Tribunal de Arbitramento

Consorcio Doble Calzada Buenaventura

v.

Instituto Nacional de Vías, Invías

Abril 19 de 2017

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Agotado el trámite procesal correspondiente, con observancia de los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que finaliza el proceso arbitral entre el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, de una parte, y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de la otra.

I. ANTECEDENTES

1. Partes procesales.

1.1. Parte Convocante: Es el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, constituido por Acuerdo Privado de 2 de enero de 2007(1), y que está integrado por las siguientes sociedades:

1.1.1. CONALVÍAS CONSTRUCCIONES SAS, sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 1º de julio de 2015 por la Cámara de Comercio de Cali y que se aportó con la demanda(2), fue constituida mediante Escritura Pública 2488 de 28 de julio de 1980 de la Notaría 5ª del Círculo de Cali con el nombre “Jaramillo Ingenieros Ltda.” y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas las realizadas por Escritura Pública 6128 de 22 de noviembre de 1995 de la Notaría 2ª de Cali por la cual se transformó en sociedad anónima y por Acta 72 de 30 de abril de 2012 de la Asamblea General mediante la cual se transformó en sociedad por acciones simplificadas, y por Acta 83 de 18 de enero de 2013 de la Asamblea General, en la cual adoptó su denominación actual. Se identifica con el NIT 890.318.278-6, tiene su domicilio en la ciudad de Cali y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejercía el señor Andrés Jaramillo López.

1.1.2. PUENTES Y TORONES SAS, sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 1º de julio de 2015 por la Cámara de Comercio de Bogotá y que se aportó con la demanda(3), fue constituida mediante Escritura Pública 6444 de 9 de noviembre de 1992 de la Notaría 9 del Círculo de Bogotá, con el nombre “Puentes y Torones Ltda.” y ha sido reformada en varias oportunidades, ente ellas la realizada por Acta 75 de 21 de marzo de 2013 de la Asamblea de Accionistas, mediante la cual se transformó en sociedad por acciones simplificadas y adoptó la denominación actual. Se identifica con el NIT 800.180.982-0, tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejercía el señor Álvaro Ruiz Carrillo.

1.1.3. ASMI CONSTRUCTORES SAS, sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 1º de julio de 2015 por la Cámara de Comercio de Bogotá y que se aportó con la demanda(4), fue constituida mediante Escritura Pública 2389 del 8 de mayo de 2002 de la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, con el nombre “Asmi Constructores Ltda.” y ha sido reformada en varias oportunidades, ente ellas la realizada por Escritura Pública 564 de 27 de julio de 2006, por medio de la cual se transformó en sociedad anónima, y por Acta 23 de 7 de diciembre de 2012 de la Asamblea de Accionistas, mediante la cual se transformó en sociedad por acciones simplificadas y adoptó la denominación actual. Se identifica con el NIT 830.104.374-8, tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejercía el señor Leonardo Chaves Delgado.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, las partes han comparecido a este proceso arbitral, representadas judicialmente por abogados; el Consorcio convocante por el doctor Huberto José Meza Armenta, según poder especial que obra en el expediente(5); además, la sociedad ASMI CONSTRUCTORES SAS, es representada por el doctor Jorge Andrés Valencia Cortes(6), a quienes el Tribunal les reconoció personería mediante Autos de 18 de septiembre de 2015 y 31 de marzo de 2016, respectivamente.

Resulta necesario advertir que el Consorcio Doble Calzada Buenaventura (en adelante CDCB o el Consorcio) interviene directamente en este proceso en calidad de parte, en los términos autorizados por la Ley 80 de 1993, según Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado(7).

Se advierte además que por Auto de la fecha se ordenó agregar al expediente los documentos radicados el 20 de febrero de 2017, que informan sobre la cesión realizada por ASMI Constructores SAS, de los derechos económicos que eventualmente le pudieran llegar a corresponder en este proceso a dicha compañía, en virtud de su participación en el Consorcio Doble Calzada Buenaventura, en favor de la sociedad Valencia & Valencia Abogados SAS.

3.2. Parte Convocada: Es el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, entidad pública del orden nacional, cuya naturaleza jurídica y denominación fue dispuesta mediante el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992 y modificada su estructura por los decretos 2056 de 2003, 2618 de 2013 y el Decreto 1944 de 2015, bajo la modalidad de Establecimiento Público del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, que tiene su domicilio en Bogotá y es representada por su Director General, cargo que a la fecha ejerce el Doctor Carlos Alberto García Montes.

Esta entidad inicialmente estuvo representada por la doctora Janeth P. Molano V. y actualmente lo está por el doctor Alonso Hernán Peñaranda Lache, según poder conferido en audiencia y su personería fue reconocida por Auto de 10 de febrero de 2016(8).

2. El contrato origen de las controversias.

La parte convocante aportó con la demanda arbitral copia del Contrato de Obra 3396 de 2006 suscrito el 29 de diciembre de 2006(9), entre el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, de una parte, y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de la otra, el cual tuvo por objeto: “AJUSTE Y COMPLEMENTACIÓN A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS (INCLUYE ESTUDIOS AMBIENTALES Y OBTENCIÓN DE LICENCIA AMBIENTAL) Y CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CALZADA DE LA CARRETERA BUENAVENTURA- LOBOGUERRERO, SECTOR ALTOS DE ZARAGOZA (PR29+000) –TRIANA (PR39+700) de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la Licitación SRN 325 de 2006, la propuesta del CONTRATISTA y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato (...)”(10).

3. El pacto arbitral.

Las partes convinieron arbitraje en la modalidad de Compromiso, en el cual, en la cláusula primera del documento denominado CLÁUSULA ARBITRAL CELEBRADA ENTRE EL CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, CONTRATO 3396 DE 2006, suscrito el día 27 de septiembre de 2012, está contenido el pacto arbitral, que expresamente dispone(11):

CLÁUSULA PRIMERA: Las partes acuerdan en que cualquier diferencia que se presente entre las partes relacionada con la celebración, ejecución, cumplimiento, terminación, liquidación e interpretación del Contrato de Obra 3396 de 2006, que no pueda ser dirimida directamente por las partes, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual estará sujeto a las reglas establecidas en la Cláusula Segunda de este documento:

CLÁUSULA SEGUNDA: REGLAS DEL TRIBUNAL.

1. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y tendrá lugar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2. El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, cuya designación se sujetará a lo previsto en la Cláusula Tercera de este documento.

3. El Arbitraje será legal.

4. Los Árbitros decidirán en derecho.

5. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta Cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 640 de 2001, y por las demás normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen.

6. En caso de ser necesario cualquier desplazamiento fuera de Bogotá D.C., los costos y gastos correrán por cuenta de quien inicie la controversia.

7. Los gastos que ocasione el Tribunal de Arbitramento serán cubiertos, en principio por la parte que suscite la controversia. Una vez tomada la decisión por el Tribunal, los gastos los asumirá la parte que resulte vencida. Si no es este el caso, los gastos serán distribuidos entre el INSTITUTO y el CONTRATISTA.

CLÁUSULA TERCERA: NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS: Las partes deciden nombrar de común acuerdo a dos de los tres árbitros, para los efectos nombran desde ya y de común acuerdo al Doctor LISANDRO PEÑA NOBSA, (sic) y al Doctor WILLIAM JAVIER ARAQUE JAIMES, el Tercer Árbitro será designado por sorteo efectuado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la Lista A de los Árbitros dispuestos por el centro.

En caso de ausencia, o no aceptación de alguno de los árbitros designados en esta cláusula, las partes de común acuerdo nombraran él y/o los árbitros suplentes según sea el caso, para lo cual dispondrán de un término no mayor de 15 días hábiles desde el momento que tuvo conocimiento de ausencia y/o no aceptación. De existir discrepancias entre las partes para la designación del o los árbitros suplentes, serán designados por sorteo efectuado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la Lista A de Árbitros dispuestos por este Centro, sorteo que deberá solicitarse al Centro por cualquiera de las partes.

(...)”.

4. Trámite del proceso arbitral.

4.1. La demanda arbitral.

El 6 de agosto de 2015 el Consorcio Doble Calzada Buenaventura, por intermedio de apoderado especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus controversias con el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, derivadas del Contrato 3396 celebrado el 29 de diciembre de 2006(12).

4.2. Árbitros.

En la Cláusula Tercera del compromiso suscrito por las partes el 27 de septiembre de 2012 fueron designados como Árbitros los doctores Lisandro Peña Nossa y William Javier Araque Jaimes; así mismo, mediante sorteo público realizado el 13 de agosto de 2015 por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fue designada como árbitro la doctora María Cristina Morales de Barrios(13). Los designados manifestaron su aceptación oportunamente(14).

Dentro del trámite inicial del proceso, el doctor Araque Jaimes, con memorial de 2 de mayo de 2016 manifestó su renuncia por circunstancias sobrevinientes a su aceptación(15). En consecuencia, el 1º de julio siguiente, con memorial conjunto, los apoderados de las partes informaron sobre la designación del doctor Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta como reemplazo del árbitro saliente.

Posteriormente, el 6 de julio de 2016, la Presidente del Tribunal, doctora María Cristina Morales de Barrios, manifestó igualmente su renuncia(16). En razón de lo anterior, el 12 de julio siguiente el Centro de Arbitraje comunicó al suplente seleccionado en el Sorteo Público, doctor Álvaro Mendoza Ramírez, su designación como Árbitro, quien oportunamente manifestó su aceptación(17).

4.3. Instalación.

Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 18 de septiembre de 2015, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá(18); en la audiencia fue designada como Presidente la doctora María Cristina Morales de Barrios —quien posteriormente fue reemplazada por el Doctor Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta— y como Secretario el doctor Pedro Orlando Garavito Valencia, quien posteriormente aceptó el cargo y se posesionó.

4.4. Admisión de la demanda.

En la misma audiencia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar los trámites iniciales del proceso, admitió la demanda arbitral presentada el 6 de agosto de 2015, y corrió traslado de la misma a la parte convocada; así mismo, ordeno su notificación al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

4.5. El Ministerio Público.

El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó el 10 de agosto de 2015 a la Procuraduría General de la Nación sobre la conformación de este Tribunal de Arbitramento y el 8 de septiembre siguiente sobre su instalación(19), y por Auto del 18 de septiembre de 2015, el Tribunal también ordenó notificarla del Auto admisorio de la demanda, lo que se cumplió el 7 de octubre siguiente(20).

Para el ejercicio y cumplimiento de las funciones atribuidas por el artículo 277 de la Constitución Política a la Procuraduría General de la Nación, concordante con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 262 de 2000, el numeral 4º del artículo 45 del CGP y los numerales 1º y 4º, literal a), del artículo 46 del mismo estatuto, el Ministerio Público designó como su Agente para este proceso al doctor Rodrigo A. Bustos Brasbi, Procurador 51 Judicial II en Asuntos Administrativos, quien ha intervenido a lo largo del proceso arbitral.

4.6. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

Para dar cumplimiento al inciso tercero del artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, el 13 de agosto de 2015 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la conformación de este Tribunal de Arbitramento(21) y por Auto de 18 de septiembre de 2015, se ordenó notificarla del Auto admisorio de la demanda, lo que se cumplió el 7 de octubre siguiente(22). Esta Agencia no ha intervenido en el proceso.

4.7. Contestación de la demanda arbitral.

El 19 de octubre de 2015 la entonces apoderada del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, contestó en tiempo la demanda arbitral, se pronunció sobre los hechos, se opuso expresamente a las pretensiones, propuso excepciones de mérito, objetó la estimación de los perjuicios y formuló petición de pruebas(23).

Dentro del término de traslado de las excepciones de mérito, el apoderado de la parte convocante se pronunció sobre ellas con memorial de 20 de enero de 2016(24).

4.8. Reforma integrada de la demanda arbitral.

El 10 de febrero de 2016 la parte convocante presentó oportunamente reforma integrada de la demanda(25), la cual fue inadmitida por el Tribunal por Auto de esa misma fecha(26).

Una vez subsanada la reforma de la demanda, el Tribunal, mediante Auto de 22 de febrero de 2016, la admitió y ordenó correr traslado de ella(27), lo que se cumplió el 23 de febrero siguiente.

4.9. Contestación de la reforma integrada de la demanda.

El 11 de marzo de 2016 la parte convocada por intermedio de un nuevo apoderado contestó la reforma de la demanda arbitral, se opuso a todas y cada una de las pretensiones declarativas y de condena, formuló excepciones de mérito, pidió pruebas y objetó el juramento estimatorio(28).

El 29 de marzo de 2016 el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas contra la demanda y solicitó pruebas(29).

4.10. Audiencia de conciliación.

El día 31 de marzo de 2016 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso arbitral, la cual, en virtud de la decisión del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del INVÍAS, resulta fallida, por lo que el Tribunal dispuso continuar con el trámite del proceso(30).

4.11. Solicitud de amparo de pobreza.

Con memorial de 31 de marzo de 2016, el apoderado de la parte convocante solicitó amparo de pobreza, petición que fue negada por el Tribunal mediante Auto de esa misma fecha(31).

4.12. Fijación y pago de los gastos del proceso:

En la misma audiencia de 31 de marzo de 2016, el Tribunal fijó las sumas de gastos y honorarios del proceso arbitral a cargo de las partes.

El 11 de agosto de 2016, dentro de la oportunidad prevista en el inciso primero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, solo la parte Convocante pagó las sumas a su cargo, y, haciendo uso de la facultad a que se refiere el inciso segundo del mismo artículo 27, también sufragó, el 18 de agosto siguiente, las sumas que el Instituto Nacional de Vías, Invías, dejó de pagar.

4.13. Primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite de este proceso arbitral se cumplió el 25 de agosto de 2016, conforme con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En ella, previa lectura del pacto arbitral, de las pretensiones de la reforma de la demanda y de las excepciones de mérito propuestas y de la indicación de la cuantía del proceso, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas por las partes, relativas al Contrato de Obra 3396 de 2006, con fundamento en el compromiso arbitral denominado “CLÁUSULA ARBITRAL CELEBRADA ENTRE EL CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - CONTRATO 3396 DE 2006”, esto es, las cuestiones derivadas de la acción de controversias contractuales contenidas en la Demanda Arbitral Inicial y su Reforma, y en las contestaciones de las anteriores, en los escritos con los cuales se descorrieron los traslados de las excepciones de mérito y/o de las oposiciones formuladas y las demás que surgieran durante el trámite procesal y que deban ser decididas en el Laudo. Así mismo, se fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses, se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes y se declaró finalizada la primera audiencia de trámite(32).

4.14. Indicación de la cuantía y juramento estimatorio.

En el escrito mediante el cual subsanó la reforma de la demanda, la parte convocante estimó bajo juramento la cuantía de sus pretensiones en la suma de $ 8.028´449.653,6(33). En la contestación a la reforma de la demanda se formuló objeción contra dicho juramento estimatorio.

4.15. Audiencias.

El Tribunal sesionó durante este proceso arbitral en 20 audiencias, incluyendo la de juzgamiento.

5. Términos del proceso.

En silencio del Compromiso Arbitral sobre la duración del proceso, el Tribunal, según lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1563, mediante Auto de 25 de agosto de 2016(34), fijó el término de este trámite arbitral en seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización primera audiencia de trámite sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que pudieran presentarse en su desarrollo.

Como la primera audiencia de trámite se cumplió el 25 de agosto de 2016, el término de este proceso se extendía inicialmente hasta el 24 de febrero de 2017, sin embargo, en el cómputo del término se deben considerar los días en que el proceso ha estado suspendido y, en tal sentido, consta en el expediente que los apoderados de las partes, de común acuerdo, solicitaron la suspensión del proceso entre el 14 y el 27 de septiembre de 2016 (Acta 10: 14 días), entre el 13 y el 29 de enero de 2017 (Acta 17: 17 días) y entre el 20 de febrero y el 4 de abril de 2017 (Actas 18 y 19: 44 días). Así las cosas, las suspensiones decretadas suman 75 días, con lo cual el término de este proceso se extiende hasta el día 4 de mayo de 2017, lo que significa que este Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal.

6. Presupuestos Procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales. Además, no observa causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por desde la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales tal y como lo ordena el artículo 132 del CGP. El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia de 1º de febrero de 2017, una vez concluyó la etapa de alegaciones, frente a lo cual los apoderados de las partes y el señor representante del Ministerio Público no hicieron manifestación sobre vicio o irregularidad que debiera ser saneada hasta ese momento.

Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en el Compromiso Arbitral debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

6.1. Demanda en forma.

En su oportunidad se verificó por el Tribunal que tanto la demanda y su reforma cumplían las exigencias procesales, así como sus respectivas contestaciones y, por ello, las sometió oportunamente a trámite.

6.2. Competencia.

Del estudio detallado que se hizo sobre el tema en el Auto proferido en la primera audiencia de trámite realizada el 25 de agosto de 2016 (Acta 9), el Tribunal concluyó que las controversias de que dan cuenta la demanda inicial y su reforma de la demanda, así como sus respectivas contestaciones eran de naturaleza económica, susceptibles de transacción, tenían origen en el Contrato de Obra 3396 de 2006 y estaban amparadas por el contrato de compromiso, razón por la cual asumió competencia para conocer de tales diferencias; frente a esta decisión el señor apoderado del INVÍAS interpuso recurso de reposición, que luego de su traslado, fue ratificada por el Tribunal.

Se advierte que el apoderado de la parte convocada propuso, entre otras, la excepción de mérito que denominó “INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, argumento que fue reiterado en los alegatos de conclusión; por lo tanto, corresponde al Tribunal en este Laudo resolver sobre este medio de defensa, a lo que se procederá más adelante.

6.3. Capacidad.

Del estudio de los documentos aportados por las partes al expediente se observa que tanto el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, así como el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.

En lo que tiene que ver con el CDCB, el Tribunal advierte que interviene directamente como parte en este proceso, intervención que el Tribunal aceptó acogiendo los criterios jurisprudenciales expuestos por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 25 de septiembre de 2013(35), en la cual, a partir de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º de la Ley 80 de 1993, se analizó ampliamente el tema nada pacífico hasta entonces en la jurisprudencia sobre la capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales, pero que desde ese momento ya no admite discusión, y que ha sido reiterado en varias oportunidades.

Se plantea en la sentencia mencionada que es apenas lógico que si se acepta que un consorcio tiene capacidad para suscribir un contrato con el Estado, igual debe admitirse que tiene capacidad para hacer valer en sede judicial los derechos que emanan de esa relación contractual. Al respecto, señala la sentencia:

“Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final.

En el mismo sentido más adelante se dice:

“Por si lo anterior no fuese suficiente, se agrega que el efecto útil, como criterio rector de interpretación normativa, impone admitir que los artículos 6º y 7º de la Ley 80 tuvieron el claro y evidente propósito de dotar a los consorcios y a las uniones temporales de la capacidad jurídica necesaria tanto para celebrar contratos estatales como para comparecer en juicio, cuando se debatan asuntos relacionados con los mismos; si ello no fuere así y no produjere tales efectos en el campo procesal, habría que concluir entonces que las disposiciones legales aludidas saldrían sobrando o carecerían de sentido, criterio hermenéutico que llevaría a negarles la totalidad o buena parte de sus efectos”.

En todo caso es necesario advertir que este alcance solo se predica respecto de los contratos regidos por las normas de contratación estatal y no por las del derecho privado, según lo aclara el Consejo de Estado en el mismo proveído, al decir:

“Obviamente en el campo regido de manera exclusiva por las normas de los Códigos Civil o de Comercio, en los cuales las agrupaciones respectivas también carecen de personalidad jurídica, la falta de regulación al respecto determina que la comparecencia en juicio deban hacerla, en forma individual, cada uno de los integrantes del respectivo extremo contractual.

Es allí donde radica la importante diferencia que se registra entre la inexistencia de regulación sobre la materia en los Códigos Civil y de Comercio, en contraste con la norma especial, de Derecho Público, que de manera expresa dota a los consorcios y a las uniones temporales de capacidad, suficiente y plena, para celebrar contratos con las entidades estatales, por manera que su significado va más allá de la simple previsión, en tal caso inane e innecesaria, de limitarse a contemplar la posibilidad de que en los contratos estatales la parte privada pueda estar integrada por más de una persona, natural o jurídica”.

A partir de la unificación jurisprudencial que se adoptó, no es posible cuestionar la capacidad procesal de los consorcios en las reclamaciones judiciales en los que intervenga el Estado, lo cual no excluye la posibilidad que los integrantes del mismo, individualmente considerados, también decidan intervenir, tal y como concluye el Consejo de Estado:

“Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados —sean personas naturales o jurídicas— puedan comparecer al proceso —en condición de demandante(s) o de demandado(s)—.

Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas —ora naturales, ora jurídicas—, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.

En consecuencia,apartirdelpresenteproveídoseconcluyequetantolos consorcioscomolasunionestemporalesseencuentranlegalmente facultadosparaconcurrir,porconductodesurepresentante,alosprocesos judicialesquepudierentenerorigenencontroversiassurgidasdel procedimientoadministrativodeseleccióndecontratistasodela celebraciónyejecucióndeloscontratosestatalesenrelaciónconloscuales tenganalgúninterés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales —bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda—, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”(36) (Destaca el Tribunal).

El Tribunal acogiendo el anterior criterio jurisprudencial de unificación, cuyo alcance comparte en su integridad, aceptó la intervención del Consorcio como parte, tema respecto del cual no se presentó controversia entre las partes.

7. Pretensiones.

El Consorcio Convocante solicitó se profieran las declaraciones y condenas que relacionó en la reforma de la demanda(37), así:

“1. PRETENSIONES DECLARATIVAS:

1.1. PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA:

Que se DECLARE, específicamente, que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, en desarrollo del Contrato de Obra 3396 de 2006, incumplió con su obligación de pago estipulada en el Acta suscrita el 22 de abril de 2013 entre el INVÍAS y el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, esto es, elpagodelvalordelasactividadesdesiembrano previstas, en los términos descritos en el documento contractual.

1.2. SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA:

Que se DECLARE, específicamente, que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, en desarrollo del Contrato de Obra 3396 de 2006, incumplió con la obligación de pagar las actividades complementarias ejecutadas en el marco de los acuerdos de consulta previa suscritos con las comunidades afectadas por el Proyecto, esto es, (i) el traslado de poliducto en el paso fluvial del sector de Santa Bárbara; (ii) la construcción de un espacio recreacional en el sector de Zaragoza; (iii) la ampliación de la escuela Carlos Borrero Sinisterra en Triana; (iv) la construcción de un puesto de salud en Triana y (v) la construcción de un hogar de bienestar en Zaragoza.

1.3. TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA:

Que se DECRETE, por parte del Tribunal de Arbitramento, la liquidación judicial del Contrato de Obra 3396 de 2006, suscrito el 29 de diciembre de 2006, en los términos descritos en la Ley 80 de 1993.

2. PRETENSIONES DE CONDENAS ECONÓMICAS:

2.1.PRIMERAPRETENSIÓNCONDENATORIA: 

Que, como consecuencia del incumplimiento por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de la obligación de pago estipulada en el Acta suscrita el 22 de abril de 2013 entre el INVÍAS y el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, se condene a la entidad convocada a pagar el monto adeudado por la ejecución de las actividades de siembra no previstas, en los términos descritos en el documento contractual, esto es, la suma de CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON SESENTA CENTAVOS MONEDA LEGAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (COP$ 5.147.025.351,60), o la que en su defecto, en mayor o menor cantidad, se determine durante el proceso arbitral.

Esta cifra deberá estar debidamente actualizada a la fecha del laudo arbitral.

2.2.SEGUNDAPRETENSIÓNCONDENATORIA:

Que, como consecuencia del incumplimiento por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de la obligación de pago evidenciada en el Acta suscrita el 22 de abril de 2013 entre el INVÍAS y el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, se condene a la entidad convocada a pagar la totalidad de los intereses de mora causados desde el momento del surgimiento de la obligación contractual, es decir, apartirdel29denoviembrede2012, fecha en la cual fueron recibidas las actividades de siembra por parte de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, hasta fecha de expedición del laudo arbitral.

2.3.PRIMERAPRETENSIÓNCONDENATORIASUBSIDIARIAALA SEGUNDAPRETENSIÓNCONDENATORIA:

Que, como consecuencia del incumplimiento por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de las obligaciones evidenciadas en el Acta suscrita el 22 de abril de 2013 entre el INVÍAS y el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, se condene a la entidad convocada a pagar la totalidad de los intereses de mora causados desde el momento en que se obtuvo la aprobación por parte de ANLA del Plan de Compensación de 364,4 hectáreas, hasta la fecha de expedición del laudo arbitral.

2.4. CUARTAPRETENSIÓNCONDENATORIA:

Que, como consecuencia del incumplimiento de las obligación de pago por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de las actividades complementarias ejecutadas en el marco de los acuerdos de consulta previa, se condene a la entidad convocada a pagar el monto adeudado por la ejecución de dichas actividades, esto es, la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL TRECIENTOS QUINCE PESOS MONEDA LEGAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (COP$ 567.860.315), o la que en su defecto, en mayor o menor cantidad, se determine durante el proceso arbitral.

Esta cifra deberá estar debidamente actualizada a la fecha del laudo arbitral.

2.5.QUINTAPRETENSIÓNCONDENATORIA:

Que, como consecuencia del incumplimiento por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de pagar las actividades complementarias ejecutadas en el marco de los acuerdos de consulta previa, se condene a la entidad convocada a pagar la totalidad de los intereses de mora causados desde el momento del surgimiento de la obligación contractual sobre el monto adeudado según la pretensión anterior, hasta la fecha de expedición del laudo arbitral.

2.6.SEXTAPRETENSIÓNCONDENATORIA:

Que, como consecuencia de las condenas anteriores, se condene en costas y en agencias en derecho a la parte convocada, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de conformidad con lo previsto en el Código General del Proceso”.

8. Soporte fáctico de las pretensiones.

Los hechos que soportan las pretensiones de la parte convocante están relacionados y debidamente clasificados en el texto de la demanda arbitral y su reforma(38).

9. Excepciones de mérito.

En la contestación a la reforma de la demanda el señor apoderado del INVÍAS propuso las excepciones de mérito que denominó(39):

1. Incompetencia del Tribunal de Arbitramento. 

2. Contrato no cumplido. 

3. Imprevisión del Consorcio Doble Calzada Buenaventura. 

4. Ilegalidad e imposibilidad de ejecutar actividades ambientales de siembra por falta de aprobación de los planes ambientales. 

5. Inoponibilidad e ineficacia de acta del acuerdo de fecha 22 de abril de 2013. 

6. Inoponibilidad e ineficacia del acta de visita y de recibo de la CVC. 

7. Pago por parte del Invías de las obras complementarias. 

8. Inexistencia de la mora. 

9. Improcedencia de la actualización o corrección monetaria. 

El Tribunal se referirá a estas excepciones más adelante en este Laudo.

10. Las pruebas decretadas y practicadas.

El Tribunal considera útil y necesario, para el sustento de la decisión que adoptará en este Laudo, relacionar los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en Auto de 25 de agosto de 2016, Acta 9, así:

10.1. Pruebas solicitadas por el Consorcio Convocante.

10.1.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal correspondiente, los documentos aportados por esta parte que relacionó en la demanda arbitral(40), con la reforma de la demanda(41) y al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas en contra de las pretensiones de la reforma de la demanda(42).

10.1.2. Declaración de Terceros.

A solicitud de la convocante se decretaron y practicaron los testimonios de las siguientes personas:

• Germán Grajales Quintero, Exsecretario General Técnico del INVÍAS: Acta 10 de septiembre 13 de 2016.

• Juan Carlos Ucrós Fajardo, Asesor jurídico externo del Consorcio Doble Calzada Buenaventura, Acta 15 de 17 de noviembre de 2016.

• Héctor Fabio Sánchez Quintero, Gerente Técnico del Consorcio Doble Calzada Buenaventura y exfuncionario de Conalvías, Acta 15 de noviembre 17 de 2016.

Las declaraciones fueron grabadas y las transcripciones correspondientes se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente.

En el curso del proceso la parte convocante desistió de la práctica de las declaraciones decretadas de Mario Edmundo Ortiz Rivas, Jeimy Cecilia Rodríguez Martínez y Fernando Medina, lo cual fue aceptado por el Tribunal (Acta 12 de octubre 13 de 2016).

10.1.3. Experticio de parte.

Se ordenó tener como prueba el dictamen pericial elaborado a solicitud de la parte convocante por la firma Investigaciones y Estratégicas & Asociados, denominado “Dictamen Técnico de Obra Civil IE-2016-2010”.

Dentro del traslado de este dictamen la parte convocada, con memorial de 16 de agosto de 2016, formuló objeciones sobre la idoneidad y experiencia del perito y sobre el contenido del dictamen, y, además, solicitó se rindieran aclaraciones y complementaciones que, una vez decretadas por Auto de 13 de septiembre siguiente, fueron rendidas el 28 de septiembre de 2016; dentro del término de traslado de estas no se recibieron manifestaciones de las partes al respecto.

De oficio el Tribunal ordenó que el perito Héctor Jairo Peláez Ramos, quien figura como responsable del referido experticio, rindiera declaración sobre su informe y para interrogarlo acerca de su idoneidad, imparcialidad y contenido del mismo, lo cual se cumplió en audiencia de 13 de octubre de 2016 (Acta 12).

10.2. Pruebas solicitadas por la parte convocada.

10.2.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal correspondiente, los documentos aportados por esta parte al proceso que relacionó en la contestación a la demanda(43) y en la contestación a su reforma(44).

10.2.2. Oficios.

A petición de la convocada se libraron oficios así:

• INGETEC S.A. INGENIEROS CONSULTORES para que remitiera copias auténtica de “todos los documentos pertinentes al trámite de la licencia ambiental, requerimientos de la ANLA y la Dirección de Bosques, requerimientos y llamados de atención de la firma interventora al contratista, sobre actividades ambientales, cumplimiento de las obligaciones sobre Licencia Ambiental, permisos, planes de compensación, en toda la correspondencia que tenga que ver con el manejo ambiental y cumplimiento del régimen ambiental, que se produjeron en la ejecución del contrato 3396 de 2006, suscrito entre el INVÍAS y el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA”. Su respuesta se recibió el 5 de octubre de 2016(45).

• Consorcio SSC Corredores Prioritarios para que remitiera copias auténticas de “todos los documentos pertinentes al cierre ambiental que sirvieron como fundamento a la cesión de la respectiva licencia ambiental así como del contrato celebrado con el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS. Igualmente se sirva enviar copia de todos los documentos soportes de los trámites realizados por este Consorcio para dar cumplimiento a las exigencias de la ANLA al momento de otorgar la licencia ambiental, en relación con el trámite y aprobación de los Planes de manejo ambiental, de Compensación, Plan de restauración e inversión del 1%” y demás documentos que se relacionen con el contrato 3396 de 2006”. Su respuesta se recibió el 21 de noviembre de 2016.

10.2.3. Declaración de Terceros.

A solicitud de la convocada se decretaron y practicaron las declaraciones de las siguientes personas:

• Germán Grajales Quintero, quien se desempeñaba como Secretario General Técnico del INVÍAS, Acta 10 de septiembre 13 de 2016.

• José Enrique Angulo, quien se desempeñaba como residente de Interventoría del Contrato 3396 de 2206, Acta 10 de septiembre 13 de 2016.

• Carlos Hernán Londoño Estrada, quien se desempeñaba como supervisor del Contrato 3396 de 2006, Acta 12 de octubre 13 de 2016.

• Diego Alfredo Acosta, quien se desempeñaba como residente de Interventoría del Contrato 3396 de 2006, recibida por medios electrónicos Acta 13 de octubre 25 de 2016.

• Julián Leyva Díaz, quien se desempeñaba como supervisor ambiental del contrato 3396 de 2006, Acta 14 de noviembre 15 de 2016.

Las declaraciones fueron grabadas y las transcripciones se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente.

En el curso del proceso la parte convocada desistió de la práctica de las declaraciones decretadas de Héctor Nieto Céspedes, Lucila Martínez y Miguel Novillo, lo cual fue aceptado por el Tribunal (Actas 13 de 25 de octubre y 14 de noviembre 15 de 2016).

11. Alegatos de conclusión.

En la audiencia celebrada el 1º de febrero de 2017 los apoderados de las partes, presentaron verbalmente los respectivos alegatos de conclusión(46). Adicionalmente, los apoderados de Asmi Constructores SAS y la parte convocada entregaron a la Secretaría del Tribunal los escritos que contienen el resumen de sus intervenciones(47).

La parte convocante expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan los derechos invocados por su representada y solicitó acoger las pretensiones relacionadas en la reforma de la demanda. A su turno, la parte convocada presentó los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las excepciones de mérito propuestas contra la reforma de la demanda y solicito negar las pretensiones incoadas. Las intervenciones de los apoderados de las partes fueron grabadas y el disco compacto que las contiene se agregó al expediente.

12. Concepto del señor Agente del Ministerio Público.

Con escrito radicado el 15 de febrero de 2017, el señor Procurador 51 Judicial II en Asuntos administrativos, con fundamento en los numerales 1º, 3º, 7º y 9º del artículo 277 de la C.P., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 56 del Decreto 2651 de 1991, 35 de la Ley 446 de 1998, 44 del Decreto 262 de 2000, la Resolución 270 del 6 de septiembre de 2001, expedida por el señor Procurador General de la Nación, “por medio de la cual se establecieron los criterios de intervención de los Procuradores Judiciales Administrativos en los procesos arbitrales y el artículo 49 de la Ley 1563 de 2012, obrando en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”, emitió Concepto de fondo respecto de las cuestiones que se debaten en este trámite arbitral, al cual se referirá el Tribunal el resolver los diferentes temas sometidos a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Sobre la competencia del Tribunal.

En Auto proferido en la primera audiencia de trámite contenido en el Acta 9 del 25 de agosto de 2016, el Tribunal expuso como fundamento de su decisión de asumir competencia en este asunto, y lo reitera ahora, que para poder hacerlo, se debía probar, como en efecto se hizo, la existencia del pacto arbitral, su referencia a una controversia jurídica determinada, la capacidad de las partes, su legitimación dispositiva y la idoneidad del objeto litigioso, y que “en consideración a la intervención de una entidad pública, el Tribunal debe someterse a los límites de competencia fijados por el Legislador y desarrollados tanto por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional como del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo”.

Del examen de los documentos aportados al proceso, el Tribunal encontró que en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 116 de la Constitución Política las partes mediante la suscripción, el 27 de septiembre de 2012, del documento denominado por ellas “CLÁUSULA ARBITRAL CELEBRADA ENTRE EL CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, CONTRATO 3396 DE 2006”, celebraron un pacto arbitral, en la modalidad de compromiso, para sustraer de la justicia ordinaria o permanente del Estado el conocimiento y decisión de sus controversias, para que fueran resueltas por particulares investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción.

Reitera el Tribunal que su jurisdicción y competencia para conocer y resolver las cuestiones propuestas por las partes surge, conjuntamente, además del artículo 116 de la Constitución Política, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la Ley 1563 de 2012 y de la clara e inequívoca voluntad de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral.

Del examen del referido pacto arbitral, el Tribunal encontró probada la decisión conjunta de someter a su conocimiento y decisión “Las diferencias que se presenten entre las partes relacionada con la celebración, ejecución, cumplimiento, terminación, liquidación e interpretación del contrato de obra 3396 de 2006”, manifestada con la suscripción del Compromiso Arbitral de 27 de septiembre de 2012, que tenía por objeto que un tribunal arbitral y no la jurisdicción contencioso administrativa conociera y resolviera las controversias a que se refiere el mismo.

Tal voluntad se materializó con la convocatoria de este Tribunal y la presentación de la demanda y su contestación, con su reforma y contestación, para que las pretensiones y las excepciones formuladas fueran resueltas de manera definitiva en el Laudo arbitral. De otra parte, el Tribunal considera que las controversias que han sido puestas en su conocimiento se encuentran comprendidas dentro del alcance del Compromiso Arbitral, porque conciernen directamente al Contrato 3396 de 2006, son todas de naturaleza patrimonial y de contenido particular y concreto, se refieren a una relación jurídica contractual específica y son susceptibles de disposición por las partes.

De otra parte, del examen de los documentos aportados al expediente, el Tribunal encontró probado que el Consorcio convocante y la entidad pública convocada tienen capacidad plena para comparecer al proceso arbitral, pues no se advierte ninguna limitación para ello y lo han hecho por intermedio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos.

En lo que tiene que ver con el Consorcio Doble Calzada Buenaventura, el Tribunal reitera que este interviene directamente como parte en este proceso, intervención que el Tribunal aceptó acogiendo los criterios expuestos por el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de septiembre de 2013(48), de la que ya se transcribieron algunos apartes.

En todo caso, es pertinente advertir que en este proceso las partes no discutieron la existencia o validez del pacto arbitral, ni su objeto ni su alcance. Sin embargo, contra el Auto de 25 de agosto de 2016 donde el Tribunal decidió asumir competencia para conocer y resolver las controversias entre las partes, el señor apoderado del INVÍAS interpuso recurso de reposición, que luego de su trámite, no fue acogido por el Tribunal, por lo que se ratificó la decisión impugnada. Se destaca que los fundamentos del recurso de reposición coincidían con los argumentos expuestos por el señor apoderado de la entidad convocada al sustentar, en la contestación a la reforma de la demanda, la excepción que denominó “INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”.

Por ser un aspecto que debe ser resuelto definitiva, necesaria y previamente antes de abordar en este Laudo, si es del caso, los demás temas materia de litis, el Tribunal debe analizar la referida excepción, para resolver si procede o no ratificar la competencia que asumió en la primera audiencia de trámite, a lo que procede enseguida.

Reitera el Tribunal que como fundamento de la excepción planteada se alega que el Contrato 3396 se terminó el 30 de noviembre de 2012, y que el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra se firmó el 20 de diciembre siguiente, por lo que a partir de entonces “debía empezar a contarse el plazo para liquidar el contrato” y que no era posible, ya habiendo terminado el plazo contractual, suscribir un documento posterior, el 22 de abril de 2013, para modificar la Cláusula Vigésima Tercera del contrato referida a su liquidación, precisamente para modificar la fecha en que ella debía cumplirse.

Considera el INVÍAS, con base en la interpretación que hace de las normas que regulan la liquidación de los contratos estatales y las disposiciones contractuales sobre el tema, en particular la Cláusula Vigésima Tercera, que la liquidación en este caso debió realizarse dentro de los 30 meses contados a partir del Acta de Recibo Definitivo o Final de Obra, “la cual debía suscribirse máximo dentro de los 45 días calendarios siguientes o antes, al vencimiento del plazo de ejecución”, y que esta efectivamente se firmó el 20 de diciembre de 2012, fecha a partir de la cual empezó a contarse el plazo de liquidación.

Sostiene además el INVÍAS que “Los términos de liquidación guardan especial relación, con los términos de la oportunidad procesal para presentar la demanda”, y que como el Consorcio presentó su demanda el 6 de agosto de 2015, “habiendo trascurrido treinta y un (31) meses, 14 días, desde la terminación del contrato (30 de noviembre de 2012), el Tribunal de Arbitramento, no tendría competencia para entrar a conocer de la demanda presentada, para resolver la controversia puesta a consideración por el Consorcio convocante, ni menos competencia para entrar a liquidar el contrato 3396 de 2012, toda vez, que estaría fuera de los términos establecidos en el artículo 164, literal v) de Código Contencioso de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011” Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito el apoderado del Consorcio se opuso a la prosperidad de estas y, en lo que se refiere a la supuesta falta de competencia del Tribunal, manifestó que “el apoderado del INVÍAS incurre en un error, común en la contratación estatal, puesto que, al afirmar que la vigencia del contrato terminó con la suscripción del acta de entrega y recibo final, está dándole, sin fundamento legal alguno, igual tratamiento a la mencionada acta de entrega final que al Acta de Liquidación, cuando las mismas constituyen fenómenos jurídicos muy distintos”.

Agrega que “no es válido el argumento expuesto por el apoderado del INVÍAS al señalar que, luego de haberse suscrito el acta de entrega y recibo final, no era viable pactar, con posterioridad, alguna estipulación contractual”, y soportado en algunas decisiones del Consejo de Estado advierte que “al estar vigente la relación contractual, era jurídicamente viable, como en efecto se presentó, que las partes acordaran un nuevo plazo contractual. Ahora, si bien es cierto que el plazo para liquidar el contrato estaba corriendo cuando se suscribió el Acuerdo del 22 de abril de 2013, ello no es óbice para que las partes acuerden una fecha diferente y específica para liquidar el contrato, tal como lo ha sostenido la Sala de Consulta del Consejo de Estado, corporación que ha considerado que la posibilidad de acordar una fecha cierta para liquidar el contrato se extiende, inclusive, hasta después de haberse vencido el término legalmente establecido para esos efectos, siempre y cuando no haya caducado la acción contractual”; dice además el apoderado que “(...) inclusive habiéndose concluido el plazo para liquidar el contrato o durante la vigencia del mismo, esválidoquelas partesacuerdenunafechaparalaliquidacióndelmismo,talcomo ocurrióconelAcuerdodel22deabrilde2013,yunavezvencidaesta fecha,empezaranacorrerlostérminosdecaducidadestipuladosenel CPACA (subraya el convocante).

Para resolver, y una vez analizados los argumentos de los señores apoderados de las partes, el Tribunal precisa que la controversia que suscita la excepción en comento tiene que ver con la oportunidad para realizar la liquidación del contrato y, de no hacerse, para acudir, en consecuencia, en vía judicial para lograrlo, respecto de lo cual considera:

En primer lugar, encuentra el Tribunal sobre el tema de la liquidación que en la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato 3396 de 2006 —origen de la litis— las partes acordaron lo siguiente:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN. Se efectuará de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993. Eltérminodeliquidacióndel contratoiniciaráacontabilizarseapartirdelActadeReciboDefinitivooFinalde laObra,quesesuscribirámáximodentrodelos45díascalendariosiguienteal vencimientodelplazodeejecucióndelcontrato (...). PARÁGRAFO SEGUNDO: Si el CONTRATISTA no se presentare para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el INSTITUTO procederá a su liquidación, por medio de resolución motivada susceptible de recurso de reposición” (Subraya el Tribunal).

Como la estipulación contractual transcrita nos remite a la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, al acudir a esta regulación normativa, se observa que en el Capítulo VI, que trata precisamente de la Liquidación de Los Contratos, en el artículo 60, que fue modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012, se precisa que:

“Artículo 60: Loscontratosdetractosucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objetodeliquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán losacuerdos,conciliacionesytransaccionesa quellegarenlaspartesparaponerfinalas divergencias presentadas ypoder declararseapazysalvo(49).

Paralaliquidaciónseexigiráalcontratistalaextensiónoampliación,siesdelcaso, delagarantíadelcontratoalaestabilidaddelaobra,alacalidaddelbienoservicio suministrado,alaprovisiónderepuestosyaccesorios,alpagodesalarios, prestacioneseindemnizaciones,alaresponsabilidadcivily,engeneral,paraevatar (sic)lasobligacionesquedebacumplirconposterioridadalaextincióndel contrato.

(...)” (Subraya el Tribunal).

Como se puede observar el artículo 60 transcrito precisa qué contratos deben ser materia de liquidación —dentro de los cuales está comprendido el del caso que nos ocupa— el alcance y contenido del acta de liquidación y los requisitos para que ello proceda, pero no indica cuál es el plazo en que esta se debe suscribir. Para el efecto debemos acudir entonces al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, la cual sí establece los plazos en que debe hacerse la liquidación bilateral o, en su defecto, unilateral del contrato, al señalar que:

Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, odentrodelqueacuerdenlaspartesparaelefecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, laentidadtendrálafacultaddeliquidarenforma unilateraldentrodelosdos(2)mesessiguientes,deconformidadconlodispuesto enelartículo136delCCA.

Sivencidoelplazoanteriormenteestablecidono se ha realizado la liquidación, la misma podráserrealizadaencualquiertiempodentrodelosdosañossiguientesal vencimientodeltérminoaqueserefierenlosincisosanteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del CCA.

(...)” (Subraya el Tribunal).

Sobre el alcance del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto de 29 de mayo de 2015(50), explicó:

“Esta disposición vino a resolver una controversia que existió durante años en la jurisprudencia y en la doctrina, con relación al término dentro del cual pueden liquidarse los contratos estatales, ya sea de común acuerdo o unilateralmente por parte de la entidad contratante. En efecto, esta norma señaló expresa y taxativamente los siguientes plazos:

(i) La liquidación de mutuo acuerdo debe realizarse “dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, odentrodelqueacuerdenlaspartes....

(ii) En su defecto, es decir, si dicho plazo no fue indicado en los documentos mencionados, ni estipulado por las partes en el contrato, la liquidación de común acuerdo debe efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes “a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que lo disponga”.

(iii) Si la liquidación no puede hacerse de consuno, ya sea porque el contratista no se presenta a realizarla, luego de haber sido notificado o citado para tal efecto, o bien porque las partes no llegan a un acuerdo, “la entidad” (debe entenderse: la entidad estatal contratante) puede liquidar el contrato unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes, conforme a lo que disponía el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

(...).

Esta disposición corresponde, hoy en día, al artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el CPACA, que establece en este punto algo similar. En efecto, con relación al plazo de caducidad de la acción contractual, cuando el contrato requiere liquidación y esta no ha sido efectuada, la norma citada preceptúa lo siguiente:

(...).

(v) Finalmente,silaspartesnoliquidanelcontratodemutuoacuerdonilaentidad estatalcontratantelohaceenformaunilateral,cualquieradelaspartespuede solicitaraljuezcompetentequeefectúelaliquidacióndentrodelmismoplazode dos(2)años, esdecir,dentrodeltérminodecaducidaddelaacción. Tal petición puede formularse ante la jurisdicción contencioso administrativa o ante un tribunal de arbitramento, en este último caso si las partes celebraron un pacto arbitral (compromiso o cláusula compromisoria)”.

En este punto, el Tribunal comparte el criterio del señor Agente del Ministerio Púbico expuesto en su Concepto de 15 de febrero de 2017, en cuanto a que la extinción del contrato solo ocurre cuando se liquida el mismo, en los casos en que ella es obligatoria:

“Al respecto, encontramos que el H. Consejo de Estado en Sentencia del 6 de abril de 2011, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, radicado 25000-23-26-000-1994-00404-01(14823), actor: Sociedad Construcciones Sigma Limitada, demandado: IDU, establece que lafinalizacióndeuncontrato,demodo definitivo,sedaconelActadeliquidación,comoexpresiónfinaldela autonomíadelavoluntaddelaspartesenordenalaterminacióndela relacióncontractual, sentencia de la cual me permito transcribir algunos apartes, así:

“La liquidación es una operación administrativa que sobreviene a la finalización de un contrato, por cumplimiento del plazo anticipadamente, con el propósito de establecer, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarias de las partes y su cuantía.

La liquidación del contrato entonces, constituye su balance final o ajuste de cuentas, entre la administración contratante y el particular contratista, con miras a finiquitar de una vez por toda la relación jurídica obligacional.

Siendo así, el acta de liquidación final deberá i) identificar el contrato, las partes, sus sucesores y los cesionarios si los hay; su objeto y alcance, ii) determinar el precio, su pago, amortización o modificación y oportunidades de pago, iii) señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado el contratista, iv) establecer el plazo, las modificaciones de obligaciones, prórrogas, adiciones, suspensiones y reinicios y las sumas que quedan pendientes de cancelar.

También en el acta las partes dan cuenta de las salvedades a que haya lugar de manera detallada y concreta.

Sobre el objetivo de la liquidación final de los contratos de la Administración, y la oportunidad para formular las reclamaciones pertinentes, la jurisprudencia señala:

“(...) La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.

El Decreto 222 de 1983 previó dos mecanismos de liquidación contractual, uno bilateral y a cargo de la entidad pública a través de resolución motivada, este último en caso de no haberse logrado el acuerdo, en ambos casos, a cargo de la administración. En caso de que el contratista manifieste su desacuerdo, dejará constancia en el acta de sus reservas.

Lo anterior, se acompasa con lo dicho por esta Sala en oportunidades anteriores, relativo a la naturaleza bilateral del acta de liquidación del contrato, como expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes en orden a la terminación de la relación contractual. Siendo así, el acta de liquidación final constituye plena prueba de la liquidación y las reservas contenidas en ella, además de demostrar la inconformidad, delimitan la controversia.

Es por ello que el acta de liquidación final constituye el marco para evaluar el desequilibrio contractual y los incumplimientos, si estos llegaren a invocarse ante la jurisdicción”.

Bajo la misma orientación jurídica, la misma corporación en Sentencia del 28 de febrero del 2013, estipula que de acuerdo a la naturaleza y la finalidad tanto del acta de recibo como de la liquidación del contrato, las dos presentan diferencias, la primera se refiere a la verificación del cumplimiento de las obligaciones del contratista, a la comprobación material de la ejecución del objeto contractual en los términos pactados, y lasegundaesuncortedefinitivodecuentasentrelaspartesparaqueseextingademaneradefinitivaelvínculocontractualentre ellas(51) (Se destaca por el Tribunal).

Teniendo como referente la anterior base normativa y jurisprudencial, para el Tribunal es necesario precisar cuál es el efecto y alcance de las modificaciones introducidas por las partes respecto del término dentro del cual debía efectuarse la liquidación del Contrato 3396.

A folios 662 a 666 del Cuaderno de Pruebas 1 del expediente, obra copia del documento denominado “ACTA DE ACUERDO – Cesión de Derechos de Licencia Ambiental LAM3829” suscrito el 22 de abril de 2013 por el Secretario General Técnico del INVÍAS y el representante legal del Consorcio convocante, donde consta, entre otros, que el Contrato 3396 origen de la litis terminó el 30 de noviembre de 2012 (Considerando 1). Que era deber del contratista “la obtención de la licencia ambiental y todos aquellos permisos o licencias necesarias para el desarrollo de la labor contratada, (...)” (Considerando 2). Que mediante Resolución 2367 de la ANLA de 31 de diciembre de 2007 se otorgó la Licencia Ambiental y permisos y autorizaciones implícitas para desarrollar el objeto del contrato (Considerando 3). Que el 20 de diciembre de 2012 se suscribió el Acta de entrega y recibo definitivo de obra por parte de INVÍAS (Considerando 5).

Con base en los anteriores y otros Considerandos las partes realizaron varios acuerdos relacionados con la obligación del CDCB de tramitar y obtener aprobación por parte la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, del “Plan de Establecimiento por Compensación de la Sustracción del Área de Compensación por Aprovechamiento Forestal” y la aceptación de este por parte de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, y la obligación recíproca del INVÍAS de pagar el valor de esa actividad en el Acta de Liquidación del Contrato (Acuerdo 1); así mismo, el Consorcio se obligó a ceder la Licencia Ambiental a que se refiere la Resolución 2367 en favor de un tercero (Acuerdo 2). En cuanto a la liquidación del contrato, las partes expresamente pactaron lo siguiente:

“TERCERO: Laspartesacuerdanprorrogarelplazodelaliquidacióndel contrato3396de2006,hastaqueelContratistaobtengalaaprobacióndelas actividadesdesiembra,paraqueseaincluidalaejecucióndeestaactividadenelactadeliquidacióntiempoquenopodrásersuperioraltreinta(30)dejunio de2013”.

(...)” (Destaca el Tribunal).

Finalmente en el Acuerdo Cuarto convinieron que dicho documento “constituye una obligación clara, expresa y exigible, prestando mérito ejecutivo respecto de las obligaciones contenidas en él”.

Es claro para el Tribunal, y en ello no hay discusión entre las partes, que ya concluido el periodo de ejecución del contrato el 30 de noviembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula Vigésima Tercera del Contrato 3396, el término de liquidación se empezaba a contabilizar “a partir del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra”, la cual fue suscrita el 20 de diciembre de 2012; es decir, que a partir de esta última fecha entrarían en aplicación los distintos escenarios previstos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

Para el Tribunal, el contenido del ACTA DE ACUERDO - Cesión de Derechos de Licencia Ambiental LAM3829” suscrita por las partes el 22 de abril de 2013 resulta demostrativo de su intención libre y autónoma de querer prorrogar el plazo para efectuar la liquidación del contrato hasta el día 30 de junio de 2013, lo cual no contraviene ningún mandato legal y, por el contrario, es autorizado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 al disponer que “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, odentrodelqueacuerden laspartesparaelefecto”.

No se desconoce que ya estaba corriendo el término preclusivo para que se hiciera la liquidación del contrato, pero se tiene en cuenta que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y en razón de la existencia de actividades que estaban pendientes de realizar —en particular la cesión de la Licencia Ambiental y el trámite y obtención por el Consorcio de parte de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, “ANLA” del “Plan de Establecimiento por Compensación de la Sustracción del Área de Compensación por Aprovechamiento Forestal” y la aprobación y recibo de este por parte la CVC— resolvieron que era necesario, entre otros, ampliar el plazo para hacer la liquidación del contrato para precisamente incluir en el Acta de Liquidación del Contrato 3396 el valor de esa actividad para su posterior pago por el INVÍAS. Por lo tanto, para el Tribunal resulta válido, justificado y no merece reproche que la prórroga del plazo para liquidar el Contrato 3396 de 2006 se hubiera producido después de vencido el plazo de ejecución de las obras y suscripción, además, del acta de recibo de las mismas, por cuanto aún no había vencido el plazo legal para liquidarlo, es decir que el contrato se encontraba vigente.

Se tiene entonces que en virtud de la suscripción de la denominada ACTA DE ACUERDO - Cesión de Derechos de Licencia Ambiental LAM3829” de 22 de abril de 2013, las partes tenían la posibilidad de liquidar bilateralmente el Contrato 3396 hasta el 30 de junio de 2013 y, como ello no se produjo, a partir del día siguiente, 1º de julio, y hasta el 31 de agosto de 2013 inclusive la Administración, en este caso el INVÍAS, tenía la facultad legal de liquidar unilateralmente el referido contrato y tampoco lo hizo, razón por la cual era viable para el contratista acudir en sede judicial, en este caso ante la jurisdicción arbitral, para que un tercero hiciera el finiquito de los derechos y obligaciones emanados del referido Contrato.

Sentado lo anterior, resulta ahora igualmente determinante establecer, además, si la demanda arbitral fue presentada en tiempo a efectos de resolver si se produjo la caducidad de la acción, como lo sostiene el apoderado de la entidad convocada, o si, por el contrario, la acción contractual fue ejercida oportunamente como lo sostiene la contraparte.

Sobre este particular, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, determina expresamente cuál es la oportunidad para presentar la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y prevé una serie de hipótesis, dentro de las cuales interesa destacar las siguientes:

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. Lademandadeberá serpresentada:

(...).

2. En los siguientes términos, sopenadequeoperelacaducidad:

(...)

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(...).

Enlossiguientescontratos,eltérminodedos(2)añossecontaráasí: (...)

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

v)Enlosquerequierandeliquidaciónyestanoselogrepormutuoacuerdoono sepractiqueporlaadministraciónunilateralmente,unavezcumplidoeltérminode dos(2)mesescontadosapartirdelvencimientodelplazoconvenidoparahacerlo bilateralmenteo, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

(...)” (Subraya el Tribunal).

Quiere decir lo anterior, que como las partes válidamente ampliaron el plazo para liquidar bilateralmente el contrato hasta el 30 de junio de 2013 y no lo hicieron, y que, en consecuencia, la Administración tenía plazo hasta el 31 de agosto de 2013 para liquidarlo unilateralmente y tampoco lo hizo, la demanda debía interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a esa fecha, esto es, hasta el 31 de agosto de 2015.

Sobre este aspecto consta en el expediente que la demanda fue radicada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 6 de agosto de 2015; igualmente consta que el Auto del Tribunal de 18 de septiembre siguiente que admitió la demanda arbitral fue notificado a las partes en esa fecha y al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 7 de octubre siguiente.

Con base en lo anterior, el Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94 de la Ley 1564 de 2012(52), toda vez que la demanda fue presentada dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del plazo de 2 meses con los que el INVÍAS contaba para liquidar unilateralmente el contrato y que la entidad convocada fue notificada del auto admisorio de la demanda dentro del término del año a que se refiere el citado artículo 94, la presentación de la demanda arbitral interrumpió el término para la prescripción e impidió que se produjera la caducidad de la acción contractual.

El Tribunal coincide con la conclusión que sobre este mismo tema trae el Concepto del señor Agente del Ministerio Público, quien respecto de la oportunidad de la acción y luego de un exhaustivo análisis concluye diciendo que “(...) no operó la caducidad de la acción y por lo tanto, consideramos que el Tribunal de Arbitramento sí es competente para conocer y resolver las pretensiones de la demanda en este proceso”.

Concluido el debate probatorio y conocidos los alegatos de conclusión de las partes, así como el Concepto de fondo del señor Agente del Ministerio Público, el Tribunal no encuentra fundamentos de hecho o de derecho que lo lleven a apartarse de la decisión adoptada en el Auto proferido en la primera audiencia de trámite, donde resolvió sobre su competencia, por lo cual en la parte resolutiva de este Laudo ratificará esa decisión.

2. Marco contractual.

Quedó demostrado en el expediente que luego del cumplimiento del respectivo proceso licitatorio referenciado con el Nº SRN-325-2006(53), se adjudicó por el INVÍAS al Consorcio Doble Calzada Buenaventura(54) y se suscribió con el mismo, el 29 de diciembre de 2006, el Contrato de Obra 3396(55), que tenía por objeto el “AJUSTE Y COMPLEMENTACIÓN A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS (INCLUYE ESTUDIOS AMBIENTALES Y OBTENCIÓN DE LICENCIA AMBIENTAL) Y CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CALZADA DE LA CARRETERA BUENAVENTURA - LOBOGUERRERO, SECTOR ALTOS DE ZARAGOZA (PR29+000) - TRIANA (PR39+700)”(56).

El valor inicial del contrato fue de $ 85.459.158.010, que incluía el IVA, ajustes, obras complementarias, manejo ambiental, estudios y diseños básicos de las obras(57). El contrato incluyó además una partida de $ 8.000.000.000 para obras complementarias y otra de $ 2.850.000.000 para obras de manejo ambiental(58).

La duración del contrato sería de 30 meses, que se contarían a partir de la fecha de la orden de iniciación emitida por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras. De estos, los primeros 4 meses serían para la actualización y ajuste del estudio técnico del EIA y la obtención de la Licencia Ambiental, y los 26 meses restantes para la ejecución de las obras contratadas, contados a partir de la orden de iniciación de las mismas(59). A la primera fase del Contrato se le dio orden de inicio el día 15 de marzo de 2007.

Después de superar varias vicisitudes y concluido el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas y afrodescendientes afectadas por el proyecto, la respectiva Licencia Ambiental se obtuvo el 27 de diciembre de 2007, mediante la Resolución 2367 de 2007, expedida por el competente para entonces, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial(60), luego de lo cual se impartió la orden de iniciación de obras mediante Comunicado SGT-GGP-8148 del 3 de marzo de 2008(61). Por diversas circunstancias que no son materia de litis, el plazo previsto para la ejecución del contrato se modificó en varias oportunidades, así como su costo que finalmente ascendió a la suma de $ 135.736.349.781(62).

El Contrato 3396 contemplaba, además, una serie de estipulaciones adicionales relativas al cumplimiento de las múltiples obras y complejas actividades que comprendía el desarrollo de su objeto, a las cuales no es menester referirse en este Laudo, por cuanto, respecto de ellas, no existe controversia entre las partes, o al menos no han sido traídas al conocimiento de este Tribunal.

3. Síntesis de la controversia.

El CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA solicita en la reforma de la demanda que el Tribunal declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, en desarrollo del Contrato de Obra 3396 de 2006, a) incumplió con la obligación de pago estipulada en el Acta suscrita el 22 de abril de 2013 respecto “del valor de las actividades de siembra no previstas”, y b) que el INVÍAS igualmente incumplió con “la obligación de pagar las actividades complementarias ejecutadas en el marco de los acuerdos de consulta previa suscritos con las comunidades afectadas por el Proyecto” relativas a 5 ítems específicos. Se solicita también que el Tribunal decrete “la liquidación judicial del Contrato de Obra 3396 de 2006”.

Como consecuencia de los referidos incumplimientos se solicita condenar al INVÍAS al pago de los conceptos supuestamente adeudados, junto con los respectivos intereses moratorios, actualización y las costas del proceso.

Por su parte, el INVÍAS, en la contestación a la reforma de la demanda, se opone a las pretensiones alegando, entre otros, respecto de la primera solicitud: 1) Que cuando se suscribió el Acuerdo el 22 de abril de 2013, el contrato ya estaba terminado. 2) Que si se le diera validez a dicho documento, de todas maneras el Consorcio lo había incumplido. 3) Que el Consorcio cedió la Licencia Ambiental, razón por la cual “cualquier actividad referente al concepto ambiental”, solo lo puede hacer el cesionario. 4) Que el acta “no cumple con las normas de calidad y control del INVÍAS”; y 5) Que el referido documento “carece de plazo expreso o tácito para la ejecución de las obligaciones.

(...)”. 

Frente a la segunda pretensión se afirma que las obras derivadas de los procesos de consulta previa fueron pagadas en su totalidad por el INVÍAS.

En razón de lo anterior, la parte convocada se opone igualmente a la prosperidad de las pretensiones condenatorias.

En lo que se refiere al decreto de la liquidación del contrato el INVÍAS destaca que “el actor acepta que el contrato se debe liquidar con fundamento en la Ley 80 de 1993 y se agrega en concordancia con la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN, del contrato 3396 de 2006”.

Según lo antes expuesto, el Tribunal encuentra que la controversia materia de Litis se reduce a dos temas principales, de cuya demostración depende, a su vez, la prosperidad de las restantes pretensiones. De un lado, la validez y, por ende, la exigibilidad de las obligaciones contenidas en el Acta de 22 de abril de 2013 y, del otro, si el INVÍAS adeuda o no al Consorcio convocante el mayor valor o los costos adicionales de las obras complementarias ejecutadas en cumplimiento de los compromisos adquiridos con las comunidades producto de las consultas previas. El Tribunal procede enseguida a hacer el correspondiente estudio de estos asuntos.

4. Primera pretensión declarativa.

Como se expuso anteriormente, la parte convocante solicita en la reforma de la demanda:

“Que se DECLARE, específicamente, que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, en desarrollo del Contrato de Obra 3396 de 2006, incumplió con su obligación de pago estipulada en el Acta suscrita el 22 de abril de 2013 entre el INVÍAS y el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, esto es, elpagodelvalordelasactividadesdesiembrano previstas, en los términos descritos en el documento contractual” (Subraya el convocante) (Subraya el actor).

Como se puede apreciar, la obligación de pago que se alega incumplida por el INVÍAS tiene su fundamento en el Acta de Acuerdo de 22 de abril de 2013, respecto de la cual, la parte convocada ha propuesto una excepción que controvierte su oponibilidad; por lo tanto, antes de entrar a la verificación del supuesto incumplimiento de la entidad convocada, es necesario definir sobre la validez del mencionado documento, conforme se estudia enseguida.

4.1. “Inoponibilidad e ineficacia de Acta del Acuerdo de fecha 22 de abril de 2013”. 

En la contestación de la demanda el señor apoderado de la parte convocada propuso, entre otras, la excepción de mérito que denominó “Inoponibilidad e ineficacia de acta del acuerdo de fecha 22 de abril de 2013”, por considerar que “es claro que el mencionado Acuerdo no es legal, ni oponible y por tal razón no produce efectos en el derecho”, por lo tanto, no es posible sustentar las pretensiones en ella.

En síntesis, las razones que invoca la parte convocada son las siguientes:

1) Que el Contrato 3396 de 2006 terminó su plazo de ejecución el 30 de noviembre de 2012 y que el Acta de Entrega y Recibo definitivo es de 20 de diciembre de 2012, “luego cuando se suscribe el acuerdo del 22 de abril de 2013, el contrato había terminado su plazo de ejecución, luego no era viable legal ni contractualmente, ampliar el plazo de ejecución de unas obligaciones a cargo del contratista ejecutor de obra, como era la aprobación de los planes de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal”.

2) Que si se le diera validez a dicho documento, de todas maneras “hubo incumplimiento del acuerdo por el Consorcio ejecutor de obra, a lo acordado en el ordinal “TERCERO”, toda vez, que en el mismo se dejó claro que la aprobación de los planes referidos, debía hacerse antes del 30 de junio de 2013, circunstancia que no se materializó, ya que la aprobación de los planes a que estaba obligado el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, no se logró sino mucho tiempo después y por el contratista cedido de la Licencia Ambiental Consorcio SSC CORREDORES PRIORITARIOS, (...)”.

3) Que el Consorcio cedió la Licencia Ambiental, “la cual fue aprobada por el ANLA el 5 de junio de 2013, (...), a partir de la fecha indicada, cualquier actividad referentes al concepto ambiental, solo lo puede hacer el CONSORCIO SSC CORREDORES PRIORITARIOS”.

4) Que “Desde el punto de vista formal del acta, no cumple con las normas de calidad y control del INVÍAS”; y

5) Que el referido documento “carece de plazo expreso o tácito para de ejecución de las obligaciones originadas presuntamente del mismo (...)”.

Al descorrer el traslado de las excepciones el apoderado del Consorcio convocante expuso, entre otros, sobre el primer punto, que se confunde “el acta de liquidación con el acta de entrega y recibo final” y cita aparte de una sentencia del H. Consejo de Estado(63) que enseña que la relación jurídica contractual culmina con la suscripción del acta de liquidación y no con la del acta de entrega y recibo final, por lo que, dice el apoderado, “mientras no se haya suscrito el acta de liquidación el vínculo contractual sigue vigente”.

En lo que tiene que ver con el supuesto incumplimiento del Consorcio al Acuerdo de 22 de abril de 2013, considera el apoderado de la convocante que este es un planteamiento incoherente, pues parte, precisamente, de la validez del mismo y, agrega, que “si el CONSORCIO cumplió a cabalidad la obligación de ceder la Licencia Ambiental en favor de un nuevo contratista, no es viable exigirle que obtenga, en nombre propio, la aprobación de los planes ambientales, ya que el hecho de ceder la licencia implica, como es apenas evidente, ceder todos sus derechos y obligaciones de cara a la autoridad ambiental”.

Sobre el tercer aspecto de reproche dice la parte convocante que “se debe resaltar, por lo menos, que se echa de menos en la argumentación a cuáles normas de calidad se refiere el apoderado y la explicación de por qué ellas le son oponibles al CONSORCIO”. Invoca el Artículo 41 de la Ley 80 de 1993(64) y agrega que “al tenor de la legislación vigente, como debe ser, la única formalidad que la ley exige para el perfeccionamiento de un contrato estatal, o una adición al mismo, es que este conste por escrito, lo cual ocurrió con el acuerdo que nos ocupa, tanto así que está aportado en el Expediente. Si lo anterior no fuese suficiente, se tiene que al observar otros documentos contractuales, tales como el Contrato 3396 de 2006 y sus adiciones y modificaciones, es evidente que ellos no contienen elementos formales diferentes a los que contiene el Acuerdo del 22 de abril de 2013”.

Por último, se afirma que “la carencia de plazos no es un elemento que implique su invalidez, más aún, si el acuerdo no consagra obligaciones nuevas, sino que reconoce y reafirma algunas ya existentes”.

Como se puede apreciar parte de los fundamentos de esta excepción tienen que ver nuevamente con la excepción de mérito denominada “INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, en la cual se alega que el Acta de 22 de abril de 2013 fue suscrita cuando ya había finalizado el contrato. Al respecto el Tribunal reitera los fundamentos ya expuestos para resolver la referida excepción y considera pertinente citar adicionalmente, por compartirlo, el Concepto del señor Agente del Ministerio Público, donde al respecto precisa:

“Según hemos entendido de lo expresado por las partes, para todos está claro que una cosa es la terminación o vencimiento del término de ejecución del contrato, el acta de terminación y recibo de las obras, y que otra cosa es la liquidación del mismo, la diferencia, al parecer, radica en los efectos y consecuencias del vencimiento del término de ejecución del contrato.

De acuerdo con lo anterior, si aceptamos que el acta de terminación se refiere a la verificación del cumplimiento de las obligaciones del contratista, a la comprobación material de la ejecución del objeto contractual en los términos pactados, y que la liquidación es un corte de cuentas entre las partes para que se extinga de manera definitiva el vínculo contractual entre ellas, que la liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, podemosdecirentonces quehastaesteúltimomomentoseencuentravigenteunarelación contractual; es decir, que si la relación contractual termina con la liquidación, quieredecirqueaunquehayaactadeterminación,elvínculosiguevigente,ylas partespuedenadoptarlasdeterminacionesqueencuentrenprocedentesy necesariasparalograrelcumplimientoadecuadodelobjetocontractual.

Ahora, si se adopta la posición de que una vez vencido el término de vigencia del contrato y firmada el acta de recibo, no es posible que las partes suscriban un acta que modifique los términos del contrato, ni la fecha de liquidación, en este caso nos encontramos frente a un evento en el cual, noobstanteesaposición,laspartes demaneralibresuscribieronunActadespuésdehaberfirmadoelactaderecibo final, en la cual EL CONTRATISTA se comprometió a tramitar y obtener de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales “ANLA” la aprobación del “Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal”, la aprobación y recibo a satisfacción por parte de la Corporación del Valle del Cauca, CVC, de las actividades por él adelantadas, y a suscribir y radicar en la Agencia Nacional de Licencias Ambientales “ANLA” la Cesión total de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 2367 de fecha 31 de diciembre de 2007 a favor del Contratista Consorcio CSS Corredores Prioritarios; mientrasqueelINVÍAS reconocióyseobligóapagaralContratistaelvalordeesaactividadenelActade LiquidacióndelContrato,asícomoatramitaryobtenerlasapropiaciones presupuestalesnecesariasparahonrarelacuerdocontenidoenelActaenlos términosycondicionesestablecidosenlaLey, y acordaron prorrogar el plazo de liquidación del contrato hasta que el Contratista obtuviera la aprobación de las actividades de siembra, para que sea incluida la ejecución de esta actividad en el acta de liquidación, tiempo que no podría ser superior al treinta (30) de junio de 2013.

Como se puede observar, no se trató de asuntos de menor importancia, se acordaron y tomaron determinaciones relacionadas con el cumplimiento de parte del objeto del contrato en los temas ambientales, así como la prórroga del término de liquidación del contrato.

En esas condiciones, alegarahoraqueeseacuerdodevoluntadescelebradoentre unaentidadestatalyuncontratista,noesválido,queesilegal,quenoproduce efectosyqueesinoponiblelegalmente,nosllevaahacerpreguntascomo: ¿Corresponde esa actuación a la lealtad contractual que se deben las partes, como colaboradores armónicos en la ejecución de su objeto?, ¿Siendo el contratista un colaborador del Estado para el cumplimiento de sus obligaciones y fines, es admisible en un Estado Social de Derecho, que luego de suscribir un documento como el Acta reseñada, el mismo Estado argumente con posterioridad que es inválido e inoponible?; ¿No se estará atentando contra la confianza legítima de los ciudadanos y colaboradores estatales en las instituciones públicas?.

En nuestro criterio las respuestas deben corresponder a los postulados de un Estado regido por principios constitucionales y legales, serio, respetuoso y responsable, de tal manera que no puede ser admisible alegar ahora que ese acuerdo de voluntades, no es válido, que es ilegal, que no produce efectos y que es inoponible legalmente. No reconocerle efectos, sería una actuación contraria a la lealtad contractual que se deben las partes, como colaboradores armónicos en la ejecución de su objeto, y se estaría atentando contra la confianza legítima de los ciudadanos y los colaboradores estatales en las instituciones públicas” (Se ha subrayado por el Tribunal).

En lo que se refiere a la oportunidad para la suscripción de la denominada “ACTA DE ACUERDO - Cesión de Derechos Licencia Ambiental LAM389”, el Tribunal se remite a lo ya expuesto para definir la excepción relativa a la falta de competencia originada en la supuesta caducidad de la acción contractual y reitera que era legalmente posible que las partes modificaran el plazo para realizar la liquidación bilateral del contrato, porque el mismo no estaba terminado, razón por la cual esta excepción, en lo que se refiere al ámbito temporal, está llamada al fracaso.

En lo que tiene que ver con el incumplimiento del contrato, como causal de exoneración de la obligación de pago adquirida en virtud del Acta de Acuerdo de 22 de abril de 2013, el Tribunal considera que aceptar este planteamiento implica otorgar plena validez al mismo, por tanto no se hace necesario entrar a analizar si el Consorcio cumplió o no los acuerdos, pues para los efectos de esta excepción, ello conduciría necesariamente a su fracaso.

Ahora bien, respecto del argumento del INVÍAS según el cual una vez realizada la cesión de la Licencia Ambiental el único legitimado para alegar “cualquier actividad referente al concepto ambiental” es el cesionario, el Tribunal considera que ello es cierto, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la obligación de pago que se imputa incumplida corresponde a obras ejecutadas por el CDCB antes de la mencionada cesión, cuya reclamación por demás no fue cedida al cesionario. Téngase en cuenta en este punto que mediante la suscripción del Acta de Acuerdo en estudio las partes no estaban celebrando un nuevo contrato, ni alterando aquel cuya ejecución ya había finalizado; la esencia de este Acuerdo estaba en comprometer al CDCB a que cediera la Licencia Ambiental y formalizar el pago de obras ejecutadas durante el término de ejecución del contrato, relacionadas y derivadas necesariamente de su alcance.

En cuanto a las supuestas formalidades insatisfechas del Acta de Acuerdo, el Tribunal advierte que no se demostró en el proceso que dentro del marco contractual la suscripción de este tipo de documentos estuviera sometida a requisitos o condiciones especiales, más allá de que constara por escrito, como lo señala la ley.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la supuesta ausencia de un plazo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Acta de Acuerdo, el Tribunal considera que ello no es así, en la medida que las partes voluntaria, libre y expresamente establecieron un nuevo plazo para hacer bilateralmente el finiquito del contrato, justificada tal ampliación en la obligación que adquiría el Consorcio de realizar los trámites para, entre otros, hacer la cesión de la Licencia Ambiental de la que era titular al nuevo contratista y en la obligación correlativa que adquiría el INVÍAS de pagar las actividades de siembra no previstas, para lo cual debía gestionar las apropiaciones presupuestales del caso. Estas actuaciones debían cumplirse antes del 30 de junio de 2013, como condición para que pudieran ser incluidas en el Acta de Liquidación bilateral del contrato que iría a suscribirse. Resulta entonces que, contrario a lo afirmado en la excepción en estudio, si se acordó un plazo para el cumplimiento de las obligaciones de las partes.

En este punto el Tribunal se remite a los principios esenciales de la contratación consagrados, entre otros, en los artículo 1602 y 1603 del Código Civil, que enseñan, respectivamente, que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” y que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Sobre este tema comparte el Tribunal el Concepto del Ministerio Público donde censura la posición de la entidad convocada al pretender desconocer un acuerdo válidamente celebrado con su contratista.

En la medida que no se demostró en este proceso arbitral que la denominada “ACTA DE ACUERDO - Cesión de Derechos Licencia Ambiental LAM389” de 22 de abril de 2013, fuera violatoria de la ley, o tuviera objeto o causa ilícita, o que hubiera sido suscrita por quien no tenía capacidad para ello o que su suscripción fuera producto de vicios del consentimiento, el Tribunal considera que es un acuerdo válido entre las partes y, por ende, ellas están conminadas al cumplimiento de las obligaciones adquiridas en aquel.

Por todas las consideraciones anteriores, el Tribunal declarará no probada la excepción de mérito denominada ““Inoponibilidad e ineficacia de Acta del Acuerdo de fecha 22 de abril de 2013”, lo que le permite, en consecuencia, tener este documento como fuente, aunque no única, de las obligaciones cuyo cumplimiento se reclaman en este proceso arbitral.

4.2. Del incumplimiento de la obligación de pago.

Como se expuso anteriormente, la parte convocante solicita al Tribunal, en la pretensión 1.1 de la reforma de la demanda, que declare que el INVÍAS, en desarrollo del Contrato 3396, incumplió con su obligación de pago estipulada en el Acta de Acuerdo suscrita el 22 de abril de 2013, relativa al pago del valor de las actividades de siembra no previstas en el contrato.

Conviene entonces volver al contenido de la referida Acta para identificar plenamente cuál es la obligación que se reputa incumplida.

En el Cuaderno de Pruebas 1 del expediente obra copia del documento denominado “ACTA DE ACUERDO - Cesión de Derechos Licencia Ambiental LAM3829”, suscrito el 22 de abril de 2013 por el Secretario General Técnico del INVÍAS y el representante legal del Consorcio convocante(65), cuyos considerandos son del siguiente tenor:

“CONSIDERANDOS

1. Que los contratos 3396 de 2006 y 3407 de 2006 fueron suscritos entre INVÍAS y el Consorcio Doble Calzada Buenaventura y el Consorcio Doble Calzada Buenaventura II respectivamente, siendo el objeto del primero “Ajuste y complementación a los estudios y diseños y construcción de la doble calzada de la carretera Buenaventura-Loboguerrero, sector Altos de Zaragoza (PR29+000) - Triana (PR39+700)” y el segundo “Ajuste y complementación a los estudios y diseños y construcción de la doble calzada de la carretera Buenaventura-Loboguerrero, Sector Triana (PR39+700) - Cisneros (PR49+000)” y finalizaron el día 30 de noviembre de 2012 y 30 de octubre de 2012 respectivamente.

2. Que de conformidad a lo establecido en los contratos 3396 y 3407 de 2006, era deber del contratista la obtención de la licencia ambiental y todos aquellos permisos o licencias necesarias para el desarrollo de la labor contratada, previo el trámite de Consultas previas que debería realizar el contratante.

3. Que atendiendo las obligaciones contractuales y lo contenido en el Expediente LAM 3829, el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), expidió la Resolución 2367 de fecha 31 de diciembre de 2007, mediante la cual realizó Sustracción de Área de la Reserva Forestal del Pacífico (Creada Mediante Ley 2ª de 1959) y otorgó la Licencia Ambiental y permisos, autorizaciones y concesiones implícitas para el aprovechamiento de recursos naturales renovables, dando viabilidad a la construcción de las obras viales de la Doble Calzada entre Altos de Zaragoza (PR29+000) - Triana (PR39+700) - Quebrada Limones (PR45+780) de la Carretera Buenaventura - Loboguerrero, en el Departamento del Valle del Cauca.

4. Que el 17 de julio de 2012, el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, suscribió contrato 724 para Construcción de la Segunda Calzada del PR45+ 700 al 49+000 sector Playa Larga-Cisneros y Adecuación y Rectificación de la Calzada Existente del PR29+000 AL PR49+000 altos de Zaragoza - Cisneros (incluyendo Puentes y Viaductos) con la empresa SSC Corredores Prioritarios SAS.

5. Que conforme con el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra por parte de INVÍAS, en dos actas, Tramo (2) dos de fecha 20 de diciembre de 2012 y Tramo (3) tres, el 14 de diciembre de 2012, el Balance de las Obras ejecutadas, se integra el Balance y Cesión de Pasivos Ambientales establecidos en las Actas de Soporte Normativo, Plan de Manejo Ambiental y Consulta Previa, se identifica el estado de las obras y actividades.

6. Que mediante oficio 4120-E1-57399 radicado en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales el del 28 de noviembre de 2012, el Representante Legal del Consorcio Doble Calzada Buenaventura - CDCB, Héctor Fabio Sánchez, informó que el CDCB cesó su actuación a partir del 30 de noviembre de 2012 y que para dar continuidad a las obras faltantes de la Doble Calzada, el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, otorgó el Contrato 742 de 2012 al Consorcio CSS Corredores Prioritarios.

7. Que el 20 de diciembre de 2012, mediante Concepto Técnico de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, identificado con el Nº 60603, firmado por la Ingeniera Luz Dary Perdomo Vásquez en su calidad de Coordinadora Técnica Sector de Infraestructura, y dirigido a la abogada Consuelo Mejía Gallo —Abogada Externa Líder Sector de Infraestructura del INVÍAS—, en virtud del cual señala “dadas las circunstancias contractuales señaladas por el Consorcio, de cesión de la Licencia Ambiental, las gestiones relacionadas por el usuario, y los requerimientos solicitados en atención, recientemente formulados por esta Autoridad mediante el Auto 2575 del 15 de agosto de 2012, se considera procedente la solicitud planteada por la CDCB, con el fin de ampliar en ocho (8) meses adicionales, los plazos inicialmente establecidos para la atención de lo requerido en el Artículo Tercero y Artículo Quinto, numerales 1º y 4º del auto en mención”.

8. Que mediante Auto 4001 de 27 de diciembre de 2012, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, concedió al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, una prórroga de ocho (8) meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo antes descrito, para que presente ante el ANLA la información requerida en los artículos Tercero y Quinto, numerales 1º y 4º del Auto 2575 del 15 de agosto de 2012.

9. Que una de las obligaciones de la licencia ambiental la constituía la aprobación del Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal, de conformidad con lo establecido por el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante la Resolución 2367 de 2007 y los actos administrativos que la complementaron y modificaron.

Y en cumplimiento de la obligación antes descrita, el Ministerio adelantó todas las gestiones tendientes a la aprobación, al mismo tiempo el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, mediante los comunicados SGT-GGP-31460 del 28 de junio de 2012, SGT-GGP 35886 del 24 de julio de 2012 y SGT-GGP 38022 del 12 de agosto de 2012, instruyó al Consorcio en la ejecución de las actividades de siembra, las cuales fueron debidamente certificadas por la CVC, como entidad ambiental competente y que corresponden a:

1. Alistamiento 594.6 has

2. Aislamiento 199.6 has

3. Hormiga arriera 628.6 has

4. Siembra 117.6 has

10. Que previa aprobación de la CVC de las actividades de siembra ejecutadas por el Consorcio, se presentó ante la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, el Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal se encuentra. (sic) Siendo que a la fecha el Consorcio se encuentra atendiendo las observaciones realizadas por el ANLA a los documentos presentados.

Del examen de los considerandos del Acta de Acuerdo se deducen varios hechos que interesan a este proceso, tales como:

1) Que entre las partes se celebraron dos contratos, uno de ellos el 3396, el cual finalizó el 30 de noviembre de 2012;

2) Que era deber del Consorcio obtener “la licencia ambiental y todos aquellos permisos o licencias necesarias para el desarrollo de la labor contratada”;

3) Que mediante Resolución 2367 de 31 de diciembre de 2007, se realizó Sustracción de Área de la Reserva Forestal del Pacífico y se “otorgó la Licencia Ambiental y permisos, autorizaciones y concesiones implícitas para el aprovechamiento de recursos naturales renovables, dando viabilidad a la construcción de las obras viales de la Doble Calzada entre Altos de Zaragoza (PR29+000) - Triana (PR39+700) - Quebrada Limones (PR45+780) de la Carretera Buenaventura - Loboguerrero”;

4) Que el 17 de julio de 2012 el INVÍAS suscribió con SSC Corredores Prioritarios SAS el Contrato 724 para la “Construcción de la Segunda Calzada del PR45+ 700 al 49+000 sector Playa Larga-Cisneros y Adecuación y Rectificación de la Calzada Existente del PR29+000 AL PR49+000 altos de Zaragoza - Cisneros” ;

5) Que en razón de la cesión y atendido Concepto Técnico de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, por Auto 4001 de 27 de diciembre de 2012 se otorgó al Consorcio un plazo de 8 meses para satisfacer algunos requerimientos pendientes formulados por la autoridad ambiental en Auto 2575 de agosto de 2012;

6) Que una de las obligaciones de la Licencia Ambiental la constituía la aprobación del Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal;

7) Que en cumplimiento de dicha obligación, el Ministerio adelantó todas las gestiones tendientes a la aprobación;

8) Que al mismo tiempo el INVÍAS instruyó al Consorcio “en la ejecución de las actividades de siembra”;

9) Que tales actividades fueron debidamente certificadas por la CVC, como entidad ambiental competente y que corresponden a: “1. Alistamiento 594.6 has”, “2. Aislamiento 199.6 has”, “3. Hormiga arriera 628.6 has” y “4. Siembra 117.6 has”.

10) Que previa aprobación de la CVC de las actividades de siembra ejecutadas por el Consorcio, se presentó ante la ANLA “el Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal”; y,

11) Que a esa fecha, 22 de abril de 2013, el Consorcio estaba “atendiendo las observaciones realizadas por el ANLA a los documentos presentados”.

Sobre la base de las anteriores consideraciones el INVÍAS y el Consorcio Doble Calzada Buenaventura llegaron a los siguientes Acuerdos:

PRIMERO:EL CONTRATISTA se compromete a tramitar y obtener de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales “ANLA” la aprobación del “Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal” y a la aprobación y recibo a satisfacción por parte de la Corporación del Valle del Cauca, CVC, de las actividades por él adelantadas. Por su parte, el INVÍAS reconoce y se obliga a pagar al Contratista el valor de esta actividad en el Acta de Liquidación del Contrato 3396 de 2006, en los términos y condiciones establecidos en el contrato y en todo caso antes de la liquidación bilateral del contrato.

PARÁGRAFO: EL INVÍAS se compromete a tramitar y obtener las apropiaciones presupuestales necesarios para honrar el acuerdo y condiciones establecidos en la ley, contenido en la presenta Acta en los términos (sic).

SEGUNDO:Con la suscripción del presente ACUERDO, EL CONTRATISTA se obliga con el INVÍAS a suscribir y radicar en la Agencia Nacional de Licencias Ambientales “ANLA” la Cesión total de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 2367 de fecha 31 de diciembre de 2007 a favor del Contratista Consorcio CSS Corredores Prioritarios.

La no suscripción y radicación de la cesión antes referida, dejará sin efecto alguno los compromisos adquiridos por las partes en el presente acuerdo.

TERCERO:Las Partes acuerdan prorrogar el plazo de liquidación del contrato 3396 de 2006, hasta que el Contratista obtenga la aprobación de las actividades de siembra, para que sea incluida la ejecución de esta actividad en el acta de liquidación tiempo que no podrá ser superior al treinta (30) de junio de 2013.

El valor de las actividades se determinará de acuerdo con los precios aprobados por el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, mediante acta de comité técnico interno de mayo 30 de 2012 convocado por la Secretaría General Técnica. Los precios de las actividades fueron debidamente discriminados por el contratista y presentados mediante la comunicación CDCO-OBRA-3396-023-2012.

CUARTO:Para todos los efectos legales, el presente documento constituye una obligación clara, expresa y exigible, prestando mérito ejecutivo respecto de las obligaciones contenidas en él.

(...)”.

Del examen en concreto de los acuerdos a los que llegaron las partes en el documento bajo estudio, se puede observar que cada una de ellas adquirió determinados y precisos compromisos, así:

ElCDCB: 

1) Tramitar y obtener de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “ANLA” la aprobación del “Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal”;

2) Obtener la aprobación y recibo a satisfacción por parte de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, de las actividades por él adelantadas; y

3) Suscribir y radicar en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la Cesión total de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 2367 de 2007 a favor del Consorcio CSS Corredores Prioritarios.

ElINVÍAS: 

1) Pagar al Contratista en el Acta de Liquidación del Contrato 3396, el valor de las actividades aprobadas y recibidas a satisfacción por la Corporación del Valle del Cauca, en los términos y condiciones establecidos en el contrato, pago que debería hacerse antes del 30 de junio de 2013, fecha límite convenida por ellas para realizar la liquidación bilateral del contrato; y

2) Tramitar y obtener las apropiaciones presupuestales necesarias para poder honrar este acuerdo.

En este punto, destaca el Tribunal que la única obligación cuya insatisfacción conducía a dejar sin efecto los mencionados compromisos era que el CDCB no suscribiera y radicara la cesión de la Licencia Ambiental.

Como se expuso anteriormente, el CDCB le imputa al INVÍAS el incumplimiento de la obligación de pago a que se hizo referencia anteriormente, establecida en el numeral Primero del Acta de Acuerdo.

Sin embargo, advierte el Tribunal que esa obligación de pago no era pura y simple, sino que estaba supeditada principalmente a que se hiciera la cesión de la Licencia Ambiental, por cuanto de no hacerse, se repite, se dejarían sin efecto los Acuerdos, y, en segundo lugar, a que el Consorcio, además, tramitara y obtuviera tanto de la ANLA la aprobación del “Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal”, como de la CVC la aprobación y recibo a satisfacción de las actividades por él adelantadas.

Considera el Tribunal que la prosperidad de la pretensión 1.1 en estudio depende de que se haya demostrado en el proceso que el Consorcio cumplió con las condiciones a las que estaba subordinada la exigibilidad de la obligación de pago, razón por la cual corresponde detenerse en la verificación de tales hechos.

4.3. De la cesión de la Licencia Ambiental.

Obra en el expediente copia de la Resolución 534 de 6 de junio de 2013 proferida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales(66), por medio de la cual “SE AUTORIZA LA CESIÓN DE UNA LICENCIA AMBIENTAL”.

De la atenta lectura de los considerandos de esta Resolución se puede extraer, entre otros:

1) Que mediante la Resolución 2367 de diciembre de 2007, modificada por las Resoluciones 2443 del 26 de diciembre de 2008 y 775 del 27 de abril de 2009, “la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, otorgóLicenciaAmbientalalCONSORCIO DOBLECALZADABUENAVENTURA, para la ejecución del proyecto ‘Construcción de la Doble Calzada Carretera Buenaventura - Loboguerrero, Sectores Altos Zaragoza (PR29+000) a Triana (PR39+700) y Triana (PR39+700) a Quebrada Limones (PR45+780)”, localizado en el municipio de Buenaventura en el departamento del Valle del Cauca’”.

2) Que mediante escrito con radicado “4120-E1-17086 del 23de abrilde2013, el señor (...), en calidad de representante legal del CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA y el señor (...) en su calidad de representante legal y/o apoderado general del CONSORCIO SSC CORREDORES PRIORITARIOS, solicitanlacesiónTotaldelosderechosyobligacionescontenidasdela licenciaambientalenmención (Destaca el Tribunal).

3) Que el 17 de mayo de 2013 se requirió a los solicitantes de la cesión aportar información relacionada con el artículo 33 del Decreto 2820 de 2019, que regula el tema de la cesión total o parcial de una Licencia Ambiental, a lo cual dieron cumplimiento con escrito radicado el 28 de mayo siguiente.

4) Que existía un proceso sancionatorio ambiental en contra del Consorcio convocante.

Así mismo, en el capítulo referente a los FUNDAMENTOS LEGALES se expuso, entre otros:

“Que con los documentos aportados que reposan en el Expediente LAM 3829, se ha verificado por parte de esta Autoridad, quelossolicitantesdeltrámitede cesiónhandadocumplimientoalosrequisitosformalesparaaceparla cesióndelalicenciaambiental, de conformidad con el procedimiento señalado en el artículo 33 del Decreto 2820 de agosto 5 de 2010, dejando constancia que comosetratadeunacesióntotaldelalicencianoserequiereeldocumento dondesedetallentodasycadaunodelosderechosyobligacionesdelalicencia ambientalyaqueestosseráncedidosensuintegridadalCONSORCIOSSC CORREDORESPRIORITARIOS” (Subraya el Tribunal).

Finalmente, el Tribunal considera pertinente citar las cuatro primeras determinaciones adoptadas en la Resolución 534 de 2013, así:

ARTÍCULO PRIMERO. AutorizarlacesióntotaldelaLicenciaAmbiental otorgada al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, conformado por las sociedades (...) mediante la Resolución 2367 del 23 de diciembre de 2007, modificada por las resoluciones 2443 del 26 de diciembre de 2008 y 775 del 27 de abril de 2009, la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (competencia asignada hoy a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA), para el proyecto denominado ‘Construcción de la Doble Calzada Carretera Buenaventura - Loboguerrero, Sectores Altos Zaragoza (PR29+000) a Triana (PR39+700) y Triana (PR39+700) a Quebrada Limones (PR45+780)”, localizado en el municipio de Buenaventura en el departamento del Valle del Cauca’, afavordelCONSORCIOSSCCORREDORES PRIORITARIOS,conformado por las sociedades (...), de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. Apartirdelaejecutoriadelapresenteresolución, tenercomobeneficiariodelaLicenciaAmbientalotorgada mediante la Resolución 2367 del 23 de diciembre de 2007, modificada por las resoluciones 2443 del 26 de diciembre de 2008 y 775 del 27 de abril de 2009, para el proyecto: para el proyecto (sic) denominado ‘Construcción de la Doble Calzada Carretera Buenaventura - Loboguerrero, Sectores Altos Zaragoza (PR29+000) a Triana (PR39+700) y Triana (PR39+700) a Quebrada Limones (PR45+780)”, al CONSORCIOSSCCORREDORESPRIORITARIOS, conformado por las sociedades (...), quienasumecomocesionariotodoslosderechosy obligacionesderivadosdelamisma.

ARTÍCULO TERCERO. Comoconsecuenciadelacesiónautorizadaen el presente acto administrativo, elCONSORCIOSSCCORREDORES PRIORITARIOS, conformado por las sociedades (...), seráresponsableantela AUTORIDADNACIONALDELICENCIASAMBIENTALESdelasobligacionesydelejerciciodelosderechoscontenidosenlaResolución 2367del 23 de diciembre de 2007 modificada por las resoluciones 2443 del 26 de diciembre de 2008 y 775 del 27 de abril de 2009, y demás actos que de esta se deriven.

ARTÍCULO CUARTO. Las responsabilidades, deberes y obligaciones surgidas con anterioridad a este acto administrativo porprocesossancionatoriosen curso, seguirán en cabeza del CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA (...)”.

(...)” (Destaca el Tribunal).

Como se puede apreciar, el 23 de abril de 2013, esto es, al día siguiente de la suscripción del Acta de Acuerdo de 22 de abril de 2013, el representante legal del Consorcio Doble Calzada Buenaventura, en cumplimiento de los compromisos adquiridos con el INVÍAS en el referido documento, solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la cesión total de la Licencia otorgada mediante la Resolución 2367 del 23 de diciembre de 2007, modificada por las Resoluciones 2443 del 26 de diciembre de 2008 y 775 del 27 de abril de 2009, para el proyecto vial de la Doble Calzada Carretera Buenaventura - Loboguerrero, en favor del Consorcio SSC Corredores Prioritarios.

Por ser ello legalmente procedente, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales autorizó la cesión total de la Licencia Ambiental en favor del Consorcio SSC Corredores Prioritarios.

La cesión total de la Licencia Ambiental genera consecuencias muy importantes de cara a las pretensiones de la demanda, toda vez que, como se indica en la Resolución 534, a partir de su ejecutoria se tendría al cesionario, el Consorcio SSC Corredores Prioritarios, como beneficiario de la Licencia Ambiental y, en consecuencia, “quien asume como cesionario todos los derechos y obligaciones derivados de la misma”. Así mismo, en virtud de la cesión total de la Licencia Ambiental el cesionario, es “responsable ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales de las obligaciones y del ejercicio de los derechos contenidos en la Resolución 2367 del 23 de diciembre de 2007”.

Así las cosas, frente a la primera carga asumida por el Consorcio Doble Calzada Buenaventura de ceder totalmente la Licencia Ambiental del proyecto vial al Cesionario indicado por el INVÍAS en el Acuerdo de 22 de abril de 2013, el Tribunal encuentra que esta principalísima obligación fue cumplida.

4.4. De la aprobación del “Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal”.

Consta en el expediente que en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Obra 3396 de 2007 en lo relativo al Plan de Compensación Ambiental, el Consorcio Doble Calzada Buenaventura radicó el 6 de junio de 2007 el Oficio 4120-E1-60215 ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo con referencia “Solicitud de Licencia Ambiental con permisos implícitos”, en donde fue presentado el “Estudio de Impacto Ambiental (tres tomos) previsto para el acompañamiento de las obras de construcción de la Doble Calzada Carretera Buenaventura - Loboguerrero sectores de Altos de Zaragoza (PR29+000) a Triana (PR39+700) y Triana (PR39+700) a Cisneros (PR49+00 en el departamento del Valle del Cauca(67) (...); solicitud que fue aclarada mediante oficio 4120-E1-65188 el 26 de junio de 2007(68).

En igual sentido, el Consorcio Convocante mediante Oficio 27662 de 14 de junio de 2007 entregó a la Corporación Autónoma del Valle, CVC, el Estudio de Impacto Ambiental respecto del proyecto, con el fin de que esta se pronunciara sobre el uso y aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales necesarios para el proyecto.

En el Artículo Primero de la Resolución 2367 de 2007, mediante la cual se otorgó la Licencia Ambiental solicitada, se dispuso “Sustraer de las Reservas Forestales declaradas por la Ley 2ª de 1959 la Reserva Forestal del Pacífico una superficie de 391,2 ha, conformada por un corredor con extensión total de 16,78 Km, entre las localidades de Alto de Zaragoza y Triana (...), así como entre Triana - Cisneros”, para la construcción de la carretera en doble calzada Buenaventura - Loboguerrero.

A cambio de dicha sustracción forestal, el Consorcio doble Calzada Buenaventura debía realizar una compensación, según se dispuso en el artículo Primero de la misma resolución, así:

“1. Obligaciones.

1.1. El Consorcio Doble Calzada Buenaventura deberá compensar un área de 391,2 ha, de igual cobertura y extensión, en el lugar que determine la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC.

1.1.1. El Consorcio Doble Calzada Buenaventura deberá estructurar un programa de compensaciones en donde se localice, indique, diseñe y dimensione claramente las áreas a adquirir y aquellas objeto de restauración ecológica, conservación de áreas protegidas y nacimientos de agua; las cuales son adicionales a las establecidas en el plan de manejo.

1.1.2. Deberá definir dentro del programa las actividades específicas, las especies a emplear, el mantenimiento de los proyectos, los costos, así como el cronograma de implementación de las medidas de compensación, los cuales serán concertados con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, y luego remitidas al Ministerio para su revisión y aprobación, para lo cual se establece un término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo (...)”(69).

(...)”.

Así mismo, la Licencia Ambiental, en su Artículo Cuarto, también otorgó permiso para el aprovechamiento forestal “de un volumen máximo de 35,36 ha, por la ejecución del proyecto (...)”, dicho permiso generó igualmente una compensación forestal, establecida en los siguientes términos:

“1.2. Obligaciones.

1.2.1. El Consorcio Doble Calzada Buenaventura deberá realizar una compensación de 353.6 ha, por la afectación directa de la cobertura vegetal de 35,36 ha, es decir una relación 1:10, por cada hectárea intervenida.

1.2.2. Para la compensación el Consorcio debe presentar a este Ministerio en un plazo de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, un Plan de establecimiento y mantenimiento indicando:

1.2.2.1. Especies a establecer (nativas).

1.2.2.2. Densidades de siembra.

1.2.2.3. Sistemas de siembra.

1.2.2.4. Georreferenciación de las áreas a reforestar (mapa escala 1:5.000).

1.2.2.5. Cronograma de ejecución el cual deberá ser paralelo al avance de las obras.

1.2.2.6. Plan de mantenimiento para un periodo mínimo a tres (3) años, donde se contemple a) fertilización; b) plateo; c) podas; d) control fitosanitario y sus respectivos correctivos, e) limpias; y f) cercado o control de animales; etc.; de tal forma que se garantice el establecimiento del 95% de los individuos o cobertura, hasta el tercer año. Una vez trascurridos los tres (3) años del mantenimiento, se realizará la entrega formal a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, mediante acata de recibo, copia de la cual deberá ser remitida este Ministerio.

1.2.2.7. El Consorcio deberá concertar con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, los sitios y demás especies a establecer en desarrollo de esta actividad, teniendo en cuenta el número de individuos y las medidas mencionadas. Así mismo se deberá presentar a este Ministerio en cada uno de los informes de Cumplimiento Ambiental, la eficacia y la efectividad de la compensación para cada periodo. De igual manera se deberá presentar de manera secuencial el registro fotográfico donde se muestre el desarrollo de los individuos establecidos”.

(...)(70).

Como se puede apreciar, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Artículos Primero y Cuarto de la Licencia Ambiental, implicaba para el Consorcio convocante la ejecución de obras adicionales de siembra, no previstas en el contrato, pero derivadas necesariamente de la referida Licencia que requerían la implementación de un programa de compensaciones ambientales que regulara temas como las áreas a adquirir, su ubicación, especies a sembrar, su mantenimiento, los costos y un cronograma de acción, lo cual debía ser concertado con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC.

Para dar cumplimiento a las obligaciones contempladas en la Licencia Ambiental, relativas al plan de compensación del proyecto vial, el Consorcio suscribió Oferta Mercantil con la Fundación Social y Ambiental del Pacífico, FUNDAPACÍFICO(71), a través de la cual se presentó un Plan Ambiental y, posteriormente, se suscribió el Acta de Inicio el 1º de diciembre de 2011 para comenzar los trabajos encaminados a la “REALIZACIÓN DE LAS FICHAS AMBIENTALES 6.2.3 REVEGETACIÓN PAISAJÍSTICA DE SECTORES ALTERADOS. 6.2.4 REPOBLACIÓN FORESTAL COMPENSATORIA, DEL PMA DE LA OBRA DE CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CALZADA BUENAVENTURA - LOBOGUERRERO SECTOR DE ALTOS DE ZARAGOZA-TRIANA CISNEROS”(72).

En este sentido, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, mediante Oficio 702-01488-2012 de 1º de febrero de 2012 dirigido al CDCB envió concepto técnico respecto de la oferta mercantil a todo riesgo, en donde realizada unas sugerencias desde el punto de vista técnico respecto de las densidades de siembra, construcción de aislamientos, fertilización y control de hormiga arriera(73).

Este concepto técnico fue puesto en conocimiento del INVÍAS en respuesta de 25 de abril de 2012 dirigida al Coordinador encargado de la Gerencia de Proyectos(74). Una vez adoptadas las recomendaciones dadas en el concepto técnico de la CVC, FUNDAPACÍFICO ajustó el plan ambiental incluyendo las actividades de siembra no previstas(75).

Mediante comunicación CDCBO-OBRA-3396-0248-2012 de 4 de octubre de 2012 dirigida a la Interventoría INGETEC S.A., el Consorcio Convocante manifestó, en lo relativo al Plan de Manejo Ambiental, lo siguiente:

“(...) en cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental que hace parte integral del mismo contrato, se contempla el compromiso de reforestación compensatoria bajo la supervisión y conceptualización de las autoridades ambientales.

Atendiendo con las directrices de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC. El Consorcio propone a consideración de la interventoría la ejecución de la reforestación incluyendo actividades no previstas que dicha autoridad considera ajustadas a la normatividad y requisitos de orden ambiental.

Dado que no fue posible un mutuo acuerdo entre el Consorcio Doble Calzada y la Interventoría, respecto de las actividades no previstas pero necesarias para la ejecución de la obra en cuestión, la oficina de Grande (sic) Proyectos del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, mediante el comité técnico llevado a cabo el día 30 de mayo de 2012, dirime finalmente las divergencias presentadas por las partes”(76).

Igualmente, el Consorcio aportó con su comunicación el Acta de Comité Técnico de 30 de mayo de 2012, las respectivas justificaciones técnicas, especificaciones particulares de construcción de precios no previstos, análisis de precios unitarios sin reversar MSE-FR-14, Acta de fijación de ítems no previstos MSE-FR-13, cuadro relación de ítems, acta de modificación de cantidades de obra 18 MSE-FR-010 y cuadro de reprogramación de obra 23 MSE-FR-09-1.

El mencionado Comité Técnico de 30 de mayo de 2012(77), fue convocado por la Gerencia de Grandes Proyectos del INVÍAS, en aplicación de la Cláusula Décima Novena del Contrato de Obra 3396, para que la Secretaría General Técnica emitiera concepto respecto de las divergencias presentadas entre el Contratista y la Interventoría relativas a los valores de las actividades de reforestación.

Posteriormente, mediante comunicación de la Secretaría General Técnica del INVÍAS SGT-GGP-34402 de 16 de julio de 2012(78) dando alcance al Oficio SGT-31460 de 28 de junio de 2012(79) dirigida al Director de Interventoría, respecto de los acuerdos entre la Gerencia de Grandes Proyectos del Invías, el Contratista y la Interventoría le indicó:

“(...).

En consecuencia y sin olvidar que esta decisión es definitiva para las partes, nos permitimos aclarar el espíritu, el fondo de lo expresado en el Acta que plamó (sic) la determinación del Comité Técnico celebrado el miércoles 30 de mayo de 2012 así:

1. El Comité consideró viable, adoptar un precio GLOBAL/ha y reconocer reconocer (sic) un valor, basado en los precios unitarios aprobados en el mes de julio de 2011.

2. El ítem aprobado se redactó así: REFORESTACIÓN CON DENSIDAD DE 400 PLANTAS POR HA, INCLUIDAS ACTIVIDADES DE ALISTAMIENTO PARA EL ESTABLECIMIENTO DE PLANTACIÓN, AISLAMIENTO PROTECTOR, CONTROL Y MANEJO DE HORMIGA ARRIERA Y MANTENIMIENTO HASTA LA ENTREGA A LA CVC para un valor de $ 10.880.743.00 por hectárea.

3. Se ordena reconocer por las actividades citadas y las que tenga que realizar el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA hasta la entrega a la CVC un valor por Ha.

4. No es un pago por separado de actividades, es un pago global, no es el pago hasta que se haga el recibo por parte de la C. V. C., sureciboasatisfacciónpor partedelaCorporacióndelazona, quedará explícito en el Cierre Ambiental del contrato al Consorcio como poseedor de la Licencia, para lograr solo entonces la liquidación oficial del contrato.

(...).

Con lo expuesto Ingeniero Angulo, esperamos haber dejado clara la determinación oficial sobre el tema, razón por la cual, leagradezcoordenarlopertinente,para queseadelantenlostrabajoscoordinadamenteconelconstructoryno sobrevenganmásobservacionesquesoloentorpecenytratandeobjetarla determinacióninstitucionaltomadaporlaSecretaríaGeneralTécnicaapeticiónde losinvolucrados,(...)” (Subraya el Tribunal).

Por su parte, INGETEC S.A en respuesta al oficio de SGT-GGP-38022 por el cual se le ordenó dar inicio al compromiso ambiental del Plan de Siembra (reforestación) que adelantará el CDCB, manifestó que “nos absteneremos (sic) de dar la orden perentoria e inmediata de solicitar el inicio de la reforestación establecida en los artículos primero y cuarto de la Licencia Ambiental, hasta que el Ministerio se pronuncie mediante acto administrativo”.

Obra además en el expediente la Resolución 82 de 29 de 2015(80)Por la cual se aprueba el Plan de Compensación Forestal por pérdida de la cobertura vegetal (aprovechamiento forestal) para el Proyecto “Construcción de la Doble Calzada Cali- Buenaventura, Tramo comprendido entre los Altos de Zaragoza y Cisneros” en cumplimiento de la Resolución 2367 del 27 de diciembre de 2012 y sus modificaciones” la cual en lo pertinente sobre los compromisos producto del Acta de Acuerdo de 22 abril de 2013, en su parte considerativa informa:

“(...) Que con la Resolución 534 de 2 de junio de 2013, la ANLA, autorizó lacesióntotaldelaLicenciaAmbientalotorgadaalCONSORCIODOBLE CALZADABUENAVENTURAconformada por las sociedades CONALVÍAS S.A., ASMI CONSTRUCTORES S.A. y PUENTES Y TORONES S.A. mediante Resolución 2367 del 23 de diciembre de 2007 y sus modificaciones para el proyecto mencionado, a favor del CONSORCIO SSC CORREDORES PRIORITARIOS (...)” (Subrayado fuera del texto).

También obra en el expediente comunicación 4120-2-56181 de 2 de enero de 2013(81) de la ANLA dirigida al Gerente Técnico del Consorcio Doble Calzada Buenaventura, que hace referencia a distintas actuaciones adelantadas por el Consorcio para obtener la aprobación del “Plan de Establecimiento y Manejo Forestal de 781,5 (sic) de reforestación protectora de cobertura boscosa en la cuenca media y alta del río Dagua, en el Valle del Cauca”, en la cual, finalmente, le indican que debe ser ajustado y complementado.

Finalmente, el Tribunal advierte que en el Acta de Acuerdo de Cesión de la Licencia Ambiental de 22 de abril de 2013, en los considerandos se precisó por las partes, sobre este tema, lo siguiente:

“10. Que previa aprobación de la CVC de las actividades de siembra ejecutadas por el Consorcio, se presentó ante la Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA el Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal se encuentra.(sic) Siendo quealafechaelConsorcioseencuentraatendiendolasobservacionesrealizadas porelANLAalosdocumentospresentados”.

Del análisis de los documentos que han sido citados antes, el Tribunal considera que durante la ejecución del contrato el Consorcio no fue pasivo al cumplimiento de la obligación que le imponía la Licencia Ambiental de obtener la aprobación de los diferentes planes de compensación forestal, la cual definitivamente para la época de suscripción del compromiso de cesión de la Licencia Ambiental no se había obtenido, toda vez que, a pesar de que se habían presentado para su aprobación, en varias oportunidades fueron objeto de observaciones por parte de la autoridad ambiental, quien para entonces no lo había aprobado.

Si bien es un hecho cierto que para la época de terminación del contrato no se había obtenido la aprobación de los planes de compensación forestal, para el Tribunal resultan de trascendencia las consecuencias de la cesión de la Licencia Ambiental frente a la prestación a cargo del CDCB que se está analizando. En efecto, según se expuso anteriormente, del análisis de la Resolución 534 de 6 de junio de 2013, se concluyó, como allí mismo se dice, que a partir de la ejecutoria de la referida resolución el titular de la Licencia sería el Consorcio SSC Corredores Prioritarios, como beneficiario de la Licencia Ambiental y, en consecuencia, “quien asume como cesionario todos los derechos y obligaciones derivados de la misma”. Así mismo se dijo que, en virtud de la cesión total de la Licencia Ambiental, el Cesionario sería “responsable ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales de las obligaciones y del ejercicio de los derechos contenidos en la Resolución 2367 del 23 de diciembre de 2007”.

Quiere decir lo anterior, que en virtud de la cesión y a partir de la misma el único legitimado para realizar cualquier trámite ante la autoridad ambiental relativo a la ejecución del Contrato 3396 y el cumplimiento de las obligaciones correlativas derivadas de las Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 2367 de 2007 era el Consorcio SSC Corredores Prioritarios.

Por lo tanto, la obligación adquirida por el Consorcio Doble Calzada Buenaventura en el Acta de Acuerdo de cesión de la Licencia Ambiental de 22 de abril de 2013, relativa a “tramitar y obtener de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales “ANLA” la aprobación del “Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal”, no podía cumplirse por la parte convocante, por la sencilla razón que ya no era titular de la licencia ambiental.

Este fue el entendimiento que tuvo la propia Autoridad Ambiental, según se deduce del contenido de comunicación que dirigió en septiembre de 2013 al Gerente del Consorcio Convocante, en la cual, en respuesta a la presentación del documento titulado “Plan de establecimiento y manejo forestal de 364,5 Hectáreas de reforestación protectora como repoblación forestal compensatoria, por la afectación de la cobertura vegetal, dado el aprovechamiento forestal realizado sobre un área de 36, 45 hectáreas para el aumento de protección de cobertura boscosa en la Cuenca Alta-Media del río Dagua, en el Valle del Cauca, en cumplimiento de la Resolución 2367 del 27 de diciembre de 2007, modificada por la Resolución 2443 de 26 de diciembre de 2008 y modificada por la Resolución 775 de 2009”, le advirtió:

“(...) Como es de su conocimiento, en virtud de solicitud manifiesta mediante escrito con radicado 4120-E1-17086 de 23 de abril de 2013 (...) solicitaron a esta Autoridad la Cesión Total de los derechos y obligaciones contenidas en la licencia ambiental otorgada al CDBC (...) en el sentido de autorizar la Cesión Total de la Licencia Ambiental del CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA - CDCB al CONSORCIO SSC CORREDORES PRIORITARIOS.

Deacuerdoconloanterior,cualquiersolicitudconrespectoalasactividades propiasdelproyectoapartirdel6dejuniode2013,debeserformuladapor elConsorciotitulardelaLicenciaAmbientalyentalsentidocualquier pronunciamientodeestaAutoridadserádirigidoalConsorcioSCCCorredores Prioritarios(...)”(82) (Destaca el Tribunal).

Téngase en cuenta, además, y como se advirtió anteriormente, que el apoderado de la parte convocada propuso la excepción de mérito que denominó “Inoponibilidad e ineficacia de acta del acuerdo de fecha 22 de abril de 2013”, donde una de las “razones” que expuso como sustento de la misma fue la siguiente:

“TERCERO”, toda vez, que en el mismo se dejó claro que la aprobación de los planes referidos, debía hacerse antes del 30 de junio de 2013, circunstancia que no se materializó, ya que la aprobación de los planes a que estaba obligado el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, no se logró sino mucho tiempo después y por el contratista cedido de la Licencia Ambiental Consorcio SSC CORREDORES PRIORITARIOS, como lo reconoce el actor en el hecho 34 de la demanda principal y hecho 45 de la Reforma Integrada de la demanda. TERCERA: (sic) El contratista ejecutor de obra, cedió la Licencia Ambiental, la cual fue aprobada por el ANLA el 5 de junio de 2013, con Resolución 534, prueba que encuentra a folio 353 de la Reforma Integrada de la Demanda, apartirdelafechaindicada,cualquieractividadreferentesal conceptoambiental,sololopuedehacerelCONSORCIOSSC CORREDORESPRIORITARIOS (Folio 354 de Reforma Integrada de la Demanda)” (Destaca el Tribunal).

Como se deduce de lo antes expuesto, el Consorcio convocante con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas en el Acta de Acuerdo de Cesión de la Licencia Ambiental el 22 abril de 2013, y después de la autorización de la referida Cesión otorgada en junio de 2013 por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, radicó 5 de agosto de 2013 solicitud de prórroga para presentación del programa de Compensación forestal(83) y solicitud para aprobación de un Plan de establecimiento y manejo forestal, que le fue negado por la ANLA por considerar que por no ser ya el CDCB el titular de la Licencia Ambiental no le correspondía realizar ningún trámite relativo a ella.

En ese orden de ideas el Consorcio, al no estar obligado a lo imposible, quedó relegado del cumplimiento de esa obligación.

4.5. De la aprobación y recibo a satisfacción por parte de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, de las actividades adelantadas por el Consorcio convocante.

En varias comunicaciones que obran en el expediente se dejó constancia del continuo acompañamiento de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, a la ejecución de las actividades ambientales por parte del Consorcio Doble Calzada Buenaventura. Así por ejemplo, en comunicación 702-01839-2- 2013 del 19 de febrero de 2013, se dijo:

“La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, viene realizando seguimiento a las actividades enmarcadas en el asunto, como cumplimiento de la Resolución 2367 del 27 de diciembre de 2007, modificada por la Resolución 2443 del 26 de diciembre de 2008; seguimiento que se ha reflejado en los informes enviados al Consorcio Doble Calzada Buenaventura, donde se detallan las actividades realizadas y se recomiendan aspectos que pueden mejorar dichas actividades (se anexa informes de seguimiento)”.

Ahora bien, en lo que se refiere a la constatación de las cantidades de obra ejecutada, relativas a las actividades de siembre no previstas, encuentra el Tribunal en el expediente el denominado “INFORME DE VISITA” realizadas los días 29 y 30 de noviembre de 2012 por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, que tuvieron por objeto:

“Seguimiento al establecimiento de 781.5 hectáreas de reforestación protectora para el aumento y protección de cobertura boscosa en la cuenca alta - media del río Dagua, en el Valle del Cauca, en el marco de la oferta mercantil 042- 11obra619, del consorcio Doble Calzada Buenaventura y la Fundación Ambiental y Social del Pacífico FUNDAPACÍFICO”(84).

Los predios objeto de visita fueron “El Aguacate”, “San Antonio”, “Las Veraneras”, San Alfonso”, “La Floresta”, “Las Hojas” y “El Jacar” Vivero.

En el referido informe se dejaron consignadas las siguientes

3. CONCLUSIONES

De acuerdo con el seguimiento realizado por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, a las actividades adelantadas a la fecha, por FUNDAPACÍFICO, en el marco de la oferta mercantil 042-1obra619, del consorcio Doble Calzada Buenaventura y la Fundación Ambiental y Social del Pacífico, FUNDAPACÍFICO, se determina el siguiente avance:


Propietario

Municipio

Predio
Área (Ha) identificadaÁrea intervenida (Ha)
PreparaciónAisSiembraControl Hormiga
Juan Carlos MejíaRestrepoEl Aguacate35027000270
Fabiola CollazosDaguaSan Antonio38,438,438,438,438,4
Miguel Gómez MirandaDaguaLas Veraneras55505
Jaime CarvajalDaguaEl Jacar- Vivero10,210,210,25,210,2
Albeiro ValenciaDaguaSan Alfonso15015010674150
Duberney SemaDaguaLa Floresta100350035
Alfonso SanclementeDaguaLas Hojas12086400120
   735,2554.6161.2117.6628.6
Ais: Aislamiento Preparación: Actividades silviculturales previas

Se agregó además en el Informe de Visita que:

“• De acuerdo con el plandeestablecimientoymanejoforestal,revisadoporlaCVC, se concluye que a la fecha las actividades, que FUNDAPACÍFICO, ha llevado a cabo para el establecimiento de condiciones forestales y aislamiento de las áreas intervenidas (en el marco de la oferta mercantil 042-11obra619, del consorcio Doble Calzada Buenaventura y Fundación Ambiental y Social del Pacífico FUNDAPACÍFICO), seencuentranacordes conloestipuladoendichoplan.

• De acuerdo con el área a intervenir (735,2 hectáreas), a la fecha de la visita se determina el siguiente avance por actividad: el80.9%seencuentraenestadodepreparaciónparala siembra(trazado,limpieza,ahoyadoyplateo);21.9%seencuentraaislada;15.9%se encuentraestablecidaconespeciesforestalesy85,5%tieneactividadesparacontrolde hormigaarriera.

• Revisado el material vegetal que se encentra en los tres viveros donde se hizo la producción para el establecimiento de 735.2 hectáreas de plantaciones forestales, se determina que el material vegetal se encuentra en buen estado fitosanitario y en condiciones óptimas para la siembra”.

Advierte el Tribunal que no encuentra en el expediente documentos posteriores al 22 de abril de 2013 que le demuestren que la Corporación del Valle del Cauca, CVC, haya realizado nuevas visitas para la verificación de las actividades contratadas, razón por la cual se debe atener al porcentaje de avance consignado en el Acta de Visita de 29 y 30 de noviembre de 2012.

Conclusión:

Del análisis de los compromisos adquiridos por el Consorcio convocante en el Acta de Acuerdo de Cesión de la Licencia Ambiental de 22 de abril de 2013, el Tribunal considera que cumplió con las obligaciones que estaban a su alcance, razón por la cual surgió para el INVÍAS la obligación correlativa de pagar la actividades realizadas por aquel y no lo hizo, según lo afirma la parte convocante y no lo desvirtuó la convocada dentro de este proceso arbitral.

Por lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión 1.1 declarativa de la reforma de la demanda arbitral.

5. Segunda pretensión declarativa.

En el escrito de reforma de la demanda, en la pretensión declarativa 1.2, la parte convocante solicita al Tribunal:

“Que se DECLARE, específicamente, que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, en desarrollo del Contrato de Obra 3396 de 2006, incumplió con la obligación de pagar las actividades complementarias ejecutadas en el marco de los acuerdos de consulta previa suscritos con las comunidades afectadas por el Proyecto, esto es, (i) el traslado de poliducto en el paso fluvial del sector de Santa Bárbara; (ii) la construcción de un espacio recreacional en el sector de Zaragoza; (iii) la ampliación de la escuela Carlos Borrero Sinisterra en Triana; (iv) la construcción de un puesto de salud en Triana y (v) la construcción de un hogar de bienestar en Zaragoza” (Subraya del texto original).

El Consorcio convocante soporta esta pretensión, en particular, en los hechos 48 y 49 de la reforma, relacionados a folios 253 y 254 del Cuaderno Principal 1, en donde indicó que dentro del marco de los Acuerdos de Consulta Previa con las comunidades se ejecutaron actividades complementarias no previstas inicialmente en el Contrato, que dice la parte convocante están descritas en la Comunicación CDCBO-OBRA-3396-0258-2012 de octubre 23 de 2012, que resume así:

“(...).

— 67NP ObrascomplementariasaltrasladodepoliductoEcopetrolSanta Bárbara: Se refiere a la ejecución de obras complementarias para la ejecución del traslado del poliducto Ecopetrol en el paso subfluvial sector Santa Bárbara. Las obras complementarias de este ítem comprenden: (i) la demolición de concretos, (ii) fundición de concreto reforzado 3000 psi, (iii) relleno compactado crudo de río, y (iv) voladura macizo rocoso. Esta obra se pagaría a precio global.

(...).

68NPObrascomplementariasalaconstruccióndelespaciorecreacional Zaragoza: Se refiere a la ejecución de obras complementarias para la construcción de un espacio recreacional abierto en el sector de Zaragoza (PR30). Las obras complementarias de este ítem comprenden: (i) excavaciones, y (ii) estructuras de concreto. Esta obra se pagaría a precio global.

(...).

69NPObrascomplementariasenlaampliacióndelaescuelaTriana: Se refiere a la ejecución de obras complementarias para la construcción de la ampliación de la escuela Carlos Borrero Sinisterra en el corregimiento de Triana. Las obras complementarias de este ítem comprenden: (i) movimiento de tierras, (ii) acero de refuerzo, (iii) instalaciones sanitarias, y (iv) estructura de concreto. Esta obra se pagaría a precio global.

(...).

70NPObrascomplementariasenlaconstruccióndeunpuestodesalud: Se refiere a la ejecución de obras complementarias para la construcción de un puesto de salud en el corregimiento de Triana. Las obras complementarias de este ítem comprenden: (i) movimiento de tierras, (ii) acero de refuerzo, (iii) cimentación, (iv) estructura de concreto, (v) enchape cerámico, y (vi) cielo raso. Esta obra se pagaría a precio global.

(...).

— 71NP Obrascomplementariasenlaconstruccióndeunhogardebienestar: Se refiere a la ejecución de obras complementarias para la construcción de un hogar de bienestar en Zaragoza. Las obras complementarias de este ítem comprenden: (i) cimentación, (ii) instalaciones hidrosanitarias, (iii) instalaciones eléctricas, (iv) pisos, (v) enchapes, (vi) cubierta, (vii) obras exteriores, (viii) estuco, y (ix) pintura. Esta obra se pagaría a precio global.

(...)”.

A su turno, la parte convocada, en la contestación a la reforma de la demanda, respecto de los hechos que soportan esta pretensión, manifestó que no eran ciertos, aduciendo que estas obras fueron pagadas en su totalidad, afirmación que “se origina del ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DE OBRA”, de la cual se desprenden los pagos efectuados a la Convocante, así:

“Ítem 42 NP- Acuerdo de Consulta Previa 5 Construcción de puesto de salud en Triana, cuantía pagada $ 530.395.697.oo; Ítem 43NP- Acuerdo de consulta previa 6. Ampliación de la escuela Carlos Borrero Sinisterra en Triana, cuantía pagada $ 246.512.087.oo; Ítem 46NP- Acuerdo de consulta previa 28. Construcción de espacio recreacional abierto con énfasis en servicios para la infancia y tercera edad con un kiosco de 30 m2 cuantía pagada $ 196.527.921.oo; Ítem 62NP- Traslado Poliducto Santa Bárbara, cuantía pagada $ 1.722.266.198.oo, además al contratista ejecutor se le pago el ítem 6P Cárcamo poliducto ECOPETROL en cuantía de $ 179.144.151.oo”(85).

Por el contrario, respecto de las obras complementarias relativas a la construcción de un hogar de bienestar, se acepta que es cierto que el INVÍAS no ha pagado al Contratista estas obras, aclarando que su cuantía solo asciende a $ 261.160.324.

En consecuencia, la parte convocada propuso como excepción de mérito la que denominó “PAGO POR PARTE DEL INVÍAS DE LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS” y señala que teniendo en cuenta el pago efectuado de tales obras por parte del INVÍAS, se extingue la obligación de conformidad con el numeral 1º del artículo 1625 del Código Civil.

El Consorcio Convocante, en su escrito de réplica a las excepciones propuestas, se opuso igualmente a la prosperidad de esta, argumentando que “(...) el pago que consta en la referida acta es un pago parcialde las mismas. En efecto, este pago que no se desconoce y, por ende, no se reclama en la Demanda o en su Reforma. Sin embargo, lo que sí se solicita, a través de los documentos procesales mencionados, es el pago del saldo pendiente por concepto de ejecución de dichas obras (...)” (Subraya del apoderado).

Una vez cerrada la etapa probatoria, en audiencia de 1º de febrero de 2017, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en los cuales la parte convocante, ratificó el incumplimiento de esta obligación.

A su turno, la parte convocada en su escrito de alegatos de conclusión ratifica que tales obras fueron pagadas en su totalidad, afirmación que, dice, se desprende del Acta de entrega y recibo definitivo de obra de 20 de diciembre de 2012; sustenta igualmente su afirmación, en los testimonios practicados en el proceso a los Ingenieros José Enrique Angulo Ruiz, Director de Interventoría y Carlos Hernán Londoño Estrada, Supervisor de Contrato 3396 de 2006.

Para resolver el Tribunal considera:

5.1. De los Acuerdos derivados de las Consultas Previas con la comunidad.

Según consta en las consideraciones de la Resolución 2367 de 27 de diciembre de 2007, “POR LA CUAL SE OTORGA UNA LICENCIA AMBIENTAL Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES(86) el Consorcio Doble Calzada Buenaventura, con la participación de representantes del INVÍAS, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio Público, la Cámara de Comercio de Buenaventura, miembros de Iglesia Católica y el Ministerio de Medio Ambiente, para dar cumplimiento a lo ordenado en Auto 2908 de 25 de octubre de 2007 proferido por la Dirección de Licencias, Permisos y Tramites Ambientales del Ministerio de Medio Ambiente, celebró el 2 de noviembre de 2007, en la ciudad de Buenaventura, Consulta Previa con las comunidades del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Parte Alta y Media de la Cuenca del río Dagua y con las Comunidades indígenas: Chami Aizama (Embera) y Nasa Kiwe (Paéz).

Producto de tales reuniones con las comunidades negras e indígenas del área de influencia del proyecto, mediante la suscripción de Actas de Protocolización(87) se concertaron acuerdos de compensación con el fin de reducir, mitigar y controlar impactos ambientales negativos de la obra, que para lo que tiene que ver con el presente trámite arbitral, fueron las siguientes:

1) La Construcción de un puesto de Salud en Triana;

2) La Ampliación de la Escuela Carlos Borrero Sinisterra;

3) La adecuación de Espacios Recreacionales abiertos con énfasis en servicios para la infancia y tercera edad con un Kiosco de treinta (30) m2; y

4) La construcción de un Hogar de Bienestar para la infancia de cero (0) a cinco (5) años), con un área máxima de 70 m2.

Así mismo se concertó el Traslado del Poliducto de Santa Bárbara propiedad de Ecopetrol.

Las Actas de Protocolización de los Acuerdos hacen parte integral de la Resolución anteriormente citada, la cual, entre otros, establece en su Artículo Octavo la obligatoriedad del cumplimiento de tales compromisos(88).

Según consta en el documento denominado “ACTA DE FIJACIÓN DE ÍTEM NO PREVISTOS(89) de 20 de noviembre de 2010, se pactó como precio global para la ejecución de estas obras los siguientes valores:

ÍTEMDESCRIPCIÓNUNIDADCANTIDADVALOR TOTAL
42 NPAcuerdo de consulta previa 5gl1,0$ 530.395.697,0
43 NPAcuerdo de consulta previa 6gl1,0$ 246.512.087,0
44 NPAcuerdo de consulta previa 24gl1,0$ 2.096.792.471,0
45 NPAcuerdo de consulta previa 27gl1,0$ 335.700.807,0
46 NPAcuerdo de consulta previa 28gl1,0$ 196.527.921
47 NPAcuerdo de consulta previa 29gl1,0$ 261.160.324
48 NPAcuerdo de consulta previa 32gl1,0$ 520.000.000

5.2. De las actividades complementarias.

Alega la parte convocante que en el desarrollo de la actividad contractual y cumplimiento de los compromisos derivados de las Consultas Previas con las comunidades, el Consorcio Doble Calzada Buenaventura se vio obligado a ejecutar mayores cantidades de obra, hechos que fueron puestos en conocimiento de la Interventoría mediante comunicación CDCB-3396-0258-2012 de 23 de octubre de 2012(90), a la que se adjuntó el respectivo análisis de precios unitarios, soportes, cotizaciones y/o diseños de ítems no previstos de cada una de las obras complementarias ejecutadas.

El Consorcio soporta su Pretensión Segunda en lo dispuesto en la Cláusula Décima del Contrato de Obra 3306 de 2006, origen de la litis, que precisa la definición de obras complementarias y adicionales en los siguientes términos:

“CLÁUSULA DÉCIMA: OBRAS COMPLEMENTARIAS Y ADICIONALES. Se entiende por obrasadicionalesaquellas que por su naturaleza, pueden ejecutarse con las especificaciones originales del contrato o variaciones subsanables de los mismos y en donde todos los ítems tengan precios unitarios pactados. EL INSTITUTO podrá ordenar por escrito obras adicionales y el CONTRATISTA estará en la obligación de ejecutarlas. Las obras adicionales se pagarán a los precios establecidos en el Formulario 4. Se entiende porobra complementaria,laquenoestáincluidaenlascondicionesoriginalesdelcontratoy porestamismarazónnopuedenejecutarseconpreciosdelmismo.El INSTITUTOpodráordenarobrascomplementariasyelCONTRATISTAestará obligadoaejecutarlassiemprequelostrabajosordenadoshaganparteinseparable delaobracontratadaoseannecesariasparaejecutarestaobraoprotegerla.Los preciosqueseaplicaránparaelpagodelaobracomplementariaseránlosque convengaconelCONTRATISTA,mediantelasuscripcióndeunActadeprecios noprevistos (...) (Subrayado fuera del texto).

Al respecto, la Coordinadora de Gerencia de Grandes Proyectos del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, en comunicación SGT-GGP-61132 de 29 de noviembre de 2012(91), dirigida al representante legal de la firma interventora del contrato, Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A. INGETEC S.A., en lo referente al Traslado del Poliducto de Santa Bárbara y las actividades complementarias de las obras de consulta previa señala:

“(...) Es por ello que esta Gerencia como Unidad Ejecutora del Instituto Nacional de Vías responsable del proyecto en general, sedirigeaustedesparasolicitarlesse incluyaenlasActasdeObrapendienteslaslaboresevidentementeconstruidas porelCONSORCIODOBLECALZADABUENAVENTURA,encumplimientodelcompromisocontractualpreviamenteestablecido.

“Hay dos temas que preocupan a la Gerencia de Grandes Proyectos y simultáneamente ante el Silencio por parte del Ingeniero Enrique Angulo - Director de Interventoría del compromiso adquirido con las obras de consulta previa, nos vamos a referir a estos de forma separada a continuación:

AfectacióntuberíadelPoliductodeECOPETROL: Esta gerencia tomando como soporte técnico: (...) 2. El memorando interno DT-VAL de 28 de noviembre de 2012 enviado a este despacho, donde entre otras dice textualmente, “...me permito informarle que lostrabajosrelacionadosfueronejecutadosensutotalidady siguiendoelprotocoloacordadoy que por ello esta Dirección envió a ECOPETROL dos volúmenes con el dossier final de las actividades (copia adjunta).

Por lo expuesto como Unidad Ejecutora y no contraviniendo ningún compromiso o requisito contractual entre las partes, solicitó a usted incluirenlasactas pendientesdetrámiteelvalorcorrespondientealveinteporciento(20%) delvalordelasobras,supuestamenteretenidosporestaInterventoría.

Obrasdeconsultaprevia,totalmenteterminadas

Dentro de las obras de Consulta Previa en cumplimiento de los compromisos ambientales, los precios globales suministrados por la SMA y acordados, sehan presentadounasdiferenciasconlosrecursosrealmenteinvertidos, razón porla cualelCONSORCIODOBLECALZADABUENAVENTURAsolicitasele reconozcaelmayorvalorinvertido(...). Como no se ha recibido lo citado y el tiempo de presentación de cuentas y de plazo del contrato se terminó, solicitó a usted ordenar a quien considere pertinente realizar inmediatamente una visita técnica de campo con la Dirección Territorial INVÍAS y como ella lo sostiene a través del Ingeniero Carlos Hernán Londoño, las obras allí están y debieron ejecutarse obras complementarias, estaGerenciaconsideraqueasísetengan unospreciosglobalessihaymayorcantidaddeobraejecutadaalosdiseños iniciales,secuantifiqueconjuntamenteyseincluyalaobraejecutada dentrodelasActasdeObrapendientes(...)”.

Con lo expuesto, esta Gerencia, da instrucción anterior con el objeto de evitar futuras reclamaciones que no tengan el soporte técnico y jurídico que respalden su no pago y tendríamos que entrar a involucrar a esa interventoría en la situación jurídica que se geste de esta determinación” (Subrayado fuera del texto).

En el mismo sentido obra en el expediente comunicación CDCB-3396-0280-2012 de 30 de noviembre de 2012(92) dirigida al INVÍAS y a INGETEC, en donde el CDCB explica que:

“(...) No se puede perder de vista que desde la elaboración de los estudios y diseños de las obras de consulta previa seexigióporpartedelainterventoría ajustesestructurales,quesibienescierto,erannecesariosymejoraban sustancialmentelacalidaddelaobra,generabancostosquenohabíansido previstosenelpresupuestopactadoporelINVÍASylacomunidad; vale la pena resaltar que a medida que se presentaban las obras no previstas el CONSORCIO presentó tanto a la interventoría como al INVÍAS el valor adicional que debería pagar siendo claro para el CONSORCIO el derecho que le asiste de obtener la contraprestación por las obras ejecutadas, recogiéndose en la Comunicación CDCBI-OBRA-3396-0039-2012 de 23 de octubre de 2012 el soporte documental y técnico que dan certeza de la ejecución de las obras que actualmente está solicitando el Consorcio sean canceladas (...)”.

En ese sentido no se puede desconocer que para el “Puesto de Salud”, fuenecesario realizarexcavaciónenroca, lo que no había sido contemplado pues del anteproyecto de donde se estableció el presupuesto, ninguna firma de ingeniería puede prever las condiciones del suelo y que solo se evidenció cuando iniciaron los trabajos de campo.

Así mismo y para esta estructura serealizóenchapedepisoeneláreade circulación, cuando en el diseño se había establecido que fuera en concreto, no obstante, se vio la necesidad de enchaparlo en razón de la funcionalidad que resultaba de esta mejora para la actividad de salud, de higiene y seguridad que representa, loquemotivóigualmentealainstalacióndecielorasoquenohabía sidocontempladoeneldiseñoinicial.

De otro lado y para la “Construcción de un espacio recreacional abierto con énfasis en servicio para la infancia y la tercera edad” sehizonecesarioprotegerlaconstruccióndela posibleafectacióndelasaguasdeinfiltracióndeláereaaferente(sic)alaobra siendonecesarioconstruirunfiltroperimetralparaevitarquelasaguasde escorrentíaysuperficialesafectaranlaconstrucción. Sobre el particular vale la pena aclarar que el presupuesto de esta obra se elaboró con base al ante proyecto, en el cual no se había definido el sitio exacto donde se ejecutaría la obra por lo que fue imposible prever la situación del terreno.

En esta estructura fuenecesarioconfinarlasáreasdecirculaciónyconstruirlas ramplasparaeltránsitodediscapacitados, lo cual inicialmente no había sido contemplado, pero que en ejecución fue evidente la necesidad de proceder con estas obras, que claramente son una mejora y aportan funcionalidad a la estructura.

Respecto de la Ampliación de la escuela Carlos Borrero Sinisterra; al igual que la construcción del Puesto de Salud seencontrógrandesvolúmenesderocaenelterreno loqueobligóalConsorcioarealizarvoladura, actividad que no había sido contemplada. Adicionalmente serealizóunarenovacióndelasredessanitarias, lo cual solo fue posible establecer cuando se realizó la excavación, siendo absolutamente necesaria la ejecución de esta actividad para garantizar y preservar la estabilidad de las obras que se ejecutaron.

De igual manera sehizonecesarialaconstruccióndeunmurodeprotecciónpara laescuela, en atención a que se encuentra al lado de un cauce y se debía proteger de posibles crecientes; obra que no fue contemplada pero que sin la cual no se podía garantizar la estabilidad de la estructura de ampliación construida.

Finalmente para la Construcción del Hogar de Bienestar se había contemplado en el presupuesto inicial realizar una cimentación convencional con vigas de amarre, no obstante una vez en campo fuenecesariorealizarunacimentaciónprofundaa travésdepilotes,enrazóndelascondicionesdelterrenoencontrado. Vale la pena tener en cuenta que para esta estructura ni siquiera existió un anteproyecto previo del cual se pudiera establecer el presupuesto de la obra; solo después de la elaboración de los estudios y diseños se determinaron las obras y cantidades a ejecutar y se estableció el presupuesto. Por lo tanto y enestecasoenparticularse ejecutólaobrahastadondeelpresupuestoaprobadoporelINVÍASalcanzó, existiendomedicionesdecantidadesdeobracalculadasyrevisadasporla Interventoría. Ahora bien, de existir los recursos para la ejecución de la totalidad de la obra, el Consorcio puede instruir al subcontratista con el que se contrató la ejecución de la obra para que proceda con la terminación de la misma.

No puede perder de vista el INVÍAS y la firma interventora, que desde el principio las partes concertaron que TODAS las obras de consulta previa serían ejecutadas por subcontratistas y no por el Consorcio, situación que igualmente se acordó con la comunidad y en este sentido se subcontrató la ejecución de estas obras con terceros recomendados por la misma comunidad; en este sentido existe absoluta transparencia del Consorcio en el reclamo que válidamente está realizando respecto a los mayores costos en los que incurrió, pues estos costos se verifican en los pagos realizados a los subcontratistas, loscualesfueronremitidosporCorreo electrónicoeldía29denoviembreyqueigualmenteseadjuntaalapresenta comunicación.

“(...) manifestamos que no aceptamos el desconocimiento que está realizando la interventoría de los mayores costos en los que incurrió el Consorcio en la ejecución de la construcción del Puesto de Salud, Construcción de un espacio recreacional abierto con énfasis en servicio para la infancia y la tercera edad, construcción de un hogar de bienestar, ampliación de la escuela Carlos Borrero Sinisterra; en la medida de que fueron plenamente conocidos tanto por el Interventor como por el INVÍAS y su NO PAGO afecta económicamente el proyecto lo que no puede ser asumido por el Consorcio en la medida de que resulta contrario a los fines de la contratación pública que claramente establece el derecho que le asiste al particular de recibir la contraprestación de la obra ejecutada (...)”.

Por su parte, la Interventoría, mediante comunicación IG-INV/CA-0089-2012 de 4 de diciembre de 2012(93) dirigida a la Gerencia de Grandes Proyectos en respuesta al Oficio SGT-GGP-62132 de 29 de noviembre de 2012 donde se le instruyó incluir en las Actas de obra pendientes las labores construidas por el Consorcio indico que:

“(...) El compromiso adquirido por parte del Director de la Interventoría era de estudiar la viabilidad de unos supuestos mayores costos incurridos por el CONSORCIO en las obras construidas para los Acuerdos de Consulta Previa y Movilización de la tubería del Poliducto del Pacífico. Dicho estudio estaba condicionadoaqueelCONSORCIOdebíaentregarlainformaciónque demostraradichosmayorescostosentrelosdías27y28denoviembrede cadaunodelossubcontratistas, tales como oferta mercantil suscritas entre las partes, actas mensuales de cantidades de obra ejecutadas, acta de liquidación de los subcontratos, entre otros. A la fecha de su comunicación, el día 29 de noviembre el CONSORCIO no allegó ninguna información de la que se comprometió, entonces, no se puede aceptar los términos de su oficio, pues no fue el Director de la Interventoría el del supuesto silencio, sino que fue el Representante Legal del Consorcio que envió la comunicación solo hasta el día 30 de noviembre pasado, por fuera de los términos establecidos en la reunión del INVÍAS del día 27 de noviembre de 2012 (...). La información fue entregada con comunicado CDCBO-OBRA-3696-280-2012 del 30 de noviembre de 2012 a las 3:54 p.m. dirigida a la Ing. Diana María Vanegas - Gerente de Grandes Proyectos del INVÍAS y al Director de la Interventoría (...).

Como se puede apreciar el motivo de rechazo por la interventoría de los documentos soportes allegados por el CDCB, estribó en que fueron radicados dos días después del plazo acordado para ello.

Debe recordarse que el 20 de diciembre de 2012, entre la Interventoría y el Contratista se suscribe el documento denominado “ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DE OBRA(94), en la cual en su descripción, incluye, en lo pertinente, las siguientes obras:

ÍTEMDESCRIPCIÓNUNIDADCANTIDADV. UNIT.V. TOTAL
42 NPAcuerdo de Consulta previa 5 Construcción Puesto de Salud.gl1,00530.395.697,00530.395.697,00
43 NPAcuerdo de Consulta previa 6 Ampliación de la escuela Carlos Borrero Sinisterra Triana.gl1,00246.512.087,00246.512.087,00

46 NP
Acuerdo de Consulta previa 6 Construcción de espacio recreacional abierto con énfasis en servicios para la infancia y tercera edad con un Kiosco de 30m2.
gl

1,00

196.527.921,00

196.527.921,00
47 NPAcuerdo 29 Construcción de Hogar de Bienestar con un área de 70m2.gl1,00261.160.324,00-
62 NPTraslado Poliducto Santa Bárbara.gl1,001.722.266.198,001.722.266.198,00

Consideraciones del Tribunal

Analizada la información anteriormente relacionada, se puede establecer, sin lugar a dudas, que el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA ejecutó las obras a las que estaba obligado producto de los compromisos de Consulta Previa con las comunidades indígenas y afrodescendientes residentes en el área de influencia del Contrato de Obra 3396, así como también cumplió con el traslado del Poliducto Santa Bárbara, circunstancia que fue confirmada en comunicación SGT-GGP-61132 de 29 de noviembre de 2012 anteriormente citada.

Sobre la ejecución de las obras complementarias por parte del Consorcio Doble Calzada Buenaventura no hay discusión entre las partes y el Tribunal, además, ha verificado tal hecho en el expediente, a través del examen de las distintas Acta de Recibo Parcial de Obra que fueron aportadas, donde se puede observar el progreso en la ejecución de cada uno de estos ítems, los cuales estuvieron terminados a mediados del año 2012, tal como se puede corroborar con las Actas de Recibo Parcial de Obra 58 de enero de 2012(95), 59 de febrero de 2012(96); 60(97), 61(98), 62 de junio de 2012(99); 63(100); 64 de julio de 2012(101); 65 de agosto de 2012(102); 66 de septiembre de 2012(103) y 67 de octubre de 2012(104);

Así mismo, en el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra de 20 de diciembre de 2012, se encuentran relacionados, entre otros, los cuatro Acuerdos con las comunidades que se reclaman junto con su valor presupuestado y el ejecutado, que efectivamente coincide entre ellos.

Lo que reclama la parte convocante en la pretensión 1.2 bajo análisis es el pago de las obras adicionales o mayores cantidades de obra en las que tuvo que incurrir en la ejecución de los referidos cuatro acuerdos.

En este punto advierte el Tribunal que la entidad convocada afirma que realizó el pago de estos cuatro conceptos, lo que resulta ser parcialmente cierto, toda vez que la controversia gravita es en torno a los costos adicionales en que incurrió el Consorcio al ejecutar las referidas obras derivadas de la consulta previa.

Corresponde pues a este Tribunal determinar si tales obras complementarias fueron pagadas al contratista conforme a las pruebas aportadas y practicadas en este proceso.

Revisado el expediente, encuentra el Tribunal el Memorando DT-VAL-1561 de 15 de enero de 2013(105), esto es, 26 días después de la suscripción el 20 de diciembre de 2012 del Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra, de la Dirección Territorial Valle del Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, dirigido al Grupo de Grandes Proyectos, en respuesta a la Comunicación CDCBO-OBRA-3396-0280-2012, en donde sobre este tema se pronunció en los siguientes términos:

“(...) Hemos recibido copia de la comunicación CDCBO-OBRA-3396-0280-2012 fechada de 30 de noviembre de 2012, dirigida al GGP y a la Interventoría, por la cual el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, solicita el reconocimiento de los mayores costos en que incurrió el Contratista en la construcción de las obras de consulta previa desarrolladas en el marco del contrato 3396 en los valores y por las circunstancias que se relacionan a continuación:

ACUERDOACTIVIDAD NO PREVISTAVALOR ($)
Acuerdo 29 - Hogar de BienestarCimentación profunda$ 260.449.914.40
Acuerdo 28 - Parque RecreacionalConstrucción filtro perimetral, confinación áreas de corculación (sic), rampas para discapacitados$ 25.947.461.80
Acuerdo 6 - Escuela Carlos BorreroExcavación en roca, adecuación de redes sanitarias$ 45.352.568.30
Acuerdo 5 - Puesto de SaludExcavación en roca, enchape piso en área de circulación, instalación de cielo raso$ 58.689.169.60
TOTAL $ 390.439.114.00

Sobre el particular, esta territorial responsable de la gestión técnica del contrato manifiesta lo siguiente: El APU pactado de los acuerdos de consulta previa era global y dentro del mismo el consorcio contratista tenía la responsabilidad de ejecutar los diseños y ajustar en alcance de la disponibilidad de los recursos. En desarrollodelostrabajossurgieroncircunstanciasqueteníanqueverconla funcionalidadyestabilidaddelasconstruccionesqueobligaronalcontratistaarealizaractividadesadicionales.En varias oportunidades con la presencia del contratista, la interventoría, la comunidad y el INVÍAS se celebraron reuniones en las cuales se puso de presente la necesidad de modificar las condiciones de cimentación de algunas construcciones. Siendoasílascosas,estaterritorial recomiendaalaGGPatenderfavorablementelapeticióndelconsorcio contratista,porconsiderarquecorrespondenaobrasnecesariaspara garantizarlafuncionalidadyestabilidaddelasobrasdeconsultaprevia,en cuantíaquedebeserdeterminadaporlainterventoría(...)” (Subrayado fuera del Texto).

Así mismo debe tenerse en cuenta la respuesta dada por la Interventoría al INVÍAS, mediante comunicación IG-INV/CA-0089-2012 de 4 de diciembre de 2012, respecto de la inclusión de las mayores cantidades de obra ejecutada en las actas pendientes de obra, donde se mostró renuente a acatar la instrucción por considerar “que implicaría una modificación sustancial de lo inicialmente pactado por las partes, situación que acarrearía un detrimento económico de la entidad, quedando este escenario totalmente fuera de nuestro alcance como Interventoría (...).

Sobre la base del contenido de la anterior comunicación y considerando que la entrega de documentos por parte del Consorcio fue posterior a la fecha acordada con la Interventoría, el Tribunal infiere que INGETEC S.A. no acató la instrucción dada por parte del INVÍAS y, en consecuencia, las partidas correspondientes al pago de las obras complementarias no fueron incluidas en el Acta de Recibo y Entrega Final de Obra.

También es pertinente advertir que en el expediente no se encontró comunicación u oficio de la Interventoría o de la parte convocada, oponiéndose al reconocimiento de tales obras complementarias con posterioridad a la radicación de los respectivos documentos por parte del Consorcio Doble Calzada Buenaventura para su inclusión y pago.

Con base en lo expuesto hasta ahora, el Tribunal encuentra que no existe prueba en el expediente sobre el pago de estas obras adicionales que reclama el Consorcio, razón por la cual la excepción de pago propuesta por el INVÍAS no prosperará y, en su lugar se accederá a la pretensión 1.2 de la reforma de la demanda.

6. Primera pretensión de condena.

En la pretensión 2.1 de la reforma de la demanda, el Consorcio Convocante, solicita:

“Que, como consecuencia del incumplimiento por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de la obligación de pago estipulada en el Acta suscrita el 22 de abril de 2013 entre el INVÍAS y el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, se condene a la entidad convocada a pagar el monto adeudado por la ejecución de las actividades de siembra no previstas, en los términos descritos en el documento contractual, esto es, la suma de CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON SESENTA CENTAVOS MONEDA LEGAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (COP$ 5.147.025.351,60), o la que en su defecto, en mayor o menor cantidad, se determine durante el proceso arbitral.

Esta cifra deberá estar debidamente actualizada a la fecha del laudo arbitral.

En virtud de la prosperidad de la pretensión declarativa 1.1 de la reforma de la demanda, corresponde entonces al Tribunal determinar, consecuencialmente, a cuánto asciende el valor de las actividades de siembra no previstas, a cuyo pago se ha resistido la entidad convocada.

Para el efecto el Tribunal tiene en cuenta, en primer lugar, que mediante el Oficio 702-01488-2012(106), la CVC dio sugerencias técnicas al Consorcio, entre ellas, la disminución de la densidad de siembra de 1.000 a 625 plantas por hectárea y, en segundo lugar pero principalmente, la instrucción dada en el Comité Técnico de 30 de mayo de 2012(107), respecto de los valores a reconocer para el pago de las actividades de reforestación con densidad de 625 plantas.

Consta en la mencionada Acta de Comité Técnico de 30 de mayo de 2012(108), que fuera convocado por la Gerencia de Grandes Proyectos del INVÍAS, en aplicación de la Cláusula Décima Novena del Contrato de Obra 3396 de 2007, y que tuvo por objeto “DIRIMIR LAS DIVERGENCIAS PRESENTADAS ENTRE EL CONTRATISTA DE OBRA DEL CONTRATO 3396 Y LA INTERVENTORÍA CONTRATO 2969, PARA EL COMPROMISO AMBIENTAL DENOMINADO REFORESTACIÓN”, que se solicitó un concepto técnico a la Secretaría General Técnica respecto de las divergencias presentadas entre el contratista y la Interventoría relativas a su posición frente a los valores para las actividades de reforestación.

Consta en el acta que la determinación adoptada estuvo soportada, entre otros, en los documentos que se relacionan en 11 numerales, a saber:

“1. Acta de Fijación de precios del mes de junio de 2011, para el ítem NP59. Reforestación Protectora (1.100 plantas/Ha. incluye el Mantenimiento del primer año).

2. Oficio CDCB-1-OBRA-3396-009-2012, del 8 de marzo/12 del Consorcio Doble Calzada Buenaventura, dirigido a la Gerencia de Grandes Proyectos, donde solicitan autorización para la ejecución de la reforestación compensatoria, atendiendo el concepto técnico de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, el cual incluye actividades no previstas en los precios aprobados y que son requisito de la CVC, según lo expresado en su oficio 702-01488-2012, también adjunto. Se adjuntan también oficios del concepto de la Interventoría sobre el particular IG-CON/CA-0038-2012 del 7 de febrero de 2012, IG-CON/CA-0052-2012 de 20 de febrero del 2012 y el CDCB-Obra-3396-0023-2012 presentado a INGETEC por el CDCB con el cual se remiten los análisis de precios unitarios correspondientes.

3. Oficio CDCB-1-OBRA-3396-015-2012 del Consorcio Doble Calzada Buenaventura, dirigido al Ingeniero CARLOS HERNÁN LONDOÑO, Gestor Técnico del Contrato, con la explicación de la siembra de 755,7 Ha con una densidad de 625 plantas por Ha y 130 Has con 400 plantas por Ha y los precios sugeridos.

4. Oficio SGT-GGP17814 de 13 de abril de 2012, de la Gerencia de Grandes Proyectos, dirigido a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. Solicitando concepto al no encontrar un acuerdo entre las partes.

5. Oficio de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC, 702-07409-2012 de 25 de abril de 2012, radicado INVÍAS 40437 de 30 de abril de 2012, dirigido a la Gerencia de Grandes Proyectos, remitiendo costos de las actividades que la misma CVC solicitó ser incluidas para lograr el éxito en la reforestación exigida por la autoridad ambiental.

6. Oficio de la firma interventora INGETEC S.A. IG.CON/CA-00142-2012 de 10 de mayo de 2012, dirigido al Consorcio Doble Calzada Buenaventura, con relación a los precios de las actividades adicionales exigidas por la CVC en la reforestación que nos ocupa.

7. Memorando DT-VAL 29310 del 17-05-2012, enviado por María Eugenia Trujillo Solarte a esta Unidad Ejecutora, remitiendo el concepto con respecto a la actividad de la reforestación.

8. (Se anexa cuadro) Actividades de Reforestación Tramo 2.

9. Oficio de la Interventoría sobre el particular IG.CON/CA-0038-2012 del 7 de febrero de 2012, donde la Interventoría expresa su criterio y ordena al CDCB no iniciar las obras hasta no tener la autorización de esta y del INVÍAS.

10. Oficio de la Interventoría sobre el particular IG.CON/CA-0052-2012 del 20 de febrero de 2012 y no da aprobación de los precios por varias razones”.

11. Oficio del Consorcio CDCB-OBRA-3396-015-2012 presionado (sic) a INGETEC remitiendo los análisis de precios unitarios correspondientes para aprobarlo, ajustados a los requerimientos de la CVC.

12. Especificaciones del Ministerio de Medio Ambiente, donde se determinan 163 metros de aislamiento por Ha de Aislamiento(109).

Enseguida, en el Acta se indica que se revisó la comunicación enviada por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC 702-07409 del 25 de abril de 2012 de la CVC, “donde se informan los precios unitarios”, luego de lo cual se realizó el siguiente análisis:

1. “Precio CVC para establecimiento$ 2.000.000,00/Ha al 80%, sin incluir material vegetal, solo mano de obra.

2. Por lo tanto el 100% a reconocer es de $ 2.500.000.00.

3. Para este valor de mano de obra no incluye prestaciones sociales, salud, pensión y ARP, por lo tanto, se afecta en un 65% que se considera razonable, de lo que resulta un valor de $4.125.000(1).

4. Precio CVC para primermantenimiento$ 400.000,00/Ha al 80%, sin incluir material vegetal de reposición, solo mano de obra.

5. Por lo tanto el 100% a reconocer es de $ 500.000.00.

6. Para este valor de mano de obra no incluye prestaciones sociales, salud, pensión y ARP, por lo tanto, se afecta en un 65%, lo que resulta un valor de $825.000(2)para el personal de mano de obra.

7. Precio CVC para controldehormigaarriera$1.800.000,00/Ha(3)sin ninguna afectación, pues así lo estipula la CVC en su comunicación.

8. Precio CVC para aislamiento$ 950.000,00/Ha al 80%, por que (sic) la comunidad coloca el 20%.

9. Por lo tanto el 100% a reconocer es de $ 1.187.500.00 (mano de obra y materiales).

10. Para este valor de mano de obra no incluye prestaciones sociales, salud, pensión y ARP, por lo tanto, se afecta en un 65% para solo mano de obra que es el 30% del anterior valor, lo que resulta un valor de $1.419.063/Ha(4).

Atendiendo lo recomendado por la Interventoría y la Dirección Territorial del Valle del Cauca, si se reconoce el valor contractual de cerca, $ 9.992/ml cerca para el promedio (según especificaciones del Ministerio del Medio Ambiente cuya copia se adjunta) por Hectárea de 163 ml de aislamiento, su valor total sería de $ 1.628.696.00 (Valor Básico), razón por la cual el Comité considera incluir en el análisis actual de referencia el valor de la CVC.

11. Finalmente como el análisis de la CVC no incluye el valor del material vegetal, entonces se adiciona al análisis el valor contractual de $ 1.900.00 para las 625 unidades/Ha lo que nos arroja un valor total de $1.187.500.00(5).

Del análisis efectuado se deduce un valor básico resultante de la sumatoria de (1)+(2)+(3)+(4)+(5) para un total de $9.356.563a este valor se le debe aplicar el 30% correspondiente al AIU contractual dando un total de $ 12.163.531.90/Ha sin incluir: La asistencia técnica, transportes y equipos, valores que en un concepto institucional debe asumir el contratista con cargo al valor de su (administración e imprevistos) (sic).

“El comité, en consecuencia del análisis de los documentos citados y del realizado a los precios del CVC, plasmado anteriormente y luego de aplicar una retención costo-beneficio directa, considera viable adoptar un precio GLOBAL/ha y reconocer por concepto de las actividades de reforestación y mantenimiento, basado en los siguientes precios unitarios aprobados en el mes de junio de 2011, lo siguiente:

“REFORESTACIÓN CON DENSIDAD DE 625 PLANTAS POR HA, INCLUIDAS ACTIVIDADES DE ALISTAMIENTO PARA EL ESTABLECIMIENTO DE PLANTACIÓN, AISLAMIENTO PROTECTOR, CONTROL Y MANEJO DE HORMIGA ARRIERA Y MANTENIMIENTO HASTA LA ENTREGA A LA CVC, para un valor de $10.880.743porhectárea.

REFORESTACIÓN CON DENSIDAD DE 400 PLANTAS POR HA, INCLUIDAS ACTIVIDADES DE ALISTAMIENTO PARA EL ESTABLECIMIENTO D1E PLANTACIÓN, AISLAMIENTO PROTECTOR, CONTROL Y MANEJO DE HORMIGA ARRIERA Y MANTENIMIENTO HASTA LA ENTREGA A LA CVC, para un valor de $ 6.953.676 por hectárea.

NOTA: Estos precios corresponden a los aprobados en el año 2011 y serán globales para cada actividad, así como las adicionales sugeridas por la Corporación Autónoma del Valle del Cauca, CVC, en su comunicación 702-01488-2012 del 1º de febrero de 2012. Cumpliendo además durante su ejecución, todas las normas que requiera la citada Autoridad Ambiental, quien finalmente será la encargada de recibir la reforestación después del tiempo contractual y no serán afectadas para su pago, por la fórmula de ajuste contractual (...)” (Subraya el Tribunal).

Como se expuso anteriormente, la determinación de un precio global por hectárea se ratificó por parte del Coordinador Gerencia de Grandes Proyectos del INVÍAS a la Interventoría con comunicación de 16 de julio de 2012(110), en la que en el numeral 3º precisa: “Se ordena reconocer por las actividades citadas y las que tenga que realizar el CONSORCIO doble calzada BUENAVENTURA, hasta la entrega a la CVC un valor por Ha”.

Se tiene en cuenta además que, según se mencionó anteriormente, en las visitas de 29 y 30 de noviembre de 2012, en su función de seguimiento realizado por la CVC, a las actividades adelantadas por FUNDAPACÍFICO, en cumplimiento de la Oferta Mercantil 042-1 obra619, se constató el siguiente avance de tales actividades:


Propietario

Municipio

Predio
Área (Ha) identificadaÁrea intervenida (Ha)
PreparaciónAisSiembraControl Hormiga
Juan Carlos MejíaRestrepoEl Aguacate35027000270
Fabiola CollazosDaguaSan Antonio38,438,438,438,438,4
Miguel Gómez MirandaDaguaLas Veraneras55505
Jaime CarvajalDaguaEl Jacar- Vivero10,210,210,25,210,2
Albeiro ValenciaDaguaSan Alfonso15015010674150
Duberney SemaDaguaLa Floresta100350035
Alfonso SanclementeDaguaLas Hojas12086400120
   735,2554.6161.2117.6628.6

Como se puede apreciar, al hacer la sumatoria de las actividades ejecutadas por Fundapacífico, en cumplimiento de la oferta mercantil 042-1 obra 619, suscrita con el Consorcio Doble Calzada Buenaventura, se observa inicialmente que hay un error en la sumatoria de las cantidades que aparece en el anterior cuadro, siendo la correcta y la que tendrá en cuenta el Tribunal, la siguiente:

PreparaciónAisSiembraControl Hormiga
594,60199,60117,60628,60

Así mismo, el Tribunal tiene en cuenta que en el Informe de Visita se agregó:

“• De acuerdo con el plandeestablecimientoymanejoforestal, revisado por la CVC, se concluye que a la fecha las actividades, que FUNDAPACÍFICO, ha llevado a cabo para el establecimiento de condiciones forestales y aislamiento de las áreas intervenidas (en el marco de la oferta mercantil 042-11obra619, del consorcio Doble Calzada Buenaventura y Fundación Ambiental y Social del Pacífico FUNDAPACÍFICO), seencuentranacordes conloestipuladoendichoplan.

• De acuerdo con el área a intervenir (735,2 hectáreas), a la fecha de la visita se determina el siguiente avance por actividad: el80.9%seencuentraenestadodepreparaciónparala siembra(trazado,limpieza,ahoyadoyplateo);21.9%seencuentraaislada;15.9%se encuentraestablecidaconespeciesforestalesy85,5%tieneactividadesparacontrolde hormigaarriera.

• Revisado el material vegetal que se encuentra en los tres viveros donde se hizo la producción para el establecimiento de 735.2 hectáreas de plantaciones forestales, se determina que el material vegetal se encuentra en buen estado fitosanitario y en condiciones óptimas para la siembra” (Subraya el Tribunal).

Advierte el Tribunal que solo en uno de los predios a los que se refiere el informe de visita de la CVC de 29 y 30 de noviembre de 2012, se constató que se hubieran ejecutado en un 100% todas las actividades de siembra (predio San Antonio), en los demás se presentaron distintos avances en la ejecución de las labores, algunas en mayor porcentaje que otras, razón por la cual el Tribunal, con base en lo señalado en las comunicaciones SGT 31460 del Secretario General Técnico del Invías y SGT-GGP-34402, de la Coordinación Gerencia de Grandes Proyectos, desglosara el precio global para determinar el valor de cada ítem para luego multiplicarlo por las cantidades de obra ejecutadas y verificadas por la CVC en las referidas visitas.

Para este menester el Tribunal tiene en cuenta, como se expuso anteriormente, que en el Acta el Comité de 30 de mayo de 2012, se tuvieron en cuenta, para cada actividad por hectárea, los siguientes valores:

1) Precio para establecimiento: $ 4.125.000 (1).

2) Precio para primer mantenimiento: $ 825.000 (2).

3) Precio para control de hormiga arriera $ 1.800.000,00/Ha (3).

4) Precio para aislamiento: $ 1.419.063/Ha (4).

5) Precio para material vegetal: $ 1.187.500.00 (5).

También se expuso que los ítems (1)+(2)+(3)+(4)+(5) sumaban $ 9.356.563, y que si a este valor se aplicaba el 30% correspondiente al AIU contractual, el precio global sería de $ 12.163.531.90/Ha.

Sin embargo, el Comité, “(...) del análisis de los documentos citados y del realizado a los precios del CVC, plasmado anteriormente y luego de aplicar una retención costo beneficio directa”, consideró viable adoptar un PRECIO GLOBAL por hectárea de $ 10.880.743 para las actividades de reforestación y mantenimiento, con densidad de 625 plantas por ha, que incluía actividades de alistamiento para el establecimiento de plantación, aislamiento protector, control y manejo de hormiga arriera y mantenimiento hasta la entrega a la CVC.

Como se puede apreciar, los precios CVC para las actividades de reforestación sumaban $ 9.356.563/ha, pero si a este se le incluía el AIU contractual, este valor ascendería a $ 12.163.531.90/ha, por lo que el Comité resolvió discrecionalmente asignar un precio global de $ 10.880.743.

Como al CDCB solo se le pueden pagar las actividades que efectivamente realizó, pero, se repite, estas estaban agrupadas en forma global en un solo precio y no se conoce el criterio que empleó el Comité para determinar un precio global intermedio, para establecer el precio unitario de cada una de esa actividades el Tribunal hará una ponderación porcentual como se presente enseguida:

ActividadPrecio CVC/haEquivalencia porcentual sobre el Precio total CVC
Establecimiento$ 4.125.00044,0867%
Primer mantenimiento$ 825.0008,8173%
Control de hormiga arriera$ 1.800.00019,2378%
Aislamiento1.419.06315,1665%
Material vegetal$ 1.187.50012,6916%
Total$ 9.356.563100,0000%

Ahora bien, si a cada una de las actividades se aplica el mismo porcentaje determinado antes frente al Precio Global adoptado por el Comité Técnico de 30 de mayo de 2012 se obtiene el valor unitario de estas como se calcula enseguida:


Actividad
Precio Global/ha fijado por el Comité TécnicoEquivalencia porcentual de esta actividad en el precio
Valor Unitario de cada Actividad
Establecimiento$ 10.880.74344,0867%$ 4.796.960,6868
Primer mantenimiento$ 10.880.7438,8173%$ 959.392,1374
Control de hormiga arriera$ 10.880.74319,2378%$ 2.093.219,2088
Aislamiento$ 10.880.74315,1665%$ 1.650.227,7389
Material vegetal$ 10.880.74312,6916%$ 1.380.943,2280
Total$ 10.880.743100,0000%$ 10.880.743,0000

En consecuencia, el Tribunal aplicará a cada una de las actividades realizadas por el CDCB y verificadas por la CVC en las visitas de 29 y 30 de noviembre de 2012, los siguientes precios unitarios:

1) Precio para establecimiento: $ 4.796.961.

2) Precio para primer mantenimiento: $ 959.392.

3) Precio para control de hormiga arriera: $ 2.093.219.

4) Precio para aislamiento: $ 1.650.228.

5) Precio para material vegetal: 1.380.943.

Ahora bien, como se indicó antes, en el Acta de visita de la CVC se registró el siguiente avance porcentual de las actividades:

ActividadNº de hectáreas
Establecimiento594,6
Control de hormiga arriera628,60
Aislamiento199,60
Siembra117,60

En este punto el Tribunal advierte que la obligación de reforestación (siembra) estaba compuesta por cinco actividades, precisamente las que se mencionan en el Acta de Comité de 30 de mayo de 2012 (establecimiento, aislamiento, mantenimiento, Control de hormiga arriera y Material vegetal “(1+2+3+4+5)”. Dentro de esas 5 actividades hay 2 que no se mencionan por la CVC pero que implícita y necesariamente corresponden a la actividad de siembra, como los son el valor de las plántulas y el mantenimiento, por lo que estas actividades se tendrán en cuenta para su pago en la misma extensión de la denominada siembra, esto es, 117,60 hectáreas.

En todo caso la sumatoria del valor de las actividades de reforestación, considerados los 5 ítems antes referidos, no puede ser ni mayor ni menor a $ 10.880.743.

Entonces multiplicando la extensión del área verificada por el precio unitario nos da el valor real de la actividad de reforestación. Lo cual elimina la posibilidad de que haya un doble pago por una misma actividad.

En consecuencia, habiéndose determinado por el Tribunal el precio unitario de cada actividad de reforestación, sobre la base del precio de cada hectárea adoptado por el Comité Técnico, y habiéndose verificado por la CVC el número de hectáreas intervenidas por el CDCB por cada actividad, el Tribunal multiplica estos dos guarismos para determinar el valor total de las actividades ejecutadas por el Consorcio, de donde se obtiene:


Actividad
Cantidad verificada en hectáreas
Vr. unitario/ha

Subtotal
Establecimiento594,60$ 4.796.961$ 2.852.272.824
Primer mantenimiento117,60$ 959.392$ 112.824.515
Control de hormiga arriera628,60$ 2.093.219$ 1.315.797.595
Aislamiento199,60$ 1.650.228$ 329.385.457
Material vegetal117,60$ 1.380.943$ 162.398.897
Total Actividad de siembra $ 10.880.743$ 4.772.679.288

De conformidad con la liquidación antes realizada, el Tribunal condenará al INVÍAS a pagar al Consorcio Convocante, por concepto de las actividades de siembra no previstas, la suma de $ 4.772.679.288.

7. Segunda pretensión de condena.

En la pretensión consecuencial 2.4 de la reforma de la demanda, el Consorcio convocante solicita:

“Que, como consecuencia del incumplimiento de las obligación de pago por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, de las actividades complementarias ejecutadas en el marco de los acuerdos de consulta previa, se condene a la entidad convocada a pagar el monto adeudado por la ejecución de dichas actividades, esto es, la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL TRECIENTOS QUINCE PESOS MONEDA LEGAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (COP$ 567.860.315), o la que en su defecto, en mayor o menor cantidad, se determine durante el proceso arbitral.

Esta cifra deberá estar debidamente actualizada a la fecha del laudo arbitral”.

El Tribunal reitera, respecto de las obras complementarias, que en este proceso no se discute si se ejecutaron o no, lo que se alega es que no se han pagado los mayores valores en los que incurrió el CDCB en la ejecución de las mismas, salvo la construcción del Hogar de Bienestar, cuyo pago total está pendiente, como lo admite la entidad convocada.

El INVÍAS ha alegado en su defensa que ya pagó las obras complementarias, valga decir, las que debieron ejecutarse en razón de los acuerdos con las comunidades, pero ello es parcialmente cierto, pues lo que se reclama son las cantidades adicionales de obra que ejecutó el Consorcio al cumplir con tales acuerdos.

En efecto, revisados los escritos presentados por la parte convocada en el curso del proceso, se observa que alega la extinción de la obligación por pago, derivada de la inclusión de unas sumas de dinero asociadas a los ítems 42NP, 43NP, 46NP y 62NP relacionados en el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra y, además, para el mismo efecto, aportó una certificación de los pagos que fueron realizados al CDCB durante la ejecución general del contrato, sin indicar en esta certificación cuáles eran los conceptos relativos al pago de estas mayores cantidades de obra.

Verificada el Acta de Entrega y Recibo Definitiva de Obra, prueba con la que se pretende desvirtuar la pretensión segunda declarativa de la reforma de la demanda, se observa que los valores que esta contiene son idénticos a los relacionados en el Acta de Precios No Previstos suscrita el 20 de noviembre de 2010, por lo que se deduce, teniendo en cuenta la manifestación posterior a la suscripción de la referida acta realizada por la Dirección Territorial del INVÍAS, que los valores adicionales no fueron incluidos en el Acta de Entrega y, en consecuencia, no fueron reconocidos y pagados al Contratista.

El Acta de entrega de obra definitiva con la que se pretende acreditar el cumplimiento de la obligación, refleja entonces solo el pago parcial de estos conceptos, que coincide con el valor aprobado inicialmente y que reconoce la convocante haber recibido.

En efecto, al comparar el valor de cada uno de los conceptos reclamados en la demanda, con el incluido en el Acta de recibo definitivo de obra, se observa:

1. Ítem 67NP. Descripción: Obras complementarias al traslado de poliducto Ecopetrol Santa Bárbara: El valor que aparece relacionado en el Acta de Recibo Definitivo de Obra(111) es de $ 1.722.266.198, mientras que el valor de las obras adicionales que se reclaman en la demanda asciende a la suma de $ 206.206.725(112).

2. Ítem 68NP. Descripción: Obras complementarias a la construcción del espacio recreacional Zaragoza: Acuerdo de Consulta Previa 28. El valor que aparece relacionado en el Acta de Recibo Definitivo de Obra es de $ 196.527.921, mientras que el valor de las obras adicionales que se reclaman en la demanda asciende a la suma de $ 25.947.669(113).

3. Ítem 69NP. Descripción: Obras complementarias en la ampliación de la escuela Triana: Acuerdo de Consulta Previa 6. El valor que aparece relacionado en el Acta de Recibo Definitivo de Obra es de $ 246.512.087, mientras que el valor de las obras adicionales que se reclaman en la demanda asciende a la suma de $ 45.352.568(114).

4. Ítem 70NP. Descripción: Obras complementarias en la construcción de un puesto de salud. Acuerdo de Consulta Previa 5. El valor que aparece relacionado en el Acta de Recibo Definitivo de Obra es de $ 293’483.015,90, mientras que el valor de las obras adicionales que se reclaman en la demanda asciende a la suma de $ 56.689.168(115).

5. Ítem 71NP. Descripción: Obras complementarias en la construcción de un hogar de bienestar. Acuerdo 29. El valor que aparece relacionado en el Acta de Recibo Definitivo de Obra es de $ 0, mientras que el valor de las obras adicionales que se reclaman en la demanda asciende a la suma de $ 290.353.353(116).

Como se puede observar, los valores reconocidos en el Acta de Recibo Definitivo de Obra son muy diferentes de los que se reclaman en la demanda, los cuales, por el contrario, sí coinciden con los consignados en la comunicación de 23 de octubre de 2012 remitida por el Consorcio a la Interventoría y que se citó anteriormente(117), con la cual se envió información relativa a “Obras complementarias en Acuerdos de consulta previa”, donde consta “el análisis de precios no previstos, la debida justificación técnica y especificación particular a las actividades que por su carácter de inherente a cada uno de los acuerdos, el pliego de condiciones clasifica como obras complementarias y establece estos protocolos para su adecuado trámite administrativo”.

Respecto de las partidas antes mencionadas no obra en el expediente comunicación en contrario de la parte convocada, en el sentido que haya pagado específicamente estos conceptos.

Es claro para el Tribunal que la modalidad de pago de las referidas obras era a precio global, mas sin embargo en el Contrato 3396 se señaló, tal y como se expuso anteriormente, que tales obras adicionales, por considerase necesarias y útiles respecto de las obras derivadas de los Acuerdos con las comunidades permitían ajustes y debían pagarse al Consorcio.

Téngase en cuenta de nuevo el Memorando DT-VAL-1561 de 15 de enero de 2013, por medio del cual la Dirección Territorial Valle del INVÍAS, le pide a la Interventoría atender favorablemente la petición del Consorcio “por considerar que corresponden a obras necesarias para garantizar la funcionalidad y estabilidad de las obras de consulta previa”, y respecto del pago señaló claramente que “El APU pactado de los acuerdos de consulta previa era global y dentro del mismo el consorcio contratista tenía la responsabilidad de ejecutar los diseños y ajustar en alcance de la disponibilidad de los recursos. En desarrollo de los trabajos surgieron circunstancias que tenían que ver con la funcionalidad y estabilidad de las construcciones que obligaron al contratista a realizar actividades adicionales”, razón por la cual se recomendó pagar el valor de las referidas actividades adicionales.

7.2. La construcción del Hogar de Bienestar.

Referencia especial merece el tema del pago de las obras de construcción del Hogar de Bienestar, Ítem NP71, Acuerdo 29, pues su costo no fue incluido en el Acta de Recibo Definitivo de Obra. En la contestación de la demanda se acepta por la entidad convocada que dicho pago no se ha producido, pero sostiene que el valor adeudado es de $ 261.160.324 y no de $ 290.353.353 como se reclama.

Sobre este tema, en audiencia de 23 de octubre de 2016, el señor Carlos Hernán Londoño Estrada, Supervisor del contrato de obra designado por el INVÍAS, en respuesta a la pregunta sobre el pago de las obras complementarias, señaló que se reconocieron todas con excepción del Acuerdo 29, que se inició dentro del término de ejecución pero fue terminado por fuera del plazo contractual. Expuso el testigo(118):

“Dr. Peñaranda: Conocedor de todo el trámite desarrollo del contrato (sic) y de las obras acordadas por las comunidades ¿Qué sabe usted sobre el reconocimiento y pago de las mismas? Sírvase informarle eso al Tribunal.

Sr. Londoño: Sé que las obras se reconocieron todas, se reconoció el valor pactado de todas las actividades a excepción del acuerdo 29 que es un acuerdo que se inició dentro del contrato, mas se terminó por fuera del plazo contractual, se arrancó con la cimentación y se terminó después de la fecha que corresponde fundamentalmente el acuerdo 29 y de ese acuerdo no se efectuó ningún tipo de reconocimiento dentro de la fecha que entiendo que fue el 30 de noviembre de 2012, entonces dentro de esa acta de recibo, dentro del acta final no se incluyó ese acuerdo por cuanto no estaba terminado, estaba adelantado parcialmente pero el contratista...”.

Aunado a lo anterior, obra en el expediente el Memorando SMA 17437 de 22 de marzo de 2013(119) enviado por la Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social a la Gerencia de Grandes Proyectos del INVÍAS en respuesta a Memorando Individual SGT-GGP-85048 de 20 de diciembre de 2012 que, en lo relativo a este ítem, señaló:

“(...) 2. Acuerdo de consulta previa 29 con el Consejo Comunitario del Alto y Medio Dagua “Construcción Hogar de bienestar de cero a cinco año localizado en PR30. Segúnloreportadoenelmesdemarzode2013,porla interventoríaINGETEC,esteaspectofueexigidoalcontratistayesteledio cumplimiento.Se está a la espera de la entrega de los documentos de cierre ambiental con el fin de realizar la verificación respectiva (...)” (Subrayado fuera del texto).

Es pertinente señalar, que verificada el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra de 20 de diciembre de 2012, se observa que pese a que se relacionó esta obra en el ítem 47NP con un valor unitario de $ 261.160.324, este no se refleja en la casilla del valor total obra ejecutada.

Analizadas las pruebas aportadas al expediente, el Tribunal observa una discrepancia respecto de las sumas que han sido solicitadas por la parte convocante en relación con las mayores cantidades de obra relativas a la ejecución del acuerdo de consulta previa 29 correspondiente al hogar de Bienestar como a continuación se expone:

1. De acuerdo al Acta de Fijación de Precios No Previstos de 20 de noviembre de 2010, se fijó para la ejecución de dicha obra la suma de $ 261.160.324.

2. En el documento denominado “Análisis de Precios Unitarios sin Reversar” de 19 de octubre de 2012, para las obras complementarias en la construcción del hogar de bienestar, se indica como “Precio Unitario Total Aproximado al peso (A Octubre de 2012) la suma de $ 290.353.353.

3. En comunicación CDCBO-OBRA-3396-2012 de 30 de noviembre de 2012, por medio de la cual se solicita el pago de las obras de consulta previa, se señala para su pago la suma de $ 260.449.914,40.

Frente a la no coincidencia entre los valores, el Tribunal acogerá igualmente, el valor relacionado en la comunicación de 23 de octubre de 2012 radicada en INGETEC, que contiene “APUs NO PREVISTOS, (ACTA DE MODIFICACIÓN 19) por cuanto corresponden a una Justificación Técnica de los precios no previstos, incluyen su justificación y especificaciones particulares y así lo dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo.

En resumen, el Tribunal condenará al INVÍAS a pagar al CDCB, por concepto del mayor valor en que incurrió en la ejecución de las denominadas obras complementarias, los siguientes valores:

Obras complementarias al traslado de poliducto Ecopetrol Santa Bárbara$ 206.206.725
Obras complementarias a la construcción del espacio recreacional Zaragoza$ 25.947.669
Obras complementarias en la ampliación de la escuela Triana$ 45.352.568
Obras complementarias en la construcción de un puesto de salud$ 56.689.168
Obras complementarias en la construcción de un hogar de bienestar$ 290.353.353
Total$ 624.549.483

8. La liquidación del contrato.

En la pretensión 1.3 de la reforma de la demanda el CDCB solicitó

“Que se DECRETE, por parte del Tribunal de Arbitramento, la liquidación judicial del Contrato de Obra 3396 de 2006, suscrito el 29 de diciembre de 2006, en los términos descritos en la Ley 80 de 1993”.

Para resolver esta pretensión el Tribunal tiene en cuenta la naturaleza del contrato origen de las litis, que corresponde a aquellos de los relacionados en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que requieren de liquidación y que, además, está probado en el expediente, de un lado, que la ejecución de las obras a que se refiere el Contrato 3396 de 2006 finalizó el 30 de noviembre de 2012 y que el 20 de diciembre siguiente se suscribió el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DE OBRA y, del otro, que las partes, a pesar de que ampliaron el plazo para liquidar bilateralmente el contrato no lo lograron y que dentro de los dos meses siguientes tampoco lo hizo el INVÍAS de manera unilateral. Por lo expuesto, el Tribunal, en principio encuentra procedente acceder a la pretensión del Consorcio Doble Calzada Buenaventura de que seDECRETE, por parte del Tribunal de Arbitramento, la liquidación judicial del Contrato de Obra 3396 de 2006, suscrito el 29 de diciembre de 2006”, solicitud que no fue discutida en el proceso.

Sin embargo, el Tribunal advierte que para poder practicar en debida forma la liquidación del Contrato 3396 de 2006, es necesario establecer el cumplimiento por las partes de cada una de las prestaciones contractuales a su cargo, así como la constatación de todos y cada uno de los valores que se causaron y se pagaron durante la ejecución del mismo, para determinar la existencia, si acaso la hay, de algún valor en favor de una u otra parte. De igual forma, deben tomarse en cuenta todos los hechos posteriores a la terminación del contrato que pueden llegar a determinar la extinción de las obligaciones.

Sobre el contenido y alcance de la liquidación del contrato, la jurisprudencia arbitral ha dicho:

(...) tal como lo establece la ley, en el acto de liquidación deberán constar las obligaciones y derechos a cargo y a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato. De las que se hubieren producido con anterioridad a la liquidación del contrato y que las partes hagan constar en la misma —como es su deber contractual— el documento o acuerdo de liquidación que las admita tendrá respecto de ellas carácter meramente declarativo y no constitutivo; y, a contrario sensu, de aquellas que surjan con ocasión de la liquidación, el acuerdo respectivo tendrá carácter constitutivo”(120).

Como quedó visto, en este proceso arbitral se trajeron a conocimiento del Tribunal solo dos aspectos relativos a la ejecución del Contrato 3396 de 2006, ambos derivados del otorgamiento de la Licencia Ambiental al CDCB que le impusieron a este la obligación de realizar actividades de compensación ambiental y reforestación y, el otro, producto de la consulta con las comunidades indígenas y afrodescendientes afectadas por el desarrollo de la vía que culminó con la protocolización de unos Acuerdos para la ejecución de determinadas obras complementarias en favor de esas comunidades y a cargo del Consorcio.

En este punto el Tribunal reitera que el objeto del Contrato consistió en lo siguiente:

“AJUSTE Y COMPLEMENTACIÓN A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS (INCLUYE ESTUDIOS AMBIENTALES Y OBTENCIÓN DE LICENCIA AMBIENTAL) Y CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CALZADA DE LA CARRETERA BUENAVENTURA-LOBOGUERRERO, SECTOR ALTOS DE ZARAGOZA (PR29+000) - TRIANA (PR39+700) de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la Licitación SRN 325 de 2006, la propuesta del CONTRATISTA y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato. (...)”(121).

Como se puede apreciar, las labores contratadas por el INVÍAS incluyeron estudios y diseños, obtención de la Licencia Ambiental y construcción de la doble calzada de la carretera Buenaventura - Loboguerrero en el Valle del Cauca, Sector Altos de Zaragoza (PR29+000) Triana (PR39+700), valga decir, el alcance del Contrato 3396 de 2006 contemplaba una amplia y diversa gama de obligaciones a cargo de las partes.

En ese orden de ideas, el Tribunal desconoce cuál fue el cumplimiento de las partes frente a las mutuas obligaciones que se adquirieron para satisfacer un objeto contractual tan amplio y complejo, porque tales temas no se sometieron en su totalidad a su conocimiento y decisión, por lo que la percepción del Tribunal respecto de todas esas obligaciones contractuales es solo parcial.

Así por ejemplo, el Tribunal desconoce las razones por las cuales en la citada “ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DE OBRA” de 20 de diciembre de 2012, en la página 1 se señala como “VALOR TOTAL DEL CONTRATO” la suma de $ 135.736.349.781,00(122), mientras que en las páginas 3 y 5 se indica que el “VALOR TOTAL OBRA EJECUTADA MÁS AJUSTES” asciende a $ 123.774.408.368,00(123).

Así mismo, observa el Tribunal que en el mismo documento están relacionadas varias actividades por “CANTIDAD” y “V. UNITARIO”, pero en la columna de “V. TOTAL” no registran ninguna suma, tales como los ítems 201.4, 221.2, 450.2-02, 450.3-02, 642-02P, 30NP, 32NP, 44NP, 45NP, 47NP, 48NP, entre otros.

Se reitera que las controversias que se resuelven en este Laudo tienen que ver en forma parcial con el amplio espectro de obligaciones ejecutadas en desarrollo del Contrato 3396 de 2006 y el debate probatorio en este proceso estuvo encaminado a demostrar las solicitudes y defensas de las partes en torno a la existencia y cumplimiento de unas obligaciones en particular; en cambio, respeto de las demás obligaciones y por no decir la mayor parte y tal vez las de mayor valor, no obra prueba alguna en este proceso que le permita al Tribunal establecer con certeza absoluta quién le debe a quién, cuánto y por qué concepto.

En principio podría inferir al Tribunal que respecto de los demás ítems contractuales no hay controversia porque no fueron incluidos en la demanda y no se presentó demanda de reconvención, sin embargo, sobre este tema ninguna de las partes hizo manifestación alguna en el proceso, ni se aportaron las pruebas en que pudiera soportarse válida y no especulativamente tal ejercicio, razón por la cual en este proceso arbitral se carece de elementos de convicción necesarios para que el Tribunal, aparte del “ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DE OBRA”, liquide el contrato.

Por lo expuesto, toda vez que en el proceso no se acreditaron todos y cada uno de los elementos de juicio necesarios para la liquidación del contrato estatal en estudio, no es posible practicarla por este Tribunal y, por ende, se negará la tercera pretensión principal declarativa de la reforma de la demanda.

9. Actualización o ajuste de las condenas.

En las pretensiones condenatorias 2.1. y 2.4 de la reforma de la demanda, el Consorcio convocante solicita, además, se condene al INVÍAS a pagar la actualización de las condenas referidas al pago de las actividades de siembra no previstas, así como al pago de las obras complementarias (Esta cifra deberá estar debidamente actualizada a la fecha del laudo arbitral).

Igualmente, en las pretensiones 2.2 y su subsidiaria 2.3 y en la 2.5 se pide condenar al INVÍAS a pagar intereses moratorios sobre los valores que se reconozcan en las pretensiones consecuenciales 2.1 y 2.4, “hasta la fecha de expedición del laudo arbitral”.

Quedó probado en este proceso que el INVÍAS no satisfizo oportunamente su obligación contractual de pagar las actividades de siembra no previstas a las que se refiere el Acta de Acuerdo de 22 de abril de 2013, como tampoco pagó las mayores cantidades de obra en las que incurrió el CDCB en la ejecución de las actividades complementarias derivadas de los acuerdos de consulta previa adelantados con las comunidades indígenas y afrodescendientes afectadas por la ejecución del objeto contractual, por lo que este Tribunal condenará a la entidad convocada al pago de los valores respectivos; sin embargo, debe tenerse en cuenta que el valor del dinero para la época contractual del pago es sustancialmente diferente de su valor actual, razón por la cual el Tribunal dispondrá, además, y conforme fue solicitado, se ajusten estos valores con la aplicación de la corrección monetaria.

Al respeto la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 19 de noviembre de 2001(124) recogió la posición tradicional y consideró:

“Es por ello por lo que la Corte ha expresado, que el pago no será completo, “especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no solo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago” (cas. civ. de 30 de marzo de 1984, CLXXVI, pág. 136. Vid: Sents. de 24 de abril de 1979, CLIX, pág. 107; de 15 de septiembre de 1983, CLXXII, pág. 198; de 19 de marzo de 1986, CLXXXIV, pág. 24; de 12 de agosto de 1988, CXCII, pág. 71 y de 24 de enero de 1990, CC, pág. 20)”. 

Además de lo anterior, el desconocimiento del INVÍAS de pagar oportunamente las actividades de siembra no previstas y las mayores cantidades de obra en las que incurrió el Consorcio en la ejecución de las actividades complementarias derivadas de los acuerdos de consulta previa, impone que igualmente la entidad sea condenada al pago de esas obligaciones contractuales insatisfechas, junto con los intereses de mora, desde la fecha de suscripción del Acta de Recibo Final de Obra, esto es el 20 de diciembre de 2012, y hasta la fecha de este Laudo, según se solicitó en la reforma de la demanda.

Sobre este último aspecto, advierte el Tribunal que las partes, en el Parágrafo Quinto de la Cláusula Novena del Contrato 3396 de 2006, pactaron lo siguiente:

“Las actas deberán presentarse en las oficinas del INSTITUTO, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al mes de ejecución de las obras. Asimismo, el CONTRATISTA deberá radicar en la dependencia competente del INSTITUTO las correspondientes facturas de pago dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de las Actas de Obra debidamente aprobadas, y el INSTITUTO las pagará dentro de los noventa días (90) días (sic) calendario siguientes a la fecha de presentación de las mismas o, si a ellos hubiere lugar, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha en que el CONTRATISTA subsane las glosas que le formule el INSTITUTO. Encasodemoraenelpago,elINSTITUTO reconoceráalCONTRATISTAuninterésmoratoriodelochoporciento(8) anual,siguiendo el procedimiento descrito en el Decreto 679 de 1994, artículo 1º. La fecha en que se hagan efectivos los pagos se determinará según lo previsto en la normatividad vigente del INSTITUTO. En todo caso el anterior pago estará sujeto a la disponibilidad de PAC”.

Existiendo pacto expreso en el Contrato sobre la tasa de los intereses de mora aplicable por el posible retardo del INVÍAS en el pago de las obligaciones dinerarias a su cargo, el Tribunal considera procedente ajustar el valor de las actividades de siembra no previstas y las actividades complementarias aplicando la tasa del 8% anual pactado por las partes, hasta la fecha de este Laudo, según se solicitó en la reforma de la demanda.

En este punto, aclara el Tribunal que si bien se solicita en la reforma de la demanda que la actualización de las sumas debidas y el cálculo de los intereses se haga desde el 29 de noviembre de 2012, fecha de la visita técnica de la CVC y hasta la fecha de este Laudo, para el Tribunal la exigibilidad del pago de las obligaciones surgió a partir del momento de suscripción el 20 de diciembre de 2012 del “ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DE OBRA” por parte del contratista y la Interventoría(125).

De otra parte, el Tribunal considera que las pretensiones de actualización o indexación de las condenas y de pago de intereses moratorios no son excluyentes, tal y como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia.

En efecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SC11331-2015(126), analizó detenidamente este tema y concluyó, entre otros, que reconocer intereses moratorios e indexación “equivaldría a decretar una doble —e inconsulta— condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma”, a menos —dice la sentencia— que la tasa de los intereses moratorios que se estén liquidando correspondan al moratorio civil del 12% y explicó:

“Sobre dicho tema, la jurisprudencia tiene aceptado lo siguiente:

“En consideración al fenómeno inflacionario que ordinariamente se presenta durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la recepción del dinero y la devolución, el cual trae como efecto la pérdida o disminución de su valor adquisitivo, desde hace varios lustros la jurisprudencia ha sido constante en disponer el correspondiente reajuste monetario con el fin de corregir la depreciación experimentada por la moneda, pues no de otra manera se logra el efecto retroactivo de la sentencia, porque si ella tenía al tiempo de celebrarse el contrato un determinado poder de compra, la parte que hizo entrega del dinero solo puede considerarse restablecida a la situación preexistente al acuerdo contractual, recibiendo una cantidad de dinero con un poder adquisitivo equivalente.

3. En materia mercantil, según lo precisó la Corte en su sentencia del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un mecanismo de indexación indirecta de las obligaciones pecuniarias de tal naturaleza, engastado en los intereses previstos en dicha normatividad. En la modalidad indicada, señaló la Corporación, ‘“... la deuda dineraria —por regla— sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares”, una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, “conlleva el reajuste indirecto de la prestación dineraria”, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir —y, en el caso de la moratoria, resarcir— al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual)’.

Por la circunstancia anotada consideró que si “... el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (C. Co., art. 884), ya comprende, per se, la aludida corrección”, (...) (CSJ SC, 25 Abr 2003, Rad. 7140).

En ese pronunciamiento se concluyó, entonces, que lacompatibilidaddela indexaciónydelosréditosdependedelaclasedeestosúltimos,puessison loscivilesnadaimpidelacoexistenciadeesosdosconceptos; en cambio, si se trata de los comerciales, en tanto ellos comprenden ese concepto (indexación indirecta) “imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar una doble —e inconsulta— condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que esta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por la vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado”.

(...).

Criterio que ha sido ratificado por la Sala en otras ocasiones, precisando que en la indexación efectuada a través de la tasa de interés comercial, el índice de corrección monetaria se aplica por vía refleja, pues “incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, ‘conlleva al reajuste indirecto de la prestación dineraria’, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir —y, en el caso de la moratoria, resarcir— al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual)” (CSJ SC, 15 Ene 2009, Rad. 2001-00433-01; CSJ SC, 13 May 2010, Rad. 2001-00161-01)” (Destaca el Tribunal).

En el mismo sentido el H. Consejo de Estado en Sentencia de 14 de abril de 2010(127), consideró:

“Esto significa que la norma de la Ley 80 de 1993, reglamentada en el Decreto 679 de 1994, fue concebida como un mecanismo de índole indemnizatoria para la preservación de la ecuación económica del contrato, ante el incumplimiento de la Administración de pagar dentro de los plazos estipulados el precio o suma de dinero convenida en el mismo, con el propósito de sancionar la mora, reparar los perjuicios derivados de esta y mantener el poder adquisitivo del dinero, razón por la cual la jurisprudencia ha advertido que “[e]ste modo de liquidación de los intereses que estableció la ley de contratación estatal sigue un lineamiento similar al de las obligaciones mercantiles, el cual se desprende de la actualización del capital que la norma incluye”.

Sin embargo, la Sala aclara en esta oportunidad que si bien al determinarse el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplica a la suma debida por cada año o fracción de mora el incremento del índice de precios al consumidor del año anterior, para luego sobre ese valor calcular la tasa de interés del 12%, es decir, que esta metodología de suyo comprende la corrección por desvalorización de la moneda para efectos de hallar el monto de los intereses, ello no resulta incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, dado que por expresa disposición legal conservan plena aplicación, lo cual comporta que jurídicamente resulte viable reconocer igualmente el ajuste monetario del capital debido o indexación de la suma adeudada dentro de la indemnización integral que ordene el juez para resarcir el daño ocasionado al acreedor por el no pago oportuno de la obligación”.

De la jurisprudencia transcrita se deduce que tratándose de la aplicación de intereses comerciales moratorios no procede la indexación de las condenas y que, contrario sensu, cuando se trate del interés moratorio civil sí procede la aplicación de la corrección monetaria.

Ahora bien, si jurisprudencialmente se considera que la tasa moratoria civil del 12% no alcanza a compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero y, por ello, es posible actualizar el valor de una condena, el Tribunal considera que cuando la tasa moratoria pactada sea aún inferior de la moratoria civil, como ocurre en este caso que es del 8%, con mayor razón procede la indexación de la suma de que se trate.

Así las cosas, tampoco se acogerá la excepción de mérito planteada por la parte convocada que denominó “Improcedencia de la actualización o corrección monetaria”.

Por las razones expuestas el Tribunal condenará al INVÍAS a pagar al CDCB las sumas debidas por concepto de actividades de siembra no previstas a las que se refiere el Acta de Acuerdo de Cesión de la Licencia Ambiental, así como el mayor valor de las actividades complementarias ejecutadas en cumplimiento de los Acuerdos con las comunidades, debidamente indexadas, más los intereses moratorios pactados del ocho por ciento (8%) desde el 20 de diciembre de 2012, cuando se suscribió el “ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DE OBRA” y hasta la fecha de este Laudo como se solicitó por la parte convocante.

El cálculo de la indexación de los valores adeudados junto con sus intereses moratorios hasta la fecha de este Laudo es el siguiente:

9.1. Indexación del valor de la condena referida a las actividades de siembra.

Para ajustar, actualizar o indexar una cifra, el Tribunal se remite a la siguiente fórmula matemática aceptada por la jurisprudencia:

VR = VH x (IPC actual/IPC inicial)

Donde:

VR: corresponde al valor a pagar.

VH: monto cuyo pago se ordena en el Laudo.

IPC: Índice de Precios al Consumidor.

Con base en la anterior fórmula y teniendo en cuenta, además, que el índice de Precios al Consumidor(128) es un indicador económico considerado como hecho notorio(129), que según el inciso final del artículo 167 de la Ley 1564 del 2012 no requiere de prueba, el Tribunal indexa la suma de $ 4.772.679.288, así:

CapitalFecha inicialFecha finalIPC inicialIPC finalFactor de cálculoFactor indexadoCapital actualizado acumulado COP$
a  bcd = c/b e = a x d
4.772.679.288diciembre-12enero-13111,81111,910,00091,00094.776.974.699
4.772.679.288enero-13febrero-13111,91112,250,00301,00394.791.305.623
4.772.679.288febrero-13marzo-13112,25112,740,00441,00834.812.387.368
4.772.679.288marzo-13abril-13112,74112,980,00211,01044.822.493.382
4.772.679.288abril-13mayo-13112,98113,260,00251,01304.834.549.615
4.772.679.288mayo-13junio-13113,26113,580,00281,01584.848.086.354
4.772.679.288junio-13julio-13113,58113,840,00231,01814.859.236.953
4.772.679.288julio-13agosto-13113,84113,890,00041,01854.861.180.647
4.772.679.288agosto-13septiembre-13113,89113,980,00081,01944.865.069.592
4.772.679.288septiembre-13octubre-13113,98114,310,00291,02234.879.178.294
4.772.679.288octubre-13noviembre-13114,31114,01-0,00261,01974.866.492.430
4.772.679.288noviembre-13diciembre-13114,01113,76-0,00221,01744.855.786.147
4.772.679.288diciembre-13enero-14113,76114,050,00261,02014.868.411.191
4.772.679.288enero-14febrero-14114,05114,610,00491,02514.892.266.406
4.772.679.288febrero-14marzo-14114,61115,340,00631,03154.923.087.684
4.772.679.288marzo-14abril-14115,34115,790,00391,03554.942.287.726
4.772.679.288abril-14mayo-14115,79116,320,00461,04034.965.022.250
4.772.679.288mayo-14junio-14116,32116,880,00481,04534.988.854.356
4.772.679.288junio-14julio-14116,88116,980,00091,04624.993.344.325
4.772.679.288julio-14agosto-14116,98117,160,00151,04785.000.834.342
4.772.679.288agosto-14septiembre-14117,16117,390,00201,04995.010.836.010
4.772.679.288septiembre-14octubre-14117,39117,560,00141,05145.017.851.181
4.772.679.288octubre-14noviembre-14117,56117,740,00161,05315.025.879.743
4.772.679.288noviembre-14diciembre-14117,74117,900,00131,05445.032.413.386
4.772.679.288diciembre-14enero-15117,90118,220,00271,05735.046.000.903
4.772.679.288enero-15febrero-15118,22118,970,00641,06405.078.295.308
4.772.679.288febrero-15marzo-15118,97120,340,01151,07635.136.695.704
4.772.679.288marzo-15abril-15120,34121,050,00591,08265.167.002.209
4.772.679.288abril-15mayo-15121,05121,700,00541,08855.194.904.021
4.772.679.288mayo-15junio-15121,70122,020,00261,09135.208.410.771
4.772.679.288junio-15julio-15122,02122,140,00101,09245.213.619.182
4.772.679.288julio-15agosto-15122,14122,370,00191,09455.223.525.059
4.772.679.288agosto-15septiembre-15122,37122,960,00481,09975.248.597.979
4.772.679.288septiembre-15octubre-15122,96123,850,00721,10765.286.387.884
4.772.679.288octubre-15noviembre-15123,85124,690,00681,11525.322.335.322
4.772.679.288noviembre-15diciembre-15124,69125,440,00601,12195.354.269.334
4.772.679.288diciembre-15enero-16125,44126,210,00621,12885.387.465.804
4.772.679.288enero-16febrero-16126,21127,840,01291,14345.456.964.113
4.772.679.288febrero-16marzo-16127,84129,480,01281,15805.526.813.253
4.772.679.288marzo-16abril-16129,48130,700,00941,16895.578.765.298
4.772.679.288abril-16mayo-16130,70131,350,00501,17475.606.659.124
4.772.679.288mayo-16junio-16131,35132,020,00511,18075.635.253.086
4.772.679.288junio-16julio-16132,02132,650,00481,18645.662.302.301
4.772.679.288julio-16agosto-16132,65133,340,00521,19265.691.746.273
4.772.679.288agosto-16septiembre-16133,34132,92-0,00321,18885.673.532.685
4.772.679.288septiembre-16octubre-16132,92132,85-0,00051,18825.670.695.918
4.772.679.288octubre-16noviembre-16132,85132,77-0,00061,18745.667.293.501
4.772.679.288noviembre-16diciembre-16132,77132,920,00111,18885.673.527.524
4.772.679.288diciembre-16enero-17132,92133,470,00421,19375.697.356.339
4.772.679.288enero-17febrero-17133,47134,840,01021,20595.755.469.374
4.772.679.288febrero-17marzo-17134,84136,200,01011,21815.813.599.614
4.772.679.288marzo-17abril-17136,20136,600,00301,22175.830.889.883
TOTAL      5.830.889.883

9.2. Indexación del valor de la condena referida a las actividades complementarias.

CapitalFecha inicialFecha finalIPC inicialIPC finalFactor de cálculoFactor indexadoCapital actualizado acumulado COP$
a  bcd = c/b e = a x d
624.549.483diciembre-12enero-13111,81111,910,00091,0009625.111.578
624.549.483enero-13febrero-13111,91112,250,00301,0039626.986.912
624.549.483febrero-13marzo-13112,25112,740,00441,0083629.745.655
624.549.483marzo-13abril-13112,74112,980,00211,0104631.068.121
624.549.483abril-13mayo-13112,98113,260,00251,0130632.645.791
624.549.483mayo-13junio-13113,26113,580,00281,0158634.417.199
624.549.483junio-13julio-13113,58113,840,00231,0181635.876.359
624.549.483julio-13agosto-13113,84113,890,00041,0185636.130.709
624.549.483agosto-13septiembre-13113,89113,980,00081,0194636.639.614
624.549.483septiembre-13octubre-13113,98114,310,00291,0223638.485.869
624.549.483octubre-13noviembre-13114,31114,01-0,00261,0197636.825.805
624.549.483noviembre-13diciembre-13114,01113,76-0,00221,0174635.424.789
624.549.483diciembre-13enero-14113,76114,050,00261,0201637.076.893
624.549.483enero-14febrero-14114,05114,610,00491,0251640.198.570
624.549.483febrero-14marzo-14114,61115,340,00631,0315644.231.821
624.549.483marzo-14abril-14115,34115,790,00391,0355646.744.325
624.549.483abril-14mayo-14115,79116,320,00461,0403649.719.349
624.549.483mayo-14junio-14116,32116,880,00481,0453652.838.002
624.549.483junio-14julio-14116,88116,980,00091,0462653.425.556
624.549.483julio-14agosto-14116,98117,160,00151,0478654.405.694
624.549.483agosto-14septiembre-14117,16117,390,00201,0499655.714.506
624.549.483septiembre-14octubre-14117,39117,560,00141,0514656.632.506
624.549.483octubre-14noviembre-14117,56117,740,00161,0531657.683.118
624.549.483noviembre-14diciembre-14117,74117,900,00131,0544658.538.106
624.549.483diciembre-14enero-15117,90118,220,00271,0573660.316.159
624.549.483enero-15febrero-15118,22118,970,00641,0640664.542.182
624.549.483febrero-15marzo-15118,97120,340,01151,0763672.184.417
624.549.483marzo-15abril-15120,34121,050,00591,0826676.150.305
624.549.483abril-15mayo-15121,05121,700,00541,0885679.801.517
624.549.483mayo-15junio-15121,70122,020,00261,0913681.569.001
624.549.483junio-15julio-15122,02122,140,00101,0924682.250.570
624.549.483julio-15agosto-15122,14122,370,00191,0945683.546.846
624.549.483agosto-15septiembre-15122,37122,960,00481,0997686.827.871
624.549.483septiembre-15octubre-15122,96123,850,00721,1076691.773.032
624.549.483octubre-15noviembre-15123,85124,690,00681,1152696.477.088
624.549.483noviembre-15diciembre-15124,69125,440,00601,1219700.655.951
624.549.483diciembre-15enero-16125,44126,210,00621,1288705.000.018
624.549.483enero-16febrero-16126,21127,840,01291,1434714.094.518
624.549.483febrero-16marzo-16127,84129,480,01281,1580723.234.928
624.549.483marzo-16abril-16129,48130,700,00941,1689730.033.336
624.549.483abril-16mayo-16130,70131,350,00501,1747733.683.503
624.549.483mayo-16junio-16131,35132,020,00511,1807737.425.289
624.549.483junio-16julio-16132,02132,650,00481,1864740.964.930
624.549.483julio-16agosto-16132,65133,340,00521,1926744.817.948
624.549.483agosto-16septiembre-16133,34132,92-0,00321,1888742.434.530
624.549.483septiembre-16octubre-16132,92132,85-0,00051,1882742.063.313
624.549.483octubre-16noviembre-16132,85132,77-0,00061,1874741.618.075
624.549.483noviembre-16diciembre-16132,77132,920,00111,1888742.433.855
624.549.483diciembre-16enero-17132,92133,470,00421,1937745.552.077
624.549.483enero-17febrero-17133,47134,840,01021,2059753.156.708
624.549.483febrero-17marzo-17134,84136,200,01011,2181760.763.591
624.549.483marzo-17abril-17136,20136,600,00301,2217763.026.183
TOTAL      763.026.183

9.3. Cálculo de intereses moratorios sobre el valor de la condena referida a las actividades de siembra.

Capital actualizadoFecha inicialFecha finalNúmero de díasTasa nominal mensual del contrato 8%Tasa nominal diaria del contrato 8%Valor intereses COP$
4.772.679.28821/12/201231/12/2012110,67%0,00022222211.666.549
4.776.974.69901/01/201331/01/2013310,67%0,00021505431.846.498
4.791.305.62301/02/201328/02/2013280,67%0,00023809531.942.037
4.812.387.36801/03/201331/03/2013310,67%0,00021505432.082.582
4.822.493.38201/04/201330/04/2013300,67%0,00022222232.149.956
4.834.549.61501/05/201331/05/2013310,67%0,00021505432.230.331
4.848.086.35401/06/201330/06/2013300,67%0,00022222232.320.576
4.859.236.95301/07/201331/07/2013310,67%0,00021505432.394.913
4.861.180.64701/08/201331/08/2013310,67%0,00021505432.407.871
4.865.069.59201/09/201330/09/2013300,67%0,00022222232.433.797
4.879.178.29401/10/201331/10/2013310,67%0,00021505432.527.855
4.866.492.43001/11/201330/11/2013300,67%0,00022222232.443.283
4.855.786.14701/12/201331/12/2013310,67%0,00021505432.371.908
4.868.411.19101/01/201431/01/2014310,67%0,00021505432.456.075
4.892.266.40601/02/201428/02/2014280,67%0,00023809532.615.109
4.923.087.68401/03/201431/03/2014310,67%0,00021505432.820.585
4.942.287.72601/04/201430/04/2014300,67%0,00022222232.948.585
4.965.022.25001/05/201431/05/2014310,67%0,00021505433.100.148
4.988.854.35601/06/201430/06/2014300,67%0,00022222233.259.029
4.993.344.32501/07/201431/07/2014310,67%0,00021505433.288.962
5.000.834.34201/08/201431/08/2014310,67%0,00021505433.338.896
5.010.836.01001/09/201430/09/2014300,67%0,00022222233.405.573
5.017.851.18101/10/201431/10/2014310,67%0,00021505433.452.341
5.025.879.74301/11/201430/11/2014300,67%0,00022222233.505.865
5.032.413.38601/12/201431/12/2014310,67%0,00021505433.549.423
5.046.000.90301/01/201531/01/2015310,67%0,00021505433.640.006
5.078.295.30801/02/201528/02/2015280,67%0,00023809533.855.302
5.136.695.70401/03/201531/03/2015310,67%0,00021505434.244.638
5.167.002.20901/04/201530/04/2015300,67%0,00022222234.446.681
5.194.904.02101/05/201531/05/2015310,67%0,00021505434.632.693
5.208.410.77101/06/201530/06/2015300,67%0,00022222234.722.738
5.213.619.18201/07/201531/07/2015310,67%0,00021505434.757.461
5.223.525.05901/08/201531/08/2015310,67%0,00021505434.823.500
5.248.597.97901/09/201530/09/2015300,67%0,00022222234.990.653
5.286.387.88401/10/201531/10/2015310,67%0,00021505435.242.586
5.322.335.32201/11/201530/11/2015300,67%0,00022222235.482.235
5.354.269.33401/12/201531/12/2015310,67%0,00021505435.695.129
5.387.465.80401/01/201631/01/2016310,67%0,00021505435.916.439
5.456.964.11301/02/201629/02/2016290,67%0,00022988536.379.761
5.526.813.25301/03/201631/03/2016310,67%0,00021505436.845.422
5.578.765.29801/04/201630/04/2016300,67%0,00022222237.191.769
5.606.659.12401/05/201631/05/2016310,67%0,00021505437.377.727
5.635.253.08601/06/201630/06/2016300,67%0,00022222237.568.354
5.662.302.30101/07/201631/07/2016310,67%0,00021505437.748.682
5.691.746.27301/08/201631/08/2016310,67%0,00021505437.944.975
5.673.532.68501/09/201630/09/2016300,67%0,00022222237.823.551
5.670.695.91801/10/201631/10/2016310,67%0,00021505437.804.639
5.667.293.50101/11/201630/11/2016300,67%0,00022222237.781.957
5.673.527.52401/12/201631/12/2016310,67%0,00021505437.823.517
5.697.356.33901/01/201731/01/2017310,67%0,00021505437.982.376
5.755.469.37401/02/201728/02/2017280,67%0,00023809538.369.796
5.813.599.61401/03/201731/03/2017310,67%0,00021505438.757.331
5.830.889.88301/04/201719/04/2017190,67%0,00022222224.619.313
Total intereses     $ 1.801.027.979

9.4. Cálculo de intereses moratorios sobre el valor de la condena referida a las actividades complementarias.

CapitalFecha inicialFecha finalNúmero de díasTasa nominal mensual del contrato 8%Tasa nominal diaria del contrato 8%Valor intereses COP$
624.549.48321/12/201231/12/2012110,67%0,022%1.526.677
625.111.57801/01/201331/01/2013310,67%0,022%4.167.411
626.986.91201/02/201328/02/2013280,67%0,024%4.179.913
629.745.65501/03/201331/03/2013310,67%0,022%4.198.304
631.068.12101/04/201330/04/2013300,67%0,022%4.207.121
632.645.79101/05/201331/05/2013310,67%0,022%4.217.639
634.417.19901/06/201330/06/2013300,67%0,022%4.229.448
635.876.35901/07/201331/07/2013310,67%0,022%4.239.176
636.130.70901/08/201331/08/2013310,67%0,022%4.240.871
636.639.61401/09/201330/09/2013300,67%0,022%4.244.264
638.485.86901/10/201331/10/2013310,67%0,022%4.256.572
636.825.80501/11/201330/11/2013300,67%0,022%4.245.505
635.424.78901/12/201331/12/2013310,67%0,022%4.236.165
637.076.89301/01/201431/01/2014310,67%0,022%4.247.179
640.198.57001/02/201428/02/2014280,67%0,024%4.267.990
644.231.82101/03/201431/03/2014310,67%0,022%4.294.879
646.744.32501/04/201430/04/2014300,67%0,022%4.311.629
649.719.34901/05/201431/05/2014310,67%0,022%4.331.462
652.838.00201/06/201430/06/2014300,67%0,022%4.352.253
653.425.55601/07/201431/07/2014310,67%0,022%4.356.170
654.405.69401/08/201431/08/2014310,67%0,022%4.362.705
655.714.50601/09/201430/09/2014300,67%0,022%4.371.430
656.632.50601/10/201431/10/2014310,67%0,022%4.377.550
657.683.11801/11/201430/11/2014300,67%0,022%4.384.554
658.538.10601/12/201431/12/2014310,67%0,022%4.390.254
660.316.15901/01/201531/01/2015310,67%0,022%4.402.108
664.542.18201/02/201528/02/2015280,67%0,024%4.430.281
672.184.41701/03/201531/03/2015310,67%0,022%4.481.229
676.150.30501/04/201530/04/2015300,67%0,022%4.507.669
679.801.51701/05/201531/05/2015310,67%0,022%4.532.010
681.569.00101/06/201530/06/2015300,67%0,022%4.543.793
682.250.57001/07/201531/07/2015310,67%0,022%4.548.337
683.546.84601/08/201531/08/2015310,67%0,022%4.556.979
686.827.87101/09/201530/09/2015300,67%0,022%4.578.852
691.773.03201/10/201531/10/2015310,67%0,022%4.611.820
696.477.08801/11/201530/11/2015300,67%0,022%4.643.181
700.655.95101/12/201531/12/2015310,67%0,022%4.671.040
705.000.01801/01/201631/01/2016310,67%0,022%4.700.000
714.094.51801/02/201629/02/2016290,67%0,023%4.760.630
723.234.92801/03/201631/03/2016310,67%0,022%4.821.566
730.033.33601/04/201630/04/2016300,67%0,022%4.866.889
733.683.50301/05/201631/05/2016310,67%0,022%4.891.223
737.425.28901/06/201630/06/2016300,67%0,022%4.916.169
740.964.93001/07/201631/07/2016310,67%0,022%4.939.766
744.817.94801/08/201631/08/2016310,67%0,022%4.965.453
742.434.53001/09/201630/09/2016300,67%0,022%4.949.564
742.063.31301/10/201631/10/2016310,67%0,022%4.947.089
741.618.07501/11/201630/11/2016300,67%0,022%4.944.120
742.433.85501/12/201631/12/2016310,67%0,022%4.949.559
745.552.07701/01/201731/01/2017310,67%0,022%4.970.347
753.156.70801/02/201728/02/2017280,67%0,024%5.021.045
760.763.59101/03/201731/03/2017310,67%0,022%5.071.757
763.026.18301/04/201719/04/2017190,67%0,022%3.221.666
Total intereses     $ 235.681.265

10. La objeción al dictamen pericial.

El Tribunal advierte que para la definición de los distintos asuntos sometidos a su conocimiento y decisión se basó esencialmente en el análisis de la prueba documental aportada al expediente, razón por la cual, en la medida que la definición sobre la objeción formulada por la entidad convocada contra el dictamen pericial de parte elaborado por la firma Investigaciones Estratégicas, en nada incidiría sobre las resultas de este proceso, el Tribunal queda relevado de pronunciarse al respecto.

11. Definición sobre las excepciones de mérito propuestas.

11.1. “Incompetencia del Tribunal de Arbitramento”. 

En capítulo anterior de esta Laudo el Tribunal ya estudió a espacio esta excepción y resolvió negarla, razón por la cual el Tribunal, en la parte resolutiva de este Laudo, ratificará su decisión de 25 de agosto de 2016 de asumir competencia para decidir las controversias puestas en su conocimiento por las partes.

11.2. “Contrato no cumplido”. 

Al resolver la pretensión 1.1 el Tribunal consideró que el Consorcio Doble Calzada Buenaventura había cumplido las obligaciones a su cargo que se desprendían del Acta de Acuerdo de Cesión de Licencia Ambiental de 22 de abril de 2013 y que estaban a su alcance, en particular y principalmente la cesión total de la Licencia Ambiental al Consorcio SSC Corredores Prioritarios. Por lo anterior el Tribunal no acogerá esta excepción.

11.3. “Imprevisión del Consorcio Doble Calzada Buenaventura”. 

Sostiene la parte convocada que la realización de actividades no previstas sin la aprobación previa de la ANLA o de la Dirección de Bosques del MAVDT y sin autorización del Interventor ni del INVÍAS, implica que cualquier actividad que haya ejecutado lo hace por su cuenta y riesgo. El Tribunal no comparte estos argumentos por considerar que la teoría de la imprevisión no se aplica en este caso, por cuanto el propio contrato contempló la posibilidad que se realizaran obras adicionales y/o complementarias, la cuales el Consorcio debía ejecutar obligatoriamente, por considerarse inherentes y necesarias para el alcance del objeto contractual, tal y como lo hizo.

De otra parte, no podría sancionarse al contratante cumplido, por pender su actuar supuestamente de una previa autorización de la Autoridad Ambiental, que el Tribunal considera que no era necesaria. Tampoco sería correcto que la entidad pública se beneficiara de la ejecución de unas obras y no pagara por ellas, en detrimento del patrimonio del contratista auxiliar de la administración. Por lo expuesto no se acogerá esta excepción.

11.4. “Ilegalidad e imposibilidad de ejecutar actividades ambientales de siembra por falta de aprobación de los planes ambientales”. 

En el contexto de ejecución de las obligaciones derivadas del Contrato 3396 de 2006 y en particular de las obligaciones que la Licencia Ambiental imponía al Consorcio, el Tribunal considera que no estaba supeditada la ejecución de tales obligaciones impuestas en la referida licencia a la obtención previa de aprobación por la autoridad ambiental. Téngase en cuenta que en varias ocasiones la propia entidad convocada requirió al Consorcio para que diera inicio a las actividades de siembra no previstas, posición en la que fue vehemente contradictor de la Interventoría; así por ejemplo, mediante Comunicación SGT-GGP 38022, dirigida por el Invías a la interventoría, expuso:

“Esta Gerencia como Unidad Ejecutora y responsable de las obras del contrato del asunto, da alcance a nuestra comunicación SGT-GGP 34402 del 16 de julio de 2012 y ordena de manera perentoria e inmediata a esa Interventoría dar inicio al compromiso ambiental del Plan de Siembra (reforestación) que adelantará el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA”.

Así mismo, obra en el expediente la comunicación SGT-GGP 38022 de 2 de agosto de 2012, remitida por el Coordinador de la Gerencia de Grandes Proyectos del INVÍAS al Director de la Interventoría en la que se conmina a la propia Interventoría a ejecutar esos planes de siembra:

“Esta Gerencia como Unidad Ejecutora y responsable de las obras del contrato del asunto, da alcance a nuestra comunicación SGT-GGP 34402 del 16 de julio del 2012 y ordena de manera perentoria e inmediata a esa Interventoría, dar inicio al compromiso ambiental del Plan de Siembra (reforestación) que adelantará el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA.

La instrucción impartida en el presente, está debidamente soportada en las comunicaciones de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, cuyas copias se adjuntan.

Como usted comprenderá, para el Instituto Nacional de Vías es prioritario dar cumplimiento a este compromiso contemplado en la Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 2367 del 27 de diciembre de 2007, Numeral 7, Actividad 7.2, Artículo Cuarto y otros, aún más, si la entidad haciendo esfuerzos financieros destinó los recursos para esa actividad desde el año anterior y paralelamente ha adjudicado un contrato para la terminación de las obras pendientes en Tramos II y II, el que se encuentra pendiente de la cesión parcial de Licencia para su inicio de obras.

Por tal razón, será responsabilidad exclusiva de esa Interventoría y del Consorcio, si hay pérdida de recursos, pues se configuraría un detrimento patrimonial para el Estado, causado por la inoperancia y falta de oportunidad en la inversión de los mismos.

(...)”.

En el mismo sentido, la ANLA, en la Resolución 2575 de 2012, también aprobó y solicitó que se ejecutaran las actividades de siembra no previstas, al decir:

“Con radicado 4120-E1 24659 del 5 marzo de 2012 el Consorcio vuelve a presentar un informe de avance de ejecución de actividades denominado “Plan de establecimiento y manejo forestal de 781.5 hectáreas de reforestación protectora para el aumento y protección de cobertura boscosa en la cuenca alta-media del río Dagua, en el Valle del Cauca, de fecha febrero de 2012, donde se amplían los temas de línea base y actividades del Proyecto.

En el anterior radicado el Consorcio remite el Concepto Técnico de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, donde dicha Corporación presenta unas sugerencias sobre el manejo técnico que se debe dar a esta plantación, el cual se relaciona a continuación (...).

“Analizando el Concepto Técnico esta Autoridad considera que las sugerencias son técnicamente válidas y deben ser tenidas en cuenta en el desarrollo del contrato que respalda las medidas de compensación a cargo del Consorcio”.

Sobre este tema el señor Agente del Ministerio Público expuso que el inicio de las actividades de compensación forestal no exigía la aprobación previa de la autoridad ambiental:

“Una de las mayores discusiones, tanto en la ejecución del contrato, como en el trámite de este proceso, ha consistido en establecer si para la actividad de reforestación por compensación se requería previamente autorización o visto bueno por parte de la Autoridad Ambiental del Orden Nacional, como lo aseguró la Interventoría durante la ejecución del contrato, y ahora el Invías en el trámite de este proceso, o si se requería acuerdo con la CVC sobre dicha actividad, para que luego sea aprobada por el ANLA, como lo ha argumentado el Consorcio.

De la lectura de la Resolución 82 del 29 de enero de 2015, por medio de la cual la ANLA aprobó el plan de compensación forestal por pérdida de la cobertura vegetal, se concluye que para que se otorgara la aprobación era necesario que la autoridad ambiental regional, en este caso la CVC, en primer lugar, concertara y diera las orientaciones necesarias al contratista sobre las especies, los lugares y las especificaciones técnicas necesarias para adelantar la reforestación, en segundo lugar que dicha Corporación realizara las visitas de control, y en tercer lugar que diera su visto bueno respecto a las actividades adelantadas por el contratista, y con base en ello la Autoridad Ambiental Nacional podía proceder a aprobar el plan de compensación forestal. Lo anterior, amén de las discusiones sobre los diferentes conceptos, nospermiteconcluirqueparaestaactividaddereforestaciónno serequeríaunaautorizaciónespecialpreviaporpartedelANLA,yaqueesa funciónlecorrespondealaCVC,talcomosecorroboraráconalgunosde lostestimoniosrecepcionadosenelproceso” (Destacado de su autor).

Por lo expuesto, no puede liberarse la entidad convocada de su obligación de pago aduciendo que su cocontratante no obtuvo autorización previa para ejecutar determinada obras, cuando el propio INVÍAS requirió en varias oportunidades al Consorcio para que diera inicio a las actividades de siembra, que efectivamente se ejecutaron. Por lo tanto el Tribunal comparte el Concepto del Ministerio Público y no acogerá esta excepción.

11.5. “Inoponibilidad e ineficacia de acta del acuerdo de fecha 22 de abril de 2013”. 

Advierte el Tribunal que esta excepción ya fue estudiada y definida en capítulo anterior de este Laudo, en sentido desfavorable para la entidad convocada.

11.6. “Inoponibilidad e ineficacia del acta de visita y de recibo de la CVC”. 

Al resolver sobre la pretensión 1.1, el Tribunal consideró que era función de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, hacer un permanente acompañamiento al CDCB en la ejecución de las actividades de siembra no previstas, relativas a la compensación forestal, así como practicar visitas técnicas a los predios donde se desarrollaban esas actividades para conceptuar, entre otros, sobre la idoneidad de los sitios seleccionados, la densidad de siembra, la escogencia de las plantas que se irían a sembrar. En la ejecución contractual las partes no tuvieron inconveniente en que fuera esta entidad la que determinara el grado de cumplimiento de este tipo de obligaciones por parte del contratista; es más, la intervención de la CVC está prevista en la Licencia Ambiental, como destinatario final que es de esas actividades de reforestación.

Sobre este tema el Tribunal cita la declaración del doctor Juan Carlos Ucrós Fajardo, Abogado con especialización en Derecho Ambiental, quien expuso:

“DR. MEZA: (...), en este Tribunal específicamente los funcionarios de interventoría que han declarado en este proceso, han dicho en licencia (sic) que estas obras de compensación ambiental no fueron por ellos avaladas comoquiera que no tuvieron la autorización de la Autoridad Ambiental del orden nacional.

SR. UCRÓS: Eso no se necesita, a ver, le voy a explicar una cosa, para yo ejecutar las obligaciones de compensación forestal, yo no necesito autorización de nadie, entraría en uno, en un absurdo, si a mí la ANLA me impone una obligación y para yo cumplirla necesito que primero me apruebe, no, yo para cumplir una obligación que me impuso la Autoridad, la ANLA, pues yo necesito es ejecutar y ella va a verificar mi cumplimiento pero yo no tengo mis obligaciones sujetas a que me apruebe en este caso estoy hablando de la compensación forestal, a que me apruebe nada. // Distinto es, que yo sí estoy obligado a llevar a cabo unas actividades previas ante la Corporación Autónoma Regional como por ejemplo, la concertación del sitio de la compensación, yo no puedo hacer la compensación, es decir, yo no puedo sembrar árboles donde yo quiera, yo tengo que acudir a la Corporación para que la Corporación me diga, siembre donde quiera o siembre en terreno con estas condiciones porque la Corporación siendo la máxima autoridad ambiental regional es la que tiene unos criterios técnicos definidos previamente para poder hacer las reforestaciones, de hecho, las Corporaciones hoy es una obligación que tengan un plan de reforestación trianual; esas compensaciones que yo como particular estoy obligado hacer, forestales, debe responder o deben enmarcarse dentro del plan de reforestación trianual de la Corporación, por eso yo no puedo ir a sembrar donde yo quiera. Yo voy a la Corporación y concertó o preguntó en dónde puedo sembrar; qué especies; yo no puedo llegar a sembrar eucalipto y Uruapan en cualquier lado, principalmente porque lo que buscan las Corporaciones es que se haga compensación forestal con especie nativa, punto número uno; y punto número dos, en sitios donde ellos tengan prioridad para conservación; entonces me dicen, en este sitio usted puede sembrar estas especies; en este sitio siembre mejor otras especies, caso del Valle del Cauca que tiene diferentes ecosistemas, depende del sitio me van a definir unas especies determinadas.

Yo no puedo sembrar caracolí en la parte alta del Valle del Cauca porque no se da, es así de simple. Yo acá estoy, estoy en este momento en un proceso de concertación con Corpoguavio, en la carretera Cáqueza - Sopó donde ya concertamos las especies y concertamos un sitio de siembra, de hecho, me pidieron que sembrara en cercas vivas al borde de la carretera porque no tienen sitio en Corpoguavio para sembrar, la Corporación no tiene plata para comprar terrenos, me dicen, siembre y siembre en cercas vivas con estas especies, me dieron seis especies. // Esa es una actividad previa de concertación, una vez yo tengo concertado eso yo inmediatamente inicio la ejecución de mi programa de compensación que la Corporación me certifica cumplido, (...)”.

Por lo expuesto, el Tribunal considera que el Acta de Visita de 29 y 30 de noviembre de 2012 elaborada por la Corporación Autónoma Regional del Valle, CVC, es un documento idóneo para determinar el grado de cumplimiento a las obligaciones ambientales por parte del Contratista, razón por la cual no se acogerá esta excepción.

11.7. “Pago por parte del Invías de las obras complementarias”. 

Al resolver la pretensión 1.2 el Tribunal determinó que el INVÍAS no había pagado al Consorcio convocante el mayor valor de las obras complementarias ejecutadas en desarrollo de los Acuerdos de Consulta previa con las comunidades indígenas y afrodescendientes asentadas en la zona de influencia del Contrato 3396 y, por tanto, resolvió desfavorablemente esta excepción.

11.8. “Inexistencia de la mora”. 

En el examen y estudio de las pretensiones 1.1 y 1.2 el Tribunal determinó que el INVÍAS incumplió con la obligación de pagar tanto las actividades de siembra no previstas, como las obras complementarias ejecutadas en cumplimiento de los Acuerdos derivados de las consultas con las comunidades indígenas y afrodescendientes afectadas por la construcción de la vía. En razón de lo anterior, se determinó que el INVÍAS sí estaba en mora de pagar tales obligaciones desde el momento en que ellas fueron exigibles, tal y como se precisó y cuantificó por el Tribunal. En consecuencia, esta excepción tampoco prospera.

11.9. “Improcedencia de la actualización o corrección monetaria”. 

En aparte anterior de este Laudo, referido a la actualización de las condenas, el Tribunal determinó que el cobro de intereses moratorios y la indexación no son excluyentes, siempre y cuando la tasa aplicada no sea la comercial y que, en este caso, siendo la tasa moratoria pactada inferior al interés moratorio civil resultaba procedente indexar las condenas. Por lo anterior, no prospera esta excepción de mérito.

12. Objeción al juramento estimatorio.

Como se advirtió en aparte anterior de este Laudo, en la contestación a la reforma de la demanda el señor apoderado de la entidad convocada objetó el juramento estimatorio, razón por la cual no ha de tenerse en cuenta el límite establecido en el artículo 206 del CGP para el monto de las condenas.

De otra parte, observa el Tribunal que el valor de las pretensiones indicado por la convocante en el juramento estimatorio no excede en el 50% de la suma que resultó probada en este proceso, por lo cual tampoco hay lugar a imponer las sanciones que contempla la misma norma.

13. Reembolso de gastos de funcionamiento del Tribunal.

En lo relativo a los gastos de funcionamiento y honorarios del Tribunal, se advierte que fueron fijados en audiencia de 31 de marzo de 2016 (Acta 7) en la suma de $ 486.706.800 más el IVA sobre las partidas que lo causaran, para un total de $ 563.779.888, de los cuales a cada parte le correspondía pagar la mitad, esto es, $ 281.889.944. Como el INVÍAS no pagó la suma que le correspondía, lo hizo en su nombre la parte convocante, razón por la cual, en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la entidad convocada deberá reintegrar dicha suma al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, junto con los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar, 18 de agosto de 2016, y hasta el momento en que se produzca su pago; a la fecha de este Laudo el monto de estos intereses asciende a $ 54.039.556, según se determina en la siguiente liquidación:

FECHA INICIALFECHA FINALDÍASCAPITALTASA MENSUALINTERÉS
18/08/201631/08/201614$ 281.889.9442,4%$ 3.003.776
01/09/201630/09/201630$ 281.889.9442,3%$ 6.436.663
01/10/201631/10/201631$ 281.889.9442,4%$ 6.827.531
01/11/201630/11/201630$ 281.889.9442,3%$ 6.607.288
01/12/201631/12/201631$ 281.889.9442,4%$ 6.827.531
01/01/201731/01/201731$ 281.889.9442,5%$ 6.921.935
01/02/201728/02/201728$ 281.889.9442,2%$ 6.252.070
01/03/201731/03/201731$ 281.889.9442,5%$ 6.921.935
01/04/201719/04/201719$ 281.889.9442,4%$ 4.240.826
TOTAL    $ 54.039.556

14. Costas.

Según lo dispuesto por el artículo 365 del CGP, considerando que han prosperado las pretensiones de la demanda, el Tribunal condenará en costas totales a la entidad convocada, condena que incluye las expensas y demás gastos procesales en que incurrió la Convocante con ocasión de este proceso, al igual que las agencias en derecho que se estiman en una suma igual al estipendio de un árbitro, esto es, $ 120.426.700. En consecuencia, la liquidación de las costas en favor del CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, es la siguiente:

Gastos y honorarios del Tribunal a cargo del Consorcio Convocante$ 281.889.944
Agencias en Derecho120.426.700
Total costas procesales$ 402.316.644

Por lo anterior, el Tribunal condenará al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar a la parte convocante la suma de $ 402.316.644, por concepto de costas.

III. DECISIÓN

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA —conformado por las sociedades CONALVÍAS SAS, ASMI CONSTRUCTORES S.A. y PUENTES Y TORONES S.A.— de una parte, y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—, de la otra, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar no probada la excepción de mérito denominada por la entidad convocada “INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia el Tribunal ratifica su competencia para decidir las controversias puestas en su conocimiento por las partes.

Segundo: Negar igualmente las demás excepciones de mérito formuladas por la entidad convocada, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Tercero: Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, en desarrollo del Contrato de Obra 3396 de 2006, incumplió con su obligación de pago acordada en el Acta suscrita el 22 de abril de 2013 con el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, respecto del valor de las denominadas actividades de siembra no previstas.

Cuarto: Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, en desarrollo del Contrato de Obra 3396 de 2006, también incumplió con la obligación de pagar al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA las actividades complementarias ejecutadas en el marco de los acuerdos de consulta previa suscritos con las comunidades afectadas por el Proyecto, esto es, (i) el traslado de poliducto en el paso fluvial del sector de Santa Bárbara; (ii) la construcción de un espacio recreacional en el sector de Zaragoza; (iii) la ampliación de la escuela Carlos Borrero Sinisterra en Triana; (iv) la construcción de un puesto de salud en Triana y (v) la construcción de un hogar de bienestar en Zaragoza.

Quinto: Negar la Tercera Pretensión Principal Declarativa de la reforma de la demanda por las por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Sexto: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 5.830.889.883), la cual corresponde al monto actualizado del valor adeudado por la ejecución de las actividades de siembra no previstas, según liquidación realizada en la parte motiva.

Séptimo Condenar, como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral anterior, al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de MIL OCHOCIENTOS UN MILLONES VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.801.027.979), correspondiente al valor de los intereses de mora causados respecto del valor adeudado por la ejecución de las actividades de siembra no previstas, debidamente indexado, desde la suscripción del Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra, 20 de diciembre de 2012, hasta la fecha de este Laudo.

Octavo: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de SETECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES VEINTISÉIS MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 763.026.183), la cual corresponde al monto actualizado del valor adeudado por concepto de la ejecución de las actividades complementarias ejecutadas en el marco de los Acuerdos de Consulta Previa, según liquidación realizada en la parte motiva.

Noveno: Como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral anterior, condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 235.681.265), correspondiente al valor de los intereses de mora causados respecto del valor de la ejecución de las actividades complementarias ejecutadas en el marco de los Acuerdos de Consulta Previa, debidamente indexado, desde la suscripción del Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra, 20 de diciembre de 2012, hasta la fecha de este Laudo.

Décimo: Declarar que en este trámite arbitral no hay lugar a contemplar los límites ni imponer las sanciones previstos en el artículo 206 del Código General del Proceso.

Décimo Primero: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a pagar al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de CUATROCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 402.316.644), por concepto de costas de este proceso.

Décimo Segundo: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, a reembolsar al CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 281.889.944), por concepto de los valores que el Consorcio convocante pagó a nombre de la entidad convocada por honorarios y gastos del Tribunal, más los respectivos intereses de mora que se causen hasta el momento de su pago, a la tasa comercial más alta autorizada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012; a la fecha de este Laudo estos intereses ascienden a la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 54.039.556).

Décimo Tercero: Ordenar la expedición, por Secretaría, de copia auténtica de este Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley.

Décimo Cuarto: Ordenar la entrega, por Secretaría, de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación.

Décimo Quinto: Ordenar el envío, por Secretaría, de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Décimo Sexto: Disponer que, en su oportunidad, se devuelva, para su archivo, el expediente contentivo de este proceso arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

Árbitros: Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta, presidente—Álvaro Mendoza Ramírez—Lisandro Peña Nossa.

P. Orlando Garavito Valencia, Secretario.

Tabla de contenido

I. ANTECEDENTES1
1. Partes procesales1
2. El contrato origen de las controversias3
3. El pacto arbitral4
4. Trámite del proceso arbitral5
5. Términos del proceso10
6. Presupuestos Procesales10
7. Pretensiones15
8. Soporte fáctico de las pretensiones17
9. Excepciones de mérito17
10. Las pruebas decretadas y practicadas18
11. Alegatos de conclusión21
12. Concepto del señor Agente del Ministerio Público21
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL22
1. Sobre la competencia del Tribunal22
2. Marco contractual34
3. Síntesis de la controversia35
4. Primera pretensión declarativa37
4.1. “Inoponibilidad e ineficacia de Acta del Acuerdo de fecha 22 de abril de 2013”37
4.2. Del incumplimiento de la obligación de pago43
4.3. De la cesión de la Licencia Ambiental49
4.4. De la aprobación del “Plan de establecimiento por compensación de la sustracción del área de reserva y compensación por aprovechamiento forestal”.52
4.5. De la aprobación y recibo a satisfacción por parte de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca - CVC de las actividades adelantadas por el Consorcio convocante61
5. Segunda pretensión declarativa63
5.1. De los Acuerdos derivados de las Consultas Previas con la comunidad66
5.2. De las actividades complementarias67
6. Primera pretensión de condena75
7. Segunda pretensión de condena84
8. La liquidación del contrato90
9. Actualización o ajuste de las condenas93
9.1. Indexación del valor de la condena referida a las actividades de siembra98
9.2. Indexación del valor de la condena referida a las actividades complementarias100
9.3. Cálculo de intereses moratorios sobre el valor de la condena referida a las actividades de siembra101
9.4. Cálculo de intereses moratorios sobre el valor de la condena referida a las actividades complementarias102
10. La objeción al dictamen pericial104
11. Definición sobre las excepciones de mérito propuestas104
12. Objeción al juramento estimatorio110
13. Reembolso de gastos de funcionamiento del Tribunal110
14. Costas111
III. DECISIÓN112