Laudo Arbitral

Consorcio Villa Hernández & Cía. Ltda. - Carlos Urías Rueda Álvarez - Alberto Cárdenas Páez

v.

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

Mayo 19 de 2003

Se surtió la totalidad de las actuaciones procesales establecidas por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998, por lo cual este tribunal procede a proferir el correspondiente laudo arbitral.

I. Antecedentes

1. Identificación de las partes

El Tribunal fue convocado por el consorcio formado entre la sociedad Villa Hernández y Cía. Ltda., Carlos Urías Rueda Álvarez y Alberto Cárdenas Páez. En este laudo, en adelante, se les denominará “el consorcio”, o “la demandante”.

Como parte convocada compareció la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP. En adelante se la denominará “el Acueducto”, o “la demandada”.

2. Compromiso y competencia.

Las partes celebraron compromiso que se allegó al expediente (1) , del cual resulta pertinente transcribir los siguientes apartados:

“Consideraciones

PRIMERA. Que las partes suscribieron los contratos Nº SF-1-01-8500-0120-97 el 11 de abril de 1997, cuyo objeto era la rehabilitación de redes de acueducto de la zona norte de Bogotá, D.C., y el contrato SF-1-01-8500-0121-97 el 11 de abril de 1997 cuyo objeto era la rehabilitación de redes de acueducto de la zona sur de Bogotá, D.C.

(...).

TERCERA. Que en las actas de liquidación de los contratos SF-1-01-8500-0120-97 y SF- 1-01-8500-0121-97 suscrita por las partes, el contratista dejó objeciones en cuanto a las reclamaciones por:

“Los descuentos efectuados por la EAAB - ESP a la última acta parcial de obra o cuenta de cobro y de la última acta de ajuste, que ya habían sido canceladas por la entidad contratante en cada una de las actas y cuentas de cobro anteriores, así como la mora en los pagos y/o costos financieros por no pago oportuno de determinadas cuentas y en general sobre los costos y/o perjuicios que se hayan generados (sic) en el desarrollo de los contratos antes mencionados”.

(...).

Cláusulas

1. Objeto. El presente compromiso tiene por objeto convocar un Tribunal de Arbitramento para que dirima las controversias presentadas entre el CONTRATISTA y LA EMPRESA, con relación a las objeciones consignadas por EL CONTRATISTA en las actas de liquidación de los contratos SF-1-01-8500-0120-97 y SF- 1-01-8500-0121-97.

2. Alcance. El alcance del COMPROMISO y por ende la competencia del Tribunal de Arbitramento que se constituirá, se limitará a dirimir las controversias que se presentan entre las partes en relación con las objeciones consignadas expresamente en las actas de liquidación de los contratos SF-1-01-8500-0120-97 y SF-1-01-8500-0121-97.

3. Clase de Tribunal. El Tribunal de Arbitramento será institucional, integrado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Las reglas de procedimiento serán las establecidas por dicho centro de arbitraje.

4. Integración del Tribunal y naturaleza del fallo. El Tribunal de Arbitramento estará integrado por un árbitro el cual será nombrado de común acuerdo por las partes, bien de la lista de su Centro de Arbitraje y Conciliación o de una lista de expertos en el asunto de arbitraje. El Tribunal de Arbitramento será en derecho.

(...).

6. Costos del Tribunal, costas y agencias en derecho. Los costos del Tribunal de Arbitramento, entendiendo como tales los relacionados con: honorarios del árbitro, del secretario, del(os) perito(s), administración del Tribunal de Arbitramento y demás, serán asumidos en su totalidad por el CONTRATISTA y en el evento de que la EMPRESA salga condenada en costas y agencias en derecho el CONTRATISTA renuncia a las mismas”.

3. Trámite prearbitral

Mediante escrito radicado el día 17 de abril de 2002, el consorcio, por medio de apoderado, presentó demanda contra el Acueducto, ante el Director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 25 de abril de 2002 se admitió por parte del Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria del Tribunal, se ordenó la notificación a la entidad convocada y se corrió el traslado de ley. Mediante escrito radicado el 28 de mayo de 2002, el Acueducto contestó la demanda.

El 9 de julio de 2002 se llevó a cabo audiencia de conciliación entre las partes, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Ante la imposibilidad de llegar a acuerdo, se declaró frustrada la misma y se procedió, en la misma ocasión, a designar al árbitro único. El nombramiento recayó, por común acuerdo de las partes, en el doctor Néstor Iván Osuna Patiño (2) , quien por escrito manifestó su aceptación el 10 de julio siguiente(3) .

4. Trámite arbitral

El 22 de julio de 2002 tuvo lugar la instalación del Tribunal. Como secretario fue designado el doctor Juan Andrés Zarama, quien se posesionó el 15 de agosto siguiente (4) .

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 23 de agosto de 2002. En ella el tribunal asumió competencia, decretó las pruebas solicitadas por las partes, así como las que de oficio consideró que debían practicarse (5) . El proceso se tramitó durante diecinueve audiencias, que tuvieron lugar entre aquella fecha y el 19 de marzo de 2003. En esta última ocasión, se escucharon los alegatos de conclusión de las partes (6) .

Es procedente anotar que mediante auto de 17 de febrero de 2003, se citó para audiencia de conciliación con el fin de dar cumplimiento a la Sentencia de la Corte Constitucional que prevé que la conciliación debe ser arbitral y no prearbitral. (7) Esta audiencia se llevó a cabo el 19 de marzo de 2003, sin que las partes llegaran a un acuerdo (8).

5. Duración del proceso.

Por cuanto las partes no fijaron término de duración del proceso, se aplica el legal de seis meses, que se cuentan a partir del 23 de agosto de 2002. Para el cómputo de dicho término debe tenerse en cuenta que mediante auto de 12 de diciembre de 2002, a solicitud de las partes, se suspendieron los términos entre el 18 de diciembre de 2002 y el 14 de enero de 2003, ambas fechas inclusive (9) . De igual modo, mediante auto de 4 de marzo de 2003, a solicitud de las partes, se suspendieron los términos por el período comprendido entre el 5 y el 18 de marzo de 2003(10) .

Así mismo, mediante auto de 19 de marzo de 2003 se prorrogó el término del proceso en tres meses, por decisión arbitral, con base en lo dispuesto por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

II. Controversia sometida al Tribunal

1. Las pretensiones

La demandante pretende lo siguiente: (11)

“1. Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB ESP no cumplió sus obligaciones contractuales de pago en los contratos números SF-1-01-8500-0120-97 y SF-1-01-8500-0121-97, celebrados con el consorcio contratista conformado por la Sociedad VILLA HERNÁNDEZ & CÍA LTDA, CARLOS URÍAS RUEDA ÁLVAREZ y ALBERTO CÁRDENAS PÁEZ para la ejecución de la rehabilitación de redes de acueducto en la ZONA NORTE y en la ZONA SUR de Bogotá, respectivamente, al haber descontado en la liquidación y pago de las últimas actas de obra y actas de reajustes de esos contratos —actas números 18 y 17, también respectivamente— unas sumas de dinero por concepto de traslapos de tubería.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP debe pagar las sumas de dinero que improcedentemente no incluyó o descontó al consorcio contratista conformado la Sociedad VILLA HERNÁNDEZ & CÍA LTDA, CARLOS URÍAS RUEDA ÁLVAREZ y ALBERTO CÁRDENAS PÁEZ en la liquidación y pago de las últimas de las actas de obra y actas de reajuste de los contratos SF-1-01-8500-0120-97 y SF-1-01-8500-0121-97 por concepto de traslapos de tubería.

3. Que se ordene que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP debe pagar al consorcio contratista conformado la Sociedad VILLA HERNÁNDEZ & CÍA LTDA, CARLOS URÍAS RUEDA ÁLVAREZ y ALBERTO CÁRDENAS PÁEZ intereses comerciales moratorios equivalentes a una y media veces el interés bancario corriente, liquidados a partir del día 42 siguiente a la terminación del mes calendario de ejecución de las obras de las actas en las que se aplicó el descuento por concepto de traslapos de tubería, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio y en las cláusulas 4.2 y 4.3 de los mencionados contratos.

4. Que, en subsidio de la pretensión tercera anterior, se ordene el pago de intereses comerciales remuneratorios, equivalentes al interés bancario corriente, igualmente liquidados a partir del día 42 siguiente a la terminación del mes calendario correspondiente a las actas a las que se les practicó el descuento por concepto de los traslapos de tubería.

5. Que se ordene a la EAAB pagar a mis mandantes intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, sobre el monto al que resulte condenada conforme las anteriores pretensiones, tal como lo prescribe el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la Sentencia C-188 de 1999.

6. Que ejecutoriado el laudo se ordene la protocolización del mismo en una notaría de esta ciudad”.

La demandada, por su parte, se opuso a todas las pretensiones, con los siguientes argumentos: (12)

“En cuanto a las pretensiones de la demanda, rechazamos todas y cada una de ellas, pues sería irresponsable para la empresa hacer el reconocimiento de medidas o cantidades que estaban incluidas dentro de ítems de pago del contrato y por ello ratifica que para ningún traslapo debe haber reconocimiento adicional, con fundamento en:

— Las argumentaciones fácticas y jurídicas contenidas en las respuestas a los hechos de la demanda, es decir, que no existió incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la EAAB ESP.

— Las pretensiones del convocante fueron objeto de estudio y decisión definitiva en el proceso de conciliación en los términos del contrato, adelantados por la Cámara de Comercio, según solicitud de la asociación interesada”.

2. Los hechos de la demanda y su respuesta en la contestación

Como soporte fáctico de sus pretensiones, la demandante expuso dieciséis hechos, que fueron respondidos de modo puntual por la demandada en la contestación.

Los hechos primero al quinto (13) dan cuenta de la celebración de dos contratos entre el consorcio y el acueducto, para la rehabilitación de redes de acueducto en las zonas norte y sur de Bogotá, cuyos objetos consistían “en el suministro e instalación de tuberías y accesorios de PVC, de diámetros entre 3” y 12”, con sus respectivos traslados de acometidas y accesorios de hierro fundido”(14) . En estos mismos cinco hechos se narran de modo resumido los procesos de licitación, se transcriben algunos apartados de los pliegos de condiciones, con la aclaración de que en ambos contratos el contenido “general” de tales pliegos fue idéntico, se relata el modo de adjudicación y perfeccionamiento de los contratos, las fechas de iniciación de la ejecución, las modificaciones que se convinieron entre las partes y se anota que, en ambos contratos, “su ejecución se desarrolló normal y cumplidamente por parte del consorcio contratista” (15) .

En la contestación de la demanda, por su parte, se admiten como ciertos estos cinco hechos, sin aclaraciones ni comentarios.

Por el contrario, a partir del hecho sexto, se narran las diferencias efectivas que motivaron la convocatoria de este tribunal. Según la demanda, ocurrió lo siguiente: (16)

“6. El 25 de enero de 1999, cuando los contratos llevaban dieciséis (16) meses de ejecución y se encontraban a solo uno y dos meses de su terminación (en su orden el 0120 y 0121), se reunieron los funcionarios de la EAAB responsables de la dirección de mantenimiento del acueducto y de la construcción de obras civiles, así como los directores de la interventoría de las zonas sur y norte, con el objeto de “definir el pago de la instalación de tuberías y accesorios de los contratos SF-1-01-8500-0120 y SF-1-01-8500-0121 del 97 cuyo objeto es la rehabilitación de las redes de acueducto zona norte y sur de Santafé de Bogotá, respectivamente”.

De la reunión se levantó un ACTA, que se anexa como prueba (fls. 299 a 301), en la que se tomaron las siguientes decisiones, con base en sus respectivas consideraciones:

• Que las interventorías veían que no era clara la parte referente a la “medida de pago para instalación de tubería y accesorios”, pues aun cuando el contrato establecía que se haría por metro lineal (ml) de tubería instalada, nada decía respecto de si debía tenerse en cuenta o no los traslapos.

• Que existían antecedentes en la división de obras civiles a lo largo de todos los programas de renovación de redes donde siempre se ha considerado el traslapo como medida para el pago de la instalación y suministros de tuberías en PVC.

• Que no contemplar los traslapos para el pago del suministro de tubería podría generar un desequilibrio económico del contratista.

• Que después de analizar todos los antecedentes y consecuencias del pago o no de los traslapos en la instalación y suministro de tuberías en PVC de los diferentes diámetros, de los dos contratos antes citados, se concluye que se debe pagar tal como se ha venido haciendo.

Hasta ese entonces, enero 25 de 1999, la medición, liquidación y pago del “suministro de tubería”, se había hecho en todas las contrataciones anteriores y en las que se encontraban en ejecución, y de conformidad con lo estipulado en los pliegos y en el contrato, la EAAB, y su interventoría representante, con base en la tubería suministrada, sin considerar o descontar medidas o valores por efecto de el traslapo de una con otra, evento que se tenía en cuenta, exclusivamente para los ítems de instalación.

Y no podía ser de otra forma, pues, como ejemplo, el contratista compraba 100.000 metros de tubería, cargaba, transportaba y descargaba 100.000 metros de tubería, almacenaba 100.000 metros de tubería e instalaba 100.000 metros de tubería, deberían pagarle 100.000 metros de tubería y no 97.500 que, por efecto del traslapo (17) que se presentaba luego de su instalación, indicaba superficialmente una red de tubería de 97.500 metros.

Expresado de otra forma, los ítems de “suministro de tubería”, que eran medidos, liquidados y pagados de manera separada a los ítems de “instalación”, debían medirse, liquidarse y pagarse conforme lo pactado en el contrato: por metro lineal de tubería instalada, en virtud de lo cual el suministro debería corresponder al valor pactado por metro de tubería suministrado, sin descuento imaginario por efecto de lo que sería su futura instalación.

Por su parte, los ítems de instalación de tubería, en los cuales sí se presentaba una medida longitudinal inferior respecto de la cantidad suministrada por efecto del traslapo, que según lo contratado igualmente se medían, liquidaban y pagaban con base en el metro lineal de tubería instalada, obviamente arrojaban una cantidad y valor inicial (sic).

Siguiendo con el ejemplo, entonces, hasta ese entonces, por cada 100.000 metros de tubería utilizada en la rehabilitación de su acueducto, la EAAB pagaba 100.000 metros de suministro de tubería y 97.500 por la actividad de instalación.

Ese ejemplo y, por sobre todo, la evidencia sobre lo que constituía la práctica de liquidación y pago del “suministro de tubería” por metro lineal de tubería suministrada, sin lugar a descuentos, se patentiza en las instrucciones de la EAAB y con la liquidación del contrato Nº 676 (renovación de 25 Km. de red), suscrito entre la EAAB y VILLA HERNÁNDEZ Y CÍA LTDA que se anexa como prueba en los folios 302 a 320. Allí se establece, primero, la necesidad de considerar un balance de materiales y no indica una disminución por traslapo. Luego se observa el registro de la tubería suministrada, cantidades que coinciden con la pagada, pues, obviamente, no se practicaba ningún descuento”.

De su lado, la contestación de la demanda contiene las siguientes afirmaciones respecto de este hecho: (18)

“Al sexto: no es cierto.

Era de dominio pleno de los intevinientes (sic) en la ejecución de los contratos SF-1-01-0120-8500-97 y SF-1-01-8500-0121-97, que de tiempo atrás estaba objetado el reconocimiento de los traslapos, tal cual se lo hicieron saber a los interventores de los contratos, (CEI-Tecnoconsulta y Estudios Técnicos), los supervisores técnicos de la empresa de dichos contratos, el Ingeniero Jorge Moreno M., del contrato Nº 0120, mediante comunicaciones 8540-98-2198 y 2628 del 20 de octubre y 30 de diciembre de 1998 y Tomás Andrey Vásquez C., del contrato Nº 0121, con las notas 8540-98-1465 y 2626 del 7 de julio y 30 de diciembre de 1998, respectivamente. En efecto, los referidos ingenieros exigieron de manera categórica, dar cumplimiento a los requisitos de medida y pago establecidos en el contrato y en los pliegos de condiciones, recordándoles que:

“...1. La medida y pago para el suministro e instalación de tubería de cualquier clase o diámetro se realizará de conformidad con lo establecido en la lista de cantidades y precios del contrato, o sea, la unidad de medida y pago es el metro lineal (ML) de tubería suministrada e instalada real y efectivamente ejecutada a satisfacción de la EAAB y por tal razón los traslapos no podrán ser tenidos en cuenta para efectos de medida y pago, en consecuencia la longitud de tubería suministrada deberá ser igual a la instalada y su pago se realizará una vez se haya completado su instalación y se realice el recibo a satisfacción por parte de la interventoría .

2. Los accesorios no podrán ser considerados dentro de la medición de la tubería en razón a que de conformidad con lo establecido en la lista de cantidades y precios del contrato estos elementos tienen su medida y pago por separado”.

Y no podía ser de otra forma, puesto que la empresa estableció dentro de los pliegos de condiciones la exigencia de que los proponentes cotizaran independientemente las labores de instalación y suministro de tubería. Sin embargo, también se previó expresamente que la medida y pago para instalación de tubería se efectuaría sobre la base de metro lineal de tubería instalada, como bien lo transcribe y afirma el convocante, de tal suerte que con fundamento en la medición que al respecto hiciera la Empresa, se autorizara el pago correspondiente, de acuerdo con el precio unitario cotizado para cada metro lineal de instalación de tubería y con el precio unitario del metro lineal de suministro acordado contractualmente.

El acta que se menciona es del 25 de enero de 1999, fecha posterior a las relacionadas con las recomendaciones de los supervisores referidos y si bien en su texto “2… se concluye que se debe pagar tal como se ha venido haciendo…” , eso mismo fue lo que ordenó el Director Operativo de Mantenimiento Acueducto [sic] en Oficio Nº 9500-99-0252 del 27 de abril de 1999 dirigido a CEI-TECNOCONSULTA Interventor del contrato Nº 0120, quien despejando toda duda, de manera perentoria y basado en el concepto jurídico Nº 3210-99-0335 de abril de 1999 emitido por la secretaría general, expresa:

Con el fin de no tener en cuenta los traslapos para medida y pago en la instalación y suministro de tubería. … no se deberá tener en cuenta el acta firmada el 25 de enero de 1999, toda vez que si hay una justificación diferente a los términos, el concepto emitido por la secretaría general de la empresa disipa las dudas que se pudieron tener en cuenta anteriormente … y consecuencialmente ordena a los Interventores: “… usted deberá descontar dichos traslapos, la longitud total de los accesorios utilizados en línea, o en la eventualidad de que la empresa hubiese suministrado tubería, esta asumirá el desperdicio y traslapo”” (negrillas y subrayado nuestro).

Ciertamente, la posición de la empresa, de los funcionarios e interventores de tales contratos, coherente con los pliegos de condiciones respectivos, no podía ser distinta al objeto de las licitaciones públicas nacionales “E-03-96 y E-04-96” cuyos objetos fueron la REHABILITACIÓN DE REDES ZONAS SUR Y NORTE DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ, cuyas OBRAS consistían en: “EL SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE 86.760 METROS DE TUBERÍAS Y ACCESORIOS DE ACUEDUCTO EN PVC, EN DIÁMETROS ENTRE 3” Y 12”, con accesorios de hierro fundido con el correspondiente traslado de acometidas, y obras civiles complementarias” tal cual se lee en la página segunda de los DATOS DE los respectivos contratos (negrillas y subrayado nuestro), aportados por el convocante.

Además, bien claro es el alcance de las ESPECIFICACIONES TÉCNICAS en cuanto a las TUBERÍAS Y ACCESORIOS, que confirma: Las tuberías y la totalidad de los accesorios serán suministrados directamente por el contratista, ... “y en cuanto a la INSTALACIÓN, reafirma: Las tuberías y accesorios que debe suministrar el contratista serán de marcas reconocidas y se deberán someter a aprobación de la empresa, ... Las tuberías se colocarán cuidadosamente siguiendo las líneas y pendientes establecidas en los planos o por el interventor”, pero lo concluyente de la descripción de las condiciones establecidas por la empresa, queda cabalmente plasmado en la: “MEDIDA Y PAGO PARA INSTALACIÓN DE TUBERÍA Y ACCESORIOS, QUE PREVÉ:

… El pago se hará a los precios unitarios establecidos en la lista de cantidades y precios del contrato, … hasta el sitio de instalación y su instalación a satisfacción de la empresa”.

Es entonces claro y evidente, que cuando el objeto del contrato, como el de los que están en discusión, 0120 y 0121, es “suministro e instalación de tubería”, el contratista debe asumir las longitudes de traslapos y desperdicios de tuberías.

Extrañamente, el convocante no se refiere a ninguno de los contratos suscritos anteriormente con la EMPRESA, con los que comprueba su experiencia, a fin de demostrar su afirmación.

De igual forma, revisadas las instrucciones de los fabricantes, como se indica en los pliegos de las licitaciones E-03-96 y E-04-96, todos recomiendan que al hacer uniones técnicas de tubería debe traslaparse, razón por la cual, también el contratista debió tener en cuenta al hacer su estructuración de precios.

Y es que la EAAB - ESP está segura que la asociación convocante sí tuvo en cuenta las medidas de los traslapos en la estructuración de los precios registrados en su propuesta, toda vez que así lo acepta en las cartas de presentación de sus propuestas de diciembre 9 de 1996, para cada una de las licitaciones referidas, cuando afirma: “... ofrecemos ejecutar la rehabilitación de las redes de acueducto en la zona sur y norte de Santafé de Bogotá, según la Licitación Pública Nacional Nº E-03-96 y E-04-96, de acuerdo con las condiciones del contrato que se adjuntan a esta oferta...”, suscritas por el representante del consorcio demandante”.

Así bien, constreñida la litis al asunto del pago de los traslapos, la demanda narra en el hecho séptimo que el día 28 de abril de 1999, cuando ya se había concluido la ejecución de los contratos, el Director Operativo de Mantenimiento de Acueducto de la demandada, se dirigió a una de las entidades que había desarrollado la interventoría de los contratos (CEI-TECNOCONSULTA) y le instruyó, con base en un concepto “Técnico Jurídico”, de 21 de abril de 1999, para que no tuviera en cuenta los traslapos para medida y pago de la instalación y suministro de tubería. Según la narración de la demandante, dicho concepto “técnico-jurídico”, proveniente de la secretaría general de la empresa, había sido emitido para un contrato diferente a los celebrados con ella. La demanda transcribe, en este hecho, algunos apartados del referido concepto.

El Acueducto, en su contestación, manifiesta que lo narrado como hecho séptimo no es cierto. Se remite a sus propias afirmaciones en respuesta al hecho sexto (19) y afirma que lo que ocurrió con la comunicación del 28 de abril de 1999 no fue otra cosa que ratificar “lo que era de pleno dominio de los supervisores técnicos: Moreno y Vásquez, desde antes del inicio de la ejecución de los contratos y comunicar las instrucciones dadas por la Secretaría General y la Dirección Jurídica de la Empresa, sobre la forma de reliquidación y pago de las facturas de cobro presentadas inadecuadamente por el consorcio contratista, a fin de disipar toda sombra de duda frente a las reclamaciones por traslapos”.

Así mismo, la demandada manifiesta que su dirección jurídica, en el memorando rotulado con el Nº 32190-1999-1903, de 2 de julio de 1999, consideró que el concepto “técnico jurídico” al que alude la demandante, no solo era aplicable para el contrato respecto del cual se había proferido (suscrito entre el Acueducto y la Unión Temporal Martha Lucía Niño – Juan David González), sino que, según ese memorando, del cual se transcriben varios apartados, “también es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales se presente idéntica situación a la que originó la consulta en relación con la medida y pago de tubería instalada”.

Para continuar, se tiene que en el hecho octavo, el consorcio relata que una vez enterado de la decisión del Acueducto, manifestó su desacuerdo, y remitió en apoyo de su tesis un concepto jurídico preparado por su oficina de abogados. La demandada considera que este hecho es irrelevante y se abstiene de cualquier otra acotación sobre el mismo.

Ahora bien, en el hecho narrado como noveno, la demandante se refiere a la aplicación que se dio del concepto “técnico jurídico” a los contratos objeto de este Tribunal, cuando había sido elaborado respecto de otro, y cita, en tal sentido, el memorando de la dirección jurídica a la que alude la demandada en la respuesta al hecho séptimo. Allí mismo, la demandante narra que el jefe de obras civiles le había manifestado a la Dirección Jurídica que el Acueducto “debería pagar el valor de la tubería suministrada a los precios estipulados, sin hacer ningún descuento” (20) . La demandada niega este hecho y lo responde del siguiente modo:

“El jefe de la división de obras civiles, inexplicablemente, pretendió confundir dos situaciones que hasta ese momento, gozaban de plena claridad: el contratar el suministro de tubería independiente de los materiales, como había ocurrido hasta ese momento, con contratar la instalación de los suministros y el correspondiente pago se haría sobre la medida final de la tubería instalada. Este tema no era confuso para sus inmediatos colaboradores los supervisores técnicos ingenieros Moreno y Vásquez, quienes como se demostró antes, en cabal supervisión de la ejecución de los contratos, lo habían indicado verbalmente a los interventores de los mismos, hasta el 7 de julio de 1998, pero a partir de esta fecha lo ordenaron por escrito, respaldados por la diáfana interpretación que dieron al asunto, la secretaría general y la dirección jurídica de la empresa”.

El hecho décimo, por su parte, versa sobre las vicisitudes que tuvo el consorcio para que se convocara a un conciliador, según lo establecido en las cláusulas 1.1, 24 y 25 del contrato. La demandante enuncia las sucesivas comunicaciones que dirigió al Acueducto con dicha solicitud, y manifiesta que el 22 de septiembre de 1999, la dirección jurídica consideró que era improcedente ese mecanismo de conciliación, por extemporáneo. Manifiesta también que durante este tiempo se mantuvo suspendida (en “stand by”) la liquidación de los contratos. La demandada niega en su constelación el hecho de modo genérico, y afirma que la oportunidad de someter la diferencia al conciliador había precluido.

El hecho undécimo y su respuesta, por su relieve para la presente litis, se transcribirán de modo textual:

“El 2 de agosto de 1999 la interventoría del Contrato SF-1-01-8500-0120-97 (ZONA NORTE), a cargo de la UNIÓN TEMPORAL CEI – TECNOCONSULTA le remite a la EAAB el oficio 2-30-IN-C-DIR-615 Nº 01019, acompañado de un proyecto de ACTA DE LIQUIDACIÓN del contrato en la que, con base en el “concepto técnico jurídico”, se practican los descuentos por $44.088.582,51 por concepto de los traslapos en los ítems de “suministro de tubería” 291 a 296, que ajustado con el índice de 1.502157, arrojaba la cantidad de $66.227.972,84 como total a descontar por esos conceptos, según se prueba a folios 333 a 335.

Un día después, o sea el 3 de agosto de 1999, la misma interventoría se dirige, esta vez, al consorcio contratista, para devolver el acta de obra Nº 18 y el acta de ajuste de obra Nº 18 del mes de febrero de 1999 para que en esas actas se dedujera el valor de los traslapos en los ítems de suministro que se habían reconocido en las actas 1 a 17, por la suma de $16.167.841.oo (Ver oficio 2-30-IN-C-DIR-617 Nº 01029, a folios anexos 336 a 350).

El 5 de agosto siguiente, mediante comunicación 8540-1999-1546, la EAAB instruye a la interventoría para que los descuentos por los traslapos en los ítems de suministro de tubería se efectuaran en la última cuenta de obra y de reajuste que pasara el contratista, en la que se debería incluir “también el descuento del reajuste pagado por dicho concepto de los ítems de suministro de tubería” (fls. 351 y 352).

Debió ser por ello que la interventoría, en carta Nº 01262 del 30 de septiembre de 1999, devolviera al consorcio contratista sin aprobar las actas de obra y ajuste del mes de febrero de 1999 y las cambiara por unas preparadas “de acuerdo con las instrucciones de la EAAB”.

En las citadas actas —ver folios 354 a 369— consta la aplicación de descuentos a los ítems 290 a 296 que corresponden a “SUMINISTRO DE TUBERÍA Y ACCESORIOS DE PVC” por $16.167.841 y la liquidación del valor a descontar de los ajustes que se habían reconocido en las actas anteriores por concepto de los suministros de tubería, aplicado a los traslapos, establecido en $22.452.536,49, para un gran total descontado en el contrato de la ZONA NORTE (120) por el concepto de traslapos de treinta y ocho millones seiscientos veinte mil trescientos setenta y siete pesos con 49/100 ($38.620.377,49).

A este hecho respondió el Acueducto del siguiente modo:

“Al Undécimo: No es cierto.

No se puede crear la duda respecto de la oportunidad con que fueron canceladas las facturas de cobro, una vez se ejecutaron las obras conforme al programa de ejecución de obra. Distinto es la devolución de las cuentas por reajuste incluyendo los traslapos, lo que a todas luces, pretermitía las condiciones del contrato.

En el hecho numerado como doce, la demandante relata que, para el caso del contrato correspondiente a la zona sur, se procedió de modo similar a como ocurrió con el hecho narrado como once respecto del contrato correspondiente a la zona norte, en el sentido de que se descontaron, de la última cuenta de cobro, por concepto de “descuentos correspondientes a las actas de ajuste Nº 1 a 16” y “descuentos por traslapos”, un total de $ 81.620.377,49. A ello respondió la demandada afirmando que ello no es cierto, y que al igual que en el hecho undécimo, la afirmación es amañada.

El hecho trece da cuenta, de nuevo, del desacuerdo que manifestó el consorcio frente a los descuentos a los que se refieren los hechos once y doce, y la solicitud de conciliación narrada en el décimo. El catorce da cuenta de las fechas en las que, finalmente, se suscribieron las actas de liquidación de obra de los contratos, y de las sendas anotaciones que en tales actas dejó consignadas el consorcio, que son, precisamente, a las que se constriñe el conocimiento de este tribunal. A estos hechos respondió el Acueducto manifestando que el duodécimo contiene una narración repetida e irrelevante, y solicitando que se pruebe el decimotercero.

Como hecho quince, la demandante narra que en contratos posteriores celebrados por el Acueducto para renovación y rehabilitación de acueductos, de los cuales cita uno en particular, se incluyó en los pliegos de condiciones, a efectos de determinar la medida y pago del suministro e instalación de tubería, un enunciado que de modo expreso determina que se debe descontar de la medida “la longitud total de todos los accesorios utilizados, y los traslapos de tubería”. Este hecho fue negado por la demandada, con la aclaración según la cual cada pliego, negociación y contrato son independientes de los demás.

Por último, en el hecho dieciséis se da cuenta de una fallida conciliación prejudicial y de la celebración del compromiso en virtud del cual se conformó el presente tribunal.

3. Fundamentación jurídica de la postura de las partes

La demandante sustenta sus pretensiones en lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, así como en lo dispuesto por los artículos 1602, 1603, 1618, 1621, 1622, 1623, 1624 y 1626 del Código Civil y los artículos 829, 830, 831, 835, 846, 871 y 884 del Código de Comercio. Manifiesta también que el Acueducto desconoció lo establecido en los artículos 6º, 29, 83, 90 y 209 de la Constitución Nacional.

La demandada, por su parte, propone una interpretación gramatical del término “instalar” para inferir de ella que la medida de pago que se estableció, por el sistema de “metro lineal de tubería instalada”, incluye diversas actividades como “la mano de obra, el equipo y los materiales para el cargue en fábrica y/o bodegas de la empresa, el transporte hasta los sitios de las obras...” (21) y que, por lo mismo “se colige que el contratista, al determinar los precios de su propuesta, debió considerar todos aquellos costos en los que incurriría para la correcta instalación de la tubería a satisfacción de la empresa, dentro de los cuales necesariamente está el de los traslapos, pues si bien es cierto que en la lista de cantidades y precios no se incluyó expresamente dicho ítem para efectos de su valoración, este forma parte de la técnica o práctica constructiva necesaria para la correspondiente instalación, la cual sí debió considerar el contratista al momento de estructurar los precios de su propuesta”(22) .

III. Pruebas

En la audiencia que tuvo lugar el día 23 de agosto de 2003 el tribunal ordenó tener como pruebas las siguientes: (23)

1. Documentos aportados por la demandante

1. Acuerdo compromisorio en el que la EAAB y el consorcio contratista convienen convocar el Tribunal de Arbitramento que dirima la controversia que aquí se somete a solución (24) .

2. Poder para actuar (25) .

3. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad VILLA HERNÁNDEZ Y CÍA LTDA (26) .

4. Comunicación 3210-2002 1087 del 13 de marzo de 2002 del la EAAB (27) .

5. Estatutos vigentes de la EAAB (28) .

6. Decreto de nombramiento de la Dra. GLORIA ASTRID ÁLVAREZ HERNÁNDEZ como gerente general de la EAAB, número 001 de enero 1º de 2001 y Acta de Posesión (29) .

7. Solicitud de documentos del 7 de marzo de 2002 (30) .

8. Pliego de condiciones (volúmenes I y II) de la licitación pública nacional Nº E-03-96, rehabilitación de las redes de acueducto en la zona sur de Santafé de Bogotá (31) .

9. Resolución 271 del 4 de abril de 1997, “Por la cual se adjudica la licitación pública nacional Nº E-03-96” (32) .

10. Resolución 272 del 4 de abril de 1997, “Por la cual se adjudica la licitación pública nacional Nº E-04-96” (33) .

11. Carta de aceptación de la oferta del consorcio contratista por parte del gerente general de la EAAB para la rehabilitación de redes de la zona norte (34) .

12. Datos del contrato de la rehabilitación de redes de acueducto de la zona norte (35) .

13. Carta de aceptación de la oferta del consorcio contratista por parte del gerente general de la EAAB para la rehabilitación de redes de la zona sur (36) .

14. Datos del contrato de la rehabilitación de redes de acueducto de la zona sur (37) .

15. Comunicación 8540-99-144 con la que la EAAB le informa al consorcio contratista del acta de reunión en la que se había determinado continuar pagando conforme lo estipulado en los contratos (38) .

16. Instrucciones de la EAAB a las interventorías que incluyen las pautas para liquidar contratos y liquidación del contrato de renovación de 25 kilómetros de red de acueducto entre la EAAB y VILLA HERNÁNDEZ, sin aplicación de descuentos por traslapos (39) .

17. Oficio 8500-99-0252 de la dirección operativa de la EAAB a CEI-TECNOCONSULTA, radicado con registro 0539 del 28 de abril de 1999, dándole traslado del concepto técnico jurídico sobre traslapos en las tuberías (40) .

18. Comunicación CE-VHC-119/99 del consorcio contratista y concepto jurídico para oponerse al descuento de traslapos en el ítem de suministro de tubería (41) .

19. Correspondencia cruzada entre UNION TEMPORAL CEI – TECNOCONSULTA, interventora del contrato, la EAAB y el consorcio contratista en relación con el descuento por concepto de traslapos en los pagos y liquidación del contrato 1-01-8500- 0120 -97 (ZONA NORTE) de fechas 19 de julio (00983), 2, 3, 5 y 13 de agosto (010119, 01029, 1134 y 01075, respectivamente) y del 30 de septiembre de 2002 (01262) (42) .

20. Cuenta de cobro del mes de marzo de 1999 (acta Nº 17) del contrato SF-1-01-8500 -0121 -97 (ZONA SUR) de fecha abril 7 de 2000, incluyendo los soportes sobre los descuentos practicados al acta de ajuste de obra Nº 17 y al acta de obra Nº 17 por concepto de traslapos en el suministro de tuberías y los ajustes que se habían pagado (43) .

21. Correspondencia cruzada entre el consorcio contratista y la EAAB en relación con la solicitud de convocar al conciliador pactado en el contrato para resolver la controversia surgida a raíz de los descuentos por traslapos, de fechas agosto 5 y 10 y septiembre 22 de 1999 (44) .

22. Páginas 72 a 77 del pliego de condiciones de la convocatoria pública Nº CO-385-2001 de la EAAB para la “Renovación de redes de acueducto en área de cobertura de la empresa”, del mes de octubre de 2001 (45) .

23. Documentos referentes a la solicitud de conciliación prejudicial adelantada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá radicada el 14 de agosto de 2001, incluidas las comunicaciones de citación y gastos cobrados, de propuestas y actas de las audiencias adelantadas (46) .

24. Acta de liquidación de obra Contrato Nº SF-1-01-8500-0120-97 (Tomo II) (47)

25. Acta de liquidación de obra Contrato Nº SF-1-01-8500-0121-97 (Tomo III) (48) .

2. Documentos solicitados por la demandante

Antecedentes de los contratos SF-1-01-8500-0120-97 y SF-1-01-8500-0121-97, y los documentos expedidos en el curso de la ejecución, incluidos todos los originales de las copias aportadas en el punto 1 de este capítulo (49) .

Certificación sobre el interés bancario corriente que ha regido desde el mes de marzo de 1999 y hasta el mes de la fecha de la certificación, por la (*)Superintendencia Bancaria(50) .

3. Testimonio solicitado por la demandante

Testimonio del Sr. Hernán González Peña, quien fuera director de obra en los contratos SF-1-01-8500-0120-97 y SF-1-01-8500-0121-97 (51) .

4. Documentos aportados por la demandada

1. Manuales técnicos de Ralco y Pavco sobre la forma de efectuar las uniones o traslapos de tuberías (52) .

2. Oficios números 8540-98-1465 y 262 de julio 7 y 30 de diciembre de 1998, dirigidos por el director técnico Andrey Vásquez al director de interventoría del contrato Nº 121-97 (53) .

3. Oficios números 8540-98-2189 y 2628 de 20 de octubre y 30 de diciembre de 1998 dirigidos por el supervisor técnico Jorge Moreno al director de interventoría del contrato Nº 120-97 (54) .

4. Oficios números 3210-99-0935 de la secretaría general y Nº 3210-99-1903 de la dirección jurídica dirigidos a la dirección de mantenimiento Acueducto sobre traslapos (55) .

5. Carta de diciembre 9 de 1996 suscrita por el representante legal del Consorcio Villa Hernández, con la cual ofrece ejecutar las obras de la licitación Nº E-063-96 – rehabilitación redes del Acueducto zona sur de Santafé de Bogotá (56) .

6. Ítems del pliego de condiciones de las licitaciones Nº E-03 y E-04-96 (57) .

7. Poder otorgado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (58) .

5. Testimonios solicitados por la demandada

1. Manuel Rojas Gómez (59)

2. Sigifredo Treviño Torres(60)

3. Álvaro Albornoz Roa (61)

4. Jorge Moreno (62)

5. Andrey Vásquez (63)

6. Dictamen pericial

De conformidad con lo acordado por las partes en el compromiso arbitral, se decretó la designación de un perito ingeniero civil, con experiencia profesional superior a 12 años que haya participado como contratista o interventor en tres o más contratos de renovación y/o construcción de redes de acueducto, seleccionado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros. El dictamen pericial fue rendido en oportunidad (64) y sobre el mismo se formularon objeciones por error grave por parte de la demandante. Para probar las objeciones, se decretó otro dictamen pericial, así como el recaudo de una prueba documental, que se allegó al expediente (65) .

7. Testimonios decretados de oficio

1. Álvaro Gamboa Villegas, representante legal de Estudios Técnicos S.A. (66)

2. Octavio Villegas Duque, representante legal de CEI Tecnoconsulta (67) .

Todas las pruebas decretadas fueron practicadas y puestas a disposición de las partes en los momentos procesales oportunos.

IV. Consideraciones para decidir

1. Análisis de las pruebas

a) La prueba testimonial

Ante el Tribunal comparecieron todos los testigos que fueron citados y respondieron a los interrogatorios que les formularon tanto las partes como el árbitro. El testimonio de Hernán González Peña fue rendido el 11 de septiembre de 2002. El de José Manuel Rojas, al día siguiente (68) . Los de Octavio Villegas Duque, Álvaro Gamboa Villegas y Tomás Andrey Vásquez Castro, el 16 de septiembre de 2002(69) . El 18 de septiembre rindió el suyo Jorge Moreno, y el 20 de septiembre de 2002 comparecieron Sigifredo Treviño y Álvaro Albornoz, quienes también respondieron a los correspondientes interrogatorios (70) .

Con carácter general, puede afirmarse que si bien los diversos testimonios ilustraron al tribunal sobre el contexto dentro del cual surgieron las diferencias que habrán de dirimirse, y sobre la postura personal que cada uno de los testigos tenía sobre ella, la cual reflejaba la antagónica posición de las partes, existen también algunos testimonios que prestan muy poca utilidad probatoria, como a continuación se expondrá, y así mismo, en el análisis completo del acervo probatorio tienen mucha mayor incidencia, para el presente litigio, las pruebas documentales que fueron allegadas al expediente, y a las cuales están referidas la mayor parte de las respuestas útiles de los testigos.

Así pues, el testimonio de Octavio Villegas Duque, quien para la época de los hechos era el representante legal de la empresa que tuvo a su cargo la interventoría en el contrato de la zona norte, no aportó en verdad ningún elemento valioso al proceso, por cuanto el testigo manifestó que solo recuerda a grandes rasgos la existencia y algunos de los detalles más evidentes del contrato de interventoría. Frente a las preguntas concretas que le formularon los apoderados de las partes y el árbitro, se limitó a señalar que esos aspectos podían consultársele al ingeniero Gerardo Prada, quien era el funcionario de la empresa que tenía a su cargo el contrato de interventoría (71) .

Algo semejante ocurrió con el testimonio del ingeniero Álvaro Gamboa Villegas, quien para la época de los hechos se desempeñaba como gerente de “Estudios Técnicos S.A.”, empresa que tuvo a su cargo la interventoría del contrato en la zona sur, y quien en la actualidad tiene a su cargo la dirección de la interventoría en otro contrato en el cual es parte el Acueducto. El testigo manifestó tener apenas un vago recuerdo del asunto y de los temas objeto de controversia. Manifestó que la interventoría del contrato en cuestión estuvo a cargo del ingeniero Gustavo Lleras de la Cruz, quien trabajaba para “Estudios Técnicos S.A.”. Afirmó que, en su criterio, es usual que en los contratos que tienen por objeto la instalación de tuberías no se paguen los traslapos como rubro independiente, aunque también afirmó que su experiencia profesional está más fincada en otras ramas de la ingeniería que en los temas relacionados con tuberías (72) .

Mayor utilidad tiene el testimonio del ingeniero Hernán González Peña, aunque constreñida a delimitar el contexto en el que surgieron las diferencias que este tribunal está encargado de dirimir. En efecto, el ingeniero, quien se desempeñó para el consorcio como director de obras en ambos contratos, hizo un relato de lo que le constaba sobre la forma en la que se venía pagando el suministro e instalación de tubería, y del cambio que a ese efecto ocurrió a partir de enero de 1999 en cuanto a los “traslapos”. En esta materia, sus afirmaciones son coincidentes con lo que se desprende de la prueba documental allegada al expediente. El testigo también respondió a algunas preguntas sobre las modalidades de tubería, los empalmes que pueden utilizarse para unir unos tubos con otros, y el proceso técnico de instalación de la tubería; en su relato afirmó que la medida de un tubo que se introduce dentro del siguiente para instalar la tubería, es decir, la medida de los traslapos, no es discrecional para los constructores o los contratistas, sino que viene determinada por el mismo tubo. El apoderado del Acueducto interrogó también al testigo sobre algunas cláusulas de los pliegos de condiciones y le solicitó que cotejara algunos documentos que reposan en el expediente, sin que tales preguntas, ni sus respuestas, hayan arrojado elementos de prueba útiles para la litis planteada (73) .

En el testimonio rendido por el ingeniero Tomás Andrey Vásquez (74) se contiene también un relato relativamente extenso sobre las diversas formas de proceder con las partes sobrantes de tubos y con los desperdicios en la instalación de tuberías, los cuales se suelen denominar “chicotes”. Estas afirmaciones no tienen pertinencia para la controversia, como quiera que las diferencias que deben dirimirse no tratan sobre desperdicios ni sobrantes, sino sobre “traslapos”, que técnicamente son otra cosa, y que tienen también estipulaciones contractuales diversas a las de los denominados “chicotes”. Por el contrario, sí son de utilidad las afirmaciones sobre el reconocimiento, pago y controversias relacionadas con los traslapos. En efecto, este testigo, que se desempeñó como supervisor técnico del contrato por parte del Acueducto en la zona sur, y quien en la actualidad goza de pensión de jubilación, afirmó que él tuvo siempre el criterio según el cual los traslapos no se deberían pagar, y ante la pregunta de por qué en dieciséis actas de obra sí se pagaron, manifestó que este era un punto álgido y que se venían pagando porque estaban a la espera de un concepto de la oficina jurídica del Acueducto al respecto. Así mismo, sostuvo que fueron él y el ingeniero Jorge Moreno (supervisor del contrato de la zona norte y quien también compareció como testigo) quienes solicitaron el concepto jurídico sobre el pago de los traslapos, documento que dio origen al cambio en la forma de liquidación del pago al contratista(75) . En su testimonio también afirmó que la modalidad de contrato para rehabilitación de redes de acueducto que se utilizó en esta ocasión era un tanto inusual para el Acueducto, pues por lo general, se contrataba solo la instalación ya que el Acueducto suministraba la tubería a los contratistas, pero en este caso, ante una escasez de tubos en el Acueducto, se incluyó en el contrato también el suministro de la tubería (76) .

Por su parte, el ingeniero Jorge Moreno coincidió en el criterio señalado por el testigo Vásquez, en cuanto a que también él, como supervisor del contrato de interventoría correspondiente a la zona norte, fue de criterio contrario al pago de los traslapos del modo como se hizo durante la mayor parte de ejecución del mismo. También el testigo informó al Tribunal sobre algunos aspectos técnicos de la instalación de tuberías, y sobre la emisión de un concepto “técnico-jurídico”, del cual da cuenta la prueba documental, y fruto del cual se abrió la controversia que dirimirá este Tribunal. El testigo relató también que él tenía a su cargo para la misma época, como funcionario del Acueducto, labores de supervisión en otro contrato semejante, celebrado entre el Acueducto y la unión temporal “Juan David González y Martha Lucía Niño” y manifestó que fue precisamente dentro de ese contrato que se suscitó la consulta a otras dependencias del Acueducto sobre la forma de pago de los traslapos, con ocasión de la primera acta de obra o de cobro. Para ese momento, según relató el testigo, ya el contrato de rehabilitación de redes de la zona norte, es decir, el que es objeto de este Tribunal, se encontraba en un 80% de su ejecución, pese a lo cual, se consideró que el criterio que sobre los traslapos se había emitido con origen en el nuevo contrato del que también él era supervisor de interventoría, debía aplicarse también a este, por la semejanza en el objeto contractual. El testigo así mismo respondió a preguntas de los apoderados de las partes que tienen menor utilidad para este Tribunal, como lo son las referidas al pago de anticipos en el contrato, ya que ello no es tema de controversia, o sobre la cantidad de tubería que el Acueducto suministró al consorcio para la ejecución de este contrato, tema sobre el que tampoco se ha planteado controversia alguna al Tribunal (77) .

Ahora bien, sobre los testimonios de José Manuel Rojas, Álvaro Albornoz y Sigifredo Treviño se presentan algunas circunstancias especiales que a continuación deben ser tenidas en cuenta antes de su valoración. Los primeros dos de ellos fueron tachados por la parte demandante, y respecto del tercero, si bien el apoderado de la demandante afirmó expresamente que se abstenía de tacharlo, hizo manifestaciones semejantes a aquellas por las cuales tachó a los otros.

En efecto, en la audiencia del 12 de septiembre de 2002, el apoderado de la demandante tachó al testigo José Manuel Rojas, por cuanto, según afirmó el apoderado “él no tuvo participación en la elaboración del pliego, ni participó como contratista o interventor dentro de los contratos objeto del presente tribunal”. Estas afirmaciones fueron admitidas por el testigo, según consta en el acta respectiva (78) . Ante ello, el apoderado del Acueducto manifestó que la razón por la cual había solicitado la citación del ingeniero Rojas era “porque se ha desempeñado como contratista de la empresa (...) en varias oportunidades, y por lo tanto, a través de dicho testimonio pretende demostrar que el valor de traslapos no ha formado parte de los pliegos, cuando el suministro de tubería es a cargo del contratista y que además su representada no los ha pagado en tales condiciones nunca”(79) .

Reparos semejantes se hicieron por la demandante respecto del testigo Álvaro Albornoz, quien fue tachado en la respectiva audiencia, por no tener conocimiento directo ni intervención alguna en los contratos celebrados entre el consorcio y el Acueducto para la rehabilitación de redes de acueducto en las zonas norte y sur de la ciudad de Bogotá. El testigo aceptó este hecho.

Por último, respecto del ingeniero Sigifredo Triviño Torres, la demandante se abstuvo de tachar pero igualmente solicitó al Tribunal que tuviera en cuenta el hecho de que el testigo no había tenido ninguna relación con los contratos objeto de la presente controversia.

Tal como lo dispone la legislación procesal aplicable, el tribunal escuchó los testimonios tachados, como quiera que no se trataba de tacha por inhabilidad, y corresponde al momento procesal del laudo decidir sobre su valor probatorio.

Así las cosas, se aprecia que el testigo Álvaro Albornoz es pensionado del Acueducto desde el año 1995, y que una vez pensionado, trabajó para una empresa privada que tuvo a su cargo la interventoría en un contrato con el Acueducto que, al parecer, tenía un objeto semejante a los que son objeto de controversia en este Tribunal. El testigo manifestó de modo expreso que no conoció el contrato con Villa Hernández, y que su criterio según el cual se trataría de un contrato semejante a los 0120 y 0121 de 1997 proviene de una información que le proporcionó el apoderado del Acueducto en este proceso, con quien sostuvo conversaciones en los días anteriores al testimonio. También el testigo afirmó que sostuvo conversaciones, en días anteriores a su comparecencia, con otros de los testigos citados, de quienes obtuvo información sobre los temas que se ventilan en este proceso. Ello le permite inferir al Tribunal que se trata de un testigo de oídas, cuya imparcialidad, por lo demás, se ve necesariamente afectada por cuanto las versiones que escuchó y sobre las que podría responder, provenían principalmente del apoderado de la demandada. Por otra parte, gracias a que el testigo puso de manifiesto estas circunstancias al iniciar su testimonio, las partes apenas si hicieron alguna pregunta adicional (80) . De modo pues que el tribunal no le dará valor probatorio a las afirmaciones de este testigo, a efectos de las decisiones que tomará.

En cuanto al ingeniero José Manuel Rojas, quien había sido contratista en el contrato de rehabilitación de redes en la zona centro, se tiene que sus respuestas se constriñeron a lo que le constaba sobre su empresa y sobre el contrato del que esta había formado parte. Así las cosas, afirmó que cada contratista, cuando se enfrenta a los pliegos de condiciones y elabora su oferta, determina cómo presentar los precios que ofrecerá a la entidad contratante y que él, por ejemplo, le carga el precio de los traslapos al ítem de transporte (fl. 182). El apoderado del acueducto le preguntó al testigo por los residuos y desperdicios en la instalación de tuberías, así como por los descuentos que les hacen los proveedores a quienes compran tubería, aspectos que, evidentemente, son ajenos a la controversia de este Tribunal (81) .

El ingeniero Sigifredo Treviño, por su parte, manifestó ser el representante legal de la firma Insas Ltda., de la cual es socio el ingeniero Rojas. Esta firma fue parte del consorcio que llevó a cabo el contrato de rehabilitación de redes para la zona centro. Al igual que los testigos anteriores, manifestó no tener ninguna relación con los contratos objeto de esta controversia arbitral, así como tampoco conocimiento de hechos relacionados con los mismos (82) .

Así pues, estos dos testimonios prestan muy escasa utilidad probatoria para el asunto que debe resolverse, como quiera que se trataría, a lo más, de testigos de oídas, en un caso en el que existen testigos presenciales y en el que la prueba documental da cuenta de la mayor parte de los hechos que inciden en la decisión. Por otra parte, las preguntas que les plantearon las partes son, en su mayor parte, impertinentes a los efectos de la controversia que aquí habrá de resolverse.

b) La prueba pericial

En el compromiso que celebraron las partes, fruto del cual se convocó este tribunal arbitral, se contiene la siguiente cláusula sobre prueba pericial:

“5. Peritazgo. Las partes acuerdan que dentro del Tribunal de Arbitramento y como prueba en el proceso deberá solicitarse un concepto con carácter técnico elaborado por un (1) perito seleccionado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, perito que deberá acreditar las siguientes condiciones: ser ingeniero civil con una experiencia profesional no menor de doce (12) años y que haya participado como contratista o interventor en tres (3) contratos de renovación de redes de acueducto y/o construcción de acueducto. En el evento en que la ley o el Tribunal de Arbitramento consideren necesario que dicho peritaje sea integrado por más de un (1) perito, las partes acuerdan limitar su número a dos (2), los cuales deberán cumplir con las condiciones antes señalados. PAR.—El peritazgo deberá ser rendido dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de aceptación del cargo por parte de los peritos, salvo que el Tribunal de Arbitramento disponga otra cosa” (83) .

En consecuencia, el tribunal decretó la prueba y solicitó a la Sociedad Colombiana de Ingenieros la designación del respectivo perito. El nombramiento recayó en el ingeniero Jaime Dudley Pío Bateman Durán, quien aceptó el cargo y se posesionó el 30 de septiembre de 2002 (84) . En el acta de la audiencia respectiva consta lo siguiente:

“Tomando la palabra el árbitro único procedió a informar al ingeniero Jaime Bateman sobre los deberes de su encargo, los requisitos establecidos por las partes de acuerdo con la cláusula quinta del compromiso para el perito y le leyó las causales de impedimento y recusación con el propósito de que manifestara si cumple con dichas condiciones o se encuentra impedido para el ejercicio de su encargo. El ingeniero Jaime Bateman manifestó que cumple con los requisitos exigidos por las partes de acuerdo con el compromiso y que sobre él no pesa ninguna causal de impedimento para ejercer dicho cargo” (85) .

El dictamen pericial, que respondió preguntas formuladas por ambas partes, fue rendido en oportunidad y del mismo se corrió traslado a aquellas (86) . La demandante solicitó aclaraciones y correcciones(87) , de las cuales se corrió traslado a la demandada (88) , y fueron resueltas por el perito mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 2002(89) . En el entretanto, la demandada presentó un memorial con consideraciones sobre lo que a su juicio quedó probado con el dictamen (90) . Luego de las aclaraciones y complementaciones, la demandante objetó por error grave el dictamen, mediante escrito del que se dio traslado el 12 de diciembre de 2002(91) . La demandada expresó su oposición a la objeción mediante escrito radicado el 17 de diciembre de 2002 (92) . En la audiencia del 15 de enero de 2003 se decretaron las pruebas solicitadas por la demandante para probar su objeción (93) . Entre ellas, se decretó la práctica de un nuevo dictamen parcial. El nuevo perito, ingeniero Carlos Alberto Uribe Meléndez, se posesionó de su cargo el 24 de enero de 2003(94) y rindió su dictamen el 11 de febrero de 2003 (95) . Respecto de este dictamen no se solicitaron aclaraciones ni complementaciones.

Así las cosas, el análisis de la prueba pericial se estudiará desde dos perspectivas. La primera, encaminada a decidir la objeción por error grave interpuesta por el consorcio, y la segunda, consistente en la valoración de la prueba propiamente dicha, esto es, la deducción de elementos de convicción que sirven al tribunal para fundar su decisión.

i) La objeción por error grave

Los argumentos propuestos por la demandante para objetar por error grave el dictamen rendido por el ingeniero Bateman pueden agruparse en tres: el primero de ellos se refiere a los motivos que originaron la solicitud del dictamen pericial por las partes al Tribunal, los cuales, según afirmación del consorcio, fueron una exigencia del Acueducto para la celebración del pacto arbitral; el segundo consiste en la presunta parcialidad del dictamen en razón de los vínculos que puedan existir entre el perito y el Acueducto, habida cuenta de que aquel es el presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros; el tercero, en fin, se dirige a impugnar el dictamen en cuanto a las características de claridad, detalle, investigación, fundamentación y carácter completo del mismo, ya que según la demandante, las respuestas del dictamen contienen errores graves al no responder de modo expreso a lo indagado y, por lo demás, no cuentan con una justificación técnica suficiente.

Para probar el error grave propuesto, la demandante solicitó que se oficiara al Acueducto para que informara qué acuerdos o contratos se celebraron entre este y la Sociedad Colombiana de Ingenieros en los dos últimos años, y para que explicara en cuáles contratos el Acueducto pacta cláusula compromisoria, y cuáles son los centros de arbitraje seleccionados al efecto. Así mismo, solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial, por un perito de las mismas calidades técnicas establecidas en el compromiso, pero independiente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

En la respuesta remitida por el Acueducto (96) , se afirma que “con la Sociedad Colombiana de Ingenieros, representada por el doctor JAIME BATEMAN DURÁN, se suscribió la orden de consultoría Nº 2-02-7100-229-2002, de fecha 16 de julio de 2002, cuyo objeto es “la consultoría para el diagnóstico de las inestabilidades del cerro de Santa Ana”, por valor de $ 19.000.000, por un plazo de dos (2) meses, que en copia auténtica se anexa y cuya fecha de iniciación fue el 30 de julio de 2002”(97) .

Así mismo, el Acueducto informó que es usual que en sus contratos y órdenes de obra se pacte cláusula compromisoria, y que el centro de arbitraje al que por regla general se acude es el de la Cámara de Comercio de Bogotá. No obstante, afirmó también que en los contratos financiados por el Banco Mundial, se incluyen cláusulas sobre conciliación y arbitraje con alusión al centro de arbitraje de la Sociedad Colombiana de Ingenieros (98) .

En cuanto al nuevo dictamen pericial, se tiene que las respuestas ofrecidas por el Ingeniero Carlos A. Uribe permiten apreciar que este experto tiene algunas diferencias de criterio con el ingeniero Bateman, así como también algunas coincidencias, y que esa diferente postura, que el tribunal considera lícita y comprensible, le permite arribar a unas conclusiones que no son coincidentes con las del primer dictamen, en asuntos como la existencia de “normas técnicas” sobre el cobro de traslapos en contratos de suministro e instalación de tubería de acueducto, pero así mismo, el tribunal aprecia que el segundo dictamen permite inferir que el primero tiene también fundamento lógico dentro de la práctica de la ingeniería, y que no incurre en equivocación manifiesta, o gruesa, al enfrentar las preguntas que se le hicieron.

Así las cosas, el tribunal encuentra, en primer lugar, que no existe ningún respaldo probatorio que permita tener por cierto que la inclusión de la prueba pericial en la cláusula compromisoria hubiera sido una imposición del Acueducto, además de que, en verdad, ello no sería motivo para objetar el dictamen por error grave, como quiera que no parece existir ningún nexo causal entre tales circunstancias.

Ahora bien, en relación con el reproche del consorcio por la relación existente entre el ingeniero Bateman, en su calidad de Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, y el Acueducto, el tribunal considera que si bien esta circunstancia pudiera afectar la imparcialidad del perito, no lo hace incurrir en causal de recusación (CPC, art. 150), como quiera que no existe relación directa entre la persona natural designada como perito y una de las partes en el proceso, ni aparece tampoco prueba de interés alguno del ingeniero Bateman en este proceso.

La imparcialidad tanto del juez como de los peritos es una premisa que guía al proceso arbitral. Por esta razón, el artículo 235 del Código de Procedimiento Civil previene de modo expreso que “Los peritos están impedidos y son recusables como los jueces”. En otras palabras, las partes pueden recusar a los peritos cuando se amenace o vea comprometida la imparcialidad de aquel a favor de una de las partes a razón de su vínculo o relación con ella. Por su parte, el artículo 235 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil establece que: “Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que designe peritos, las partes podrán recusarlos por escrito en el que pedirán las pruebas que para tal fin se estimen procedentes”, lo cual evidentemente no ocurrió en este trámite arbitral.

Por lo demás, no es correcto confundir la oportunidad procesal para recusar al perito con la objeción por error grave. Se trata de asuntos procesales diversos y escindibles, como quiera que el primero afecta a la persona del perito, respecto de la cual se pone en duda que tenga la imparcialidad suficiente como para poder llevar a cabo de modo satisfactorio su labor de auxiliar de la justicia, mientras que la segunda no se refiere a las calidades personales del experto, sino que apunta a señalar errores graves de su dictamen.

Así pues, no es de recibo para el tribunal la objeción al dictamen por error grave, basada en la tacha de imparcialidad del perito, sin que ello signifique que para el tribunal sea irrelevante el hecho de que en el momento en que este se posesionó, existía un contrato de consultoría entre el Acueducto y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, de la cual él es presidente, y que el Acueducto suele acudir al centro de conciliación de arbitraje de esa sociedad para solucionar las controversias que surgen en algunos de sus contratos.

El tribunal no pone en duda la honorabilidad del ingeniero Jaime Bateman Durán. Por el contrario, reconoce que su hoja de vida, que reposa en el expediente, da cuenta de su encumbrada trayectoria profesional. Ahora bien, no puede negarse que la situación especial en la que se encontraba, al ser el presidente de una sociedad que tiene vínculos con una de las partes en el proceso, obliga a ser especialmente cauto al valorar su dictamen, pues pueden existir comprensibles sentimientos de reconocimiento institucional que podrían haber afectado la neutralidad del ilustre profesional.

Ahora bien, en cuanto a los reproches dirigidos propiamente al dictamen, que se consideran por la demandante como constitutivos de error grave, el tribunal considera que son ajenos a este fenómeno discusiones sobre la precisión o la fundamentación técnica del dictamen, como quiera que solo se consideran como dignos de reproche, a estos efectos, los desatinos fácticos del perito que indiquen que la prueba no deba valorarse. Dicho de otro modo, para que se configure el error grave, el dictamen debió ofrecer o bien una información errónea que desconociera la realidad de manera evidente, o debió haberse referido a temas no solicitados o indagados.

Sobre la objeción por error grave ha señalado lo siguiente la jurisprudencia nacional:

“[...] En cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “...si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (G.J. Tomo LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “...no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgado que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” (G.J. Tomo LXXXV, pág. 604)” (99) .

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso no se configura el error grave en el dictamen del ingeniero Jaime Bateman, ya que su dictamen responde, desde su postura analítica, a las inquietudes propuestas por las partes, de modo tal que es posible para el tribunal extraer del mismo elementos de juicio para la presente decisión. Ello se corrobora con el dictamen del perito Carlos A. Uribe, quien al desarrollar paralelamente el cuestionario y analizar las respuestas del perito Bateman, si bien encontró disparidad de criterios, puso en evidencia que se trata de diferencias interpretativas, de opinión y de la práctica de los ingenieros en el ejercicio de su profesión.

En conclusión, el tribunal concluye que no se encuentra demostrada la objeción por error grave, y en consecuencia se reconocerá validez al dictamen del ingeniero Jaime Bateman, el cual valorará, de conformidad con lo establecido en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, de modo conjunto con el del ingeniero Carlos A. Uribe, según se expone a continuación.

ii) Valoración de la prueba pericial

El artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si se hubiese practicado un segundo dictamen, este no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”.

A ello debe agregarse, como bien sostiene la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el fallador tiene cierto margen de libertad en la apreciación del dictamen: “Esta apreciación o valoración del concepto pericial depende, desde luego de una libre apreciación razonada que le otorgue el sentenciador, dentro de su discreta autonomía para darle valor de persuasión a los elementos de juicio que debidamente allegados obren en el proceso, teniendo en cuenta los factores arriba apuntados” (100) .

Así pues, para definir el valor probatorio de los dictámenes periciales, el tribunal tendrá en cuenta su conducencia, su pertinencia y su utilidad.

La conducencia, como se sabe, corresponde a la idoneidad legal que tiene la prueba para demostrar un determinado hecho. En el caso bajo análisis, ello supone justificar si mediante un dictamen pericial, realizado por peritos técnicos en ingeniería civil, con experiencia en construcción de redes de acueducto, puede dilucidarse un problema interpretativo referido a la forma de pago de un rubro del contrato.

Si bien el asunto que las partes propusieron probar mediante la prueba pericial no está prohibido por la ley, lo que lleva a afirmar que la prueba es conducente, también es claro que el análisis de los dictámenes permite apreciar que no existe una regla técnica que permita afirmar que el valor de los traslapos deba tratarse, a efectos de su precio, de conformidad con alguna pauta establecida por la ciencia de la ingeniería.

Por otro lado, la pertinencia de la prueba se refiere a la relación que debe existir entre los hechos que se pretenden probar y los temas del proceso, es decir, la pertinencia es la capacidad que tiene la prueba de aportar hechos relevantes para la decisión que deba tomarse. En el presente caso, mediante los dictámenes si bien se prueban algunos hechos relevantes, también se allega información sobre la prácticas de la ingeniería, que coadyuvan a esclarecer algunos aspectos cercanos a la controversia, pero no constituyen pruebas de los hechos en que se fundan las pretensiones ni de la oposición a las mismas.

Finalmente, la utilidad de la prueba se refiere a la capacidad de esta última para dar elementos de convicción al juez en su decisión. En el presente caso, los dictámenes periciales constituyen la manifestación de unas opiniones versadas, provenientes de expertos en construcción de redes de acueducto, sobre diversos temas relacionados con su actividad, y en especial, sobre las posibilidades de estructuración de precios ante propuestas que sigan el método de “metro lineal” para el pago de determinados rubros, entre los que se encuentran los de suministro e instalación de tubería, como era el caso de los contratos bajo análisis.

Ocurre que en verdad, la controversia sometida al tribunal tiene un carácter mucho más jurídico que técnico, y en ese sentido, el aporte de los peritos expertos en ingeniería civil, si bien podría apuntar hacia la prueba de la costumbre (asunto que apenas tangencialmente es aludido por las partes) tiene una utilidad un tanto precaria, como quiera que la controversia no versó sobre aspectos técnicos de la instalación de tubería, ni de las calidades de los materiales suministrados, ni del acierto o desacierto en la construcción de la obra contratada, sino en el cambio de interpretación, por parte del acueducto, de una cláusula del contrato referida al pago de uno de los ítems que componían el objeto contractual.

En ese sentido, cabe anotar que las preguntas que el Acueducto formuló al perito Bateman versaban mucho más sobre una lectura de los términos del contrato, que sobre aspectos técnicos de la construcción de redes de acueducto.

Ahora bien, en cuanto a la posible prueba de la costumbre, es menester concluir, a partir de la diferente postura de los dictámenes, que no existe una metodología afincada, que permita afirmar, desde la técnica de la ingeniería, que existe una fórmula para tratar los costos en que se incurre por los traslapos en la construcción de redes de acueducto, es decir, que técnicamente no existe unanimidad en el sentido de que corresponda a una de las partes asumir el costo de aquella porción de cada tubo que se introduce en el siguiente, al construir la red de acueducto, lo cual determina que la longitud final del acueducto sea necesariamente inferior a la de los tubos que se emplearon para construirla.

Hechas las anteriores precisiones, el tribunal aprecia que según el criterio del ingeniero Bateman, en los contratos objeto de controversia el costo de los traslapos debía ser asumido, sin duda alguna, por el contratista. A tal conclusión llega por medio de una argumentación que puede sintetizarse en dos razones principales. La primera de ellas se refiere a que en estos contratos el consorcio no actuaba como proveedor sino como constructor, de lo cual se infiere que no es procedente calcular el precio de los tubos según su longitud inicial, sino a partir de la longitud del acueducto instalado; la segunda razón consiste en que al haberse señalado en los pliegos de condiciones cantidades iguales para los ítems de suministro y de instalación, debe entenderse que el precio de los traslapos ha debido ser asumido por el contratista en la estructuración de los precios.

Ello se aprecia en las siguientes respuestas del perito, respecto de las cuales cabe hacer la aclaración de que no se trata de las únicas ocasiones en las que él sostuvo esos criterios, sino que los mismos fueron persistentes en el dictamen inicial y en el escrito de aclaraciones y complementaciones:

“Con base en la práctica o técnica constructiva de las obras de renovación y rehabilitación de acueductos, donde los extremos de la tubería se traslapan, al elaborar el análisis de precios unitarios para el ítem “suministro de tubería” debe incluirse en su costo la longitud de los traslapos para la actividad de instalación de la tubería, porque el contratista no actúa como proveedor sino como constructor; por tanto, ya debe ir incluido en el análisis de precios unitarios el costo del tramo de tubería suministrado que va a quedar traslapado en la instalación” (101) .

También afirmó, en la aclaración, pero en consonancia con lo anterior, que:

“Los valores de la longitud de tubería traslapada debieron incluirse en el costo por metro lineal de tubería suministrada por parte de los contratistas constructores, por que (sic) la medida y pago de las obras “suministro e instalación de 86.760 metros de tuberías y accesorios de acueducto PVC” deben ser iguales en longitud por suministro y por instalación, pagándose por metro lineal de tubería instalada de acuerdo con las especificaciones técnicas del contrato, en el ítem “medida y pago para la instalación de tubería y accesorios” (ver ítem 26 al 32, y del 290 al 296)”.

Ahora bien, el ingeniero Uribe manifestó lo siguiente al referirse a lo dicho por el ingeniero Bateman, en relación con la forma de calcular los traslapos y la diferenciación que este había sugerido entre constructor y proveedor:

“Efectivamente, las unidades de medida de pago de suministros en el caso de un contrato de construcción son más amplios que los de un contrato de suministro, pues pueden pactarse formas de pago por unidad suministrada o unidad instalada, sin que sea una norma que en los de construcción que incluyan suministro e instalación, ambas actividades deban tener la misma unidad de medida y pago” (102) .

Más adelante afirmó:

“La respuesta dada por el perito, indica que cuando solamente se establece la unidad (m) para un ítem de instalación y otro de suministro, pero solamente se indica la medida de pago de la instalación, debe asumirse invariablemente que la medida de pago para el suministro es la misma de la instalación. Como se indicó anteriormente, considero que esto no puede tomarse como una condición general, y por lo tanto, la medida de pago para el suministro debe quedar explícitamente contemplada en las especificaciones técnicas del contrato” (103) .

Por otra parte, en cuanto a la coincidencia que contenían los pliegos en cuanto a los metros de tubería suministrada e instalada, el perito Uribe manifestó:

“Como se dijo anteriormente, las cantidades de los pliegos son de referencia, como lo indica el abogado de la parte convocante, sin embargo, dichas cantidades deben obedecer a una lógica, y una de las conclusiones que se puede sacar del hecho que las cantidades de suministro e instalación sean iguales es que la unidad de medida y pago debe ser la misma para ambos ítems, que para el caso que nos ocupa, sería el metro lineal de tubería instalada” (104) .

Puestas así las cosas, el tribunal aprecia que la diferencia propuesta por el perito Bateman entre “proveedores” y “constructores” no parece aclarar la controversia, como quiera que en los contratos bajo análisis el consorcio suministró la tubería, es decir, la proveyó, ya que el objeto contractual no se limitaba a la instalación, es decir, a la construcción de la red de acueducto (en este caso “rehabilitación”), sino que incluía ambos conceptos: suministro e instalación. De modo, pues, que se desvanece la conclusión que el perito infiere a este respecto, pues el consorcio también se comportó, frente al Acueducto, como proveedor.

Por lo que se refiere a la coincidencia en las cantidades que en los pliegos de condiciones se señalan para el suministro y la instalación, el Tribunal aprecia que si bien es cierto que a partir de ese dato se puede concluir que los pliegos permitían inferir que en la voluntad de quien los redactó existía la idea de coincidencia entre los dos rubros, lo cual querría decir que no se tenían en cuenta los traslapos a efectos del pago, las cláusulas contenidas en los datos generales del contrato señalan que esas listas de cantidades tenían como utilidad “calcular el precio del contrato” y que se trataba de unas cifras aproximadas, respecto de las cuales las propias cláusulas previeron que podrían variar (cláusulas 37.2 y 38.1 de los datos generales del contrato) (105) .

Por último, el tribunal advierte que el perito Bateman efectuó, por pregunta de la demandante, un cálculo del monto de intereses moratorios y remuneratorios que habrían de liquidarse en el evento de una sentencia estimatoria de las pretensiones, a partir de las certificaciones de la (*) Superintendencia Bancaria. Esta liquidación, si bien fue objeto de una solicitud de aclaración, no fue tachada por la demandante, ni aludida en ningún escrito por la demandada.

c) La prueba documental

Dadas las características de la controversia sometida a este tribunal, así como el abundante acervo probatorio documental y lo expresado en los apartados anteriores sobre las pruebas testimonial y pericial, el tribunal otorgará mayor valor probatorio al análisis de los documentos aportados por las partes, que fueron todos legal y oportunamente incorporados al expediente, respecto de los cuales no se presentó tacha alguna, y de cuyo análisis resulta razonable tener como probado cuanto se afirma a continuación.

El 15 de noviembre de 1996, mediante la licitación E-03-96, el Acueducto invitó a presentar ofertas para “el suministro e instalación de aproximadamente 86.760 metros de tubería y accesorios de PVC, de diámetros entre 3” y 12”, con sus respectivos traslados de acometidas y accesorios de hierro fundido, para la rehabilitación de las redes de acueducto de la zona sur de Santafé de Bogotá, D.C.” (106) Idéntica invitación se hizo, por la misma época, mediante la licitación E-04-96, referida a la zona norte de la ciudad. El análisis de las licitaciones se realizará de modo conjunto, dada su coincidencia textual(107) .

Así, en cuanto al precio de la oferta, en las instrucciones para los licitantes manifestó lo siguiente:

“13. Precios de la oferta.

13.1. El contrato comprenderá la totalidad de las obras especificadas en la subcláusula 1.1, sobre la base de la lista de cantidades y sus respectivos precios presentada por el licitante.

13.2. El licitante indicará las tarifas y los precios unitarios para cada rubro o por parte de las obras especificado en la lista de cantidades. El contratante no pagará los rubros ejecutados para los cuales el licitante no hubiera incluido precios o tarifas, por tanto se considerarán comprendidos en los demás precios que figuran en la lista de cantidades” (108) .

En cuanto a las “definiciones”, se dispuso en las disposiciones generales lo siguiente:

“Materiales son todos los suministros, incluyendo elementos consumibles utilizados por el contratista para ser incorporados en las obras” (109)

“Obras es todo aquello que el contratista debe construir, instalar y entregar al contratante según se define en los datos del contrato” (110) .

En relación con la forma de estructurar los precios y pagos, se dispuso lo siguiente:

“37. Lista de cantidades.

37.1. La lista de cantidades deberá contener los rubros correspondientes a la construcción, montaje, prueba y puesta en servicio de los trabajos que deba ejecutar el contratista.

37.2. La lista de cantidades se usa para calcular el precio del contrato. Al contratista se le paga por la cantidad de trabajo realizado al precio unitario especificado en la lista de cantidades para cada ítem” (111) .

(...).

“43. Pagos.

43.1. El contratante deberá pagar al contratista dentro de los 28 días de la fecha de cada certificado los montos que el gerente de obra hubiera certificado. Si el contratante efectúa un pago con atraso, en el pago siguiente deberá abonar al contratista intereses sobre el pago atrasado, calculados desde la fecha en la que debería haberse efectuado el pago hasta la fecha en que se efectúa el pago atrasado y a la tasa de interés aplicable a los préstamos comerciales indicada en los datos del contrato, respecto de cada una de las monedas en que se efectúen los pagos” (112) .

Por su parte, en la sección “Datos del Contrato” se lee lo siguiente:

“Las obras consisten en el suministro e instalación de: 86.760 metros de tuberías y accesorios de acueducto en PVC, en diámetros entre 3” y 12”, con accesorios de hierro fundido con el correspondiente traslado de acometidas, y obras civiles complementarias” (113) .

En cuanto a las “Especificaciones técnicas” que acompañan a la licitación, se tiene que estas se dividen en especificaciones para las siguientes actividades: los servicios preliminares, las excavaciones, los derrumbes y deslizamientos, el control de aguas durante la construcción, el uso de explosivos, los rellenos, el retiro de sobrantes y disposición de materiales, las tuberías y accesorios, la rotura, demolición de anclajes, estructura de concreto o mampostería, calzadas, andenes y sardineles y reparación de calzadas, andenes y sardineles, los concretos, la prueba hidráulica y desinfección, las cajas para válvulas y tapones, anclajes para accesorios, la empradización y la presentación de los planos y cruces de esquinas para acueducto.

Se trata, así las cosas, de un conjunto articulado de actividades y de materiales que se requieren para ejecutarlas, todo lo cual se retribuye mediante la sumatoria del precio de cada uno de los ítems o rubros.

Ahora bien, en el rubro correspondiente a “Tuberías y Accesorios” (114) , se evidencia que hay en la documentación contractual un subtítulo de “tuberías y accesorios” y otro de “instalación de tuberías y accesorios”, lo cual resulta armónico con el doble objeto contractual: suministro e instalación. En el primero (tuberías y accesorios) se dispone lo siguiente:

“Las tuberías y la totalidad de los accesorios serán suministrados directamente por el contratista, pero la empresa podrá suministrar eventualmente la tubería en los casos en que esta estime conveniente.

El contratista deberá vigilar el transporte de las tuberías y accesorios para que se realice adecuadamente y para que no sufran deterioros en las operaciones de cargue y descargue (...)” (115) .

En el segundo, esto es, en el de “instalación de tuberías y accesorios”, se dispone sobre la forma de llevar a cabo las labores de instalación.

Con posterioridad, en otro subtítulo separado, aparece la siguiente cláusula:

“Medida y pago para instalación de tubería y accesorios

1. La medida para la instalación de la tubería, se hará por metro lineal (ML) de tubería instalada.

El pago se hará a los precios unitarios establecidos en la lista de cantidades y precios del contrato, y su costo debe incluir la mano de obra, equipo y materiales para el cargue en fábrica y/o bodegas de la empresa, transporte hasta los sitios de las obras, descargue, almacenamiento, cargue, transporte desde el sitio de almacenamiento hasta el sitio de su instalación (si es del caso), descargue en el sitio de instalación y su instalación a satisfacción de la empresa” (116) .

De lo expuesto hasta aquí se concluye que se trataba de unos contratos con sistema de pago por precios unitarios, cuyo objeto consistía en la rehabilitación de redes de acueducto, y que comprendía tanto el suministro de los materiales necesarios, entre ellos la tubería, como la instalación de todos esos materiales, es decir, la construcción de la red de acueducto.

El tribunal aprecia, así mismo, que no se estableció una cláusula específica para el pago de la tubería suministrada, como sí se hizo, por el contrario, para el pago de la instalación de la tubería y los accesorios. Al respecto cabe afirmar que en la mayoría de las actividades comprendidas en las especificaciones técnicas, se contiene alguna cláusula sobre el modo de medir los materiales suministrados y las obras ejecutadas, para así determinar el precio del contrato, pero no aparece, en efecto, una cláusula de ese tipo en el ítem de suministro de tubería y accesorios. Por ello, la cláusula ahora transcrita, que se refería al pago de la instalación de la tubería y los accesorios, se aplicó también al suministro de los tubos.

Por otra parte, la prueba documental también permite determinar las fechas en las que se inició la ejecución de los contratos, así como apreciar el transcurso de las actas parciales de obra o cuentas de cobro parciales, en las que se discriminaban, ítem por ítem, tanto los materiales como las obras correspondientes a cada período, y así mismo, también se infiere que desde el inicio de los contratos se venían pagando los tubos suministrados en forma completa, esto es, sin descontar aquella parte de un tubo que se introduce o traslapa en el siguiente para ir formando la red de acueducto.

Dado que la forma de medir la cantidad de tubos suministrados se hacía una vez que estos estaban instalados a satisfacción de la empresa, a la medición del tramo de acueducto construido se le agregaba un porcentaje que se determinaba de acuerdo con parámetros técnicos, y que representaba el tramo de tubería traslapada. Así se determinó en la mayor parte del transcurso de los dos contratos la forma de pago por el ítem de suministro de tubos de PVC.

La prueba documental también permite inferir que existía controversia, al interior del Acueducto, sobre el pago de estos trozos de tubo traslapados. Cuenta de ello la da el acta de la reunión que tuvo lugar el 25 de enero de 1999 (117) , en la que los directores de interventoría de los dos contratos, junto con el director de obras civiles del Acueducto y el director de mantenimiento del Acueducto, discutieron el tema y llegaron a las siguientes conclusiones:

“1. Las interventorías manifiestan que no es claro la parte referente a la “medida de pago para instalación de tubería y accesorios” toda vez que dice “La medida para la instalación de tubería, se hará por metro lineal (ml) de tubería instalada” pero no especifica si esta medida se hará por la superficies (si tiene en cuenta los traslapos) una vez instalada la tubería o si se tiene en cuenta la longitud de la tubería que físicamente es instalada y que por lo tanto en el segundo caso incluiría los traslapos que equivalen al (2.5%) de la tubería instalada.

2. Que existen antecedentes en la división de obras civiles a lo largo de todos los programas de renovación de redes donde siempre se ha considerado el traslapo como medida para el pago de la instalación y suministros de tuberías en PVC.

3. Al no contemplar el pago de los traslapos de la tubería en la instalación y suministro, podría presentarse un desequilibrio económico del contratista, susceptible de posterior reclamación, por lo que es necesario definir una situación que se ajuste a las condiciones del contrato.

4. Después de analizar todos los antecedentes y consecuencias del pago o no de los traslapos en la instalación y suministro de tuberías en PVC de los diferentes diámetros, de los dos contratos antes citados, se concluye que se debe pagar tal como ha venido haciendo.

5. El pago de los accesorios se continuará haciendo de acuerdo con lo estipulado en las especificaciones técnicas para ambos contratos, es decir por unidad tal como hasta ahora se ha hecho”.

La decisión de pagar “tal como se ha venido haciendo” significaba, a efectos de la controversia planteada, continuar reconociendo el precio de los tubos con la parte que quedaba traslapada entre uno y otro.

Es cierto que con anterioridad a esta reunión ya existía la controversia. Los testimonios de los ingenieros Vásquez y Moreno así lo afirmaron, y en el expediente reposa un oficio fechado el 30 de diciembre de 1998, remitido por el Ingeniero Vásquez al director de la interventoría del contrato de la zona sur, en el que textualmente afirma lo siguiente:

“Para la aplicación y el cumplimiento de los requisitos de medida y pago establecidos en el contrato y en los pliegos de condiciones teniendo en cuenta las siguientes consideraciones, me permito comunicarle:

1. La medida y pago para el suministro e instalación de tubería de cualquier clase o diámetro se realizará de conformidad con lo establecido en la lista de cantidades y precios del contrato es decir, la unidad de medida y pago es el metro lineal (ML) de tubería suministrada e instalada real y efectivamente ejecutada a satisfacción de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, por lo tanto los traslapos no podrán ser tenidos en cuenta para efectos de medida y pago; en consecuencia, la longitud de tubería suministrada deberá ser igual a la instalada y su pago se realizará una vez se haya completado su instalación y se realice el recibo a satisfacción por parte de la interventoría” (118) .

Otra comunicación de contenido semejante, aparece en el folio 802 del cuaderno de pruebas 2, firmada por Jorge Moreno, referida al contrato correspondiente a la zona norte.

Estas comunicaciones, sin embargo, no surtieron efecto alguno al interior del Acueducto, como quiera que la empresa siguió pagando el valor de los tubos sin descontar los traslapos. Por lo demás, los oficios nunca le fueron remitidos al consorcio.

Ahora bien, también consta en los documentos allegados al expediente, que el 21 de abril de 1999, cuando los contratos en mención ya estaban prácticamente concluidos, se expidió por la secretaría general del Acueducto un “concepto técnico-jurídico” (119) , referido a otro contrato, pero que después se hizo aplicable por extensión a los que se habían celebrado con el consorcio, y cuyo asunto es el “reconocimiento de los traslapos a cargo de contratista unión temporal Martha Lucía Niño – Juan David González. Contrato Nº 1-01-8500-0351-98”. En ese concepto se afirma que en los términos de referencia del contrato no se alude de modo expreso a los traslapos, pese a lo cual se hicieron las siguientes consideraciones:

“2. De otro lado, se establece que la medida y pago para la instalación de tuberías y accesorios, está dada por metro lineal de tubería instalada, a los precios unitarios establecidos en la lista de cantidades y precios del contrato, instalación que supone necesariamente que dentro de la estructuración de los precios de la propuesta el contratista ha debido tener en cuenta los traslapos, pues ello es esencial para la cabal ejecución de dicha actividad.

3. Igualmente, los términos de referencia señalan que dicho costo debe incluir la mano de obra, el equipo y los materiales para el cargue en fábrica y/o bodegas de la empresa, el transporte hasta los sitios de las obras, el descargue, el almacenamiento, el cargue y el transporte desde el sitio de almacenamiento hasta el sitio de su instalación, el descargue en el sitio de instalación y su instalación a satisfacción de la empresa.

4. De lo anterior se colige que el contratista, al determinar los precios de su propuesta, debió considerar todos aquellos costos en los que incurriría para la correcta instalación de la tubería a satisfacción de la empresa, dentro de los cuales necesariamente está el de los traslapos, pues si bien es cierto que en la lista de cantidades y precios no se incluyó expresamente dicho ítem para efectos de su valoración, este forma parte de la técnica o práctica constructiva necesaria para la correspondiente instalación, la cual si debió considerar el contratista al momento de estructurar los precios de su propuesta.

Así las cosas, no procede reconocer un valor diferente al especificado para los ítems “instalación, tuberías y accesorios de PVC” y “suministro de tubería y accesorios de PVC”, pues su medida y pago comprende todas aquellas actividades necesarias para su cabal ejecución, sin que exista justificación alguna para que los traslapos se entiendan excluidos de aquellas”.

Ahora bien, aunque este concepto del Acueducto estaba referido a un contrato diverso a los que aquí son objeto de análisis, se hizo extensivo a estos, como lo demuestra una comunicación dirigida por el director operativo de mantenimiento de acueducto (Ernesto Restrepo) al director de interventoría del contrato 120 (norte), es decir, a CEI-Tecnoconsulta, el 27 de abril de 1999, en la que simplemente anexa el anterior concepto, y afirma que: (120)

“De acuerdo con lo anterior no se deberá tener en cuenta el acta firmada el 25 de enero de 1999, toda vez que si hay una justificación diferente a los términos, el concepto emitido por la Secretaría General de la Empresa disipa las dudas que se pudieron tener en cuenta anteriormente, por otra parte como el contrato Nº SF-1-01-8500-0120-97 de obra se encuentra en la etapa de liquidación Usted deberá descontar dichos traslapos, la longitud total de los accesorios utilizados en línea o en la eventualidad de que la empresa hubiese suministrado tubería, esta asumirá el desperdicio y traslapo”.

El 10 de mayo el consorcio manifestó su desacuerdo con lo anterior y anexó un concepto jurídico al respecto. Todo ello en comunicación dirigida al director operativo de mantenimiento del Acueducto (Ernesto Restrepo) (121) .

En los documentos incorporados al proceso también aparecen las actas de liquidación de los dos contratos. La del referido a la zona norte (122) está fechada el 25 de febrero de 2000. En su introducción se aclara que las obras fueron entregadas y recibidas el 30 de junio de 1999, a satisfacción de la empresa. A su vez, el acta de liquidación del contrato 0121, referido a la zona sur, es de 30 de mayo de 2000, aunque allí aparece que la fecha de recibo final de las obras fue el 31 de marzo de 1999(123) . Las dos actas de liquidación contienen como anexos los documentos en los que se pueden apreciar los descuentos que se llevaron a cabo, sobre los saldos a favor del consorcio, por concepto de traslapos que se habían pagado, y que en este momento se consideró que no procedía reconocer.

2. Fundamentos jurídicos del fallo

a) La interpretación del contrato

La presente controversia tuvo origen en la diferente interpretación que dieron las partes a las cláusulas del contrato y pliegos de condiciones aplicables al pago de las tuberías suministradas. En ese sentido, es claro, como lo demuestra el acervo probatorio, que para el Acueducto en un primer momento el valor de los tubos debía pagarse con reconocimiento de la porción de cada uno de ellos que se introduce en el siguiente, y que con posterioridad, cuando ya la ejecución de los contratos estaba prácticamente terminada, varió de criterio y sostuvo que los traslapos debían ser asumidos por el consorcio. Con base en este último criterio descontó en las liquidaciones de los contratos los valores que por tal concepto ya había pagado.

La controversia radica entonces, en últimas, en una interpretación de unas cláusulas de los contratos 0120 y 0121 de 1997, celebrados entre el Acueducto y el consorcio, para la rehabilitación de unas redes de acueducto en dos zonas de la ciudad de Bogotá. Sobre la labor hermenéutica en casos de desavenencia entre las partes ha expresado la jurisprudencia de casación:

“Cuando por disentimiento de las partes en el punto se discute jurídicamente la naturaleza jurídica del contrato, y, por ende, la de las obligaciones que por emanar de él han de asegurarse en su cumplimiento, corresponde al juzgador, a fin de determinar el alcance las prestaciones debidas, interpretar el contrato, o sea investigar el significado efectivo del negocio jurídico.

2. En dicha labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1618 del Código Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que estos se propusieron al ajustar la convención” (124) .

En este caso, el tribunal encuentra una dificultad para avenirse a la intención de los contratantes como pauta hermenéutica prevaleciente sobre el texto del contrato, como quiera que si bien la intención inicial de las partes en el contrato era reconocer el precio de la parte traslapada de cada tubo, con posterioridad una de ellas, el acueducto, cambió de intención, con lo cual se generó la discordia que aquí habrá de resolverse. En ese sentido, la intención de las partes, si bien era identificable sin dificultad al inicio de la ejecución del contrato, pasó a ser un elemento de desacuerdo, lo que obliga al tribunal a acudir a otros parámetros hermenéuticos fijados por el Código Civil.

Sobre el particular ha expresado lo siguiente la jurisprudencia arbitral:

“Interpretación de contratos

No siempre las cláusulas contractuales, entendiendo dentro de ellas las contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia por la integración de estas con el clausulado del correspondiente negocio jurídico, resultan de fácil entendimiento. La imprecisión, ambigüedad o deficiencia en la redacción en no pocos casos, conduce a que las partes contratantes tengan disímiles interpretaciones de los textos que voluntariamente aceptaron convenir. La duda puede emanar también porque los textos contractuales o alguno de ellos, carecen de precisión o se integran indistintamente con normas propias de institutos jurídicos diferentes.

A veces la dificultad para encuadrar la situación fáctica acaecida en alguna norma jurídica, se presenta por el hecho de que dicha situación desborda el marco regulatorio que las partes construyeron. El alejamiento del camino estipulado contractualmente, produce, como es apenas natural, varias interpretaciones, todas ellas tendentes de alguna manera, a buscar encasillar en lo pactado, lo que desde un inicio se alejó de su curso.

En dichos eventos, corresponderá al intérprete desentrañar el verdadero y real sentido de lo pactado y adicionalmente, determinar si el tránsito sucedido en el quehacer contractual coincide con el que las partes trazaron de antemano, o si por el contrario, lo rebasó” (125) .

Así las cosas, es necesario definir cual de los criterios secundarios del código civil deben emplearse para la interpretación del presente caso. Dichos criterios son los siguientes: especialidad, eficacia, naturaleza del contrato, sistematicidad, extensividad y favorabilidad del deudor (C.C., arts. 1619 a 1624). Así lo sostiene, por lo demás, la jurisprudencia de casación:

“La intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes. En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido” (126) .

Por la naturaleza de la controversia, se tendrán en cuenta los artículos 1622 y 1624 del código civil. El primero de estos enunciados dispone que las cláusulas se interpretarán “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.

Es claro para el tribunal que durante la mayor parte de la ejecución contractual las partes interpretaron las cláusulas contractuales de tal modo que el Acueducto reconoció y pagó al consorcio los tubos completos, sin descontar la parte traslapada. Esta idea guió el iter negocial, lo que sirve de fundamento para sostener que esta fue la interpretación que dieron las partes a las cláusulas del contrato. El peso de este argumento encuentra precedente en la jurisprudencia arbitral en los siguientes términos:

“En consecuencia, trascendiendo los límites de lo absolutamente literal, de las meras palabras vertidas en un determinado texto contractual, importante sí, pero no el único instrumento encaminado a revelar la precitada intención común, puede resultar útil examinar lo actuado en la “praxis” por las partes. He ahí, la trascendencia de la interpretación considerada como un típico proceso articulado, enderezado a buscar o identificar, en un caso específico, la voluntad real de las partes contratantes, a lo largo del “iter” contractual, con miras a orientar al intérprete en su valiosa tarea, esto es, acatando y valorando las especiales circunstancias que rodearon la relación negocial, las que suelen denominarse por la doctrina como las “situaciones o circunstancias del caso”.

“La interpretación, en suma, no es un proceso estático, sino por el contrario un ejercicio dinámico, encaminado a cobijar las fases relevantes en que se desdoble la relación contractual, preponderantemente las concernientes a su formación y ulterior desarrollo. La interpretación, no puede entonces ser visualizada como un proceso conformado por compartimientos estancos y, de suyo, desvertebrados. No, ella debe ser el fruto de conjugar distintos segmentos que configuran el negocio jurídico que, en el común de las veces, se sabe, no se agota con la simple y mera celebración y menos con su documentación o instrumentación, máxime tratándose de contratos de tracto o de ejecución sucesiva, como es el de la agencia comercial, procedimiento operativo que no necesariamente refleja la verdadera intención colectiva de las partes, la cual puede aflorar, incluso con mayor madurez y fidelidad, particularmente a través de la conducta asumida por ellas, en prueba inequívoca del alcance real de lo querido por las mismas” (127) .

Más adelante se afirmó en el mismo laudo:

“No puede olvidarse que los actos ejecutados o realizados por los contratantes con posterioridad al perfeccionamiento de un negocio jurídico, poseen clara potencialidad modificatoria, como lo atestigua la doctrina, y también como lo corroboran algunos importantes códigos civiles contemporáneos, tal y como acontece con el italiano, en concreto con el segundo inciso de su artículo 1362, el que a su tenor literal estatuye: “Para determinar la intención común de las partes se deberá apreciar su comportamiento total, aun posterior a la conclusión del contrato”. Y también con el español, en atención a que el artículo 1282 del Código Civil, prescribe que “Para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenerse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato”, entre otros más.

En consecuencia, la conducta o conductas asumidas por una de las partes (comportamiento fáctico — “facta concludentia”), con la venia o aprobación de la otra —expresa o tácita— (ejecución del contrato), debe ser valorada con detenimiento, ejecución esta que, por su significación, suele estar llamada a primar, incluso sobre lo declarado en un texto”.

Es evidente, en este caso, que la fuerza obligatoria de la ejecución de los contratos constituye un criterio para interpretación del mismo que permite dar una solución a la controversia planteada: si la partes tuvieron un acuerdo implícito durante la mayor parte de la ejecución del contrato, mal puede en el momento de la liquidación del mismo intentar la demandada una modificación a las condiciones que permitieron al contrato llegar a su feliz término.

El segundo criterio de interpretación que absuelve las dudas entre las partes en este caso, es el relativo a interpretación en contra de la parte que redactó las cláusulas, según previene el artículo 1624 del Código Civil: “(...) Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Sobre el alcance de esta interpretación la jurisprudencia arbitral ha sostenido lo siguiente:

“Lo que ocurre tanto en los contratos de adhesión como en aquellos que han sido redactados por una de las partes es que las cláusulas ambiguas deben interpretarse contra ella, pero no para desnaturalizar el contrato celebrado ni establecer por ese solo hecho que se trata de un contrato diferente. Porque interpretar una cláusula no significa eliminarla sino darle el sentido que corresponde según la común intención de las partes, la naturaleza del contrato y la realidad de las estipulaciones” (128) .

Se verifica que la elaboración de los pliegos de condiciones, términos de referencia y cláusulas contractuales estuvo a cargo del Acueducto, motivo por el cual la oscuridad frente al tema del pago de los traslapos, según estipula el artículo mencionado, debe interpretarse en su contra, esto es, reconociendo que los traslapos deben cuantificarse y asumirse por parte de la demandada.

De conformidad con la interpretación de los pliegos de condiciones y particularmente por los datos del contrato, ya que se trata de suministro y de obra simultáneamente, puede concluirse que las partes pactaron una modalidad mixta para el pago, en el sentido que en el contrato de suministro el pago se realiza sobre la cantidad de insumos o materiales aportados, mientras que en el contrato de obra, el pago se hace sobre la medición de la obra ya terminada (129) . Tal como se determinó al evaluar la prueba documental, existen diferentes cláusulas relativas al pago de los diversos ítems del contrato. No obstante, en el ítem específico de suministro de tubería, no existe una forma expresa de pago, y por remisión, se entendió que lo establecido para el pago de “instalación de tubería”, se aplicaba también al suministro.

Por las anteriores razones, este Tribunal dará plena vigencia a la interpretación que dieron las partes al contrato durante su ejecución, hasta antes de las comunicaciones y conceptos “técnico-jurídicos” que llevaron al Acueducto a cambiar de criterio, en las etapas finales de los contratos.

b) La buena fe contractual y el cumplimiento de las obligaciones de las partes

Uno de los principios más importantes en materia contractual es el relativo a la buena fe de las partes, principio que se encuentra consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 1603, Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Artículo 871, Código de Comercio: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Como puede deducirse de los preceptos mencionados, la ejecución de los convenios debe desarrollarse de acuerdo con la buena fe. Esta premisa supone para las partes del negocio la convicción de que su contraparte actúa de modo leal y conforme a derecho. En términos contractuales, significa que cada una de las partes coadyuva con su actuación permanente para el mejor desarrollo del objeto contractual. Esa actitud de las partes constituye un principio estructurante del negocio jurídico que no solo irradia la actividad contractual, sino que además tiene un carácter vinculante tal como se desprende claramente de los preceptos mencionados, como quiera que los contratos “obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de los mismos”.

Lo anterior ha tenido para la jurisprudencia del Consejo de Estado la siguiente dimensión:

“La aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de la corrección, la claridad y la recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato. Pero ello es bien diferente a pretender conductas y deberes que se concretarían en una violación manifiesta de las normas de orden público que disciplinan la actividad negocial de las entidades públicas, dentro de las cuales, desde luego, ocupa lugar preponderante las que regulan los mecanismos de selección y la forma de ejecución de los contratos estatales” (130) .

Es claro entonces que el comportamiento de las partes dentro de la ejecución del contrato origina la creencia y la confianza inequívoca para cada una de ellas, de que las cosas van a seguir funcionando de la misma manera, razón por la cual la ejecución contractual supone niveles necesarios de seguridad y claridad. No se podría concebir un acuerdo de voluntades en el que sus partes tengan inseguridad sobre cómo y cuál va a ser el desarrollo contractual, y se predique la mutua desconfianza: esto haría inejecutable cualquier acuerdo e imposible la satisfacción de intereses para las partes.

Por esta razón, el legislador ha sido preciso tanto en materia civil como comercial en reconocer que así en la etapa precontractual como en la contractual es imperativo el principio de la buena fe. No sobra recordar que la buena fe es un principio constitucional que se presume de todas las personas, según se deduce del artículo 83 de la Constitución.

El principio de la buena fe tiene valor imperativo en todas las áreas, y particularmente en materia contractual, motivo por el cual cuando una de las partes la contraviene o desconoce, produce un desequilibrio al interior del negocio que genera consecuencias desfavorables a su contraparte, lo que hace más gravosa su situación frente al contrato. Para restablecer dicho desequilibrio antijurídico, deben tomarse los correctivos que permitan remediar al afectado.

En el presente caso, la certeza sobre el tratamiento de los “traslapos” iluminó progresivamente toda la ejecución contractual, razón por la cual esta circunstancia se integró al principio de la buena fe para las partes. En ese orden de ideas, el consorcio tuvo plena claridad sobre el alcance de las cláusulas contractuales, frente a las cuales nunca se presentaron sombras de duda que hubieran llevado a las partes a un común acuerdo sobre el particular.

Así las cosas, la decisión intempestiva de la demandada de modificar la forma como se venían pagando los tubos suministrados, para descontar los traslapos, constituye una vulneración al principio de la buena fe dentro de la ejecución contractual, tanto por la modificación en sí, como por la forma en la que tal hecho acaeció, prácticamente a espaldas del consorcio.

De otra parte, y conectando en esto con lo que se afirmó al analizar lo dispuesto por el artículo 1624 del Código Civil, es importante tener en cuenta que al ser el Acueducto la parte encargada de realizar los pliegos de condiciones, los estudios y análisis para el desarrollo contractual, debe tener una pericia necesaria que permita claridad y precisión sobre las condiciones que han de sostener la relación de las partes el negocio jurídico. Sobre este tema la jurisprudencia arbitral ha sostenido:

“La complejidad de ciertos negocios impone para las partes comprometidas el cabal acatamiento de ciertos deberes de conducta. En la contratación estatal y muy especialmente en los contratos de obra pública, desde la misma etapa preparatoria de los pliegos o términos de referencia, aparecen deberes de comportamiento y conducta y, por ende, verdaderas obligaciones jurídicas, a cargo de las partes que integran la relación en ese instante, vale decir, oferentes y entidad, y que trascienden al ámbito contractual cuando el negocio se concreta entre la entidad y el adjudicatario. Así por ejemplo, corresponderá a la entidad confeccionar reglas claras, precisas, que no induzcan a error, y adelantar “con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección... los estudios, diseños y proyectos requeridos...” (L. 80/93, art. 25, ord. 12)” (131) .

Por lo anterior, sin que se trate en este caso, en rigor, de contratos sometidos a la disciplina de los de obra pública, se tiene que la actuación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ocasionó perjuicios al contratista toda vez que en primer lugar, las reglas de los pliegos de condiciones y del contrato mismo arrojan un vacío sobre el modo en que iba a pagarse la tubería suministrada, y en segundo lugar, cuando en la liquidación del contrato decidió unilateralmente, con desconocimiento de la fuerza obligatoria de la ejecución contractual, modificar la forma del pago y cuantificación de los traslapos.

Por último, es importante traer a escena la importancia que revela la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al principio de la buena fe y la administración pública:

“La buena fe que se deben los contratantes en términos de mantener la confianza y la lealtad que se espera en toda relación negocial no se excepciona cuando las relaciones se establecen con la administración pública, toda vez que esta tiene un compromiso mayor de comportarse con lealtad en todas sus actuaciones por la supremacía jurídica que ostenta, en su calidad de gestora del interés público, que en nuestro ordenamiento jurídico es un mandato constitucional sin distingos (C.P., art. 83) y legal de acuerdo con los artículos 1603 del Código Civil y 28 de la Ley 80 de 1993.

(...).

“Sin embargo, no puede perderse de vista que si bien la administración pública está sometida al principio general de la buena fe al igual que las personas que con ella se relacionan, el principio de legalidad que no excluye la aplicación de aquel, puede delimitarla”.

(...).

“Si la administración pública, en el procedimiento para el perfeccionamiento del acto, incurre en una conducta confusa, equívoca o maliciosa, no podrá ciertamente, beneficiarse de su conducta en contra del administrado que actuó confiado en ella. Pero tampoco vendrá obligada al mantenimiento de los actos que, como consecuencia de ella, hayan podido nacer contraviniendo el ordenamiento jurídico...” (132) .

De la anterior reflexión se deducen dos consideraciones importantes. La primera de ellas, es que la administración pública, pese a estar sujeta al principio de la legalidad, no puede desconocer el principio de la buena fe. Y la segunda, que la interpretación que la demandada presenta al contrato en la liquidación no se encuentra justificada en aras de evitar una contravención al orden jurídico, razón por la cual no puede desconocerse la aplicabilidad del principio de la buena fe.

Por los anteriores razonamientos, el tribunal reconoce que la demandada obró en contravención del principio de la buena fe contractual, al cambiar de manera unilateral la forma de cuantificar los traslapos para su pago, al hacerlo sin contar para ello con el consorcio, y al dar a su decisión efecto retroactivo.

c) La forma de pago pactada en los contratos

Las partes en un contrato son libres de pactar el sistema de pago que estimen conveniente, máxime si se trata, como en el caso presente, de negocios que se rigen por las normas del derecho privado, a la luz de lo dispuesto por la Ley 142 de 1994. Existen, en ese orden de ideas, diversas formas de pactar la retribución, como lo son, por ejemplo, el sistema de precio global, los precios unitarios, la administración delegada o la concesión. Lo dicho significa que las partes de común acuerdo pueden idear la forma de pago para el contrato de obra, lo cual no se encuentra sujeto a ninguna restricción legal específica.

Para el análisis del presente caso, es importante mencionar lo que se entiende por precio global:

“Esta modalidad de remuneración, también denominada como “ajuste alzado”, y que los tratadistas franceses conocen como contrato “a forfait”, implica el pacto de un precio integral por la construcción de la totalidad de la obra contratada. Dicha remuneración comprende, por tanto, todos los costos de materiales y trabajos para la ejecución de aquella y los honorarios del contratista. Como diría el profesor Marienhoff, el ajuste alzado “aparece cuando se conviene un precio global previo e invariable para la realización integral de la obra” (133) .

La doctrina colombiana, por su parte, ha entendido el fenómeno comentado, así:

“...precio único, también llamado precio alzado o global. Como su nombre lo indica, es el que consiste en una suma fija y determinada, que será la que el dueño de la obra pagará por la ejecución total de esta v. gr. cuando el empresario se obliga a construir un determinado edificio, ceñido a ciertos planos, por la suma fija de equis millones de pesos. En este caso, pues, el dueño de la obra sabe a qué atenerse en ese punto, y por lo mismo está libre de toda sorpresa...” (134) .

Dentro de las características de esta modalidad de precio se destacan:

“...con independencia de las cantidades de obra que finalmente resulten, el contratista ofrece un precio único global. Si se equivoca, y la obra sale en mayor cantidad de la prevista, perderá dinero y, por el contrario, si sale en menor cantidad de la prevista, aumentará sus utilidades. Es pues, un contrato riesgoso que implica para el contratista y la administración una gran dosis de adivinanza, pues también la administración al realizar el contrato tendrá que adivinar si el precio es bueno, justo y conveniente, o si no lo es.

En el contrato a precio global hay una gran cantidad de riesgos que debe asumir el contratista, especialmente los referentes a las cantidades de obra que realmente deba ejecutarse. Y normalmente estos riesgos deberán estar cubiertos por el precio. Esto conduce a que en el evento en que el riesgo no ocurra, la administración deba pagar como si efectivamente se hubiera producido. Lo dicho, hace que el contrato a precio global sea un sistema imperfecto, toda vez que si el contratista se ampara de los riesgos, como debe hacerlo, la administración terminará pagándolos sin que hubieren acaecido. De otro lado, sí el contratista no los incluye en el precio, puede quebrarse fácilmente dado que carece del derecho de corregirlos durante la ejecución” (135) .

Por su parte, la jurisprudencia arbitral lo ha definido así:

“Método de retribución al contratista que consiste en establecer el valor del conjunto de los trabajos, servicios o suministros cuya naturaleza o cantidad relativa no permite o justifica el desglose en conceptos unitarios, lo cual antes que eliminar el pago de los excedentes constituye una garantía de su adecuada retribución” (136) .

En conclusión, en la modalidad de precio global es claro que el contratista asume por una remuneración determinada la realización de una obra, la que debe ejecutar y frente a la cual el precio es inmodificable aunque lo ejecutado resulte mayor o menor que lo previsto, esto es, el contratista asume lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado el alea normal del contrato.

De otra parte, existe el pago mediante el sistema de precios unitarios, en virtud del cual las cantidades bien sean de materiales o de labores se discriminan y se cuantifican económicamente de manera individual. El valor total de la obra, así las cosas, se determina mediante la sumatoria de las variables o ítems utilizados. A diferencia del sistema de precio global, no existe aquí incertidumbre sobre la cantidad de materiales a utilizar que requieran una tarea de aproximación: se definen los ítems y se suman las cantidades utilizadas, así se ajusta el valor del contrato.

En cuanto al contrato de suministro, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:

“El contrato de suministro es un negocio jurídico bilateral, conmutativo y oneroso, mediante el cual el contratista se obliga para con la administración a darle, en forma sucesiva, una determinada cantidad de bienes muebles que requiere para el desarrollo de sus funciones legales, a cambio de lo cual la administración se obliga a pagar el precio resultante de multiplicar la cantidad de unidades transferidas por el precio unitario convenido, el cual bien puede estar sometido a reajustes (137) (negrillas fuera de texto).

Ahora bien, en el presente caso cabe afirmar lo siguiente: los contratos suscritos para la rehabilitación de las redes de acueducto conjugan dos elementos principales. Por una parte está el suministro de materiales (no solo de tubería) y por otra la obra o instalación de esos materiales, de modo que se renovara la red de acueducto.

Para ninguna de estas hipótesis se estableció una forma de pago de global que suponga un alea para el contratista, en el sentido de asumir el costo de ciertas cantidades de materiales o de obras que puedan derivar de la ejecución práctica de los contratos, aunque inicialmente no hubieran sido previstas de modo expreso. Por el contrario, el sistema de precio pactado fue el de precios unitarios, tal como se desprende de la prueba documental analizada en el apartado correspondiente.

Esta metodología de precios unitarios se contrapone a la decisión del Acueducto de determinar el valor del suministro sobre la base una medición de la obra terminada, que reconoce en términos lineales una menor longitud de tuberías a la realmente utilizada.

En efecto, si en los pliegos de condiciones y en el contrato se definió un sistema de pago por precios unitarios para los materiales, dentro de los cuales se incluyeron las tuberías, y un sistema de metro lineal para la obra construida, no resulta válido interpretar que el suministro de materiales se determina de acuerdo con el resultado de la instalación, sin más, pues ello variaría la naturaleza del contrato en razón de su funcionalidad y lo confundiría con un contrato a precio global. Por lo anterior, si se utilizaron determinadas cantidades en metros de tubería, y estas fueron cargadas, trasladadas, almacenadas, etc., deberá reconocerse su valor total, aun cuando en la medición lineal de la obra su longitud sea menor. Se suministra determinada cantidad de material y esa misma es la que debe pagarse por el contratante, so pena de ocasionar un desequilibrio económico y financiero del contrato, lo cual supondría un detrimento patrimonial injustificado al contratista. Es decir, aquí el contratista no soporta un alea de riesgo, como sí ocurre en el sistema de precio global, lo cual justifica plenamente que todos y cada uno de los elementos utilizados y suministrados deban ser reconocidos en su dimensión y valor real.

De otra parte, la construcción de las obras o instalación de las tuberías tampoco fue pactada a precio global sino por el sistema de metro lineal construido, esto es, el pago se hacía con fundamento en la cantidad de obra realizada, previa su medición en metro lineal con soporte en las cantidades de materiales suministrados por el contratista, así como en los valores correspondientes a las actividades de transporte e instalación.

Para mayor abundancia, se tiene que aún en contratos de precio global, cuando se vea afectado el equilibrio económico del contrato, no todas las aleas del contrato serán asumidas por el contratista. En ese orden de ideas el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

“Sobre este particular, cabe formularse el siguiente interrogante, ¿En un contrato a precio global, el precio convenido por la obra a ejecutar es (sic) y, por tanto, para efectos de la remuneración del contratista resultan intrascendentes las cantidades de obra efectivamente realizadas?

Con respuesta a tal interrogante, debe señalarse que la legislación contractual estatal entroniza el principio del equilibrio económico y financiero del contrato, en cuya virtud, el contratista tiene derecho a un mayor pago al pactado cuando se ve afectado por circunstancias que no le (sic) imputables. En ese orden de ideas no todo nuevo costo que se presente con ocasión de la ejecución del contrato será, por regla general, de cargo del contratista” (138) .

En consecuencia, si en el contrato a precio global no todos los costos son asumidos por el contratista, menos aún lo será en contratos a precios unitarios como los que son objeto de esta controversia, ya que el sistema de precios unitarios supone un pago integral de las cantidades ofrecidas, como se anotó.

En suma, se tiene que, analizado en conjunto el acervo probatorio del expediente, y dadas las consideraciones jurídicas que acaban de anotarse, se concluye que el Acueducto incumplió sus obligaciones de pago para con el consorcio, al descontar de las actas de liquidación final de los contratos objeto de controversia, unas sumas de dinero por concepto de la porción traslapada de los tubos suministrados para la ejecución de las obras. Así lo declarará la parte resolutiva de este laudo.

3. La liquidación de la condena

El restablecimiento del derecho a recibir la remuneración pactada se verificará mediante la devolución de las sumas que injustamente se descontaron, siendo necesario además, condenar al Acueducto a resarcir los perjuicios que se ocasionaron al consorcio, dado que se le privó de una retribución que legítimamente debió haber recibido.

A efectos de la liquidación de la condena, se tiene que las cláusulas 42 y 43 de los respectivos contratos establecen lo siguiente:

“42.1. El contratista presentará al gerente de obra liquidaciones mensuales de valor estimado de los trabajos ejecutados, menos los montos acumulados de certificados anteriormente.

42.2. El gerente de obra certificará las liquidaciones mensuales del contratista dentro de los 14 días siguientes a su presentación y certificará los montos que deben pagársele.

42.3. El gerente de obra determinará el valor de los trabajos ejecutados.

42.4. El valor de los trabajos ejecutados comprende el valor de las cantidades terminadas de los rubros que constan en la lista de cantidades”.

43. Pagos

43.1. El contratante deberá pagar al contratista dentro de los 28 días de la fecha de cada certificado los montos que el gerente de obra hubiera certificado. Si el contratante efectúa un pago con atraso, en el pago siguiente deberá abonar al contratista intereses sobre el pago atrasado, calculados desde la fecha en la que debería haberse efectuado el pago hasta la fecha en que se efectúa el pago atrasado y a la tasa de interés aplicable a los préstamos comerciales indicada en los datos del contrato, respecto de cada una de las monedas en que se efectúen los pagos.

Con base en esta cláusula se aprecia que los contratos fueron de ejecución sucesiva, por cuanto las obligaciones de las partes no se agotaban en un solo acto, sino que se ejecutaron en un amplio período de tiempo. Así, el valor de los trabajos ejecutados se liquidaba periódicamente y el pago de los mismos debía hacerse dentro del término pactado, pues de no procederse así, se causaban intereses por el retardo en el pago, de conformidad con la legislación comercial.

Sin embargo, prima facie no resulta clara la voluntad de las partes en relación con el tipo de intereses pactado, como tampoco cuál es la tasa aplicable, porque aunque las partes acordaron tener en cuenta: “la tasa de interés aplicable a los préstamos comerciales indicados en los datos del contrato”, lo cierto es que, en el aparte denominado datos del contrato, no se hace referencia a tasa alguna. Se colige, eso sí, que las partes convinieron que el pago tardío generase un interés reglado por normas comerciales.

Debe destacarse que en nuestro medio, es la autonomía de la voluntad la que por regla general rige la causación de intereses y su monto, de tal forma que las normas relativas al tema, solo se limitan a fijar topes en el monto de los intereses, o bien actúan como normas supletivas, fijando una tasa de interés cuando siendo evidente el pacto de intereses, los contratantes no aluden a su monto.

Así, el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por la ley 510 de 1999, es una norma supletiva en este aspecto, toda vez que establece su aplicación “cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital sin que se especifique por convenio el interés”, evento en el cual será aplicable “el bancario corriente”, lo cual evidencia que únicamente se impone cuando las partes no hayan fijado por convenio el monto del interés, si a este hay lugar (139) .

Ahora bien, dado que hubo incumplimiento de una obligación dineraria, dentro de un contrato oneroso, en el que las partes acordaron la generación de intereses ante el retardo en el pago, que constituyen la retribución del contratista, es imperativo establecer si la voluntad de los contratantes apunta a la causación de intereses remuneratorios o de intereses moratorios y, una vez establecido lo anterior, cuál debe ser la tasa aplicable.

De un lado, el interés remuneratorio se ha definido como “el que devenga un crédito mientras el deudor no está obligado a restituirlo” (140) . Característico de esta clase de intereses es que por regla general, necesitan de pacto expreso para su causación. No se presume su generación en materia civil, mientras que en la comercial, solo unos pocos contratos lo producen por mandato de la ley. Y es en esta última hipótesis, esto es, en los negocios mercantiles en los que hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, en los que se aplica el bancario corriente. Resulta evidente que los contratos objeto del presente proceso arbitral no son de aquellos que por su naturaleza generan intereses remuneratorios. En consecuencia, la falta de pacto expreso de intereses remuneratorios en ellos, excluye su causación.

Ahora bien, los intereses moratorios son los causados durante la mora del deudor. Se les puede también llamar penales o indemnizatorios, dado que implican el resarcimiento del daño causado al acreedor por el incumplimiento (141) . La doctrina entiende que “los intereses moratorios compensan los perjuicios que por la entrega extemporánea del dinero se le ocasionan al acreedor; son pues, en esencia, una indemnización”(142) . Así, mientras los intereses remuneratorios constituyen el valor que va ganando el dinero por los efectos del mercado, los intereses moratorios sancionan la conducta del deudor incumplido y resarcen el perjuicio ocasionado al acreedor.

Los intereses moratorios se causan de suyo, como mecanismo tendiente a indemnizar los perjuicios derivados de la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria. A ese efecto dispone el artículo 1617 del Código Civil: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por mora está sujeta a las reglas siguientes: (...) 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

Se concluye entonces que los perjuicios generados en esta obligación dineraria, habrán de ser compensados mediante el pago de intereses moratorios y que su monto es el consagrado en la legislación comercial. Así, será el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.

Ahora bien, para precisar desde cuándo se causan los intereses moratorios, habrá que estarse a lo que dispone el artículo 1608 del Código Civil: “El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”.

Al tomar como referencia las cláusulas 42.1 y siguientes del pliego de condiciones, se deduce que era menester agotar una serie de pasos, atribuibles tanto al consorcio como al Acueducto, para que fuese exigible la obligación de pago. En primer lugar, el contratista debía presentar al gerente de obra las liquidaciones mensuales en las que él estimara el valor que se le debía pagar como retribución a las obras realizadas. De allí en adelante, el gerente de obra tenía catorce días para analizar dichas sumas, previa certificación de la idoneidad de las obras, para luego certificar el valor que el Acueducto debía cancelar. Una vez en firme los certificados, el Acueducto contaba con un plazo de veintiocho días para efectuar el pago.

En este sentido, como consta en el acta de entrega y recibo final de obra del contrato SF -1-01-8500-0120-97 (zona norte), solo hasta el 30 de junio de 1999, la interventoría recibió las obras pactadas y certificó que las mismas “cumplen con todas las especificaciones técnicas y calidad de los materiales” (143) . Así, pese a que las obras concluyeron el 28 de febrero de 1999, solo puede considerarse para efectos de la causación de intereses moratorios, la fecha en que el consorcio cumplió con su obligación de entregar las obras a satisfacción del Acueducto, porque como lo reitera el artículo 1609 del Código Civil, “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

De conformidad con las condiciones del contrato, las partes acordaron sumar 14 días al término anterior, para que dentro del mismo se liquidara una suma definitiva y 28 días para que la EAAB realizara el pago. Sin embargo, resulta evidente que ese término se extendió más de lo acordado en razón de que, al interior del Acueducto se había generado una discusión sobre si se debían tomar en cuenta los traslapos para efectos del pago, o no. Esto llevó a que las partes acordaran prorrogar la liquidación del contrato primero por un mes (144) y luego por siete meses y quince días más(145) . Consta en el expediente que en este último término, el consorcio pretendía agotar un trámite conciliatorio, que fue rechazado por el Acueducto, por razones de extemporaneidad.

Durante este lapso, el 3 de agosto de 1999, la interventoría devolvió al consorcio la liquidación hecha por este, para que la corrigiera de conformidad con los descuentos indicados por el Acueducto (146) . De todo ello resulta que el contrato SF -1-01-8500-0120-97, se liquidó finalmente el día 25 de febrero de 2000(147) .

Respecto del contrato SF 1-01-8500-0121-97 (zona sur), según el acta de entrega y recibo final de obra, la obligación del consorcio se cumple a satisfacción del Acueducto, el día 31 de marzo de 1999 (148) . También en este contrato las partes acordaron prórrogas para la liquidación final, con el propósito de conciliar directamente el tema del descuento de los traslapos(149) , sin que por ello pueda concluirse que se concedió un plazo adicional para el pago. Estas prórrogas llevaron a que el contrato SF 1-01-8500-0121-97 se liquidara el día 30 de mayo de 2000(150) .

Debe destacarse que el período adicionado por las partes para realizar la liquidación final, no implica la concesión de un término adicional para cumplir la obligación de pago, porque con este término se buscaba únicamente desatar el conflicto suscitado a propósito de la liquidación, de tal suerte que la obligación de pago, es exigible, para ambos contratos, al cuadragésimo segundo (42º) día posterior al vencimiento del mes calendario en el que ocurrió la entrega y recibo final de las obras.

Así pues, el tribunal considera que las fechas en las que se hicieron exigibles las obligaciones fueron las siguientes: a) Para el contrato 0120, correspondiente a la zona norte, el 12 de agosto de 1999; b) Para el contrato 0121, correspondiente a la zona sur, el 12 de mayo de 1999. A partir de tales fechas, se hará la liquidación de los intereses causados.

Con base en los antecedentes y los datos del contrato, se estableció que los valores que afectaron las últimas actas de obra y ajuste, en el caso del contrato 0120, en razón de los traslapos, fueron los siguientes: a) Descuentos a los ítems 290 a 296 que corresponden a suministro de tubería y accesorios PVC, un valor de $16.167.841; b) Descuento correspondiente a las actas de ajuste Nº 1 al 17, por valor de $22.452.536,49. Ello arroja un valor total descontado de $38.620.377.49, que debió haber sido liquidado y pagado 42 días después del 30 de junio de 1999, fecha de entrega final de la obra. Es decir, como se acaba de expresar, el 12 de agosto de 1999.

Para la liquidación de los intereses, se procederá del siguiente modo: se toma el interés bancario anual, certificado mes por mes por la (*) Superintendencia Bancaria(151) . Estos rubros se suman y luego se dividen por el número de meses tenidos en cuenta, para obtener el promedio de interés corriente mensual que ha regido durante el período en el que se han causado intereses. Así las cosas, desde agosto de 1999 hasta mayo de 2003 han transcurrido cuarenta y seis meses. La sumatoria de las tasas de interés corriente certificadas por la Superintendencia Bancaria durante estos cuarenta y seis (46) meses asciende a 83.07 %. Si a esta suma se la divide entre 46, se tendrá entonces el promedio de interés corriente que ha regido durante este tiempo. El resultado de la operación arroja un rubro de 1.8058 %, como la tasa promedio de interés corriente que rigió durante este período.

Ahora bien, como los intereses causados son moratorios, los cuales ascienden a una vez y media el interés corriente, a continuación se determinará la tasa de interés moratorio, para lo cual se le agregará, al rubro anteriormente determinado, una suma equivalente a la mitad, así: 1.8058, dividido entre dos (2), arroja una cifra de 0.9029 %, que debe sumarse a la anterior, para arrojar el resultado de “una vez y media” (1.5) el interés corriente. Es decir, la tasa promedio de interés moratorio comercial, durante el transcurso de la deuda, arroja una cifra de 2.7087 %, la cual corresponde a la tasa promedio de interés moratorio mensual durante el período de la deuda.

Para continuar, si al capital adeudado se le aplica la tasa de interés moratorio mensual, se tiene la suma que, por intereses, se causaron mes por mes. Efectivamente, para un capital de $ 38.620.377,49, los intereses moratorios mensuales ascienden a la suma de $ 1.046.110,16, cifra que corresponde al 2.7087 % del capital. Como la deuda se liquida desde el 12 de agosto de 1999 hasta el 19 de mayo de 2003 (fecha del laudo), se tiene que transcurrieron cuarenta y cuatro meses completos, y dos incompletos, a saber, 18 días del mes de agosto de 1999 y 19 días de mayo de 2003.

Así las cosas, la suma de intereses mensuales se multiplicará, en primer lugar, por los 44 meses completos durante los que se causaron intereses (1.046.110,16 X 44 = 46.028.847,04). A esta cifra se le agregará la suma que corresponde a los meses incompletos, a lo cual se procederá mediante una sencilla regla de tres, es decir, se tomará la suma de intereses que corresponde a un mes, es decir, a treinta días, y se indagará, a partir de allí, cuantos intereses corresponden a treinta y siete (37) días, esto es, a la suma de los 18 días de agosto de 1999 y los 19 de mayo de 2003. Entonces, si durante 30 días se generan intereses por $ 1,046.110,16, durante 37 días se causan intereses por $ 1.290.202,53.

Por consiguiente, el total de los intereses causados por la suma adeudada en el contrato 0120, desde la fecha en que se hizo exigible hasta el día de hoy, asciende a la suma de cuarenta y siete millones, trescientos diecinueve mil cuarenta y nueve pesos con cincuenta y siete céntimos ($ 47.319.049,57).

De igual modo se procederá para calcular la suma de intereses moratorios correspondientes al contrato 0121 (zona sur). De conformidad con las pruebas documentales, se estableció que los valores descontados en la liquidación fueron los siguientes: descuento correspondiente a las actas de ajuste número 1 al 16, por un valor de $ 30.037.333,67, según aparece en el cuaderno de pruebas 2, folio 372. Así mismo, descuentos que ascienden a la suma de $ 51.435.332, según se aprecia en el cuaderno de pruebas 2, folio 384, para un total de capital adeudado de ochenta y un millones cuatrocientos setenta y dos mil seiscientos sesenta y cinco pesos con sesenta y siete céntimos ($ 81.472.665,67). Esta cifra se hizo exigible el 12 de mayo de 1999, de donde se concluye que ha generado intereses, durante 47 meses y 37 días (estos últimos corresponden a la suma de 18 días de mayo de 1999 y 19 días de mayo de 2003).

El promedio de interés mensual bancario corriente para este período, determinado del mismo modo a como se hizo con el contrato anterior, es de 1.8357%, con lo cual, el promedio de interés moratorio es de 2.7535%. El capital adeudado generó intereses mensuales, en consecuencia, de $ 2.243.349,84. Durante los 47 meses completos en que se generaron intereses, la suma asciende a $ 105.437.442,48. Los 37 días restantes, según regla de tres, generaron intereses por $ 2.766.798,13. Ello arroja una cifra total, por concepto de intereses moratorios en el contrato 0121, de ciento ocho millones doscientos cuatro mil doscientos cuarenta pesos con sesenta y un céntimos ($ 108.204.240,61).

El valor de las condenas en ambos contratos, produce entonces las siguientes cifras a cargo de la demandada:

 

Por otra parte, no se proferirá condena al Acueducto en costos del Tribunal, costas ni agencias en derecho, dado que en el compromiso arbitral las partes acordaron que en el evento de que se condenara a la demandada, la demandante renunciaba a estos rubros (152) . Por lo demás, en la demanda no se solicitó condena por estos conceptos.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar infundada la objeción por error grave interpuesta por la parte demandante contra el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Jaime Bateman Durán.

2. Declarar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB – ESP, incumplió sus obligaciones contractuales de pago para con el consorcio conformado por la sociedad Villa Hernández & Cía. Ltda., Carlos Urias Rueda Álvarez y Alberto Cárdenas Páez, en los contratos Nº SF-1-01-8500-0120-97 y SF-1-01-8500-0121-97, al haber descontado en las últimas actas de obra y de reajustes de esos contratos —actas 18 y 17, respectivamente—, unas sumas de dinero por concepto de traslapos de tubería.

3. Como consecuencia de lo anterior, se condena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB – ESP a pagar al consorcio conformado por la sociedad Villa Hernández & Cía. Ltda., Carlos Urias Rueda Álvarez y Alberto Cárdenas Páez, la suma de ciento veinte millones, noventa y tres mil cuarenta y tres pesos con dieciséis céntimos ($ 120.093.043,16) por concepto de capital adeudado.

4. Se condena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB – ESP a pagar al consorcio conformado por la sociedad Villa Hernández & Cía. Ltda., Carlos Urias Rueda Álvarez y Alberto Cárdenas Páez, intereses moratorios equivalentes a la suma de ciento cincuenta y cinco millones quinientos veintitrés mil doscientos noventa pesos con dieciocho céntimos ($ 155.523.290,18), generados a partir de la fecha en que las obligaciones se hicieron exigibles y hasta el día 19 de Mayo del 2003, fecha en que se profiere este laudo.

5. Se condena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB – ESP a pagar al consorcio conformado por la sociedad Villa Hernández & Cía. Ltda., Carlos Urias Rueda Álvarez y Alberto Cárdenas Páez, intereses moratorios equivalentes a una vez y medio el interés bancario corriente, sobre el monto determinado en el numeral tercero a partir del día en que quede ejecutoriado el presente laudo.

6. No hay lugar a condena en costas ni a agencias en derecho.

7. Se ordena el registro del presente laudo ante la Cámara de Comercio de Bogotá.

8. Se ordena la protocolización del expediente, en una notaría de la ciudad de Bogotá.

Proferido en Bogotá, el 19 de mayo de 2003.

Notifíquese y cúmplase.

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