que dichas obras no estaban cubiertas por el contrato. En efecto, en su declaración de parte la representante legal del Acueducto manifestó:

“DR. CÁRDENAS: Las obras adicionales que el contratista reclama en su demanda no le han sido pagadas, señala usted y simplemente es para precisar su dicho, que esas obras habían sido autorizadas por la interventoría.

“SRA. MARTÍNEZ: Si señor nosotros recibimos la carta de interventoría donde ellos nos dicen formalmente que se requirió una obra adicional y que ellos eran conocedores y que fue autorizadas”.

En concordancia con lo anterior, en comunicación del 28 de junio de 2005 dirigida por el interventor a la Empresa de Acueducto se manifestó (folio 161 del Cuaderno de Pruebas Nº 1):

“Las obras relacionadas surgieron de la necesidad de rematar adecuadamente los senderos peatonales, creando un punto de giro y transición entre la Alameda y la zona de ingreso a la misma entre el K0+00 y K0+20 sobre la futura ampliación de la Avenida Novena o NQS. Por petición de la comunidad y con el fin de tener un acceso adecuado, el contratista construyó dos zonas de transición en las cuales ejecutó las actividades que se describen.

“Por otra parte para entrega y recibo final de las obras de alumbrado público a CODENSA fue necesario ejecutar ítems adicionales que no se habían contemplado inicialmente o que se habían descartado, los cuales se describe.

“Aclaramos que las obras descritas surgieron a última hora por petición de la comunidad por requerimiento de CODENSA y como consecuencia de entregar a la EAAB y los residentes del sector la obra en óptimas condiciones de funcionamiento. Así mismo por su carácter de obras no previstas de última hora, no fue posible solicita una nueva modificación del contrato para adicionar el valor relacionado”.

Ahora bien, partiendo de lo anterior es necesario recordar que, como ya se dijo, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado se encuentra sujeta al derecho privado, salvo en lo que concierne a las cláusulas exorbitantes.

Bajo esta perspectiva considera procedente el Tribunal analizar las reglas y principios de derecho privado aplicables en esta materia.

Lo primero que debe observarse es que en derecho privado los contratos son, salvo excepciones legales, consensuales, esto es, no requieren de formalidades para su celebración. Así ocurre con el contrato de obra para cuyo perfeccionamiento el Código Civil no exige requisito alguno. No obstante, debe recordarse que la ley civil permite que un contrato que legalmente no requiere formalidades, sea sometido a ellas por voluntad de las partes. Así lo dispone el Código en artículo 1858 para la venta y en el artículo 1979 para el arriendo, regla esta última que es aplicable al contrato de obra por virtud del artículo 2053 del mismo Código. Sin embargo, debe observarse que dicha regla en todo caso no tiene el mismo alcance que las formalidades exigidas por la ley, pues estas últimas no pueden ser soslayadas so pena de inexistencia del contrato, en tanto que las exigidas por las partes, sino se cumplen no impiden la formación del contrato, la cual se produce cuando las dos partes lo ejecutan de común acuerdo, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de octubre de 1980.

Desde esta perspectiva se observa que el artículo 9º del Manual de Contratación de la Empresa dispone (folio 188 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) que los contratos de la empresa “deberán constar por escrito y se perfeccionarán con la firma de las partes o si fuere el caso, con el cumplimiento de los requisitos legales”.

Así las cosas, los contratos de la Empresa, por voluntad de las partes solo se perfeccionan por escrito (3) . De igual manera, los cambios a dichos contratos requieren el acuerdo de ambas partes expresado por escrito.

En esta medida la realización de una obra adicional, comporta una modificación al contrato y por ello previamente debía ser acordada por las partes. Sin embargo, tal requisito no es absoluto en derecho civil, porque si las partes ejecutan las prestaciones, se entienden que desisten de la formalidad exigida. En tal sentido ha dicho la Corte “el principio de entrega de la cosa, consentido por ambos interesados, tiene doble efecto: implica mutuo disenso de la necesidad de otorgar escritura y significa la iniciación del pago de la principal obligación del vendedor...” (4) .

Por otra parte, igualmente dispone el Manual de Contratación que la Empresa solo puede iniciar los procesos de contratación cuando exista la respectiva disponibilidad presupuestal. Desde esta perspectiva debe observarse que en materia de contratación estatal el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente en torno a los requisitos presupuestales (Sentencia 15307 de septiembre 28 de 2006):

“De conformidad con lo expuesto se tiene que:

“— Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración.

“— Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del estatuto orgánico de presupuesto, Decreto-Ley 111 de 1996.

“— El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.

“Conclusión

“En el caso concreto no obra el certificado de registro presupuestal y aunque el contrato y el otro si indican el presupuesto que estaría afectado al contrato para pagar al contratista, la Sala considera que el contrato no era ejecutable por la ausencia del aludido requisito. 

“Advierte también que la ejecución del contrato es imputable a la entidad pública contratante, porque incumplió la obligación de apropiar los recursos y certificar este procedimiento conforme se lo exige el estatuto orgánico de presupuesto y la Ley 80 de 1993. 

“Por lo anterior la Sala encuentra configurado el incumplimiento contractual del municipio de Coyaima y con ello demostrado el primer elemento de la responsabilidad demandada”.

Como se puede apreciar, para la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa es la entidad pública la que debe cumplir los requisitos presupuestales y si no lo hace incurre en responsabilidad.

Así las cosas, si es claro que el contratista ejecutó la obra y el Acueducto la recibió, y si adicionalmente, la obra se ejecutó con aprobación del interventor, debe concluirse que el Acueducto es responsable por el valor de dicha obra.

Pero aun si lo anterior no fuera cierto, cabe preguntarse qué sucede en el derecho civil cuando una parte realiza una obra, sin que exista previo acuerdo en tal sentido.

A este respecto el artículo 739 del Código Civil dispone en su último inciso lo siguiente:

“Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.

De esta manera, quien ha permitido que se construya en su terreno, debe pagar el valor de la construcción. Ahora bien, en relación con esta regla es claro que la misma no será aplicable en aquellos casos en los que existe una regulación legal especial. Así ocurre en el Código Civil con las mejoras voluntarias que realiza el arrendatario (artículo 1994) o con las modificaciones de obra que realiza el constructor de edificios a precio único (artículo 2060).

En efecto el artículo 2060 del Código Civil establece unas reglas para el contrato de construcción de edificios cuando el contratista se hace cargo de la obra por un precio único prefijado. Dentro de dichas reglas se encuentra el numeral 1º que establece:

“1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones”.

Como se puede observar, de conformidad con dicha disposición el contratista no puede pedir aumento del precio por razón de agregaciones o modificaciones en el plan, salvo que se haya acordado un precio particular por dichas agregaciones. Esta regla proviene del Código Civil Francés y en él se estableció con el objeto de evitar los abusos que cometían los contratistas, que acordaban realizar una obra por un precio único, y después sugerían modificaciones que incrementaban el precio, sin claridad para el contrante(sic) que era sorprendido por aumentos de precio sorpresivos (5) .

Ahora bien, la doctrina señala que esta regla constituye una excepción a las reglas generales y por ello es de interpretación estricta (6) , esto es solo se aplica a los contratos de construcción de edificios a precio único prefijado. Cuando el contrato no cumple tales condiciones, se aplican las reglas generales que en el contrato de obra permiten que las partes celebren el contrato aún sin acordar precio así como las disposiciones que rigen los eventos en que una persona ejecuta una obra en el terreno de otra, sin que exista contrato.

Desde esta perspectiva es entonces claro para el Tribunal que si no existiera contrato es en todo caso aplicable el principio que inspira el artículo 739 del Código Civil, que en el fondo corresponde a una aplicación del principio del no enriquecimiento sin justa causa, que inspira nuestro ordenamiento y que expresamente consagra el artículo 831 del Código de Comercio.

Desde esta perspectiva se observa que para que se presente el enriquecimiento sin causa es preciso, según lo ha definido la jurisprudencia (7) , que se den los siguientes elementos:

“a) Es necesario que haya habido un enriquecimiento; b) un empobrecimiento correlativo; c) es preciso que ese enriquecimiento haya sido injusto o sin causa; d) es preciso que el enriqumiento(sic) no haya tenido ningún otro medio para obtener satisfacción, puesto que la acción de in rem verso tiene un carácter subsidiario, y e) por último está acción no puede jamás ejercitarse contra una disposición imperativa de la ley”.

No sobra recordar que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la posibilidad de reconocer obras adicionales a título de enriquecimiento sin causa. Así en sentencia proferida el 8 de mayo de 1995 (Expediente 8118, actor: Sociedad Constructora Cárdenas y Maya Ltda., Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández), se expresó en los siguientes términos:

“En el caso particular, el llamado ‘principio’ del no enriquecimiento sin causa, es una regla general de derecho que, incluso, está consagrada positivamente en el art. 831 del Código de Comercio, de la siguiente manera:

‘Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro’.

“Siendo, como es, un principio general, su inserción en un código de aplicación restringida (artículos 1º y 22 del Código de Comercio), no puede generar el efecto de disminuir su generalidad o de restringir su campo de aplicación; no tendría ninguna lógica sostener que en las relaciones comerciales está prohibido el enriquecimiento injusto pero que dicha prohibición no rige en otros campos relacionales de naturaleza civil o administrativa.

“Por otra parte, cuando el artículo 95 de la Constitución Política señala que el respeto de los derechos ajenos es deber de toda persona, ha elaborado un marco jurídico de tan amplio contenido que en su interior cabe la responsabilidad de los particulares y notables títulos jurídicos de la imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado cuya consagración específica se encuentra, como es sabido, en el artículo 90 de la Carta Política.

“En la riqueza de esta preceptiva constitucional se destaca, para el caso que hoy se juzga, la prohibición del enriquecimiento injusto, cuya trasgresión por una persona jurídica de derecho público hace que se le impute el daño antijurídico que la disminución patrimonial sufrida por la víctima supone.

“No se podría entender de otra manera que la razón finalista de nuestro ordenamiento jurídico - político sea asegurar a los integrantes de la Nación, la convivencia, la justicia, la libertad y la paz como lo prescribe, de entrada, el preámbulo de la Constitución de 1991; ni que, entre los fines esenciales del Estado se cuente el de garantizar los derechos que el catálogo constitucional consagra; o que la razón de la existencia de las autoridades y de las instituciones estatales sea, entre otras, la de proteger los bienes, derechos y libertades de las personas residentes en Colombia (artículo 2º), entre los cuales hay que subrayar aquí la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo título (artículo 58).

“Existe, pues, todo un complejo normativo integrado por principios y por preceptos constitucionales de los cuales, emerge —como uno de sus fundamentos— una regla jurídica de justicia natural: la prohibición para enriquecerse injustamente a expensas de otro”.

En el presente caso es claro que se reúnen los requisitos exigidos por la ley. En efecto, de una parte el Acueducto recibió unas obras que lo enriquecieron. En oposición al enriquecimiento patrimonial de la entidad pública demandada, el contratista sufrió una disminución o empobrecimiento económico por razón del costo de ejecutar las obras descritas, que por lo demás se realizaron de manera eficaz y cumplida y conforme se lo iba autorizando el interventor del contrato amén del resultado óptimo de la misma como se reconoció en la etapa probatoria del proceso arbitral. Se construye entonces el nexo causal representado en el enriquecimiento de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP, y el empobrecimiento del contratista por la falta de cancelación de dichas obras.

Así mismo, si se considera que no hay contrato, no existe una causa jurídica, precisamente porque es precisamente por el hecho que el contrato no incluyó tales obras, de donde surge la controversia.

Adicionalmente, si no existiera contrato no encuentra el Tribunal que el contratista disponga de otra acción. Finalmente, no encuentra el Tribunal que ello viole una norma imperativa.

Las obras adicionales según la comunicación del interventor a la Empresa de Acueducto del 28 de junio de 2005 ascienden a $ 16.406.367.90 (folio 208 del cuaderno de pruebas Nº 1).

Considera el Tribunal, entonces, que debe reconocer dichas obras adicionales, condenar al pago de su valor actualizado, con intereses moratorios que se causarán a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Para el efecto, el valor se actualizará teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor. A tal propósito tendrá en cuenta el tribunal el índice vigente en la fecha en que fueron reconocidas las obras adicionales por parte del interventor de la obra, junio de 2005 que según la información de la página web del DANE era de 159,816921, y el índice de la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda, 27 de agosto de 2007, pues a partir de dicha fecha deben causarse intereses, que era de 176,100364. De este modo y conforme con la fórmula que emplea el Consejo de Estado se obtiene un valor de dieciocho millones setenta y siete mil novecientos ochenta y dos pesos ($ 18’077.982).

A su vez, el valor de los intereses sobre el valor de las obras adicionales a la fecha del laudo ascienden a dos millones ciento setenta y dos mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($ 2.172.284).

2.6. Costas.

Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperan parcialmente y teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes durante el proceso, considera que no hay lugar a condena en costas.

No obstante lo anterior observa el Tribunal que los honorarios y gastos fijados por el Tribunal fueron cancelados totalmente por la parte convocante, sin que se haya acreditado su reembolso por la convocada, por lo que debe darse aplicación al artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 que dispone que “las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El Tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones”.

Sobre este particular se advierte que el auto Nº 1 que profirió este Tribunal, en el que se fijaron las sumas a pagar por concepto de gastos y honorarios a cargo de las partes, fue notificado a la parte convocada el día 28 de junio de 2007. En razón de ello, el término para que aportar la porción que le correspondía expiraba el día 13 de julio de 2007. Por lo tanto, el Tribunal ordenará el pago de intereses moratorios sobre la porción correspondiente a la parte convocada desde el día 14 de julio de 2007.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las partes, el tribunal de arbitraje constituido para dirimir la controversia existente entre CONSORCIO B&G y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP.

RESUELVE:

PRIMERO. Negar la pretensión primera de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. Declarar que prospera totalmente el medio de defensa denominado Legalidad del Acuerdo Celebrado y parcialmente los denominados Inexistencia de la Obligación y Negación Plena del Derecho Acusado.

TERCERO. Declarar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Bogotá D.C. ESP incumplió el contrato de obra Nº 1-01-31100-585-2003 celebrado con el Consorcio B&G por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por ello, se condena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. ESP a pagar al consorcio B&G conformado por la señora Bertha Lidia Chávez Talero, el señor Germán Ramírez Barbosa y la sociedad Santiago Duque y Cía. Ltda., la suma de nueve millones quinientos diecisiete mil ochocientos setenta y seis pesos ($ 9’517.876). Esta suma se encuentra actualizada a la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda. Adicionalmente, se condena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. ESP a pagar intereses moratorios sobre dicha suma, a partir de la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha en que se verifique el pago definitivo. Dichos intereses ascienden, a la fecha de este laudo, a la suma de un millón ciento cuarenta y tres mil seiscientos ochenta y seis mil pesos ($ 1’143.686).

CUARTO. Declarar que Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. ESP está obligada a pagar al consorcio B&G conformado por la señora Bertha Lidia Chávez Talero, el señor Germán Ramírez Barbosa y la sociedad Santiago Duque y Cía. Ltda., la suma de dieciocho millones setenta y siete mil novecientos ochenta y dos pesos ($ 18’077.982.) por concepto de obras adicionales. En consecuencia, se condena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Bogotá D.C. ESP al pago de esa suma a favor del consorcio B&G conformado por la señora Bertha Lidia Chávez Talero, el señor Germán Ramírez Barbosa y la sociedad Santiago Duque y Cía. Ltda. Dicha suma ha sido actualizada a la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda. Así mismo, se condena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. ESP al pago de intereses moratorios sobre esa suma. Los intereses moratorios correrán desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda hasta el momento en que se verifique el pago efectivo de la suma adeudada. A la fecha de este laudo, los intereses moratorios ascienden a la suma de dos millones ciento setenta y dos mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($ 2.172.284).

QUINTO. Condenar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Bogotá D.C. ESP a reembolsar al consorcio B&G conformado por la señora Bertha Lidia Chávez Talero, el señor Germán Ramírez Barbosa y la sociedad Santiago Duque y Cía. Ltda., la suma de once millones ochocientos mil pesos ($ 11.800.000) por concepto de honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento, adicionados con intereses a la tasa más alta posible desde el día 14 de julio de 2007 hasta la fecha en que se verifique el pago.

SEXTO. Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y del secretario del tribunal. El Presidente efectuará los pagos correspondientes y rendirá cuentas a las partes.

SÉPTIMO. Disponer que en la oportunidad legal se protocolice el expediente en una de las Notarías del Círculo Notarial de Bogotá D.C. Si la suma provista por las partes no alcanzare para ello, la parte convocante y la convocada suministrarán, por mitades, lo que resulte necesario para llevar a cabo esa diligencia.

OCTAVO. Expedir copia auténtica del presente laudo arbitral para cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Bogotá, 10 de abril de 2008.

Esta providencia queda notificada en estrados.

Alfonso Valdivieso Sarmiento, árbitro—Pedro Nel Escorcia Castillo, árbitro—Juan Pablo Cárdenas Mejía, árbitro. 

Juan Pablo Bonilla Sabogal, secretario. 

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