Laudo Arbitral

Construcciones Bonaire Limitada

v.

Impregilo SPA sucursal de Colombia

Mayo 29 de 2003

Bogotá, D.C., mayo 29 de 2003

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre, Construcciones Bonaire Limitada, quien en este laudo también se denomina Bonaire, parte convocante, e Impregilo SPA sucursal de Colombia, hoy Impregilo SPA sucursal Colombia en liquidación parte convocada, quien en este laudo también se denomina Impregilo, profiere el presente laudo arbitral, por el cual se pone fin al proceso objeto de estas diligencias.

CAPÍTULO I

Antecedentes

1. Cláusula compromisoria

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el subcontrato para la ejecución de obras de arte menores con exclusión de los puentes de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa, Sector K 7 + 670 a K 15 + 422.58, según contrato principal Nº 970-93 del Fondo Vial Nacional, suscrito entre las partes en el mes de enero de 1994. En dicho contrato se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

“DÉCIMA NOVENA: Compromisoria: Las partes acuerdan que las controversias que surjan con ocasión de la ejecución, terminación, liquidación e interpretación del presente subcontrato, estarán sujetas al arbitramento comercial institucional, a través de los centros de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes fallarán en derecho y se regirá por las normas que regulan la materia”.

2. Desarrollo del proceso

2.1. Solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento y trámite prearbitral

a) Con fundamento en la cláusula compromisoria, Construcciones Bonaire Limitada, presentó el 11 de febrero de 2002 solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente Impregilo SPA sucursal de Colombia (cdno. ppal. Nº 1, fls. 1 a 34).

b) La precedente solicitud se admitió mediante auto proferido el 21 de febrero de 2002, por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de ella y de sus anexos se corrió traslado por el término de diez (10) días a la sociedad Impregilo SPA sucursal de Colombia (cdno. ppal. Nº 1, fls. 43 a 46).

c) Con fecha 1º de marzo de 2002, se notificó personalmente la admisión de la solicitud de convocatoria y de la demanda arbitral y de sus anexos se corrió el traslado por el término legal a Impregilo SPA sucursal de Colombia quien interpuso recurso de reposición en contra del auto de fecha 21 de febrero de 2002, por medio del cual se admitió la solicitud de convocatoria (cdno. ppal. Nº 1, fls. 46, 55 a 57).

d) Mediante auto proferido con fecha marzo 20 de 2002, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, confirmó en todos sus puntos el auto del 21 de febrero de 2002 (cdno. ppal. Nº 1, fls. 58 a 64).

e) Impregilo SPA sucursal de Colombia contestó la demanda el 10 de abril de 2002, oponiéndose a todas las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico (cdno. ppal. Nº 1, fls. 65 a 72).

f) Mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2002 Impregilo SPA sucursal de Colombia, modificó la solicitud de pruebas presentadas en la contestación de la demanda (cdno. ppal. Nº 1, fls. 93 a 96).

g) Con fecha 9 de mayo de 2002, se surtió la audiencia de conciliación y agotada se declaró fracasada (cdno. ppal. Nº 1, fls. 78 y 79).

2.1.2. La designación de árbitros

De las listas de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá y por sorteo público, esta entidad designó a los doctores Enrique Laverde Gutiérrez, Germán Tabares Cardona y Carlos González Vargas, como árbitros, quienes aceptaron oportunamente (cdno. ppal. Nº 1, fls. 92, 98, 99 y 100).

2.1.3. La instalación del Tribunal de Arbitramento

En audiencia de 18 de junio de 2002, con la presencia de todos los árbitros y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al doctor Enrique Laverde Gutiérrez y como secretaria a la doctora Clara Lucía Uribe y profirió el auto Nº 1 en el cual se fijó la suma de honorarios y gastos, disponiéndose su consignación por mitades dentro de los términos legales (cdno. ppal. Nº 1, fls. 115 a 118).

La doctora Clara Lucía Uribe no aceptó tal designación, motivo por el cual se nombró a la doctora Camila de La Torre, quien tomó posesión de su cargo ante el presidente del tribunal.

2.1.4. La consignación de honorarios y gastos del tribunal

Se consignaron oportunamente la totalidad de los honorarios y gastos determinados en el Auto Nº 1 del 18 de junio de 2002.

2.1.5. Los actos procesales posteriores

Por auto Nº 2 notificado personalmente a los señores apoderados de las partes, se señaló el 8 de agosto de 2002, a las 9:30 AM, para surtir la primera audiencia de trámite.

2.2. Trámite arbitral

2.2.1. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 8 de agosto de 2002 a las 11:00 a.m. En dicha audiencia, mediante auto Nº 4, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes. Así mismo, decretó pruebas, accediéndose a la totalidad de las pedidas y decretando otras de oficio (cdno. ppal. Nº 1, fls. 128 a 139).

2.2.2. El presente proceso se llevó a cabo en diez y ocho audiencias, incluida esta audiencia de fallo, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y aquellas decretadas de oficio, y se recibieron los alegatos de conclusión.

2.2.3. En audiencia celebrada el 25 de marzo de 2003, el tribunal citó a las partes para audiencia de fallo el día nueve (9) de mayo de 2003 a las 9:30 p.m. Sin embargo, mediante auto Nº 28 del 6 de mayo de 2003, se decidió aplazar la fecha para celebrar la audiencia de fallo, para que tuviera lugar el día 29 de mayo de 2003, a las 3:00 p.m.

2.3. Término para fallar

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias:

a) El día 8 de agosto de 2002 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual mediante providencias números 3 y 4 proferidas en la misma audiencia y fecha (acta Nº 3), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

b) Culminada la primera audiencia de trámite el 8 de agosto de dos mil dos (2002) el término legal de seis (6) meses vencía el ocho (8) de febrero de dos mil tres (2003). Sin embargo, las partes, mediante memoriales que obran a folios 457 a 460 del cuaderno principal Nº 2, solicitaron ampliación del término de duración del proceso por seis (6) más, solicitud que fue aceptada por el tribunal mediante el auto Nº 23 del 20 de enero de 2003. Por consiguiente, el término del proceso vence el día 8 de agosto de 2003 y por lo tanto el tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

CAPÍTULO II

1. Diferencias litigiosas y la necesidad de resolverlas mediante arbitraje

1.1. Las partes

1.1.1. Parte convocante, Construcciones Bonaire Limitada

La parte convocante de este trámite es Construcciones Bonaire Limitada sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en Cali, representada por la doctora Nancy Ortíz, mayor de edad, cuya condición está acreditada con certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali (cdno. ppal. Nº 1, fls. 39 a 41), quien, a su vez, actuó a través de abogado, en forma legal (cdno. ppal. Nº 1, fl. 35).

1.1.2. Parte convocada, Impregilo SPA sucursal de Colombia

La parte convocada del presente trámite arbitral es Impregilo SPA sucursal de Colombia, sociedad comercial, domiciliada en Bogotá, D.C, representada legalmente por su apoderado general, Ennio Lucano, condición que consta en el certificado de existencia y representación legal (cdno. ppal. Nº 1, fls. 43 a 52), quien, a su vez, actuó a través de abogado, en forma legal (fl. 42 del cdno. ppal. Nº 1).

En el curso del proceso, la sociedad convocada, fue declarada disuelta y en estado de liquidación y por ende cambió su razón social a Impregilo SPA sucursal de Colombia en liquidación.

1.2. Hechos

A continuación se presenta de manera resumida los hechos presentados por la parte convocante.

1.2.1. Hechos presentados por la parte convocante en su escrito de demanda

1. “En el mes de enero de 1994, la Sociedad Construcciones Bonaire Ltda. suscribió con la firma Cogefarimpresit Costruzioni Generali SPA sucursal Colombia, hoy denominada Impregilo SPA, el “subcontrato para la ejecución de obras de arte menores con exclusión de los puentes de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa, sector K 7 + 670 A K 15 + 422.58, segun contrato principal Nº 970-93 del Fondo Vial Nacional”, en el que se establece denominar a Impregilo SPA el subcontratante y subcontratista a la Sociedad Construcciones Bonaire Ltda.”.

2. “El subcontrato firmado por las partes regula, entre otros, los siguientes aspectos: el objeto, el plazo, el valor y la forma de pago, la vigilancia y control de la ejecución del contrato, los documentos del subcontrato y la cláusula compromisoria.

3. “El 25 de octubre de 1994 se suscribe entre las partes un otrosí al subcontrato para la ejecución de obras de arte menores con exlusión de los puentes de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa, sector K 7 + 670 A K 15 + 422.58, según contrato principal Nº 970-93, del Fondo Vial Nacional, determinándose en su CLÁUSULA PRIMERA: Plazo: “Modifícase la cláusula tercera del subcontrato, en el sentido de ampliar el plazo del contrato en doce (12) meses (sic) más. Contados a partir de la fecha de vencimiento del mismo”.

4. “El 10 de febrero de 1995 se suscribe un otrosí Nº 2, estipulándose en su CLÁUSULA PRIMERA: Objeto: “Modifícase la cláusula primera del subcontrato, en el sentido de adicionar que el subcontratista se obliga además a ejecutar por el sistema de precios unitarios, la construcción de las obras de arte menores y puentes de la variante Chinchiná, sector K 2 + 300 a K7 + 670 y retorno a Chinchiná, según contrato principal Nº 969 – 93 del Fondo Vial Nacional. SEGUNDA: Valor: Modifícase la cláusula segunda del subcontrato, en el sentido de indicar que las nuevas obras descritas en el presente otrosí, se efectuarán de conformidad con los precios unitarios pactados en el subcontrato para cada ítem...”.

5. “El 28 de febrero de 1996 se suscribe un otrosí Nº 3, donde se enuncia en su CLÁUSULA PRIMERA: Plazo: Modifícase la cláusula primera del otrosí Nº 2 del subcontrato original, en el sentido de ampliar el plazo del contrato en ocho (8) meses más, contados a partir de la fecha de vencimiento del mismo”.

6. “El 17 de febrero de 1997 se suscribe un otrosí Nº 4, determinándose en su CLÁUSULA PRIMERA. Objeto: Modifícase la cláusula primera en el sentido que el subcontratista se obliga a ejecutar para el subcontratante por el sistema de precios básicos, la construcción de las obras de arte menores con exclusión de los puentes de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa, Sector Km. 7 + 670 a Km. 15 + 422.58, según contrato principal 970-93 del Fondo Vial Nacional”. CLÁUSULA SEGUNDA. Valor: “Modifícase la cláusula segunda del subcontrato en el sentido que para todos los efectos legales y fiscales el valor del subcontrato principal ha sido modificado en el presente Otrosí que se calculará según la resultante de multiplicar las cantidades de obra por los siguientes precios básicos pactados para cada ítem...” CLÁUSULA TERCERA. Plazo: “Modifícase la cláusula tercera del subcontrato, en el sentido de ampliar el plazo del subcontrato hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997)”.

7. “En el acta de recibo de obra variante Chinchiná y retorno contrato 969/93, se consigna la siguiente información: Fecha: febrero 22 de 1999. Valor final del contrato: $2.458.289.374.80 M.L. conformidad de Impregilo SPA: Impregilo SPA certifica que las obras se ejecutaron cumpliendo las especificaciones generales de construcción vigentes y fueron recibidas a satisfacción por la Interventoría”.

8. “El 17 de enero de 1998 se suscribe un otrosí Nº 5, enunciándose en su CLÁUSULA PRIMERA. Objeto: “Modificase la cláusula primera en el sentido que el subcontratista se obliga a ejecutar para el subcontratante por el sistema de precios básicos, la construcción de las obras de arte menores con exclusión de los puentes de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa, Sector km 7 + 670 a km 15 + 422.58, según contrato principal 970-93 del Fondo Vial Nacional” CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR: “Modifícase la cláusula segunda del subcontrato en el sentido que para todos los efectos legales y fiscales el valor del subcontrato principal ha sido modificado en el presente otrosí que se calculará según la resultante de multiplicar las cantidades de obra por los siguientes precios básicos pactados para cada ítem...” CLÁUSULA TERCERA Plazo: “modificase la cláusula tercera del subcontrato, en el sentido de ampliar el plazo del subcontrato hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)”.

9. “El 23 de diciembre de 1999 se suscribe el otrosí Nº 6, donde se estipula en su CLÁUSULA PRIMERA. Objeto: “Modifícase la cláusula primera en el sentido que el subcontratista se obliga a ejecutar para el subcontratante por el sistema de precios básicos, la construcción de las obras de arte menores con exclusión de los puentes de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa, Sector km 7 + 670 a km 15 + 422.58, según contrato principal 970-93 del Instituto Nacional de Vías. CLÁUSULA SEGUNDA. Valor: “Modifícase la cláusula segunda del subcontrato en el sentido que para todos los efectos legales y fiscales el valor del subcontrato principal ha sido modificado en el presente otrosí que se calculará según la resultante de multiplicar las cantidades de obra por los siguientes precios pactados para cada ítem”. CLÁUSULA TERCERA. Plazo: “Modifícase la cláusula tercera del subcontrato, en el sentido de ampliar el plazo del subcontrato hasta el día treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999)” (prueba Nº 13)”.

10. “El 20 de octubre de 1999 se suscribe un otrosí Nº 7, estipulándose: CLÁUSULA PRIMERA. Objeto: “Modifícase la cláusula primera en el sentido que el subcontratista se obliga a ejecutar para el subcontratante por el sistema de precios básicos más ajustes, la construcción de las obras de arte de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa, Sector km 7 + 670 a Km 15 + 422.58, según contrato principal 970-93 del Instituto Nacional de Vías. CLÁUSULA SEGUNDA. Valor: “Modifícase la cláusula segunda del subcontrato en el sentido que para todos los efectos legales y fiscales el valor del subcontrato principal ha sido modificado en el presente otrosí que se calculará según la resultante de multiplicar las cantidades de obra por los siguientes precios básicos pactados para cada ítem... El valor aproximado del presente Otrosí es de mil quinientos millones de pesos m/cte. ($1.500.000.000)” CLÁUSULA TERCERA. Plazo: “Modifícase la cláusula tercera del subcontrato, en el sentido de ampliar el plazo del subcontrato hasta el día treinta (30) de septiembre del dos mil (2000)”.

11. “El 26 de septiembre de 2000 se suscribe un otrosí Nº 8, el cual enuncia: “...se regirá por las siguientes cláusulas: TERCERA: Plazo: Modifícase la cláusula TERCERA del otrosí Nº 7 del subcontrato original, hasta el día 30 de diciembre de 2000” (prueba Nº 15)”.

12. “El 14 de febrero de 1994 se suscribe el acta de recibo de la carretera para la iniciación de las obras de arte (sin firma del subcontratante)”.

13. “El día 15 de enero de 2001 se suscribe el acta de entrega y recibo definitivo – conexión de las variantes Chinchiná y Santa Rosa – contrato 970/93, la que establece”... de acuerdo a lo estipulado en la Resolución Nº 6492 del 9 de diciembre de 1998...”. 2. Valor total de la obra ejecutada: “El valor de la obra ejecutada ascendió a $4.200.704.854.29 del cual se anexa la relación de cantidades, quedando solo pendientes las actas de ajuste definitivo correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2000. 3. Conformidad de Impregilo SPA: Impregilo SPA certifica que las obras se ejecutaron cumpliendo las especificaciones generales de construcción vigentes y fueron recibidas a satisfacción por la Interventoría”.

14. “Durante la ejecución de las obras en cumplimiento del objeto contractual y debido al largo plazo en que el mismo debía cumplirse, mi poderdante se vio obligado a asumir costos e imprevistos que a la fecha no han sido asumidos ni cancelados por la firma subcontratante Impregilo SPA, ya que hasta la fecha ha sido imposible realizar la liquidación del subcontrato. Estos imprevistos y gastos que debieron ser cancelados y ejecutados por Bonaire Ltda. en procura de ejecutar debidamente el objeto contractual y que además fueron recibidos a satisfacción por el Instituto Nacional De Vías y entregados con la misma satisfacción por Impregilo SPA a la entidad estatal contratante consistieron en los siguientes:

§ Por concepto del mayor valor pagado por impuesto al valor agregado – IVA.:

§ Por concepto de la diferencia entre el valor del ajuste contractual y la aplicación del IPC

§ Sobrecostos por mayor permanencia en la obra, conforme a las circunstancias varias que se relacionan a continuación:

§ Por falta de definición de diseños y/o definición de obras

§ Por falta de recursos presupuestales

§ Por falta de licencia ambiental

§ Por problemas de predios

§ Por problemas de orden público

§ Obras complementarias y/o adicionales a las del objeto original del proyecto

§ Por cambio de diseño

§ Otros factores

§ Intereses por mora en los pagos

§ Sobrecostos en la ejecución de la obra denominada “la cobertura”

§ Reconocimiento y pago del relleno para mejoramiento de subrasante como relleno para estructuras menores con prestamo seleccionado.

1.2.2. Pronunciamiento de la parte convocada

La convocada, al contestar la demanda, respecto del hecho número 1 manifestó que se atiene a la prueba documental que se aporte, al contenido literal y al valor probatorio que se le otorgue a la misma en la debida oportunidad procesal. Respecto de los demás hechos presentados por la parte convocante, expresa que estos no son hechos, sino unas supuestas transcripciones de documentos y que se atiene a las pruebas documentales que se aporten, al contenido literal y al valor probatorio que se les otorgue a las mismas en la debida oportunidad procesal.

1.3. Pretensiones y excepciones formuladas por las partes

1.3.1. Pretensiones de la parte convocante

Con apoyo en el relato de los hechos contenido en su escrito de la demanda, la parte convocante formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare que Construcciones Bonaire Ltda., asumió unos mayores gastos y costos en la ejecución del objeto contractual, del subcontrato que suscribió con la firma Cogefarimpresit Costruzioni Generali SPA sucursal de Colombia, hoy denominada Impregilo SPA, “para la ejecución de obras de arte menores con exclusión de los puesntes de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa, sector K7 + 670 A K15 + 422.58, según contrato principal Nº 970-93 del Fondo Vial Nacional”, en el que se establece denominar a Impregilo SPA el subcontratante y subcontratista a la Sociedad Construcciones Bonaire Ltda., configurándose un empobrecimiento para mi demandante y un enriquecimiento sin justa causa para Impregilo SPA sucursal de Colombia”.

“SEGUNDA: Que se condene a la Sociedad Impregilo SPA – sucursal de Colombia, a liquidar el subcontrato original, suscrito en enero de 1994 y sus adicionales”.

“TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Sociedad Impregilo SPA – sucursal de Colombia a incluir en el acta de liquidación del subcontrato suscrito en enero de 1994 y sus adicionales, el reconocimiento y pago de los siguientes valores para establecer el equilibrio de la ecuación financiera:

1. Por concepto del mayor valor pagado por impuesto al valor agregado - IVA

Que se condene a la Sociedad Impregilo SPA sucursal de Colombia a reconocer y pagar por este concepto, como valor básico, la suma de cinco millones quinientos cuatro mil setecientos ochenta y tres pesos con 82/100 moneda corriente ($5.504.783.82).

2. Por concepto de la diferencia entre el valor del ajuste contractual y la aplicación del IPC.

Que se declare que la conmutatividad y el equilibrio económico del subcontrato suscrito entre las partes en enero de 1994 y sus adicionales, se rompieron, por cuanto la fórmula de ajustes de precios previstas en la cláusula sexta, parágrafo segundo, no conservó el valor inicial de los precios unitarios durante el plazo contractual y en consecuencia debe reconocer y pagar al demandante la suma de treinta y dos millones cuatrocientos sesenta mil ciento cinco con 33/100 moneda corriente ($32.460.105.33), valor que representa la diferencia entre los precios ajustados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) —total nacional— certificados por el DANE y los precios ajustados y pagados con la fórmula prevista en la cláusula sexta, parágrafo segundo —ajustes— del subcontrato suscrito en enero de 1994, reconocimiento que se debe incluir en el acta de liquidación definitiva de dicho subcontrato.

“En la suma discriminada en el anexo 2, donde se relacionan los elementos de la liquidación y las tasas aplicadas”.

“Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer la conmutatividad y el equilibrio económico del subcontrato suscrito en enero de 1994, la Sociedad Impregilo SPA sucursal del Colombia debe pagar a mi mandante la diferencia de los precios a que hace referencia el punto anterior, en valores actualizados y con los intereses legales previstos en el artículo 884 del Código de Comercio hasta cuando se produzca efectivamente el pago”.

3. Sobrecostos por mayor permanencia en la obra

“Que se condene a la sociedad Impregilo SPA sucursal de Colombia a pagar por sobrecostos por mayor permanencia en obra, incluyéndolos en el acta de liquidación definitiva, el valor básico de setecientos veintitrés millones cincuenta y tres mil doscientos cincuenta y seis pesos con 71/100 moneda corriente ($723.053.256.71) en valores actualizados y con los intereses legales previstos en el artículo 884 del Código de Comercio hasta cuando se produzca efectivamente el pago”.

“En el anexo Nº 3, que es parte integrante de esta demanda se precisa el procedimiento utilizado”.

4. Sobrecostos por mora en los pagos

“Que se condene a la sociedad Impregilo SPA sucursal de Colombia a reconocer y pagar por este concepto, como valor básico, la suma de doscientos veintiocho millones trescientos ochenta y cuatro mil setecientos cinco pesos con 22/100 moneda corriente ($228.384.705.22)”.

“A este valor básico se le deberá dar aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, los valores básicos se registran en el anexo Nº 4 de la presente demanda, documento que hace parte integrante de la misma”.

5. Devolución de todos los valores cobrados como administractón de los suministros

“Que se condene a la Sociedad Impregilo SPA sucursal de Colombia a reconocer y pagar todos los valores cobrados por concepto de administración de los suministros, como valor básico, la suma de ciento cuatro millones cuatrocientos ochenta y nueve mil quinientos cuarenta pesos moneda corriente ($104.689.540)”.

“A este valor básico se le deberá dar aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, los valores básicos se registran en el anexo Nº 5 de la presente demanda, documento que hace parte integrante de la misma”.

6. Sobrecostos en la ejecución de la obra denominada “la cobertura”

“Que se condene a la Sociedad Impregilo SPA - sucursal de Colombia a reconocer y pagar por los sobrecostos incurridos en la ejecución de la obra denominada “La Cobertura”, como valor básico, la suma de seiscientos ochenta y siete millones quinientos setenta y seis mil cuarenta y ocho pesos con 63/100 moneda corriente ($687.576.048.63)”.

“A este valor básico se le deberá dar aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, los valores básicos se registran en el anexo Nº 6 de la presente demanda, documento que hace parte integrante de la misma”.

7. Reconocimiento y pago del relleno para mejoramiento de subrasante como relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado

“Que se condene a la Sociedad Impregilo SPA - sucursal de Colombia a reconocer y pagar el relleno para el mejoramiento de subrasante como relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado, como valor básico, la suma de sesenta y seis millones ochocientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y tres pesos moneda corriente ($66.854.693)”.

“A este valor básico se le deberá dar aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, los valores básicos se registran en el anexo Nº 7 de la presente demanda, documento que hace parte integrante de la misma”.

“(sic) TERCERA: Que se condene a la Sociedad Impregilo SPA - sucursal de Colombia a pagar a mi poderdante los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre las sumas básicas de cada una de las pretensiones indicadas en los numerales de esta demanda. Lo anterior teniendo en cuenta que la liquidación de las anteriores pretensiones se hacen con corte al 30 de diciembre de 2001”.

“CUARTA: Que se condene a la Sociedad Impregilo SPA - sucursal de Colombia a pagar las costas del proceso y agencias en derecho, de conformidad con la liquidación que en su debida oportunidad hará el Honorable tribunal”.

1.3.2. Contestación de la parte convocada frente a las pretensiones de la demanda

La parte convocada se opuso a todas las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico.

1.3.3. Excepciones de la parte convocada en su contestación de la demanda

La parte convocada propuso como excepciones de fondo las que se determinan a continuación:

1. Cobro de lo no debido.

2. Excepción de contrato no cumplido

3. Compensación.

4. Prescripción y caducidad.

5. Inexistencia de la obligación.

1.4. Alegatos de conclusión

Los apoderados de las partes presentaron sus alegaciones finales en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2003. En esa oportunidad, las partes reiteraron sus pretensiones y/o excepciones. Todas las partes se remitieron a las pruebas practicadas dentro del proceso y expusieron los fundamentos jurídicos de sus posiciones. Al final de sus intervenciones los apoderados presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado.

CAPÍTULO III

Pruebas practicadas

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros. Por su parte el tribunal, de oficio, decretó algunas pruebas documentales. Todas ellas obran en el expediente y fueron aportadas en los términos de las solicitudes de las partes y en cumplimiento de la disposición oficiosa del tribunal.

Según consta en el acta Nº 3 y que obra a folios 128 a 139 del cuaderno principal número 1 del expediente, en audiencia que tuvo lugar el 8 de agosto de 2002, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1. Documentales

Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos enunciados en el acápite de pruebas documentales del escrito demanda y en la contestación de la demanda. Así mismo, el tribunal ordenó tener como pruebas algunos documentos que se encontraban anexos a la demanda, pero que no fueron relacionados por la parte convocante.

2. Declaración de parte

El día 15 de agosto de 2002 tuvo lugar la declaración de parte de la sociedad convocante, rendida por la señora Nancy Ortiz.

3. Dictamen pericial

Se decretó la realización de dos dictámenes periciales, solicitados por la parte convocada, quien, con posterioridad, en audiencia celebrada el 15 de agosto de 2002, desistió de dichas pruebas, desistimiento que fue aceptado. Sin embargo, el tribunal, de oficio decretó nuevamente la práctica de dichas pruebas.

El primer dictamen pericial fue rendido por los señores Matilde Cepeda y Horacio Ayala el día 29 de octubre del año 2002 y obra a folios 3578 a 3664 del cuaderno de pruebas Nº 10.

El segundo informe fue presentado por los señores Eduardo Villate y Luis Felipe Castro el día 29 de octubre del año 2002 y obra a folios 3665 a 3712 del cuaderno de pruebas Nº 10.

Las partes presentaron en su debido tiempo solicitud de aclaración complementación a los dictámenes presentados, los cuales fueron aclarados mediante escritos presentados el 29 de noviembre y 2 de diciembre de 2002 respectivamente, los cuales obran a folios Nº 3713 a 3775 del cuaderno de pruebas Nº 10.

4. Testimonios

El día 21 de agosto de 2002, tuvo lugar la recepción de los testimonios de Rafael París París y Jaime Suaza Agudelo. Se anota que el testimonio de Jaime Suaza fue desistido por el apoderado de la parte convocada en la audiencia celebrada el 15 de agosto de 2002, sin embargo el tribunal lo decretó de oficio (cdno. ppal. Nº 1, fls. 160 a 167, 177 y 178).

El 13 de septiembre de 2002 tuvo lugar la recepción de los testimonios de Luis Fernando Sánchez Gama, Abelardo Ramírez Varela, Claudia Esperanza López (cdno. ppal. Nº 1 , fls. 227 a 233).

El 4 de octubre se recibieron los testimonios de los señores Fabián Bolaños y Armando Palacios. Este último testimonio fue desistido por la parte convocada, pero posteriormente fue decretado de oficio por el tribunal.

Los testimonios de los señores Franceso Stopponi, Aureliano Galiano, Jaime Suarez y Fabio Botero que habían sido decretados no se llevaron a cabo toda vez que el solicitante desistió de ellos.

5. Oficios

Se ordenó oficiar:

— A Impregilo SPA sucursal de Colombia para que con destino a este proceso enviara copia de las preactas y actas de las obras ejecutadas y que fueron suscritas dentro de los contratos Nº 970 y 969 de 1993 entre Impregilo SPA y el Instituto Nacional de Vías, donde consta la ejecución de la obra denominada “La Cobertura” y el reconocimiento y pago del relleno para el mejoramiento del subrasante como relleno para estructuras con préstamo seleccionado.

Igualmente, para que remitiera a este tribunal, en original o en copia auténtica de los contratos números 969/93 y 970/93 suscrito entre Invías e Impregilo SPA sucursal Colombia.

— Al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para que certifique con destino a este tribunal mes por mes los índices de precios al consumidor desde el año 1993 y hasta la fecha en que realicen la certificación.

— A los señores peritos contadores, para que remitan con destino a este expediente, copia de los documentos que le fueron entregados por Construcciones Bonaire Ltda. y que se encuentran enunciados en los oficios de fecha 2 y 18 de octubre de 2002.

— Al Instituto Nacional de Vías para que allegue, con destino a este proceso:

§ Las ofertas presentadas por Impregilo SPA sucursal de Colombia, para las licitaciones de las cuales se derivaron los contratos 969 y 970 de 1993.

§ Las actas de obra derivadas de la ejecución de los contratos 969 y 970 de 1993.

§ El programa de trabajo e inversión inicialmente presentado en los contratos 969 y 970 de 1993, e igualmente los programas modificados y aprobados durante la ejecución de los contratos.

§ Copia de las actas de modificación de cantidades de obra con su respectiva sustentación técnica derivadas de los contratos 969 y 970 de 1993.

§ Una certificación de los pagos efectuados a Impregilo SPA sucursal de Colombia, derivados de los contratos 969 y 970 de 1993, especificando las fechas de pago respectivas.

§ Una certificación de los pagos efectuados a Impregilo SPA sucursal de Colombia, derivados de los contratos 969 y 970 de 1993, especificando las fechas de pago respectivas.

§ Copia de los acuerdos, transacciones, conciliaciones y/o reconocimientos que hubiere efectuado dicha entidad a favor de Impregilo SPA sucursal de Colombia por concepto de mayor permanencia del equipo en la obra, derivado de la ejecución de los contratos 969, 970 y 971 de 1993.

6. Inspección judicial con exhibición de documentos

El tribunal, de conformidad con el inciso 3º del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil resolvió suspender el decreto de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos solicitadas por la parte convocada en al contestación de la demanda. La práctica de dichas pruebas fue desistida por el solicitante, desistimiento que fue aceptado por el tribunal.

CAPÍTULO IV

Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Revisado el expediente y con base en las certificaciones que obran en el mismo, confirma el tribunal que las partes en el presente proceso, son personas con capacidad para transigir y que han estado legalmente representadas.

En cumplimiento de lo previsto en la cláusula compromisoria contenida en el subcontrato suscrito entre las partes, tal y como se expuso en el capítulo de antecedentes de este laudo, el tribunal se integró en debida forma, se instaló y en las oportunidades que establece la ley, se consignaron el valor total de los gastos y honorarios del tribunal.

Al no haber señalado las partes un término de duración para el proceso, conforme con lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, este es de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, la cual se llevó a cabo el 8 de agosto de 2002. Sin embargo, las partes de manera conjunta prorrogaron el término del proceso en seis meses más, y por lo tanto la emisión del laudo en el día de hoy es oportuna.

CAPÍTULO V

Consideraciones del tribunal

1. Análisis de las pretensiones de la demanda

Los temas de controversia contractual que planteó el demandante en su petición de convocatoria a la constitución del presente tribunal arbitral y sobre los cuales fundamenta sus aspiraciones, merecen de un análisis y pronunciamiento especiales, antes de entrar a considerar si ellos, en sí mismos, son suficientes para obtener una respuesta judicial acerca de los derechos que el titular reclama en acción por vía del proceso arbitral.

Este asunto no es más que el desarrollo del principio y de la facultad que tienen los jueces de interpretar los hechos y la demanda como lo relaciona un fallo reciente, al referirse a las atribuciones de los jueces, examinando “de oficio el contenido de la litis bajo todos los aspectos jurídicos que se muestren como posibles... para hallar las normas que consideren aplicables aunque tengan que hacerlo separándose de las alegaciones en derecho efectuadas por las partes o, inclusive, supliendo omisiones en las que ellas hayan podido incurrir...” (1) , obviamente respetando los estrictos límites impuestos para el efecto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según fue modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto-Ley 2282 de 1989.

Así mismo opina dicha corporación:

Precisamente, en materia de interpretaciones de la demanda, ha sostenido de manera reiterada y uniforme la Corte que la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tienen por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador, y no a los litigantes, definir el derecho que se controvierte. En el punto tienen declarado la doctrina de la corporación que “ son los hechos la voz del derecho y la causa eficiente de la acción. Si están probados incumbe al juez calificarlos jurídicamente en la sentencia y proveer en conformidad, no obstante los errores de las súplicas” (2) .

No solamente la jurisprudencia sino también la doctrina colombianas han tratado este asunto, con lo cual ha quedado superado el aspecto meramente formal de la justicia, pues la función restauradora del orden jurídico le corresponde al juez. No debe limitarse el fallo solamente a lo pedido y “por ello consideramos que no existe razón alguna para impedir al juez civil que falle con base en lo que prueba dentro del proceso ”, argumenta el tratadista Hernán Fabio López (3) . Se concluye, además, como corolario de lo anterior, que el proceso civil tiene y cumple en la actualidad una función social.

Así las cosas, el juez analiza lo pedido y si encuentra defecto o indebida apreciación del actor, puede hacer una ordenación racional a fin de establecer con claridad el reclamo que surge entre los hechos y el derecho. Lo que no es posible jurídicamente, sin atentar contra el principio de la congruencia, es fallar sobre lo que no se ha pedido, extra petita, es decir, condenar al demandado por una prestación que no había pedido el demandante. O fallar más allá de lo pretendido, ultra petita, o por causa diferente a la invocada.

En este orden de ideas, el tribunal arbitral entra a considerar si es posible aplicar los anteriores conceptos y principios sin alterar la debida aplicación de la justicia, en los siguientes términos:

La situación fáctica presentada en este proceso arbitral se refiere a un contrato civil de obra celebrado entre particulares, en este caso los dos sujetos procesales Construcciones Bonaire Ltda. e Impregilo SPA, sucursal Colombia, lo cual conduce al intérprete a las siguientes conclusiones de origen eminentemente legal:

— Es un acuerdo civil de naturaleza comercial, no solo por la calidad de las partes contratantes, sino por la naturaleza de las prestaciones y el ánimo de lucro, que debe regularse e interpretarse a la luz del código de comercio, el cual señala que en los contratos mercantiles las partes regulan una relación jurídica patrimonial (C. Co., art. 864). Las reflexiones sobre este principio son las que informan toda la teoría mercantil de la onerosidad, que le es inherente a esta clase de contratos.

— Los contratos comerciales no solamente han de celebrarse sino de ejecutarse de buena fe, lo que conlleva que obligan no solo a lo pactado en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural (C. Co., art. 871). Las consecuencias de esta disposición superan en mucho y conceptualmente los mandatos de su homólogo 1603 del Código Civil.

Los anteriores presupuestos son la regla con la cual han de medirse las reclamaciones formuladas por la parte demandante. Y circunscribiéndose a la verdad procesal y sustancial del asunto que ocupa a este tribunal, es fácilmente comprensible que no se requiere de mayores juicios ni de intrincadas elucubraciones para entender que las pretensiones no van más allá de dichos postulados, ni están planteadas abiertamente con teorías clásicas o modernas sobre los efectos de las conductas y los hechos. Al contrario, están encaminadas y pretenden que se reconozca al actor lo que según este se le debe patrimonialmente en el finiquito de su relación contractual, aceptando su determinación y cuantificación en la liquidación del contrato, que también reclama.

Que Construcciones Bonaire Ltda. asumió unos mayores gastos y costos en la ejecución del objeto contractual, es la primera de las solicitudes formuladas por el actor y para ello solicita que así se declare. Debe pues armonizarse esta pretensión con la tercera, en donde se concretan y exponen esos mayores valores en una relación de causas o situaciones que serán estudiadas por parte de este tribunal a fin de establecer su procedencia y veracidad contractuales.

Y será sobre lo anterior que debe girar el asunto que ocupa la atención del presente tribunal arbitral.

La claridad de estas formulaciones podría verse en principio distorsionada cuando el actor expresa que esos mayores valores son enriquecimiento sin causa para Impregilo SPA, sucursal Colombia y que deben reconocerse para restablecer el equilibrio de la ecuación financiera. Lo anterior debe interpretarse así:

No es la actio in rem verso, en principio acción subsidiaria, específica para el enriquecimiento sin causa la que esgrime o formula el demandante. El argumento peticionario se basa en que al existir un mayor costo que tuvo que sufragar o asumir el contratista, se le debe reconocer a este ese mayor valor para que no se vea empobrecido en su patrimonio, que es diferente a la exigencia del pago a cargo del deudor —a título de devolución de las cosas para quien no es legítimo tenerlas— de algo que sin mediar causa se traspasó a su patrimonio.

Algunos tratadistas han adoptado el criterio de las bases del negocio jurídico para fundamentar que si ellas se alteran se rompe la equivalencia propia de la onerosidad, característica primordial de los contratos mercantiles. Así afirma el profesor Gabriel Correa Arango en su obra “De los Principales Contratos Mercantiles” y concluye al explicar el artículo 868 del código de comercio, lo siguiente:

“Podríamos afirmar que el equilibrio de las prestaciones constituye el sentido de los contratos onerosos y por eso, el restablecimiento del equilibrio destruido es una de las consecuencias a que obliga la equidad y la buena fe contractual, además de la naturaleza del contrato oneroso”.

Esta afirmación es aplicable en toda su extensión a la hermenéutica que ha de darse al artículo 871 de la codificación mercantil, pues allí se señala expresamente que será la naturaleza del contrato la que obligará —además de lo pactado— según la buena fe contractual y la equidad natural. Este último principio no es otra cosa que la lógica de lo razonable (4) y tiene un amplio arraigo constitucional (art. 230 de la Carta) y legal (L. 446, art. 16), además de la norma comercial antes mencionada.

Finalmente, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

“Estas reglas o principios y otras más que existen en la legislación comercial cuando se trate de interpretar un negocio jurídico mercantil deben ser acatadas prioritariamente por el juzgador, según se desprende del contenido y alcance que exteriorizan los artículos 1º y 822 del código de comercio. Y las pautas de interpretación de los negocios mercantiles van destinadas a que el juzgador determine la naturaleza del contrato, la verdadera intención de las partes y los fines por ellas propuestos” (5) .  

O sea, que el reconocimiento de los mayores valores que generó el contrato —según lo afirma el demandante en su libelo— no constituyen una petición basada en la figura doctrinal y jurisprudencial, ahora legal (C. Co., art. 831) del enriquecimiento sin justa causa, de una parte, así como la petición del restablecimiento del equilibrio financiero tampoco es la exposición de la teoría de la imprevisión, pues algunos de los hechos que se alegan como mayores costos asumidos para citar por vía de ejemplo la reclamación del incremento del IVA, el aumento en las cantidades de obra, la mayor permanencia en ella, la demora en los pagos, las diferencias entre el valor del ajuste contractual y la aplicación del IPC, la devolución de los valores cobrados por la administración de suministros, no tienen las características que la ley les exige (C. Co., art. 868) para configurar esa figura, tales como:

— Ser extraordinarias, imprevistas e imprevisibles.

— Agravar la prestación del futuro cumplimiento.

— Ser excesivamente onerosas.

— Revisarse durante la ejecución del contrato.

Sería un contrasentido de la justicia y la equidad considerar que el respeto por el equilibrio económico o financiero de los contratos solo se predicara en la contratación estatal regulada por la Ley 80 de 1993. Porque precisamente la ley comercial consagra para los contratos celebrados entre particulares dos disposiciones con idéntico sentido teleológico: La del artículo 868 que desarrolla la teoría de la imprevisión; y la del artículo 871, que aplica los principios de la buena fe y la equidad. Dice el tratadista Jorge Cubides Camacho al analizar esta disposición de la obra mercantil:

“La buena fe es la recta disposición de ánimo. Aplicada a la ejecución del acto jurídico es la recta disposición del agente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto. Es el cumplimiento honesto, leal, ético. De ahí las consecuencias que las normas transcritas deducen de la buena fe: no solo está obligado el agente a cumplir literalmente con lo pactado, al estilo del derecho estricto de Roma; deben cumplirse las obligaciones según la naturaleza del acto que las origina, pero sobre todo deben cumplirse bajo los dictados de la equidad natural” (6) .

Por su parte, en un juicioso estudio sobre obligaciones se encuentra el siguiente razonamiento que resume la moderna posición doctrinal adoptada y pregonada por varios e ilustres tratadistas colombianos:

“El Código de Comercio representa un esfuerzo fundamental por rescatar el negocio jurídico de los rigores del individualismo, pues en él se introducen varios aspectos relacionados con la teoría del negocio jurídico que tiene como finalidad primordial crear o establecer una justicia contractual y equilibrar las relaciones contractuales” (7) .  

En aquellos casos donde el juez es llamado a ajustar lo pactado de acuerdo con la prudencia y el buen juicio —equidad— es porque el legislador le ha dado de manera específica tal atribución (8) .

Lo que la parte demandante reclama, se repite, es el reconocimiento de los sobrecostos que le generó el contrato y el reconocimiento de una mora en los pagos del contratante —situación diferente a la planteada por la teoría de la imprevisión— y será esta interpretación del interés reclamado lo que motivará al tribunal a revisar, hecho por hecho, y petición por petición, si realmente aquellos se produjeron, en desarrollo y aplicación de los principios de la buena fe y la equidad natural que van implícitos en todo contrato comercial como quedó expuesto.

2. Excepción de prescripción y caducidad

La prescripción y la caducidad fueron alegadas expresamente por vía de excepción genérica de fondo Nº 4, por la parte convocada al contestar la demanda. La primera de estas fue precisada en el alegato de conclusión, como medio para extinguir las acciones judiciales con fundamento en los artículos 2535 y siguientes del Código Civil, con especial énfasis en la prescripción de corto tiempo señalada por el artículo 2542 de esta codificación, que fija en tres años la derivada de las acciones provenientes de honorarios de ingenieros y, “en general de los que ejercen cualquiera profesión liberal”.

Al analizar las pretensiones de la parte convocante se observa en ellas, especialmente en la primera que va dirigida a lograr un pronunciamiento por parte del Tribunal de Arbitramento en el sentido de que este declare que Construcciones Bonaire Ltda. incurrió en unos mayores costos y gastos en la ejecución del subcontrato civil de obra celebrado con Impregilo SPA sucursal Colombia y para ello alega, argumenta, presenta hechos y pruebas con los cuales pretende demostrar, en su entender, un empobrecimiento por tales circunstancias. Las peticiones segunda y tercera son consecuencia de la primera y con ellas el actor pretende lograr la orden judicial de liquidación de los contratos y el pago de los sobrecostos.

Por su parte Impregilo SPA sucursal Colombia, en su condición de convocada pretende desvirtuar lo alegado por Construcciones Bonaire Ltda., presentándose entonces una controversia en la interpretación de la ejecución de los subcontratos que las partes celebraron, lo que dio origen al proceso arbitral en virtud de la cláusula compromisoria contenida en ellos. Cada una de las partes, empezando por la actora, considera que en la otra existe o existió una conducta antijurídica contractual. Ambas están cuestionando no solo las conductas mismas, sino los actos jurídicos contractuales, lo que incidirá necesariamente en el contrato como fuente de obligaciones —que es la controversia— y no en el pago de los honorarios mismos, los cuales serán entonces la consecuencia de la interpretación de la conducta de las partes a la luz del marco contractual.

Es el propio apoderado de Impregilo SPA sucursal Colombia, quien en otro aparte de su escrito de alegaciones finales reconoce esta situación cuando dice: “Las partes lo son de un contrato comercial, sus controversias tienen origen en ese contrato y es por ello que establecieron la cláusula compromisoria, que el Tribunal de Arbitramento tenía, igualmente, el carácter de comercial” (pág. 12).

Vistas así las cosas, la excepción no estará llamada a prosperar porque para los eventos de conductas antijurídicas contractuales —en contratos privados entre particulares— está prevista la prescripción veintenaria del Código Civil para la acción (hoy reducida a la mitad por la Ley 791 de diciembre 27 de 2002, no aplicable para el caso). Esta empezará a contarse desde que la obligación se haya hecho exigible (C.C., art. 2535) y para este tribunal arbitral, interpretando los hechos, la demanda y las pruebas no puede ser otra que el 22 de febrero de 1999, correspondiente al acta de entrega y recibo definitivo de obras del contrato principal 960/93 y la correspondiente al contrato 970/93, contenida en el acta de fecha enero 15 de 2.001, porque en esas fechas se hicieron exigibles y concretaron las obligaciones que generaron la controversia.

Para complementar lo analizado por el tribunal arbitral en este punto, no existen los presupuestos para que se produzca tampoco el fenómeno de la caducidad, que es una figura típicamente procesal. No solo por la clase de contrato —que es civil y no estatal de obra pública— sino porque al tenor de lo dispuesto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la presentación de la demanda interrumpe el término de prescripción e impide que se produzca la caducidad, por estar debidamente notificado y en término el convocado.

3. De la pretensión primera

Está claro para el tribunal que la primera aspiración de la sociedad demandante es lograr una declaración judicial en la cual se le reconozca que incurrió en unos mayores costos y gastos en la ejecución del subcontrato tantas veces mencionado, celebrado con la empresa Impregilo SPA sucursal Colombia hoy en liquidación.

Indudablemente un pronunciamiento en tal sentido no podrá darse sin antes entrar a revisar los diferentes antecedentes, hechos y circunstancias que se produjeron alrededor de la ejecución de la obra. Para los efectos pertinentes se utilizarán el orden y la terminología empleados por la parte convocante en la pretensión tercera de su demanda, haciendo la salvedad de que el tribunal no siempre comparte las denominaciones dadas por ella.

3.1. Por concepto del mayor valor pagado por impuesto al valor agregado - IVA

A. Las posiciones de las partes

A.1. Las pretensiones de la parte convocante

La parte convocante, en su demanda, expuso sus pretensiones y los fundamentos de la misma en la siguiente forma:

Cuando el contratista presentó su oferta en enero de 1994, regía la Ley 6ª de 1992, la cual establecía el Impuesto Agregado a las Ventas (sic) IVA, en un catorce por ciento (14%), base gravable (sic) sobre la cual calculó sus precios unitarios y una utilidad del ocho por ciento (8%). El subcontrato, fue suscrito en enero de 1994, fecha en la cual todavía estaba vigente el 14% por concepto del IVA, según Ley 6ª de 1992.

“La Ley 223 de 1995, determinó que el porcentaje del impuesto agregado a las ventas (sic) sería de dieciséis por ciento (16%).

“Como consecuencia de estos cambios legislativos se desequilibró la ecuación financiera del contrato, por cuanto los insumos necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato, se proyectó adquirirlos con un incremento del 14% que constituía la base gravable (sic) del IVA, pero en verdad se pagaba un 16% desde enero de 1996 hasta diciembre de 2000, fecha final de la ejecución del contrato.

“...

“Es claro que el mayor valor del impuesto ha lesionado legítimos intereses patrimoniales de mi mandante y por ende debe verse obligada la firma subcontratante a resarcirlos, reparando el perjuicio causado al tener el subcontratista Construcciones Bonaire Ltda. sufragar mayores valores a los inicialmente pactados por causas ajenas a su voluntad...”.

A.2. La posición de la parte convocada

Aun cuando desde el comienzo Impregilo se opuso a la pretensión de Bonaire, en ningún momento durante el proceso la parte convocada negó directa y específicamente que la convocante hubiera tenido que incurrir en gastos adicionales a los inicialmente proyectados como consecuencia del aumento de las tarifas del IVA. En su contestación a la demanda, esta y todas las demás pretensiones, fueron rechazadas de una manera genérica “por carecer de todo sustento fáctico y jurídico” y en cuanto a los hechos en que la demandante manifestó sustentarla, manifestó simplemente: “No es un hecho, es un relato que incluye interpretaciones del (sic) demandante, transcripciones parciales, pretensiones y conclusiones a los que se opone la parte que represento y que deberán ser probados”. En su alegato de conclusión detalló las razones de su oposición, las cuales pueden resumirse así:

1. Afirma que, acceder a lo solicitado “implicaría contravenir lo dispuesto en la Ley 6ª de 1992 reglamentada por el Decreto 1372 de 1992, que dispone que los contratos de obra que tienen como finalidad la construcción de un bien inmueble, como en el caso que nos ocupa, deben facturar el IVA sobre la utilidad presunta y el cliente, en este caso Impregilo, no reconoce como factor adicional el IVA por cuanto este debe estar incluido dentro de los costos directos ” (el resaltado no es del original).

2. Afirma que aceptar la solicitud de Bonaire, “implicaría contravenir lo dispuesto en la Ley 6ª de 1992 reglamentada por el Decreto 1372 de 1992, que dispone que los contratos de obra que tienen como finalidad la construcción de un bien inmueble, como en el caso que nos ocupa, deben facturar el IVA sobre la utilidad presunta y el cliente, en este caso Impregilo, no reconoce como factor adicional el IVA por cuanto este debe estar incluido dentro de los costos directos (el resaltado no es del original).

Transcribe a continuación el artículo 3º del decreto mencionado, en la siguiente forma: “impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bien inmueble. En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares.

“En estos eventos, el responsable solo podrá solicitar impuestos descontables por los gastos directamente relacionados con los honorarios percibidos o la utilidad obtenida, que constituyeron la base gravable del impuesto; en consecuencia, en ningún caso dará derecho a descuento el impuesto sobre las ventas cancelado por los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble ” (subrayado en la transcripción).

Concluye, entonces, que “la norma transcrita aclara con precisión el punto...”; que como “los gastos y costos en que incurre un contratista para la obtención de los materiales son costos o gastos necesarios para la ejecución de la obra, no tendrá derecho a descontar el mayor valor cancelado por IVA”, y transcribe un concepto de la DIAN que no hace cosa diferente de ratificar lo dicho en la disposición arriba transcrita.

3. Sostiene que “las modificaciones efectuadas a las normas tributarias, no son un hecho que pueda ser imputado a Impregilo, toda vez que las mismas... provienen de la ley, es decir la causa del empobrecimiento tendría origen en una disposición legal, lo cual suprimiría el elemento ausencia de causa, necesario para configurar el enriquecimiento sin justa causa”, a lo cual agrega que “es claro que Impregilo no se enriqueció con esta situación, pues en ningún momento su patrimonio tuvo un aumento como consecuencia del mayor valor pagado por concepto de IVA por parte de Bonaire”.

4. Pone en duda el hecho de que todos y cada uno de los productos relacionados en las facturas aportadas hayan sido utilizados en la ejecución del subcontrato, llegando a afirmar que “bien puede tratarse de facturas por la compra de materiales para la ejecución de cualquier tipo de obras que nada tienen que ver con el subcontrato”.

5. Después de hacer una observación sobre la presunta no inclusión del IVA en algunas de las facturas que Bonaire presentó a Impregilo, pone de presente que muchas de las facturas aportadas, y sobre las cuales “Bonaire pretende que se le reconozca la diferencia de 2 puntos en el IVA... fueron liquidadas con un IVA del 15%”.

B. Análisis de los elementos del proceso

B.1. Anotaciones previas

El tribunal considera del caso anotar que, en la formulación de la pretensión y de sus bases que acaba de transcribirse, la apoderada de la convocante incurrió en algunas imprecisiones que aquel ha considerado del caso, para mayor claridad, interpretar de la siguiente forma:

1. Cuando la apoderada se refiere al “contratista”, entiende el tribunal que en realidad aquella se está refiriendo a Bonaire, en su carácter de subcontratista de la convocada.

2. Cuando la apoderada se refiere al “Impuesto Agregado a las Ventas IVA”, entiende el tribunal que se está refiriendo al legalmente denominado impuesto sobre las ventas, conocido también como Impuesto al Valor Agregado IVA.

3. Cuando la apoderada se refiere al porcentaje del 14% como “base gravable del IVA”, entiende el tribunal que tal porcentaje es la tarifa del impuesto, no la base gravable del mismo, que está determinada por otros factores, como se verá más adelante.

B.2. El impuesto sobre las ventas y los contratos de construcción

En razón de que tanto en los escritos de la parte convocante como en los de la convocada ocasionalmente parece incurrirse en confusiones respecto de cuál es el hecho gravado al que se refieren las diferencias entre ellas que son materia del presente acápite, el tribunal considera del caso hacer un brevísimo recuento inicial sobre las disposiciones aplicables en la materia que interesa.

En el estatuto tributario (D.E. 624/89, con sus modificaciones) aparecen, entre otros muchos, dos hechos generadores del impuesto sobre las ventas, que por tener ambos relación con el subcontrato que generaron las discrepancias que dieron origen al presente proceso, es necesario tener claramente diferenciados, aun cuando con la expresa advertencia de que la tarifa aplicable en uno y otro caso ha sido tradicionalmente la misma, que es la de carácter general.

El primero de los hechos gravados que interesan al caso, es la prestación de servicios en el territorio nacional [literal b) del artículo 420 del estatuto tributario, según fue modificado por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992], cuya base gravable, para el caso de los servicios de construcción de inmuebles, como el que nos ocupa, está determinada bien sea por el valor de los honorarios, bien por el valor de la utilidad del constructor si es que no se han pactado honorarios (D.R. 1372/92, art. 3º). Si bien quien debe efectuar el gasto es el beneficiario del servicio de que se trate, el responsable de recaudar y consignar del valor del gravamen es quien presta el servicio [literal c) del art. 437 del estatuto tributario, según fue modificado por el art. 25, Ley 6ª de 1992].

El segundo de los hechos gravados a que se ha hecho referencia está constituido por las ventas de bienes corporales muebles [E.T., art. 420, lit. a)] en las cuales la base gravable es el valor total de cada una de tales operaciones de compraventa (E.T., art. 447). De manera similar a lo expuesto para el caso anterior, en este, si bien quien debe efectuar el gasto es el comprador respectivo, el responsable de recaudar y consignar el valor del impuesto es el comerciante que realiza la venta [E.T., art. 437, lit. a)].

Por ser de importancia para el caso en estudio, según se explicará en su oportunidad, vale la pena tener en cuenta que, para determinar el impuesto sobre las ventas aplicable en los contratos de venta y de prestación de servicios, debe establecerse la diferencia entre el impuesto generado por las operaciones gravadas y los impuestos descontables legalmente autorizados, según lo establece el literal a) del artículo 483 del estatuto tributario. El valor de esa diferencia, constituye el impuesto a pagar.

En cuanto se refiere a tarifas aplicables al impuesto en cuestión, se tiene lo siguiente:

1. Que, al tiempo de la celebración del subcontrato, se encontraba vigente la Ley 6ª de 1992, publicada el 30 de junio de ese año en el Diario Oficial Nº 40490, en la cual se fijaba como tarifa de carácter general para el Impuesto al Valor Agregado (IVA) la del 14%, aplicable a partir del 1º de enero de 1993.

2. Que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 223 de 1995, publicada el 22 de diciembre en el Diario Oficial Nº 42160, esa tarifa general se elevó al 16%, con vigencia a partir del 1º de enero de 1996.

3. Que, en virtud de lo dispuesto por la Ley 488 de 1998, publicada en el Diario Oficial Nº 43460 del 24 de diciembre, la tarifa general del IVA se redujo al 15%, con vigencia a partir del 1º de noviembre de 1999, situación que duró hasta que la Ley 633 de 2000, publicada el 29 de diciembre de ese año, elevó nuevamente tal tarifa general al 16%.

B.3. Las normas aplicables y el caso en estudio

Aplicando lo anterior al caso a estudio del tribunal se tiene:

1. Que la suma correspondiente al IVA sobre el subcontrato de prestación de servicios de construcción celebrado entre Impregilo SPA sucursal Colombia, actuando como subcontratante y Construcciones Bonaire Ltda., actuando como subcontratista, y en el cual no se pactaron honorarios, se debió liquidar sobre la utilidad de esta última la cual, además, debió recaudar tal impuesto, cobrándolo a Impregilo, y consignarlo dentro de los términos de los que legalmente disponía.

Sobre esta materia, y no obstante que algunas de las alegaciones presentadas por la parte convocante parecieran indicar otra cosa, especialmente en cuanto hacen referencia al acápite “precio del contrato” del pliego de condiciones aplicable al contrato del cual el subcontrato origen de la controversia es una derivación, y a alguna referencia marginal que el apoderado de Impregilo hace a la presunta falta de inclusión del IVA en algunas de las facturas que le fueran formuladas por Bonaire, no hay planteada dentro del proceso controversia alguna. Por tanto no hay, por este aspecto, materia de la que deba ocuparse el tribunal.

2. Que el problema planteado por la convocante surge respecto del gravamen aplicado a las operaciones de compraventa mediante las cuales Construcciones Bonaire Ltda. adquirió algunos de los insumos que requirió para ejecutar el subcontrato celebrado con Impregilo, en razón de las variaciones que la tarifa de tal impuesto experimentó con posterioridad a la firma del subcontrato. En efecto, en este caso, y en desarrollo de lo que se explicará a continuación, cada vez que Bonaire Ltda. realizó una de tales operaciones de compraventa, el comerciante con quien la realizó le hizo —o al menos debió hacerle— efectivo el IVA sobre el valor total de los bienes adquiridos en tal operación y a la tasa que se encontraba vigente a la fecha de la misma.

C. Consideraciones del tribunal

C.1. Los hechos demostrados

A juicio del tribunal, dentro del expediente se encuentran debidamente probados, en relación con el punto que acá se trata, además de los que se encontraron demostrados al hacer el análisis general del tema, los siguientes hechos:

1. Que, al tiempo de la celebración del subcontrato, se encontraba vigente como tarifa de carácter general para el Impuesto al Valor Agregado (IVA) la del 14% aplicable, entre otras, a la operación de compraventa bienes muebles tales como los insumos requeridos por Bonaire para dar cumplimiento al subcontrato.

2. Que, siendo de cargo de Bonaire el valor del IVA sobre los insumos, esa tarifa del 14% formaba parte del entorno económico que hubieron de tener en cuenta Bonaire, de un lado, en sus cálculos para determinar sus costos y, con ellos, el valor del subcontrato, de forma que este le produjera la utilidad deseada, e Impregilo, del otro lado, para considerar que tal valor era razonable, lo que los llevó a firmar el subcontrato.

3. Que esa tarifa general se elevó al 16%, con vigencia a partir del 1º de enero de 1996.

4. Que, por las razones de carácter legal ya expuestas, el costo adicional representado por el incremento del IVA corrió también a cargo de Bonaire respecto de las compras de insumos que realizó a partir del 1º de enero de 1996 incrementando, por tanto, los costos del subcontrato y disminuyendo, por valor igual, las utilidades originalmente proyectadas para el mismo por esa sociedad.

5. Que la tarifa general del IVA se redujo al 15%, con vigencia a partir del 1º de noviembre de 1999, situación que duró hasta el 31 de diciembre de 2000 pues a partir del 1º de enero siguiente se elevó nuevamente la tarifa general al 16%.

6. Que, por las mismas razones ya mencionadas, la reducción a que hace referencia el ordinal anterior favoreció a Bonaire en cuanto que las compras de insumos que realizó en lo sucesivo, y hasta la terminación del subcontrato estuvieron gravadas en un punto porcentual menos que con la tarifa vigente hasta el 31 de octubre de 1999, pero sin que la disminución compensara completamente el incremento ocurrido en 1996.

7. Que los costos adicionales representados por esas mayores tarifas no fueron reembolsados a Bonaire por Impregilo durante la vigencia del subcontrato y sus prórrogas, ni lo han sido hasta la fecha.

En conclusión, el tribunal considera que está plenamente probado dentro del expediente que durante la vigencia del subcontrato y de sus prórrogas, la legislación en materia de impuesto a las ventas sufrió modificaciones en lo que a tarifas aplicables se refiere, modificaciones que implicaron que Bonaire hubiera tenido que hacer mayores erogaciones por ese concepto, mayores erogaciones que, dada su naturaleza, no estaba en sus manos impedir y que, obviamente, disminuyeron en igual proporción las utilidades que aspiraba a obtener y que, tratándose de un contrato de naturaleza comercial fueron el móvil que determinó para ella su celebración.

C.2. La argumentación de la convocante y de la convocada

Lo primero que en este aspecto considera del caso el tribunal observar es que tanto una como otra parte en el proceso incurren en el error de mezclar, en apoyo de sus respectivas posiciones, normas legales y disposiciones contractuales que se refieren a la aplicación del IVA a las operaciones de compra de insumos, con otras que se refieren a la aplicación de tal gravamen a los contratos, considerados como un todo. Como se vio atrás, es a la primera a la que se refieren las diferencias que mediante el presente proceso se busca solucionar, pues en cuanto a la segunda no se ha planteado diferencia alguna y, por tanto, pretender que se apliquen a aquella disposiciones legales, cláusulas contractuales y conceptos oficiales que se refieren a esta última carece de toda lógica jurídica, por lo cual el tribunal desechará las argumentaciones que en ella se basan.

En efecto: En su memorial de solicitud de convocatoria del tribunal, Bonaire manifiesta su inconformidad por el hecho de que al subcontrato “no le fueron aplicadas las nuevas disposiciones” (las de la L. 225), “pese a que en el pliego de condiciones se estableció: “Precio del Contrato: es el monto de las obras que incluye toda clase de costos directos e indirectos, tasas, impuestos, etc., incluidos en la resolución de adjudicación del contrato, el cual es ajustado con posterioridad de conformidad con las disposiciones del contrato”. ”Valor total de la propuesta en pesos colombianos: Es la suma del valor básico total en pesos colombianos, y del Impuesto al Valor Agregado – IVA (14% sobre la utilidad) (subrayado en el original). Como resulta evidente de la simple lectura de lo transcrito y resaltado, la base gravable a la que se refiere es la utilidad del contrato, lo que pone de presente que no resultaría aplicable al tema del que se trata en el presente proceso, comoquiera que este se refiere, como se ha insistido en el curso del presente laudo, al gravamen sobre las operaciones de compraventa de insumos; no al que recae sobre el contrato considerado como un todo. Y en cuanto al ajuste al que se hace referencia en la transcripción, también es evidente que es el que corresponde al que debe efectuarse periódicamente del precio inicial del contrato con base en la fórmula de ajuste convenida en el mismo. Pero esa fórmula no contempla situaciones específicas como la que se debate en el presente proceso.

La parte convocada, a su turno, incurre en error similar cuando, en su alegato de conclusión y para apoyar su punto de vista, cita el artículo 3º del Decreto 1372 de 1992 que, como su título mismo bien lo indica, se refiere al “impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bien inmueble”, que no es el tema del presente debate. Y, para completar su errada argumentación, Impregilo pretende hacer equivalente lo que solicita Bonaire en el sentido de que se le reconozca por parte de aquella el mayor valor del impuesto pagado en razón del incremento de la tarifa, con el descuento al impuesto sobre las ventas, al que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo citado, haciendo caso omiso del hecho de que este último descuento, cuando a él hay lugar, como quedó claro en la transcripción que atrás se hizo del artículo 483 del estatuto tributario, es parte del mecanismo que opera para proceso de liquidación de la suma que finalmente el obligado deberá pagar al Estado y en ningún caso tiene nada que ver con diferencias entre particulares, así involucren de alguna manera las sumas pagadas por tal concepto, como es el caso en estudio. Bonaire no solicitó en ningún momento al Estado que le descontara de los gravámenes a las ventas que le correspondiera pagar lo que, a su turno, había pagado por igual concepto sobre los insumos empleados para dar cumplimiento al subcontrato firmado con Impregilo, ni el Estado fue tampoco en ningún momento parte en el proceso.

Hechas las anteriores salvedades, el tribunal entra a examinar los argumentos de parte y parte que pueden ser realmente aplicables al asunto sometido a su consideración. Con todo, el tribunal, como quedó dicho desde el comienzo del presente laudo, procederá en su decisión teniendo en cuenta los hechos probados dentro del proceso más que las orientaciones que las partes quisieron dar a sus alegaciones.

El argumento básico de Bonaire está resumido en el memorial de solicitud de convocatoria del tribunal en la siguiente forma: “Al subcontratista se le obligó a pagar la contribución en un 16%, sin tener en cuenta que los precios unitarios se habían calculado sobre el 14% vigente, lo cual constituye para el subcontratista un hecho imprevisible e irresistible, y que origina el rompimiento del equilibrio económico del convenio, el cual debía permanecer inalterable durante la ejecución del contrato y en consecuencia, deben restablecerse las mismas condiciones económicas y financieras que existían al momento de la firma del contrato”.

Como es evidente, y dentro de lo que fue desde el comienzo la orientación de la demanda, la subcontratista plantea sus pretensiones sobre un hecho cierto y demostrado, como es el incremento de la tasa del IVA aplicable a la compra de los insumos necesarios para dar cumplimiento al subcontrato, y argumenta simultáneamente la imprevisión y la ruptura del equilibrio económico del contrato, figura esta última traída del régimen de contratación pública.

Independientemente de la validez de la argumentación expuesta, el tribunal ha encontrado plenamente probado, según se expresó en su oportunidad, el hecho de haberse producido un incremento en la tarifa del IVA, unido a la circunstancia de que Bonaire hubo de asumirlo con sus propios recursos, situación que ha durado hasta el presente. Ambos hechos han sido aceptados inclusive por la parte convocada, así haya discrepancias en lo que se refiere a la cuantificación del primero.

Obviamente, y en respuesta a los planteamientos de Bonaire en cuanto a un presunto enriquecimiento sin causa, Impregilo manifiesta que el incremento del IVA no le es imputable, que proviene de la ley, que por tanto cualquier presunto empobrecimiento de Bonaire por tal concepto tendría una causa, y que Impregilo no se enriqueció con esa situación.

La argumentación de Impregilo, que no se entra a examinar toda vez que solamente hubiera merecido un examen más a fondo en la medida en que el tribunal hubiera aceptado el presunto enriquecimiento sin causa, no destruye en forma alguna el hecho de que el incremento del IVA afectó económicamente a Bonaire. Más aún: En su alegato de conclusión, Impregilo manifiesta que ellos, como cliente de Bonaire, no reconocen como factor adicional el IVA “por cuanto este debe estar incluido dentro de los costos directos” lo cual, además de ser obvio, implica también que cualquier incremento de aquel, posterior a la firma del contrato, implicó necesariamente unos mayores costos directos para el subcontratista. Con todo, siendo ese incremento imprevisible para una y otra parte, es apenas lógico que Bonaire pueda reclamarlo de su contratante y esta, a su turno del INVÍAS, que era el suyo. Nada en las normas vigentes se opone a esta última reclamación, toda vez que lo que está expresamente prohibido es que el mayor valor del impuesto a las ventas sobre los insumos necesarios para la construcción se descuente del IVA total que deba pagar el contratista -subcontratante (Impregilo, en este caso), pero no a que ese mayor costo imprevisto e imprevisible se cobre por aquel al contratante original (Invías, en este caso).

En las circunstancias anotadas, el tribunal encuentra ajustada a derecho la solicitud de Bonaire, y así procederá a declararlo en la parte resolutiva del presente laudo.

C.4. La objeción por error grave al dictamen de los peritos contadores

En el punto 2.12 de su memorial del 5 de noviembre de 2002, la apoderada de la parte convocante objetó el dictamen de los peritos contadores específicamente en cuanto dio respuesta a la pregunta Nº 10 del cuestionario de la parte convocada, aduciendo la “concepción equivocada que se tiene del IVA que se cobra y que hace parte de las pretensiones de mi poderdante, por cuanto no se está reclamando el IVA facturado a la convocada... sino el IVA que afectaban (sic) los insumos necesarios para el cumplimiento del contrato...”.

Si bien la convocante tiene razón en cuanto a que fueron los costos adicionales generados por el incremento del IVA aplicable a los insumos y no los ocasionados por el aplicable al contrato mismo los que dieron lugar a este punto de la controversia, no le asiste igual razón en cuanto a la respuesta de los peritos, toda vez que lo único que ellos hicieron fue contestar la pregunta, tal como les fue formulada. Si el tema se planteó en un terreno equivocado, no fue por su culpa, y por tanto, la objeción no es admisible, a juicio del tribunal.

C.5. Cuantificación

En su demanda, la parte convocante solicitó se condenara a la convocada a pagarle, por concepto de mayor valor del IVA sobre insumos cubierto por aquella, la cantidad de cinco millones quinientos cuatro mil setecientos ochenta y tres pesos con ochenta y dos centavos ($ 5.504.783.82), como valor básico, para lo cual se fundamentó, entre otros documentos, en las facturas, y en la certificación del revisor fiscal de la sociedad, que adjuntó como prueba N° 19 de su demanda. Complementariamente, en la petición tercera de la demanda, solicitó que, sobre esta suma, como sobre todas las demás que se reconocieran a su favor, se condenara a Impregilo a “pagar a mi poderdante los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley”.

Por solicitud de la parte convocada, los señores peritos contadores hicieron una revisión de la documentación en que la convocante basó su petición y, como consecuencia de su labor, introdujeron a los cálculos de esta algunas modificaciones, de las cuales se deduce que la suma pagada de más por Construcciones Bonaire Ltda., como resultado de los ajustes efectuados en la tarifa del IVA fue de cuatro millones cuatrocientos noventa y un mil trescientos catorce pesos ($ 4.491.314), cifra esta última que no fue objetada por ninguna de las partes en el proceso y que el tribunal acoge como básica, por encontrarla ajustada a la realidad procesal.

Pero con el objeto de que haya una reparación integral, el tribunal ordenará el pago de la suma mencionada con el ajuste monetario correspondiente, para cuyo efecto, y partiendo de las cantidades indicadas en cada caso por las conclusiones de los peritos contables, se aplicarán los índices suministrados por el DANE, hasta abril 30 de 2003, con aplicación de la siguiente fórmula de ajuste:

 

Con base en lo anterior, el total a pagar por parte de Impregilo SPA, en liquidación, a favor de Construcciones Bonaire Ltda., por concepto de mayor valor de IVA será entonces de ocho millones novecientos cuarenta y seis mil doscientos tres pesos ($ 8.946.203), suma que se detalla a continuación:

Mes de retenciónMayor valor pagadoMayor valor pagado ajustado
Ene.-96$179.396$418.177
Feb.-96$607.515$1.361.506
Abr.-96$400.380$860.817
Mayo-96$206.934$438.700
Jul.-96$496.864$1.023.539
Ago.-96$60.071$122.544
Sep.-96$1.076.526$2.174.582
Ene.-97$87.129$168.159
Feb.-97$479.767$897.164
Jul.-97$432.087$756.152
Oct.-97$50.762$85.788
Nov.-97$294.208$494.269
Oct.-00$119.675$144.806
Total$4.491.314$8.946.203

Construcciones Bonaire Ltda., solicitó, igualmente, que el tribunal ordenara que se le reconocieran y pagaran intereses de mora sobre las sumas pagadas por concepto de mayor valor del IVA. Por las razones que se expondrán más adelante, solamente podrá accederse a esta solicitud si, una vez transcurrido el plazo que en la parte resolutiva se fija para dar cumplimiento al presente laudo, no se le ha dado cumplimiento. Mientras este plazo se encuentre pendiente, Construcciones Bonaire Ltda., tendrá derecho a que por parte de Impregilo SPA sucursal Colombia, en liquidación, se le reconozcan y paguen intereses corrientes, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

3.2. Por concepto de la diferencia entre el valor del ajuste contractual y la aplicación del IPC

A. Las posiciones de las partes

A.1. Las pretensiones de la parte convocante

En su escrito de demanda, la representante de Construcciones Bonaire Ltda., pide “Que se declare que la conmutatividad y el equilibrio económico del subcontrato suscrito entre las partes en enero de 1994 y sus adicionales, se rompieron, por cuanto la fórmula de ajustes de precios previstas (sic) en la cláusula sexta, parágrafo segundo, no conservó el valor inicial de los precios unitarios durante el plazo contractual y en consecuencia debe reconocer y pagar el demandante la suma de treinta y dos millones cuatrocientos sesenta mil ciento cinco pesos con 33/100 moneda corriente ($32.460.105.32), valor que representa la diferencia entre los precios ajustados con el índice de precios al consumidor (IPC) – Total Nacional – certificados (sic) por el DANE y los precios ajustados y pagados con la fórmula prevista en la cláusula sexta, parágrafo segundo – ajustes – del subcontrato suscrito en enero de 1994, reconocimiento que se debe incluir en el acta de liquidación definitiva de dicho subcontrato.

“...

“Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer la conmutatividad y el equilibrio económico del Subcontrato suscrito en Enero de 1994, la Sociedad Impregilo SPA – sucursal Colombia debe pagar a mi mandante la diferencia de los precios a que hace referencia e punto anterior, en valores actualizados y con los intereses legales previstos en el artículo 884 del Código de Comercio hasta cuando se produzca efectivamente el pago”.

Para fundamentar su petición, en el anexo 2 de la demanda, la apoderada de Bonaire presentó una relación de los elementos de la liquidación y las tasas aplicadas.

En su alegato de conclusión, la apoderada de Bonaire insiste en su pretensión, apoyándose para el efecto, entre otros elementos, en dos fallos del Consejo de Estado y en la solicitud de que el tribunal confronte “la diferencia entre los ajustes calculados con el IPC... contra los ajustes establecidos en la fórmula contractual...” a fin de evidenciar “que efectivamente los ajustes cancelados no conservaron el valor inicial de los precios unitarios durante el plazo contractual...”, es decir que, en esta oportunidad, no insiste en que se tenga en cuenta el cálculo aportado por ella con su escrito de demanda.

A.2. La posición de la parte convocada

Al igual que con las restantes pretensiones, Impregilo se opuso a esta en forma genérica desde el inicio del proceso y la involucró dentro de la excepción de cobro de lo no debido planteada también dentro del escrito de contestación de la demanda. Y en su alegato de conclusión, el apoderado de Impregilo, basándose en el dictamen de los peritos contables, afirma que “de conformidad con las pruebas recaudadas dentro del proceso, condenar a Impregilo a ajustar el Subcontrato de acuerdo con el IPC, tal como se solicita en la demanda, implicaría que Bonaire adeuda a Impregilo por este concepto la suma de $ 391.711.341, monto que se encuentra debidamente actualizado a octubre de 2002.

“En efecto, los peritos contadores calcularon los ajustes de precios de acuerdo con el IPC y con la fórmula prevista en el contrato y el resultado fue de $59.509.266 a favor de Impregilo por el contrato 969 y de $41.138.524 a favor de Impregilo por el contrato 970. Estas diferencias a favor de Impregilo, debidamente actualizadas, ascienden a la suma de $213.779.318.

“Adicionalmente, los peritos contadores calcularon los ajustes definitivos que de acuerdo con la cláusula contractual debía hacer Impregilo y los que efectivamente hizo, concluyendo que Impregilo realizó un pago mayor por concepto de ajustes definitivos del que debía realizar contractualmente. Así las cosas, Impregilo pagó en exceso por concepto de ajustes definitivos, la suma de $177.932.023 actualizada a octubre de 2002”.

Después de afirmar que no se opondría a la reliquidación del contrato por el aspecto mencionado, el apoderado de Impregilo expresa en su alegato que “Las sumas antes descritas deberán ser tenidas en cuenta al momento de la liquidación del subcontrato y, en caso de existir suma alguna a favor de Bonaire y a cargo de impregilo, deberá declararse la compensación que operó de pleno derecho sobre las mismas”, para concluir exponiendo las razones por las cuales en su concepto la liquidación aportada con el escrito de demanda por Bonaire estuvo errada y arrojó los resultados en que esta se basó para su solicitud.

B. Los elementos del proceso en cuanto se refieren al punto en estudio

B.1. Las fórmulas de ajuste contractual

Si bien es cierto que las citas de fallos del Consejo de Estado que trae en su alegato de conclusión la apoderada de Bonaire se refieren a contratos en que participa un ente público y a los cuales, por tanto, es aplicable el Decreto-Ley 222 de 1983, norma a la luz de la cual aquella Entidad realizó el análisis respectivo, los fundamentos de tal análisis tienen perfecta validez en cuanto se refieren a un subcontrato como el que dio origen al presente proceso, en el cual se pactó una cláusula de ajuste, como derivación de la que, a su turno, se pactó en los contratos 969 y 970, firmados entre el Invías como contratante e Impregilo como contratista. Dice así el Consejo de Estado, en una de las citas traídas por la apoderada de Bonaire: “Volviendo al tema de la revisión y reajuste de precios, tratado en el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, se aprecia que aunque el legislador autorizó el pacto de fórmulas contractuales para el reajuste de precios (matemáticas o no) no las reguló en sí mismas, terreno vacío que lo suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato —que eran imprevisibles— el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico...” (C.C., Sent. feb. 14/2002, exp. 6032, Sección Tercera, C.P. María E. Gómez G. El resaltado no es de la transcripción original).

De la transcripción que trae la apoderada de la demandante, quedan claros los siguientes elementos:

1. Que el legislador, al expedir el Decreto-Ley 222 de 1983 autorizó para los contratos públicos el pacto de fórmulas contractuales para el reajuste de precios.

2. Que, por no haber regulado el legislador ese tipo de fórmulas, corresponde a las partes suplir el vacío, dentro de la autonomía de la voluntad, pero no de una manera arbitraria sino respetando las bases de la realidad económica.

3. Que la revisión de precios por las partes es consecuencia de lo que ellas mismas previeron en el contrato y de acuerdo con la fórmula que convinieron en el mismo.

4. Que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato, el afectado, tratándose de un contrato con un Ente público, puede reclamar el restablecimiento económico.

B.2. Las fórmulas de ajuste y el caso en estudio

Del análisis del subcontrato celebrado entre Impregilo como subcontratante y Bonaire como subcontratista resulta lo siguiente:

1. Que en el parágrafo segundo de la cláusula sexta (no quinta, como dice la demanda) se pactó el ajuste, para cada grupo de obra, del valor de las actas de obra ejecutadas cada mes.

2. Que, para el efecto mencionado, y en ejercicio de la autonomía de su voluntad, se pactó también entre las partes la fórmula de ajuste respectiva, derivada fundamentalmente de la que a su turno había pactado Impregilo como contratista, con el Invías como contratante.

Bonaire no manifestó en momento alguno del proceso que para hacerle los pagos correspondientes a las distintas actas de obra no se le hubiera efectuado los ajustes correspondientes según la fórmula convenida en el contrato, sino que, según sus cálculos, esos ajustes resultaron menores que los se habrían hecho si, en lugar de aplicar tal fórmula, se hubiese aplicado el índice de precios al consumidor, motivando así su solicitud de por parte del tribunal se ordene la reliquidación utilizando este último factor de ajuste en lugar de la fórmula convenida. Para los efectos pertinentes, junto con la demanda presentó su propia liquidación, según la cual la diferencia entre uno y otro mecanismo arrojaba una diferencia en contra suya.

B.3. La prueba pericial

A solicitud de Impregilo, los peritos contables procedieron a calcular la diferencia entre el monto de los ajustes, tal como fueron pagados, con base en la fórmula contractual, y el valor que ellos habrían tenido si se hubieran liquidado por aplicación del IPC. El resultado de tal cálculo les permitió concluir que, en tal eventualidad, Impregilo habría tenido que pagar, en total, cien millones cuarenta y siete mil setecientos noventa y un pesos con treinta y dos centavos ($100.047.791.32) menos por el concepto indicado, que lo que hubo de pagar y efectivamente pagó por aplicación de la fórmula contractual.

Si bien los peritos no entraron en detalle respecto de las razones de la diferencia entre sus propios cálculos y los realizados por Bonaire como base de su solicitud, Impregilo, en su alegato de conclusión, expone las siguientes:

1. Que al hacer el cálculo, Bonaire no tuvo en cuenta el valor por ajuste definitivo.

2. Que el IPC utilizado por Bonaire en sus cálculos para algunos meses no correspondía al valor suministrado por el DANE.

3. Que para hacer el cálculo, Bonaire no tuvo en cuenta el descuento por amortización del anticipo, tal como lo establecía el subcontrato.

En todo caso, y sean cuales hayan sido las razones de la diferencia, lo cierto es que este punto fue uno de los pocos del dictamen de los peritos contables que Bonaire no objetó.

C. Consideraciones del tribunal

Vistos los antecedentes expuestos, y a pesar de que en su alegato de conclusión Bonaire reitera su solicitud inicial en cuanto a que se condene a Impregilo a pagarle la diferencia que según aquella existiría a su favor por el concepto ya anotado de la diferencia entre los ajustes calculados con la fórmula contractual y los mismos calculados con el IPC, el Tribunal considera que no hay lugar a acceder a tal solicitud por las siguientes razones:

1. La fórmula de ajuste, libremente convenida entre las partes en el subcontrato, fue la que se aplicó en desarrollo del mismo. En ninguna parte del texto respectivo aparece cláusula alguna que establezca que los ajustes se realizarían por aplicación de esa fórmula o del IPC, cualquiera que fuese más favorable al subcontratista, que es lo que subyace en la petición que formula este en su demanda.

2. Pero aún si llegare a aceptarse —en gracia de discusión— que el planteamiento de la convocante es válido, resultaría indispensable que la cuantificación de esa diferencia a su favor quedara debidamente establecida y probada, cosa que no ha ocurrido en el presente proceso. En efecto: Las sumas deducidas de los cálculos presentados con la demanda fueron desvirtuadas por las resultantes de los que, a su turno, realizaron los peritos, sin que, como quedó expresado en el punto anterior, Bonaire hubiera objetado ni formulado observación alguna a estas últimas lo cual, al menos en principio, permite suponer que las encontró razonables y que careció de argumentos para controvertirlas.

Siendo lo anterior así, el tribunal encuentra igualmente que debe prosperar, en lo que a este punto específico se refiere, la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Impregilo. Habiendo prosperado esta, el tribunal no considera del caso estudiar la de cobro de lo no debido, igualmente propuesta por la convocada.

Pero, si bien no resulta aceptable para el tribunal que se pretenda exigir por parte de Bonaire la aplicación de una fórmula de ajuste diferente de la libremente pactada por las partes en el subcontrato, igualmente lo es que, no obstante la oposición manifestada inicialmente por Impregilo, resulte esta ahora, cuando los resultados de la evaluación realizada por los peritos le favorecen, no solamente aceptando que se haga la nueva liquidación sino pidiendo que las sumas que resulten a su favor sean “tenidas en cuenta al momento de la liquidación del subcontrato y, en caso de existir suma alguna a favor de Bonaire y a cargo de Impregilo, deberá declararse la compensación que operó de pleno derecho sobre las mismas”. El tribunal considera que debe ser reiterativo en cuanto a que no encuentra razones legales para hacer una nueva liquidación con base en fórmula distinta de la pactada en el contrato. Y es al resultado de la aplicación de esa fórmula, tal como se hizo en el desarrollo del contrato, al que las partes deben atenerse. En esta forma, ninguna de ellas ha quedado a deber nada a la otra como consecuencia de los ajustes que, en cumplimiento del contrato, debieron efectuarse y de hecho se efectuaron y, en consecuencia, no hay lugar a pagos complementarios, a restituciones o compensaciones con base en saldos a cargo o a favor provenientes del punto que se ha analizado, y así se expresará en la parte resolutiva del presente laudo.

3.3. Sobrecostos por mayor permanencia en la obra

A. Las posiciones de las partes

A.1. Las pretensiones de la parte convocante

La apoderada de la convocante, en su demanda, expuso sus pretensiones y los fundamentos de la misma en la siguiente forma:

Es un hecho relevante que por causas ajenas a mi poderdante las obras ejecutadas presentaron sobrecostos debido a la mayor permanencia en las obras, conforme a las circunstancias varias que se relacionan a continuación: ...”, relación que está compuesta por 8 factores diferentes, que se analizan en detalle en la demanda, y que la apoderada discrimina así: falta de diseños y/o definición de obras, falta de recursos presupuestales, falta de licencia ambiental, problemas de predios, problemas de orden público, obras complementarias y/o adicionales a las del objeto original del proyecto, cambio de diseño y otros factores.

Concluido el análisis de los factores mencionados, con un resumen de los documentos en que manifiesta apoyarse, la apoderada expresa: “Los anteriores documentos se presentan como un hecho irrefutable, frente a los cuales se prueba ampliamente que el subcontratante (sic) Bonaire Ltda., debió realizar una mayor inversión en procura de cumplir con el objeto contractual, al prorrogarse por causas ajenas a su voluntad el tiempo de duración del contrato, consecuencialmente ampliándose su estadía en la obra. Por ello debe el subcontratante Impregilo SPA resarcir los costos que ello ocasionó conforme al cálculo que se presenta en el anexo Nº 3 ”. Complementa la solicitud transcrita con la de que “A este valor básico se le deberán calcular, reconocer y pagar los intereses legales más altos permitidos por la ley, que no son otros que los establecidos en el artículo 884 del Código de Comercio”.

A.2. La posición de la parte convocada

En su contestación a la demanda, Impregilo se opuso a las pretensiones de la convocante y, respecto de los documentos en que aquella se apoyó en esta materia específica, manifestó atenerse “al contenido literal y al valor probatorio que se les otorgue en la debida oportunidad procesal”.

Teniendo en cuenta que, al absolver la pregunta relativa a los sobrecostos en que habría incurrido la convocante por mayor permanencia en la obra, los peritos ingenieros enfocaron su respuesta hacia los sobrecostos originados en una situación de stand by, más que a la simple mayor permanencia propiamente dicha, la parte convocada en su objeción por error grave de tal peritaje, además de desconceptuarlo por haberse basado exclusivamente en las afirmaciones de la convocante, argumentó también que los peritos no tuvieron en cuenta el reconocimiento hecho por la representante legal de Bonaire respecto de que los equipos estuvieron trabajando durante el tiempo que presuntamente habrían estado en stand by, que aquellos no tuvieron en cuenta para su cálculo la propiedad de los equipos, ni las actas de obra en las que “se observa que Bonaire no suspendió la ejecución por el término señalado por los peritos”.

Y, en su alegato de conclusión, la convocada detalló las razones de su oposición, las cuales pueden resumirse así:

1. Comenzó por analizar el concepto de “mayor permanencia en la obra”, afirmando que “es la situación a la que un contratista, que está vinculado por un contrato a precios fijos que no dependen de la cantidad de obra ejecutada, se ve abocado por causas ajenas a su voluntad, a mantenerse en el sitio de ejecución de la obra por un mayor tiempo del inicialmente previsto, lo cual implica que tanto el personal, la planta y los equipos, estén parados sin realizar ninguna labor, generándose un lucro cesante que, al no estar incluido en el precio fijo, representa una pérdida para él” (el resaltado no es del original).

2. Basándose en el anterior concepto, manifestó que no es posible afirmar que los equipos estuvieron paralizados a disposición del contratante, para lo cual presenta un cuadro, mes a mes de todo el período de duración de las obras, cuadro según el cual, con excepción de un período mensual, en todos los demás, se presentaron actas o preactas relativas a las obras del subcontrato lo cual, según lo expresa la convocada, pone de presente que “Bonaire no suspendió la ejecución de las obras durante el término de duración del subcontrato”.

3. Apoyándose en declaraciones tanto de la representante legal de Bonaire, como de una ingeniera que trabajó al servicio de Impregilo, así como en el reporte de disponibilidad de maquinaria para la ejecución de un contrato diferente, presentado por Bonaire, afirmó que la maquinaria de la convocante trabajó en otras obras mientras se estaba ejecutando el subcontrato.

4. Insistió en que el mecanismo de pago escogido por las partes en el subcontrato excluye la posibilidad de sostener que existió una mayor permanencia en razón de que tal mecanismo supone que, por ser las cantidades a ejecutar indeterminadas, no se pueda hablar de tal tipo de fenómeno, afirmando que, para el caso específico, “Bonaire debía ejecutar la totalidad de las obras que se le solicitaran, sin contar con un programa de inversión, ni con un flujo de caja determinado” (el resaltado no es del original).

5. Desconoció, finalmente, que el conjunto de situaciones a las que Bonaire atribuye la mayor permanencia hayan tenido relación con el desarrollo de las obras asignadas o, por lo menos, que la convocante haya probado tal incidencia afirmando, para concluir, que se trató de hechos normales durante el desarrollo de las obras, o no imputables al subcontratante, o que Bonaire conocía y debió prever al momento de suscribir el subcontrato, por lo cual no puede pretender compensación alguna.

B. Análisis de los elementos del proceso

B.1. El concepto de “mayor permanencia en la obra”

En su sentido natural y obvio, así como en el puramente literal, la expresión “mayor permanencia” es de carácter comparativo e implica —entre otras posibilidades— que algo o alguien está en un sitio determinado durante más tiempo del que inicialmente tenía proyectado. Interpretada así, y aplicada a una situación como la que nos ocupa, la expresión resultaría válida tanto porque el subcontratista hubiera tenido un volumen mayor de obras qué realizar que el que inicialmente se la había encomendado, como porque las obras encomendadas hubieran presentado dificultades no previstas, como porque el subcontratista se hubiera tomado más tiempo para realizarlas por decisión propia o por situaciones ajenas a su voluntad, como porque simplemente hubiera tenido que permanecer por algún tiempo, con la maquinaria, equipos, y personal total o parcialmente disponibles, pero sin poder avanzar en la labor encomendada por causas ajenas a su voluntad, situación esta última más conocida en el medio como “stand by”.

Es evidente que no todas las posibilidades mencionadas a título de ejemplo pueden tener igual tratamiento para efectos de determinar quién debe asumir los costos adicionales que cada una puede implicar y, por tanto, resulta indispensable definir exactamente cuál es la que la convocante aduce haber afrontado, pues cualquier decisión sobre sus peticiones en esta materia depende de ello.

Al analizar en detalle, por vía de ejemplo, algunos los anexos que para fundamentar su petición presentó Bonaire se encuentra que la convocante expresó a la convocada, en las oportunidades que en cada caso se indica, lo siguiente:

1. En la prueba N° 20, el 16 de junio de 1994: “... el personal que hemos contratado... se ha tenido que suspender, con consecuencias de pérdida de dinero por pagos de personal vacante”.

2. En la prueba N° 21, el 20 de abril de 1995: “...la interventoría nos ordenó... suspender la producción de tubos...”

3. En la prueba Nº 22, el mismo 20 de abril de 1995: “...El Box K6+000 le falta las aletas de entrada y salida porque no están definidas por interventoría. En este sitio tenemos material para las aletas desde hace más de un mes...”.

4. En la prueba Nº 23, el 2 de mayo de 1995: “... la vía continúa intransitable, siendo imposible transportar los materiales necesarios para fundir dos muros y una losa superior que tenemos listos desde hace dos semanas...”.

5. En la prueba Nº 24, el 24 de abril de 2000: “... a la fecha Construcciones Bonaire Ltda. no tiene obra representativa asignada para cumplir las metas de producción...”.

6. En la prueba Nº 33, el 2 de febrero de 1995: “... Debido a que la excavación preliminar de esta obra se efectuó el e mes de junio de 1994 y se suspendió por orden de la interventoría por problemas de predios y cambio de diseño, la excavación ya efectuada se convirtió en un lodasal (sic)...”.

Como las anteriores, son múltiples más las comunicaciones en las cuales Bonaire se quejó a Impregilo por problemas que entorpecían el desarrollo normal de las obras. En resumen, de lo que se quejaba aquella era tanto del hecho mismo de que tuviera que permanecer más tiempo para ejecutarlas, como de que ese tiempo adicional tuviera su origen en la imposibilidad de desarrollarlas con un ritmo normal y, en últimas, de que eso le implicara tener ociosos o subutilizados recursos técnicos y humanos, así como materia prima. En otras palabras, así no lo expresara en esos términos, estaba planteando un problema de stand by.

Y que Impregilo también lo entendió así desde el comienzo es evidente del hecho de que, si bien en su alegato de conclusión —como se vio atrás— el apoderado de esa sociedad hace un análisis de lo que, a su juicio, es la “mayor permanencia en obra”, para llegar a las conclusiones de que ese fenómeno solamente puede darse tratándose de contratos a precios fijos, y de que ocurre exclusivamente cuando “el personal, la planta y los equipos, estén parados sin realizar ninguna labor...”, lo cierto es que a pesar de las múltiples objeciones que formuló al dictamen de los peritos ingenieros, no objetó en forma alguna el enfoque que ellos hicieron de este punto específico evaluándolo desde el ángulo del stand by, así discrepara completamente de sus conclusiones, por razones diferentes.

Ahora bien: Llámese “mayor permanencia en la obra”, llámese “stand by”, ¿pueden considerarse válidas las afirmaciones del apoderado de Impregilo en cuanto a que el fenómeno, entendido en la forma en la que parece cierto que lo entendieron todos los interesados en el presente proceso, solamente puede predicarse de contratos a precio fijo, de una parte, y de que la paralización tiene que ser completa “sin realizar ninguna labor”, para utilizar la expresión del señor apoderado?

Respecto a la primera afirmación, el tribunal no la considera válida. En efecto: Para realizar los cálculos que le permitan formular una oferta aceptable económicamente, cualquier contratista necesariamente tiene que partir de la base de una adecuada eficiencia en sus operaciones, eficiencia que incluye, entre otros muchos factores, una utilización intensiva de sus recursos (técnicos, humanos, etc.) sobre todo teniendo en cuenta que cualquier operación presenta costos fijos que solamente pueden diluirse mediante esa operación eficiente que involucra, necesariamente, realizarla en el tiempo más breve posible. Con todo respeto, no cree el tribunal, a diferencia de lo que pareciera creer el apoderado de la convocada, que para un contratista resulte igual gastarse un año en la construcción de una obra, por haber mantenido ocioso todo o parte de sus recursos, que realizar la misma obra en 5 o 6 meses. Y eso, independientemente de que se trate de una obra a precio fijo o de una que se pague por unidad de obra. Es que no puede olvidarse que, en últimas, una labor que se pague por unidad de obra está compuesta en realidad por numerosas de tales unidades, cada una de las cuales se paga al precio fijo convenido. Y el hecho de que, por la naturaleza del contrato, no se haya pactado le ejecución de una cantidad de obra determinada, si bien podría servir para apoyar el punto de vista de Impregilo, también podría ser útil para sostener el contrario, en cuanto que, en la medida en que el subcontratista pueda trabajar más rápida y continuadamente, más obra podrá realizar y más utilidades obtener.

En cuanto a la segunda afirmación del apoderado de la convocada, esto es, que la paralización tiene que ser completa para que pueda darse el fenómeno de mayor permanencia, tampoco resulta aceptable para el tribunal. Porque si bien es cierto que la indicada es la situación extrema del stand by, totalmente opuesta a la de utilización óptima de los recursos, también lo es que existen situaciones intermedias, en las cuales sin que haya paralización total, la utilización parcial de los recursos —por debajo de ciertos límites razonables— hace que los costos suban y que, en la misma medida, lo que se convino como precio por cada unidad de obra deje de ser tan remunerativo como se calculaba al comienzo e, incluso, que pueda dar lugar a pérdidas.

En resumen, para los efectos del presente laudo, el tribunal considera:

1. Que el concepto que más se ajusta a lo planteado en este punto dentro del proceso es el denominado en el medio como stand by.

2. Que los problemas generados por el stand by pueden presentarse tanto en los contratos a precio fijo, como en los contratos en los que se paga por unidad de obra.

3. Que para que exista stand by no se requiere que haya una paralización total de las labores, sino que tal fenómeno presenta diferentes grados de intensidad, cuandoquiera que tal paralización se produce más allá de ciertos límites razonables, dando lugar a que parte, al menos, de los recursos disponibles se encuentren subutilizados. La circunstancia anotada hace que, en cada caso, se requiera una cuidadosa evaluación para determinar si realmente se ha producido el fenómeno de la paralización total, que es el extremo, según se dijo ya, o el de la subutilización, en alguno de los grados que permitan calificarla como de stand by.

B.2. El subcontrato y sus prórrogas

En el caso en estudio, es evidente que el desarrollo de la obra dentro de la cual prestó sus servicios Bonaire como subcontratista tuvo una duración mucho mayor que la que se proyectaba cuando se firmaron los subcontratos entre aquella e Impregilo. En efecto: En la cláusula tercera del subcontrato firmado entre las partes el 10 de febrero de 1994, se estipuló como plazo para su duración el de “8 meses, contados a partir de la fecha de iniciación que otorgue el subcontratante, y hayan sido aprobadas las garantías”, plazo que es coincidente con el fijado en el contrato principal 970-93, entre el Invías e Impregilo. En el primer otrosí a tal subcontrato, de fecha 25 de octubre del mismo año, se amplió el plazo en “doce meses más, contados a partir de la fecha de vencimiento del mismo”. En el segundo otrosí, de fecha 7 de marzo de 1995, que adicionó las obras a ejecutar por el subcontratista, no se hizo modificación alguna al plazo ampliado. En el tercer otrosí, de fecha 28 de febrero de 1996, se amplió en ocho meses el plazo del contrato, contados a partir del vencimiento del plazo anterior. En el cuarto otrosí, de fecha 17 de febrero de 1997, se amplió de nuevo el plazo hasta el 31 de diciembre de 1997. En el quinto otrosí, de fecha 15 de enero de 1999, se efectuó una nueva ampliación hasta el 30 de junio de 1999. En el sexto otrosí, de fecha 23 de junio de 1999, se extendió el plazo hasta el 31 de octubre de 1999. En el séptimo otrosí, de fecha 20 de octubre de 1999, se hizo una nueva ampliación hasta el 30 de septiembre de 2000. Y, finalmente, en el octavo otrosí, de fecha 26 de septiembre de 2000, se extendió el plazo hasta el 30 de diciembre de 2000. Aun cuando en el expediente no hay documento que lo acredite, resulta evidente que las ampliaciones que se hicieron en los plazos del subcontrato, hubieron de ser correlativas a las que se debieron efectuar a los contratos principales, pues de otra manera aquellas hubieran carecido de objeto.

En esta forma, es claro que un subcontrato que inicialmente tenía fijada una duración de 8 meses acabó durando 81 y que, hasta donde se deduce de los documentos que obran en el proceso, esa mayor duración no fue imputable a la subcontratista. Es más: Si esa imputabilidad se hubiera dado, el subcontratante Impregilo bien hubiera podido dar por terminado el subcontrato en desarrollo de la cláusula novena del mismo que, en lo pertinente, dice: “El subcontratante podrá declarar la terminación de este subcontrato cuando: a) ... c) Por el incumplimiento del subcontratista en cualquiera de sus obligaciones, si a juicio del subcontratante de tal incumplimiento se derivan consecuencias que hacen imposible la ejecución del contrato, o se le causan perjuicios. d) Por mala organización de los trabajos si a juicio del subcontratante operare en perjuicio de la ejecución del subcontrato. e) Por incapacidad del subcontratista de cumplir especificaciones, programas o plazos o por cualquier incumplimiento notorio de sus obligaciones contractuales, por causas imputables a él. f) Si las obras se suspenden sin causa justificada. g) Si la calidad de los trabajos realizados no fuere aceptable a juicio del subcontratante”. Lo cierto es que Impregilo en ningún momento responsabilizó a Bonaire de la mayor duración de la obra, por lo que es evidente que tal mayor duración se debió a causas ajenas a esta. Y entre esas causas aparecen, entre otras, las que Bonaire señaló en el curso del proceso, tales como problemas presupuestales, problemas ambientales, cambios de diseño, problemas de predios, etc.

El tribunal observa que, a su juicio, las múltiples prórrogas ponen de presente que los distintos hechos que las generaron se fueron presentando durante la vigencia de cada una de ellas, por lo cual cualquier programación de obras que se hubiera pretendido seguir habría quedado desvirtuada por la realidad de las cosas. Una hubiera sido la programación si desde el comienzo se hubieran pactado los 81 meses de duración, y otras diferentes si en lugar de los 8 meses iniciales se hubiera convenido desde el comienzo cualquiera de los plazos intermedios que entre esos dos extremos fueron dándose a través del tiempo.

Pero, ¿hasta dónde la capacidad de Bonaire le hubiera permitido, de no haberse dado otras circunstancias, cumplir con la labor que finalmente realizó en 81 meses, en un tiempo menor? Como es obvio, dadas las circunstancias, no es posible tener certeza sobre cuál habría sido el mínimo que la convocante habría requerido para realizar las obras que, tal como aparece en el cuadro en que Impregilo apoyó su argumentación sobre presunto error grave de los peritos ingenieros, punto 4, tuvieron en total un valor de $ 3.597.931.868.85, si es que se hubieran dado todas las circunstancias favorables ajenas a Bonaire que le hubieran permitido una acelerada ejecución de las obras. Lo que sí aparece claramente de tal cuadro es que en el mes de mayor actividad (agosto de 1996), la obra ejecutada por Bonaire tuvo un valor de $ 157.206.464.89 lo que demuestra que por lo menos a esa cantidad de obra mensual ejecutada podía llegar. De haber podido mantener un ritmo similar de actividad durante todos sus meses de trabajo, Bonaire habría podido ejecutar las obras por el valor total ya mencionado en un lapso de algo menos de 22 meses, es decir, un poco más de una cuarta parte del tiempo empleado realmente. En otras palabras, queda claro que la actividad potencial de Bonaire le permitía un ritmo mucho mayor de trabajo que el que finalmente pudo llevar. Qué tanto más que eso habría podido rendir si todas las condiciones externas se hubieran dado es, como se dijo al comienzo del presente párrafo, algo sobre lo cual no resulta posible tener certeza. Pero lo que sí es cierto es que por lo menos a eso habría podido llegar.

Es evidente, como lo afirma Impregilo que, con la excepción del solo mes de septiembre de 1999, en todos los demás, Bonaire ejecutó algún volumen de obra, según se desprende de la relación de los valores de las actas respectivas. No puede perderse de vista, sin embargo, que mientras en su momento de mayor actividad el valor de la obra ejecutada por Bonaire fue de $ 157.206.465, hubo meses en que ese valor descendió hasta solamente algo menos de $ 4.000.000 haciendo que el valor promedio mensual conjunto de las obras ejecutadas quedara en $ 44.420.000. De manera que, teniendo en cuenta que, a juicio del tribunal el stand by puede ser total o parcial, como se explicó atrás, no encuentra aceptable la objeción por error grave formulada al dictamen de los peritos ingenieros por Impregilo “por no tener en cuenta para el cálculo del supuesto stand by las actas de obra, en donde se observa que Bonaire no suspendió la ejecución por el término señalado por los peritos”.

También resulta evidente que, en su declaración de parte, como lo destaca el apoderado de Impregilo en la página 43 de su alegato de conclusión, la representante legal de Bonaire, en respuesta a una pregunta de aquel sobre la utilización de parte de la maquinaria que la convocante empleaba para la ejecución del subcontrato, en otras obras diferentes entre abril de 1994 y diciembre de 2000, manifestó: “La verdad es que sí es cierto que los equipos estuvieron trabajando en algún momento...” Igualmente, es cierto que la ingeniera Claudia López, en testimonio citado en la misma página del alegato de conclusión, habla de la utilización de una retroexcavadora “cuando... estaba desocupada... para que trabajara en el contrato...” (se refiere a uno diferente del subcontrato).

Sin embargo, utilizar las declaraciones anteriores, para darles una generalidad y un alcance que permitan llegar a la conclusión de que durante todo el tiempo en que, por una u otra razón no pudieron aplicarse a actividades del subcontrato, los equipos inicialmente destinados a este estuvieron al servicio de contratos diferentes, como pretende hacerlo el apoderado de la convocada, no se compadece para nada con el texto mismo de tales declaraciones. Las expresiones “los equipos estuvieron trabajando en algún momento...”, empleada por la representante legal de Bonaire, y “cuando... estaba desocupada...” de la ingeniera López, refiriéndose específicamente a una retroexcavadora, a juicio del tribunal, no permiten válidamente llegar a la conclusión mencionada razón por la cual, además, tampoco ha encontrado aceptable la objeción por error grave que se hace al dictamen pericial “por no haber tomado en cuenta el interrogatorio de parte de Nancy Ortiz”.

Como consecuencia de todo lo dicho, el tribunal ha llegado, en resumen, a las siguientes conclusiones:

1. Que la duración del subcontrato celebrado el 10 de febrero de 1994 entre Impregilo como subcontrante y Bonaire como contratista, pasó de 8 a 81 meses, en virtud de las diversas prórrogas que durante su vigencia se le hicieron.

2. Que, en ningún momento, la necesidad de las prórrogas se imputó por nadie, dentro del proceso, a la convocante.

3. Que lo que parece evidente es que las prórrogas se produjeron fundamentalmente como consecuencia de las que, su turno, debieron hacerse a los contratos principales.

4. Que tales prórrogas se produjeron en razón de diversos motivos que impidieron que el subcontrato pudiera desarrollarse con la celeridad que el cumplimiento del plazo inicial hubiera demandado, motivos que Bonaire discrimina en su demanda, y a los cuales se ha hecho referencia atrás.

5. Que, además de hacer necesarias las prórrogas aludidas, las dificultades que se presentaron dieron lugar a que Bonaire tuviera que demorar el cumplimiento de su parte del subcontrato, obviamente ciñéndose a las prórrogas introducidas al mismo, teniendo que mantener personal y equipos en stand by durante diversos períodos de la vigencia de aquel.

6. Que, si bien es cierto que con excepción de un solo mes, en los 80 restantes Bonaire ejecutó obras y cobró por ellas, también lo es que en los cuadros presentados por la convocada se hace evidente, la falta de regularidad en las sumas mensuales respectivas, lo cual se pone de presente si se tiene en cuenta que, respecto de las obras adelantadas en desarrollo del contrato 970-93, de los 81 meses que ellas duraron, 46 estuvieron por debajo del valor promedio mensual; y respecto de las obras adelantadas en desarrollo del contrato 969-73, de los 46 meses empleados en ellas, 27 estuvieron por debajo del valor promedio mensual. No cree el tribunal que pueda entonces afirmarse que no existió stand by, simplemente por el hecho de que en todo momento, salvo un mes, hubo algún tipo de actividad, sin importar si esta era proporcionada a las capacidades de la convocante.

7. Que la falta de precisión de las declaraciones tanto de la representante legal de Bonaire como de la ingeniera López, no permite considerar probado el hecho de que la convocante no tuvo sus equipos en stand by sino que los tuvo permanentemente ocupados, o en actividad al menos durante la mayor parte del tiempo que no pudo emplearlos para desarrollar las obras del subcontrato.

8. Que, por tanto, el tribunal considera que efectivamente, tal como lo afirma Bonaire, se dio el fenómeno del stand by de sus recursos técnicos y humanos, de conformidad con la cuantificación que se hará más adelante.

B.3. El stand by y su impacto económico. El daño emergente y el lucro cesante

Los problemas que origina el stand by de recursos técnicos y humanos tienen, naturalmente, consecuencias económicas que son fuente de perjuicios para quien ha tenido que padecerlo, para afrontar los cuales desde un punto de vista jurídico, a falta de cláusulas contractuales, que generalmente no existen a este respecto y que de hecho no existieron en el subcontrato que originó el diferendo del que se trata, es indispensable acudir a las disposiciones legales, específicamente a los artículos 1613 y 1614 del Código Civil:

De conformidad con el artículo 1613, “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse incumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento ” (el resaltado no es del original).

Complementando lo anterior, según el artículo 1614, “Entiéndese por daño emergente el daño o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente o retardado su cumplimiento” (el resaltado en bastardilla no es del original).

B.4. Las normas aplicables y el caso en estudio

En el caso presente, es claro que los perjuicios que alega haber sufrido Bonaire habrían provenido del hecho de que, por diversas circunstancias, Impregilo solamente pudo cumplir sus obligaciones como subcontratante en forma tardía, por las razones que se expusieron a lo largo del proceso y a las cuales se ha hecho referencia atrás. Debe entonces el convocado indemnizar a la convocante por tales perjuicios pues, en este aspecto, la acción intentada por la convocante es de resarcimiento.

En sentencia del 26 de enero de 1967, la Sala de Casación Civil, resumió así los elementos de la acción de resarcimiento: “Antes que todo, se requiere la existencia de una obligación que goce de plena eficacia jurídica y que por lo mismo esté protegida por la ley y deba ser cumplida por el deudor...

El segundo factor de la acción en referencia consiste en el incumplimiento culposo del deudor, esto es, que el obligado falte a la ejecución de lo debido y en que tal incumplimiento le sea imputable. La inejecución le es imputable cuando se produce por un hecho dependiente de su voluntad y no por fuerza mayor o caso fortuito, a menos que el caso fortuito haya sucedido durante la mora o por culpa del propio deudor. Vale recordar a este propósito que, aunque a menudo se afirma que el incumplimiento de una obligación hace presumir la culpa del deudor, lo cierto es que dicho incumplimiento constituye por sí solo un acto culposo, o sea que no tiene propiamente el carácter de una presunción de culpa, sino que es culpa consumada o realizada. Importa anotar así mismo que, comprobada la existencia de la obligación, el acreedor no tiene que demostrar el incumplimiento del deudor, sino que le basta afirmarlo. En este caso corresponde al deudor acreditar o que ha cumplido su obligación o, en caso contrario, que el incumplimiento no le es imputable.

“Otro elemento de la acción indemnizatoria consiste en el perjuicio que el incumplimiento del deudor le cause al acreedor. Ese menoscabo debe ser cierto y no simplemente eventual o hipotético y comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Como el perjuicio resarcible ha de ser resultado necesario del incumplimiento, sucede que entre este y el daño debe existir una relación de causa a efecto. De aquí que en esta materia de reparación de perjuicios por la violación de un contrato, se requiera demostrar los tres elementos de culpa, de daño y de relación entre una y otro”.

De los documentos que obran en el proceso, para el tribunal es claro que, habiéndose dado la violación del subcontrato por parte de Impregilo, en tanto y en cuanto que no estuvo en condiciones de poner a disposición de Bonaire todos los elementos que, dada la naturaleza de tal subcontrato, le correspondía poner (diseños, tierras sobre las cuales se desarrollarían las obras, etc.), sino en forma tardía y que tal acto, según la jurisprudencia de la Corte que acaba de citarse, es “por sí solo un acto culposo”, culpa que no se ha desvirtuado dentro del proceso, y de haberse producido como consecuencia del incumplimiento un daño económico en perjuicio de Bonaire, se han reunido en el presente caso los elementos indispensables para que el afectado pueda reclamar la reparación de tales perjuicios. Corresponde ahora al tribunal analizar el alcance que tal reparación ha de tener, esto es, si comprende tanto el daño emergente y el lucro cesante, o solamente uno de ellos.

Precisando el alcance de los dos conceptos mencionados, dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 7 de mayo de 1968: “... El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho. Y la pretensión indemnizatoria ha de conformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión.

“...

“La imposibilidad de empleo de un bien útil, con el que se han venido satisfaciendo ciertas necesidades, permite conjeturar la presencia de un daño, que se establecerá probando, además de ese antecedente, la cesación de ganancias por la suspensión o merma de la actividad productiva, o el desembolso que hubo de hacerse para procurar un medio sustitutivo del perdido temporal o definitivamente. En el primer caso se trata de lucro cesante, mientras que en el segundo, de daño emergente”.

Vistas así las cosas, no parece que en el caso en estudio pueda hablarse propiamente de un daño emergente, en la medida en que no hay prueba, dentro del expediente, de que Bonaire haya tenido que efectuar desembolso alguno para procurarse “un medio sustitutivo del perdido temporal o definitivamente”, entre otras por la razón fundamental de que en ningún momento alegó haber sufrido tal tipo de pérdida. Pero lo que sí es claro es que, a consecuencia del stand by padecido en forma parcial o total, se produjo una “cesación de ganancias por la merma de la actividad productiva” de la convocante, y así habrá de declararlo el tribunal.

C. Consideraciones del tribunal

C.1. Los hechos demostrados

A juicio del tribunal, dentro del expediente se encuentran debidamente probados, en relación con el punto que acá se trata, además de los que se encontraron demostrados al hacer el análisis general del tema, los siguientes hechos:

1. Que el subcontrato celebrado entre Impregilo y Bonaire tuvo una duración inicial convenida entre las partes de 8 meses.

2. Que a través de numerosas prórrogas, la duración final se elevó a 81 meses.

3. Que si bien los motivos de tales prórrogas, no quedaron especificados en los otrosí respectivos, no fueron imputados en ningún momento a problemas ni deficiencias en la actividad de la subcontratista, problemas y deficiencias que por lo demás, de haberse presentado, hubieran sido, según el texto del subcontrato, causales suficiente para que el subcontratante lo diera por terminado.

4. Que, a diferencia de lo que se menciona en el punto anterior, la parte convocante sí imputó tales motivos a la parte convocada (tales como la falta de entrega oportuna de los diseños definitivos, le falta de entrega oportuna de los inmuebles requeridos para el desarrollo de las obras, la falta de disponibilidad oportuna de los recursos para adelantarlas, etc.) y, en el curso del proceso, acreditó tales motivos sin que, a su turno, la parte convocada desvirtuara en debida forma la referida imputación.

5. Que como consecuencia de las demoras que dieron origen a las prórrogas mencionadas, la actividad de la subcontratista presentó altibajos que resultan evidentes del análisis de los cuadros en los que consta el valor de las actas mensuales a través de los 81 meses de duración del contrato.

6. Que, a su turno, y como consecuencia de la falta de una adecuada continuidad en las obras, la subcontratista mantuvo por lo menos parte de sus recursos técnicos y humanos en stand-by durante diversos períodos de tiempo.

7. Que la situación de stand-by generó para la subcontratista perjuicios económicos.

C.2. Conclusión

El argumento básico de Bonaire está resumido en el memorial de solicitud de convocatoria del tribunal en el cual, después de relacionar los distintos factores que dieron lugar a la situación de stand by así como las pruebas en que apoya cada uno de tales factores, dice lo siguiente: “Los anteriores documentos se presentan como un hecho irrefutable, frente a los cuales se prueba ampliamente que el subcontratante (sic) Bonaire Ltda., debió realizar una mayor inversión en procura de cumplir con el objeto contractual, al prorrogarse por causas ajenas a su voluntad el tiempo de duración del contrato, consecuencialmente ampliándose su estadía en la obra.

Como es evidente, y dentro de lo que fue desde el comienzo la orientación de la demanda, la subcontratista plantea sus pretensiones sobre un hecho cierto y demostrado, como es el la mayor duración de las obras la cual, por sí misma, según quedó claro en el análisis que más atrás hizo el tribunal, solamente puede generar perjuicios indemnizables en tanto y en cuanto, a su turno, implique circunstancias de paralización o subutilización de recursos, lo cual, como también se anotó ya, fue claro para ambas partes en el proceso.

Según se vio, en respuesta a los planteamientos de Bonaire, Impregilo argumentó básicamente la imposibilidad de aplicar el concepto de “mayor permanencia en obra”, a un contrato pagadero no a precio fijo sino por unidad de obra, como fue el que vinculó a las partes en este proceso, y complementariamente argumentó la imposibilidad de afirmar que los equipos que Bonaire utilizó para la ejecución del subcontrato hubieran estado paralizados a disposición del contratante. Así mismo, afirmó que algunos de los factores aducidos por Bonaire como motivantes de las demoras en la ejecución del subcontrato no eran imputables a la convocada, o eran perfectamente normales dentro de la ejecución de un contrato como el que vinculó a las partes, o que la subcontratista debió prever y que, por tanto, no podían generarle una compensación.

Las argumentaciones básica y complementaria de Impregilo, que no se entra a examinar toda vez que fueron analizadas anteriormente, no desvirtúan en forma alguna lo aducido por Bonaire, por las razones que en ese análisis previo se expusieron. Y en cuanto a las razones más específicas, es de anotar que ellas dejan por fuera de evaluación algunas otras, que quedan así sin respuesta adecuada, salvo comentarios de carácter general, como el de que deberían haberse previsto, o que son normales dentro de un contrato, que el tribunal considera francamente insuficientes para explicar la conversión de un plazo de 8 de meses a uno de 81, esto es, más de diez veces el original.

Como parte de sus objeciones por error grave al dictamen de los peritos ingenieros, Impregilo incluyó la de que existió “Error por haber tomado como base para determinar los equipos que se encontraban en stand by la reclamación que preparó Impregilo contra el Invías”, comoquiera que, según su argumentación, “Impregilo nunca (la) presentó al Invías, toda vez que luego de un exhaustivo análisis Impregilo no consideró oportuno ni viable presentar la mencionada reclamación”. De esta argumentación, resulta evidente lo siguiente:

1. Que el documento en el que se basaron los peritos emanó de Impregilo, tal como el apoderado de esta lo afirma, afirmación que, si bien no puede tenerse como confesión, sí es un indicio que merece al tribunal un alto grado de credibilidad.

2. Que el hecho de que la reclamación no se haya presentado, por sí solo, no desvirtúa la veracidad del documento en referencia.

3. Que Impregilo no controvirtió en ningún momento la veracidad de su propio documento, que forma parte del expediente del proceso.

En las circunstancias dichas, el tribunal no encuentra aceptable la objeción por error grave contra este fundamento específico del dictamen pericial.

En consecuencia, el tribunal encuentra válidas las solicitudes básicas formuladas en este aspecto por Bonaire, enmarcadas dentro de la figura legal del lucro cesante, y así procederá a declararlo en la parte resolutiva del presente laudo. En lo que se refiere a la petición de que el pago se haga “en valores actualizados”, el tribunal la encuentra ajustada a derecho, y así procederá a ordenarlo en la parte resolutiva del presente laudo, toda vez que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda no puede ocurrir en perjuicio de una de las partes y en beneficio de la otra, sin que tal hecho contravenga el principio constitucional de la equidad. En cuanto a la solicitud de reconocimiento de intereses, el tribunal considera que, dada la circunstancia de que solamente a partir de la ejecutoria del presente laudo habrá una obligación clara, expresa y exigible que conste en un título ejecutivo a cargo de Impregilo, según lo dispone el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, también solamente a partir de esa fecha pueden comenzar a correr los intereses. Ahora bien: entre la fecha de ejecutoria ya mencionada, y el vencimiento del plazo que en la parte resolutoria del presente laudo se establece para que Impregilo dé pleno cumplimiento a lo que en aquella se dispone, tales intereses, serán los corrientes bancarios. Y solamente una vez vencido tal plazo comenzarán a correr los de mora que no son, como lo pidió la apoderada de la parte convocante, apoyándose en el anterior texto del artículo 884 del Código de Comercio, del doble del bancario corriente, sino de una vez y media este último, tal como lo establece el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, modificatorio de aquel.

C.3. Cuantificación

El tribunal es plenamente consciente de las dificultades que entraña la cuantificación del lucro cesante que debe ser materia de indemnización. A este respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 4 de marzo de 1998, M.P, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, dijo: “Sea lo primero advertir que salvo contados eventos de verdadera excepción en que legislaciones especiales, acudiendo a criterios de cálculo abstracto de ordinario justificados por la existencia de un tráfico de bienes y servicios que lleva a cabo el empresario damnificado, establecen alternativas indemnizatorias fundadas en la presunción de condiciones que deben concurrir para que pueda tenerse por configurada la pérdida de una ganancia esperada, nunca ha sido tarea fácil demostrar detrimentos económicos de esta naturaleza y su real extensión, pues a diferencia de lo que sucede con el “daño emergente” que por definición, en tanto referido siempre a hechos pasados, tiene una base firme comprobable, el lucro cesante, al decir de los expositores “...participa de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios...”, toda vez que “el único jalón sólido de razonamiento es la frustración de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la pérdida ganancia de no haberse interpuesto el evento dañoso. Pero siempre cabrá la duda, más o menos fundada, de si, a no ser esa, otra circunstancia cualquiera hubiera venido a interrumpir el curso normal de las cosas. Sería demasiado severo el derecho si exigiese al perjudicado la prueba matemática irrefutable de que esa otra posible circunstancia no se habría producido, ni la ganancia hubiera tropezado con ningún otro inconveniente. Mas, por otra parte, la experiencia constante nos enseña que las demandas de indemnización más exageradas y desmedidas tienen su asiento en ese concepto imaginario de las ganancias no realizadas. Incumbe, entonces, al derecho separar cuidadosamente estos sueños de ganancia (...) de la verdadera idea de daño...” (Hans A. Fischer. Los Daños Civiles y su Reparación. Cap. 1, B, num. 4).

“Así, pues, ante la necesidad de que la indemnización por fijar se adecue al postulado que acaba de indicarse, salta a la vista que el problema que entraña la determinación del ‘lucro cesante’ se encuentra fincado en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, cómo habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho en que se sustenta la pretensión resarcitoria, luego en este terreno no queda otra alternativa que conformarse por lo general con juicios de probabilidad objetiva elaborados hipotéticamente tomando como referencia procesos causales en actividades análogas, juicios que en consecuencia, no deben confundirse con la existencia de simples posibilidades más o menos remotas de realizar ganancias puesto que, según se dejó dicho líneas atrás y no sobra insistir en el punto, para los fines de la indemnización del daño en la forma de lucro frustrado, el ordenamiento jurídico no tiene en cuenta quiméricas conjeturas en cuanto tales acompañadas de resultados inseguros y desprovistos de un mínimo de razonable certidumbre; “... la posibilidad de importantes ganancias, abonada apenas por una exigua probabilidad, y la de ganancias insignificantes relacionada con una gran verosimilitud —explica en afortunada síntesis el expositor recién citado—, si bien pueden adoptar una relación económica equivalente, sin embargo la ley solo aprecia como lucro frustrado la segunda...”.

Siendo consciente, como queda dicho, de las dificultades que entraña la tarea, el tribunal procede a ello, basándose fundamentalmente en el concepto de los peritos y en sus propias apreciaciones.

C.3.1. El peritaje y los hechos

De acuerdo con los planteamientos y consideración anteriores y, una vez superado el análisis de la mayor permanencia en obra, procede entonces a considerar el quantum del lucro cesante al cual se llega aplicando ese razonamiento de probabilidad objetiva. En honor a la realidad procesal, la tarea no es fácil, pero la dificultad en la cuantificación no es causa suficiente para dejar de aplicar justicia una vez establecido el daño, y por ello el juzgador tiene la necesidad de acudir a todas las comprobaciones, obligación forense que desarrolla armonizando los hechos con el material probatorio, en este caso específico el peritaje rendido por los señores peritos ingenieros civiles. Apreciado este con las reglas de la sana crítica, el tribunal lo encuentra serio y objetivo, alejado de simples posibilidades o elucubraciones especulativas. Es, por decir lo menos, un auxiliar mínimo razonable.

Esta opinión de los expertos está basada fundamentalmente en la metodología del manual ACIC, expedido por la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores, de Tarifas para Arrendamiento de Equipos de Construcción, aplicable por extensión de manera generalizada y notoria a los casos del llamado stand by de maquinaria, lo que de suyo marchita el argumento de error grave en su utilización, predicado por la parte convocante en su escrito de objeciones.

También se aplica sin considerar la propiedad del equipo, la cual no tiene incidencia alguna a la hora de considerar su “estancamiento o utilización”, porque allí se revisa la operatividad del equipo independiente de quien sea su titular. Así las cosas, no será de recibo el error grave que en este sentido propone acusar al peritaje el apoderado Impergilo SPA.

Este manual advierte que asume un análisis en condiciones medias de trabajo, y en todo caso debe aplicarse “siempre la experiencia y el sentido común” (pág. 1). Y en realidad esta regla fue la utilizada por los peritos, dando como resultado un estudio propio, aplicable al caso específico del stand by de la maquinaria de Bonaire Ltda., objeto de este pronunciamiento judicial. Si bien es cierto que los auxiliares de la justicia emplearon los elementos y datos suministrados por la parte convocante, los resultados por ellos expresados tienen origen en una juiciosa y nunca apresurada evaluación de la maquinaria frente a la duración de la obra, por lo que la crítica del apoderado de la parte convocada, formulada como error grave por utilizar el experticio información emanada de su contradictor, no podrá prosperar.

En este orden de ideas, si de la lista de maquinaria suministrada por Bonaire Ltda. —que nunca fue controvertida en el proceso— los señores peritos, ingenieros de profesión, excluyeron algunos equipos para el cálculo del stand by, fue porque tuvieron alguna justificación técnica para hacerlo, jamás desvirtuada; ahora bien, sobre los equipos mismos también hubo detenimiento pericial y se estructuró toda una tarifa, bajo los siguientes lineamientos:

— Criterio de estancamiento. Se dejaron de lado los estimativos de la parte convocante planteados con base en 12 horas/día y 30 días/mes, para aplicar el concepto ACIC de 8 horas/día y 23 días/mes, más acorde con el real “parqueo” de lo equipos.

— Criterio operativo. Con un concepto operativo más que estadístico, se aplicó el análisis de la depreciación con base en que esta no es más que “una especie de marcha hacia el cementerio o patio de chatarra” (ACIC pág. 9). La pauta de esta afirmación sostiene que la vida útil de los equipos, en nuestro medio, se ve aumentada porque ellos son reutilizados y la mayor de las veces reconstruidos o repotencializados, debido a los altos costos de su reposición y actualización, prolongando el camino de su vida útil. Por tal razón el costo real de maquinaria usada no cae tan drásticamente —como en los países altamente industrializados—, aunque en los libros de contabilidad de sus propietarios tengan otro valor, ya que la obligación de hacer dichos registros obedece más para el análisis del estado de resultados de los estados financieros, que para el valor mismo del equipo. Es de estirpe racional —para efectos de calcular una indemnización por stand by— estarse más por el valor real y de mercado de un equipo, que atenerse a los registros formales de ilustración financiera o estadística. Se precisaría, entonces, detallar cada equipo en particular, su apariencia y estado, modelo, marca, etc., para poder determinar técnicamente el valor de su deprecio, motivo por el cual en el peritaje este factor fue dejado de lado, no solo por el promedio de vida de los equipos en el país, sino por no tener los elementos de juicio necesarios como ha quedado plasmado.

— Criterio funcional: Con este se revisaron los costos de mantenimiento de equipos paralizados, conceptuando que no pueden tenerse en cuenta los combustibles, llantas, aceites, operarios y demás, cuya aplicación se explica y justifica por sí sola.

Finalmente el experticio arrojó unos resultados con tarifas stand by operativas mensuales y diarias específicas para el caso en estudio, las cuales se aplicaron y dieron como resultado un ajuste a las presentadas por Bonaire Ltda., las cuales se mencionarán a continuación en este prontuario. Detenidamente el Tribunal de Arbitramento estudió los anteriores criterios aplicados al caso concreto del stand by de la maquinaria y equipo de Bonaire Ltda., y es por ello que la exclusión de la depreciación y de algunos costos de operación para su cálculo, así como el descuento de la tarifa mensual sobre la diaria, por mayor utilización, los encuentra razonables, objetivos, aplicables para contratación por precios fijos o por cantidades de obra, valederas y suficientes como para desestimar todas las observaciones en sentido contrario por error grave que formularon de los sujetos procesales.

El valor del AIU tomado por lo señores peritos, sin observación o reparo alguno de su parte, fue el presentado por la compañía Construcciones Bonaire Ltda., quien a su vez lo trasladó del señalado en el contrato matriz de Impregilo SPA sucursal Colombia, celebrado con el Invías, y por tal motivo no hay razón para descartarlo por improcedente, ni mucho menos modificarlo hacia una tarifa diferente, pues ello sería si no caprichoso, por lo menos arbitrario. No tiene asidero técnico el aceptar para unos contratos de obra esta tarifa y no aplicarla en este caso concreto, como lo pretende hacer ver el apoderado de la parte convocada en su alegato de objeciones por error grave al peritaje, la cual por lo tanto, habrá que declinar.

Se concluye por todo lo anterior, que la opinión pericial es suficiente como para fincarse en ella y hacer una declaración del monto de la indemnización de lucro cesante por stand by de maquinaria, como así habrá de pronunciarse este juez arbitral.

El monto de la indemnización por el stand by de la maquinaria de Bonaire Ltda., es tomado del modelo de costos de los señores peritos técnicos, contenido en el anexo C3 del respectivo peritaje, que se transcribe a continuación. Por lo tanto, el monto a pagar por este concepto será el siguiente:

 

3.4. Sobrecostos por mora en los pagos

A. Las posiciones de las partes

A.1. Las pretensiones de la parte convocante

Construcciones Bonaire Ltda. solicita “Que se condene a la Sociedad Imregilo SPA – sucursal de Colombia a reconocer y pagar por este concepto, como valor básico, la suma de doscientos veintiocho millones trescientos ochenta y cuatro mil setecientos cinco pesos con 22/100 moneda corriente ($228.384.705.22). Y argumenta su pretensión basándose en un sustento probatorio que expresa de la siguiente manera:

“Efectivamente observará el tribunal al hacer el cotejo entre el certificado expedido por los jefes de la división de tesorería y división de contabilidad del Instituto Nacional de Vías, los cuales aparecen anexo Nº 4 a folios 748 a 756 de la demanda, contra las fecha de pago de cada una de las actas al subcontratista que se reflejan en los comprobantes de pago de Impregilo, aportados para el Informe pericial contable”.

A.2. La posición de la parte convocada

Por su parte Impregilo SPA replica diciendo: “Bonaire afirma que Impregilo retardó en varias ocasiones los pagos de las actas de obra y cuentas de cobro, generando con ello un desequilibrio contractual, razón por la cual pretende que se condene a Impregilo a restablecer dicho equilibrio pagando por la supuesta mora. La pretensión de Bonaire orientada a obtener un pago por concepto de mora no tiene ningún fundamento en las pruebas recaudadas ni en la ley. En efecto, de las pretensiones principales de la demanda, enriquecimiento sin causa, liquidación del subcontrato y desequilibrio de la ecuación contractual, no puede de ninguna manera derivarse la declaratoria de incumplimiento del subcontrato por parte de Impregilo, que sería el antecedente necesario para que se llegase a la conclusión de que existió mora y se condene a pagar. La única manera, entonces, en que podría derivarse esta consecuencia jurídica, si es que hubiese existido mora, sería en el caso en que Bonaire hubiese presentado una pretensión para declarar el incumplimiento contractual, lo cual no ocurrió. Es pertinente tener en cuenta, adicionalmente, que Bonaire obtuvo unos rendimientos financieros por los pagos anticipados que le hizo Impregilo, lo cual excluiría el supuesto empobrecimiento de su patrimonio o el desequilibrio contractual pretendidos con la demanda, toda vez que el monto de los valores pagados en forma anticipada, de los cuales Bonaire obtuvo un claro beneficio, superó con creces al de aquellos que se afirma por la demandante fueron pagado tardíamente”.

B. Elementos del proceso

B.1. El contrato

En primer término para determinar el posible sobrecosto por mora en el pago del precio o parte del precio del subcontrato materia del presente litigio el tribunal debe atenerse a lo estipulado en el respectivo subcontrato sobre la materia, que en su cláusula cuarta dice:

CUARTA: Forma de pago: El valor del presente subcontrato se pagará de la siguiente manera: a) El subcontratante concederá a título de anticipo, salvo renuncia expresa del subcontratista, la suma de $ 55.000.000 de pesos M/L, que será conferida así: El 50% a la firma y perfeccionamiento del presente subcontrato y el restante 50% dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que el subcontratante reciba del Fondo Vial Nacional las sumas por el mismo concepto, respecto del contrato principal y se haya perfeccionado el subcontrato. b) El saldo, contra actas mensuales de obra, que serán pagadas al subcontratista dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que el subcontratante reciba del Fondo Vial Nacional los dineros por igual concepto, respecto del contrato principal e incluyendo las deducciones relativas al parágrafo siguiente. PAR.—Amortización del anticipo. La amortización del anticipo se hará mediante deducciones de diez millones de pesos ($10.000.000) ml de las cuentas mensuales de pago. Las deducciones por concepto de amortización del anticipo que se efectúe en cada acta, en ningún caso estarán sujetas a la aplicación de la formula de ajuste”.

“SEXTA: Actas de obra y ajustes. El valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de la obra ejecutada por los precios unitarios. PAR. 1º—Actas de obra. Dentro de los diez (10) días calendario del mes siguiente al de ejecución de las obras, el subcontratista deberá presentar la respectiva cuenta de cobro que registre el valor de la obra ejecutada, anexando el original del acta mensual de la obra debidamente aprobada. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuren en los ítem de la lista de precios unitarios (o nuevos precios para nuevos ítem fijados durante el desarrollo del subcontrato). Las actas de obra mensual tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales. El subcontratante y el interventor podrán, en actas posteriores hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas y deberán indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción a efecto de que el subcontratante se abstenga de pagarlos al subcontratista hasta que aquellos den el visto bueno. Ningún certificado que no sea el de recibo definitivo de la totalidad o de parte de las obras, podrá considerarse como constitutivo de aprobación de algún trabajo u obra. PAR 2º—Ajustes. Al valor del acta por la obra ejecutada cada mes y cotizada en la propuesta se le descontará el valor de la amortización del anticipo. Este valor obtenido se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente formula. P1.= Po x I/Io. En el cual los componentes de la formula tienen los siguientes significados: P1 = valor ajustado del acta para cada grupo de obra. Po = valor básico del acta para cada grupo de obra calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios de los ítem de la lista de cantidades de obra, menos la cuota de amortización del anticipo. I = valor del "índice de costos de construcción de carreteras" para el correspondiente grupo de obra. Io = Al valor del índice de obra para cada grupo de obra, correspondiente al mes de octubre de 1993. El valor del índice será calculado según lo enunciado en la Resolución 15230 del 10 de diciembre de 1991 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, respectivamente para los grupos de obra identificados como aparecen en dicha resolución. Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón las índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con los índices disponibles. El ajuste definitivo, se efectuará una vez se obtengan los índices del mes que corresponda. Cuando el subcontrato entre en liquidación EL CONTRATISTA puede aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto”.

B.2. El dictamen pericial

El tribunal oficiosamente decretó como prueba un dictamen pericial de peritos contadores y la parte convocada presentó un cuestionario para que los peritos designados absolvieran todas las preguntas formuladas que son las siguientes.

ACTA Nº 5

... A continuación el tribunal indicó a los señores peritos el objeto de la prueba decretada manifestando que, el dictamen, de acuerdo con lo decretado el tribunal, con base en la contabilidad de Impregilo SPA sucursal de Colombia deberá:

1. Determinar las fechas en que la sociedad convocada recibió el pago por parte del Invías de los ingresos derivados de los contratos 969/93 y 970/93.

2. Determinar el monto y las fechas de los pagos realizados por la sociedad convocante, derivados de los contratos 969-93 y 970-93.

3. Determinar los pagos que de manera anticipada o adelantada realizó Impregilo SPA sucursal de Colombia a la convocante, antes de la fecha prevista en el contrato, derivados de los contratos 969/93 y 970/93.

4. Determinar el valor de los ajustes provisionales y definitivos pagados a Construcciones Bonaire Limitada por Impregilo SPA sucursal de Colombia derivados de los contratos 969/93 y 970193.

5. Determinar el valor y las fechas de pago de las actas básicas o de obra, actas de ajuste provisional y las actas de ajuste definitivo pagadas por Impregilo SPA sucursal de Colombia a Construcciones Bonaire Limitada derivados de los contratos 969/93 y 970/93.

6. Aplicar a las sumas que resulten por concepto de retrasos o adelantos el IPC.

AUTO Nº 10

PRIMERO: Amplíese el dictamen pericial a cargo de los peritos contadores para que conceptúen acerca del punto 16.1 de los hechos de la demanda y determinen su valor.

SEGUNDO: Aceptase el cuestionario presentado por el apoderado de la parte convocada y por ende ordenase a los peritos extender su experticio a los puntos contenidos en los numerales 1º a 12 de dicho cuestionario.

TERCERO: Los señores peritos contadores también se pronunciarán sobre el siguiente punto (Nº 1) tomado del cuestionario presentado por el apoderado de la parte convocada para los peritos ingenieros civiles así:

“Determinar si las actividades facturadas por Construcciones Bonaire Limitada a Impregilo SPA en desarrollo del subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970, le fueron pagadas por Impregilo SPA?””.

CUESTIONARIO PARTE CONVOCADA

1. Los peritos se servirán establecer sí la contabilidad, con todos los documentos que la componen, de Construcciones Bonaire Ltda. se lleva de acuerdo con la ley y las normas de contabilidad generalmente aceptadas.

2. Los peritos se servirán determinar los costos y gastos, incluyendo nómina, instalaciones, bodegaje, manejo de los materiales, costo financiero, manejo de libros de comercio, cargue de los materiales, seguros y otros; en que incurrió Impregilo SPA para suministrar los materiales solicitados por Construcciones Bonaire Ltda. en desarrollo del subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970.

3. Los peritos se servirán determinar los costos de administración cobrados a Construcciones Bonaire Ltda. por esos mismos suministros de materiales, en desarrollo del subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970?

4. Los peritos se servirán determinar los montos y las fechas en que Impregilo SPA recibió el pago por parte de Invías de los ingresos derivados de los contratos 969/93 y 970/93, debidamente discriminados por acta de obra, ajustes provisionales y ajustes definitivos, discriminando los índices de ajustes aplicados.

5. Los peritos se servirán determinar el monto y las fechas de los pagos realizados por Impregilo SPA a Construcciones Bonaire Ltda., derivados del subcontrato para la ejecución de los contratos 969/93 y 970/93, debidamente discriminados por acta de obra, ajustes provisionales y ajustes definitivos, discriminando los índices de ajustes aplicados.

6. Los peritos se servirán determinar el valor de los ajustes provisionales y definitivos que correspondía pagar a Construcciones Bonaire Ltda. por parte de Impregilo SPA sucursal de Colombia, de acuerdo con los términos del subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970.

7. Los peritos se servirán determinar el monto de dinero que fue pagado antes del vencimiento de las fechas contractualmente previstas para cada pago en el subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970 por parte de Impregilo SPA a Construcciones Bonaire Ltda. y deberán determinar los días de antelación con que se hicieron los pagos.

8. Los peritos se servirán determinar, de conformidad con la respuesta a las preguntas número 5 y 6 anteriores, el monto pagado en exceso por parte de Impregilo SPA a Construcciones Bonaire Ltda., con relación al subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970 y traerán dicha suma a valor presente utilizando el IPC.

9. Los peritos se servirán, con relación a las respuestas a las preguntas número 4 y 7 anteriores, traer a valor presente el beneficio financiero que recibió Construcciones Bonaire Ltda. por el pago por adelantado recibido de Impregilo, utilizando para ello el IPC.

10. Los peritos se servirán determinar si la facturación que por concepto de IVA le hizo Construcciones Bonaire Ltda. a Impregilo SPA, con relación al subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970, se encuentra debidamente justificada en los documentos contables y contractuales y esta de acuerdo con las normas legales que se encontraban vigentes para la época, para ese tipo de contratos.

11. Los peritos se servirán calcular la diferencia entre el valor de los ajustes efectivamente pagados por Impregilo SPA en desarrollo del subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970 y los ajustes tal y como los propone Construcciones Bonaire Ltda. en la demanda. En caso de existir una diferencia a favor de Impregilo SPA deberán traer la dicha diferencia a valor presente utilizando para ello el IPC.

12. Los peritos se servirán determinar cuál de las facturas, en relación con el desarrollo del subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970, fueron cedidas, endosadas o transferidas a terceros para obtener rendimientos financieros antes del vencimiento del plazo para el pago de las facturas respectivas.

B.3. Aclaraciones y complementaciones al dictamen

B.3.1. Por la parte convocada

El apoderado de Impregilo solicitó aclaraciones y complementaciones a los señores peritos contadores mediante el siguiente cuestionario:

1. Los señores peritos se servirán, como complementación del dictamen, responder la pregunta número 6 del cuestionario de Impregilo (página 74 del dictamen rendido) en el sentido de determinar, debidamente discriminados, los ajustes provisionales y definitivos que debieron ser pagados a Construcciones Bonaire Ltda. de acuerdo con las cláusulas contractuales, en donde se indica que los ajustes debían ser realizados con el índice del mes anterior al pago del acta de obra correspondiente. Los señores peritos se servirán actualizar la cifra resultante de dicho cálculo de acuerdo con el IPC.

2. Los señores peritos se servirán calcular, como complemento a su respuesta, la diferencia que existe entre lo efectivamente pagado por Impregilo por razón de los ajustes provisionales y definitivos, con lo debió pagar Impregilo, de conformidad con la respuesta al complemento anterior.

3. Los peritos se servirán aclarar la pregunta número 11 de la parte convocada (página 82 del dictamen rendido) en el sentido de indicar si los $100.047.791 que se toman como respuesta a esta pregunta se actualizaron a la fecha de presentación del dictamen. En caso de no estar actualizados y como complementación, le solicito que los actualice a la fecha de presentación del dictamen, utilizando para ello el IPC.

4. Los peritos se servirán, como complemento a su dictamen, descontar el valor correspondiente a cada una de las actas que, de acuerdo con la respuesta dada a la pregunta Nº 12 de Impregilo, fueron endosadas por Bonaire, del cálculo del monto 0 valor de los pagos retrasados que se efectúa como respuesta a la pregunta Nº 6 de la parte convocada (página 49 y siguientes del dictamen rendido). Los peritos, igualmente y como complemento, se servirán recalcular la respuesta a la pregunta Nº 9 de la parte convocada (pág 77 y ss. del dictamen), determinando el nuevo beneficio financiero que recibió Construcciones Bonaire Ltda. al descontar las mencionada (sic) actas. Ese valor se servirán actualizarlo de acuerdo con el IPC.

5. Los peritos se servirán aclarar, determinando expresamente en su respuesta, los valores netos pagados en forma anticipada o en forma tardía referidos a las correspondientes actas de obras . , actas de ajuste provisional o actas de ajuste definitivo e indicando los correspondientes días de adelanto o anticipo.

La parte convocante no solicito aclaración ni complementación alguna

B.4. Trámite dado al dictamen pericial

El dictamen pericial rendido comprende una relación pormenorizada de todos los hechos cuya comprobación fue requerida en los cuestionarios que se les formularon y las derivaciones matemáticas solicitadas, del cual se le dio traslado a las partes para formulación de objeciones o solicitud de aclaraciones y complementaciones, las cuales también fueron atendidas por los señores peritos

B.5. Obejciones al dictamen

B.5.1. Por la parte convocante

El subcontratista por conducto de su apoderada formuló varias objeciones por error grave al dictamen rendido por los señores peritos, las cuales podemos resumir así:

En la determinación de las fechas reales y efectivas de pago se omitió la existencia de pagos anticipados y de pago de anticipos por parte de Invías a Impregilo.

Desconocimiento del pago de algunas actas de obra cuando manifiesta: “se tiene que tanto el acta del mes de agosto de 1995 derivada del contrato 969193 y el acta del mes de agosto de 1995 derivadas del contrato principal 970 fueron canceladas por Impregilo a Bonaire el día 14 de noviembre de 1995, según extractos del Banco de Bogotá del mes de noviembre de ese mismo año (anexo Nº 2),por cuanto los valores del los extractos del mes de septiembre corresponden a las actas de los meses de junio y julio de 1995, por obra ejecutada derivada del contrato principal 969; y actas de mayo y junio del contrato 970/93, para un total de $113.139.441.90.

“Error en varias fechas de pago que relaciona así:

“a) Las fechas de pago de Invías a Impregilo señaladas en el contrato 969 de las actas de obra 22, 23, 24, 25 y 26 de acuerdo al documento oficial de pago expedido por el Invías (fls. 748 a 756 de la demanda) los peritos señalan erradamente la fecha de presentación del acta, cuando es determinante que dichas actas fueron canceladas bajo la modalidad de pago anticipado y que por ende su fecha real de pago es el 11 de enero de 1996.

b) El acta de obra Nº 27 no fue cancelada el 2 de octubre de 1996, sino el 30 de septiembre de 1996 de acuerdo al documento citado en punto a.

c) El acta de obra Nº 30 no fue cancelada el 7 de octubre de 1996 sino el 4 de octubre de acuerdo al documento citado.

d) El acta de obra Nº 31 no fue cancelada el 13 de noviembre de 1996 sino el 8 de noviembre de 1996 de acuerdo al documento citado en el punto a.

e) El acta de obra número 33 no fue cancelada el 9 de mayo de 1997 sino el 8 de 1997 de acuerdo al documento citado en el literal a).

f) El acta de obra Nº 38 no fue cancelada el 25 de julio de 1997 sino el 24 de julio de 1997 de acuerdo al documento citado en el literal a).

g) El acta de obra Nº 48 no fue cancelada el 29 de abril de 1998 sino el 27 de abril de 1998 de acuerdo al documento citado en el literal a).

h) El acta de obra 49 no fue cancelada el 20 de mayo de 1998 sino el 18 de mayo de 1998 de acuerdo al documento citado en el literal a).

i) El acta de obra 50 no fue cancelada el 24 de junio de 1998 sino el 18 de junio de 1998 de acuerdo al documento citado en el literal a).

Con respecto a las actas de ajuste provisional y actas de ajuste definitivos señaladas en el informe es errada la presentación de las mismas y su análisis en su totalidad, debido a que los pagos que hacia Impregilo a Bonaire se realizaban en forma global y no separada, o sea tanto la obra como los ajusten correspondientes. El pago de los ajustes parciales y definitivos a Bonaire no dependían del pago del pago del Invías a Impregilo, sino que el derrotero a seguir de acuerdo a lo pactado contractualmente era el pago del acta mensual de obra correspondiente entre Invías e Impregilo, por ende siempre se incluyó en forma global el valor de obra, ajuste provisional y definitivo, para efecto de los pagos entre Impregilo y Bonaire. Todo lo anterior como se señala en la cláusula cuarta del subcontrato realizado entre Impregilo y Bonaire adjunto a la demanda a folio 047.

Referentes al contrato principal 970 de 93:

a) Las fechas de pago de Invías a Impregilo señaladas en el contrato 970 de las actas de obra números 22, 23 ,24 de acuerdo al documento oficial de pago expedido por el Invías (visto a fls. 748 a 756 de la demanda) los peritos señalan erradamente la fecha de presentación del acta, cuando es determinante que dichas actas fueron canceladas bajo la modalidad de pago anticipado y que por ende su fecha real de pago es el 29 de diciembre de 1995.

b) Con respecto a las actas de ajuste provisional y actas de ajuste definitivos señaladas en el informe es errada la presentación de las mismas y su análisis en su totalidad, debido a que los pagos que hacia Impregilo a Bonaire se realizaban en forma global y no separada, o sea tanto la obra como los ajusten correspondientes. El pago de los ajustes parciales y definitivos a Bonaire no dependían del pago del pago del Invías a Impregilo, sino que el derrotero a seguir de acuerdo a lo pactado contractualmente era el pago del acta mensual de obra correspondiente entre Invías e Impregilo, por ende siempre se incluyó en forma global el valor de obra, ajuste provisional y definitivo, para efecto de los pagos entre Impregilo y Bonaire. Todo lo anterior como se señala en la cláusula cuarta del subcontrato realizado entre Impregilo y Bonaire adjunto a la demanda a folio 047.

Los peritos confunden el término del pago anticipado (del cual ya se analizó ampliamente en el punto 2.1); con lo que pudiera denominarse cancelación de la deuda antes del plazo contractual a Bonaire Ltda., ya que al tenor de los conceptos mismos se tiene que Bonaire efectivamente nunca recibió de Impregilo pagos anticipados (como si los recibiera Impregilo del Invías, situación que no fue vista por los peritos), lo cual sustancial y materialmente es diferente no solo desde la perspectiva estrictamente contable sino también desde la simple realidad de las cosas. Obviamente que al confundir estos dos conceptos las conclusiones resultan radicalmente diversas desde el punto de vista del surgimiento de obligaciones de Impregilo para con Bonaire Ltda., si tenemos en cuenta que no es cierto que se hubieran hecho pago anticipados, pero que en el mejor de los casos se realizaron algunos pagos de las actas pendientes por cancelar adelantados a la fecha contractual, hecho que por la mera liberalidad de las partes contractuales (en este caso personas jurídicas), no significa que por ello se pueda hacer responsable de devolver dichos dineros, mucho menos cuando se trataba de cancelar una inversión que ya se había realizado por parte de construcciones Bonaire Ltda., y que solo se estaba a la espera de una fecha contractual para recibir el pago, o de la simple voluntad de Impregilo para hacer la cancelación si su liquidez financiera se lo permitía, sin que por dichos pagos adelantados, tuviera Bonaire Ltda., que hacer alguna erogación económica, Todo ello se corrobora en las estipulaciones contractuales establecidas entre Impregilo y Bonaire conforme al subcontrato suscrita entre los mismos y que se aportó en la demanda a folios 46 y subsiguientes.

· Confusión del término de pago anticipado con la cancelación de la deuda antes del plazo contractual a Bonaire Ltda.

· Error en la aplicación del IPC a los valores que presentaron cuando expresan: Por otra parte se observa una segunda inconsistencia profunda en el dictamen y es la no aplicación de los índices del IPC, ya que el resultado no demuestra que se hubiere realizado operación matemática diferente a restar los supuestos valores do “capital en mora” contra los valores que los expertos contadores denominaron “capital pagado en forma anticipada”. Tal yerro se demuestra con la simple operación de suma y resta que efectúan los peritos y que no resuelve la pregunta puesta a su estudio contable. Igualmente y con respecto a los valores de las actas cobradas, que por mera liberalidad conforme a la disponibilidad de presupuesto canceló Impregilo a Bonaire antes de la fecha contractual determinada por los mismos, los peritos no establecieron que dichos valores no tiene objeto de ser actualizados por cuanto dichos valores no correspondían a pagos anticipados; sino a pagos de la obra ejecutada por Bonaire y que para Impregilo representaban una deuda contractual pendiente de cancelar a cierto plazo, pero que se efectuaba su cancelación antes de la fecha contractual. Hecho que en ningún momento representaba para Bonaire Ltda. ventaja financiera, por cuanto como se ha dicho en reiteradas ocasiones Bonaire al recibir el pago de la obra ejecutada recuperaba el valor del trabajo ejecutado. Además de acuerdo a los términos pactados en el contrato no se estableció que Bonaire debiera cancelar algún valor en la eventualidad de que Impregilo cancelará anticipadamente el total de lo adeudado por acta de obra presentada y cobrada por Bonaire Ltda.

· Error en el cálculo del “ beneficio financiero” de Bonaire Ltda.

· Omisión por falta de discriminación de los índices de ajustes aplicados requeridos en la pregunta Nº 5 del cuestionario presentado por la parte convocada

La parte convocada no formuló objeciones al peritazgo rendido

C. Consideraciones del tribunal

C.1. La mora como sobrecosto

Aunque la pretensión originalmente formulada por la convocante sobre este asunto se expresa en función de “restablecer el equilibrio de la ecuación financiera” el tribunal como lo ha definido anteriormente con base en su facultad interpretativa del petitum aplicando las normas pertinentes y analizando todos los aspectos jurídicos posibles, aún apartándose del contenido de la petición formalmente considerada, no tendrá en cuenta la argumentación presentada sobre la ocurrencia de un posible desequilibrio contractual, sino se limitará a comprobar la ocurrencia de una eventual mora del subcontratante en el pago del precio pactado a su subcontratista con base en una acción indemnizatoria.

C.2. Asuntos por determinar

1. Fechas en que Bonaire recibió pagos de Impregilo

Los señores peritos se limitaron a responder la pregunta formulada que indagaba “determinar las fechas en que la sociedad convocada recibió el pago por parte del Invías de los ingresos derivados de los contratos 969/93 y 970/93”, dando cuenta como fecha requerida la que correspondió al día en que se efectuó la consignación respectiva. El tribunal examinó tanto la respuesta de los señores peritos como las certificaciones expedidas por el Invías sobre la materia, encontrando diferencias en fechas, entre la fecha de pago, que registra Invías, y fecha de consignación, que consigna el dictamen pericial. Se trata de dos fechas ciertas pero distintas por cuanto corresponden a diferentes momentos en el tiempo, cuya eficacia probatoria no fue controvertida teniendo origen la primera clase de fecha en un documento público (CPC, arts. 252 y 262) y la segunda fundamentalmente en los libros de comercio, más específicamente en la contabilidad de la convocada Impregilo, cuyo contenido hace fe en procesos entre comerciantes, como es el que nos concierne. Por lo cual el tribunal no podrá aceptar la objeción de error grave formulada por la apoderada de la convocante. Sin embargo para efectos de determinar la fecha a partir de la cual debía contarse el término de 5 días siguientes de que habla la cláusula cuarta del subcontrato suscrito entre las partes, relacionada con el plazo contractual para el pago del valor de cada una de actas mensuales de obra, el tribunal, como lo expresará más adelante se atendrá a la fecha de pago, certificada por el Invías, que corresponde a la fecha primigenia del recibo de los dineros del Fondo Vial Nacional por parte del subcontratante por el mismo concepto.

2. Montos y fechas de pago de Impregilo a Bonaire

Los señores peritos se limitaron a registrar dichos conceptos en su dictamen con base en la contabilidad de ambas partes, cuyo valor probatorio está claramente regulado por el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil que determina que “los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma”. No habiendo expresado los señores peritos salvedad alguna sobre la contabilidad de las partes convocante y convocada, el tribunal entiende que los libros de comercio, y en particular la contabilidad de ambas partes se ha llevado en legal forma.

En tratándose de la objeción por error grave presentada por la convocante relacionada con la fecha de pago correspondiente al acta de obra del mes de agosto de 1995 correspondiente a ambos contratos 969 y 970 de 1993, el tribunal acoge la fecha registrada por los señores peritos por cuanto proviene de una comprobación cierta de la respectiva consignación. En cambio con los extractos bancarios aportados no se puede comprobar la relación de causalidad con los pagos, por lo menos con la coincidencia de valores en las consignaciones. Por demás es importante anotar que con respecto al acta de obra de agosto de 1995 Bonaire autorizó su pago a un tercero, Finsocial, de tal suerte que es probable que la fecha alegada por la convocante corresponda a la operación realizada entre Bonaire y Finsocial, de cuyos términos no reposa prueba en el expediente. Al respecto el tribunal se permite transcribir la apreciación de los peritos sobre este asunto cuando dicen: No encontramos evidencias que revelen endosos de facturas emitidas por Construcciones Bonaire Ltda., correspondientes al subcontrato para la ejecución de los contratos 969 y 970; en cambio, si existen documentos que contienen instrucciones, autorizaciones y/o aceptaciones para endosar las siguientes actas:

MesContratoValor $Endosatario
17Ago.-9596935.953.307Finsocial

En conclusión el tribunal desecha la objeción por error grave presentada por la convocante sobre el asunto antes señalado.

3. Pagos anticipados o adelantados y retrasados realizados por Impregilo a Bonaire Ltda. Actualización con IPC

El tribunal para apreciar el contenido de las respuestas de los señores peritos sobre esta materia debe precisar que para la determinación de una posible mora en los pagos de actas mensuales de obra de Impregilo a Bonaire solo tendrá en consideración los valores de los pagos efectuados con posterioridad a los 5 días siguientes de que trata la cláusula cuarta del subcontrato ya mencionada, sin tener en cuenta los montos de los pagos efectuados con anticipación a la fecha límite de pago contractual antes comentada, por cuanto la realización de los citados pagos “anticipados” no generaba ninguna obligación por parte de Bonaire a favor de Impregilo al no haberse pactado ninguna cláusula contractual sobre la materia que contemplase una eventual compensación contable entre beneficios financieros obtenidos con los pagos “adelantados” y los intereses moratorios causados por los pagos atrasados. Esta consideración se aplicará, entonces, también a todos los cálculos solicitados a los señores peritos de efectuar la actualización de los valores (mora neta) resultante de la comparación de las denominadas “mora positiva” y “mora negativa”.

Las operaciones matemáticas realizadas por los peritos se ajustan al cuestionario que les fue entregado. Otro asunto es que el tribunal no acoja el resultado numérico registrado por no contar con base jurídica. Por lo cual la objeción por error grave formulada por la parte convocante será desechada.

3. Ajustes provisionales y definitivos de actas de obra

Los señores peritos se sirvieron cuantificar el total de ajustes provisionales y definitivos pagados por Impregilo a Bonaire, monto que fue comparado con el valor que hubiese debido pagarse por dichos conceptos con base en las cláusulas contractuales, arrojando un saldo a favor de Impregilo de $ 97.712.206,59 por pago en exceso, que actualizado con el IPC a abril 30 de 2003 da una suma de $ 187.985.793.80, cuantía que deberá tenerse en cuenta en la liquidación del subcontrato que ordene el tribunal. La objeción de error grave sustentada por la apoderada de Bonaire Ltda. relativa a las fechas de pago de las actas de obra de agosto de 1995, incluyendo las correspondientes a las actas de ajuste provisional y definitivo, ya fue tratada en punto anterior. Por lo cual también se rechaza la presente objeción.

En resumen las objeciones por error grave formuladas por la parte convocante o bien fueron superadas con las aclaraciones y complementaciones del dictamen presentadas por los señores peritos (ej.: no aplicación del IPC para actualizar las sumas por concepto de retrasos o adelantos) o no contaban con sustento suficiente por referirse básicamente a fechas distintas como se comentó inicialmente.

Conclusión

El tribunal después de examinar detenidamente las pruebas aportadas por las partes y en particular el dictamen pericial rendido concluye que sí se presentó mora en el pago de algunas actas mensuales de obra por parte de Impregilo a Bonaire Ltda. en desarrollo del subcontrato celebrado entre las partes en ejecución de los contratos 969 y 970 de 1993 suscritos entre Invías e Impregilo, retardo que causó intereses de mora a la luz del artículo 884 del Código de Comercio, modificado por artículo 111 de la Ley 510 de 1999, a favor de la convocante y cuyo monto unido al capital pendiente de pago de dichas actas asciende a $ 367.182.025,30 . Para tasar el monto de los intereses moratorios correspondientes se tomó la tasa de interés bancario corriente anual certificada por la (*) Superintendencia Bancaria, de la cual se derivó la tasa de interés mensual nominal para cada uno de los períodos en que se causaron los intereses de mora. La tasa moratoria resultó siendo inicialmente el doble del interés bancario corriente (C. Co., art. 884) hasta agosto de 1999, cuando con la expedición de la Ley 510 de 1999 (art. 111) se redujo al equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.

A continuación incorporamos la liquidación de intereses moratorios correspondientes a las actas mensuales de obra pagadas en un término superior al determinado en la cláusula cuarta del subcontrato:

3.5. Devolución de todos los valores cobrados como administración de suministros

a) Por la parte convocante

La parte convocante entre los diferentes conceptos alegados en su pretensión tercera para “restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato “incluye el relativo a la devolución de todos los valores cobrados como administración de los suministros así:

II. De las pretensiones de la demanda

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Sociedad Impregilo SPA – sucursal de Colombia a incluir en el acta de liquidación del subcontrato suscrito en enero de 1994 y sus adicionales, el reconocimiento y pago de las siguientes valores para restablecer el equilibrio de la ecuación financiera:

5. Devolución de todos los valores cobrados como administración de los suministros

Que se condene a la Sociedad Imregilo SPA. sucursal de Colombia a reconocer y pagar todos los valores cobrados por concepto de administración de los suministros, como valor básico, la suma de ciento cuatro millones de seiscientos ochenta y nueve mil quinientos cuarenta pesos moneda corriente ($104.689.540).

Este valor se arroja por la aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, el cual se registra en el anexo Nº 5 de la demanda.

b) Por la parte convocada

La parte convocada manifiesta en relación con esta pretensión lo siguiente:

“Bonaire pretende que se condene a Impregilo a reintegrarle el dinero que pagó por concepto de administración por el suministro de materiales. Afirma el subcontratista que en el subcontrato no se pactó que ellos debían asumir costo alguno por concepto de administración de suministros y mucho menos que ese valor sufriera modificaciones sin justificación alguna.

Es apenas lógico que dentro del subcontrato no se hubiera pactado el porcentaje que por administración de suministros cobraría Impregilo, toda vez que el suministro de materiales fue una opción, ajena al subcontrato, que le concedió Impregilo al subcontratista con el único fin de colaborarle y facilitarle la obtención de los materiales. En efecto, resultaba apenas lógico que si el contratista se retrasaba en la obra por no contar con los materiales, esto afectaba a Impregilo, el que a su vez habría podido incumplir su contrato frente al Invías, razón por la cual diseñó un esquema que permitía a sus subcontratistas contar con un mecanismo expedito de financiación y suministro de materiales. Este servicio de intermediación ofrecido a Bonaire, nada tiene que ver con el subcontrato y por esa razón no fue regulado en él.

Bonaire tuvo la opción de elegir el proveedor de sus materiales y escogió a Impregilo, con quien pactó las condiciones del contrato de suministro y, por supuesto, el valor de los materiales.

Así las cosas, la pretensión planteada por Bonaire no puede ser estudiada en este tribunal, toda vez que se excederían las competencias que le fueron atribuidas por las partes.

En la cláusula compromisoria las partes acordaron que someterían a la jurisdicción arbitral las controversias surgidas con ocasión de la ejecución, liquidación e interpretación del subcontrato, no así de aquellas controversias derivadas de otras relaciones comerciales o contractuales sostenidas entre las partes. Teniendo en cuenta que la pretensión relacionada con la administración de suministros se deriva de la ejecución de un contrato independiente al subcontrato y en relación con el cual no se pactó una cláusula arbitral alguna, esta pretensión no podría ser conocida por este tribunal”.

Consideraciones del tribunal

El tribunal al analizar la pretensión respectiva se remitió al contenido del contrato suscrito entre las partes y sus “otros sí” cuyo objeto fue definido en la cláusula primera del subcontarto así: “El subcontratista se obliga a ejecutar para el subcontratante, por el sistema de precios unitarios, la construcción de las obras de arte menores con exclusión de los puentes, de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa, sector K 7 + 670 A K 15 + 422.58, según contrato principal Nº 970-93 del Fondo Vial Nacional” , el cual fue adicionado con el otro Nº 2 de la siguiente manera: “Modifícase la cláusula primera del subcontrato, en el sentido de adicionar que el subcontratista se obliga además a ejecutar por el sistema de precios unitarios, la construcción de las obras de arte menores y puentes de la variante Chinchiná, sector K 2 + 300 a K7 + 670 y retorno a Chinchiná, según contrato principal Nº 969 –93 del Fondo Vial Nacional”.

Del texto del subcontrato y sus “otros sí” se concluye que el contrato en cuestión corresponde a la clasificación de los denominados contratos de obra pública, cuyo objeto fundamental es la construcción de determinada obra u obras específicamente determinada(s), en cuya ejecución necesariamente debe contratarse la provisión de materiales útiles para su cumplimiento.

Por otra parte en el expediente reposan pruebas documentales y testimoniales de ambas partes de existencia de un contrato de suministros celebrado por ellas, en donde aparece como componente de las respectivas facturas un porcentaje correspondiente al concepto de administración de suministros cobrado por Impregilo SPA sucursal de Colombia a Construcciones Bonaire Ltda.

Sin embargo el tribunal debe precisar que esta última contratación (contrato de suministros) no aparece incorporada en parte alguna como obligación de las partes en el contenido del subcontrato, de cuya ejecución han surgido las discrepancias que dieron lugar al presente litigio arbitral. De lo cual se concluye que el presente tribunal no es competente para dirimir las discrepancias surgidas entre las partes en relación con el contrato de suministros celebrado por ellas con ocasión del subcontrato de obra pública suscrito por las mismas partes, por cuanto se trata (el primero) de un contrato separado del de obra pública, en el cual no se pactó cláusula compromisoria alguna.

En virtud de lo anterior el tribunal desestima la pretensión tercera presentada por la convocante en lo que se refiere al concepto de devolución de todos los valores cobrados como administración de suministros (punto 5).

3.6. Sobrecostos en la ejecución de la obra denominada “la cobertura”

A. Las posiciones de las partes

A.1. Las pretensiones de la parte convocante

La parte convocante en su libelo de demanda solicita que “se condene a La Sociedad Impregilo SPA – sucursal de Colombia a reconocer y pagar por los sobrecostos en la obra denominada “la Cobertura”, como valor básico, la suma de seiscientos ochenta y siete millones quinientos setenta y seis mil cuarenta y ocho pesos con 63/100 moneda corriente ($687.576.048.63)”. Y argumenta su pretensión de mayores costos en los siguientes hechos:

“El diseño original para la obra denominada “La Cobertura”, era un box – culvert de 2,00 x 2,00 x 60 m. y un relleno de 15 m. de altura, luego de que la rasante sufriera varias modificaciones, la interventoría diseñó una superestructura que soportara un relleno de 30 m. de altura, situación que cambió totalmente la obra diseñada originalmente para ese sitio, lo cual hizo que las condiciones físicas para la ejecución de la obra cambiara dramáticamente, haciendo más difícil el acceso al sitio de la cimentación, haciendo más difícil el manejo de toda la obra, por cuanto el subcontratista se vio obligado a ejecutarla de manera totalmente manual sin apoyarse en equipo mecánico debido a la lejanía del carreteable más cercano y a la profundidad del sitio de cimentación de la obra.

En la fecha en que fue impartida la orden de iniciación de la obra, Impregilo SPA, estaba ejecutando la explanación a lado y lado de la misma; esta labor obligó al subcontratista a construir un acceso en zigzag de aproximadamente 200 m., por predios de propiedad privada, por el cual el subcontratista transportó el equipo manual, hierro, formaletas, cerchas, parales metálicos y todos los materiales y accesorios necesarios para la construcción de la obra.

Dada la magnitud de la obra, de lo distante de la zona de la vía, se tuvo que construir en ese sitio el campamento y el almacén para el manejo puntual de esa obra.

Para el desarrollo de los trabajos fue imperativo tener disponible la retroexcavadora caterpillar 320, con el fin de mantener en condiciones transitables el carreteable de acceso por donde entraban las concreteras y las volquetas a dejar material a una distancia de aproximadamente 200 m. del sitio de la obra, dadas las difíciles condiciones climáticas de la zona por el intenso invierno que azotaba la región en la época en que se inició su construcción, de allí en adelante estos materiales se cargaron manualmente por obreros y a lomo de mulas, lo cual hace que una obra de este tipo sea considerada atípica.

Para el manejo de las aguas de la quebrada San Felipe, se utilizó tubería de asbesto cemento de 12” y sacos con suelo cemento, así:

Se excavó por el eje de la obra a una profundidad de 0.40 m. y se fue colocando la tubería en tramos de 20 m., y a medida que avanzaba la obra se levantaban los tubos y se trasladaban hacia más adelante. Con este sistema se controló el caudal directo, pero como las excavaciones para la cimentación del muro estaban localizadas a un nivel inferior del cauce, era necesario mantener continuamente una motobomba para evacuar las aguas filtradas.

Para las excavaciones se utilizó un compresor y dos martillos, debido a que la excavación era en roca bajo agua; adicionalmente se hizo necesario utilizar una broca manual durante las perforaciones de los anclajes, pues al mojarse el material que va cortando el barreno, este forma una masa pegajosa que lo atasca el cual se va retirando lentamente con la broca.

En varias ocasiones la quebrada creció arrasando con formaletas, tubería de manejo de aguas, materiales y las excavaciones con su armadura ya colocadas se llenaban de lodo.

El hierro se flejó todo en el sitio de la obra, debido a que la cota de enrace era variable, por esta causa el desperdicio de hierro fue en un porcentaje muy elevado. Todas las toneladas de acero utilizado en la obra, fueron bajadas a hombro con cuadrillas de obreros por el camino de acceso que se construyó.

El vaciado de concreto se realizó a través de tubería PVC presión de 10” colocada casi en forma vertical según pendiente del terreno, apoyados los tubos sobre un andamiaje de madera, siendo recibido el concreto en una plataforma improvisada o sobre la misma losa, debido a la disgregación del material por la caída tan alta, este se revuelve manualmente y se carretea hasta el sitio de la fundición.

Toda la cobertura lleva filtros laterales por lo que fue necesario utilizar cuadrillas de obreros para bajar el material de filtro, porque la interventoría no aceptó que se rodara por la ladera, porque se producía contaminación.

Finalmente la longitud total de la obra fue recortada tanto aguas arriba como aguas abajo y debido a esto después de terminada la obra se tuvo que construir pantallas, muros con gaviones, canales, trinchos, todo ello aún con más dificultades, pues el lleno estaba en proceso de construcción y los deslizamientos causaron demasiados daños”.

Con base en las anteriores consideraciones concluye que “los sobrecostos de esta obra se debieron principalmente a:

Bajo rendimiento debido a las dificultades físicas del terreno, lo profundo de la obra y el difícil manejo de las aguas.

La excavación fue en roca bajo agua el 100%, pues aunque se hizo un buen manejo de estas, solo se logro controlar la corriente principal, mas no las aguas filtradas, a pesar de ello la interventoría reconoció algunos porcentajes como excavación en roca.

El bajo rendimiento, por ser una obra ejecutada de manera manual, obligó a una mayor permanencia puntual en ese sitio, debido a que la obra se había programado para ser ejecutada en cuatro meses y realmente se ejecutó en trece meses”.

Finalmente para cuantificar su pretensión la parte convocante solicita “que nos sea reconocido y pagado un porcentaje igual al ciento por ciento (100%) del valor básico reconocido y pagado originalmente, como avance de obra (ver anexo Nº 6)”.

A.2. La posición de la parte convocada

Impregilo manifiesta que no está obligado a reconocer a Bonaire ningún tipo de sobrecostos por la ejecución de la obra denominada La Cobertura, por las siguientes razones:

§ Según Bonaire se planeó ejecutar la obra en 4 meses y realmente se ejecutó en 13 meses con lo que, supuestamente, demuestra que la dificultad de la obra le impidió entregarla en el término inicialmente previsto. Es importante precisar que, tal y como quedó demostrado dentro del proceso, fue Bonaire quien de manera unilateral ofreció entregar la obra en 4 meses, conociendo previamente las condiciones del terreno y la magnitud de la construcción.

Obra en el expediente un oficio proveniente de Bonaire donde el subcontratista, de manera unilateral y teniendo como sustento unos estudios realizados previamente por él mismo, se comprometió a hacer la Cobertura en un plazo de 4 meses, sin acompañar un programa detallado que sustentara tal ofrecimiento. Señala la mencionada comunicación (fl. 662 del cdno. ppal., oficio de fecha 14 de agosto de 1996 de Bonaire dirigido a Impregilo) lo siguiente:

“La construcción de la cobertura, según los planos entregados anteriormente, se hará en cuatro meses a partir de la fecha en que se haya terminado el acceso para los materiales y equipo”.

Así las cosas Bonaire se comprometió a entregar la obra en 4 meses, contados estos a partir de la fecha en que se hubiera terminado el acceso para los materiales, porque como consecuencia de un estudio independiente que efectuó, consideró que este era el plazo para la ejecución de la misma, sin que, en ningún momento, Impregilo, para esa fecha, le hubiera impuesto un plazo o solicitado un número determinado de personal o equipos para la ejecución de tal labor.

Posteriormente, en comunicación del 30 de enero de 1998, visible a folio 423 del cuaderno principal, Bonaire indicó que iniciarían las instalaciones del campamento para comenzar con los trabajos. Tal y como se puede ver, en el cuadro de resumen de las cantidades ejecutadas que obra en el expediente, en febrero de 1998 solo se ejecutaron actividades de desmonte y limpieza, en el mes de marzo no hubo ejecución en la obra La Cobertura y solo hasta el mes de abril se iniciaron los trabajos. Lo anterior significa que, en el peor de los casos, los supuestos 4 meses iniciarían en abril de 1998.

De otra parte, es importante aclarar que en una carta aportada por el mismo demandante visible a folio 689, dirigida a Francesco Stopponi, director de la obra, Bonaire afirma que, de acuerdo con lo convenido inicialmente, la obra sería terminada en marzo de 1999. Lo anterior significa que lo que Bonaire pretende hacer ver como un “desequilibrio de la ecuación contractual” no es más que un claro incumplimiento contractual por parte de Bonaire, quien pactó entregar la obra La Cobertura en marzo de 1999 y lo hizo 2 meses después.

Lo que resulta inconcebible es que, además de haber incumplido los plazos por ella misma establecidos y los acordados posteriormente con Impregilo, pretendan ahora obtener un beneficio económico alegando el incumplimiento en que incurrieron.

§ Ante el incumplimiento del subcontratista, Impregilo se vio obligado a contratar a un tercero, Construcciones Maja, para que ayudara a la ejecución de la obra en el tiempo previsto, simplemente como un mecanismo para mitigar los perjuicios que el incumplimiento de Bonaire le había ocasionado y tratar con ello de cumplirle al Invías en las condiciones en que se había comprometido.

§ Es tan equivocado el planteamiento que hace Bonaire, que, si bien la ejecución de la obra duró 349 días, de ellos deben descontarse los períodos de suspensión o disminución de labores que resulten imputables a Bonaire y a esa duración, descontar a su vez, el plazo que acordaron las partes de 11 meses, según la comunicación enviada por esta constructora a Impregilo citada anteriormente. De esta operación simplemente se deduce que no existió ninguna mayor permanencia, sino un retraso en las labores por causas imputables a Bonaire.

§ Resulta absurdo que Bonaire pretenda que se le reconozcan unos supuestos sobrecostos en los que tuvo que incurrir por concepto de mano de obra para ejecutar La Cobertura, primero, porque no contaba con el personal suficiente, tal y como quedó demostrado atrás, y, segundo, porque es un hecho demostrado dentro del proceso que Impregilo reconoció a Bonaire más horas de las laboradas por el personal presente en la obra.

§ Bonaire no puede aducir que la dificultad de la obra y las condiciones del terreno retrasaron los trabajos, toda vez que está demostrado dentro del proceso que Bonaire conocía la obra que se iba a ejecutar, su grado de dificultad y las condiciones de la zona, antes de contratar y de efectuar los cálculos de duración de la misma.

En todo caso, es inadmisible que Bonaire argumente que se le deben reconocer unos supuestos sobrecostos en que tuvo que incurrir con fundamento en la dificultad de la obra y las condiciones del terreno, toda vez que, estas son circunstancias previsibles y que además existieron desde el momento en que se suscribió el subcontrato. Así las cosas, Bonaire no puede alegar su propia culpa y de ello pretender algún tipo de indemnización.

§ No hubo un cambio sustancial en los diseños que habilite a Bonaire para reclamar unos mayores sobrecostos en la ejecución de la cobertura, pues si bien existieron pequeños cambios en los diseños, estos, además de intrascendentes, son normales en este tipo de labores y de ninguna manera justificarían un atraso de la obra.

B. Los elementos del proceso

El tribunal estudiará la presente pretensión a la luz de su capacidad de interpretar, como lo ha expresado anteriormente, el petitum correspondiente aplicando las normas pertinentes y analizando todos los aspectos jurídicos posibles, aún apartándose del contenido de la petición, formalmente considerada, que haya formulado la convocante. Por lo cual no tendrá en cuenta, tal como lo manifestó en las consideraciones preliminares del presente laudo, las argumentaciones presentadas sobre la ocurrencia de un posible desequilibrio contractual o de hechos imprevisibles posteriores a la celebración del contrato que alteren en forma excesivamente onerosa a alguna de las partes contratantes.

El tribunal se limitará entonces a comprobar la existencia o no de sobrecostos para la parte convocante por la realización de la obra denominada “La Cobertura”.

Con base en la anterior precisión el tribunal tendrá que apoyarse necesariamente en los elementos fácticos que arrojen las pruebas practicadas.

B.1. Los hechos demostrados

· Duración de la obra: Ambas partes reconocen que la ejecución de la obra en cuestión duró aproximadamente 13 meses, hecho probado en forma testimonial y documental.

· Cambio de diseños: Ambas partes reconocen la ocurrencia de cambios en el diseño de la obra, aunque Impregilo acepta dicho cambio con la aclaración de que se trató de modificaciones no sustanciales “normales en este tipo de labores” (Testimonio de Rafael Paris, fl. 2835, cdno. de pbas. Nº 9).

· Ejecución de la obra principalmente en forma manual: Ambas partes reconocen igualmente que la ejecución de la obra fue intensiva en mano de obra. Construcciones Bonaire lo expresa en varias ocasiones cuando dice:

“Todas las toneladas de acero utilizado en la obra, fueron bajadas a hombro con cuadrillas de obreros por el camino de acceso que se construyó”.

“Toda la cobertura lleva filtros laterales por lo que fue necesario utilizar cuadrillas de obreros para bajar el material de filtro, porque la interventoría no aceptó que se rodara por la ladera, porque se producía contaminación”.

“El bajo rendimiento, por ser una obra ejecutada de manera manual, obligó a una mayor permanencia puntual en ese sitio”...

Impregilo también lo acepta cuando el ingeniero París en su testimonio (fl. 2835, cdno. de pbas. Nº 9) expresa: “Si uno destina más personal a una obra como esta que realmente es manual”...

B.2. La prueba pericial

Los peritos ingenieros en su primer dictamen manifiestan con respecto a este asunto lo siguiente:

“La duración inicialmente programada para esta obra de la cobertura fue de 4 meses”. Sin embargo por diferentes razones, según lo expuesto por la parte convocante, la duración final fue de 13 meses. El incremento de los costos resulta directamente proporcional al componente de mano de obra, puesto que el relacionado con los materiales resulta razonable suponer que le fue cancelado al sub-contratista en las respectivas actas.

Para calcular el componente de mano de obra, acudimos a la información contenida en el análisis de precios unitarios de la convocada (sub-contratante) que se presenta en el cuadro siguiente:

G.A.DescripciónUNPrecio unitario sin AIU
Mano de obraPrecio unitario
1Desmonte y limpiezaHa98,8119,660,752
6Excavaciones varias en rocaM36926,630
6Excavaciones varias en material comúnM35622,180
6Concreto clase C (f''c=280 kg/cm2)M316,25183,557
4Acero de refuerzo (fy=4200 kg/cm2)Kg6567
4Acero de refuerzo (fy=2800 kg/cm2)Kg6567
6Concreto clase D (f''c=210 kg/cm2)M316,64180,532
6Concreto clase F (f''c=140 kg/cm2)M315,52369,247
6Concreto clase G (f''c=140 kg/cm2)M313,99265,371
6Geotextil para filtrosM289770
6Material filtranteM31,1526,902
1Relleno para estructurasM32,9385,906

Como se aprecia, el contenido promedio ponderado de mano de obra resultó de:

11,37%.

Al aplicar este factor al valor básico más ajustes que es de:

$ 996’145.452

el costo por mano de obra resulta de

$ 113’141.406

Como el tiempo adicional fue de:

(13–4) = 9 (nueve meses)

El sobre costo total resulta de 9/4 = 2,25 veces, o sea:

$ 254’568.164

Que es el valor que se toma para calcular los intereses. Como la última acta de esta parte de la obra tiene fecha junio de 1.999, se asume que un mes más tarde, o sea a partir de julio de 1.999 se inicia la causación de intereses, cuyo cálculo detallado se presenta en anexo D-7.

El resultado final es el siguiente:

ConceptoValor
Capital254,568,164
Intereses251,183,325
Total505,751,489

Posteriormente a raíz de las complementaciones y aclaraciones solicitadas por la parte convocada los peritos se expresan así:

· En cuanto a la duración de la obra: (Los peritos) “simplemente acudieron a las actas de obra, con base en las cuales establecieron la duración de 13 meses”.

· En cuanto a que la duración de la obra (13 meses) se debió a hechos imputables a Construcciones Bonaire Ltda.: “En la información suministrada no se encontró evidencia que permita concluir que la demora de estas obras se haya debido a hechos imputables al subcontratista”.

· En cuanto a la utilización de precios unitarios del contrato principal celebrado entre Impregilo e INVIAS para deducir la participación porcentual del valor de la mano de obra en la estructura de precios unitarios del contrato celebrado entre Construcciones Bonaire Ltda. e Impregilo: “La razón para utilizar los precios unitarios del contrato principal celebrado entre Impregilo SPA e Invías en lugar de los precios unitarios del subcontrato de Construcciones Bonaire con Impregilo, es la falta de esta información en el expediente. No obstante los cálculos realizados tienen validez, puesto que se trata de cuantificar la participación o incidencia del valor de la mano de obra en términos porcentuales y no en valores absolutos... No se encuentra en el expediente un análisis de costos unitarios del subcontratista ni una desagregación de la conformación de los equipos de trabajo”.

· En cuanto al valor real pagado por Construcciones Bonaire Ltda al personal que trabajó en la obra La Cobertura: “No se encontró en el expediente información de las nóminas de personal que permitan calcular la cifra solicitada”.

· En cuanto a si los valores que Construcciones Bonaire Ltda. recibió por concepto de mano de obra para la ejecución de la obra La Cobertura cubren, pagan o compensan los costos reales de mano de obra en que incurrió el subcontratista para la ejecución de esa tarea: “se deduce que el valor pagado por el subcontratante por concepto de mano de obra, se refiere a la calculada para la duración inicialmente programada, en razón de que la ejecución real de la obra se extendió en el tiempo con relación a la inicialmente programada. Los peritos han establecido que las cantidades de obra no sufren alteración con el tiempo, como si ocurre con la mano de obra necesaria para su ejecución” (resaltado por el tribunal).

La parte convocada objetó por error grave el dictamen pericial en lo atinente a su concepto referente a las deducciones y conclusiones formuladas con respecto de los aspectos tratados en relación con la obra la cobertura.

· Error en cuanto al plazo de duración de la obra

“Así las cosas, para la estimación del término de duración de La Cobertura, los peritos tomaron como término de referencia un período estimado unilateralmente por Bonaire, que no tiene ningún soporte, más si se tiene en cuenta que a Impregilo nunca se le presentó un programa detallado que sustentara tal ofrecimiento. Pero los ingenieros no solo partieron del cálculo errado en cuanto a la programación de la obra, sino que, además, estimaron mal el término de duración de la misma, lo cual me propongo demostrar enseguida... Así las cosas, la ejecución de La Cobertura duró 349 días y no 13 meses (aproximadamente 395 días) como equivocadamente lo afirman los señores peritos. Adicionalmente, de este término deben descontarse los períodos de suspensión o disminución de labores, que sean imputables a Bonaire y el término de ejecución necesario para desarrollar la obra”.

· Error por considerar que no hay razón imputable a Bonaire

“Los peritos hicieron caso omiso de algunas de las pruebas aportadas al proceso, como es la carta de fecha 14 de mayo de 1998, aportada como prueba 92 de la demanda, que también se adjuntó al escrito de objeción por error grave por mi mandante, visible a folio 426 del cuaderno principal, en la cual se señala por la interventoría del contrato 970-93, que Construcciones Bonaire disminuyó sus labores notablemente y que tan solo tiene laborando a un oficial y cinco obreros”.

· Error en cuanto a que afirman que el rendimiento de Construcciones Maja y de Bonaire no son comparables

“Al solicitar la comparación de los rendimientos de cada uno de los subcontratistas, evidentemente se pretende que se analicen los ítems involucrados en la ruta crítica y que son comunes para los dos subcontratistas, cuestión que no fue absuelta por los peritos... De haber efectuado la comparación correspondiente, habrían encontrado que las obras ejecutadas no eran complicadas ni implicaban las grandes dificultades que pretende alegar Bonaire. Sobre este particular debe tenerse en cuenta el testimonio del ingeniero Abelardo Ramírez de Construcciones Maja, atrás citado”.

· Error por tomar los precios unitarios del contrato entre Impregilo y el Invías para calcular el incremento de costos de la obra

“No es posible que los valores unitarios establecidos para un subcontrato se establezcan con fundamento en el contrato principal, por cuanto este supuesto implicaría el desconocimiento de las labores que Impregilo, en su calidad de contratista, ejecuta respecto del contrato principal y frente al contratante entidad estatal, en este caso el Invías”.

· Error por haber calculado los sobrecostos en cuanto a mano de obra empleada en La Cobertura

“Debe afirmarse que las conclusiones a las que llegaron los señores peritos en cuanto a los supuestos sobrecostos por mano de obra se basan en simples suposiciones, asumiendo que Bonaire gastó lo mismo que hubiese gastado Impregilo desarrollando directamente la obra, lo cual, teniendo en cuenta el carácter técnico que debería revestir su informe, no es aceptable”.

· Error en el cálculo del mayor sobrecosto de mano de obra en La Cobertura

“Los señores peritos, en su respuesta a la pregunta número 14 de las complementaciones del dictamen, afirman que no se encuentra en el expediente un análisis de costos unitarios del subcontratista ni una desagregación de la conformación de los equipos de trabajo, lo cual, a su juicio no resulta necesario para calcular los sobrecostos por concepto de mano de obra. Suponemos que por tan absurda conclusión los señores peritos no recurrieron a las partes para solicitar la información pertinente”.

Igualmente la parte convocante objetó por error el peritaje rendido sobre esta misma materia.

· Error en la determinación del incremento de costos de la obra La Cobertura por concepto de cambio de diseño y dificultades en la ejecución de la obra, debidos a la atipicidad de la misma

“Los peritos no determinaron la atipicidad de la obra al no tener en cuenta que su ejecución no estuvo dentro de las normas comunes de ejecución”.

· Error en el cálculo del incremento de costos de la obra La Cobertura

“...basan el cálculo del incremento de costos de la obra únicamente en una hipotética incidencia de mano de obra y no consideran que los incrementos de costos fueron también generados en su mayoría por el desperdicio de los materiales de construcción, por las dificultades encontradas en el transporte de los mismos...en el cálculo del componente de mano de obra acuden a la información contenida en el análisis de precios unitarios de la parte convocada (Impregilo SPA), la cual es inadecuada para el cálculo, por el hecho de que está efectuando una evaluación de una incidencia de mano de obra en una situación normal de ejecución y no de una situación anormal o atípica cual fue la construcción de “La Cobertura”... Otro dato no congruente en el cálculo efectuado de los peritos se identifica en la aplicación del factor multiplicador para el sobre costo. Este factor ha sido calculado considerando únicamente el tiempo adicional de construcción de la obra sin tener en cuenta el tiempo contractual inicial de cuatro meses”.

C. Consideraciones del tribunal

El tribunal después de sopesar los argumentos de ambas partes y de evaluar las pruebas practicadas, en particular el dictamen pericial rendido, concluye lo siguiente.

C.1. Tiempo de duración de la obra

Si bien por manifestación expresa y escrita del subcontratista Construcciones Bonaite Ltda. la duración de la obra denominada “La Cobertura” originalmente fue planteada ser desarrollada en un término de 4 meses, su ejecución se completó en 349 días y no en 13 meses como lo deducen los peritos. Pruebas: Cantidades mensuales ejecutadas por Bonaire y comunicación de fecha 19 de marzo de 1999 dirigida por Bonaire a Impregilo anexos Nº 5 y 6 objeción peritaje por Impregilo: 1º abril/98-15 marzo/99).

La circunstancia de haber sido mayor el tiempo de ejecución de la obra no afectó la cantidad de obra realizada, la cual constituyó la base de la determinación del valor básico del precio del subcontrato suscrito por las partes correspondiente al saldo del mismo pagadero por actas mensuales de obra, cuyo monto “será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios” (cláusula sexta subcontarto: actas de obra y ajustes). Además la suscripción de un número significativo de “otros sí” modificando el plazo original pactado del subcontrato en cuestión (cláusula primera) permite concluir que de común acuerdo, es decir sin objeción alguna, las partes decidieron ampliar el plazo del subcontrato, en cuyo objeto estaba contemplado la ejecución de la obra denominada “La Cobertura”. De tal suerte que no puede ser aceptable para el tribunal la alegación de la parte convocada de que el subcontratista Construcciones Bonaire Ltda. incumplió el plazo de ejecución de la obra, previamente establecido por ella misma, cuando la ampliación del plazo de todo el subcontrato fue libremente acordado por los contratantes, no pudiendo presentarse entonces dicho hecho (mayor duración de la obra) como causal eximente de reclamación de unos sobrecostos.

C.2. Responsabilidad en la mayor duración de la obra

La parte convocada ha sostenido que la convocante no puede reclamar ninguna prestación económica adicional por “un retraso en las labores por causas imputables a Bonaire”. De las pruebas practicadas el tribunal deduce que no puede apreciarse en forma general que la mayor duración de la obra pueda haber tenido origen en “causas imputables a Bonaire”, apoyándose en el concepto rendido por los señores peritos cuando manifiestan que: “En la información suministrada no se encontró evidencia que permita concluir que la demora de estas obras se haya debido a hechos imputables al subcontratista”. De igual manera no puede el tribunal asumir, con base en la prueba 92 de la demanda, contentiva de una comunicación de fecha 14 de mayo de 1998 dirigida por la Interventoría a Impregilo expresando su preocupación por la disminución notable del personal laborando en la obra de “La Cobertura”, por cuenta de Construcciones Bonaire Ltda., que el número de trabajadores señalados en dicha misiva (1 oficial y 5 obreros el 13 de mayo de 1998) haya sido la cantidad de mano obra permanente contratada por Bonaire para la realización de la obra. Como tampoco puede proyectarse la cantidad de horas laborales pagadas por Bonaire con base en la estructura de personal señalada en la comunicación antes citada u otra del 29 de mayo de 1998 suscrita por Bonaire con destino a Impregilo dando cuenta del personal disponible en el trayecto Tarapacá-Chinchiná, tal como lo pretende la convocada resultándole un supuesto exceso de horas laborales pagadas al subcontratista del orden de 5.472,52 horas.

C.3. Dificultad especial de la obra

El tribunal en relación con este punto en discusión encuentra que con base en el peritaje realizado no existe prueba fehaciente de la dificultad especial, “fuera de lo normal” implícita en el desarrollo de la obra “La Cobertura”, por cuanto su calificación al respecto se remite a la apreciación formulada por la convocante en la demanda, pues los peritos se limitan a decir que “a la convocante le correspondió la iniciación de la obra que, a juicio de esta empresa, ofreció las condiciones más desfavorables”. Y las pruebas documentales aportadas por la convocante tampoco permiten inferir que la ejecución de la obra denominada “La Cobertura” haya arrojado una dificultad especial.

C.4. Cambio de diseños

El tribunal reitera lo ya expresado sobre esta materia en el sentido de que se halla probado documentalmente el hecho de la ocurrencia de cambios en el diseño de la obra “La Cobertura”, circunstancia aceptada por ambas partes, aunque Impregilo califica los cambios respectivos como no sustanciales, aspecto sobre el cual no se indagó a los peritos.

C.5. Existencia de sobrecostos

Habiendo sido pactado el precio del contrato, como resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas por los respectivos precios unitarios, el tribunal se atiene al dictamen pericial cuando expresa: “se deduce que el valor pagado por el subcontratante por concepto de mano de obra, se refiere a la calculada para la duración inicialmente programada, en razón de que la ejecución real obra se extendió en el tiempo con relación a la inicialmente programada. Los peritos han establecido que las cantidades de obra no sufren alteración con el tiempo, como sí ocurre con la mano de obra necesaria para su ejecución”. De tal suerte que la existencia de sobrecostos no está originada en la llamada dificultad de la obra o en el cambio de los diseños, sino en la mayor cantidad de mano de obra que fue necesaria para lograr la terminación de la obra.

C.6. Cuantificación de los sobrecostos

Una vez determinada la ocurrencia de sobrecostos provenientes de la mayor utilización de mano de obra en la ejecución de “La Cobertura” procede su respectiva cuantificación, la cual debe ser clara y firme. Los señores peritos realizaron un esfuerzo técnico apreciable al no poder contar con una información precisa que permitiese una cuantificación exacta de los citados sobrecostos (inexistencia en el expediente de nóminas de personal y de un análisis de costos unitarios del subcontratista ni de una desagregación de la conformación de los equipos de trabajo), acudiendo a una metodología basada en la estructura de los precios unitarios presentada por la convocada Impregilo a Invías para deducir un porcentaje general de incidencia de la mano de obra en el costo total de los ítems que intervienen en la respectiva obra.

Al respecto es bueno recordar lo que ha expresado la Corte Suprema de Justicia al referirse a las distintas clases de peritajes cuando dice: “ En estos casos de la segunda clase, entonces los peritos, más que instrumentos de percepción,son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y en general, su auxilio cognoscitivo al órgano judicial en relación con datos que son materia de controversia, lo que no permite descartar en manera alguna que peritajes de esta naturaleza puedan utilizarlos dichos órganos para consulta técnica complementaria y así cerciorarse, para beneficio de la administración de justicia naturalmente, de exactitud del entendimiento que personalmente tengan acerca de aquellas reglas o máximas especializadas que no están obligados a dominar pero que, sin embargo, tampoco les son del todo desconocidas y las juzgan necesarias para tomar la correspondiente decisión". (CSJ, Auto sep. 8/93, Exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss)”.

Por ello el tribunal al apreciar la metodología utilizada por los señores peritos el tribunal encuentra que aunque la estructura de costos de Impregilo ha de ser diferente de la correspondiente a Construcciones Bonaire Ltda. la derivación obtenida se refiere a la participación porcentual de la mano de obra en el total de los precios unitarios pactados entre Impregilo e Invías, la cual debe coincidir con la participación porcentual de la mano de obra en los precios unitarios pactados entre Impregilo y Construcciones Bonaire Ltda. dentro de unas condiciones normales de ejecución de una obra, como la correspondiente a la denominada “La Cobertura”. Lamentablemente la parte convocante no suministró información económica que permitiese a los señores peritos derivar no solo el componente de mano de obra de Bonaire como tampoco la relativa en términos cuantitativos a la llamada “atipicidad” de la obra alegada por la apoderada de la misma. Por lo cual el tribunal con el propósito de proferir una condena en concreto como lo manda la ley acoge la metodología utilizada por los señores peritos para calcular la participación porcentual del componente de mano de obra en los precios unitarios pactados entre las partes (11.37%) que resulta razonable para ser aplicado a las distintas obras programadas en los contratos 969 y 970 suscritos entre Invías e Impregilo, entre las cuales se encuentra la obra “La Cobertura”. Por otra parte el tribunal para efectos de cuantificación definitiva de los sobrecostos pertinentes provenientes de la mayor cantidad de mano de obra utilizada en dicha obra se atiene al cálculo de días efectuado por la convocada (349 días) y no 13 meses como lo habían definido los señores peritos para determinar el tiempo de ejecución de la obra “La Cobertura”. Por lo cual el tribunal efectúo un nuevo cálculo de dichos sobrecostos así:

11,37%.
Al aplicar este factor al valor básico más ajustes que es de:

$996’145.452
el costo por mano de obra resulta de

$113’141.406
Como el tiempo adicional fue de:

(349–120) = 229 días
El sobre costo total resulta de 229/120 = 1.90 veces, o sea:

$214.968.671

En cuanto a los intereses moratorios requeridos en el petitum se estará a lo resuelto en la parte pertinente de este laudo. Sin embargo, el tribunal considera que el sobrecosto derivado debe ser actualizado monetariamente hasta la fecha de expedición del laudo arbitral en aras de la equidad que exige que el perjuicio sufrido por la parte convocante sea reconocido a valor constante desde la fecha en que se consolidó totalmente su respectivo monto, que el Tribunal estima la actualización monetaria desde producirse desde julio de 1999, mes en que formalmente se recibió la última acta de obra correspondiente a la obra “La Cobertura”, aplicando la siguiente fórmula:

 

3.7. Reconocimiento y pago del relleno para mejoramiento de subrasante como relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado

A. Las posiciones de las partes

A.1. Las pretensiones de la parte convocante

La parte convocante, en el numeral tercero de la pretensión tercera de su demanda, solicita lo siguiente:

“Que se condene a La Sociedad Impregilo SPA – sucursal de Colombia a reconocer y pagar el relleno para el mejoramiento de subrasante como relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado, como valor básico, la suma de sesenta y seis millones ochocientos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y tres pesos moneda corriente ($66.854.693).

“A este valor básico se le deberá dar aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, los valores básicos se registran en el anexo Nº 7 de la presente demanda, documento que hace parte integrante de la misma”.

Así mismo, fundamenta su pretensión con los siguientes argumentos:

“Para la ejecución de todas las obras, se tuvo en cuenta las ordenes impartidas por el subcontratante, las ordenes dadas por la firma Interventora del proyecto, con estricto cumplimiento de las especificaciones generales y particulares que rigen este contrato, prueba de ello es el hecho de que todas las obras fueron aceptadas y recibidas a satisfacción tanto por el subcontratante como por la firma interventora de las (sic) ellas. Es por esta razón que solicitamos el reconocimiento y pago de los rellenos ejecutados en las estructuras, bajo el ítem relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado, tal como fueron ejecutados, solicitud elevada en reiteradas oportunidades ante el subcontratante, con el fin de lograr su inclusión, para pago, dentro del ítem correspondiente, por parte de la interventoría, pago que hasta la fecha no se ha producido, sino parcialmente...”.

Para efectos de probar lo anterior, Bonaire presenta como pruebas, por una parte, una serie de oficios que identifica como pruebas 98 a 104 y por otra el anexo 7, que, según afirma, “contiene el cálculo correspondiente a los valores no cancelados bajo el ítem relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado”.

De antemano se anota que la convocante en ningún momento presenta en su demanda el mencionado cálculo, sino que, en el anexo 7 se limita a aportar un sinnúmero de preactas, actas, actas de obra, facturas, órdenes de pago y recibos de consignación, entre otros.

En su alegato de conclusión, la apoderada de Bonaire, ratifica lo dicho en la demanda, aclarando que lo que solicita es el reconocimiento y pago de los rellenos ejecutados en las estructuras, bajo el ítem relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado, tal y como fueron ejecutados, y no como fueron reconocidos y pagados bajo el ítem mejoramiento de subrasante, para el período comprendido entre septiembre de 1995 y diciembre de 2000.

Bonaire objetó por error grave el dictamen pericial rendido por los peritos técnicos, en lo que tiene que ver con este tema, en primer lugar por que los peritos expresaron las cantidades de obra en m 2 y según Bonaire debían ser en m 3 y en segundo lugar por que los peritos “no establecieron las cantidades de obra reconocidas y pagadas bajo el ítem relleno para estructuras con material de préstamo seleccionado, de acuerdo a lo facturado en las actas y preactas de obra ejecutada entre septiembre de 1995 y diciembre de 2000 que se encuentran discriminadas en el anexo 7 de la demanda”.

A.2. La posición de la parte convocada

En la contestación de la demanda, Impregilo se opone a esta pretensión, por considerar que carece de sustento jurídico y fáctico. Así mismo, respecto del hecho que sustenta la pretensión, la convocada se limita a manifestar que este no constituye un hecho sino un relato que incluye interpretaciones del demandante, transcripciones parciales, pretensiones y conclusiones a los que se opone y que deben ser probadas por la demandante.

En los alegatos de conclusión el apoderado de la convocada afirma que Bonaire no probó haber realizado rellenos que deban ser reconocidos como “rellenos para estructuras menores con préstamo seleccionado”, por la simple razón de que no los realizó.

Adicionalmente, hace un análisis de algunas de las pruebas que obran en el expediente para concluir, por un lado, que no era Impregilo sino la interventoría quien definía como se reconocían los diferentes rellenos que se efectuaran en la obra, y de otra parte, que lo que le fue reconocido a Impregilo por la Interventoría también le fue reconocido a Bonaire por aquella.

En relación con el dictamen pericial, el apoderado de la parte convocada lo objetó por error grave. Sin embargo, respecto del punto primero del dictamen, así como de su aclaración solicitada a instancias de Impregilo, relativo a este tema, no manifestó inconformidad alguna.

B. Consideraciones del tribunal

B.1. Consideración previa

Se considera de importancia precisar que no se probó en el proceso en que consisten los distintos tipos de rellenos que se utilizaron en la obra y por ende en que se diferencian los unos de los otros. En la pretensión que aquí se analiza así como en las pruebas que obran el proceso, se hace referencia a distintas clases de rellenos, tales como “relleno con material de cantera”, “relleno estructural con préstamo seleccionado”, “mejoramiento de subrasante”, “relleno estructural”, entre otros, sin que le sea dable al tribunal determinar con claridad en que consiste cada uno de ellos.

La anterior aseveración se desprende del contenido de las siguientes pruebas:

La señora Nancy Ortiz, representante legal de Bonaire, en su interrogatorio de parte presenta una explicación sobre la diferencia entre relleno estructural y mejoramiento de subrasante así:

“Dr. Laverde: Quiere ilustrar qué significa la terminología contratos de mejoramiento de subrasante que usted ha mencionado, el objeto de la pregunta”.

“Sra. Ortíz: Estos rellenos son de dos tipos, primero son de dos formas diferentes y de dos tipos de materiales diferentes, el relleno estructural que tiene que ver con un material especial, con un material seleccionado que este es más costoso, hay que darle una compactación diferente, se hace casi manualmente toda la compactación, el mejoramiento del subrasante es algo que va a los lados de la subrasante que se puede hacer con equipo grande y no necesita un material seleccionado como lo necesita el relleno estructural, con material de préstamo, esa es la poca diferencia técnica que yo conozco, entonces son dos cosas totalmente distintas, el uno son volúmenes muy grandes y que se hacen casi a los lados del corte de la vía y el otro se hace n las obras especiales sobre una alcantarilla, sobre unos ..., sobre unos filtros, son rellenos ya más pequeños, pero que en algunas obras dan unos volúmenes muy grandes, entonces ahí fue en donde la interventoría consideró que era de pronto demasiado porque eran volúmenes muy grandes”.

Por su parte la testigo Clara Esperanza López, funcionaria de Impregilo, explica la diferencia entre cada uno de los rellenos en los términos que se transcriben a continuación:

Dr. Barragán: De acuerdo con la especificación de ítem del contrato, en qué consistía un mejoramiento de subrasante y en que consistía un relleno estructurado”.

“Sra. López: Un mejoramiento de subrasante es aquel que se empleaba para mejorar la calidad o la competitividad del material que había en el fondo de la excavación. En este contrato el terreno era prácticamente todo un terreno que se conoce en ingeniería como ceniza volcánica, la ceniza volcánica es un material que es poco competente, o sea es un material que tiene baja resistencia, entonces lo que se hacía era reemplazar el material por un material de mejor calidad”.

“Este ítem se aplicaba en lo que correspondía directamente al ancho de la vía como a las estructuras adyacentes”.

“Dr. Barragán: ¿Ese es el mejoramiento de subrasante?”

“Sra. López: Sí ese es el mejoramiento de subrasante”.

“Dr. Barragán: ¿Qué es el relleno estructural?”

“Sra. López: El relleno estructural es una actividad que se realiza para colocar un material alrededor de una estructura, una estructura es una alcantarilla, o sobre un filtro, o sobre un box folder, o sobre un muro. Entonces en el contrato existían dos tipos de relleno, un relleno estructural simple y un relleno estructural con material de préstamo seleccionado. La interventoría definía qué tipo de relleno se iba a hacer alrededor de la estructura, entonces la escogencia del material dependía muchísimo del criterio de la interventoría y de la cercanía del material que estuviese o del material sobrante que hubiese en las excavaciones. Si existía un material sobrante de la excavación se hacía relleno estructural y si no se hacía relleno estructural con material de préstamo seleccionado”.

“Dr. Barragán: ¿Qué es material de préstamo seleccionado?”.

“Sra. López: El material de préstamo seleccionado es un material que no es del sitio como se indica, el problema del material allá en la zona era que habían cenizas volcánicas, en algunas ocasiones se saturaban y la interventoría solicitaba o por petición de la compañía, aceptaba hacer rellenos estructurales con material de préstamos, o sea tocaba ir a una zona diferente y traer el material más competente de mejor calidad y muchísimo más fácil para realizar el relleno”.

“Árbitro: ¿Hay alguna diferencia en materia económica entre uno y otro tipo de relleno y la diferencia puede, digamos conceptualmente, considerarse de qué magnitud?”.

“Sra. López: El mejoramiento de subrasante y el relleno estructural con material de préstamo seleccionado se hacían exactamente con el mismo material, era un material de la zona de una cantera que estaba cerca, se traía este material y lo que cambiaba entre el mejoramiento del subrasante que era exactamente el mismo material que se utilizaba para el relleno estructural era de pronto en ocasiones el equipo que se utilizaba. La dificultad no era mayor, o sea, si yo tengo un material que es fácil de compactar, fácil de extender, entonces es lo mismo que lo extienda a mano, lo que pasa es que de pronto me demoro un poquito más, a que traiga un equipo y lo extienda, pero este relleno con ese tipo de material es muy fácil de hacer, es un material muy fácil de utilizar, porque se deja compactar muy fácil, porque da rápido la densidad, entonces la diferencia era en el equipo que se utilizaba, entonces si yo tenía mucho espacio metía un retro, si yo tenía poquito espacio metía un equipo pequeño”.

“Dr. Barragán: Entonces de acuerdo con lo que le acabo de entender, uno era el precio para el relleno estructural y otro era el precio para el mejoramiento de subrasante, ¿cuál era de acuerdo con los ítems previstos en el contrato, más caro o se le pagaba más al subcontratista?”.

“Sra. López: El ítem más costoso era el relleno con material de cantera de préstamo seleccionado, pero es que no dependía de Impregilo el escoger o no que ítem iba a ejecutar porque la interventoría llegaba, revisaba el sitio de las labores y decía aquí esta labor se paga de la siguiente manera: mejoramiento del subrasante o relleno estructural, de acuerdo a las condiciones de obra, no era voluntad nuestra que dijéramos, no es que yo quiero que me lo paguen y tomo esto, no, la interventoría decía, aquí los ítems a ejecutar son los siguientes, no era que yo pudiera escoger, además esta explicación es muy clara en la definición de lo que se hace para hacer este tipo de trabajos”.

Por último encontramos que el testigo Rafael Eduardo París París, funcionario de Impregilo que estuvo en Pereira desarrollando los contratos 969 y 970, desde el 94 hasta abril 25 de 2002, en lo relativo al tema de los rellenos manifestó:

“Dr. Barragán: Los rellenos que correspondían a las obras menores u obras de arte, como se les ha llamado acá, serían de qué naturaleza, nos podría describir ¿qué tipo de rellenos estarían vinculados a estas obras de arte?”.

“Sr. París: Hay unos rellenos que se realizaban con el material propio de la excavación de las que llamamos material común y otros llenos que se denominan con material seleccionado o material de cantera que ya son los que se hacen en las obras mayores, contra los muros de contención, contra los estudios de los puentes”.

“Dr. Barragán: Nos podría explicar en que consiste el mejoramiento de subrasante”.

“Sr. París: en el proceso de explanación de la carretera nosotros encontramos un obstáculo por ejemplo que es un cerro y procedemos a excavar; el nivel hasta donde realizamos esa excavación, ese se llama subrasante y en rellenos de los terraplenes el nivel hasta donde llegamos es el que denominamos subrasante. Lo que se llama mejoramiento de subrasante es en los cortes, cuando el material a nivel de banca es malo, se puede reemplazar por otro material mejor, para darle mayor capacidad de soporte. Ese reemplazo puede ser con todo el ancho de la banca, con un ancho que no lo cubre completamente y en diferentes espesores, esos anchos y esos espesores los define la interventoría e igualmente se puede hacer mejoramiento de subrasante en el terraplén, simplemente no llevando el terraplén hasta el nivel de subrasante sino en un nivel inferior y colocando ese material de mejoramiento o mejor material para lograr mayor capacidad de soporte en la zona de los terraplenes”.

“Dr. Barragán: Cuál sería la diferencia entre un relleno y un mejoramiento de subrasante de acuerdo con las definiciones que usted nos ha mencionado”.

“Sr. París: El mejoramiento de subrasante sería en la vía cercano de la subrasante y los rellenos ya son contra las estructuras, podemos tener un muro, al hacer el muro tenemos que hacer una excavación y hay que hacer un lleno entre esa estructura y el talud que hemos dejado en la excavación, ese lleno no puede ser con material común o con material seleccionado”.

Es evidente que de las declaraciones anteriores no son claras y en algunos aspectos son contradictorias entre sí y en consecuencia no es posible determinar con precisión en que consiste cada uno de los tipo de rellenos mencionados en las mismas ni sus diferencias, asunto que debió a haber probado Bonaire para efectos de hacer viable su pretensión.

En todo caso, vale la pena resaltar que encuentra probado el tribunal que el precio del ítem “relleno para estructuras menores con préstamos seleccionado” era superior aquel de “mejoramiento de subrasante”.

Una vez hecha la anterior precisión, pasa ahora el tribunal hacer una análisis de las pruebas del proceso, en lo que tienen que ver con este tema.

B.2. Análisis de las pruebas del proceso

Es preciso, en orden a establecer la viabilidad de que el tribunal condene a Impregilo a reconocer y pagar el relleno para el mejoramiento de subrasante como relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado, que aparezca claramente establecido en el proceso lo siguiente:

Ø Que los rellenos que le fueron reconocidos y pagados a Boinare como mejoramiento de subrasante, en realidad fueron ejecutados por esta sociedad como relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado.

Ø Las cantidades exactas de dichos rellenos y el valor correspondiente.

De no existir dichos rellenos o de no aparecer adecuadamente probados estos dos aspectos, es por demás obvio que no habría posibilidad de condenar a la convocada en lo que a este tema se refiere.

Entraremos pues a estudiar las pruebas que obran en el proceso

La cláusula quinta vigilancia y control de la ejecución del subcontrato, del subcontrato firmado por las partes, a la letra dispone:

“La coordinación y vigilancia de la ejecución de las obra serán ejercidas por el subcontratante y el interventor en concordancia con lo expuesto sobre el mismo tema en el contrato principal”.

A través de los testimonios quedó demostrado que era la interventoría quien definía y autorizaba los distintos rellenos que Bonaire efectuara en la obra. Veamos:

Es así como el mencionado testigo Rafael Eduardo París París, cuando el apoderado de la parte convocada le pregunto ¿Quién definía de acuerdo con los contratos 969 y 970 si una actividad era de mejoramiento de subrasante o era relleno?

Contestó:

“La última palabra la tiene la interventoría. En el desarrollo de estos dos contratos si el contratista o nosotros considerábamos que no era correcta la aplicación del ítem por parte de la interventoría, pues esgrimía los argumentos del caso cuando fue Bonaire (...) pero realmente era en definitiva la interventoría quien de acuerdo a los argumentos aceptaba total, parcial o en algún porcentaje el reclamo”.

Más adelante en su testimonio el señor París ante la pregunta relativa a quién definía qué cosa era relleno y qué otra era mejoramiento, manifestó que era la interventoría.

Por su parte el testigo Luis Fernando Sánchez Gama, funcionario de Impregilo manifestó que “las cantidades eran aprobadas por el interventor”.

En el mismo sentido declaró la testigo Claudia Esperanza López Rubio al expresar que,

“El reconocimiento y pago se hacía tal y como lo indicaba la interventoría por el ítem del contrato y por la cantidad que ellos aprobaban recibida a satisfacción y de acuerdo al cálculo que ellos hacían”.

Por otra parte, ha quedado fehacientemente probado en el proceso que Impregilo reconoció y pagó a Bonaire, las mismas sumas que le fueron reconocidas y pagadas a Impregilo por el Invías.

En efecto, el mencionado testigo París cuando se le preguntó “O sea los pagos que se hicieron por este tipo de trabajos se efectuaron todos con el visto bueno de la interventoría?”.

Respondió:

“Más que visto bueno las mismas cantidades y la misma clasificación que nos daba la interventoría era lo mismo que le pagábamos a Bonaire, es decir la interventoría no nos aprobaba qué pagarle a Bonaire, lo que se nos reconocía a nosotros tanto en cantidad como en su ítem idénticamente se le reconocía a Bonaire”.

En otra parte de su testimonio ante la pregunta de si “¿Los pagos por reconocimiento que recibía Impregilo por parte del Invías, por cada uno de esos conceptos, es decir tanto por relleno como por mejoramiento de subrasante también lo reconocía Impregilo a Construcciones Bonaire? Respondió

“Sí Claro”

Así mismo, la señora Nancy Ortíz, representante legal de la parte convocante, en el interrogatorio de parte, ante la pregunta “Diga como es cierto si o no que a Construcciones Bonaire Ltda., se le pagaron por parte de Impregilo por concepto de mejoramientos de subrasante todas aquellas sumas que le fueron reconocidas a Impregilo por el Instituto Nacional de Vías por ese mismo concepto?

Manifestó “Si es cierto que Impregilo pagó a Construcciones Bonaire todos los mejoramientos...”.

Por su parte a la testigo Claudia Esperanza López Rubio se le preguntó “¿con relación a esos rellenos estructurales y esos mejoramientos de subrasante, Impregilo reconoció a los subcontratistas, lo mismo?

A lo cual respondió:

“Exactamente lo mismo que la interventoría le pagó a Impregilo, o sea nunca hubo diferencia en eso, si se le reconoció a Impregilo 20 m. por equis labor Impregilo a su vez, no solamente a Bonaire sino a Topsa en su momentos a Nancy Loaiza y a los otros subcontratistas les reconocía lo mismo que ejecutaban”.

De lo expuesto hasta aquí podemos concluir que la Interventoría era la que definía y autorizaba los distintos rellenos que Bonaire efectuaba en la obra y que Impregilo reconoció y pago a Bonaire las mismas sumas que le fueron reconocidas y pagadas a Impregilo por el Invías. Por lo tanto, de las cantidades de obra reconocidas y pagadas a Impregilo por el Invías, Impregilo no le adeuda cantidad alguna a Bonaire.

Habiendo dejado en claro lo anterior, le compete ahora al tribunal, tal y como se advirtió, determinar si los rellenos que le fueron reconocidos y pagados a Bonaire por Impregilo bajo el ítem mejoramiento de subrasante, en realidad fueron ejecutados bajo el ítem relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado, y por ende si Bonaire tienen derecho a reclamar a Impregilo el pago de dichos rellenos bajo este último ítem.

Como quedó apuntado, la parte convocada para efectos de probar esta pretensión aportó los oficios identificados como pruebas 98 a 104, los cuales no sobra advertir fueron además presentados como parte del hecho que sustenta esta pretensión, y el anexo 7.

En relación con los oficios mencionados, es importante poner de presente que se trata de solo ocho (8) oficios, uno (1) del año 95, tres (3) del año 96, 2 del año 97, uno del año 99 y otro del año 2000, para un contrato que duró más de ocho años. En dichos oficios se hace mención a distintos tipos de rellenos, a saber: “rellenos de estructuras con préstamo seleccionado”, “rellenos estructural con material de cantera”, “relleno con material de cantera”, etc., rellenos que, como ya se anotó, Bonaire no probó en que consistía cada uno de ellos. Adicionalmente a lo anterior, de dichos oficios no es posible determinar las cantidades de obra a las que se les pudiera llegar aplicar el ítem “relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado” y por ende su valor, la época en que supuestamente estas se efectuaron, ni si la interventoría aprobó o no dichas cantidades.

En relación con el contenido del anexo 7, como ya se dijo, contentivo de una serie de preactas, actas, soportes de obra, facturas órdenes de pago, entre otros, encuentra el tribunal que del mismo tan solo es posible determinar las cantidades de obra pagadas y reconocidas a Bonaire bajo los ítems “mejoramiento de subrasante” y “rellenos estructural con préstamo seleccionado”. Sin embargo, es claro que con él no se prueba que los rellenos que se le reconocieron a Bonaire como “mejoramiento de subrasante” en realidad fueron ejecutados bajo el ítem “rellenos para estructuras menores con préstamo seleccionado”.

Al llegar a este punto encuentra el tribunal, que del exhaustivo análisis realizado sobre los medios de prueba que reposan en el expediente y particularmente de las pruebas aportadas por la parte convocada para probar esta pretensión, no aparece probado que los rellenos que le fueron reconocidos y pagados a Bonaire bajo el ítem “mejoramiento de subrasante”, en realidad fueron ejecutados por esta sociedad como “relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado”, y por ende tampoco fueron probados las supuestas cantidades de obras que se realizaron bajo dicho ítem, ni su valor.

B.3. Del dictamen pericial técnico

Ahora bien, en lo que hace concretamente a la objeción por error grave que la parte convocante oportunamente propuso contra el experticio técnico, en lo atinente a este tema, este tribunal no la encuentra procedente.

En efecto, en su escrito de objeción la convocada manifiesta que objeta el dictamen en primer lugar por que los peritos expresaron las cantidades de obra en m 2 y según Bonaire debían ser en m 3 y en segundo lugar por que los peritos “no establecieron las cantidades de obra reconocidas y pagadas bajo el ítem Relleno para Estructuras con material de préstamo seleccionado, de acuerdo a lo facturado en las actas y preactas de obra ejecutada entre septiembre de 1995 y diciembre de 2000 que se encuentran discriminadas en el anexo 7 de la demanda”.

Frente a dicho razonamientos el tribunal advierte, en cuanto a la primera aseveración, que si bien los peritos expresaron las cantidades en m 2 , para el Tribunal, teniendo en cuenta los soportes del dictamen, es claro que se trata de m 3 , y que al haberlos expresados en m 2 fue un simple error de digitación.

En relación con la segunda parte de la objeción encuentra el tribunal lo siguiente:

La pregunta formulada a los peritos era la siguiente:

“Con base en la contabilidad, y demás documentos relacionados con los contratos 969/03 y 970/93 determinar las cantidades reales de obra ejecutadas por Construcciones Bonaire Limitada a las que le sean aplicables las especificaciones relleno para estructuras con material de préstamo seleccionado”.

A partir de la solicitud contenida en la demanda tendiente al reconocimiento y pago de los rellenos ejecutados en las estructuras, bajo el ítem relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado, tal y como fueron ejecutados, y no como fueron reconocidos y pagados bajo el ítem mejoramiento de subrasante, para el período comprendido entre septiembre de 1995 y diciembre de 2000, los peritos hicieron un cálculo de las cantidades de obra reconocidas y pagadas bajo el ítem “mejoramiento de subrasante”, en nuestro sentir, para que, en el evento en que el tribunal encontrara probado que dichas cantidades deben ser reconocidas como relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado, este tuviera información de dichas cantidades de obra y el valor pagado por ellas. Si bien los peritos no hicieron el cálculo correspondiente, no se puede dejar de lado que del material probatorio, tal y como se ha explicado, no era posible hacerlo. Es evidente que a los peritos les falto hacer la anterior precisión, sin embargo, para el tribunal es claro que con los elementos aportados al proceso, no era posible que estos pudieran determinar las cantidades reales de obra ejecutadas por Construcciones Bonaire Limitada a las que le sean aplicables las especificaciones relleno para estructuras con material de préstamo seleccionado, entendidas dichas cantidades como aquellas que reclama Bonaire en esta pretensión y no aquellas que le fueron reconocidas y pagadas a Bonaire bajo este ítem.

Si bien los peritos omitieron hacer la explicación antes anotada, ello no puede ser considerado error grave que lo invalide, por lo cual no es procedente la objeción por error grave presentada.

Por último, se concluye que con el dictamen pericial se confirma que Bonaire no probó que las cantidades de obra reconocidas y pagadas como “mejoramiento de subrasante”, fueron en realidad ejecutadas bajo el ítem “relleno estructural para obras menores con préstamo seleccionado”.

Teniendo en cuenta todo lo anterior la pretensión no debe prosperar tal y como se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

4. De la pretensión segunda - liquidación del subcontrato

La petición segunda de la parte convocante tiene como propósito el alcanzar un pronunciamiento judicial en este sentido, correspondiéndole entonces al Tribunal Arbitral considerar su viabilidad, para lo cual se analizan los siguientes hechos y documentos:

El apoderado de Impregilo SPA, es enfático y reiterativo en decir que Construcciones Bonaire Ltda., no aportó algunos de los documentos que contractualmente eran exigibles y necesarios para acompañarlos al acta contentiva de la liquidación, en especial los referentes a la pólizas de estabilidad y los paz y salvos laborales, lo que de por sí —según su argumentación— imposibilita cumplir con dicha formalidad.

Planteadas así las cosas y la controversia puntual, es preciso acudir en primer término al subcontrato mismo, en el cual se señalan en la cláusula 5ª, literal c), los documentos para la liquidación, relacionando los siguientes: 1. Actas de recibo definitivo y la final de obra. 2. Acta final de ajuste. 3. Paz y salvo laboral expedido por la autoridad competente. 4. Pólizas y paz y salvos de aportes parafiscales.

En lo referente a las actas de obra no existió diferencia entre las partes, entendiéndose que fueron entregadas. Ahora bien, ha quedado plenamente establecido en el cúmulo del material probatorio documental que las pólizas requeridas, entendiéndose todas ellas, aunque formalmente no fueron constituidas por Construcciones Bonaire Ltda.., sí fueron canceladas por esta, a quien se las descontaba el subcontratante Impregilo SPA, directamente, del valor de las actas, como se observa en los documentos obrantes a folios 238 del cuaderno principal Nº 1, folios 2113, del cuaderno de pruebas Nº 6, y en términos generales, esas sumas correspondían a la proporción de Construcciones Bonaire Ltda., en el valor de la gran póliza amparando diferentes conceptos que Impregilo SPA, constituía ante al Invías.

Y es que en este subcontrato, como en la relación contractual que mantuvieron las partes en otras obras, y en otras liquidaciones, siempre se estuvieron por el cumplimiento de las garantías pactadas, que no por otros requisitos como los paz y salvos (fl. 236 del cdno. ppal. Nº 1), como para ahora, después de presentarse las diferencias contractuales entre ellas, se pretenda dar literal cumplimiento a un formalismo contractual que ellas mismas habían modificado en la práctica. Y es que el mismo subcontratante tenía la posibilidad contractual de hacer unilateralmente la liquidación, como se lo permite la cláusula décima quinta, en donde se establece que de oficio puede hacerlo si se dan ciertos eventos, entre ellos que el subcontratista no aporte las pólizas correspondientes.

De acuerdo con las anteriores consideraciones no encuentra el tribunal razón o motivo suficiente como negar esta pretensión, no solo por la comentada cláusula quince, sino porque las respectivas garantías quedaron constituidas, conformándose de esta manera una conducta contractual y comercial siempre demostrada por las partes.

5. De la pretensión tercera

Aceptados como quedaron, la existencia de mayores costos y la mora en algunos pagos en el desarrollo del subcontrato y la procedencia de su liquidación, en la parte resolutiva de este laudo se ordenará, por consiguiente, que en el acta respectiva se incluyan estos conceptos con su actualización o con los intereses moratorios, según corresponda.

6. De la pretensión cuarta denominada por la parte convocante equívocamente tercera

Los intereses de mora y la actualización monetaria

Desde su escrito de demanda, la parte convocante formuló, en relación con algunas de sus pretensiones, la solicitud de que además de las sumas que denominó “valores básicos”, se reconociera a su favor, en unos casos, el interés de mora generado y su actualización monetaria y, finalmente, en otros, la aplicación tanto de la actualización monetaria como de los intereses de mora. A este respecto, el tribunal considera del caso precisar el criterio con el cual evaluó estas solicitudes y decidió sobre ellas, y la razón por la cual estima que los dos conceptos resultan incompatibles entre sí, simultáneamente, a efectos de tomar las decisiones pertinentes.

Tal como lo conceptualizó el tribunal en la parte inicial de sus consideraciones, el contrato que es objeto de la presente controversia arbitral es de naturaleza civil, y por tanto le es ajena la aplicación de la Ley 80 de 1993, ya que su desarrollo e interpretación debe girar en torno a las normas civiles y comerciales.

Así las cosas, este asunto entre comerciantes debe resolverse bajo el parámetro de las obligaciones nacidas y generadas en la naturaleza del contrato y la buena fe en su ejecución. Podremos decir, entonces, bajo este escenario, que durante la vida y desarrollo de una relación contractual —en este caso el subcontrato celebrado entre Impregilo SPA como subcontratante y Construcciones Bonaire Ltda., como subcontratista, que duró 81 meses— se presentan entre otros, mayores costos, obras adicionales, pagos en exceso, que vienen a resultar, ser evidentes y cuantificados solo al final de la obra, cuando se entra a su liquidación, etapa en la cual resultan la mayoría de las veces sumas que las partes se deben entre sí. Es lo que se llama el “arreglo de cuentas” una vez culminado un contrato. Y las sumas que las partes salgan a deberse bajo ningún aspecto pueden ser consideradas ni tenidas bajo el concepto general que se tiene de obligaciones en mora, precisamente porque la inercia de los negocios muchas veces se atiene a un resultado que surge solo al final del mismo. Un comerciante puede no saber que debe una determinada obligación sino hasta el momento de liquidar el contrato.

En este orden de ideas, si la naturaleza de la obligación, no es de mora, no generará indemnización, o sea, los llamados intereses de mora. Ahora bien, si existen obligaciones recíprocas, la ley permite compensarlas. En caso contrario, deberán reconocerse y pagarse a quien sea beneficiario o acreedor de las mismas. A vía de ejemplo, puede mencionarse el caso de quien incurrió en un mayor gasto, o pagó por el otro, y por tanto debe reembolsársele, lógicamente en su valor actualizado, no solo por razones de equidad, sino para guardar la conmutabilidad de la relación comercial. Dicho en otros términos, es mantener actualizados los precios de un contrato, a fin de que este no pierda, por el solo transcurso del tiempo, el propósito económico que las partes tuvieron al momento de su celebración.

Sea del caso aclarar, que cuando las partes no están de acuerdo en cuanto a la existencia y cuantía de obligaciones derivadas de la ejecución de un contrato, y acudan a la determinación que de ellas haga un juez, esa expectativa de derecho solo se concretará a partir de la sentencia, la cual las reconoce con la indexación correspondiente.

Situación diferente se presenta cuando existe una obligación o prestación que deba ser cumplida por las partes y en el desarrollo del contrato se incumpla, a sabiendas de su certeza, como por ejemplo la de pagar un acta de obra dentro de los términos convenidos en el contrato. En este evento, la suma que se reclama al momento de la liquidación es una obligación en mora, que fue cierta desde su origen, con las consecuencias indemnizatorias permitidas por la ley, es decir, los llamados intereses de mora, que es una sanción para el incumplido.

Al efecto anotado, y también como respaldo a los criterios para definir en cada caso cuándo disponer la liquidación de intereses de mora y cuándo la actualización de la obligación, el tribunal tuvo en cuenta los expresados por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de marzo de 2003, Expediente 6892, de la que fue ponente el Magistrado Jorge Santos Ballesteros, fallo que si bien se refiere a la denominada “cesantía comercial”, resulta aplicable, en sus consideraciones generales a situaciones diferentes que involucren también la actualización monetaria. Después de hacer algunas referencias a la anterior posición de la Corte, en el sentido de considerar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como parte de los perjuicios sufridos por el acreedor que debían ser materia de indemnización, expresa el fallo citado lo siguiente: “Pero tal manera de afrontar el problema de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda frente a obligaciones de dinero, vino a ser recogido por la Corte. Recientemente dijo: “no es atinado inferir, como lo hace la censura, que la corrección monetaria es un perjuicio que debe reconocerse como un daño emergente sufrido por la víctima, pues como ya se ha dicho, y hoy se reitera, el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales. De ninguna manera, en fin, es dable inferir que en asuntos como el de esta especie, el reajuste de la condena en proporción a la depreciación del signo monetario constituya un perjuicio más que deba ser reparado... la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía, de modo que la corrección tiene por finalidad la reparación integral no la de indemnizar un perjuicio más; amén de que en ese mismo orden de ideas, tampoco puede verse en ello una sanción por un acto contrario al ordenamiento legal” (Casación Civil del 9 de septiembre de 1999).

Es por ello que en el presente laudo, se hace una clara distinción entre las obligaciones que deben reconocerse, frente a las incumplidas o en mora, para ordenar que las primeras se actualicen y sobre las segundas se apliquen los intereses sancionatorios.

Frente a la petición de Construcciones Bonaire Ltda., para que en algunos de los reclamos presentados simultáneamente se reconozcan indexación e intereses, el tribunal considera del caso precisar que para él, como lo ha dejado sentado ya la jurisprudencia nacional, no resulta posible aceptar simultáneamente la solicitud de reconocimiento de intereses de mora y la de ajuste por pérdida del poder adquisitivo de la moneda. El tribunal, con la salvedad de que hoy, por mandato de la Ley 510 de 1999, el máximo interés de mora legalmente aceptable es el equivalente a una vez y media el bancario corriente, hace suyas las palabras de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia que, en fallo del 30 de mayo de 1996, dijo lo siguiente: “... es preciso advertir que el interés legal de carácter mercantil, fijado para el evento de mora en el doble del interés bancario corriente por mandato del artículo 884 del Código de Comercio, incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero, lo que por ende descarta la posibilidad de que en este caso, junto al pago de los intereses moratorios, se imponga condena de suma alguna en función compensatoria de la depreciación monetaria, toda vez que de obrar en sentido contrario, se estaría propiciando un enriquecimiento indebido a favor del acreedor y en desmedro del deudor el cual, contrariando el sentido básico de equidad que debe regir en estas materias de suyo sensibles en extremo, se vería forzado injustamente a pagar dos veces por igual concepto...” (Exp. Nº 4602, M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.).

Finalmente, considera el tribunal que si bien —como quedó dicho— la liquidación de intereses de mora simultáneamente con el ajuste monetario resultan incompatibles entre sí, nada obsta para que, una vez liquidado el ajuste monetario, y hacia el futuro, sobre la suma así determinada se liquiden intereses de plazo o de mora, según corresponda.

7. Excepción de contrato no cumplido

La alega el apoderado de Impregilo SPA, sucursal Colombia, estado dentro de la oportunidad procesal, la cual indudablemente debe analizarse una vez establecidas todas las prestaciones surgidas y debidas de un contrato bilateral, en este caso las relacionadas con los civiles de obra de los subcontratos 969 y 970 de 1993.

Dentro del proceso arbitral no fue motivo de controversia judicial ni quedó establecido por los hechos alegados o demostrados, conducta alguna de la parte convocante de la cual se pudiera derivar un incumplimiento contractual; quedó sí establecido que en el desarrollo de los contratos existieron diferencias conceptuales entre contratante y contratista, sobre las obras mismas, pero ello no significa necesariamente incumplimiento de la obligación contractual, o sea, que esta defensa de las pretensiones al ser esgrimida de manera genérica, como la propuso el excepcionante, queda condicionada a prosperar si en el curso del proceso queda demostrado el incumplimiento del actor, lo que no sucedió en este caso. Lógicamente, para la correcta aplicación del artículo 1609 del Código Civil, no solamente se requiere demostrar que el demandante es un incumplido contractual, sino que el demandado tampoco debe serlo, y plenamente se estableció en este proceso arbitral que la parte convocada sí lo fue, como se señaló en el punto pertinente de este laudo, concluyéndose, entonces, que la excepción así formulada no es suficiente por su inaplicabilidad.

8. Excepción de compensación

También es propuesta de manera genérica por el apoderado de la defensa. La característica fundamental de esta figura como modo de extinguir las obligaciones, es que las partes “sean deudoras una de otra”, lo establece el Código Civil (art. 1714) y obedece a la utilidad práctica, la equidad y la convivencia. La ley ha justificado este procedimiento que doctrinalmente, según Domat, permite que dos pagos recíprocos que se hacen al mismo tiempo, extingan lo que se ha solucionado, o sea, que esta puede ser parcial o total de las obligaciones que se tienen las partes. En el presente proceso, sobre los asuntos materia de controversia arbitral ha quedado establecida la existencia de una obligación recíproca —de la misma estirpe o naturaleza— que se puede compensar entre las partes como se estableció en el acápite referente al pago de las actas y, por lo tanto, la excepción prosperará parcialmente.

9. La tacha por sospecha del testigo Jaime Alberto Suaza Agudelo

El apoderado de la parte convocada, dentro de la oportunidad señalada por el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, formuló tacha por sospecha contra el testigo Jaime Alberto Suaza Agudelo, manifestando para el efecto lo siguiente:

“El fundamento de la tacha es que las razones que he dado, o los hechos que ha presentado el testigo, en relación a la existencia de una demanda laboral después de 20 años y medio de vinculación y una terminación unilateral del contrato, ponen en sería duda la credibilidad de una persona que atestigua contra la compañía con la cual tiene un proceso y del cual ha sido desvinculado en … que han quedado expuestas por el testigo en su declaración”.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que los motivos y pruebas de la tacha se aprecian en la sentencia, procede el tribunal a resolver este asunto, no sin antes recordar que el juez debe apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” y, obviamente, siguiendo las reglas de la sana crítica.

El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, establece quiénes son testigos sospechosos en los siguientes términos:

“Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Así mismo, vale mencionar que sobre este particular encuentra la jurisprudencia que “la ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso que aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha” y agrega que “cuando existe un motivo —de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declaran— se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió, se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”.

Tal como se puede apreciar, el tribunal ha llegado a las conclusiones que se consignan en este laudo, después de un ponderado y juicioso análisis de todo el acervo probatorio que reposa en el expediente, seleccionando los medios de convicción que a su juicio sustentan su decisión. Es evidente que el tribunal no tuvo que apoyarse en forma alguna en el testimonio del señor Suaza para fundar las conclusiones y decisiones adoptadas. Lo anterior conlleva a que no sea necesario profundizar más en el tema, toda vez que las motivaciones anteriores lo relevan de otra estimación adicional.

10. Liquidación de costas y gastos del proceso

De conformidad con lo establecido por el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se hará una condena parcial de gastos y costos del proceso, por haber prosperado parcialmente la demanda.

Estima el tribunal que la prosperidad parcial de las pretensiones debe conducir a que la convocada soporte el 75% de las costas causadas con ocasión de este proceso.

En consecuencia, el tribunal procederá a imponer la condena en costas a cargo de la parte convocada en los términos siguientes:

 

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en un 25 por ciento por la parte convocante y en un 75 por ciento por la parte convocada.

CAPÍTULO VI

Decisión

En merito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que Construcciones Bonaire Limitada asumió unos mayores gastos y costos en la ejecución del subcontrato que suscribió como subcontratista con la firma Impregilo SPA sucursal Colombia, hoy Impregilo SPA sucursal Colombia en liquidación, como subcontratante, llamado “Ejecución de obras de arte menores con exclusión de los puentes de la conexión de la variantes de Chinchiná y Santa Rosa, Sector K 7 + 670 A K 15 + 422.58, según contrato principal 970-93, del Fondo Vial Nacional”, de conformidad con lo señalado en las consideraciones y en los fundamentos de la parte motiva de esta providencia.

2. Condenar a la sociedad Impregilo SPA sucursal Colombia, hoy Impregilo SPA sucursal Colombia en liquidación, que liquide el subcontrato antes mencionado y sus adiciones, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente laudo.

3. Condenar a la sociedad Impregilo SPA sucursal Colombia, hoy Impregilo SPA sucursal Colombia en liquidación que incluya en el acta de liquidación del subcontrato y de sus adiciones, a favor del subcontratista Construcciones Bonaire Limitada, las sumas que se indican a continuación y que corresponden a los siguientes conceptos, como quiera que sobre los mismos no prosperan las excepciones de “cobro de lo no debido” e “inexistencia de la obligación”.

1. Por concepto de mayor valor pagado por IVA la suma actualizada a 30 de abril de 2003 de $8.946.203.

2. Por concepto de mora en los pagos de las actas de obra, la suma total de $ 367.182.025.30 discriminada así:

· Por capital pendiente de pago, la suma de $101.811.685.07

· Por intereses de mora a 29 de mayo de 2003, la suma de $265.370.340.23

3. Por mayor permanencia en obra (stand-by), la suma actualizada a 30 de abril de 2003 de $161.944.097

4. Por mayor valor de mano de obra en la ejecución de la denominada “Cobertura”, la suma actualizada a 30 de abril de 2003 de $288.588.631.

Las sumas anteriores generarán interés bancario corriente a partir de la ejecutoria del presente laudo, hasta la fecha del vencimiento del plazo fijado para la formalización de la liquidación del subcontrato. Una vez vencido este, generarán intereses de mora hasta el día de su pago o compensación. Se exceptúa la suma generada por mora en los pagos de las actas de obra, la cual continuará generando intereses de mora sin solución de continuidad hasta el día de su pago.

4. Declarar parcialmente probada la excepción de compensación propuesta por Impregilo SPA sucursal Colombia, hoy Impregilo SPA sucursal Colombia en liquidación y, por lo tanto, disponer que en el acta de liquidación ordenada se tenga en cuenta a favor de la convocada la suma actualizada a 30 de abril de 2003 de $187.985.793.80.

5. Negar de la pretensión tercera los reclamos a continuación relacionados, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente laudo:

1. Por concepto de la diferencia entre el valor del ajuste contractual y la aplicación del IPC. Respecto del mismo se declaran probadas las excepciones de “cobro de lo no debido ”e“ inexistencia de la obligación”.

2. Devolución de todos los valores cobrados como administración de los suministros y,

3. Reconocimiento y pago del relleno para mejoramiento de subrasante como relleno para estructuras menores con préstamo seleccionado. Respecto del mismo se declaran probadas las excepciones de “cobro de lo no debido” e “ inexistencia de la obligación”.

6. Negar las excepciones de “Prescripción y caducidad” y “Contrato no cumplido”.

7. Condenar a la sociedad Impregilo SPA sucursal de Colombia en liquidación a pagar a Contrucciones Bonaire Limitada por concepto de costas, incluyendo agencias en derecho, la suma de $29.374.000, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.

8. Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros” a las partes, si a ello hubiere lugar según la liquidación final de gastos. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado en un 25 por ciento por la parte convocante y en un 75 por ciento por la parte convocada.

9. Disponer la entrega a cada uno de los árbitros y a la secretaria, del saldo restante de sus honorarios.

10. Ordenar que por secretaría se expida copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes. con la certificación de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo.

11. Ordenar la protocolización del expediente en una Notaría de la ciudad de Bogotá, D.C.

ACTA Nº 19

En la ciudad de Bogotá, D.C., a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil tres (2003), a las 9:00 a.m., se reunieron en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, localizadas en la Calle 72 Nº 7-82. Piso 8, de esta ciudad, el tribunal integrado por los doctores Enrique Laverde Gutiérrez, presidente, Carlos González Vargas y Germán Tabares Cardona, árbitros y oficiando como Secretaria la doctora Camila De La Torre Blanche, con el fin de llevar a cabo la audiencia en que se resolverá la solicitud de corrección de errores aritméticos del laudo dictado el 29 de mayo de 2003, del proceso arbitral convocado para dirimir las controversias suscitadas entre Construcciones Bonaire Limitada contra Impregilo SPA sucursal de Colombia (hoy Impregilo SPA sucursal de Colombia en liquidación).

Se hicieron presentes la doctora Policarpa Olaya Sánchez apoderada de la parte convocante y la doctor a Irma Isabel Rivera Ramírez, apoderada de la parte convocada, según sustitución de poder que presenta en esta audiencia.

Antes de dar lectura al respectivo laudo la secretaria informó lo siguiente:

· Dentro del término legal, el apoderado de la parte convocada presentó solicitud de corrección de errores aritméticos del laudo proferido el día 29 de mayo de 2003.

· Dentro del término legal el apoderado de la parte convocada presentó ante el presidente del tribunal recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido el día 29 de mayo de 2003.

A continuación el Tribunal dictó el siguiente

AUTO

Dentro de la oportunidad prevista en el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989, el apoderado de la parte convocada solicita al tribunal efectuar algunas correcciones por error aritmético al laudo proferido el pasado 29 de mayo de 2003.

El tribunal al apreciar la petición de corrección de errores aritméticos formulada por la parte convocada se permite expresar las siguientes consideraciones que siguen el mismo orden de las solicitudes contenidas en dicha petición:

A. Por concepto de mora en los pagos

1. -El tribunal al calcular los intereses de mora correspondientes tuvo en cuenta lo dispuesto en las cláusula cuarta y sexta del subcontrato celebrado entre las partes que reza lo siguiente:

Cuarta: Forma de pago: El valor del presente subcontrato se pagará de la siguiente manera: a) El subcontratante concederá a título de anticipo, salvo renuncia expresa del subcontratista, la suma de $ 55.000.000,00 de pesos M/L, que será conferida así: El 50 % a la firma y perfeccionamiento del presente subcontrato y el restante 50% dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que el subcontratante reciba del Fondo Vial Nacional las sumas por el mismo concepto, respecto del contrato principal y se haya perfeccionado el subcontrato. b) El saldo, contra actas mensuales de obra, que serán pagadas al subcontratista dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que el subcontratante reciba del Fondo Vial Nacional los dineros por igual concepto, respecto del contrato principal e incluyendo las deducciones relativas al parágrafo siguiente. PAR.—Amortización del anticipo. La amortización del anticipo se hará mediante deducciones de diez millones de pesos ($10.000.000,00) ml de las cuentas mensuales de pago. Las deducciones por concepto de amortización del anticipo que se efectúe en cada acta, en ningún caso estarán sujetas a la aplicación de la formula de ajuste.

SEXTA: Actas de obra y ajustes. El valor -básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de la obra ejecutada por los precios unitarios. PAR. 1º—Actas de obra: Dentro de los diez (10) días calendario del mes siguiente al de ejecución de las obras, el subcontratista deberá presentar la respectiva cuenta de cobro que registre el valor de la obra ejecutada, anexando el original del acta mensual de la obra debidamente aprobada. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuren en los ítem de la lista de precios unitarios (o nuevos precios para nuevos ítem fijados durante el desarrollo del subcontrato). Las actas de obra mensual tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales. El subcontratante y el interventor podrán, en actas posteriores hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas y deberán indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción a efecto de que el subcontratante se abstenga de pagarlos al subcontratista hasta que aquellos den el visto bueno. Ningún certificado que no sea el de recibo definitivo de la totalidad o de parte de las obras, podrá considerarse como constitutivo de aprobación de algún trabajo u obra. PAR. 2º—Ajustes. Al valor del acta por la obra ejecutada cada mes y cotizada en la propuesta se le descontará el valor de la amortización del anticipo. Este valor obtenido se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente formula. P1.= Po x I/Io. En el cual los componentes de la formula tienen los siguientes significados: P1 = valor ajustado del acta para cada grupo de obra. Po = valor básico del acta para cada grupo de obra calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios de los ítem de la lista de cantidades de obra, menos la cuota de amortización del anticipo. I = valor del “índice de costos de construcción de carreteras” para el correspondiente grupo de obra. Io = Al valor del índice de obra para cada grupo de obra, correspondiente al mes de octubre de 1993. El valor del índice será calculado según lo enunciado en la Resolución 15230 del 10 de diciembre de 1991 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, respectivamente para los grupos de obra identificados como aparecen en dicha resolución. Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón las índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con los índices disponibles. El ajuste definitivo, se efectuará una vez se obtengan los índices del mes que corresponda. Cuando el Subcontrato entre en liquidación EL CONTRATISTA puede aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto.

Ateniéndose a la estipulación contractual el tribunal se limitó a verificar las fechas de pago de las respectivas actas de obra básicas, de ajustes provisionales y definitivas, de Invías a Impregilo SPA, según el certificado expedido por Invías, y las fechas de pago de las mismas actas por parte del subcontratante al subcontratista, para poder deducir la ocurrencia de una mora o no, en cada caso.

2. En cuanto a los períodos respecto de los cuales se están cobrando intereses moratorios, el tribunal se permite expresar:

a) En relación con las actas de obra de marzo y mayo de 1996 correspondientes al subcontrato 969 de 1993, el tribunal tomó como fecha inicial el día de la presentación de la cuenta respectiva por parte de Bonaire cuando la fecha correcta es la correspondiente al día en que Impregilo recibió el respectivo pago por parte de Invías, fecha posterior (25 de abril de 1996- acta marzo/96) o anterior, pero sin causar mora alguna (3 de julio de 1996- acta mayo/96), al pago efectuado por la convocada al convocante (19 de abril y 4 de julio de 1996). Igual cosa ocurrió con las actas de enero, febrero y marzo de 1996 correspondientes al subcontrato Nº 970 de 1993, cuyas fechas de pago de Invías a Impregilo son posteriores a las de cancelación de esta última a la parte convocante (9 y 30 de agosto y 4 de septiembre de 1996). Por lo cual se corregirá el cálculo respectivo suprimiendo dichas actas de la relación general.

b) El cálculo de los días en mora se efectuó a partir del día siguiente a la fecha de vencimiento del término contractual para el pago al subcontratista. Al respecto es necesario aclarar que para dicho cálculo debe siempre contabilizarse el primer día en que empiezan a correr los intereses moratorios, por ejemplo: desde el 17 de junio (día siguiente a la fecha de vencimiento) al 20 de junio (fecha de pago). Los días en que se incurrió en mora son 4 y no de 3 que resultarían de la mera sustracción matemática.

c) Respecto de la deducción de las sumas pagadas de más por Impregilo del total de las sumas en mora a su cargo, para efectos del cálculo de los intereses moratorios.

Lo primero que el tribunal considera del caso observar es que la solicitud contenida en este literal está formulada de una manera un tanto confusa. En efecto, expresa Impregilo en su memorial que “es necesario precisar dentro de los cálculos efectuados por el tribunal para la liquidación de los intereses moratorios, que no se deben calcular intereses moratorios por estos conceptos” (sumas pagadas por Impregilo “por ajustes definitivos superiores a los pactados por las cláusulas contractuales”).

Interpretada literalmente, la solicitud parecería estar encaminada a que, en la aclaración, el tribunal manifieste que sobre las sumas pagadas de más por Impregilo no hay lugar a reconocimiento de intereses moratorios, lo cual resulta tan obvio, que un pronunciamiento de aquel en el sentido impetrado resultaría improcedente. Por tal razón, el Tribunal consideró del caso desentrañar lo que podría ser el sentido de la solicitud, apoyándose en la parte final del mismo punto c) en cuanto expresa que “... al ser reconocido que los pagos se hicieron en exceso, es necesario que los mismos sean restados del capital para que no se termine cobrando la mora sobre obligaciones inexistentes”.

Como consecuencia de su análisis, el tribunal llegó a la conclusión de que lo pretendido por la parte convocada es, que del total que constituye el capital pendiente de pago a su cargo según el punto tercero del laudo, se descuente el valor de las sumas que el mismo laudo reconoce que Impregilo pagó de más a Bonaire por concepto de ajustes definitivos, sumas estas últimas que dieron origen a la prosperidad parcial de la excepción de compensación, declarada en el punto cuarto de la parte resolutiva del laudo. Entendida la solicitud en la forma que queda dicha, el tribunal procede a analizarla, a efecto de tomar la decisión a que haya lugar.

Sea lo primero anotar que, como quedó claro en el punto segundo de la parte resolutiva del laudo, que el tribunal, tal como le fue solicitado en la demanda, condenó a Impregilo a efectuar la liquidación del subcontrato y, por tanto, si bien determinó cuáles de los factores de la controversia sometida a su decisión deben incluirse en tal liquidación, no procedió a realizarla él mismo, ni en todo ni en parte, además porque tampoco se le solicitó hacerla. De estos factores resultaron, entre otros, determinadas obligaciones pendientes de pago a cargo de Impregilo y algunos pagos efectuados de más por la misma sociedad.

En segundo lugar, considera el tribunal que la solicitud que formula Impregilo es, en este aspecto la de que, contrario a lo que fue su decisión, aquel proceda a una liquidación parcial del contrato, en cuanto, de acceder a aquella, se estaría dando aplicación a la compensación que el laudo dispuso tener en cuenta dentro de la liquidación ordenada que debe efectuar Impregilo en su oportunidad.

Por las razones expuestas, el tribunal considera que no hay lugar a la corrección solicitada por Impregilo en el punto acá analizado y, por tanto, así lo declarará en la parte resolutiva de la presente providencia.

d y e) Las fechas que se tuvieron en cuenta para contabilizar a partir de cuándo empezaban a correr los 5 días para el pago correspondiente a Bonaire Ltda. fueron aquellas en que Invías pagó las respectivas actas de obra a IMPREGILO, tal como lo dispone el subcontrato ya mencionado (cláusula cuarta), independientemente del hecho de que el subcontratista ya hubiese presentado la respectiva factura, hubiese o no terminado la obra correspondiente.

3. La tasa nominal del interés de mora se calculó sacando la raíz 12 a la tasa efectiva anual de interés certificada por la (*) Superintendencia Bancaria, único sistema de derivación posible. Los días en que se incurrió en mora en el pago de cada una de las actas de obra necesariamente han de ser calendarios. Sin embargo, para el cálculo de intereses moratorios, mes a mes, se tomó como base mensual 30 días, es decir para un año de 360 días. Por lo cual no existe ningún error aritmético en la metodología utilizada.

4. En cuanto a la aplicación del artículo 235 del Código Penal vigente para la determinación de la tasa máxima legal permitida de interés moratorio (1.5 veces interés de créditos ordinarios de libre asignación), el tribunal ajustará los cálculos realizados para que en cada caso se aplique siempre la tasa máxima legal permitida, que puede ser equivalente al doble, o a 1.5 veces el interés bancario corriente, en la medida en que su resultado sea inferior a la tasa máxima. Si llegare a ser superior, se aplicará la tasa máxima legal.

A continuación incorporamos las correcciones aritméticas correspondientes a lo expresado anteriormente.

SUBCONTRATO 969-93        
Sub-Contrato: Ejecución de las obras de arte menores con exclusión de los puentes de la conexión de las variantes de Chinchiná y   
Santa Rosa, Sector K.7+670 - K.15+422.58 , según contrato princilpal No. 970-93, del Fondo Vial Nacional.    
CONTRATISTA: CONSTRUCCIONES BONAIRE S.A.      
LIQUIDACIÓN DE INTERESES MORATORIOS. ARTÍCULO 884 DEL CÓDIGO DE COMERCIO  
EN CONCORDANCIA CON EL ART, 235 DEL CÓDIGO PENAL  
          
RECLAMACIÓN POR SALDO DE CAPITAL E INTERESES POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS ACTAS DE OBRA   
          
RESUMEN LIQUIDACIÓN        
          
ACTA DEVALOR BÁSICO DEL ACTAINTERESES MORATORIOS DESDE FECHA DE PRESENTACIÓN A FECHA DE PAGOVALOR A CANCELAR EN LA FECHA DE PAGOVALOR CANCELADO EN LA FECHA DE PAGOVALOR CANCELADO A INTERESES EN LA FECHA DE PAGOVALOR AMORTIZADO A CAPITAL EN LA FECHA DE PAGOSALDO DE CAPITAL EN LA FECHA DE PAGOINTERESES MORATORIOS DESDE FECHA DE PAGO AL 29 DE MAYO DE 2003TOTAL SALDO DE CAPITAL MÁS INTERESES MORATORIOS AL 29 DE MAYO DE 2003
Oct-94$ 9,674,973.38$ 143,024.52$ 9,817,997.90$ 9,674,973.38$ 143,024.52$ 9,531,948.86$ 143,024.52518,032.91$ 661,057.43
Nov-94$ 20,125,344.65$ 301,529.51$ 20,426,874.16$ 20,125,344.65$ 301,529.51$ 19,823,815.14$ 301,529.51$ 1,010,099.83$ 1,311,629.33
Dic-94$ 39,922,435.08$ 274,901.20$ 40,197,336.28$ 39,922,435.08$ 274,901.20$ 39,647,533.88$ 274,901.20$ 912,946.80$ 1,187,848.00
Feb-95$ 91,007,141.84$ 1,692,268.84$ 92,699,410.68$ 91,007,141.84$ 1,692,268.84$ 89,314,873.00$ 1,692,268.84$ 5,356,714.63$ 7,048,983.47
Mar-95$ 77,381,832.15$ 998,906.89$ 78,380,739.04$ 77,381,832.15$ 998,906.89$ 76,382,925.26$ 998,906.89$ 3,150,481.95$ 4,149,388.84
Abr-95$ 95,171,219.30$ 1,911,072.48$ 97,082,291.78$ 95,171,219.30$ 1,911,072.48$ 93,260,146.82$ 1,911,072.48$ 5,936,932.55$ 7,848,005.04
Jun-95$ 3,212,829.51$ 151,484.63$ 3,364,314.14$ 3,212,829.51$ 151,484.63$ 3,061,344.88$ 151,484.63$ 456,565.20$ 608,049.83
Jul-95$ 22,253,746.59$ 598,076.49$ 22,851,823.08$ 22,253,746.59$ 598,076.49$ 21,655,670.10$ 598,076.49$ 1,790,911.11$ 2,388,987.60
Nov-95$ 117,328,199.35$ 5,180,553.13$ 122,508,752.48$ 117,328,199.35$ 5,180,553.13$ 112,147,646.22$ 5,180,553.13$ 14,479,422.89$ 19,659,976.02
Ene-96$ 111,560,264.90$ 12,427,430.65$ 123,987,695.55$ 111,560,264.90$ 12,427,430.65$ 99,132,834.25$ 12,427,430.65$ 33,331,783.21$ 45,759,213.85
Feb-96$ 88,344,103.08$ 7,767,000.45$ 96,111,103.53$ 88,344,103.08$ 7,767,000.45$ 80,577,102.63$ 7,767,000.45$ 20,680,049.37$ 28,447,049.81
Abr-96$ 78,398,735.20$ 3,785,422.49$ 82,184,157.69$ 78,398,735.20$ 3,785,422.49$ 74,613,312.71$ 3,785,422.49$ 9,927,084.56$ 13,712,507.05
Sep-96$ 51,425,579.08$ 1,990,705.53$ 53,416,284.61$ 51,425,579.08$ 1,990,705.53$ 49,434,873.55$ 1,990,705.53$ 4,787,026.70$ 6,777,732.24
Oct-96$ 15,722,761.90$ 421,322.32$ 16,144,084.22$ 15,722,761.90$ 421,322.32$ 15,301,439.58$ 421,322.32$ 997,105.03$ 1,418,427.35
Mar-97$ 41,420,404.07$ 6,178,173.64$ 47,598,577.71$ 41,420,404.07$ 6,178,173.64$ 35,242,230.43$ 6,178,173.64$ 11,789,505.93$ 17,967,679.57
Abr-97$ 27,809,127.54$ 4,147,946.47$ 31,957,074.01$ 27,809,127.54$ 4,147,946.47$ 23,661,181.07$ 4,147,946.47$ 7,915,322.93$ 12,063,269.39
AJUSTE DEFINITIVOS NOVIEMBR94 A ENERO/97$ 60,455,837.45$ 516,934.18$ 60,972,771.63$ 60,455,837.45$ 516,934.18$ 59,938,903.27$ 516,934.18$ 973,182.47$ 1,490,116.65
Ene-98$ 141,151,033.58$ 368,275.60$ 141,519,309.18$ 141,151,033.58$ 368,275.60$ 140,782,757.98$ 368,275.60$ 634,689.53$ 1,002,965.13
Feb-98$ 2,524,186.00$ 6,585.83$ 2,530,771.83$ 2,524,186.00$ 6,585.83$ 2,517,600.17$ 6,585.83$ 11,350.07$ 17,935.90
Abr-98$ 29,449,898.42$ 4,245,140.59$ 33,695,039.01$ 29,449,898.42$ 4,245,140.59$ 25,204,757.83$ 4,245,140.59$ 6,535,070.51$ 10,780,211.11
May-98$ 34,250,812.68$ 4,352,813.49$ 38,603,626.17$ 34,250,812.68$ 4,352,813.49$ 29,897,999.19$ 4,352,813.49$ 6,603,738.03$ 10,956,551.52
JUNIO/98 A$ 30,000,000.00$ 411,133.12$ 30,411,133.12$ 30,000,000.00$ 411,133.12$ 29,588,866.88$ 411,133.12$ 600,302.38$ 1,011,435.50
ACTA FINAL$ 893,478.23$ 251,999.11$ 1,145,477.34$ 893,478.23$ 251,999.11$ 641,479.12$ 251,999.11$ 279,527.86$ 531,526.97
TOTALES$ 1,189,483,943.98$ 58,122,701.16$1,247,606,645.14$1,189,483,943.98$ 58,122,701.16$1,131,361,242.82$ 58,122,701.16$138,677,846.44$196,800,547.60
          
          
CONTRATO No. 970 - 93        
Sub-Contrato: Ejecución de las obras de arte menores con exclusión de los puentes de la conexión de las variantes de Chinchiná y   
Santa Rosa, Sector K.7+670 - K.15+422.58 , según contrato princilpal No. 970-93, del Fondo Vial Nacional.    
CONTRATISTA: CONSTRUCCIONES BONAIRE S.A.      
LIQUIDACIÓN DE INTERESES MORATORIOS. ARTÍCULO 884 DEL CÓDIGO DE COMERCIO  
EN CONCORDANCIA CON EL ART, 235 DEL CÓDIGO PENAL   
          
RECLAMACIÓN POR SALDO DE CAPITAL E INTERESES POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS ACTAS DE OBRA   
          
RESUMEN LIQUIDACIÓN        
          
ACTA DEVALOR BÁSICO DEL ACTAINTERESES MORATORIOS DESDE FECHA DE PRESENTACIÓN A FECHA DE PAGOVALOR A CANCELAR EN LA FECHA DE PAGOVALOR CANCELADO EN LA FECHA DE PAGOVALOR CANCELADO A INTERESES EN LA FECHA DE PAGOVALOR AMORTIZADO A CAPITAL EN LA FECHA DE PAGOSALDO DE CAPITAL EN LA FECHA DE PAGOINTERESES MORATORIOS DESDE FECHA DE PAGO AL 29 DE MAYO DE 2003TOTAL SALDO DE CAPITAL MÁS INTERESES MORATORIOS AL 29 DE MAYO DE 2003
Dic-94$ 12,059,945.29$ 83,043.37$ 12,142,988.66$ 12,059,945.29$ 83,043.37$ 11,976,901.92$ 83,043.37$ 275,787.00$ 358,830.36
Feb-95$ 6,005,107.17$ 94,485.24$ 6,099,592.41$ 6,005,107.17$ 94,485.24$ 5,910,621.93$ 94,485.24$ 302,738.95$ 397,224.19
Jun-95$ 3,212,829.51$ 151,484.62$ 3,364,314.13$ 3,212,829.51$ 151,484.62$ 3,061,344.89$ 151,484.62$ 456,565.20$ 608,049.82
Jul-95$ 11,409,504.62$ 306,634.05$ 11,716,138.67$ 11,409,504.62$ 306,634.05$ 11,102,870.57$ 306,634.05$ 917,741.21$ 1,224,375.26
Ago-95$ 8,528,745.65$ 515,234.30$ 9,043,979.95$ 8,528,745.65$ 515,234.30$ 8,013,511.35$ 515,234.30$ 1,497,006.09$ 2,012,240.40
Nov-95$ 24,538,722.30$ 957,577.22$ 25,496,299.52$ 24,538,722.30$ 957,577.22$ 23,581,145.08$ 957,577.22$ 2,676,752.18$ 3,634,329.40
Dic-95$ 25,679,130.78$ 292,605.40$ 25,971,736.18$ 25,679,130.78$ 292,605.40$ 25,386,525.38$ 292,605.40$ 826,494.83$ 1,119,100.24
Sep-96$ 76,568,407.40$ 2,302,891.08$ 78,871,298.48$ 76,568,407.40$ 2,302,891.08$ 74,265,516.32$ 2,302,891.08$ 5,537,735.69$ 7,840,626.76
Oct-96$ 79,991,706.42$ 789,723.44$ 80,781,429.86$ 79,991,706.42$ 789,723.44$ 79,201,982.98$ 789,723.44$ 2,371,490.37$ 3,161,213.81
Mar-98$ 24,384,432.80$ 540,779.81$ 24,925,212.61$ 24,384,432.80$ 540,779.81$ 23,843,652.99$ 540,779.81$ 910,337.01$ 1,451,116.81
Mar-99$ 14,700,809.00$ 41,239.84$ 14,742,048.84$ 14,700,809.00$ 41,239.84$ 14,659,569.16$ 41,239.84$ 44,019.51$ 85,259.35
Abr-99$ 73,802,929.00$ 1,273,854.09$ 75,076,783.09$ 73,802,929.00$ 1,273,854.09$ 72,529,074.91$ 1,273,854.09$ 1,207,560.79$ 2,481,414.88
May-99$ 40,514,787.00$ 667,780.55$ 41,182,567.55$ 40,514,787.00$ 667,780.55$ 39,847,006.45$ 667,780.55$ 633,547.65$ 1,301,328.20
Jun-99$ 31,610,791.00$ 545,608.91$ 32,156,399.91$ 31,610,791.00$ 545,608.91$ 31,065,182.09$ 545,608.91$ 517,214.59$ 1,062,823.50
Jul-99$ 50,420,393.00$ 831,048.62$ 51,251,441.62$ 50,420,393.00$ 831,048.62$ 49,589,344.38$ 831,048.62$ 788,445.99$ 1,619,494.61
Ago-99$ 66,799,374.00$ 884,115.33$ 67,683,489.33$ 66,799,374.00$ 884,115.33$ 65,915,258.67$ 884,115.33$ 838,792.31$ 1,722,907.64
Oct-99$ 8,886,030.00$ 117,610.01$ 9,003,640.01$ 8,886,030.00$ 117,610.01$ 8,768,419.99$ 117,610.01$ 111,580.89$ 229,190.90
Nov-99$ 19,466,696.00$ 257,649.19$ 19,724,345.19$ 19,466,696.00$ 257,649.19$ 19,209,046.81$ 257,649.19$ 244,441.14$ 502,090.32
Mar-02$ 96,589,255.00$ 127,017.15$ 96,716,272.15$ 96,589,255.00$ 127,017.15$ 96,462,237.85$ 127,017.15$ 111,499.52$ 238,516.66
OCTUBRE/00 - A$ 51,303,839.83$ 132,011.88$ 51,435,851.71$ 51,303,839.83$ 132,011.88$ 51,171,827.95$ 132,011.88$ 94,986.15$ 226,998.03
TOTALES$ 726,473,435.77$ 10,912,394.09$ 737,385,829.86$ 726,473,435.77$ 10,912,394.09$ 715,561,041.68$ 10,912,394.09$ 20,364,737.07$ 31,277,131.16
          
          
RESUMEN LIQUIDACIÓN DE INTERESES MORATORIOS POR EL NO PAGO OPRTUNO DE LAS ACTAS DE LOS DOS CONTRATOS  
          
CONTRATO NºVALOR BÁSICO DEL ACTAINTERESES MORATORIOS DESDE FECHA DE PRESENTACIÓN A FECHA DE PAGOVALOR A CANCELAR EN LA FECHA DE PAGOVALOR CANCELADO EN LA FECHA DE PAGOVALOR CANCELADO A INTERESES EN LA FECHA DE PAGOVALOR AMORTIZADO A CAPITAL EN LA FECHA DE PAGOSALDO DE CAPITAL EN LA FECHA DE PAGOINTERESES MORATORIOS DESDE FECHA DE PAGO AL 29 DE MAYO DE 2003TOTAL SALDO DE CAPITAL MÁS INTERESES MORATORIOS AL 29 DE MAYO DE 2003
969 - 93$ 1,189,483,943.98$ 58,122,701.16$1,247,606,645.14$1,189,483,943.98$ 58,122,701.16$1,131,361,242.82$ 58,122,701.16$138,677,846.44$196,800,547.60
970 - 93$ 726,473,435.77$ 10,912,394.09$ 737,385,829.86$ 726,473,435.77$ 10,912,394.09$ 715,561,041.68$ 10,912,394.09$ 20,364,737.07$ 31,277,131.16
TOTALES$ 1,915,957,379.75$ 69,035,095.24$1,984,992,474.99$1,915,957,379.75$ 69,035,095.24$1,846,922,284.51$ 69,035,095.24$159,042,583.52$228,077,678.76

B. Por concepto de sobrecostos en la ejecución de la obra denominada “La Cobertura”

En este punto específico Impregilo SPA, manifiesta que con el valor total de esta obra que comprende básico más ajustes, el Tribunal tomó el valor básico y le sumó el ajustado, dando como resultado una doble inclusión del valor básico en el resultado final.

Este error en su cálculo, o imprecisión, ahora alegada por Impregilo SPA, en su solicitud de corrección y aclaración, no fue objeto de impugnación alguna ni de solicitud de los peritajes en la oportunidad procesal, ni de rechazo en las alegaciones por parte de esta. Sea el caso reiterar que el tribunal tuvo como fundamento para los sobrecostos de la obra denominada “La Cobertura” el experticio rendido por los señores peritos ingenieros y en el punto relacionado con la mano de obra ya contenía su ajuste, como puede observarse en el anexo Nº 6, obrante a folio 863 del cuaderno de pruebas Nº 3, los cuales así mismo fueron presentados por la parte convocante.

De este análisis el tribunal estima procedente corregir el laudo en el sentido de tomar como valor de la obra el declarado con ajustes, es decir la suma de $687.576.049.00, como base, dando como resultado la siguiente cifra:

11,37%.

Al aplicar este factor al valor básico más ajustes que es de:

$687.576.049

El costo por mano de obra resulta de

$78.177.397
Como el tiempo adicional fue de:

(349–120) = 229 días
El sobre costo total resulta de 229/120 = 1.90 veces, o sea:

$148.537.054

 

Con base en lo anterior el tribunal,

RESUELVE:

1. Negar las solicitudes contenidas en el numeral 1º del literal a), en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 2º del literal a) y en el numeral 3º.

2. Los numerales 2º y 4º del punto tercero del resuelve del laudo, quedarán así:

2. Por concepto de mora en los pagos de las actas de obra, la suma total de $228.077.678.76, discriminada así:

· Por capital pendiente de pago, la suma de $69.035.095,24.

· Por intereses de mora a 29 de mayo de 2003, la suma de $ 159.042.583,52.

4. Por el mayor valor de mano de obra en la ejecución de la denominada “Cobertura”, la suma actualizada a abril 30 de 2003 de $198.790.608.

3. Las demás partes del laudo permanecen igual.

La anterior providencia queda notificada en estrados.

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