Laudo Arbitral

Empresa Colombiana de Petróleos, “Ecopetrol”,

v.

Consorcio Pavimentos Colombia – Daniel Cortés Osorio y Cía. Ltda.

Mayo 30 de 1988

Nº 2490 dos mil cuatrocientos noventa.

En la ciudad de Bogotá, Distrito Especial de Cundinamarca, República de Colombia, a ocho (8) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), ante mi, Fidel Beltrán Cruz notario treinta y dos (32) encargado, de este círculo. Comparecieron los señores Carlos Galindo Pinilla y Luis Roberto Wiesner Morales, mayores de edad, vecinos de esta ciudad, identificados como aparece al pie de sus firmas, quienes en este acto obran el primero como presidente y el segundo como secretario del Tribunal de Arbitramento constituido para admitir en derecho las diferencias entre la Empresa Colombiana de Petróleo, “Ecopetrol”, y el Consorcio Pavimentos Colombia-Daniel Cortés Osorio y Cía. Ltda., y manifestaron:

Que por medio de la presente escritura pública vienen a protocolizar el expediente contentivo de la totalidad del proceso arbitral, según inventario adjunto que entregan al notario. Igualmente protocolizan en dos (2) folios independientes la cuenta de gastos de funcionamiento y de secretaría junto con el acta que la aprueba.

Otorgamiento y autorización

El instrumento precedente fue leído en forma legal a los comparecientes quienes le imparten su aprobación por expresar su voluntad contenida en sus declaraciones; el notario da fe de que las declaraciones consignadas fueron emitidas por las partes y de que se cumplieron todos los requisitos legales y se presentaron los comprobantes requeridos y en consecuencia autoriza con su firma la presente escritura dejando testimonio de que advirtió a los otorgantes sobre las relaciones que el contrato genera para ellos.

La presente escritura ha sido extendida en la hoja AB-12644194.

En constancia se firma como aparece.

Carlos Galindo Pinilla

C. de C. 1500 de Bogotá

L.M. 140778 D. M. 1

Luis Roberto Wiesner Morales

C. de C- 437.768 de Usaquén

L.M. D750863 D.M. 4

Fidel Beltrán Cruz

Notario (E).

Es original auténtico del laudo de mayo 30 de 1988, con 40 folios útiles en la sentencia misma, 4 folios del salvamento de voto del doctor Galindo Pinilla y 8 folios del salvamento del doctor Samper Rodríguez, para constancia .

Tribunal de Arbitramento

La Empresa Colombiana de Petróleos, “Ecopetrol”, y “El Consorcio”, formado por “Pavimentos de Colombia Ltda.” y “Daniel Cortes Osorio y Cía. Ltda.”, han sometido a la decisión arbitral, en derecho, el diferendo surgido entre las partes por razón y con ocasión de la ejecución y liquidación final de los siguientes contratos celebrados entre ellas para la construcción de la carretera circunvalar de Barrancabermeja:

Contrato LEG 125/81, contrato LEG 121-AD-82, contrato LEG 066AD-83 y contrato LEG-153-AC-83.

Las diversas pretensiones del Consorcio fueron planteadas en el acta de compromiso en 13 puntos y, a su vez, Ecopetrol en la misma acta adujo los hechos, circunstancias y razones que a juicio de la entidad eliminan su responsabilidad e igualmente formuló sus propias pretensiones en relación con una deficiente ejecución del contrato.

Para seguir un riguroso orden lógico, el tribunal examinará en primer lugar la excepción de cosa juzgada propuesta por Ecopetrol y luego procederá enunciar y examinar cada una de las pretensiones, clasificadas en otros dos capítulos según la parte que las propuso. Los considerandos y conclusiones correspondientes se harán a continuación del enunciado de cada pretensión.

1. Aspectos fundamentales de la reclamación y de su contestación

Excepción de “cosa juzgada”

I. Ecopetrol fundamenta esta excepción en una supuesta transacción con respecto a cualquier reclamación posible, relacionada con cantidades de obra ejecutada y sus correspondientes valores, transacción que estaría contenida en el acta de liquidación final, suscrita tanto por funcionarios de Ecopetrol, como por los representantes legales del Consorcio.

La transacción “es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” (C.C., art. 2469). Como contrato, supone la concurrencia de dos voluntades, animadas ambas del propósito de ponerle fin a un litigio preexistente o de evitar un litigio posible.

El acto de liquidación de un contrato administrativo tiene por objeto hacer un balance final del resultado de la ejecución de un contrato que ha terminado, bien sea por la realización completa de su objeto, ya por razón del incumplimiento del contratante en el caso de la caducidad o, en fin, como consecuencia de la decisión unilateral de la administración que dispuso su terminación por razones de conveniencia pública. Por consiguiente, el acto de liquidación ha de entenderse limitado únicamente a concluir una relación contractual, mas no puede suponerse enderezado a dar por terminado un litigio pendiente, ni orientado a precaver un litigio eventual, a menos que, en estos dos últimos casos, se acuerde así de manera expresa en el acta de liquidación, pues la transacción no puede ser tácita. Si bien el acta de liquidación presta mérito ejecutivo contra el contratista (art. 289 del ECA). Por razón de la ejecutividad de los actos de la administración, sin embargo el interesado tiene abierto el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, si no está conforme, para hacer valer sus pretensiones.

En tal virtud, ha de concluirse que el acto de liquidación en lugar de precaver un litigio posible, puede ser más bien fuente eventual de un litigio futuro.

El procedimiento mismo de la formación del acta de liquidación y la circunstancia en que se deja colocado al contratista para suscribirlo, confirman lo anterior. En efecto es un acto que prepara unilateralmente la administración contratante y que está presente a la consideración del contratista quien, naturalmente, está en capacidad de manifestar su inconformidad y puede buscar la manera de obtener las modificaciones que estime justas y necesarias; pero si no obtiene este resultado y se ve compelido a suscribir el acta para obtener, por ejemplo, el pago inmediato del saldo a su favor, pues esa forma era condición para el pago del último contado (cláusula tercera del contrato), ello no implica una renuncia tácita de sus pretensiones (la transacción no puede ser tácita) mi una renuncia a plantearlas o proponerlas ante la jurisdicción competente (derecho de acción).

Este es tan evidente en el caso de autos que, desde un principio Ecopetrol entendió inequívocamente que no se trataba de precaver un litigio eventual, cuando aceptó la procedencia de aplicar la cláusula compromisoria para resolver las derivadas del acta de liquidación. ¿Cómo aducir válidamente ahora una transacción, cuando se allanó a someter las discrepancias con el contratista a la decisión de este tribunal?

A estas consideraciones de orden sustancial cabe agregar otra de carácter formal, a saber: Quienes suscribieron el acta de liquidación final a nombre de Ecopetrol, no tenían la representación legal de la entidad, ni eran sus mandatarios provistos de poder especial para transigir (C.C., art. 2471): cuando menos, esto no consta en autos.

No siendo pertinente la excepción propuesta de cosa juzgada derivada de transacción y careciendo, como carece de fundamento, el tribunal procede al examen y a la decisión sobre el mérito de las diversas pretensiones formuladas.

II. Pretensiones del consorcio

Primera

Reclama el consorcio por concepto de rellenos en material seleccionado, excavación y transporte de ese material que Ecopetrol descontó según el acta 20 por un valor de $ 20.635.383.61.

Hechos probados:

1. El terreno era cenagoso entre los abcisados k-0 – 000 al K-0 – 435 del tramo I y en el sector de caracolito del tramo II.

2. La excavación fue autorizada y pagada por Ecopetrol con retroexcavadora.

3. La contabilización de los trabajos se hizo por el sistema de conteo por unidad de viaje, en un todo de acuerdo con la carta de autorización de Ecopetrol.

4. Por el sistema anterior fueron pagados estos trabajos según actas 3 a 9 inclusive.

5. El consorcio se obligó a aceptar las cantidades de excavaciones y rellenos que se determinaran una vez efectuadas las revisiones y consolidaciones correspondientes. (Anexo A pág. 5 Nº 9 final y texto del contrato sobre revisión de cantidades de obra).

6. El pago por estos conceptos a partir del acta 10 se efectuó por el sistema de medición topográfica.

Hechos no probados:

1. Que Ecopetrol no reconoció y descontó en el acta 20 los trabajos realmente efectuados por concepto de material de relleno en material seleccionado.

2. Que Ecopetrol no reconoció y descontó en el acta 20 los trabajos de excavación de tierras con retroexcavadora.

3. Que Ecopetrol no reconoció y descontó en el acta 20 el transporte del material de relleno.

4. Que la medición topográfica de verificación final para la elaboración del acta 20 de liquidación final no contempló todos los ítem de este reclamo, vale decir los rellenos en material seleccionado y los trabajos de excavación de tierras con retroexcavadora.

5. Tampoco aparece prueba alguna de que el transporte de material de relleno no haya sido cancelado.

Pruebas que desvirtúan la pretensión del Consorcio:

1. En el testimonio del topógrafo se establece que el material establece que el material removido fue medido. (Excavación de tierras con retroexcavadora). Además que el conteo se hizo por viajes, previo dibujo topográfico del terreno natural habiendo llegado directamente hasta la subrasante y determinándose el fondo de ella, (cascajo y piedra de la quebrada). Esto se refiere a rellenos en material seleccionado.

2. Confirma aún más lo anterior el hecho de que en las actas 1 y 2 se hayan liquidado y pagado estos ítem y sobre ellas no exista controversia.

3. El testimonio del doctor Gilberto Rodríguez hace claridad, no desvirtuada, sobre la forma final de liquidación del movimiento de tierras que se hizo en forma matemática (excavación y relleno), mucho más precisa que la medición planimétrica utilizada por el Consorcio. Pero aun cuando ello no fuera así, queda claro que para la elaboración del acta 20 sí fueron tenidos en cuenta estos ítem. Además porque expresamente así lo afirma el testigo y no está desvirtuado, que se respetó el cálculo hecho por viajes.

4. Está establecido dónde se comenzó el relleno y hasta dónde se efectuaron los viajes por conteo (Nivel referenciado desde el piso en piedra) y obviamente de ahí para arriba.

5. El hecho que se pague parcialmente en un acta una cantidad de obra determinada, no implica recibo definitivo de ella. Es un recibo parcial de obra que, al final, va a liquidarse definitivamente (términos del contrato).

Consideraciones:

1. Los testimonios coinciden en que movimiento de tierras fue íntegramente pagado.

2. El Consorcio no insiste ni solicita prueba de su afirmación en este punto sobre el descuento o desconocimiento del transporte del material de relleno.

3. Está establecido que los dos sistemas de medición del movimiento de tierras (excavaciones y rellenos) se hicieron conjuntamente por representantes de las partes.

4. La autorización impartida por Ecopetrol para el sistema de conteo por viajes fue condicionada a un control posterior.

5. Los peritos aclaran este último punto al decir (acta pág. 3) “Debemos insistir que el volumen que en acta 20, (liquidación final), aparece calculado “por secciones para el ítem 8, rellenos seleccionados “corresponde, en nuestro concepto, al volumen total ejecutado, esto es, por debajo y por encima del nivel que se dejó referenciado y en el cual podía entrar a trabajar una comisión de topografía”.

6. Ahora bien, los peritos calculan en $ 4.199.381.04 lo que Ecopetrol descontó por estos ítem porque así se lo preguntan, pero concluyen que esta suma la debe Ecopetrol sin fundamento valedero.

En efecto después de reconocer que las mediciones tanto por conteo de viajes como las topográficas fueron incluidas en la liquidación final de los contratos, conceptúan que Ecopetrol sale a deber la suma antes mencionada, pero sin prueba valedera alguna, pues como lo dicen en la aclaración al dictamen (pág. 3 Nº 3).

“No podemos presentar el “volumen y el valor totales de las obras ejecutadas, sumando los resultados parciales a que se refieren las dos aclaraciones anteriores”. Concluyen que calcularon los volúmenes de los viajes hechos por conteo por las partes y que en su concepto fueron descontados en parte por Ecopetrol al final), sin tener en cuenta o por lo menos presentar prueba que le dé fuerza mayor a su argumento, los cálculos efectivamente hechos y probados de la ubicación hecha por Ecopetrol.

Todos los argumentos de los señores peritos le dan fuerza no solo a las pruebas que obran en el expediente, sino también la íntima convicción, aun cuando su conclusión no es consecuente con aquellas.

Conclusión

Por todo lo anterior concluye el tribunal que no cabe la pretensión del Consorcio en este punto, por cuanto no aparece probado el desconocimiento y descuento de Ecopetrol de las tres pretensiones en él contenidas. Es más, de las tres, en el alegato de la conclusión deshecha dos de plano, pues, no las menciona, (excavación de tierras con retroexcavadora y transporte de material de relleno).

Para el tribunal, la claridad en este punto se hace al apreciar en su conjunto todas las pruebas que nos llevan a concluir que Ecopetrol pagó íntegramente estos ítem y lo sucedido en el acta 20 es el resultado de una operación de balance prevista claramente en los contratos en estudio, con todos los elementos de juicio, para la liquidación final de un contrato.

Segunda. Por demolición de pavimento reclama el Consorcio la suma de $ 13.691.090.24.

Ecopetrol afirma haber pagado estas demoliciones en el tramo II (área de la USO) donde efectivamente hubo demolición con compresor, mas no en tramos donde no existía pavimento en concreto (tramo I Cras. 21 y 25 y tramo IV prolongación de la Avenida del Ferrocarril). En estos últimos sectores pagó conforme al ítem 2º “Excavación para la conformación de la subrasante”.

El pliego prevé sobre la materia, lo siguiente:

“I. CAPÍTULO IV

Características particulares de las obras

Ítem 4.1. Generalidades

“Las obras por ejecutar se hallan ubicadas en la ciudad de Barrancabermeja y tienen una longitud aproximada de 4.380 metros, comprendidos entre el barrio La Floresta, el estadio de fútbol, el comisariato de Ecopetrol y la puerta principal del complejo industrial, y entre el club infantas y la embotelladora de Coca-Cola.

Los trabajos consisten básicamente en excavaciones para obtener las costas de la subrasante del proyecto; construcción de obras de arte y desagües; red eléctrica para alumbrado; demoliciones; obras de paisajismo y otras varias, todo de acuerdo con los planos y especificaciones que hacen parte de los documentos de la licitación. Los diseños y trabajos por ejecutar se muestran en los planos de licitación cuya lista se presenta en el capítulo VIII” (pág. IV-I pliego de condiciones).

II. CAPÍTULO VI

Especificaciones de construcción

SECCIÓN 2

Excavaciones para la conformación de la subrasante

2.1. Descripción

“El trabajo de excavación consiste en el conjunto de las operaciones de excavar, remover, cargar, transportar y desechar o transportar hasta las zonas de utilización, todos los materiales de los cortes para la vía indicados en los planos y secciones transversales del proyecto, con las modificaciones que ordene la interventoría.

El trabajo comprende la excavación y remoción de la capa vegetal (o descapote)y de otros materiales blandos, orgánicos y objetables, en las áreas donde se hayan de construir cortes y terraplenes o en la subrasante del proyecto; incluye además la escarificación, conformación y compactación de la subrasante en corte.

El trabajo comprende además la excavación eventual demolición y remoción de estructuras que se encuentren dentro de las áreas de corte del proyecto; los cortes de afirmado y pavimento, necesarios para el ensamble o modificación del alineamiento horizontal o vertical del calzadas existentes; la remoción de toda roca in situ o de piedras en calzadas existentes que sobresalgan del nivel de subrasante; y, a la terminación de los trabajos de excavación, la limpieza y conformación de sus laterales “ (pág. VI-2.1. Pliego de condiciones).

Sobre este punto sostiene los peritos ingenieros que la liquidación efectuada por Ecopetrol de los empates en las carreras 25 y 21 del tramo I, las demoliciones en la zona de la USO, en el tramo II, y las del tramo VI, se ajustaron al pliego de condiciones, argumento que consideran reforzado si se tiene en cuenta que al elaborar las cantidades de obra para el tramo VI “no incluyó el ítem correspondiente a la demolición de pavimento existente a sabiendas de que había que removerlo, pues incluyó los ítem 2 (excavación para formación de la subrasante), 8 (rellenos con material seleccionado), 10 (base granular), 22.1 (base asfáltica) y 22.2 (capa de rodadura asfáltica)”. En la aclaración de su dictamen, agregaron:

“Sobre el particular dejamos sentado nuestro criterio en los siguientes términos: a) El ítem 4.1, “Demolición de pavimento de concreto”, en cuantía de 250 m 2 , solo fue incluido en los pliegos de condiciones en el tramo I. Estos nos indica que los ingenieros consultores que elaboraron el proyecto para los tramos I, II, III, y V, consideraron que el costo de la demolición de los pavimentos existentes estaba incluido en el ítem 2º, “Excavación para la conformación de la subrasante”.

El tribunal no considera fundado este raciocinio, pues, si en el pliego de condiciones que es la inmediata normatividad general, de los contratos “sub examine”, se instituyeron dos ítem diferentes que contemplaban diversas clases de pavimentos, es apenas lógico que, cuando resultara en cualquier tramo una u otra clase de pavimento, debía liquidarse lo demolido por el ítem correspondiente, ya fuera el 4.1 y 4.2 o el 2.1.

Así las cosas, le corresponde examinar al tribunal si en el proceso, obra una prueba suficiente sobre la preexistencia de pavimento, liquidable por el ítem 4.1. El Consorcio aportó al proceso unos estudios técnicos realizados por el Ministerio de Obras Públicas y por el laboratorio de Asesorías y Pavimentos Ltda., que obran a folios 11 y 5 de la carpeta 13, en donde se concluye que las muestras, a pesar de su escaso tamaño podrían considerarse como de concreto asfáltico y por consiguiente, agrega el tribunal, eventualmente clasificables dentro del ítem 4.1., pero esta prueba es insuficiente para formar la incertidumbre sobre los hecho que aduce el Consorcio a fin de sustentar su pretensión, pues sin ánimo de arrojar sombra alguna de duda sobre la probidad de la parte que suministró las muestras, sin embargo, no aparece establecido con el rigor probatorio debido, que esas muestras correspondan precisamente a los tramos en cuestión.

La inspección judicial no arroja mucha luz sobre la preexistencia del pavimento de concreto asfáltico en los tramos que indica el Consorcio, lo cual, en buena parte se explica porque cuando se practicó la diligencia, ya estaba concluida la obra. La fotografía que se aportó al proceso tampoco permite formar criterio más o menos preciso sobre la calidad o naturaleza del pavimento; por consiguiente, al no obrar en el proceso una prueba concluyente al respecto, no le es posible al fallador adoptar una decisión favorable a la pretensión formulada por el Consorcio, sobre este punto.

Tercera: Sobreacarreo de material por cambio de diseño del box coulvert (tramo las camelias) reclama el Consorcio un valor de $ 2.863.830.77.

Ecopetrol afirma que el Consorcio señaló en su propuesta una distancia promedio para acarreos de rellenos (ítem 5.2.), que ella pagó siempre por acarreo así fuera menor la distancia como en el tramo I según consta en el acta 20.

Dice el Consorcio: “Este sobreacarreo fue calculado por el Consorcio con base en un recorrido adicional de quinientos metros con respecto al promedio de cinco kilómetros previsto originalmente, pero Ecopetrol se negó a reconocerlo.”. (pág. 4 vto., anexo A, fl. 91 cdno. 2 pbas. del Consorcio).

Dice el apoderado del Consorcio: “Sucede sin embargo, que la “distancia promedio se fija con base en unas condiciones dadas que son las que permiten calcularla, pero si estas condiciones varían como sucedió en el presente caso, es obvio que el mencionado sistema de compensaciones ya no puede operar”.

“En otras palabras, cuando se determinó la distancia promedio de 5 km., se partió del supuesto de que se podría utilizar el paso sobre la quebrada de las camelias y, por lo tanto, al fallar este supuesto, dicha distancia dejó de tener el alcance que pretende darle Ecopetrol”. (pág. 31 del resumen del alegato de conclusión).

Dice el apoderado de Ecopetrol: “De todas maneras, debe considerarse que contractualmente no hay lugar a ningún sobre costo para Ecopetrol, toda vez que claramente se había pactado una distancia promedio de 5 km, que fue la que siempre canceló Ecopetrol aunque el recorrido fuera menor. En otras palabras los 5 kms de promedio se pagaron aunque las distancias fueran mayores o menores”. (pág. 38, punto 3º, del resumen del alegato de conclusión).

El punto 5.4. del pliego de condiciones estipula “la unidad de medida para el material transportado a distancias mayores de la distancia de acarreo libre, será el metro cúbico kilómetro (m 3 -km)”. (pág. VI-5.1. Pliego de condiciones).

“La distancia aprobada de transporte será la longitud en kilómetros, por la ruta practicable más corta aprobada por la interventoría, existente entre el centro de gravedad del área de excavación del material y el área de desecho y/o colocación”. (págs. VI-5.1., VI-5.2., Pliego de condiciones).

Además el punto 5.1 de los mismos pliegos de condiciones contempla un acarreo libre de cien metros.

Hechos probados:

1. El Consorcio debió utilizar vías alternas diferentes a las previstas en el momento de presentar la propuesta para la licitación causa de los contratos.

2. Ecopetrol pagó al Consorcio en desarrollo del contrato y por estos ítem, siempre de acuerdo con los precios convencionales, por una distancia promedio de 5 kms., sin discriminación alguna sobre si las distancias eran mayores o menores. Es decir, ciñéndose a la distancia promedio convencional.

Consideraciones

Al no poderse utilizar las vías que sirvieron de base para el establecimiento del promedio, por causas no imputables al Consorcio, es lógico concluir que la distancia promedio de 5 kms, establecida en el contrato no podía aplicarse al fallar su base de cálculo. Por esta razón no ha debido contemplarse como norma convencional el promedio de 5 kms, y como consecuencia los acarreos se han debido pagar de acuerdo con las distancias efectivamente recorridas para cada tramo de la obra, en los términos originales del contrato.

También reconoce el tribunal que Ecopetrol pagó de acuerdo con los precios convencionales por la distancia promedio de 5 kms., todos los acarreos de material que requirió la obra, debiendo haber liquidado al precio de las distancias realmente recorridas.

Considera el tribunal que le promedio no ha debido aplicarse ni en las liquidaciones parciales de obra ni en la liquidación final por cuanto las bases que le dieron origen fueron sustancialmente modificadas en el transcurso de los contratos y se ha debido aplicar lo contemplado en el pliego de condiciones de la licitación, que hace parte de los contratos suscritos y que en su capítulo VI, sección 5 dispone: ítem 5.1. Descripción. “De acuerdo con esta sección, el contratista deberá ejecutar el transporte tanto de los materiales sobrante de las excavaciones como de los materiales de relleno de que tratan las secciones 6, 7, y 8 de estas normas, autorizada por la interventoría, a distancias superiores a la de acarreos libre, la cual será de cien (100) metros, desde los sitios de corte y/o de préstamo hasta su sitio de desecho y/o colocación”. 5.4. Medida: “La unidad de medida para el material transportado a distancias mayores de la distancia de acarreo libre, será el metro cúbico–kilómetro (m 3 -k). El número de metros cúbicos-kilómetros que se pagará será el producto del número de metros cúbicos aproximado al metro cúbico completo del material medido en su posición original, multiplicado por la distancia de acarreo en kilómetros con aproximación al décimo de kilómetro de acuerdo con las normas y la aprobación de la interventoría. La ubicación del material en posición original, se hará de acuerdo con las medidas tomadas en el terreno antes y después de las operaciones aprobadas por interventoría”. (pág. VI- 5.1. Pliego de condiciones).

“La distancia aprobada de transporte será la longitud en kilómetros, por la ruta practicable más corta aprobada por la interventoría, existente entre el centro de gravedad del área de excavación del material y el área de desecho y/o de colocación.” (págs. VI-5.1., VI-5.2. Pliego de condiciones).

Las anteriores normas generales han debido aplicarse para la interpretación de los contratos al dejar de tener vigencia la distancia promedio de 5 kms.

El tribunal se acoge, pues, a esta interpretación que ha debido darse a la liquidación de los contratos para resolver este preciso punto 3º de la reclamación del Consorcio y por lo tanto se acoge a la liquidación hecha por los señores peritos ingenieros, que tiene su fundamento en las mediciones y comprobaciones efectuadas por ellos durante la diligencia de inspección judicial, realizada por este tribunal en la ciudad de Barrancabermeja el pasado 9 de diciembre de 1987.

Sobre la incidencia de la no aplicación de la distancia promedio de 5 kms, a otros tramos de la avenida, objeto de los contratos en estudio, no puede legalmente concluir nada este tribunal, por cuento no fue sometido tal punto de la controversia a su decisión.

De acuerdo con lo anterior es procedente reconocer en este preciso punto en favor del Consorcio, la suma calculada por lo señores peritos ingenieros que aparece involucrada dentro del reconocimiento que hace este laudo al dirimir el punto 4º de la reclamación del Consorcio.

Cuarta:

Por concepto de acarreos del material de relleno en el tramo V, causados por entrega inoportuna del predio de la USO

Por concepto de acarreos del material de relleno en el tramo V, causados por entrega inoportuna del predio de la USO$ 112.280.41
El Consorcio reclama por la construcción de una variante, misma causa$ 292.364.95
Total$ 404.645.36

Ecopetrol sostiene que cualquier acarreo en el tramo V, en distancias mayores de 5 kilómetros, se compensa con los acarreos en distancias menores y agrega que el Consorcio no construyó ninguna variante, pues los vehículos entraban directamente por la avenida circunvalar pasando frente al barrio Pueblo Nuevo.

Las mismas consideraciones que se tuvieron para el punto tercero de la reclamación del Consorcio, se hacen para la primera parte de esta reclamación, por lo cual el tribunal considera que es procedente reconocer a favor del Consorcio las sumas calculadas por los señores peritos ingenieros que involucran los sobre acarreos reclamados por el Consorcio en los puntos 3º y 4º, del acta de compromiso y a cargo de Ecopetrol que asciende a un total de $ 1.622.737.84.

Con respecto a la construcción de la variante para la conducción de los materiales el tribunal se acoge igualmente al concepto emitido por los señores peritos ingenieros que dice: “...La rampa construida en el sector de la ciénaga de caracolito, consideramos que no debe contemplarse como obra adicional”. (pág. 12 al final del experticio).

De acuerdo con lo anterior y por estar ceñido a las normas contractuales el tribunal considera que la segunda pretensión del Consorcio en este punto no debe prosperar.

Quinta: El Consorcio reclama por concepto de construcción de diques y manejo de aguas, la suma de $ 1.236.937.91.

Ecopetrol afirma que estaba previsto en los pliegos de condiciones (puntos 2.3., drenajes y 3.3.4. drenaje de las excavaciones) y en el anexo I del contrato adicional LEG 121 – Ad 82 (ítem 6.2.) un precio unitario de $ 70 x m 3 por manejo de aguas, en concepto de lo cual Ecopetrol pagó al Consorcio $ 2.312.340.63, según la liquidación del acta 20. En todo caso, agrega, estos trabajos fueron incluidos y previstos por el consorcio en el análisis de precios para el contrato LEG-121-AD-82, como consta en carta PC-DC-B-161 de febrero 3 de 1982.

Para resolver esta pretensión a la luz de los contratos, el tribunal acoge el estudio y conclusiones a que llegan los señores peritos ingenieros e, igualmente, sostiene con ellos que las obras que el Consorcio reclama como adicionales, no lo son, pues estaban incluidas en los precios unitarios contractuales.

De acuerdo con lo anterior el tribunal considera que la pretensión del Consorcio es este punto no debe prosperar.

Sexta: El Consorcio reclama por mayor valor en pintura y demarcación en los tramos I, II, V, y VI y en el predio de la USO $ 702.243.38.

Ecopetrol afirma que el Consorcio se comprometió a la demarcación en los términos del reglamento y especialmente de la Resolución 10.000 de Minobras, así como de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones (sección 50) y que el mismo contratista incluyó esos trabajos en su análisis de precios – ítem 50.1 y 50.2.

En este acápite, el Consorcio reclama a Ecopetrol el pago total de la obra realizada para la demarcación de la vía, pues en la liquidación final no se tuvo en cuenta la mayor anchura de las líneas de demarcación de los cruces de las boca calles y en los sitios de “pare”, sino que se liquidó únicamente por los ítem 50.1., y 50.2., para líneas continuas y discontinuas con un ancho de diez centímetros, los únicos previstos en la propuesta y en pliego de condiciones.

Pero en el pliego de condiciones se estableció que la demarcación se haría en un todo de acuerdo con las especificaciones previstas en la Resolución 10.000 del Ministerio de Obras Públicas (ítem 2.3.1 y 2.3.2., fls. 63, 97 de la res.) conforme a la cual en los cruces y lugares de “pare” las líneas de demarcación deben tener una anchura hasta de 30 cm.

En la inspección judicial y en el dictamen pericial se verificó que en los sitios indicados, la anchura de demarcación es superior al doble de la líneas previstas para los ítem 50.1. y 50.2., ciñéndose la obra a las especificaciones de la resolución del Ministerio de Obras Públicas, citada antes.

Como quiera que la liquidación se hizo exclusivamente para líneas continuas o discontinuas con un ancho de diez centímetros, es evidente, que por el concepto indicado, hay una cantidad de obra efectivamente realizada y exigida por el pliego al hacer referencia a la resolución del Ministerio de Obras, que está pendiente de pago.

Los expertos hacen en su dictamen una liquidación sobre la base de $ 2.660.10 metros de demarcación en franjas de treinta centímetros de ancho, o sea una diferencia de 20 cms, descontado lo que ya pagó Ecopetrol, lo cual arroja un total de $ 669.862.40 como valor de obra no pagada aún por Ecopetrol.

El tribunal acoge esta liquidación de la pericia y concluye con fundamento en las demás circunstancias y pruebas mencionadas que al Consorcio le debe Ecopetrol la cantidad estimada por lo peritos.

Séptima: El Consorcio pide que se le reconozca por concepto de reconstrucción de taludes debida a falta de protección y a diseño deficiente la suma de $ 5.436.270.

Ecopetrol dice que a eso se obligó el Consorcio (contrato LEG 125-81), en el capítulo III del pliego de condiciones puntos 3.18.1., y 3.18.2., donde estaba previsto que eran por cuenta del contratista las reparaciones necesarias por el deterioro en la estabilidad y acabado de las obras. Además el 2 de septiembre de 1983 el Consorcio se obligó a hacer las obras de protección de los taludes por los cuales Ecopetrol pagó al Consorcio la suma de $ 5.429.819.40.

A este respecto, considera el tribunal que está probado en el proceso lo siguiente:

Que los vertederos y sumideros ejecutados inicialmente eran insuficientes y que lo fueron, efectivamente, pues no dieron abasto para la evacuación de las aguas en el invierno de abril y mayo de 1983. Esta circunstancia fue puesta de presente por el Consorcio desde el mes de febrero de 1983 en la nota PC–DC– 241 visible al folio 8 de la carpeta 16, en la cual se manifiesta a Ecopetrol la necesidad de tomar una decisión para la protección de los taludes.

Ecopetrol remitió al Consorcio nuevos diseños de vertederos para los tramos I y II en los sitios indicados por la interventoría, que la empresa califica de típicos (oficio 28-0480 de abril 14 de 1983, fl. 231, fólder 8 Información general) y con los cuales se pretendía corregir la deficiencia o ineficiencia de los anteriores, que luego se hizo evidente por el invierno (abril-mayo) y reconocida expresamente por Ecopetrol en su nota IBA-28-057-1 de mayo 11 de 1983 (fl. 5 carpeta 16).

Que como consecuencia de los drenajes insuficientes, en el invierno (abril, mayo 83) se produjeron graves daños en los taludes en los tramos I, II, III y V, los cuales debían ser reparados.

Que, con posterioridad a los daños mencionados la insuficiencia de los drenajes proyectados y diseñados por Ecopetrol fue remediada mediante la ejecución por el Consorcio, de las nuevas obras diseñadas también por Ecopetrol, a un costo de $ 5.429.819.

Así mismo el Consorcio tuvo que reconstruir los taludes averiados por la ineficiencia de los desagües y pidió su reconocimiento y pago a Ecopetrol, a título de obra adicional, a lo cual se ha negado esta entidad, aduciendo que esa reconstrucción debe considerarse comprendida dentro de la obligación contractual de conservación y mantenimiento que le incumbe al contratista, en los términos del pliego de condiciones (cap. III 3.18., y 3.18.2.).

El tribunal considera que esta obligación del contratista está referida a la conservación y reparación de daños causados por el mismo contratista, o por el deterioro natural de las obras antes de su entrega, o por factores extraños, pero en ningún caso a aquellos que proceden de falla o culpa de la entidad contratante.

Cuando la causa del daño emana de la administración contratante, debe esta indemnizarlo o reparar a su costa la obra ya ejecutada y deteriorada, en aplicación de los principios fundamentales de la contratación, tanto pública como privada. Si n lo hace y el contratista, por conveniencia mutua y en aras del buen desarrollo del contrato, los repara, la obligación de la administración es asumir el pago de la reparación a los precios de obra pactados en el contrato.

En el caso sometido a la consideración del tribunal en el punto que nos ocupa, es un hecho probado que los aguaceros de abril y mayo de 1983 demostraron la insuficiencia de los vertederos o sumideros antes construidos según diseño adoptado por Ecopetrol. Esta insuficiencia fue reconocida expresamente por Ecopetrol y fue además, la causa eficiente de los daños en los taludes, luego, a juicio del tribunal no es el caso de aplicar lo preceptuado en el capítulo III. 3.18.1., y 3.18.2. del pliego de condiciones y, en consecuencia, la reconstrucción de los taludes ha de considerase como obra adicional, tal y como conceptúan los señores peritos ingenieros en su dictamen.

El tribunal halla suficientemente fundada la liquidación hecha en la pericia sobre este acápite, la cual arroja un valor de $ 1.152.570.78, para esta obra adicional que debe ser pagado por Ecopetrol al Consorcio.

En cuanto a la empradización de taludes a que se refiere el contrato LEG –153AC-83, el cálculo de cantidad de obra fue rebasado en un 101.10% según el dictamen pericial.

Sin embargo, el tribunal considera al respecto, lo siguiente: Efectivamente, en el contrato accesorio LEG 153-AC-83 entre Ecopetrol y el Consorcio se pactó la empradización de los taludes por un valor de $ 2.700.000 a razón de $ 317.25 m 2 . En la cláusula 3ª, se acordó que el valor final se este contrato sería el que resultara de multiplicar el precio unitario por el número de metros cuadrados realmente protegidos.

La obra realmente ejecutada según la liquidación hecha en el acta 20 fue de 17.115.27 m 2 que, al precio pactado, arroja un total de $ 5.429.819.40, valor que pagó Ecopetrol al Consorcio, según la liquidación hecha en el acta 20, por lo cual este rubro no amerita condena alguna en su contra.

Octava: El Consorcio reclama un mayor valor por equivocado reajuste en la obra eléctrica (según cuadro) la suma de $ 3.211.209.17.

Ecopetrol afirma que reajustó las cuentas por concepto de redes eléctricas según el capítulo III del pliego de condiciones, puntos 3.10.6., y 3.18.3., y que por este concepto pagó al Consorcio $ 7.688.614.63.

El debate sobre este punto gira en torno a la forma de liquidar el reajuste de la obra eléctrica, pues se trata de establecer si esa liquidación debe hacerse por el grupo II como lo sostiene Ecopetrol o por el grupo I de la fórmula de reajuste elaborada para esos efectos por el Ministerio de Obras Públicas, como lo afirma el Consorcio.

Ecopetrol sostiene que la remisión del pliego de condiciones (ítem 3.10.6.) al índice de reajustes ha de entenderse condicionada a la definición específica que, para los efectos del contrato hace el mismo pliego, con el fin de distinguir un grupo de otro y que, como en el grupo segundo sí se incluye “el suministro para redes de servicio”, es por este grupo y no por el primero como ha de liquidarse el reajuste de la obra eléctrica.

Para el tribunal está fuera de toda duda que, de aplicar los índices de reajuste del Ministerio de Obras públicas a la obra eléctrica ejecutada en este contrato, la liquidación del reajuste deberá hacerse por el grupo I, lo cual resulta razonable y justo dada la mayor complejidad y sofisticación de este tipo de obras, como se desprende de la descripción contenida en la sección 40 (ítem 40.1. a 40.11.).

Teniendo en cuenta estas circunstancias, en concepto del tribunal, la mención genérica de suministros para redes de servicios no comprende, “per se”, las obras eléctricas y de alumbrado, sino solo aquellas redes de servicio que resultan compatibles por su naturaleza y características con la clasificación del Ministerio de Obras. Aplicado este criterio se obtiene un resultado acorde con la justicia, que debe prevalecer sobre el resultado injusto y arbitrario que resultaría de aplicar automáticamente a las obras eléctricas el reajuste por el grupo II.

Por lo demás, la cuestión reviste a juicio del tribunal un carácter eminentemente técnico por lo cual habrá de estarse a la opinión de los expertos. Sobre el particular, obra en el proceso el concepto emitido por el propio Ministerio de Obras Públicas a solicitud del Consorcio, fechada el 16 de junio de 1982 bajo el número 12150 y suscrita por el director de carreteras, en el que se expresa:

“En respuesta a la consulta formulada por ese Consorcio, me permito comunicar a ustedes que para trabajos de alumbrado eléctrico pueden emplearse los índices mensuales del grupo I, como obras no incluidas expresamente en ninguna de las cinco fórmulas de reajuste” (ver fl. 13 de la carpeta 12).

Los señores peritos ingenieros dicen en su dictamen, lo siguiente: “debe tenerse en cuenta que, como las obras definidas en la sección 40 de los pliegos de condiciones “instalaciones para alumbrado”,incluían suministros, transportes y mano de obra para excavación, instalación y montajes, el índice aplicable, en nuestro concepto es el correspondiente al grupo I” (fl. 15 dictamen técnico).

Estas dos opiniones técnicas coincidentes y fundamentadas son suficiente, amén de la interpretación que se expresó antes, para concluir que la liquidación debió hacerse por el grupo I y que por haberla hecho y pagado Ecopetrol por el grupo II, le adeuda al Consorcio la cantidad de $ 2.829.032.90 estimada por los señores peritos (fl. 17 del dictamen) más reajuste correspondiente a la obra eléctrica en el tramo II sector Uso por un valor de $ 516.625.62, que arroja un total de $ 3.345.658.52.

Novena: Mayor valor por el riego permanente en el tramo VI $ 4.904.713.60, determinado por el intenso verano que causó molestias a los moradores y un paro en la ciudad.

Ecopetrol afirma que pagó el riego anormal en los términos de los ítem 8 y 10 del análisis de precios. En cuanto a un supuesto riego adicional en el tramo VI, dice que en el pliego de condiciones 3.17.12 y 3.18.2 se señaló que el contratista se obligaba a ejecutar las obras con los menores inconvenientes para los usuarios y en el punto 3.18.1. que era de cargo del contratista mantener las obras, aun en aquellos lugares en donde las mismas obras continúen prestando un servicio público.

En relación con este punto quedó establecido mediante reconocimiento que hizo Ecopetrol en comunicación VIG-ADP-3686 de agosto 6 de1986 (fl. 7 carpeta 17) que en el tramo VI fue menester realizar un riego adicional, vale decir superior al normal, por razón del reclamo de los vecinos que se quejaron en forma airada y con amenazas de paralizar los trabajos, hasta llegar a vías de hecho, debido al polvo excesivo que emanaba de la obra, por causa del intenso verano. Ecopetrol admitió la necesidad del riego adicional, el cual estimó en la cantidad de dos carrotanques por día.

El Consorcio reclama por este concepto un riego adicional de ocho carrotanques, o sea que consideró insuficiente la cantidad reconocida por Ecopetrol y afirmó haber regado en la cantidad anotada. Como se trata de una cuestión técnica, es obvio que el tribunal, por sí solo, carece de la posibilidad de establecer a cuál de a partes asiste la razón. Lo único establecido en forma incontrastable, por el asentimiento de las partes, es lo relativo a la necesidad y a la realidad de haberse producido un riego adicional. Por consiguiente, para definir el aspecto cuantitativo, el tribunal se atiene al cálculo de los peritos ingenieros, quienes para definir la cuestión tuvieron en cuenta la intensidad del verano, las condiciones del suelo sobre el cual se trabajaba, la evidente proximidad de las viviendas a lado de la vía etc., y la naturaleza del trabajo que se realizaba. Dicen al respecto los expertos: “Analizando los rendimientos que presentaba en la propuesta, las actas de recibo de obra correspondientes a los meses de noviembre de 1982 a febrero de 1983 y las facturas que por este concepto se aportaron al proceso, consideramos que se debe reconocer al Consorcio el valor de 5 viajes diarios, cantidad en nuestro concepto suficiente para mantener húmeda el área de 16.200 m 2 del tramo VI, durante el período de construcción”. Por el concepto indicado calculan un valor total de $ 3.065.419.83, previa aplicación del reajuste al mes de marzo de 1983. Ecopetrol ha insistido en el curso del proceso que dicho riego era una obligación del contratista, pues en los términos del pliego de condiciones (ítem 3.17, 3.18.1, y 3.18.2) le incumbía a este ejecutar las obras con los menores inconvenientes para los usuarios y mantenerlas debidamente, para permitir la continuidad de la prestación de los servicios públicos en los lugares correspondientes.

A este respecto considera el tribunal que el argumento no se compadece con el propio reconocimiento que hizo Ecopetrol, cuando se allanó a retribuir como trabajo adicional el riego especial determinado por las circunstancias antes anotadas. Si pagó a razón de dos viajes de carrotanques, fue porque aceptó que las circunstancias del caso ameritaban un riego superior al normal, vale decir, que desbordaba las previsiones normales del contrato y por tal razón, constituye una labor adicional. Frente a situaciones como la que se examina, el juzgador ha de tener en cuenta el principio del equilibrio financiero del contrato que exige la adecuación e interpretación de sus cláusulas en función de circunstancias extraordinarias que puedan hacer demasiado gravoso el cumplimiento de las obligaciones pactadas, para evitar el rompimiento de la ecuación económica acordada a restablecerlo cuando fuere perturbado.

Por lo expuesto el tribunal considera que Ecopetrol debe al Consorcio la suma indicada en el dictamen pericial, es decir $ 3.065.451.25.

Décima: El Consorcio pide que se le reconozca por el incremento de costos administrativos (personal) por falta entrega oportuna del algunas zonas la cantidad de $ 6.141.562.50.

Ecopetrol sostiene que según el pliego de condiciones (págs. 111 – 22 y 111 – 26) el pago de salarios, prestaciones etc., de los trabajadores se consideran incluidos en los costos de administración.

Que cualquier dilación en la terminación y liquidación del contrato se debió a incumplimiento, mora o culpa del Consorcio. Que por cartas IBA-28-043-01, enero 17 de 1983, IBA-280438-1 febrero 18 de 1983, IBA-280457-1 mayo 7 de 1983, IBA-280456-1 mayo 9 de 1983 se requirió oportunamente el cumplimiento del contratista y que solo hasta noviembre 9 de 1983 presentó el Consorcio las pólizas de salarios y prestaciones que eran indispensables según cláusula tercera del contrato LEG 125-81.

Es evidente la conexidad entre este punto de las pretensiones del Consorcio y el punto siguiente, pues la causa fundamental de una y otra pretensión es la misma, la entrega tardía del predio de la USO. Por consiguiente, las consideraciones fundamentales de las dos peticiones han de tener validez para ambas.

En el proceso obran varios documentos demostrativos en relación con el momento cuando Ecopetrol puso a disposición del contratista dicho predio para la iniciación de los trabajos en el tramo correspondiente. Pero el tribunal considera como documento capital a este respecto, la comunicación de Ecopetrol de mayo de 1983, visible al folio 151 del fólder 8 del archivo de la empresa oficial en el cual le manifiestan al contratista que desde el 23 de mayo pueden iniciar los trabajos en el sitio de las instalaciones de la USO. Esta fecha, en relación con el contrato y sus prórrogas, demuestra que la posibilidad de iniciar la ejecución de las obras en este tramo de la vía, solo vino a producirse después de vencidos los términos del contrato, pues tal vencimiento se produjo el 15 de mismo mes de mayo. Este simple y escueto hecho constituye, por sí mismo, grave irregularidad que quebranta el orden lógico y técnico que ha presidir el normal desarrollo de la contratación, pues si ha de construirse una obra pública o privada es elemental que, en primer lugar, se ponga a disposición del contratista el terreno o terrenos necesarios para su construcción, lo cual supone que la entidad contratante deba realizar con la conveniente antelación, todas las gestiones necesarias para su adquisición. Por ello, es insólito que solo después de vencido el término del contrato se disponga del lugar en donde debe realizarse toda o parte de la obra contrata. A lo anterior, se suma, en el caso concreto, el hecho de ser esta zona punto estratégico importante para la ejecución de otros trabajos específicos del mismo contrato. Pero lo más protuberante a este respecto es que la demora implicó que la terminación de las obras no se cumpliera el 15 de mayo de 1983 como estaba pactado, sino el 30 de julio de 1983 (fl. 85 fólder 4).

Esta demora, constituye grave incumplimiento del contrato y el cargo correspondiente no tiene una simple validez aparente, como afirma el señor apoderado del Consorcio, sino que constituye una realidad procesal protuberante, a la cual ha tratado Ecopetrol de restarle eficacia jurídica, aduciendo correlativo incumplimiento de parte del contratista. A este propósito el señor apoderado de la empresa hace una espectacular referencia de 25 comunicaciones de Ecopetrol al Consorcio y de un “patético memorando interno”, en donde se alude a retardos, se especifican deficiencias del contratista, se requiere la terminación de obras inconclusas, se anotan atrasos en el desarrollo de los trabajos, etc.

El tribunal ha examinado todos y cada uno de estos reparos y observaciones no solamente por su significado intrínseco, sino en función del desarrollo general de la obra, ponderación que se supone debió hacer también, en su momento Ecopetrol, como entidad contratante. A propósito de esto último es importante declarar que la empresa no consideró oportuno, ni necesario, ni pertinente hacer uso de los poderes exorbitantes de que estaba investida por las cláusulas y por la naturaleza del contrato, para sancionar esto que ahora se pretende presentar como incumplimiento del contratista, lo cual permite inferir que los retardos, y reparos anotados en las comunicaciones que se aducen, considerados aisladamente, o en su incidencia sobre el curso o desarrollo del conjunto de la obra, no ameritaron para Ecopetrol, ni siquiera la imposición de multas al contratista.

A juicio del tribunal, algunos de los retardos anotados fueron secuela de omisiones o deficiencias imputables a Ecopetrol. Otras, podrían reputarse como deficiencias de común ocurrencia en la ejecución de este tipo de obras. Algunas de las comunicaciones en referencia son simples apremios para acelerar los trabajos, o simples prevenciones para evitar inconvenientes ulteriores, o indicaciones para una ejecución más conveniente, nada de lo cual puede considerarse que hubiera tenido una incidencia grave, capaz de trastornar sustancialmente la normalidad del desarrollo de la obra, o la culminación oportuna de la misma. Por consiguiente, no se configura en el aspecto planteado el incumplimiento del contratista en el grado necesario para determinar la aplicación de la “exceptio non adimpleti contractus”, frente al incumplimiento, ese sí grave de Ecopetrol, que impidió la terminación de la obra dentro del plazo pactado.

El señor apoderado de Ecopetrol acude desgreño administrativo del Consorcio para restarle valor a la obligación de reconocer el efecto económico dañoso por la demora de Ecopetrol y menciona como prueba de ello, varias declaraciones de empleados de la empresa. Estos testimonios, a juicio del tribunal, no concuerdan sobre las diferentes circunstancias configurativas del desgreño administrativo que se aduce y en cuanto proceden de personas vinculadas a la empresa no pueden considerarse como plena prueba de tal hecho.

En el dictamen los peritos ingenieros calculan que la demora en el entrega del predio de la USO, produjo un período de inactividad para una parte del personal con un costo directo de $ 1.296.000 adicionada de un 50% por concepto de prestaciones para un total de $ 2.138.400, incluyendo un 10% de utilidad para el contratista. Esta cantidad debe ser pagada por Ecopetrol al Consorcio por el concepto anotado.

Undécima: Por concepto de lucro cesante de los equipos por demora en la entrega del predio de la USO, pide el Consorcio que se reconozca la suma de $ 24.693.126.

Ecopetrol afirma que no hubo inactividad de los equipos, pues estos se ocuparon en numerosas obras inconclusas de los tramos anteriores y posteriores a su localización. Agrega que Ecopetrol actuó con toda la diligencia necesaria para llegar a un acuerdo sobre el predio de la USO, logrado el cual, dicho predio fue entregado para el desarrollo de la obra. Por lo demás Ecopetrol, a lo largo de la ejecución del contrato requirió a los contratistas, para la terminación de obras inconclusas o defectuosas (veánse oficios citados).

El razonamiento hecho en el punto anterior sobre la demora en la entrega del predio de la USO también es pertinente para resolver la pretensión planteada en este acápite y a él se remite el tribunal.

Ecopetrol sostiene que no hubo en realidad lucro cesante por equipo inactivo, pues en el momento en que procedió a la entrega del referido predio de la USO “los equipos del Consorcio estaban siendo empleados en la terminación de las labores contratadas y no terminadas. Fuera de algunas afirmaciones de empleados de Ecopetrol cuyos testimonios se recibieron en este proceso, no aparece otra prueba en el expediente y en cuanto a dichos testimonios, no configuran plena prueba como se dijo anteriormente. En cambio obra en el proceso prueba de hechos que desvirtúan esas afirmaciones como las comunicaciones del Consorcio en las cuales, con antelación a la entrega del predio (mar. de 1983), se manifiesta que trabajos como el de excavación se terminaron en su totalidad desde el 23 del mes de marzo y se previene sobre una eventual paralización de los equipos a partir de esa fecha.

En relación con el monto de los valores que comportó la parálisis de los equipos, el dictamen pericial hace un cálculo sobre un promedio y con base en la relación de maquinaria que obra en el anexo 11, durante un período de inactividad de 2 ¼ meses, para concluir que por este concepto Ecopetrol adeuda la suma de $ 5.616.385.18. el tribunal considera suficientemente fundamentada la conclusión del dictamen.

Duodécima: Por indebida congelación de reajustes en las actas 18, 19 y 20 pide el Consorcio que se le reconozca la suma de $ 1.364.691.44.

Ecopetrol afirma que la congelación fue pactada por la cláusula primera del contrato LEG-066-AD-83, a partir del 1º abril de 1983.

Dice Ecopetrol que la congelación fue aceptada por la cláusula primera del contrato LEG-066-AD-83, a partir del 1º de abril de 1983.

Dice el Consorcio: debido al atraso de los trabajos no imputable al Consorcio, este solicitó la implicación del plazo para le ejecución de las obras. Ecopetrol autorizó la ampliación del plazo pero dispuso la congelación de la fórmula de reajuste, fórmula con la cual se firmó el contrato adicional 66 pese a las objeciones hechas por el Consorcio. (anexo A, págs. 8 y 8 vto.).

Agrega el apoderado del Consorcio: Debido a la cantidad de obras adicionales fue necesario ampliar el plazo para la ejecución de las obras contratadas, lo cual llevó a Ecopetrol a imponer en forma injusta la congelación de las fórmulas de reajuste a 30 de marzo de 1983, lo que considera que lesiona a su cliente por cuanto los motivos que dieron lugar a la prórroga no le son imputables al Consorcio (pág. 23 del resumen del alegato de conclusión).

Más adelante expresa el apoderado de Ecopetrol: “Estamos en frente de una situación jurídica inmodificable nacida de un contrato válidamente celebrado. En otras palabras, “pacta sunt servanda”. Y como ya lo dije anteriormente la cláusula compromisoria en ningún caso faculta al tribunal para conocer del contrato en sí mismo, amén de que este no ha sido atacado jurídicamente a fondo, sino simplemente ha sido señalado por sus consecuencias como indebido, sin señalar las causas que pudieran dar lugar a su anulación. Como ya lo dije anteriormente, el tribunal debe declararse inhibido para pronunciarse sobre esta pretensión.” (págs. 63 y 64 del resumen del alegato de conclusión).

Consideraciones

El señor apoderado del Consorcio plantea claramente la nulidad del contrato LEG-66-AD-83 por haber sido suscrito vencido el plazo del contrato inicial (págs. 38 y 39 del resumen del alegato de conclusión). A continuación argumenta: “Siendo pues absolutamente nulo el contrato LEG-066-AD-83, pierde toda validez la congelación de reajustes que en el mismo se pactó y, por ello, debe condenarse a Ecopetrol a pagar el valor de los reajustes correspondiente a las obras de que dan cuenta las actas 18, 19 y 20”.

El artículo 2011 del Código de Comercio establece: “Pueden someterse a la decisión de árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir”. Y más adelante dice la misma norma en relación con los temas que pueden someterse a la decisión arbitral”: Todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato para lo cual bastará que los contratantes la consignen en aquel, o en escrito separado antes de que surja la controversia”.

Dice la cláusula decimoctava del contrato LEG-125-81: “Compromisoria. Las diferencias que surjan entre las partes con motivo de la interpretación y desarrollo del presente contrato y que no pudieren solucionarse amistosamente entre las mismas, serán sometidas a la decisión de árbitros, nombrados de común acuerdo por las partes, y de conformidad con el procedimiento señalado por el artículo 2011 y siguientes del Código Comercio. El Tribunal de Arbitramento tendrá su sede en la ciudad de Bogotá y el fallo será en derecho”.

De lo anterior se deduce lo siguiente:

1. El Tribunal de Arbitramento no es competente para pronunciarse sobre la nulidad de ningún contrato de los sometidos a su estudio.

2. Las razones argüidas tanto por el Consorcio como por Ecopetrol para la suscripción del contrato que dio origen a la congelación de las fórmulas de reajuste no es del caso estudiarlas por cuanto el contrato fue válidamente celebrado y acatado durante su vigencia sin que hasta la fecha haya sido declarada su nulidad por ninguna autoridad jurisdiccional. Es decir es un contrato vigente para todos sus efectos.

De acuerdo con lo anterior el tribunal considera que debe abstenerse de todo pronunciamiento sobre la validez del contrato LEG-066-AD-83 y por lo tanto considera que es ley para las partes y que a este tribunal solo le incumbe interpretarlo o definir diferencias sobre su ejecución. En tal virtud el congelamiento de la fórmula de reajuste allí pactado en su cláusula primera ha de reputarse válido. En consecuencia no deben prosperar en este punto las pretensiones del consorcio por estar indisolublemente ligadas a una supuesta invalidez del contrato por vicios del consentimiento y por haberse suscrito después del término de vencimiento del contrato principal.

Décima tercera: Por concepto de sumas pagadas a Emposan por daños causados en las líneas de servicios debido a deficiencia en los planos y diseños suministrados al Consorcio, este reclama un reconocimiento por valor de $ 408.413.83.

Ecopetrol afirma que según el pliego de condiciones (3.18.2. y 3.18.3.) al Consorcio le correspondía pagarle a Emposan los daños que causara en las redes de servicio subterráneas o superficiales (agua, energía, alcantarillado, teléfono) y que era además su obligación investigar la existencia de redes diferentes a las indicadas en los planos.

Por concepto de las sumas pagadas a Emposan por el Consorcio, en razón de daños ocasionados y debidos a la falta de identificación de servicios en los planos y diseños suministrados al Consorcio, un total de $ 408.415.83.

Dice el Consorcio: La falta de identificación de las redes de servicios existentes condujo a que en ciertos casos las ejecución de las obras acarreará daño a las instalaciones existentes, cuya reparación, de acuerdo con las reglamentaciones solo podía hacerla Emposan y cobrada por ella al contratista. Estas cuentas de Emposan fueron pagadas por el consorcio y reclamadas a Ecopetrol. Esta empresa se negó a reconocer como de su cuenta estos pagos (anexo A, págs. 8 y 9).

Dice Ecopetrol: De acuerdo con los pliegos de condiciones, el consorcio debía tomar todas las precauciones para proteger y conservar todas las redes de servicios existentes. Puntos 3.18.2, y 3.18.3., del pliego de condiciones. Los pliegos aludidos ponían en cabeza del contratista no solo tomar las precauciones sino investigar sobre las redes de servicios existentes, diferentes a las indicadas en cualesquiera planos.

Consideraciones

Leídos detenidamente los argumentos de las partes y confrontados con los pliegos de condiciones, el tribunal acoge el dictamen pericial rendido por lo señores ingenieros y su explicación oral, dada al ampliar las aclaraciones solicitadas. Por estas razones y las demás que se expusieron considera que esta pretensión del Consorcio no debe prosperar.

Décima cuarta: Daño por demora en el pago de actas

Además de los puntos anteriores, en el acta de compromiso (fl. 5, cdno. ppal.) pide el consorcio que se le indemnice el perjuicio causado por la demora en el pago de algunas actas. Los señores peritos contables examinaron la fecha de presentación de las cuentas y verificaron que en relación con algunas de ellas se demoró su pago más de un mes, que fue el término pactado para el pago de cada cuenta, a partir de su presentación (cláusula tercera contrato LEG 125-81).

Efectivamente se presentaron demoras en el pago de algunas cuentas. El siguiente cuadro tomado del que elaboraron los peritos contables, muestra las demoras así; sobre ellas el tribunal liquida el interés a la tasa del 36% anual que certifica la (*)Superintendencia Bancaria (fl. 23, 23 vto. cdno. 1. de las pbas. del consorcio), o sea el doble del bancario al tenor del artículo 884 del Código de Comercio.

$ 33.091.990.0415$ 489.580.12
1.488.187.4057.399.00
3.351.633.611239.668.64
7.547.262.4140297.755.01
2.426.811.781945.477.78
4.613.749.6626118.314.23
2.035.410.302652.195.72
11.076.735.58221.849.99
7.906.912.14323.395.79
2.610.169.31820.595.30
6.027.126.43529.722.81
1.754.177.29813.841.28
$ 15.000.239.303$ 44.384.26
Total$ 1.204.119.93

Esta cantidad solo es capitalizable según el artículo 886 del Código de Comercio, después de un año, contado a partir del acta compromisoria, suscrita el 24 de abril de 1987, por consiguiente, a partir de esta fecha se liquidarán los intereses de plazo correspondientes (C. Co., art. 886), así:

De 24 de abril/87 a 25 de mayo/87 al 33.81%$ 33.926.08
De 26 de mayo/87 a 30 mayo/88 al 32.52%$ 395.871.08
$ 429.797.16

Esta cantidad por demora en el pago de cuentas correspondientes a actas anteriores a la liquidación final debió ser reconocida y pagada por Ecopetrol como resultado del acta de liquidación final, pero como ello no sucedió es una suma que la entidad adeuda al Consorcio y que debe cubrirle en cuantía de $ 1.204.119.93.

Décima quinta: En el alegato final del señor apoderado del Consorcio (pág. 24 num. 14, fl. 257 cdno. ppal.) se incluye dentro de la reclamación que se ordene pagar a la empresa los descuentos que esta hizo por la suma de $ 500.000 por la falta de presentación de un paz y salvo en relación con uno daños del aire acondicionado, el cual debía expresarle la sociedad Policolsa S.A., y por la suma de $ 240.000 por concepto de arrendamientos, este último descuento, al igual que el anterior fueron autorizados por el Consorcio ante la negativa de Ecopetrol de pagarle unas cuentas. Más tarde Ecopetrol aceptó la reclamación por el último concepto y manifestó su voluntad de devolver al Consorcio esa suma, lo cual no hizo, pues Ecopetrol no probó en contra de la negación indefinida del Consorcio. A pesar de no mencionarse específicamente en el acta de compromiso este punto, el tribunal entiende que al atribuírsele la competencia general para decidir sobre los diversos aspectos de interpretación, ejecución, y liquidación de los contratos para la construcción de la carretera de circunvalación, le corresponde examinar si las partes cumplieron o no, en su totalidad, las obligaciones contractuales, sin exclusiones de ningún orden.

Por lo demás se incorporan al expediente las carpetas 17, 18 y 19 cuyos documentos se refieren en este punto.

Está demostrado en autos que Ecopetrol retuvo la suma de $ 500.000 para asegurar el pago de las reparaciones del aire acondicionado en un apartamento que el Consorcio había tomado en arrendamiento a Policolsa en Barrancabermeja. No obstante, que el Consorcio autorizó el descuento por dicha suma, no es menos evidente que lo hizo obligado por Ecopetrol para lograr el pago de una cuenta pendiente, a su favor. De otra parte, debe tenerse en consideración que el motivo de esta retención o descuento era ajeno a la relación contractual que se estudia y examina en este proceso, pues se refiere a un contrato diferente entre el Consorcio y una entidad distinta a Ecopetrol. Aparece probado en el proceso, además, que el arreglo del aire acondicionado se realizó y lo pagó Ecopetrol por un valor de $ 220.000. El remanente no aparece devuelto al Consorcio, por consiguiente, Ecopetrol lo debe desde la liquidación final del contrato.

En cuanto al descuento de $ 240.000 por arrendamiento de campamentos está probado que Ecopetrol admitió posteriormente su devolución, la cual nunca se realizó según las probanzas aportadas. En consecuencia Ecopetrol debe cancelar el valor total de estos dos rubros o sea la suma de $ 520.000 (véanse fls. 26 fólder 4 págs. carpeta 17, fl. 6).

Resumen numérico de las peticiones del Consorcio que prosperan:

Tercera y cuarta$ 1.622.737.84
Sexta669.862.40
Séptima1.152.570.78
Octava3.345.658.52
Novena3.065.452.25
Décima2.138.400.00
Undécima6.616.085.18
Décima quinta$ 520.000
Total parcial$ 19.130.766.97
Décimo cuarta$ 1.204.119.93
Total$ 20.334.886.90

 

Nota: La pretensión décimo cuarta se separa por estar sometida a una liquidación especial, según este laudo.

Actualización monetaria

En el acta de liquidación final debía incluirse la cantidad que antecede y como no se incluyó, Ecopetrol la adeuda al Consorcio desde la fecha de la liquidación final, a título de daño emergente. Este valor ha de convertirse a valor presente mediante la fórmula que señala el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y que aplican los señores peritos habida cuenta de la variación de los índices de precios del DANE a partir de enero 31 de 1984 hasta la fecha de la sentencia; pero como al expediente solo se adujeron los índices hasta el 31 de enero de 1988 no es posible hacer la actualización sino hasta esta última fecha.

 

Intereses

El valor indicado en esta sentencia debió a partir del mes siguiente al acta de liquidación no tuvo en cuenta y como ello no ocurrió porque la liquidación no tuvo en cuenta los reparos que desde antes de ella venía haciendo el consorcio y que constituyeron el objeto de las pretensiones formuladas en este proceso, corresponde al tribunal liquidar los intereses de plazo, a título de lucro cesante, para completar así la reparación del perjuicio.

Por consiguiente el término para liquidar los intereses hasta la fecha de la sentencia (desde enero 21 de 1984 hasta mayo 30 de 1983) es de cuatro años cuatro meses y 9 días, así:

De marzo 30/85 a octubre 15/84 al 18% sobre $ 19.130.766.97$ 5.306.822.34
De octubre 16/84 a 25 marzo/86 al 33.6% sobre $ 19.130.766.979.264.742.16
De marzo 26/86 a 25 mayo/87 al 33.81% sobre $ 19.130.766.977.546.131.79
Del 26 de mayo/87 a mayo 30/88 al 32.52% sobre $ 19.130.766.976.289.504.31
Subtotal por concepto de intereses$ 28.407.200.60
Intereses sobre $ 1.204.119.93 de abril 24/87 a 25 mayo/87 al 33.81%33.996.08
De mayo 26/87 a mayo 30/88 al 32.52%$ 395.871.08
 $ 429.797.16
Gran total por intereses$ 28.836.997.76
Valor total del daño:
Por daño emergente$ 43.053.850.88
Por lucro cesante$ 28.836.997.76
Total$ 71.890.848.64

No es precedente(sic) liquidar intereses de mora como lo piden recíprocamente las partes, porque la mora no se produjo.

III. Pretensiones de Ecopetrol

1. En el literal H del acta de compromiso la Empresa Colombiana de Petróleos afirma el incumplimiento del contrato por parte del consorcio y al efecto enumera las siguientes circunstancias como constitutivas de tal incumplimiento: entrega tardía e incompleta del programa de trabajo, deficiente suministro del equipo ofrecido, disponibilidad apenas parcial de un laboratorio para control de suelos y concretos, deficientes estructura administrativa y terminación incompleta y defectuosa de numerosas obras.

Con fundamento en ese pretendido incumplimiento Ecopetrol, pide en la misma acta de compromiso que se condene al consorcio a indemnizarle los perjuicios en la cuantía que determine el tribunal “sobre la cual deberá reconocer además intereses moratorios y/o corrección monetaria”.

En relación con estas circunstancias constitutivas de incumplimiento según Ecopetrol, la verdad es que la Empresa desarrolló escasísima actividad probatoria. Obran en el proceso algunas comunicaciones dirigidas al consorcio, como las citadas en el acta de compromiso, que el tribunal no considera como plena prueba de tales circunstancias. Pero aún si se reputaran probadas, tampoco las podría estimar el tribunal como constitutivas del incumplimiento, si cuando ellas presentaron tampoco las reputó Ecopetrol como causa suficiente para el ejercicio de sus poderes exorbitantes mediante la imposición de multas, el decreto de caducidad, etc. A este respecto el tribunal se remite a las consideraciones expuestas en esta misma sentencia en los puntos 10 y 11 del capítulo sobre las pretensiones del consorcio.

Por lo demás, tampoco se solicitó a los peritos una evaluación del perjuicio, cuya indemnización reclama Ecopetrol.

Con fundamento en estas consideraciones el tribunal concluye que no hay mérito suficiente para la condena impetrada por Ecopetrol.

2. Costas

Ecopetrol y el Consorcio piden, cada una que se condene en costas al contrario. Al respecto el tribunal considera: Varias pretensiones del Consorcio tienen prosperidad en este proceso y en otras no se accede a lo pedido, dando prosperidad la oposición de Ecopetrol; en tal virtud es procedente aplicar el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto los gastos del proceso arbitral los sufragarán por mitad ambas partes.

La votación del tribunal se realizó, punto por punto, según las diversas pretensiones con un resultado mayoritario sobre casa una de ellas cuando hubo, una salvedad de voto, y en los demás el resultado fue por votación unánime.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. No prospera la excepción de transacción con efecto de cosa juzgada.

2. La Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol deberá pagar al Consorcio integrado por Pavimentos Colombia Ltda., y Daniel Cortés Osorio y Cía. Ltda., sociedades domiciliadas en Bogotá, la suma de $ 71.890.848.64, por los conceptos señalados en los considerandos de esta providencia, dentro del término de un mes contado a partir de la fecha de comunicación de la sentencia. Transcurrido este término se causarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes y moratorios, después.

No se accede a las pretensiones propuestas por Ecopetrol, salvo en lo relativo a las oposiciones que tienen prosperidad en relación con algunas de las peticiones del Consorcio.

3. Los gastos del proceso se distribuyen por igual entre las partes contendientes.

4. Protocolícese el proceso en Bogotá, una vez en firme la sentencia si no se interpusiere recurso de anulación.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

SALVEDAD DE VOTO PARCIAL

Comparto todas las consideraciones del fallo, salvo la referente al punto primero de las peticiones del Consorcio, por las siguientes razones:

Están probados, a mi juicio, sobre este punto los siguientes hechos:

a) Que entre las partes se acordó, durante la ejecución del contrato, el empleo de un sistema de excavación con retroexcavadora y su relleno inmediato con material seleccionado entre las abcisas K0+200 y K0+300 en la zona cenagosa y su contabilización por unidad de viaje a razón de $ 565.96 con una pérdida en volumen del 30%.

Documentos: Cartas PC-DC3-072 diciembre 24/81 y PC-C-B-161 febrero de 82 y anexo 5.4., análisis de precios. Respuesta de Ecopetrol 28-072-1 diciembre 30/81 de Ecopetrol.

b) Que este trabajo fue ejecutado por el Consorcio, y fue recibido y pagado por Ecopetrol en la forma convenida, según consta en las actas 3, 4, 5, 6, 7, 8, y 9 y en los anexos correspondientes.

c) Que posteriormente y en el curso de esos mismo trabajos se acordó una nueva modalidad de ubicación y de conteo por sistemas topográficos que arrojaron cantidades de obra inferiores a las contabilizadas anteriormente en las actas 3, 4, 5, 6, 7, 8, y 9.

d) Que como consecuencia de Esta diferencia cuantitativa, Ecopetrol dedujo, al hacer la liquidación final, en el acta 20 las cantidades de obra y los valores correspondientes a las actas ya indicadas.

Con fundamento en estos hechos y en función de las modificaciones acordadas, considero: El nuevo sistema de medición solo era aplicable a partir de un nivel que quedó referenciado desde el momento en que se adoptó, lo cual significa que la medición por carreteras no cubre la totalidad del relleno efectivamente realizado, sino que tal medición parte de un punto o de un nivel que se determinó y que quedó referenciado por las partes, de común acuerdo. Al respecto es muy ilustrativa la declaración del topógrafo señor Manuel Lorenzo Hoyos (fls. 54 y 55 cdno. de pbas, de Ecopetrol), topógrafo al servicio de Ecopetrol que trabajó en dicha medición y quien, dice que cuando ya se excavó hasta encontrar la piedra de la quebrada y se había medido lo excavado, “entonces nos dijeron que eso lo iban a rellenar por viajes hasta una altura, llegó la altura y nos dijeron que esa altura quedaba referenciada con niveles y todo para que de ahí en adelante sí se siguiera tomando común y corriente topográficamente”.

Más adelante agrega el mismo testigo:

El testigo solicita un papel y a la vez que explica hace un dibujo que complementa su exposición. El testigo: Por ejemplo este es el terreno natural, acá va el ancho de la vía, este es el talud, esta es la corona de la carretera, entonces resultó que de acá para abajo el terreno estaba mal, o sea aquí se hizo la caja a todo lo largo que se necesitó excavar, esto es lo que rellenó por volquetadas hasta una altura que quedó como ya referenciada; y de aquí para arriba se siguió tomando ya común y corriente. Preguntado: ¿Usted dice que llegaron hasta las piedras?. Contestado: Aquí se encontró piedras de la quebrada, cascajo, entonces se dijo que esa era la base para que la tierra seleccionada cayera sobre ese punto, entonces se fue pisando, se echaban capas de 30 centímetros a veces ellos echaban un poquito más, pero se le hacía a un lado porque eran 30 lo que podía pisar el vibrador. Entonces hasta que subió a esa altura, porque se iban tomando densidades al 95% para que la carretera quedara consolidada sobre este terreno, entonces se trajo hasta ese punto, de ahí para arriba ya no fueron volqueteos ni nada de eso, hasta ese punto fue contabilizado por volquetas. De ahí para arriba, topográficamente se medía común y corriente, hasta que se llegó a la corona y así se fue haciendo todo.

Con lo anterior coinciden los señores peritos ingenieros, cuando en la presentación y explicación de su dictamen (pág. 2ª), expresan lo siguiente: “La conclusión nuestra es que se midió una suma por viajes y ya al llegar a un punto determinado tomaron unas secciones transversales, no necesariamente el punto en el cual se podían parar las volquetas, como decía, sino conjuntamente de toda la obra.”. De esta suerte como lo estiman los peritos una parte de lo que descontó en el acta 20 fue descontado indebidamente por Ecopetrol pues solo debió descontarse la cantidad de rellenos pagados por viajes de volqueta a partir del nivel referenciado y no las cantidades correspondientes a lo excavado y rellenado hasta alcanzar es mismo nivel. Es, por consiguiente acertada la estimación de los peritos que obra a folios 13 y 14 de su dictamen por una suma total de $ 4.199.381.04, como valor descontado indebidamente por Ecopetrol en el acta 20, lo cual significa que al Consorcio solo le asiste en parte la razón, sobre este punto, hasta la cuantía que señalan los señores peritos la cual deberá actualizarse en términos monetarios.

En consecuencia, estimo que la suma señalada en la parte resolutiva de la sentencia debió adicionarse con la expresada cantidad así:

 

Con esta salvedad, comparto todos los demás aspectos de la sentencia, tanto en sus consideraciones, como en sus conclusiones.

Bogotá, mayo 30 de 1988.

Carlos Galindo Pinilla 

SALVEDAD DE VOTO

Presentó a continuación los argumentos: que me llevan a apartarme del criterio expresado por los doctores Carlos Galindo Pinilla y Jorge Enrique Gutiérrez Anzola y la consecuente decisión, con relación a los puntos octavo, noveno y décimo de los sometidos a Este tribunal para su conocimiento y decisión así:

Punto octavo: El debate sobre este punto gira en torno a la forma de liquidar el reajuste de la obra eléctrica, al establecer si debía haberse aplicado los índices para el grupo primero a los previstos para el grupo segundo de los pliegos de condiciones que sirvieron para la licitación y que son parte integral de los contratos en estudio.

La labor principal del tribunal debe centrarse, legalmente, a los términos contractuales para los cuales fue previsto, al tenor de la cláusula décima octava del contrato LEG-125-81, cual es la de solucionar en derecho las diferencias que surjan entre los contratantes con respecto a la interpretación y desarrollo de los contratos.

Es decir, considero que no le es dable al fallador llegar a conclusiones con carácter de sentencia, basado en el criterio de que ha debido preverse algo diferente a lo que se previó por parecer más razonable y más justo y que lo previsto contractualmente es injusto y arbitrario.

La licitación pública es una oferta de contrato indefinida, dirigida a todos aquellos que deseen contratar con la administración. Esta oferta formará posteriormente parte integrante del contrato que se suscriba. Además, los términos de la licitación no pueden ser variados durante el transcurso del contrato, so pena de incurrir en una ilegalidad al romper deliberadamente las reglas de participación y el equilibrio de los proponentes en perjuicio de todas las personas que ofrecieron contratar bajo esas estrictas e inmodificables condiciones. Y ello debe ser así, pues lo contrario haría carecer de fundamento esta institución.

En el caso que nos ocupa, la cuestión planteada se dirime claramente frente a los textos contractuales. En efecto, dicen los pliegos de condiciones para la licitación:

“Grupo primero

Comprende obras de explanación, subbase y bases granulares; suelos estabilizados (sin incluir asfalto o cemento), rellenos de toda clase de transporte de materiales y demás obras no incluidas en otros grupos.

“Grupo segundo

Comprende excavaciones a mano en general, mamposterías de concreto simple, ciclópeo, reforzado corriente y tensionado, acero para refuerzo apoyos de neopreno, alcantarillas, canalizaciones, filtros de toda clase, andenes y sardineles, suministros para redes de servicios y obras paisajistas en general.” (pliegos – Punto 3.10.6. El resaltado es mío).

Las condiciones del contrato fueron conocidas por todos los futuros proponentes para la licitación que dio origen a los contratos en estudio, entre los que se encontraba el Consorcio conformado por “Pavimentos Colombia” y “Daniel Cortés Osorio”, a la postre beneficiario de la adjudicación. Es decir, sobre estas claras normas no puede nadie hoy llamarse a engaño. Es más, dentro del proceso de licitación si hubiera querido cualquier proponente, hubiera podido solicitar legalmente aclaraciones o modificaciones al pliego. Pero no lo hicieron y se sometieron a él.

De la simple lectura de la cláusula contractual transcrita, puede observarse que no existe posibilidad alguna de interpretación al tenor de la cláusula décimo octava del contrato en estudio. No me cabe la menor duda que no hay nada sobre qué interpretar, por cuanto el grupo segundo no solo cobija las obras para las redes de servicios, donde está incluida la energía eléctrica, servicio por excelencia, sino los suministros para estas obras de servicios.

Se trae como prueba un llamado concepto del Ministerio de Obras Públicas y transporte el que, en mi concepto, no cabe en esta diferencia contractual, por cuanto no se refiere al caso específico de los contratos en estudio y no puede dársele la categoría de concepto por cuanto se limita a sugerir una pauta.

Y no podría ser otra manera, por cuanto la consulta planteada por el Consorcio es ambigua y etérea. No se refiere a contrato específico ninguno, ni aporta elementos de juicio al ministerio que lo lleven a saber de qué se trata. Y no tiene la categoría de concepto por cuanto a la pregunta indefinida que hace del Consorcio, responde, el ministerio, sugiriendo una conducta, no obligando. De las simples lecturas de la consulta elevada, por el Consorcio y la respuesta del ministerio, puede llegarse fácilmente a esta conclusión. Basta por lo tanto leer detenidamente los folios 15 y 13 de la carpeta 12. Me permito para una mayor claridad, transcribir la respuesta del Ministerio de Obras y a analizarla:

“En respuesta por la consulta formulada por ese Consorcio, me permito comunicar a ustedes que para trabajos de alumbrado eléctrico pueden emplearse los índices mensuales del grupo I como obras no incluidas expresamente en ninguna de las cinco fórmulas de reajuste” (fl. 13, carpeta 12. Las negrillas son mías).

De acuerdo con los pliegos, los trabajos de alumbrado eléctrico estaban incluidos expresamente en el grupo II.

Ahora bien, opinan los doctores Galindo y Gutiérrez que de aplicarse los índices de reajuste del Ministerio de Obras Públicas a la obra eléctrica de este contrato, la liquidación ha debido hacerse por el grupo primero.

Discrepo de esta afirmación por cuanto los índices de costos en construcción de carreteras, emitidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, están determinados para cada uno de los ítem o trabajos necesarios para ese objeto. Es así como los grupos están perfectamente definidos y el grupo primero no consagra en ninguno de sus apartes la obra eléctrica. Cabría pues preguntarse si estos trabajos deben liquidarse por el grupo primero, que en su aparte final dice: “y demás obras no incluidas en otros grupos”. Pues sí, esta interpretación cabría si las obras eléctricas no hubieran sido incluidas expresamente por Ecopetrol en otros grupos. Pero las incluyó, y las incluyó en el grupo segundo. Es decir, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte en sus índices no incluye en ninguno la obra eléctrica. Pero esto no quiere decir que otras entidades no puedan hacerlo y así reducir las liquidaciones por “demás obras no incluidas en otros grupos”: y esto fue lo que hizo Ecopetrol, públicamente y en su oferta indeterminada de contrato, conocida por el Consorcio y posteriormente aceptada al presentar su propuesta, y, una vez adjudicada la licitación, al suscribir el contrato.

Los mismos argumentos me hacen discrepar del concepto emitido por los señores peritos ingenieros, quienes parten para su análisis y posteriores conclusiones de que: “las instalaciones para alumbrado, incluían suministros, instalación y montajes, el índice aplicable, en nuestro concepto, es el correspondiente al grupo I. “Pues bien, tanto en su dictamen como en la aclaración y su explicación oral a esta aclaración, los señores peritos parten del supuesto de que la mano de obra y los suministros para la obra eléctrica no estaban contemplados en otros grupos, lo que en mi concepto, es una apreciación infundada y contraria totalmente a las clarísimas normas contractuales. Ya dejé mi conciencia tranquila, pues estoy convencido que, en este punto, los pliegos y el contrato son clarísimos y no dan lugar a interpretación alguna.

De acuerdo con lo anterior, la pretensión del Consorcio en este reclamo no ha debido prosperar.

Punto noveno: En este punto discrepo de los doctores Galindo Pinilla y Gutiérrez Anzola solo en lo que respecta a la conclusión de condena a favor del Consorcio.

Afirma el apoderado del Consorcio que ninguna de las condiciones citadas por Ecopetrol, se refiere al pliego de condiciones, dispone que las medidas que deban tomarse para evitar molestias a los usuarios, deben correr por cuenta del contratista. (resumen del alegato, pág. 37). Al referirse a este punto toca una situación de interpretación del contrato, y es muy claro que estos riesgos deben haber sido previstos por el contratista y no llamarse a engaño, pues el mantenimiento y estabilización de las obras está determinado desde el principio en el pliego de condiciones, parte esencial del contrato. Claro que las obras a que se refieren todos los argumentos de Ecopetrol, al citar en este punto los pliegos de condiciones, son de cargo del contratista, quien no solo debe tenerlas previstas, sino que para eso y otras cosas se contemplan la I del AIU, o sean los cálculos que por imprevistos debe hacer todo contratista al celebrar un contrato de esta naturaleza. Y el caso que nos ocupa es un imprevisto, que en la realidad no lo es por cuanto está contemplado dentro del rubro general de I de la propuesta.

Decir lo contrario nos llevaría a decir que los imprevistos calculados en la oferta, a la liquidación del contrato, se sumarían a las utilidades.

Ahora bien, el concepto pericial rendido por los señores ingenieros no aporta certeza con respecto a la frecuencia que ellos determinan de cinco viajes. Más parece que hubieran partido la diferencia entre 2 y 8 que es precisamente 6 no me aporta claridad de su base de apreciación, ni en la frecuencia, ni la duración en el tiempo de riego. Se trata de una apreciación de los señores peritos que como tal debe tenerse en cuenta pero sin olvidar que no expresan las razones y circunstancias en que la fundamentan.

Para terminar, mi conclusión, a la luz del desarrollo de los contratos, es la de que sí hubo necesidad de un riego adicional por lo siguiente:

1. Por la construcción de la avenida en el tramo VI, lo vecinos se molestaron por el polvo continúo a que se veían sometidos por el tráfico permanente al no poderse cerrar la vía. Este hecho dio lugar a una especie de asonada.

2. El 30 de diciembre de 1982 el Consorcio informó a Ecopetrol una cosa que este ya sabía, las quejas por las molestias descritas en el punto anterior;

3. Debido a la complejidad de la obra en el tramo VI y la situación de orden que se presentó, Ecopetrol, casi tres años después, agosto 6 de 1984, reconoce que el riego fue suponer el normal y admite dos viajes diarios durante 35 días.

Sin embargo, no aparecen probados en el expediente, de acuerdo con mi criterio:

1. La cantidad de viajes efectivamente realizados para este riego que se reclama.

2. El período durante el cual se hizo necesario este riego.

Debo observar, para terminar y como apreciación al margen, que aquí también se denota una clara y flagrante falla de la interventoría de la obra, que es precisamente, la responsable de que estas cosas no pasen, o si pasan, estén perfectamente determinadas y claras.

De acuerdo con todo lo anterior, mi criterio era condenar a Ecopetrol a lo que dicha empresa reconoció en agosto 6 de 1984.

Punto décimo: En este punto me adhiero a todas las consideraciones hechas con los doctores Galindo Pinilla y Gutiérrez Anzola, pero discrepo de la condena que de ellas deducen por las siguientes razones:

Los costos administrativos que demanda una obra van subiendo o bajando de acuerdo con el desarrollo de ella, habiendo picos hacia arriba y picos hacia abajo. Todo esto es previsto por el contratista desde el momento de pensar en iniciar una obra, pues es parte fundamental de sus costos. Precisamente, para preverlos, es como en todo presupuesto de obra está determinado el AIU, o mejor, la A de la fórmula mencionada. Durante el transcurso de la obra, en los pagos parciales, el contratista va liquidando también parcialmente este ítem y el contratante lo va pagando. En el caso que nos ocupa, todos los trabajos efectuados en los frentes de trabajo para la avenida circunvalar fueron pagados en su totalidad, liquidados a los precios del contrato. Incluidos los de la zona de la USO. Lo que quiere decir que los costos por administración de toda la obra fueron cancelados por Ecopetrol. Decir lo contrario equivaldría a desconocer un pago y ordenar, en mi concepto, un pago de lo no debido.

Si bien está probado que el predio de la USO fue entregado por Ecopetrol tardíamente, por causas no imputables al Consorcio, también es cierto, de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente, que esta demora no tuvo mayor incidencia en el desarrollo del contrato, en lo que respecta a costos administrativos, pues como está establecido; estos fueron pagados hasta la terminación de las obras de la avenida circunvalación que solo se efectuó hacia el mes de octubre de 1983, lapso durante el cual, además se desarrolló el contrato LEG-153-AC-83.

De lo anterior resulta evidente que el contratista no incurrió en mayores costos administrativos y que estos fueron íntegramente pagados en las liquidaciones parciales y final de las obras al estar incluidos estos costos en la A. del AIU.

De acuerdo con lo anterior considero que la pretensión pecuniaria del Consorcio aquí estudiada no ha debido prosperar.

Bogotá, mayo 30 de 1988.

Gustavo Samper Rodríguez 

___________________

Señores doctores

Carlos Galindo Pinilla

Jorge Enrique Gutiérrez Anzola y Gustavo Samper Rodríguez

Integrantes del Tribunal de Arbitramento encargado de dirimir las diferencias entre el Consorcio formado por Pavimentos Colombia Ltda. y Daniel Cortés Osorio y Cía. Ltda., y la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol.

E. S. D.

Obro como apoderado del Consorcio dentro del proceso de la referencia y, de conformidad con lo previsto en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil ruego a ustedes, con todo respeto, que se aclare y adiciones el laudo proferido el 30 de mayo último y se corrijan algunos errores aritméticos que allí aparecen, teniendo en cuenta lo siguiente:

1. Con respecto a la undécima petición formulada por el Consorcio y relativa a la parálisis de los equipos motivada por la demora en la entrega de los terrenos de la USO, ese honorable tribunal, en la página 28 del laudo, dijo que consideraba suficientemente fundamentada la conclusión del dictamen de los peritos ingenieros y tomó como cifra calculada por ellos, la suma de $ 6.616.085.18 que luego incluyó en el resumen numérico consignado en la página 35.

Sin embargo, no tuvo en cuenta el tribunal que la verdadera cifra señalada por los señores peritos ingenieros y que corresponde a este capítulo, fue la de un total de $ 7.952.066.9, como lo hicieron constar en el escrito que presentaron el día 2 de marzo del año en curso y en el cual aclararon que, como resultado de lo que habían dicho en su dictamen aclaratorio (página 6), la suma originalmente establecida por ellos de $ 5.893.170.00 debía incrementarse en $ 1.335.981.00 más el porcentaje de utilidad de $ 722.915.18. Por ello, según lo indicaron el total allí establecido en la página 7 de $ 24.151.128.99, debía adicionarse en la cantidad de $ 1.335.981.81 que, a pesar de haber sido motivo de la aclaración a la respuesta de la pregunta 7, no había sido incluida en el cuadro resumen que ellos entonces presentaron.

En consecuencia, por este primer aspecto, solicito a los señores árbitros que, de conformidad con lo manifestado por los señores peritos y aceptado por el tribunal, se aclare tanto en la parte final del estudio sobre la petición undécima como en el cuadro resumen que obra en la página 35, que el valor reconocido al Consorcio por este capítulo de su reclamación es de $ 7.952.066.99, con lo cual el total de $ 19.130.766.97, que se menciona también en la misma página 35 se eleva a $ 20.466.748.78.

2. En lo relacionado con el daño por demora en el pago de actas, cuya compensación fue objeto de la décima cuarta petición del Consorcio, el tribunal aceptó que efectivamente se había presentado tal demora en el pago de algunas cuentas y acogiendo lo dicho por los señores peritos contables, estableció y liquidó a la tasa del 36% anual los valores correspondientes.

No obstante, el cuadro que aparece incorporado en las página 32 y 33 del laudo, difiere del que elaboraron los señores peritos contables y que se mencionó como base de la condena decretada por el tribunal debido a que no se incluyeron los intereses causados por la demora en el pago de la última acta por $ 32.888.236.12 presentada el 26 de octubre de 1983 y pagada el 3 de febrero de 1984 y del acta por las obras de protección de los taludes, con valor de $ 5.429.619.40 presentada el 24 de octubre de 1983 y pagada el 10 de abril de 1984. Los señores peritos contables estimaron el valor de estos intereses por 67 días de mora en el primer caso y por 136 en el segundo en las cantidades de $ 2.203.511.82 y de $ 738.455.44 respectivamente para un total de $ 2.941.967.26 que, en tales circunstancias, debe ser adicionado a la cantidad establecida en la página 33 del laudo, o sea, a la suma de $ 1.204.119.93 que se convierte, por ello, en $ 4.146.087.19.

Así mismo, en este orden de ideas, el cálculo sobre la capitalización de intereses que se hace en la página 33 del laudo debe modificarse así:

Intereses del 24 de abril al 25 de mayo de 1987 al 33.81% anual sobre $ 4.146.087.19$ 120.709.87
Intereses del 26 de mayo de 1987 al 30 de mayo de 1988 al 32.52% anual sobre la misma cifra$ 1.367.034.04
Total$ 1.487.743.91

En consecuencia, como el Consorcio había solicitado que la condena al pago de los intereses por la demora en cubrir el valor de las actas se extendieran a lo que se presentó con respecto a la de las dos últimas, ruego a los señores árbitros que, de conformidad con lo previsto por el artículo 311 ya citado, se hagan las adiciones del caso, corrigiendo también en el resumen incluido en la página 35 del laudo el valor atribuido a la prosperidad de la petición décima cuarta queda, como ya se dijo, en $ 4.146.087.19 y la del total que asciende por lo que hasta aquí se ha dicho a $ 24.612.835.97.

3. También deben reflejarse en el cálculo de la actualización monetaria hecho en la página 36 del laudo, las cifras respectivas, teniendo en cuenta la variaciones en los dos puntos anteriores, así:

 

4. En cuanto al señalamiento del valor de los intereses corrientes sobre las sumas a cuyo pago se condenó a Ecopetrol, el tribunal en la página 36 del laudo dice, en primer lugar, que el término durante el cual deben reconocerse es de cuatro años cuatro meses y nueve días, contados desde el 21 de enero de 1984 pero, en la primera parte del cuadro los liquida realmente desde el 30 de marzo de 1983 de manera que (sic) todo, debe aclararse si se aceptó que la fecha inicial debía ser la de la congelación de los reajustes o, como allí se dijo, la del vencimiento del mes siguiente al acta de liquidación final. Además, como el capital sobre el cual debe liquidarse estos intereses varía, por la inclusión a la suma de $ 1.335.981.81 omitida en el cálculo de los daños causados por la parálisis de los equipos, para situarla en la suma de $ 20.466.748.78, creo que sobre el supuesto aceptado por el honorable tribunal la liquidación sobre estos intereses debe hacerse así:

De enero 21/84 a oct. 15/84 al 18% sobre $ 20.466.748.78$ 2.701.610.87
De oct. 16/84 a 25 de marzo/86 al 33.6% sobre $ 20.466.748.78$ 9.912.046.43
De marzo 26/86 a 25 de mayo/87 al 33.81% sobre $ 20.466.748.78$ 8.072.085.71
Del 26 de mayo/87 a mayo 30/88 al 32.52% sobre $ 20.466.748.78$ 6.747.887.07
Subtotal por concepto de intereses$ 27.433.630.04

Como también se modifica la cantidad de $ 1.204.119.93 que se señaló en el laudo como valor de los intereses por la mora en el pago de actas, la cual, según se explicó anteriormente, se convierte en $ 4.146.087.19, el valor de estos intereses, (página 3 de este memorial), es de $ 1487.743.91 y, así el gran total por intereses, mencionado en la página 37 del laudo, y que resulta de sumar los dos últimos guarismos es de $ 28.921.373.95.

Finalmente, y a pesar de que, según se ha visto, el valor de los intereses en el primer período disminuye en $ 2.605.211.51 por modificarse la fecha inicial de su liquidación, el llamado valor total del daño es de $ 78.151.604.44, así:

Por daño emergente$ 49.230.230.49
Por lucro cesante$ 28.921.373.95
Total$ 78.151.604.44

Por todo lo anterior ruego a los señores árbitros que se aclare y corrija el punto segundo de la parte resolutiva del laudo, para señalar la suma que debe pagar Ecopetrol al Consorcio integrado por Pavimentos Colombia Ltda., y Daniel Cortés Osorio y Cía. Ltda., en setenta y ocho millones ciento cincuenta y un mil seiscientos cuatro pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 78.151.604.44), atendidas las razones que he dejado expuestas.

Juan Pablo Gómez Padilla 

Señores doctores

Carlos Galindo Pinilla-presidente

Jorge Enrique Gutiérrez Anzola y Gustavo Samper Rodríguez

Integrantes del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre el Consorcio formado por Pavimentos Colombia Ltda. y Daniel Cortés Osorio y Cía. Ltda., y la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol.

E. S. D.

Apreciados árbitros:

Los laudos arbitrales, como cualquier providencia judicial son susceptibles de aclaración y de corrección cuando al proferirse se haya cometido un error aritmético. En el laudo dictado por ustedes el 30 de mayo próximo(sic) pasado se cometieron los siguientes errores aritméticos que solicito sean corregidos:

Primero: Al fallar ese tribunal las pretensiones 3ª y 4ª, la condena arrojó un cifra de $ 1.622.737.84. Sin embargo, es de observar que por la tercera pretensión los peritos fijaron una cifra de $ 1.273.525.48 y por la primera pretensión de la cuarta pretensión (en realidad eran 2 pretensiones en 1, la segunda rechazada por el tribunal) la cifra fue de $ 112.280.41 lo cual solo arrojaría una cifra de $ 1.385.508.89 y no de $ 1.622.737.84.

Segundo: El tribunal al fallar la pretensión 8ª condena a Ecopetrol a pagar la suma de $ 3.345.658.52, siendo que la pretensión del Consorcio era solamente por la suma de $ 2.829.032.90. La adición de la suma de $ 512.625.62 hecha por el tribunal no tiene explicación ni razón de ser pues aunque ella aparece en la ampliación del dictamen, es lo cierto que esta cifra es una actualización a marzo de 1983 hecha teniendo en cuenta la fecha de presentación de las cuentas respectivas. Sin embargo, un reajuste de tal naturaleza no compadece con lo decidido por el tribunal al decretar en todos los casos de condena, menos en este, la actualización monetaria desde la fecha de la liquidación final y no desde antes.

Tercero: La condena en costas no guarda relación aritmética con el monto de las pretensiones del Consorcio y la cuantía de lo que realmente se le reconoció al mismo. Así, las pretensiones del Consorcio sumaron en total la cantidad de $ 86.434.119.81 sin hacer los cálculos de lo que hubiera arrojado la indexación y los intereses. Pero también sin hacer estos cálculos de estos factores el monto de lo reconocido al Consorcio solo arrojó la cifra de $ 19.130.766.97. En consecuencia no llegó a triunfar en sus aspiraciones ni siquiera a un 23% de sus pretensiones. Esa proporción, o mejor dicho el porcentaje exacto, ha debido y debe servir de guía para darle aplicación matemática al artículo 392 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, y no en la forma como fue aplicado, por lo cual solicito que se corrija el error aritmético incurrido al aplicar incorrectamente un porcentaje de costas que no corresponde al porcentaje real de las condenas.

Cuarto: De tener el suscrito razón en las pretensiones primera y segunda, o con una sola de ellas, ruego que se rehagan los cálculos por concepto de actualización monetaria y por intereses.

Alberto Revollo Bravo 

T.P. 8268

____________________

Bogotá, D.E., junio 7 de 1988

Las dos partes intervinientes, han pedido oportunamente en sendos memoriales, la corrección de errores aritméticos del laudo proferido por este tribunal de arbitramento el 30 de mayo de 1988.

Como las peticiones son procedentes, al tenor de lo dispuesto en los artículos 673 y 310 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal entra a resolverlas así:

I. Peticiones del Consorcio:

1. Que se corrija el error aritmético consistente en la omisión de la cantidad de $ 1.335.981.81 al resolver sobre la pretensión undécima. Efectivamente el tribunal acogió la apreciación técnica de los peritos ingenieros, pero al trasladar al cuerpo de la sentencia la cifra correspondiente, tomó la indicada en el cuadro el concepto aclaratorio (pág. 7) por la cantidad de $ 6.616.085.18, cuando la cantidad que debió trasladarse, tenía que aumentarse según los mismos peritos, en la suma de $ 1.335.981.81 (pág. 6 de la misma aclaración), por razón del incremento de precios pactados entre las partes, hasta la fecha de su congelación (ver contrato LEG-066-AD-83, cláusula 1ª.), lo cual arroja para el punto undécimo una cifra total de $ 7.952.066.99. Esta cifra debió figurar también en el cuadro de la página 35 del laudo, frente a la petición undécima y como no figuró, ha de corregirse el error aritmético, consistente en no sumar la cantidad de $ 1.335.981.81.

2. Que se corrija la omisión numérica cometida en relación con la petición referente a la demora en el pago de las cuentas correspondientes al acta final y a la de empradización de taludes, demoras que los peritos contables señalan como de 67 y 136 días respectivamente.

En cuanto hace relación a la pretensión décima-cuarta del Consorcio, daño por demora en el pago de actas, efectivamente el laudo omitió la liquidación de dos cuentas, la presentada el día 26 de octubre de 1983 por valor de $ 32.888.236.12 y la presentada el día 26 de octubre de 1983 por valor de $ 5.429.819.40. estas cuentas fueron las finales presentadas por el Consorcio como corolario de los contratos LEG-125-81 y sus adicionales y LEG-153-AC-83.

Para que estas cuentas hubieran podido pagarse oportunamente, era requisito contractual que se allegaran, por parte del Consorcio, varios documentos, entre otros, paz y salvo del ISS, una certificación de la oficina del Trabajo de Barrancabermeja, las pólizas de seguros referentes a estabilidad de la obra y prestaciones sociales, etc. Como puede verse, no existe demora en el pago de estas cuentas sino a partir del mes siguiente a la fecha de la liquidación final, o sea, el 21 de enero de 1984. Y esto es así, porque está previsto contractualmente al estipularse que las cuentas finales se pagarán a la firma del acta que liquide los contratos.

Lo anterior lleva a este tribunal a corregir el reconocimiento que se hace en la parte respectiva del laudo, en el sentido de que debe Ecopetrol reconocer la demora en el pago de estas dos últimas cuentas omitidas en el cuadro resumen de las demoras, así:

$ 32.888.236.1212$ 389.252.55
$ 5.429.819.4014$ 74.976.14
Total$ 464.228.69

De acuerdo con lo anterior, Ecopetrol pagará al Consorcio por concepto de demora en el pago de cuentas, un total de $ 1.668.348.62 que resulta de adicionar la cifra de las cuentas dejadas de sumar en el laudo, con las reconocidas por tal concepto en el propio laudo. Esta cifra es la que debe figurar como tal en el cuadro que figura en el folio 33 del laudo.

3. En lo referente a la actualización monetaria es procedente corregir el laudo en las sumas reconocidas en esta providencia, con referencia a la pretensión undécima, por cuanto varía la suma base de liquidación. En efecto el total parcial para proceder a la liquidación es de $ 20.466.748.78 y no de $ 19.130.766.97; en consecuencia la actualización monetaria es como sigue:

 

Así mismo, al variar por esta corrección la cifra arrojada por demoras en el pago de actas, pretensión décimacuarta del Consorcio, la base para el cálculo es de $ 1.668.348.62, por lo tanto su actualización monetaria es como sigue:

 

4. Advierte el apoderado del Consorcio que el tribunal señaló la fecha del 21 de enero de 1984 a partir de la cual debían liquidarse los intereses de plazo correspondientes al lucro cesante, pero que al hacer la liquidación se tomó como fecha inicial el 30 de marzo de 1983.

Efectivamente el laudo tomó equivocadamente la fecha de marzo 30 de 1983, para la liquidación de intereses, debiendo haber partido del 21 de enero de 1984, fecha expresamente reconocida por el propio laudo como punto de partida para este fin.

Por lo tanto debe corregirse el error aritmético cometido así:

De enero 21/84 a oct. 15/84 al 18% sobre $ 20.466.748.78$ 2.698.246.44
De oct. 16/84 a 25 de mar./86 al 33.6% sobre $ 20.466.748.78$ 9.911.738.03
De marzo 26/86 a 25 de mayo/87 al 33.81% sobre $ 20.466.748.78$ 8.073.109.06
De mayo 26/87 a mayo 30/88 al 32.52% sobre $ 20.466.748.78$ 6.728.726.83
Subtotal$ 27.411.820.36
Intereses sobre$ 1.668.348.62
De abril 24/87 a mayo 25/87 al 33.81%$ 48.572.58
De mayo 26/87 a mayo 30/88 al 32.52%$ 548.492.69
 $ 597.065.27
Gran total por intereses$ 28.008.885.63

En esta forma se corrige la liquidación de intereses visible a folios 36 y 37 del laudo.

En virtud de todo lo anterior el tribunal resume de la siguiente forma las correcciones aritméticas que prosperan, así:

a) En el cuadro resumen de la página 35 del laudo:

Undécima$ 7.952.066.99
Decimacuarta$ 1.668.348.62

b) En actualización monetaria, folio 36 del laudo:

 

c) En relación con los intereses, cuadro visible al folio 36 del laudo: 

De enero 21/84 a oct. 15/84 al 18% sobre $ 20.466.748.78 $ 2.698.246.44
De oct. 16/84 a 25 de marzo/86 al 33.6% sobre $ 20.466.748.78$ 9.911.738.03
De mar. 26/86 a 25 de mayo/87 al 33.81% sobre $ 20.466.748.78$ 8.073.109.06
De mayo 26/87 a mayo 30/88 al 32.52% sobre $ 20.466.748.78$ 6.728.726.83
Subtotal por concepto de intereses$ 27.411.820.36
Intereses sobre $1.668.348.62:
De abril 24/87 a mayo 25/87 al 33.81%$ 48.572.58
De mayo 26/87 a mayo 30/88 al 32.52%$ 548.492.69
Subtotal$ 597.065.27
Gran total por intereses$ 28.008.885.63

d) Por valor total del daño, hechas las correcciones anteriores, visible a folio 37 del laudo:

Por daño emergente$ 47.130.081.16
Por lucro cesante$ 28.008.885.63
Total$ 75.138.966.79

II. Peticiones de Ecopetrol

1. El señor apoderado de Ecopetrol dice que la cifra de $ 1.622.737.84 que arrojó la condena en los puntos 3º y 4º no es correcta, pues en su concepto los peritos fijaron la cantidad de $ 1.273.525.48 a la cual debería agregarse la cifra de $ 112.280.41 para un total de $ 1.385.508.89 y no la suma indicada en primer lugar.

En efecto la suma que liquidaron los peritos inicialmente y por este concepto, fue de $ 1.273.525.48. Pero al aclarar el dictamen (pág. 1) manifestaron que esa cifra debía incrementarse con un 25% correspondiente al AUI o sea $ 252.758.16; a lo anterior, agregan en la página 2 que, por concepto del sobreacarreo en el tramo V para los ítem 6, 7 y 8, debe sumarse también la cantidad de $ 96.454.20. En tal virtud los sobreacarreos correspondientes a los tramos I y V los liquidaron así:

 

Esta cantidad fue la que se tomó en el laudo para liquidar el monto de las pretenciones 3ª y 4ª del Consorcio. Por consiguiente no existe el error aritmético que advierte el señor apoderado de Ecopetrol.

2. Dice el señor apoderado de Ecopetrol que constituye error aritmético la adición de $ 512.625 a la cifra de $ 2.829.032.90 para un total de $ 3.345.658.52 en la cual estimó el laudo la pretensión octava del Consorcio.

El valor de $ 512.625 corresponde al reajuste de precios pactado en el contrato y congelado luego en marzo de 1983, por virtud de la cláusula primera del contrato LEG-066-AD.83. Por consiguiente, no se trata de la actualización monetaria que se hace en este mismo fallo, sino de otra completamente distinta, como quiera que se trata de un reajuste de precios contractual.

En consecuencia el tribunal acogió en este punto la liquidación que hicieron los peritos ingenieros, y que no fue objetada en este proceso por Ecopetrol. En tal virtud, tampoco existe el error aritmético que señala el señor apoderado.

El valor total de las pretensiones iniciales del Consorcio fue estimado en la suma de $ 85.694.119.57, sin incluir, como se aprecia en el acta de compromiso, “los perjuicios inherentes a la demora injustificada en el pago de algunas actas y al pago de los intereses comerciales y de mora y las compensaciones que a título de indemnización debe hacer Ecopetrol de acuerdo con las peticiones F y G, puesto que su cuantía depende de la comprobación que se haga dentro del proceso”. Por su parte el laudo arbitral reconoció por los diferentes conceptos indicados en el acta de compromiso un valor de $ 20.334.886.90, sin incluir indexación monetaria, ni intereses.

3. El señor apoderado de Ecopetrol considera un error aritmético del fallo no haber aplicado una proporción rigurosamente aritmética para dividir la condena en costas y pide que se le dé aplicación aritmética al artículo 392 numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil.

Sea lo primero anotar que la norma en mención no prescribe para casos como el presente una rigurosa proporcionalidad aritmética; sino un criterio general y amplio para que el fallador disponga, según la equidad, en qué proporción deben contribuir las partes al costo del litigio. En el caso de autos, de las quince pretensiones formuladas por el consorcio, solo dejaron de prosperar cinco; la pretensión de Ecopetrol no prosperó y el tribunal solo accedió a su oposición a las pretensiones del consorcio que no prosperaron o que prosperaron parcialmente.

Dadas estas consideraciones el tribunal concluye que en este punto no hay error aritmético y que el criterio adoptado por el tribunal es una aplicación equitativa y justa del artículo 392, numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil.

En mérito de lo expuesto el tribunal

RESUELVE:

1. Corregir aritméticamente el punto segundo de la parte resolutiva del laudo dictado el 30 de mayo de 1988, así:

2. La Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, deberá pagar al Consorcio, integrado por Pavimentos Colombia Ltda., y Daniel Cortés Osorio y Cía. Ltda. sociedades domiciliadas en Bogotá, la suma de $ 75.138.966.79 por los conceptos señalados en los considerandos de esta providencia, dentro del término de un mes contado a partir de la fecha de comunicación de la sentencia. Transcurrido este término se causarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes y moratorios, después.

No se accede a las pretensiones propuestas por Ecopetrol, salvo a lo relativo a las oposiciones que tiene prosperidad en relación con algunas de las peticiones del Consorcio.

3.(sic) No prosperan las demás peticiones de corrección aritmética.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Carlos Galindo Pinilla 

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Bogotá, junio 8 de 1988

En la fecha, a las 12 m, el suscrito secretario notificó personalmente al doctor Alberto Revollo Bravo, apoderado de Ecopetrol el auto que antecede, en la secretaría del tribunal y le entregó un ejemplar del mismo.

Para constancia firman,

Gilberto Revollo Bravo, Apoderado de Ecopetrol.

Roberto Wiesner Morales, secretario. 

_________________

Bogotá, junio 8 de 1988.

En la fecha, a las 3 p.m., el suscrito secretario notificó personalmente al doctor Juan Pablo Gómez Pradilla, apoderado del Consorcio el auto que antecede, en sus oficinas de la Cra. 7ª Nº 32-33, oficina 803 de esta ciudad y se entregó un ejemplar del auto. Para constancia firman.

Juan Pablo Gómez Pradilla, apoderado del consorcio.

Luis Roberto Wiesner Morales, secretario.

_______________

Tercera (3ª) copia tomada de su original, la que expido en treinta y siete (37) hojas útiles, en Bogotá, D.E., hoy veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa (1990) con destino a la Cámara de Comercio.

E Notario 32.