Tribunal de Arbitramento

Construcciones C.F. Ltda.

v.

Banco de la República

Marzo 5 de 2007

Laudo Arbitral

Bogotá, 5 de marzo de 2007.

El tribunal arbitral expide el laudo que se expresa a continuación.

I. Términos definidos

1. Las palabras y expresiones definidas en este laudo tendrán el significado que aquí se les atribuye.

2. Las palabras y expresiones definidas en el pliego y/o en el contrato y/o en sus anexos tendrán el significado que allí se les atribuye, salvo en cuanto sean modificadas por las definiciones de este laudo.

3. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa.

4. Para facilidad de referencia, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos:

Término definidoSignificado
“AIU”.Administración, imprevistos y utilidad.
“A.P.U”.Análisis de precios unitarios.
“alegato de la demandada”El alegato escrito presentado por la demandada en diciembre 4, 2006 a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha.
“alegato de la demandante”El alegato escrito presentado por la demandante en diciembre 4, 2006 a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha.
“apoderados”Los apoderados judiciales de la demandante o de la demandada reconocidos y actuantes en este proceso, según sea el caso.
“Arbitraje” o “proceso”El presente proceso arbitral, promovido por Construcciones CF contra el Banco de la República.
“árbitros”Los integrantes del tribunal, o cualquier combinación de ellos.
“Art”. o “Par”. o “§”Cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judicial o arbitral) o de una estipulación legal o contractual, según sea el caso.
“Banco de la República” o “Banco” o “demandada”El Banco de la República, persona jurídica de derecho público de rango constitucional con autonomía administrativa, patrimonial y técnica y domicilio principal en Bogotá.
“C. C”.Código Civil colombiano.
“C. Cio”.Código de Comercio colombiano.
“Código de Procedimiento Civil”Código de Procedimiento Civil colombiano.
“central de efectivo”El edificio de propiedad del Banco de la República afecto al contrato y ubicado en el costado sur-oriental de la intersección de la Avenida 68 con la Avenida El Dorado de Bogotá.
“Centro de Arbitraje”Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“Cláusula Compromisoria”La consignada en la § 16 del contrato.
“Condiciones Generales de Solicitud de Ofertas” o “pliego”Pliego de condiciones anexo a la invitación cursada a la demandante para llevar a cabo las obras.
“Consideraciones Finales del Ministerio Público”Escrito final presentado por el representante del Ministerio Público en diciembre 14, 2006.
“Construcciones CF” o “CF” o “demandante”Construcciones CF Ltda., sociedad de responsabilidad limitada constituida mediante Escritura Pública 1311 de junio 21, 1985 de la Notaría 25 de Bogotá y domiciliada en la misma ciudad.
“contestación”La contestación de la demanda presentada por el Banco de la República en noviembre 22, 2005.
“contrato”Contrato de obra 03460200 suscrito en diciembre 12, 2002 entre Construcciones CF y el Banco de la República, incluyendo sus modificaciones.
“Cuéllar Serrano Gómez” o “CSG” o “director de la obra”Cuéllar Serrano Gómez S.A., actuando por medio de su(s) delegado(s).
“demanda”La demanda presentada por Construcciones CF en agosto 25, 2005.
“dictamen pericial” o “peritaje”El peritaje rendido por el perito en este proceso, incluyendo sus aclaraciones y/o complementaciones.
“dictamen Técnico Especializado”El dictamen elaborado por el Ing. Juan Carrizosa a solicitud del Banco y acompañado como prueba de la objeción al peritaje.
“excepciones”Las excepciones de mérito formuladas por el Banco, o cualquier combinación de ellas.
“G y M”Granitos y Mármoles S.A.
“interventor” o “PAYC”Pérez Arciniegas y Cía. Ltda. PAYC Ltda., actuando por medio de su(s) delegado(s).
“I.P.C”.Índice de Precios al Consumidor reportado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).
“laudo”El laudo que emite el tribunal Arbitral mediante esta providencia.
“MC” o “M2”Metro cuadrado.
“ML”Metro lineal.
“objeción al peritaje”La objeción parcial al peritaje por error grave presentada por el Banco en septiembre 25, 2006.
“obras” o “trabajos”El suministro de materiales, equipos y transporte, la dirección técnica y administrativa y la ejecución de las obras establecidas en la § 1 “Objeto” del contrato.
“parte” o “partes”La demandante y/o la demandada o cualquiera de ellas.
“perito”El experto designado para rendir el peritaje.
“Principios Unidroit”Principios sobre los contratos comerciales internacionales adoptados por Unidroit, versión 2004.
“representante del Ministerio Público”El delegado de la Procuraduría General de la Nación para este proceso.
“Secretario”El secretario del tribunal arbitral.
“Solicitud de Convocatoria”La solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral, presentada por Construcciones CF en agosto 25, 2005 conjuntamente con la demanda.
“testigo”Cualquier declarante en este proceso.
“testimonio”Cualquier declaración decretada y rendida por un testigo.
“tribunal Arbitral” o “tribunal”El tribunal arbitral a cargo de este proceso.
“Unidroit”Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

5. En la parte resolutiva del laudo se emplearán las definiciones anteriores, exceptuando las de las partes, que serán identificadas por su denominación completa.

II. Antecedentes y trámite del proceso

A. Solicitud de convocatoria y trámite pre-arbitral.

1. En agosto 25, 2005, Construcciones CF presentó ante el Centro de Arbitraje y mediante apoderado, la solicitud de convocatoria a fin de que se integrara un tribunal arbitral que resolviera las pretensiones formuladas en la demanda(1).

2. A tal efecto, la demandante se basó en la cláusula compromisoria, cuyo tenor es el siguiente:

“Décima sexta. Cláusula compromisoria. Toda controversia o diferencia relacionada con la ejecución y liquidación de este contrato, se resolverá por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., quienes, se sujetarán a lo dispuesto por la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las disposiciones que los reglamenten o modifiquen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) La organización interna del arbitramento se regirá por las normas previstas, para el efecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, D C.; b) El laudo será en derecho y, c) Los árbitros tendrán su sede en Bogotá, D.C. en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de esta ciudad”(2) (énfasis en el original).

3. Tras la presentación de la solicitud de convocatoria, y en desarrollo de la cláusula compromisoria, el centro de arbitraje procedió a realizar el sorteo público de designación de árbitros.

4. En dicho sorteo, llevado a cabo en septiembre 1º, 2005, fueron designados como árbitros los doctores Juan Caro Nieto, Nicolás Gamboa Morales y Álvaro Isaza Upegui.

5. El centro de arbitraje informó a los nombrados su designación y estos aceptaron la misma dentro del término legal.

6. Previas las correspondientes citaciones, hechas por parte del Centro de Arbitraje e incluida la del representante del Ministerio Público, el tribunal se instaló en audiencia celebrada en octubre 10, 2005 donde, además, se designó como presidente al doctor Nicolás Gamboa Morales y como secretario al doctor Luis Javier Santacruz Chávez, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente.

7. El doctor Víctor Rafael Buitrago Moré, a su turno, ofició como representante del Ministerio Público.

B. Trámite inicial.

1. Mediante auto 02 de octubre 31, 2005, el tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma al Banco.

2. Este, a través de apoderado, le dio respuesta en noviembre 22, 2005 mediante la contestación(3), donde, entre otras cosas, propuso varias excepciones(4).

3. Mediante auto 03 de noviembre 24, 2005 se corrió traslado de las excepciones a CF, quien lo descorrió mediante escrito de diciembre 5, 2005(5). En tal escrito la demandante, además, de efectuar consideraciones sobre la naturaleza y falta de soporte de las excepciones y sobre los comentarios hechos sobre su material probatorio en la contestación(6), procedió a “integrar en un solo cuerpo la solicitud definitiva de pruebas” de Construcciones CF(7).

4. En diciembre 13, 2005, fecha para la cual se había fijado la realización de una audiencia de conciliación, las partes solicitaron su suspensión, lo cual fue otorgado por el tribunal, originalmente para enero 25, 2006(8) y posteriormente, a raíz de nueva solicitud de las partes, para febrero 17, 2006(9), cuando se llevó a cabo —y fracasó— el intento de conciliación.

5. Fracasada la diligencia antes mencionada, se prosiguió con la audiencia y se fijaron las sumas a cargo de las partes por los siguientes conceptos:

a) Honorarios de los árbitros y del secretario;

b) Gastos de funcionamiento y administración de la Cámara de Comercio de Bogotá; y

c) Gastos de protocolización, registro y otros.

6. Cada una de las partes consignó oportunamente las sumas a su cargo.

C. Trámite arbitral.

1. En marzo 14, 2006 tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual, cumplido lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 446 de 1998(10), el tribunal se pronunció sobre su competencia y, mediante auto 08, manifestó ser competente para conocer de las cuestiones puestas a su consideración tanto en la demanda como en la contestación(11).

2. Acto seguido, a través del auto 10, el tribunal procedió a tener y decretar como pruebas las aportadas y solicitadas por las partes que consideró pertinentes y conducentes, así:

a) Documentos:

i) Los acompañados a la demanda(12);

ii) Los acompañados a la contestación(13);

b) Solicitud de documentación, a cuyo efecto se ordenó librar oficios a:

i) El Banco;

ii) Cuéllar Serrano Gómez; y

iii) PAYC.

c) Testimonios de los señores:

i) Félix Clavijo;

ii) Mauricio Córdoba;

iii) Jairo Alonso de los Ángeles;

iv) Jorge López;

v) Carlos Hernán Pontón;

vi) Álvaro Rebolledo; y

vii) Arturo Schlesinger.

d) Interrogatorio de parte al representante legal de Construcciones CF.

e) Dictamen pericial a cargo de un ingeniero civil.

3. En cuanto a las inspecciones judiciales solicitadas por Construcciones CF, el tribunal aplazó la decisión sobre su decreto de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil(14).

4. Las pruebas se practicaron según lo decretado, tal como se detalla a continuación:

a) Para efectos del dictamen pericial se designó al Ing. René Andrés Meziat Restrepo como perito(15), quien fue posesionado en abril 17, 2006.

b) El perito rindió el peritaje en julio 4, 2006 y dentro del término de traslado del mismo las partes solicitaron las aclaraciones y complementaciones que consideraron del caso.

c) El tribunal, mediante auto 23 de agosto 1º, 2006, decretó las que consideró pertinentes y mediante escrito de agosto 30, 2006 el perito produjo las susodichas aclaraciones y complementaciones.

d) De tal documento se corrió traslado a las partes mediante la providencia antes citada y, estando dentro del término legal, El Banco presentó la objeción al peritaje.

e) La objeción al peritaje, a su turno, fue objeto de traslado a Construcciones CF, quien oportunamente lo descorrió.

f) Los testimonios fueron practicados así:

i) En abril 25, 2006, los de los Sres. Jorge López, Carlos Hernán Pontón y Álvaro Rebolledo;

ii) En abril 26, 2006, los de los Sres. Jairo Alonso de los Ángeles, Félix Clavijo y Mauricio Córdoba; y

iii) En mayo 10 y junio 1º, 2006 el del Sr. Arturo Schlesinger.

g) En junio 1º, 2006 se llevó a cabo el interrogatorio de parte del representante legal de Construcciones CF.

h) Los oficios al Banco, a Cuéllar Serrano Gómez y a PAYC fueron librados en marzo 29, 2006, habiéndose recibido las contestaciones de PAYC en abril 18, 2006 y las del Banco y Cuéllar Serrano Gómez en abril 19, 2006.

5. Adicional a las pruebas decretadas, mediante auto 26 de septiembre 14, 2006, el tribunal, de conformidad con la facultad conferida por el antes citado inciso tercero del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil(16), desechó la práctica de las inspecciones judiciales solicitadas y, en su lugar y de oficio, ordenó librar otra comunicación al Banco a fin de que remitiera nueva documentación, la cual fue aportada en septiembre 21, 2006.

6. Concluido el debate probatorio, mediante auto 30 de noviembre 23, 2006, se citó a las partes para presentar los correspondientes alegatos de conclusión, lo cual tuvo lugar en diciembre 4, 2006, cuando Construcciones CF y el Banco expusieron oralmente sus argumentos y entregaron los bien extensos alegato de la demandante y alegato de la demandada.

7. En diciembre 14, 2006 se presentaron las consideraciones finales del Ministerio Público, para cuya formulación el representante del Ministerio Público había solicitado un término especial, posterior a la oportunidad señalada para las partes, petición que fue aceptada por el tribunal(17).

8. Por no existir término especial pactado en la cláusula compromisoria, el presente arbitraje, por disposición legal, tiene duración de seis (6) meses contados a partir de la conclusión de la primera audiencia de trámite, lo cual tuvo lugar en marzo 14, 2006.

9. En tales circunstancias, el término para concluir las actuaciones del tribunal se habría extinguido en septiembre 14, 2006. Sin embargo, las partes solicitaron en varias oportunidades la suspensión del proceso y el tribunal las decretó, tal como se relaciona a continuación:

a) Mediante auto 11 de abril 3, 2006, desde abril 7 hasta abril 12, 2006, ambas fechas inclusive, esto es durante 6 días comunes;

b) Mediante auto 15 de abril 26, 2006, desde abril 27 hasta mayo 9, 2006, ambas fechas inclusive, esto es durante 13 días comunes;

c) Mediante auto 17 de mayo 10, 2006, desde mayo 11 hasta mayo 24, 2006, ambas fechas inclusive, esto es durante 14 días comunes;

d) Mediante auto 20 de junio 1º, 2006, desde junio 2 hasta julio 3, 2006, ambas fechas inclusive, esto es durante 32 días comunes;

e) Mediante auto 21 de julio 12, 2006 se suspendió el proceso desde julio 13 hasta el 23 del mismo mes y año, ambas fechas inclusive, esto es durante 11 días comunes.

f) Mediante auto 24 de agosto 1º, 2006, desde agosto 2 hasta agosto 16, 2006, ambas fechas inclusive, esto es durante 15 días comunes;

g) Mediante auto 27 de septiembre 14, 2006 se suspendió el proceso desde septiembre 27 hasta octubre 17 del mismo año, ambas fechas inclusive, esto es durante 21 días comunes.

h) Mediante auto 29 de octubre 18, 2006, desde octubre 19 hasta noviembre 22, 2006, ambas fechas inclusive, esto es durante 35 días comunes;

i) Mediante auto 30 de noviembre 23, 2006, desde noviembre 24 hasta diciembre 3, 2006, ambas fechas inclusive, esto es durante 10 días comunes;

j) Mediante auto 33 de diciembre 4, 2006, desde diciembre 16, 2006 hasta enero 10, 2007, ambas fechas inclusive, esto es durante 26 días comunes.

10. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991(18), al término inicial, se adicionan los 183 días comunes de suspensión antes detallados y, por consiguiente, el término establecido en la norma citada expira en marzo 16, 2007.

11. En tal virtud, el laudo es proferido dentro del término legal.

III. Posiciones y pretensiones de las partes

A. Demanda.

La demanda, amen de identificar a las partes, señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes, referirse a la naturaleza y oportunidad de la acción propuesta, mencionar lo concerniente a la competencia del tribunal y la cuantía del proceso y acompañar y solicitar la práctica de pruebas, trae la versión de los hechos relevantes al arbitraje cuya síntesis se presenta a renglón seguido.

1. En materia de “antecedentes”:

a) En octubre 17, 2002, el Banco remitió a Construcciones CF la comunicación Sidef-5515 (DEF 21537) invitándola a presentar oferta para la ejecución de los trabajos de acabados, mampostería, pañetes, prefabricados en concreto, pisos, guardaescobas, impermeabilización y pintura del frente 4 de la central de efectivo de acuerdo con los términos descritos en dicha comunicación y en las condiciones generales de solicitud de ofertas(19).

b) Con base en la información que le fue suministrada por el Banco, en noviembre 14, 2002 Construcciones CF presentó oferta, obligándose a cumplir las prestaciones a su cargo dentro de los plazos previstos en la programación general establecida por el Banco.

c) La oferta de C onstrucciones CF fue aceptada por el Banco mediante comunicación DEF-24470 de noviembre 25, 2002 y, en consecuencia, en diciembre 12, 2002 se suscribió el contrato(20).

d) El contrato fue liquidado por las partes mediante acta suscrita en abril 3, 2005, en la que Construcciones CF hizo la salvedad expresa de no estar de acuerdo con que el Banco quedara a paz y salvo por todo concepto referente al contrato, toda vez que consideraba haber sufrido sobrecostos y perjuicios en desarrollo del mismo.

2. En cuanto al “Desarrollo del contrato”:

a) Sobre improductividad de los trabajos por causas no imputables a CF y el plazo del contrato:

i) La “Programación General” a la cual debían ceñirse los oferentes invitados por el Banco de la República fue la suministrada en medio magnético por tal entidad como anexo 4 del pliego.

ii) Allí se contempló un período de ejecución de las actividades principales del contrato durante los primeros 12 meses del plazo contractual y los restantes 9 meses como un período para la realización de remates y trabajos menores, en el entendido de que estos debían ejecutarse una vez concluidas las labores a cargo de otros contratistas y de conformidad con la coordinación e interrelación que se hiciera con ellos.

iii) Acatando las pautas dispuestas por el Banco, la propuesta de Construcciones CF tuvo en consideración que la ejecución de las obras tendría una duración de 12 meses, vencidos los cuales únicamente mantendría disponible una cuadrilla de trabajadores, durante 9 meses, con el propósito de llevar a cabo detalles y remates menores, en la medida en que fuera necesario.

iv) Construcciones CF se obligó a dar cumplimiento al programa de obra que presentó con su propuesta, con base en su legítima convicción de que el desarrollo del contrato sería normal y acorde con los parámetros técnicos usualmente empleados en el campo de la ingeniería.

v) Por ende, su oferta económica era consistente con dicha programación de obra y, por tanto:

• Previó sus costos fijos de administración, equipos y personal, en función del tiempo de duración del proyecto, esto es, un lapso de 12 meses; y

• Contempló una ocupación promedio muy breve para un reducido grupo de trabajadores que atendería la ejecución de detalles durante los 9 meses restantes.

vi. En diciembre 27, 2002, las partes suscribieron el “acta de iniciación” de los trabajos, de suerte que para entonces el Banco debía haber puesto a CF en condiciones que le permitieran comenzar la ejecución de las obras.

vii. Para esa fecha, sin embargo, el Banco no había efectuado la revisión de la “Programación Detallada” presentada por Construcciones CF, que daría origen a la “Programación Definitiva” de los trabajos.

viii. Para diciembre 27, 2002 el Banco tampoco había dado cumplimiento a su obligación de entregar a CF “un juego completo de planos de construcción de la obra, en copia heliográfica y medio magnético” y mucho menos le había entregado las oficinas ofrecidas para el uso de los profesionales encargados del manejo de las obras, lo cual solo vino a suceder en junio 9, 2003.

ix. En marzo 14, 2003 se adoptó la “Programación Definitiva”, que fue aprobada por Cuéllar Serrano Gómez según comunicación 0205-03-CGCE, sin que se alterara en modo alguno la fecha de culminación de las actividades sustanciales objeto del contrato.

x. El desarrollo de las obras no pudo ajustarse a lo previsto en la “Programación Definitiva” debido a incumplimientos contractuales del Banco, ajenos a la responsabilidad de Construcciones CF.

xi. Por ende, las actividades principales del contrato no se ejecutaron en 12 meses, como estaba previsto, sino durante los 23 que duró el contrato —con dos prórrogas convenidas entre las partes—.

b) Sobre demoras en el inicio de los trabajos:

i) Antes de iniciar la ejecución de cada actividad, esta debía ser aprobada por distintos funcionarios, quienes emitían su visto bueno en forma separada y consecutiva, de modo que la correspondiente labor se paralizaba mientras se completaba el trámite dispuesto por el director de la obra.

ii) Durante los 23 meses que se mantuvo Construcciones CF en ejecución de los trabajos fue sometida a demoras en la aprobación del inicio de todas las actividades, así como a permanentes suspensiones por la necesidad de definir aspectos que no se encontraban debidamente detallados ni resueltos en los planos de construcción del Banco.

iii) Ejemplos de lo anterior fueron las actividades de “levantamiento de muros” y de “mampostería”, que fueron subdivididas por el director de la obra en múltiples etapas, cada una de las cuales debía pasar por aprobación previa y fueron sometidas a revisiones excesivas, que no son de uso común en la construcción, las cuales, obviamente, dilataron la ejecución de los trabajos, ocasionándole a CF pérdidas de tiempo e incremento de costos, que afectaron los rendimientos de la mano de obra e hicieron que las previsiones de duración de la obra resultaran de imposible cumplimiento, todo lo cual derivó en que la ejecución del objeto contractual tardó 23 meses en lugar de los 12 previstos.

c) Sobre entrega del frente de trabajo a Construcciones CF:

i) De acuerdo con la práctica común en el campo de la ingeniería, CF debía recibir el sitio de trabajo el mismo día en que suscribió el “acta de iniciación de los trabajos”, valga decir, en diciembre 27, 2002 o, en su defecto, en una fecha posterior muy próxima.

ii) Ello no ocurrió así, ya que tan solo hasta febrero 7, 2003 Construcciones CF recibió el área general de trabajo, según se hizo constar en la comunicación BR-019-03 enviada por CF a Cuéllar Serrano Gómez.

iii) No obstante haber recibido el área general de trabajo, esa recepción no significaba que Construcciones CF pudiera disponer del sitio y empezar las actividades a su cargo, pues, dadas las características del contrato, dentro de la misma área general de trabajo otros contratistas debían ejecutar tareas previas a las de CF.

iv) Construcciones CF no tenía relación directa con ningún otro contratista de la central de efectivo, sino que se interrelacionaba con ellos de conformidad con las órdenes y disposiciones del director de la obra, de quien debía recibir cada sector para ejecutar las actividades según la “Programación Definitiva” que él mismo había aprobado.

v) Así no ocurrió, y Construcciones CF se vio sometida a esperas no previstas, mientras aguardaba que algún otro contratista terminara sus trabajos o se definiera el modo en que los iba a ejecutar.

vi) Claros ejemplos de lo anterior fueron los casos de las “instalaciones hidrosanitarias” y la “instalación del granito”(21).

d) Sobre inexistencia de “planos de detalle” o de “construcción”, indefiniciones técnicas durante toda la ejecución de las obras y demoras en la resolución de aspectos constructivos:

i) De conformidad con lo señalado en la § 1.5.8 de las condiciones generales de solicitud de ofertas:

“El Banco, a través del director general, entregará al contratista un juego completo de los planos de construcción de la obra, en copia heliográfica y en medio magnético, que serán actualizados por el contratista durante el desarrollo de los trabajos (...)”.

ii) Esta misma disposición, fue consignada en el contrato (§ 2.1 – m) y, en concordancia con ella, en el “Manual Operativo” se incluyó, como una obligación adicional de CF la siguiente:

“5. El contratista se obliga a ejecutar la obra de acuerdo a los planos y especificaciones aprobadas por el director general y la interventoría”.

iii) Lo anterior muestra que cuando Construcciones CF preparó su oferta y celebró el contrato, tuvo en consideración que el Banco le suministraría los “planos de detalle” o “planos de construcción” de las obras, que son distintos de los “planos generales” o básicos que le habían sido entregados junto con las condiciones generales de solicitud de ofertas.

iv) Como ya se ha anotado, el “acta de iniciación de los trabajos” se firmó en diciembre 27, 2002, lo cual implicaba que para esa fecha el Banco debía empezar a cumplir las obligaciones a su cargo y poner a CF en condiciones que le permitieran cumplir con las propias.

v) Por ende, el Banco, por conducto del director de la obra, tenía la obligación de suministrarle a CF los “planos de detalle” o “planos de construcción” de las obras.

vi) No obstante, comenzado a correr el plazo a partir de la suscripción del “acta de iniciación de los trabajos”, CF se encontró con que el director de la obra no le hizo entrega de “planos de detalle” o “planos de construcción”, por lo que, en su afán de atender adecuada y diligentemente la ejecución del contrato, CF acometió la tarea de revisar los “planos generales” o básicos que le había suministrado el Banco en la etapa precontractual.

vii) Debido a lo anterior, desde enero de 2003 Construcciones CF empezó a afrontar los problemas que generaba la indefinición de aspectos constructivos y la posterior demora que se producía en la resolución de cada uno de ellos.

viii) Esta circunstancia fue constante durante los 23 meses en los que CF tuvo que mantenerse en plena ejecución de los trabajos, como dan cuenta el “libro de obra”, las “actas de comité técnico de obra” y los “informes semanales” que remitía al propio director de la obra.

ix) Lo anterior implicó que, en forma permanente, CF solicitara que se le definieran aspectos técnicos y detalles constructivos, los cuales le fueron atendidos y suministrados a cuenta gotas por el director de la obra, tras dilaciones que, sumadas a la incertidumbre, incidieron negativamente en la productividad y los rendimientos, causando paralizaciones y atrasos.

e) Sobre la necesidad de obras adicionales, demoras en su aprobación y dificultades en su ejecución:

i) A más de la permanente necesidad de concretar aspectos comprendidos dentro del objeto contractual —aun cuando no detallados en los planos con los que contaba CF— también hubo, desde el comienzo y hasta el final de la ejecución de los trabajos, constante necesidad de incluir elementos no previstos ni en los planos generales, ni en las cantidades de obra suministradas por el Banco durante la etapa de formación del contrato, debido a la inadecuada preparación de tal entidad, que antes de efectuar la invitación a presentar oferta no tenía completamente establecidos los trabajos que requería.

ii) Por lo anterior, no solo hubo demoras e interrupciones de los trabajos como resultado de aspectos del objeto contractual que debieron ser definidos sobre la marcha, sino, también, a raíz de obras adicionales que tuvieron que ser diseñadas, valoradas, convenidas y ejecutadas y cuya aprobación por el director de la obra tomó lapsos excesivos que, sumados al mayor tiempo de ejecución, generaron improductividad, atrasos y mayor dedicación temporal a las obras.

iii) Los casos más representativos fueron los de la “mampostería”, las “alfajías”, los “zócalos” y los “dinteles”.

f) Respecto de las “obras adicionales” propiamente dichas:

Está pendiente y, por ende, deben ser materia de pago varias de ellas, particularmente las relacionadas con “cañuelas”, “encoroce”, “estriado” y “picada” de muros, “alfajías”, “zócalos” y “dinteles”.

g) Sobre modificación del procedimiento de instalación del granito:

i) Para la instalación de granito, Construcciones CF tuvo en cuenta dentro de su análisis de precios unitarios, las actividades y materiales que se requerían de acuerdo a las especificaciones y condiciones del pliego.

ii) Sin embargo, durante la ejecución del contrato, por iniciativa del instalador (Industrias Groza S.A., perteneciente a G y M), se planteó la modificación del procedimiento de instalación del granito, a efectos de que se adoptara un sistema que ofrecía mejor adherencia, el cual fue aceptado por el Banco, por Cuéllar Serrano Gómez y por el interventor.

iii) A pesar de que las labores de instalación del granito no se ejecutaron conforme estaba previsto, el Banco las pagó siguiendo el APU contenido en la oferta de CF, sin tener en cuenta que la variación del procedimiento de instalación ameritaba que también se cambiara el APU de tal obra, por cuanto lo previsto en la oferta de Construcciones CF no se podía adaptar a las nuevas condiciones.

3. Los sobrecostos y perjuicios sufridos por Construcciones CF con motivo de lo relatado fueron, en fin, cuantificados por tal parte (con actualización), así:

ConceptoValor actualizado ($)
Improductividad de los trabajos por causas no imputables a CF473.951.678
obras adicionales ejecutadas y no pagadas76.182.306
Modificación del procedimiento de instalación del granito253.954.999
Total804.088.983

4. La demanda trae, además, las siguientes pretensiones(22):

“Primera. Que se declare que el Banco de la República incumplió el contrato de obra 03460200 celebrado el 12 de diciembre de 2002 celebrado [sic] con la Sociedad Construcciones C.F. Ltda. para la ejecución de las obras de acabados, mampostería, pañetes, prefabricados en concreto, pisos, guarda escobas, impermeabilización y pintura del frente 4 del edificio central de efectivo, ubicado en el costado sur oriental de la intersección de la avenida 68 con la avenida El Dorado en la ciudad de Bogotá.

Pretensión subsidiaria a la pretensión primera. Que se declare que en desarrollo del contrato de obra 03460200 celebrado el 12 de diciembre de 2002 entre la Sociedad Construcciones C.F. Ltda. y el Banco de la República se presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista.

Segunda. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se declare que el Banco de la República debe restablecer plenamente los derechos de la Sociedad Construcciones C.F. Ltda., y se le condene a indemnizar los perjuicios y sobrecostos de todo orden sufridos por esta, bien sea por razón del incumplimiento contractual de la contratante, bien sea por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que crearon una excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista.

Tercera. Que se condene al Banco de la República al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales de mora desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha del laudo que ponga fin al proceso.

Primera pretensión subsidiaria a la pretensión tercera. En subsidio de la pretensión tercera principal, solicito que se condene al Banco de la República al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales corrientes desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.

Segunda pretensión subsidiaria a la pretensión tercera. En subsidio de la pretensión tercera principal y de la primera subsidiaria, solicito que se condene al Banco de la República al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales civiles doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período.

Tercera pretensión subsidiaria a la pretensión tercera. En subsidio de la pretensión tercera principal y de las anteriores pretensiones subsidiarias, solicito que se condene al Banco de la República al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales civiles sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período.

Cuarta. Que se condene al Banco de la República al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.

Quinta. Que se ordene al Banco de la República a dar cumplimiento al laudo arbitral, y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena desde la fecha de la ejecutoria de dicha providencia y hasta la fecha del pago efectivo”.

B. Contestación.

En la contestación el Banco procedió como sigue(23):

1. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda (principales y subsidiarias) y solicitó la condena a Construcciones CF en las costas y agencias en derecho del proceso.

2. Con relación a los hechos de la demanda, previo exponer su inconformidad con la forma de presentación y contenido de los mismos a los fines del artículo 75 (6) del Código de Procedimiento Civil (24) y del adecuado ejercicio del derecho de defensa, la apoderada del Banco procedió a recapitular lo narrado, aceptando algunas manifestaciones, principalmente de manera parcial y con aclaraciones; negando y reputando falsas otras; considerando algunas como apreciaciones de la demandante mas que como hechos; afirmando no constarle ciertas aseveraciones y ateniéndose respecto de otras a lo que se probara en el proceso.

3. Así mismo, la apoderada del Banco propuso las excepciones que denominó:

a) “Excepción general de cumplimiento del contrato por parte del Banco de la República”, desglosada así:

i) Frente a la alegada improductividad de los trabajos por causas no imputables a Construcciones CF:

• “Excepción de errada interpretación del plazo del contrato de obra 03460200 y del programa de obra, y desconocimiento de los documentos contractuales que rigen estos aspectos y del texto mismo del contrato”;

• “Excepción de culpa exclusiva del deudor – Construcciones C.F., como quiera que las modificaciones parciales al programa de obra obedecieron a sus propios incumplimientos y negligencia”;

• “Excepción de cumplimiento: el contratante sí cumplió con la entrega del lugar de trabajo al contratista, colocando así a Construcciones C.F. Ltda. en condiciones para el inicio de las actividades contratadas”;

• “Excepción de conocimiento pleno por parte de Construcciones C.F. Ltda. del estado del proyecto, de las condiciones especiales del mismo, de la variabilidad de la programación y de su obligación de interrelacionarse en obra con otros contratistas”;

• “Excepción de inexistencia de demoras en el inicio de las actividades”;

• “Excepción de cumplimiento: el Banco de la República, desde el inicio del contrato, coloco a disposición y consulta del contratista los denominados planos de detalle de la obra”;

• “Excepción de inexistencia de las indefiniciones técnicas que, según lo afirma el demandante, tuvieron lugar durante toda la ejecución del contrato”; y

• “Excepción de inexistencia absoluta de las obras adicionales que el demandante reclama”.

ii) Frente a los supuestos sobrecostos generados por la modificación en el procedimiento de instalación del granito (mármol):

• “Excepción de ausencia de responsabilidad contractual por parte del contratante: la causa generadora del reclamado sobrecosto corresponde única y exclusivamente a la voluntad y responsabilidad del contratista”; e

• “Inexistencia absoluta de la imprevisibilidad del contrato que alega el demandante para soportar los supuestos sobrecostos por el cambio del procedimiento de instalación del granito”.

b) “Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por imposibilidad del ejercicio del derecho de defensa del convocado”.

c) “Excepción de inexistencia de causa para la solicitud de compensación de sobrecostos y perjuicios como consecuencia de las supuestas obras adicionales y el cambio de procedimiento que alega el demandante”.

d) “Excepción de ausencia de hechos imprevisibles o imprevistos debido al conocimiento pleno que Construcciones C.F. Ltda. tenía del estado del proyecto y de las condiciones especiales del mismo, así como de las obligaciones que este asumiría en caso de salir adjudicatario”.

e) “Excepción de cobro de lo no debido: Construcciones C.F. Ltda. renuncio expresamente a cualquier reclamación por desconocimiento de las condiciones o errónea interpretación de los documentos de la selección de oferta”.

4. También se pronunció el Banco sobre las pruebas solicitadas y aportadas por Construcciones CF y, a su turno, acompañó y solicitó la práctica de las que considero pertinentes.

IV. Consideraciones del tribunal arbitral

A. Aspectos procesales.

1. Previo al análisis del fondo de la controversia, el tribunal pone de presente que el proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.

2. En efecto:

a) De conformidad con los certificados de existencia y representación legal acompañados al arbitraje, tanto Construcciones CF como el Banco de la República son personas jurídicas legalmente formadas y representadas.

b) Ambas partes actuaron por conducto de apoderados.

c) El tribunal constató que:

i) Había sido integrado e instalado en debida forma;

ii) Las partes eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas;

iii) Las partes consignaron oportunamente las sumas que les correspondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios;

iv) Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las partes tenían capacidad para ello.

d) El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes.

e) No obra causal de nulidad que afecte la actuación.

B. Pretensiones de la demanda y sus correlativas excepciones.

1. A fin de estructurar una evaluación ordenada de lo pedido por Construcciones CF y rechazado por el Banco de la República, el tribunal precisa que existen tres temas generales, a saber:

a) Incumplimiento contractual del Banco;

b) Falta de pago de obras adicionales ejecutadas por CF; y

c) Responsabilidad pecuniaria del Banco por razón de la modificación del procedimiento de instalación del granito.

2. Frente a lo anterior el Banco, sin que tengan un carácter absolutamente exclusivo –por cuanto algunas pueden aplicarse a mas de un tema–, ha propuesto:

a) Las excepciones identificadas en la § III (B) (3) (a) (i) supra, frente al supuesto incumplimiento del Banco;

b) La última excepción mencionada en la § III (B) (3) (a) (i) supra y la indicada en la § III (B) (3) (c) supra, con relación al reclamo por obras adicionales;

c) La excepción indicada en la § III (B) (3) (a) (ii) supra, (y su subsidiaria referente a imprevisibilidad), en torno al reclamo por modificación en el procedimiento de instalación del granito; y

d) La excepción señalada en la § III (B) (3) (d) supra, frente a la pretensión subsidiaria de Construcciones CF sobre excesiva onerosidad.

3. En fin, con carácter general, el Banco introdujo las excepciones listadas en las § III (B) (3) (b) y (e) supra.

C. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

1. El tribunal considera que dado el planteamiento de esta excepción, debe iniciar por ella su evaluación sobre el fondo de la controversia, por cuanto de hallarla pertinente se desplomaría el proceso por ausencia de un elemento esencial: la demanda.

2. El Banco fundamenta esta excepción –que, a su juicio, atañe no solo a aspectos formales “si no [sic] sustanciales, que afectan directamente el fondo de la litis–(25) en las siguientes apreciaciones:

a) Que el relato de los de los “Hechos” se aparta de la regla del artículo 75 (6) del Código de Procedimiento Civil, que impone la presentación de los mismos “debidamente determinados, clasificados y numerados”(26), y, además, contiene afirmaciones y juicios de valor “constituyéndose en un obstáculo que dificulta el ejercicio de defensa por parte del Banco de la República”(27); y

b) Que la pretensión primera de la demanda no especifica ni señala las causales del incumplimiento cuya declaratoria persigue CF y que su pretensión subsidiaria también omite indicar las circunstancias que, a juicio de CF, dieron margen a la excesiva onerosidad que solicita sea declarada, todo lo cual coloca al Banco “en la imposibilidad jurídica, material y real de ejercer debidamente su derecho de defensa”(28).

3. De lo anterior fluye que la demanda debe ser considerada sustancialmente inepta y, por tanto, objeto de rechazo.

4. El tribunal no comparte el punto de vista del Banco:

a) El artículo 75 del Código de Procedimiento Civil sobre requisitos de las demandas solo le exige al juez apreciar en términos formales, sin rigorismos, fórmulas sacramentales o pautas de redacción, si estos se hallan o no incluidos en el escrito, al punto que, en los términos del artículo 85 (1) ibídem(29), de encontrar que uno o varios de ellos no aparecen, o aparecen en forma inadecuada, debe “señalar los defectos de que adolezca, para que el demandante los subsane en el término de cinco días” y prevenga el rechazo de la demanda.

b) Es patente la índole formal de lo anterior, pues, si la posibilidad de subsanar defectos a solicitud y siguiendo lo que indique el juez fuera más allá, se entraría en un terreno de franco desequilibrio entre las partes, como que, ab initio, el juzgador estaría tomando partido por uno de los extremos del litigio, instruyéndolo para mejorar su caso.

c) Ahora bien, si el juez, bajo la óptica formal antes referida, observa que el escrito de demanda atiende lo prescrito por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, debe darle curso y poner en marcha el mecanismo de acceso a la justicia que es, precisamente, aquel cuya efectividad exige quien presenta una demanda. Tal es, valga el ejemplo, el sentido del artículo 86 del Código de Procedimiento Civil(30).

d) Si la parte demandada, a su turno, no concurre con el pensamiento del juez sobre cumplimiento de los requisitos del artículo 75 in fine y sobre la consecuente admisión de la demanda, puede, desde luego, impugnar tal decisión mediante el recurso pertinente, en cuyo caso el juez debe revisar su evaluación original, para confirmarla o para modificarla.

e) En este proceso, si bien es cierto que la narración de los hechos que trae la demanda no es propiamente un modelo de numeración y clasificación, dado los extensos párrafos que integran los diversos acápites, no es menos cierto que ello corresponde a un estilo particular de los apoderados de la demandante que, sin embargo, y ausentes –como deben serlo– pautas o instrucciones rígidas e inflexibles sobre redacción, cumplió –en sentir del tribunal– con las exigencias del tantas veces mencionado artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

f) Como bien dice el profesor López Blanco:

“[E]l estilo de redacción del libelo [no puede erigirse] como motivo de censura del mismo cuando se reúnen los requisitos estudiados [los del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil](31).

g) El Banco, por su parte, estuvo de acuerdo con la antedicha conclusión del tribunal, ya que no interpuso recurso alguno contra la providencia admisoria de la demanda, como bien podría haberlo hecho(32).

h) Y en lo referente a la censura por la supuesta indefinición de las “pretensiones”, el tribunal puntualiza que tampoco cabe atender la excepción, ya que lo solicitado por Construcciones CF en la pretensión primera y en su subsidiaria es claro y unívoco en referirse a la declaratoria de incumplimiento del contrato y, en subsidio, a la declaratoria de la presencia de circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad.

i) Nada más era necesario.

j) De una parte, la demanda debe ser mirada en su integridad y, de la otra, al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(33), le corresponde a Construcciones CF la carga de probar los susodichos incumplimiento y subsidiaria excesiva onerosidad, carga que de no ser atendida, o serla parcialmente, habrá de derivar en decisión absolutoria para el Banco, en todo o en parte, según sea el caso.

k) Finalmente, partiendo del supuesto de que el juzgador no haya advertido la desviación de la demanda de los requisitos formales y la haya admitido, todavía le asistiría al demandado la oportunidad de promover la excepción previa de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales..”. prescrita en el artículo 97 (7) del Código de Procedimiento Civil(34), cuyo trámite y decisión también están reglados en el estatuto procesal(35).

l) Acontece, sin embargo, que el trámite arbitral no admite excepciones previas(36), y, además, que tales excepciones –cuyo propósito es corregir el procedimiento para impedir la presencia de causales de anulación– tienen carácter taxativo, sin que haya “posibilidad de crear por vía de interpretación otras”(37).

m) Por ende, amén de que conforme a lo explicado el tribunal no halla méritos para, en sí misma, atender la excepción materia de esta parte del laudo, su interposición, a guisa de sustancial, pero claramente referida al tantas veces citado artículo 75 del Código de Procedimiento Civil(38) (de corte netamente formal), hace aun menos factible su prosperidad dadas, como se dijo, la imposibilidad de proponer excepciones previas en el trámite arbitral y la naturaleza expresa y no analógica de las consagradas como tales en el artículo 97 del estatuto procesal.

D. Objeción al peritaje. Tachas de testimonio y de testigo.

1. Resuelto lo referente a la aptitud de la demanda, el tribunal acomete el estudio de la objeción al peritaje y de las tachas al testimonio del Ing. Mauricio Córdoba y al testigo Félix Clavijo.

2. Tradicionalmente, si bien por mandato legal estos temas deben ser resueltos en el laudo(39), su tratamiento se deja para la parte final de tal providencia.

3. Este tribunal considera, por el contrario, que deben ser analizados previo a adentrarse en el fondo de una controversia.

4. En efecto:

Si la objeción por error grave formulada en contra de un peritaje llegare a prosperar, el juzgador no podría, desde luego, apoyarse en las conclusiones del experto sobre las que haya recaído el error. Caso contrario, estará en plena libertad de hacerlo. Consideración similar se predica de la decisión sobre tacha de un testigo.

5. Se advierte, entonces y con facilidad, la pertinencia de tratar los temas a que se refiere esta parte del laudo en forma anterior a la evaluación sobre el mérito de la controversia, a fin de poder contar o no –o contar parcialmente– con el apoyo de los medios de prueba analizados.

6. Proceder de otra forma, podría, eventualmente, conducir al equívoco de que el juzgador haya fincado su parecer (o parte de el) en evidencia que más adelante se considere viciada como resultado de la prosperidad de una objeción o de una tacha.

7. Establecido lo anterior, el tribunal comienza por destacar que la prueba pericial tiene por objeto ayudar al juez con respecto a la verificación de hechos que interesan al litigio y requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, distintos a la ciencia del derecho.

8. Es en este sentido donde se configura la condición de auxiliares que con relación a los jueces -en este caso los árbitros- tienen los peritos, quienes por razón de sus conocimientos especializados los ilustran sobre hechos que exceden el conocimiento común de los mismos.

9. El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando este sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”(40).

10. El error grave es, entonces:

a) Una equivocación de tal importancia que:

i) O bien impone o determina la conclusión del perito, y en este sentido cabe decir que sin tal yerro la conclusión pericial habría sido distinta;

ii) O bien la conclusión del perito es en sí misma equivocada con respecto a las comprobaciones reales, lo que trae consigo que si estas hubieren sido recta y adecuadamente valoradas se habría llegado a una conclusión diferente.

En ambas hipótesis el error grave está centrado en los hechos materia del dictamen, ya porque objetivamente no fueron bien comprobados, ora porque, habiéndolo sido, subjetivamente el perito los valoró o apreció equivocadamente.

b) La formulación de opiniones sobre temas que no le constan al perito.

11. Lo anterior implica, ab initio, y con notable relevancia, que no se puede confundir error grave, con desavenencia con el concepto profesional del perito.

12. La instancia arbitral ha expresado lo que sigue, con inclusión de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“’[Las objeciones] deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (…)’ y que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen ‘... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otros que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (…).

La tacha por error grave a que se refiere la norma citada [CPC, art. 238] no es una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva’”(41) (énfasis añadido).

13. Así mismo, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos por las partes y por el juzgador, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción al peritaje, el tribunal deberá tener en cuenta el marco específico fijado al perito para rendir el dictamen pericial.

14. La demanda objeta parcialmente por error grave el dictamen pericial por dos razones, según se lee en la objeción al peritaje:

“En primer término, el dictamen pericial atinadamente parte de considerar como presupuesto fundamental que la correspondencia de las partes, o en sus propias palabras ‘los interesados’ no puede servir de base para fundamentar las conclusiones de la pericia, pues entre otra cosas, exponen, puntos de vista opuestos, razón por la cual ‘toma como evidencias solamente las actas del comité técnico de obra’ – ver respuesta a la pregunta 2 c) formulada por el Banco de la República, página 25-, aserto que extiende a la correspondencia del director general afirmando que ‘como la correspondencia del contratista y del director general (coordinador) son contradictorias en cuanto a rendimientos, personal, etc., el perito no las incluye’ –página 28– sin embargo al momento de dar respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación, el perito tomo como base de algunas de sus respuestas la correspondencia enviada por las partes, y en particular la de CF Construcciones Ltda., y por esta vía da fundamento a sus conclusiones sobre la base de documentos de una de las partes, frente a la cual no puede perderse de vista la subjetividad que le es inherente, al tratarse de la correspondencia de un contratista a través de la cual, como es apenas natural, se ‘defiende’ o ‘blinda’ frente al devenir de la ejecución contractual, lo cual le resta objetividad a dichos documentos, y le impiden servir de base contundente a las conclusiones del perito.

La segunda causa que a manera general determina el error grave en el que incurre el dictamen, consiste en que parte de una confusión de la titularidad de las obligaciones contractuales a cargo del Banco de la República, y de las que eran a cargo del contratista, y por esta vía se trasladan obligaciones de CF Construcciones Ltda. al Banco de la República…”(42).

15. Sobre estos particulares, amen de que las manifestaciones antes transcritas deben ser materia de ajuste y apreciación dentro del contexto general del peritaje y de la información analizada por el perito, el tribunal encuentra que dicho profesional, tanto en el dictamen pericial, como en las correspondientes aclaraciones y complementaciones, respondió con fundamento razonable las preguntas formuladas por las partes, sin que las referencias a que hace mención la objeción al peritaje puedan considerarse constitutivas de la tacha que se le endilga, pues, para el tribunal, la objeción al peritaje, mas que un error grave constituye una discrepancia o una desavenencia del Banco respecto de los razonamientos del perito, observación que también es aplicable a lo que se consigna en el dictamen técnico especializado.

16. Con base en lo anterior y dentro del marco interpretativo señalado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que atrás se mencionó, el tribunal concluye que la objeción al peritaje no está llamada a prosperar y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo.

17. Una manifestación final que se estima necesaria se refiere al dictamen técnico especializado que la apoderada del Banco, con apoyo en el artículo 238 (7) del Código de Procedimiento Civil(43), presentó como alegación propia a efectos de fundamentar la objeción al peritaje.

18. No obstante, con desborde del alcance con que pueden incorporarse a los escritos de contradicción de peritajes documentos del tipo del dictamen técnico especializado, la apoderada del Banco lo esgrimió en múltiples pasajes del alegato de la demandada como presunto soporte de las defensas del Banco(44) , como si se tratara de un peritaje –que por demás CF nunca tuvo oportunidad de contradecir- cuando en realidad su naturaleza es la de servir como alegación del objetante y nada más.

19. Es claro para el tribunal que acudir en su evaluación de los méritos de la controversia –no de la objeción al peritaje– al dictamen técnico especializado podría ir en contravía de uno de los principios esenciales de cualquier tipo de proceso, cual es el derecho de contradicción.

20. Resuelto lo concerniente a la objeción al peritaje, corresponde referirse a las tachas del testimonio de Ing. Mauricio Córdoba y del testigo Félix Clavijo que formulara el Banco, a cuyo efecto el tribunal comienza por señalar los antecedentes que siguen:

a) En la audiencia celebrada en abril 26, 2006, donde se recibieron los testimonios de las personas antes nombradas, la apoderada del Banco tachó parte del testimonio del Ing. Córdoba y, por sospechoso, al testigo Clavijo y pidió ciertas pruebas al respecto.

b) El tribunal, mediante el auto 16 de mayo 10, 2006, se pronunció sobre la citada petición de pruebas y la negó por los motivos allí consignados. Tal providencia, debidamente notificada, no fue objeto de recurso.

21. De esta forma, siendo la ocasión pertinente, el tribunal pone de presente que, como se expuso en el auto 16, el testigo Clavijo aceptó los hechos motivo de la tacha, con lo cual cobró pertinencia la frase final del primer inciso del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en cuya virtud, “[s]i el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda prueba”.

22. Adicionalmente, de conformidad con el inciso final del artículo en mención, “[e]l juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias del caso”, mandato que será observado por el tribunal y que es lo verdaderamente relevante de la normatividad sobre el asunto que se analiza, pues, como indica el profesor López Blanco:

“Basta para reemplazar el tortuoso trámite [del CPC, art. 218] señalar que es suficiente que el interesado exponga los motivos de sospecha para que el juez tenga en cuenta, al criticar el testimonio esas circunstancias, sin necesidad de practicar ninguna prueba”(45).

23. Y en materia del testimonio del Ing. Córdoba la situación es aun mas clara, pues allí la censura de la apoderada del Banco no fue contra la persona del testigo, que es la hipótesis contemplada en el artículo 218 in fine(46), sino contra lo declarado por este.

24. Por ende, no tiene cabida la tacha propuesta por el Banco, a cuyo efecto y en aras de la consistencia, el tribunal reitera lo que sobre el particular consignó en el auto 16, providencia que está en firme y donde se lee:

“... la tacha de testigos atañe en primer término a la condición de sospechoso del declarante y, en segundo lugar, a su eventual inhabilidad para declarar, circunstancias que distan mucho de lo relativo a la veracidad o no del dicho de un testigo, factor que corresponde al contenido mismo de la declaración y no a la personalidad del declarante, a lo que debe agregarse que si la parte convocada considera que es falso lo declarado por el testigo Mauricio Córdoba Bonilla, lo procedente es acudir a las vías penales establecidas al efecto, habida consideración de que los testimonios son rendidos bajo juramento según lo dispuesto por el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil”(47).

E. Plazo y programación de los trabajos. Incumplimiento contractual.

1. Resueltos los asuntos de que tratan las §§ IV (C) y (D) supra, el tribunal da inicio al análisis de los temas listados en la § IV B (1) supra, que constituyen el meollo de este arbitraje, y dentro de ellos al referente al supuesto incumplimiento del contrato por parte del Banco.

2. Para tal fin, el tribunal considera necesario empezar por referirse al contrato en general, tanto desde la óptica jurídica, como en el contexto de la central de efectivo, para de allí seguir con lo concerniente al plazo estipulado, sus peculiaridades y consecuencias, particularmente lo referente a la programación de las obras y concluir con lo acreditado en el proceso en materia de incumplimiento.

3. De esta suerte, y como primer aspecto, cabe puntualizar que, si bien las partes no debaten su naturaleza, el contrato, que sigue la modalidad de “precios unitarios fijos”(48), encaja dentro de los reglados en el capítulo VIII del título 26 del libro 4 del Código Civil, esto es, los “contratos para la confección de una obra material”(49).

4. Por consiguiente, en el evento de que las partes no hubieran estipulado de manera especial los asuntos que se regulan en los artículos 2053 a 2062 del Código Civil –en cuanto fueren relevantes al contrato– serán aplicables dichos textos.

5. Caso contrario, prevalecerá lo convenido entre las partes en uso de la potestad de que trata el artículo 16 del Código Civil(50) y con la consecuencia prescrita en el artículo 1602 ibídem(51).

6. Y, desde luego, la regla del artículo 1603 del Código Civil(52), sobre ejecución de los contratos de buena fe y su par del artículo 871 del Código de Comercio(53), sobre celebración y ejecución de los mismos en igual manera, son aplicables a los contratos de confección de obra, en general y al contrato, en particular, destacando el tribunal que el llamado “deber de colaboración”, emanación del principio de la buena fe, también hace parte de las obligaciones asumidas por Construcciones CF y por el Banco al tenor y en desarrollo del contrato.

7. Dicho “deber”, que mas adelante será invocado por el tribunal, es caracterizado con acierto en los Principios Unidroit así:

“Un contrato no debe ser visto simplemente como el punto de encuentro de intereses contrapuestos, sino en cierta medida como un proyecto común en el que cada parte debe cooperar. Este enfoque se encuentra íntimamente relacionado con el principio de la buena fe y lealtad negocial que inspira el derecho contractual, así como con la obligación de atenuar el daño en el supuesto de incumplimiento”(54).

Y aún con mayor énfasis por el doctor Fernando Hinestrosa:

“... no es que el acreedor esté ‘obligado’ a la colaboración necesaria, pero sí la ‘debe’. Un deber cuya manifestación primera y elemental consiste en una ‘carga’. Si el acreedor lo ‘transgrede’, o mejor, si no ejecuta el ‘acto necesario’, su omisión lo priva de los efectos positivos inherentes a aquel, al propio tiempo que le acarrea consecuencias adversas: su pretensión para exigir del deudor la ejecución de la prestación queda paralizada, cuando no es que la pierde”(55).

8. Por otra parte, y como aspecto complementario de las anotaciones precedentes, el tribunal procede a referirse al contexto general dentro del cual se desenvolvió la ejecución del contrato, a cuyo efecto destaca que este hacia parte de un proyecto singular y de notable envergadura, valga decir la construcción de la central de efectivo, edificación del orden de 33.000 M 2, distribuida en varios niveles, llevada a cabo en un lote de aproximadamente 62.500 M 2, que involucraba alrededor de noventa (90) contratos(56), y donde hacia octubre de 2002, culminada la obra estructural, se produjo la invitación a cerca de veintidós (22) firmas –entre ellas Construcciones CF– para acometer cuatro (4) frentes de trabajo dedicados a atender acabados, pisos, instalaciones y remates de la central de efectivo(57).

9. La singularidad del proyecto tuvo, a su turno, repercusiones generales que afectaron la forma como los contratistas pudieron ejecutar sus labores, frente a lo que podrían estar acostumbrados en una obra normal:

a) Por un lado, estaban sometidos a los avances y terminados de un buen número de contratistas previos, muchos de los cuales tuvieron y dejaron problemas en sus propias obras.

b) Por otro lado, cada contratista debía interactuar, a través del director de la obra, con un sinnúmero de contratistas paralelos, todos los cuales incidían directamente en cómo cada uno podía adelantar su propia actividad.

c) Lo anterior exigía una monumental labor de coordinación, que en el presente caso resultó particularmente difícil, porque, por circunstancias que no fueron explicadas al tribunal, Cuéllar Serrano Gómez, que fue contratada por el Banco como director de la obra, llegó a esta mas o menos al tiempo que Construcciones CF y los demás contratistas de acabados, lo cual implicó una mas larga curva de aprendizaje y tropiezos en el arranque de los trabajos(58).

Ejemplo de lo anterior es la entrega del “Manual Operativo” y su imposición a Construcciones CF luego de iniciados los trabajos, circunstancia que, a juicio del representante del Ministerio Público, ameritaba por sí sola, reconocerle a CF buena parte de sus reclamaciones(59).

10. Otro aspecto singular de la central de efectivo, fue su destinación misma, es decir, la fábrica de los billetes del país, que no solamente en Colombia, sino en cualquier parte del mundo probablemente exija adoptar máximas medidas de seguridad.

11. Esto daba, y dio, lugar a problemas también singulares, por ejemplo, la forma como los contratistas podían usar los planos y demás informaciones recibidas del Banco, de los cuales no les era permitido tener ni retener copia propia y los controles y requisitos para que los contratistas pudieran enganchar personal y para que este pudiera tener acceso al sitio de las obras.

12. A lo anterior se agrega algo que probablemente no sea frecuente y es que el Banco contrató a cuatro (4) contratistas separados para adelantar simultáneamente más o menos las mismas obras, pero en frentes distintos.

13. Esta circunstancia es ilustrativa para el tribunal, pues para juzgar el comportamiento de una parte que está envuelta en un litigio hay que contemplar, a la luz del artículo 63 del Código Civil, cómo sería “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, conjetura o valoración que en el presente caso se facilita, pues si se encuentra que los cuatro contratistas sufrieron problemas similares y afrontaron el mismo tipo de obstáculos, juzgar su comportamiento es distinto que sí solo CF hubiera reclamado por esos problemas, obstáculos (y pérdidas).

14. En el presente caso, en junio 19, 2003, es decir, a mitad del contrato, Construcciones CF y los contratistas de los otros tres frentes –Contein Ltda.; P & P Construcciones S.A. y BRG Ltda.– presentaron a Cuéllar Serrano Gómez una comunicación(60) en la que manifestaron:

“En atención a los grandes contratiempos que hemos tenido en el desarrollo de la construcción que estamos adelantando para el Banco de la República en la central de efectivo, lo que nos ha producido el total desequilibrio económico de los contratos, originando sobrecostos tanto directos como indirectos, no contemplados en nuestra propuesta y debido a que las cuatro empresas abajo firmantes estamos perdiendo dinero, disponiendo de recursos propios para poder sostener la obra, solicitamos que se empiece a utilizar un mecanismo que aclare las causas que originan el desequilibrio en mención y que genere acciones para corregirlo. A continuación se relacionan algunos de los puntos que en común en los cuatro frentes se han tenido inconvenientes, atrasos y sobrecostos. (...)”(61) (énfasis añadido).

15. Dentro de los problemas los cuatro contratistas incluyeron, entre otros:

a) Retrasos y sobrecostos en el recibo del sitio de labores;

b) Demoras para el inicio de cada actividad, que debía ser aprobada previamente por “4 funcionarios distintos, demorándose hasta más de un mes y medio en recibir autorización para empezar los respectivos trabajos”(62);

c) Problemas por faltas de definición e imprecisiones en los procesos constructivos;

d) Falta de planos de construcción (“cualquier detalle solicitado se demora treinta días, ocasionando demoras en las actividades y suspendiendo la continuidad en el desarrollo y ocasionando stand by en la mano de obra y en los equipos”)(63);

e) Problemas de interactuar con los demás contratistas (“los contratistas diferentes a nosotros que están realizando algún tipo de instalaciones nos están generando sobrecostos debido a que por falta de información oportuna las actividades deben ser suspendidas, quedando inactiva la mano de obra”)(64);

f) Demoras en “resolver diseños arquitectónicos, hidráulicos, sanitarios y mecánicos que puedan interferir en nuestro avance de obra”(65); y

g) La adopción por parte del director de obra de su propio manual operativo que “es el que nos ha generado mayores sobrecostos, este no estaba contemplado en los pliegos de la licitación, ni en el contrato; este manual ha generado la mayor parte de los problemas descritos anteriormente”(66).

16. Expuestas las consideraciones precedentes, el tribunal pasa a analizar uno de los temas mas debatidos en el proceso, cual es lo referente al plazo convenido para la ejecución de los trabajos y los efectos de allí derivados, particularmente lo relativo a su programación.

17. Este debate que, además, involucra la excepción denominada “[d]e errada interpretación del plazo del contrato de obra 03460200 y del programa de obra y desconocimiento de los documentos contractuales que rigen estos aspectos y del texto mismo del contrato” –ramificación de la Excepción titulada “General de cumplimiento del contrato por parte del Banco de la República”–(67), habrá de resolverse considerando las estipulaciones consignadas al respecto en el contrato y –en caso de duda sobre su alcance– la indagación sobre la real intención de las partes con fundamento en la regla de interpretación consagrada en el artículo 1618 del Código Civil(68).

18. La § 3 del contrato se titula de manera específica “Plazo” y, en lo relevante a esta parte del laudo, reza:

“El contratista se obliga a ejecutar la totalidad de las obras materia de este contrato dentro del plazo único de veintiún (21) meses, contados desde la fecha indicada en el acta de iniciación respectiva. El contratista deberá someterse a las entregas parciales que se estipulen en la programación detallada. En caso de presentarse alguna modificación en los tiempos parciales de la programación, esta no afectará el plazo único de ejecución de los trabajos contratados ni su valor aprobado...” (énfasis añadido).

19. El parágrafo 2º de la citada estipulación establece, por su parte, lo siguiente:

“El plazo establecido en esta cláusula, solo podrá ser modificado de común acuerdo por las partes, si los trabajos no pudieren realizarse normalmente debido a fuerza mayor o caso fortuito. ... Para su validez, cualquier prórroga deberá constar por escrito auténtico firmado por las partes”.

20. De lo antes transcrito, y en atención sus términos, el tribunal extrae las siguientes conclusiones sobre el entendimiento de las partes:

a) Todas las obras debían concluirse dentro del plazo de 21 meses;

b) La fecha que activaría el comienzo del término antes mencionado sería la del “acta de iniciación” de los trabajos;

c) El plazo original solo podría ser objeto de extensión en los términos del parágrafo 2º de la § 3 del contrato;

d) A lo largo del plazo convenido habría entregas parciales de obra, conforme a la programación establecida para el desarrollo total de estas;

e) Dicha programación, y consiguientes entregas parciales de obra, podría ser objeto de modificación, sin exceder, en todo caso, la totalidad del plazo convenido, ni alterar el precio unitario de los trabajos.

21. De los antecedentes del contrato y de la propia expresión de Construcciones CF se desprende que no hay controversia sobre el plazo total de 21 meses. Así, en el alegato de la demandante se consigna:

“Construcciones CF Ltda. sabe a la perfección –y jamás lo ha discutido– que el plazo del contrato de obra 03460200 de 12 de diciembre de 2002 se convino en veintiún (21) meses ...”(69) (énfasis añadido).

22. Si bien las partes controvierten el momento de firma del “acta de iniciación” de los trabajos, la fecha de tal documento que, en los términos de la § 3 del contrato, es la que marca la iniciación del plazo, tampoco es motivo de debate y se concreta en diciembre 27, 2002, lo cual arroja un término que habría de expirar en septiembre 27, 2004.

23. Consistente con la previsión del parágrafo 2º de la § 3 del contrato y también con el cálculo del plazo consignado en el numeral precedente, las partes suscribieron dos “Otrosí” al contrato. En el primero ampliaron el plazo del contrato hasta octubre 27, 2004 y en el segundo convinieron, entre otras cosas:

“Modificar la cláusula tercera (3ª) del contrato original, dejando vigentes sus parágrafos, en el sentido de ampliar el plazo en veinte (20) días calendarios [sic] para un total de veintidós (22) meses veinte (20) días, es decir hasta el dieciséis (16) de noviembre de dos mil cuatro (2004)”(70) (énfasis añadido).

24. Es patente que la ejecución de los trabajos requería una programación y cronograma y, de hecho, expresiones tanto del contrato como de la documentación precontractual aluden a ella:

a) La invitación a ofertar que dirigió el Banco a CF en octubre 17, 2002, expresa que el plazo único contractual sería de 21 meses y añade que el “contratista deberá someterse a las entregas parciales que la programación detallada del contrato estipule”(71).

b) La propuesta de Construcciones CF de noviembre 14, 2002(72), que una vez aceptada por el Banco entró a formar parte del contrato(73), expresa sobre la duración del programa de la obra:

“Para efectos de ejecución de la obra, damos por aceptada la programación suministrada por el banco y nos sometemos en coordinación con el director general de la obra a desarrollar la programación definitiva.

Ofrecemos una programación para la ejecución de dicha obra en un lapso de 12 meses todo esto en coordinación con los demás contratistas de instalaciones eléctricas, instalaciones hidrosanitarias, instalaciones de aire acondicionado, sistema contra incendio, cableado estructurado, sistema de control de accesos y demás contratistas de acabados. Coordinación esta, que se hará mediante nuestro director de obra y el director general del proyecto. (...)” (énfasis añadido).

c) La § 1.5.1 del pliego señala que “el proponente deberá presentar al Banco una programación detallada para ejecución del contrato, la cual será revisada, una vez adjudicado el contrato, con la programación definitiva de la obra y formará parte de dicho contrato. En caso de presentarse alguna modificación en los tiempos parciales de la programación, esta no afectará el plazo único de los trabajos contratados ni su valor aprobado”(74) (énfasis añadido).

d) La parte de la § 3 del contrato citada en el numeral 18 precedente, en fin, es consistente con lo antes transcrito, tanto en lo referente al plazo del contrato, como en la sujeción a la programación de los trabajos y a la posibilidad de alteraciones en la misma sin modificación en el plazo total ni en los valores unitarios contratados.

25. De esta suerte, pues, lo relevante sobre la programación es –fuera de que el Banco propuso un lapso de ejecución de los trabajos de 12 meses y que CF aceptó ejecutarlos en ese término– que, por una parte, ella no puede ser considerada como sinónimo del plazo del contrato sino, como es obvio, como el conjunto de tiempos fijados para la ejecución de las diferentes obras, cuya sumatoria no podía exceder el término convenido originalmente en 21 meses y, de la otra, que existiendo hitos parciales para la ejecución y entrega de los trabajos, era factible la ocurrencia de modificaciones. La tercera frase de la § 3 del contrato –arriba citada– es categórica al respecto.

26. El tribunal considera que la facultad de variar la programación no es una estipulación abusiva o siquiera exótica dentro del contexto en que había de desenvolverse el contrato como parte del proyecto de la central de efectivo. Por el contrario, dada la naturaleza y diversidad de las actividades vinculadas a dicha construcción, es plenamente razonable haber contemplado la ocurrencia de alteraciones en el cronograma de los trabajos, así como que la potestad al respecto fuera del resorte del Banco de la República.

27. El riesgo de los efectos de tal prerrogativa u ocurrencia es, a su turno, aspecto de relevancia a los fines de este proceso, que el tribunal dilucida atendiendo el convenio de las partes plasmado en el texto contractual antes referido, donde reconociéndose –con razonabilidad, según se explicó líneas arriba– la posibilidad de “modificación en los tiempos parciales de la programación”, se establece que ello no afectaría el “valor aprobado [para las diversas actividades constitutivas de los trabajos]” (énfasis añadido), entendiendo por tal el resultado de “multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas, por el precio unitario fijo de ellas, más el AIU”(75).

28. Por ende, es dable concluir que Construcciones CF asumió las consecuencias de la eventualidad en comentario –correlativa facultad del Banco de la República– circunstancia que excluye de los factores de la reparación que persigue CF el costo de amortización del equipo en término superior a 12 meses.

29. La prerrogativa del Banco antes mencionada sobre cambios en la programación no es, sin embargo, absoluta, pues, como se consigna en reciente laudo:

“[C]omo puede predicarse hoy prácticamente de todos, no hay derechos absolutos ni atribuciones ilimitadas. Los derechos en el mundo contemporáneo tienen restricciones según su función, y todos requieren, para su ejercicio legítimo la observancia de los principios de la buena fe, del neminen laedere, y del compromiso de resarcir los eventuales perjuicios causados con su ejercicio en cuanto haya culpa o abuso”(76).

30. Así, entonces, la alteración de la programación de los trabajos producto de razonable ejercicio de la prerrogativa del Banco no habría de resultar en modificación del valor contratado. Por supuesto, igual conclusión sería aplicable en caso de que la modificación fuera fruto exclusivo del incumplimiento de Construcciones CF (sin perjuicio las sanciones contractuales previstas y de la efectividad de las garantías otorgadas)(77).

31. Por el contrario, si las alteraciones en la programación de los trabajos fueren el resultado exclusivo de incumplimientos contractuales del Banco o de ejercicio irregular de su facultad de modificarla, Construcciones CF tendría derecho al correspondiente resarcimiento. Esto, sin embargo, no podía aparejar ajuste de los precios unitarios convenidos, salvo que la reprogramación trajera consigo una prolongación del contrato más allá del plazo pactado.

32. Dicho lo anterior procede establecer:

a) Si el acuerdo de las partes respecto de la programación de los trabajos era vinculante para ellas o solo para la demandante y meramente indicativo para el Banco; y

b) La forma en que planteó Construcciones CF su remuneración en función de la programación de las obras.

33. Respecto del carácter mutuamente vinculante de la programación, el tribunal considera se trataba de un aspecto de notable trascendencia, mencionado con frecuencia en el texto del contrato(78), a cuya observancia estaba comprometida no solo la demandante, sino también el Banco –sin perjuicio de haberse reservado el ejercicio ponderado del derecho de ajustar las fechas parciales de entrega– precisamente en atención al deber de colaboración, exigible a la luz de los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio(79), y sobre cuya manifestación respecto de contratos de obra el tribunal rescata lo que sigue que, si bien es mencionado con referencia al sistema legal anglosajón, es perfectamente aplicable en ordenamientos como el nuestro(80):

“La jurisprudencia [norte] americana encuentra que en todas las obligaciones contractuales está implícito el deber: (1) de cooperar en la ejecución del contrato; (2) de actuar de buena fe; y (3) de no hacer nada que demore, obstaculice o interfiera en la ejecución de los contratos de otras partes. El incumplimiento de estos deberes emanados del common law constituye la base para reclamar compensación por demoras y por obstaculización. El deber implícito de cooperación, aunque aplicable mutuamente a las dos partes, ha dado lugar en los contratos de obra al surgimiento de una gran cantidad de deberes implícitos subsidiarios del dueño de la obra, que son específicos de los procesos de construcción y que se fundamentan en la premisa del “control” del dueño sobre condiciones expresas o implícitas de las cuales depende la ejecución del contrato por parte del contratista, como por ejemplo: (1) administrar eficientemente sus obligaciones bajo el contrato, incluyendo el proceso de pagos, el proceso de órdenes de cambio, la coordinación y programación de los trabajos, y los procesos de revisión y aprobación, de manera que no obstaculicen o demoren al contratista; (2) suministrar al contratista acceso oportuno a la obra; (3) terminar los trabajos previos necesarios para permitirle al contratista proseguir [con los suyos]; (4) ejercitar los derechos de inspección y rechazo en forma oportuna y razonable; (5) corregir prontamente los errores de diseño; (6) programar y coordinar el trabajo de los demás contratistas principales; (7) suministrar oportunamente información que no se pueda obtener de fuentes distintas del dueño; (8) entregar oportunamente los materiales y equipos que debe suministrar el dueño; (9) otorgar oportuna y razonablemente extensiones al plazo contractual; (10) dar oportunamente la dirección requerida; (11) responder oportunamente a los planos de taller y a las informaciones sobre productos; (13) administrar debidamente sus deberes bajo el contrato; (13) comportarse siempre de buena fe; (14) ejercitar razonablemente las facultades discrecionales; y (15) evitar obstaculizaciones ‘controladas’” (81).

34. Dilucidado lo concerniente a la mutua obligatoriedad del programa de obra –lo cual acarrea la no prosperidad de la excepción mencionada en el numeral 17 precedente– es propio ocuparse del segundo aspecto, a cuyo efecto el tribunal pone de presente lo que sigue:

a) En atención al documento denominado “Anexo 4 Programación General” del pliego, CF propuso llevar a cabo en el período de 12 meses enero – diciembre 2003 las actividades que se detallan en la respuesta dada en el peritaje a la pregunta 2 formulada por la demandante(82), las cuales, ciertamente, constituían el grueso de los trabajos(83);

b) Así mismo, en la respuesta a la pregunta 3 formulada por Construcciones CF, el perito detalló las actividades cuya realización propuso CF transcurridos los primeros 12 meses del contrato, las cuales aludían, exclusivamente, a la realización y entrega de remates de los trabajos(84);

c) A su turno, en las respuestas a las preguntas 5 y 6 formuladas por la demandante, el perito respondió, de una parte, que la programación contenida en la oferta de CF correspondía con la programación general planteada por el Banco en el pliego y, de la otra, que aquella no difería de la programación aprobada en marzo 14, 2003 por Cuéllar Serrano Gómez para la ejecución del contrato(85);

d) La propuesta de CF detalló todos y cada uno de los precios unitarios integrantes de los trabajos(86) (87).

Tal AIU, por su parte, contempla tres (3) factores:

i) “Administración” –que corresponde a “A”–, que si bien representa un porcentaje del valor del costo directo de la propuesta de CF, no está determinado por el monto de ella, sino por el análisis de los diversos factores que integran este rubro(88), a cuyo efecto la demandante, consistente con la programación ofrecida –y subsecuentemente aprobada por el Banco–, solo previó la utilización de fuerza administrativa importante durante los primeros 12 meses del plazo contractual;

ii) “Imprevistos” –que corresponde a “I”–, los cuales aluden a un porcentaje (2%), calculado exclusivamente en función del costo directo de los trabajos presupuestado por Construcciones CF; y

iii) “Utilidad” –que corresponde a “U”–, la cual se refiere, al igual que “I” a un porcentaje (4.5%), calculado exclusivamente en función del costo directo de los trabajos presupuestado por la demandante.

35. Las precisiones anteriores sobre la programación de los trabajos (tanto propuesta por Construcciones CF como aprobada por el Banco a través de Cuéllar Serrano Gómez) y sobre el desglose de los rubros integrantes del AIU. son necesarias para el cabal entendimiento de:

a) Lo ofrecido por Construcciones CF y aceptado por el Banco, según se recoge en la segunda frase de la § 5 del contrato, titulada “Valor”; y

b) El precio pactado para remunerar los trabajos que se consigna en la primera frase ibídem, todo ello en los siguientes términos:

“El valor total definitivo del presente contrato, será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas, por el precio unitario fijo de ellas, mas el AIU. de acuerdo con los documentos a que se hace referencia en el contrato, sin lugar a reajuste de ningún tipo. El valor total estimado del contrato, según las cantidades de obra igualmente estimadas y el porcentaje de AIU. ofertado por EL CONTRATISTA es de... $ 2.770.842.759.51... más el IVA que se cause”(89).

36. Aquí es donde cobra sentido la inflexibilidad de la remuneración pactada, pues, evidentemente, siendo los componentes “U” e “I” una función directa de los costos directos presupuestados por Construcciones CF no hay razón alguna para prever su alteración como resultado de la extensión en el tiempo de la ejecución de las obras. En efecto, si bien es cierto que no es lo mismo obtener una utilidad (“U”) por 12 meses de trabajo sustancial que por trabajo de tal índole llevado a cabo en un lapso superior, no existe base jurídica que le permita al tribunal siquiera inferir que Construcciones CF hubiera previsto, o en cualquier otra forma indicado, que el porcentaje de su utilidad sería mayor, o era una función, de la duración de los trabajos. Idéntica consideración aplica respecto del rubro de imprevistos (“I”).

37. No sucede lo mismo con el rubro de administración (“A”), pues este, como aparece en el “Análisis del AIU”. de la propuesta de Construcciones CF, estaba determinado por la extensión prevista para llevar a cabo el grueso de los trabajos y no –como en los casos de “I” y “U”– como un mero porcentaje de los costos directos presupuestados.

38. Por ende, es forzoso concluir que, contrario a los restantes conceptos integrantes del AIU., los costos administrativos necesariamente se incrementaban al prolongarse la ejecución de las obras.

39. De lo contrario, habría que inferir algo que el propio Banco jamás ha argumentado, valga decir, que si bien se requería incurrir en erogaciones administrativas con motivo de las obras que se llevaron a cabo hasta diciembre de 2003, ello no era necesario a partir de enero de 2004 y hasta la conclusión del contrato, período durante el cual, según análisis del perito, Construcciones CF empleó un promedio de más de 30 trabajadores y durante el cual se ejecutó el 69.37% de los trabajos(90).

40. Lo expuesto en precedencia conduce, entonces, a la determinación de que, contrario, en parte, a lo sostenido por la demandante, que pide basar su reparación en la totalidad del AIU. más el costo no amortizado de equipos durante los primeros 12 meses del contrato(91), el único factor que habrá de ser considerado en materia de resarcimiento es el tocante con el rubro de administración, integrante del AIU.

41. Tal conclusión, sin embargo, no tiene carácter absoluto, ni puede conducir a que mediando plena responsabilidad del Banco, baste extrapolar lo previsto por Construcciones CF bajo el rubro “A” a la real duración de las obras para establecer una suma a su favor, pues, amén del resultado que arroje la evaluación de la premisa de total responsabilidad del Banco de la República, es incuestionable que no todos los ítems constitutivos de “A” se afectaron por la prolongación de los trabajos. Ello solo ocurrió respecto de los señalados en la Tabla que aparece en la § 51 (d) infra(92).

42. Establecido lo concerniente a la única posible fuente de resarcimiento de Construcciones CF en torno al tema de esta parte del laudo, corresponde acometer la pregunta sobre si el Banco incumplió el contrato y, por ende, generó la necesidad de repararle su yerro a Construcciones CF, tal como se pide en la demanda, o, por el contrario, si fue tal parte quien violó el contrato y, por tanto, carece de derecho para solicitar resarcimiento, como pregona el Banco, esencialmente a través de la “Excepción general de cumplimiento del contrato por parte del Banco de la República” y de las excepciones coligadas a la anterior, una de las cuales –la referente a la errada interpretación del plazo contractual y del programa de obra– fue tratada en los numerales precedentes.

43. Previo a incursionar en este tema, el tribunal no puede pasar por alto que mediante el propio y espontáneo acuerdo de las partes se firmaron varias enmiendas al contrato, empezando por la aprobada por el Banco en abril 10, 2003; siguiendo por la suscrita en diciembre 18 del mismo año (cuando estaba muy próximo el vencimiento del plazo inicial) y la autorizada por el Banco en junio 15, 2004, todas las cuales aluden a aumentos y/o disminuciones del valor estimado del contrato, a lo que deben agregarse las dos (2) extensiones del plazo inicial antes referidas(93).

44. Lo anterior establece que, independiente de sus causas, tanto los trabajos como la programación de los mismos sufrieron alteraciones a lo largo de la ejecución del contrato y que la previsión de completar el grueso de las obras en el lapso de 12 meses no tuvo ocurrencia, siendo necesario que las partes acordaran cambios y extensiones.

45. Ello, apunta el tribunal, no es de extrañar tratándose de una actividad tan compleja como la construcción de la central de efectivo pero, al mismo tiempo, sus efectos no pueden pasar desapercibidos al simple amparo de la prerrogativa del Banco de modificar los tiempos de entrega parcial de las obras.

46. Y en punto al incumplimiento del contrato, el proceso mismo y tanto el alegato de la demandante como el alegato de la demandada, traen catálogos completos de las violaciones contractuales de la respectiva contraparte:

a) Así, por ejemplo, el alegato de la demandante, como simple muestra de las referencias a la falta de entrega oportuna del área de los trabajos, las demoras en autorizaciones y definiciones y la inexistencia de planos de detalle, trae:

i) En cuanto a “[l]as constantes demoras en aprobaciones y definiciones a cargo de la dirección general [Cuéllar Serrano Gómez], así como la falta de disponibilidad de zonas de trabajo”(94) un cuadro con 45 casillas correspondientes a piezas del proceso donde en su sentir se evidencia el incumplimiento del Banco por estos conceptos(95);

ii) En cuanto “a la falta de idoneidad de los planos suministrados al contratista, ausencia de detalles y aspectos constructivos en los diseños y demora en la adopción de las soluciones correspondientes”(96) otro cuadro con 53 casillas también correspondientes a piezas procesales donde en opinión de CF se acreditan esta clase de incumplimientos de la demandada(97).

b) Y no es menos prolífico el alegato de la demandada en esta materia.

Así, a título de ejemplo, y en relación con las excepciones coligadas atinentes a entrega oportuna del área de trabajos, falta de demora en la iniciación de actividades, puesta a disposición de los planos de detalle y ausencia de indefiniciones técnicas, en la § 1.3.1.2, al tratar la prueba de la excepción de “Culpa exclusiva del deudor – Construcciones C.F., como quiera que las modificaciones parciales al programa de obra obedecieron a sus propios incumplimientos y negligencia”, el Banco, inter alia:

i). Se refiere, en torno a la alegada insuficiencia de personal de CF, a 36 actas del “comité técnico de obra” que a su juicio acreditan lo anterior(98);

ii) Cita 14 actas del mismo comité que aluden a la demora injustificada en la construcción de la escalera E-15 por parte de CF y, en su opinión, acreditan tal yerro contractual(99); y

iii) Menciona 34 actas ibídem que en su parecer establecen el incumplimiento de Construcciones CF en el inicio y ejecución de otras actividades(100);

47. También se refirió el peritaje a circunstancias del desarrollo del contrato que pudieran dar margen a establecer incumplimientos, rescatando el tribunal lo siguiente:

a) Con referencia a la pregunta 12 formulada por Construcciones CF, el perito precisó en la complementación y aclaración del dictamen pericial que:

i) “[S]i hay evidencia de demora en la aprobación para el inicio de las actividades en que se fraccionó el proyecto de acuerdo con la programación inicial del mismo”(101);

ii) “En ocasiones se demoró el replanteo y supervisión de trabajos como en el caso de la escalera E-15” (102);

iii) “[E]l frente de trabajo y sus áreas para la iniciación de las labores de construcción no se entregó en el momento previsto para iniciar la obra... por lo tanto si hay evidencia que hubo alguna demora y retardo, como también la hubo en el área de muros y en el área de pisos de granito”(103);

iv) “Como el frente de trabajo 4 dependía (en parte) del avance de obras en manos de otros contratistas, también se evidenciaron demoras por este concepto, como en el caso de los ductos que debían pasar a través de los muros de ladrillos de concreto”(104);

v) “[S]i hay evidencia que hubo demoras en la entrega de planos de algunos sectores”(105).

b) Frente a diversas preguntas planteadas por el Banco de la República, el perito respondió:

i) “Con base en las actas de los comités de obra, el perito constató que en la mayoría de las actas se consigna que los rendimientos de la obra están por debajo de lo programado y que la mano de obra asignada a la construcción de la obra era insuficiente; esta situación se presenta hasta el acta 41 del 2 de diciembre de 2003 o sea prácticamente durante todo el año”(106);

ii) “[S]i hay evidencias según las actas e informes del comité técnico de obra, presidido por el director general, que hubo retardos y demoras producidos por insuficiencia de personal del constructor, hasta diciembre de 2003”(107).

iii) “El perito constató según las actas del comité técnico de obras demoras en el inicio de las actividades por parte del contratista”(108);

iv) “También constató el perito según las actas del comité algunos problemas de control de calidad, con sus respectivas aclaraciones, demoliciones y reconstrucciones”(109).

48. La ineludible conclusión de todo este cúmulo de mutuas indicaciones de incumplimiento es que, independiente de los aspectos puntuales de violaciones contractuales incurridas por el Banco que pregona CF y, desde luego, rechaza la demandada, a lo largo de la ejecución del contrato se presentaron incumplimientos tanto por parte de Construcciones CF como por parte del Banco de la República(110), debiendo destacarse, por lo que concierne a las anotaciones consignadas en el dictamen pericial, que el apoyo básico, mas no exclusivo, empleado por el perito está constituido por las actas del comité de obra, que consideró reflejar mayor objetividad al tener origen y estar suscritas por las partes y por el interventor.

49. Este incumplimiento mutuo que, sin embargo, no se tradujo en terminación del contrato con fundamento en la figura del “mutuo disenso”, apunta con mayor propiedad a la concurrencia de culpas, figura que de ninguna manera es terreno exótico o inexplorado por la doctrina y la jurisprudencia.

50. En efecto, y a simple manera de ejemplo, puede mencionarse:

a) En materia doctrinaria, los siguientes comentarios:

“... muy frecuentemente se presentan eventos de concurrencia de culpas, es decir, la del demandado y la de la propia víctima (...)

[L]a jurisprudencia francesa ha tenido la tendencia... a considerar que la culpa mas grave eclipsa en cierta forma a la otra, si bien, desde mediados de este siglo [XX], ha defendido el principio de que una culpa de la víctima no puede exonerar enteramente al demandado cuando este también ha cometido culpa (...)

Si es compartida [la culpa] solo se reduce la indemnización y el juez está obligado a hacer tal reducción, lo que consulta la equidad. Se dice que es indiferente que estas culpas tengan distinta gravedad y sean o no coetáneas, pues la ley no distingue, de manera que la reducción debe obligatoriamente decretarse si hay pluralidad de culpas y unidad de daño”(111) (énfasis añadido).

b) Y en materia jurisprudencial, el siguiente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia:

“... en el fallo de 6 de abril de 2001 (exp. 6690), la Corte reiteró: ‘si bien es cierto que la culpa del demandado constituye uno de los elementos que integran la responsabilidad civil, el código civil colombiano considera la hipótesis consistente en que a la generación del daño, objeto de reparación pecuniaria, concurra con aquella la propia culpa de la víctima, en tanto que esta se haya expuesto a él imprudentemente, caso en el cual, en los términos del artículo 2357 ‘la apreciación del daño está sujeta a reducción’; de este modo, se atenúa la responsabilidad civil imputable al demandado, toda vez que si bien tiene que correr con las consecuencias de sus actos u omisiones culpables, no será de modo absoluto en la medida en que confluya la conducta de la propia víctima, en cuanto sea reprochable, a la realización del daño, inclusive hasta el punto de que si la última resulta exclusivamente determinante, el demandado debe ser exonerado de cualquier indemnización; y, a partir de allí, si fue apenas un hecho concurrente, se impone, justa y proporcionalmente, una disminución del monto indemnizatorio reclamado...’”(112) (énfasis añadido).

51. A su turno, la figura en comentario trae consigo varias consecuencias respecto de este arbitraje:

a) Impide el reconocimiento de la pretensión primera de la demanda con referencia exclusiva al incumplimiento del contrato por parte del Banco de la República, pues visto está que Construcciones CF también incurrió en violaciones contractuales(113).

b) Correlativamente, impide la prosperidad plena de la “excepción general de cumplimiento del contrato por parte del Banco de la República” planteada por la demandada y, en particular, de la Excepción coligada que se denomina “[D]e culpa exclusiva del deudor – Construcciones C.F., como quiera que las modificaciones parciales al programa de obra obedecieron a sus propios incumplimientos y negligencia” (énfasis añadido).

c) Impone que el tribunal proceda, con referencia a la posibilidad de reducción prescrita en el artículo 2357 del Código Civil(114) a distribuir en forma similar, esto es 50 – 50, los efectos monetarios de los mutuos incumplimientos(115), máxime cuando la evidencia aportada al proceso no permite determinar grados precisos de la conducta de las partes en el desarrollo y ejecución del contrato, conclusión que es corroborada en los siguientes términos del dictamen parcial:

“En cuanto a las causas que originaron las demoras el perito analizó todos los documentos solicitados y disponibles y no encontró las causas concretas o puntuales externas o internas que puedan enunciarse como causas precisas y únicas...”(116).

d) Por consiguiente, el Banco de la República solo será condenado a pagar el 50% de los montos a que tendría derecho Construcciones CF como resarcimiento de los mayores costos administrativos (“A”) en que incurrió a raíz de la extensión del programa de obra mas allá de los 12 meses presupuestados para la ejecución de la parte sustancial de los trabajos, cuyo valor total (100%) se detalla en la tabla que sigue (117), donde se ha empleado como “factor de aumento” el resultante de la siguientes fórmula:

Vr. A. = Vr. I. x [(PF – PI)/PI]

Donde:

Vr. A. = Valor de aumento

Vr. I. = Valor inicialmente presupuestado de los factores relevantes del componente “A” del AIU.

PF = Plazo final de ejecución del contrato (22 meses 20 días, o 680 días)

PI = Programa inicial para la ejecución de los trabajos (12 meses o 360 días)

Ítem Vr. Inicial
($)
Factor de Aumento Vr. Aumento
($)
    
Personal Profesional   
    
Ingeniero Director9.000.0000,88898.000.100
Ing. Residente30.000.0000,888926.667.000
Arq. Control Calidad3.600.0000,88893.200.040
    
Personal No Profesional   
    
Maestro de obra21.600.0000,888919.200.240
Almacenista7.800.0000,88896.933.420
Apuntatiempos5.400.0000,88894.800.060
Cajero6.600.0000,88895.866.740
Celador 19.000.0000,88898.000.100
Celador 29.000.0000,88898.000.100
    
Prestaciones y Parafiscales   
Prestaciones sociales y parafiscales51.000.0000,888945.333.900
    
Otros   
    
Mantenimiento Campamentos960.0000,8889853.344
Servicio de Energía1.800.0000,88891.600.020
Servicio de Agua1.800.0000,88891.600.020
Servicio Telefónico4.200.0000,88893.733.380
Seguridad industrial, cascos, botas, cinturones de seguridad, cintas preventivas, estivas protectoras, etc.12.000.0000,888910.666.800
Atenciones varios1.800.0000,88891.600.020
Cafetería Tintos1.800.0000,88891.600.020
    
Seguros (118)    
    
Póliza buen manejo anticipo2.581.2390,0794204.950
Póliza de cumplimiento938.6320,079474.527
Póliza de Salarios1.642.6070,0794130.423
Póliza de responsabilidad civil938.6320,079474.527
    
Total  161.339.772

e) La parte resolutiva del laudo dará cuenta de lo anterior, es decir, decretará que Construcciones CF tiene derecho a recibir el 50% del total antes expresado, monto que asciende a $ 80.669.886 y, para fines de la Segunda pretensión de la demanda, constituye parte de la indemnización a cargo del Banco del Banco de la República y a favor de la demandante.

F. Obras adicionales

1. En materia de obras adicionales, la demandante reclama un incumplimiento adicional del Banco consistente en no pagarle completa y oportunamente algunos de los trabajos que CF tuvo que ejecutar en el frente 4 de la central de efectivo para atender adecuada y satisfactoriamente el objeto del contrato.

2. Es así como, a juicio de Construcciones CF, la demandada continúa adeudándole una parte del pago de ítems como cañuelas, encoroce, estriado y picada de muros y alfajías(119).

3. El tema de los trabajos adicionales es normalmente el más controvertido en los contratos de obra, donde a los contratistas les corresponde demostrar que la tarea no estaba contemplada en el contrato y que, por tanto, debe ser pagada por separado, mientras a que los dueños les corresponde demostrar, si tal es su posición, que sí estaba contemplada en la convención. Para protegerse, los dueños de las obras suelen insertar una cláusula en que establecen que no quedan obligados al pago de obras adicionales salvo previo acuerdo sobre el alcance y precio de las mismas.

4. En el presente caso, el Banco incluyó en el parágrafo 4º de la § 4 del contrato lo siguiente:

“Si durante la ejecución de las obras, surgieren ítems nuevos necesarios para la correcta ejecución de la obra que no fueron contemplados en el diseño o en el formato de cantidades de precios original, EL CONTRATISTA deberá presentar el precio al director general, el cual deberá tramitar su aprobación ante la instancia competente de EL BANCO, previo visto bueno de la interventoría. Para cotizar el precio unitario del ítem nuevo, deberá basarse en los precios de mercado. En todos los casos el precio unitario deber estar acordado y aprobado antes de la ejecución del ítem respectivo. Cuando EL CONTRATISTA no presente el Análisis de precio unitario adicional, dentro del plazo establecido, EL BANCO procederá a contratarlo independientemente”.

5. De la lectura de la cláusula anterior se desprende que en el caso de actividades adicionales, Construcciones CF debía previamente someter el precio unitario para la aprobación del Banco y que este precio debía estar acordado antes de emprender la correspondiente tarea.

6. La estipulación, sin embargo, no señala expresamente cómo se debe dar esa aprobación, lo cual significa que hay que aplicar el principio consagrado en la parte inicial del artículo 824 del Código de Comercio, en cuya virtud: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”.

7. Establecer lo que constituye un modo inequívoco de expresar la voluntad en un contrato de obra depende de una serie de consideraciones, la primera de cuales sería sobre el tipo de personas que celebraron el contrato, pues no es lo mismo un contrato de obra en que, mientras el constructor es firma experimentada en el mundo de la construcción, el dueño tiene pocos conocimientos de tal mundo, y un contrato de obra en que el contratista es experimentado, pero el dueño lo es aún más, como en el caso actual, donde el Banco de la República no solo contó que el apoyo de su propio departamento de edificaciones, sino que contrató para que lo representara como director de la obra a Cuéllar Serrano Gómez, una de las firmas constructoras más grandes, antiguas y exitosas del país y como interventor a PAYC, firma con amplia experiencia en este campo.

8. En el primer evento, es decir, cuando el dueño no es experimentado, para interpretar si quedó obligado o no a tratar como nueva una obra y a pagar por ella, el juzgador debe comprobar con especial rigor que el dueño sí:

a) Entendió que la obra no estaba incluida en su contrato original;

b) Estuvo de acuerdo con que se ejecutara; y

c) Dio su aprobación al precio que el contratista propuso para ella.

9. En el segundo caso, cuando el dueño está representado por firmas expertas, hay que presumir que para ellas es más fácil saber si una obra es o no adicional y, en caso de serlo, si el precio propuesto por el contratista es o no razonable. Será, entonces, y con base en ese supuesto, como el juzgador debe interpretar la conducta de las partes, siempre presidida por el principio de que una y otra deben proceder de buena fe.

10. Presente la distinción arriba referida –que por lo demás está amparada en varios artículos del Código Civil, que le dan diversidad de tratamiento a una conducta según que la persona sea o no versada en el respectivo arte, ciencia u oficio–(120) para el tribunal no se le puede dar a la conducta de las partes el mismo tratamiento en ambos eventos:

Si el constructor presenta al dueño no experimentado una propuesta de modificar el contrato para incluir una obra adicional a un precio también adicional, el silencio del dueño no puede, por sí solo, interpretarse como aceptación.

Por el contrario, si, como en este caso, CF, por iniciativa propia o, con mayor veras, por iniciativa del Banco, formula su propuesta de precio para ejecutar una tarea que expresamente le ha presentado al Banco como adicional, no puede este después, so pretexto de que no consignó su aceptación por escrito, abstenerse de pagar esa tarea extra y máxime cuando el Banco estaba contractualmente obligado a no permitirle a Construcciones CF llevar a cabo la actividad adicional mientras no hubiera acuerdo entre las partes sobre el precio.

11. En un proyecto de construcción tan sofisticado como la central de efectivo, donde Construcciones CF estaba rigurosamente supervisada en todos sus pasos, tanto por el director de la obra como por el interventor, no puede el Banco alegar que no tuvo conocimiento de que la obra hubiera sido ejecutada.

12. Debe señalarse, también, que en el parágrafo 4º de la § 4 arriba transcrito, se establece muy claramente que, en el caso de un ítem nuevo, si CF no presentaba “el análisis de precio unitario adicional dentro del plazo establecido, EL BANCO procederá a contratarlo independientemente”.

13. Esto significa que, habiendo acordado previamente las partes que estaban frente a una actividad nueva, el silencio de Construcciones CF en proponer el precio para llevarla a cabo tenía un efecto jurídico, valga decir, que el Banco tendría el derecho de interpretar que CF no estaba interesada en ejecutar esa labor adicional y, por tanto, que quedaba en libertad de contratarla con un tercero.

14. Por el contrario, si Construcciones CF presentaba su propuesta para la nueva tarea, el Banco, por aplicación del “deber de lealtad”(121) –derivación del principio de la buena fe y cercano al ya mencionado deber de colaboración– tan importante como principio universalmente reconocido en la contratación moderna, estaba en la obligación de manifestarle a CF que no aceptaba el precio propuesto, pues de lo contrario, si en vez de contratar esa obra con un tercero, permitía a CF que la ejecutara, debía entenderse que había aceptado su oferta.

15. El deber de lealtad en materia de aceptación de ofertas está reconocido en el artículo 854 del Código de Comercio, donde se establece que “[l]a aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso”.

16. Este artículo significa que si el oferente, habiendo observado que el aceptante, bajo el supuesto de que las partes han llegado a un acuerdo, ha procedido a ejecutar el contrato propuesto, no puede luego impugnar la ejecución de ese contrato, so pretexto que la aceptación no se produjo en forma expresa.

17. Hechas las anteriores precisiones, el tribunal desarrollará a continuación lo referente a las cañuelas, los encoroces, estriados y picado de muros y las alfajías, para lo cual se guía por la interpretación de los aspectos técnicos contenida en el dictamen pericial, cuyas respuestas arrojaron claridad sobre asuntos complejos y, en general, demostraron ser fruto de un trabajo profesional, serio, fundamentado e imparcial.

18. En punto a las cañuelas el tribunal señala lo que sigue:

a) La demandante reclama haber construido 396 ML de cañuelas, como obra adicional que aun no le ha sido pagada por el Banco.

b) Sobre este tema, al tribunal se le demostró mediante diversos testimonios que las cañuelas son distintas de las mediacañas, no obstante que se suelen intercambiar los términos, porque mientras las mediacañas tienen por fin recoger polvo y otros elementos secos, las cañuelas, en palabras del perito, son “una estructura para encausar las aguas provenientes de los muros”(122), por lo cual tienen que estar construidas con unas pendientes y unos materiales que las hacen cinco veces más costosas que las mediacañas. En efecto: mientras en el contrato se pactó el ML de mediacaña en $ 6.398,60, la cañuela, como se verá luego, fue avaluada en $ 30.157 por Construcciones CF y en casi $ 40.000 por el perito.

c) Sostiene la demandante que fue requerida para que construyera en el sótano unas cañuelas, elemento que, según el perito, “NO estaba previsto en las especificaciones técnicas aclaratorias de la invitación, ni en los planos de la invitación”(123), a cuyo efecto y en desarrollo de lo exigido por el contrato, mediante comunicación CF-GG-0149-03 de febrero 27, 2003(124), CF presentó la propuesta de construir tales cañuelas a $ 30.157/ML (incluido AIU, según aclara el apoderado de tal parte):

“Por medio de la presente me permito remitirle para su estudio y aprobación el análisis de precios unitarios del nuevo diseño de la media caña en concreto, necesaria para iniciar los muros de limpieza en bloque de zona de sótano, es importante la definición de este ítem para poder dar cumplimiento a los plazos establecidos contractualmente.

“El diseño anterior fue aprobado por ustedes y con base en este se inició el replanteo, forme y anclaje de los muros, estas actividades realizadas deben suprimirse para iniciar los trabajos con el nuevo diseño de la cañuela, el precio unitario para el nuevo esquema presentado por ustedes es de $30.157 (se anexa análisis de precio)”.

d) Para determinar si el monto anterior era razonable, a solicitud de CF se pidió al perito estimar, de acuerdo con los precios del mercado, el valor del ML de cañuela construida en el sótano, y este lo calculó en $33.348, sin AIU. y sin bordillo(125).

e) Construcciones CF estima, entonces, que, dado que se construyeron un total de 396 ML de cañuelas (126), “con el precio indicado por el perito [el] costo total es de $15.593.292 a precios de junio de 2006 [y con] la valoración histórica del contratista, su precio total es de $11.942.172 en pesos de febrero de 2003”(127).

f) Frente a la aseveración de Construcciones CF de que esta obra no ha sido pagada por el Banco, este sostiene que sí la pagó, pero que no lo hizo bajo el concepto de cañuelas sino de mediacañas, porque geométricamente dos mediacañas son iguales a una cañuela, y tan pagó, afirma, que no se registra al recibo de las respectivas obras ninguna protesta de CF a este procedimiento.

g) El perito, a su turno, conceptuó que dos mediacañas no son equivalentes a una cañuela:

“De acuerdo con las visitas del perito a la Central, allí se verificó la existencia de una cañuela (ver fotos) que difieren de dos medias cañas en el espesor (altura sobre el piso) necesario para que las aguas filtradas por los muros pantalla fluyan hacia el exterior y no afecten los pisos del sótano”(128).

h) En sus preguntas aclaratorias y complementarias al dictamen pericial, la apoderada del Banco preguntó “[s]i las mediacañas en concreto y los bordillos en concreto que conforman la cañuela fueron efectivamente cancelados al contratista CF, como dos mediacañas y el bordillo en concreto por metro lineal en las actas de obra 2 y 3”.

i) Y el perito contestó:

“Según los documentos que soportan (detalles) las actas de recibo de obra 2 de diciembre 20 a abril 9 de 2003 folios 1909 y 1903 y 3 de mayo 10 a julio 30 de 2003 folio 1933 el perito encontró que se entregaron y cancelaron: acta 2 ‘197.38 m.l de bordillo concreto sótano’ acta 2 ‘296.07 ml media caña concreto sótano’ acta 3 ‘45.59 ml bordillo concreto sótano’ ‘acta 3 Mediacaña: - 0-‘ Cuyos valores unitarios respectivos fueron: Media caña: $6.398.60 ml y Bordillo $ 15.400.69 ml.”(129).

j) Para el tribunal no es clara la respuesta anterior, porque, de un lado, el perito señala que se pagaron esas obras, pero no dice expresamente que ellas correspondieran a las cañuelas. Por otro lado, si, como afirma el Banco, se pagó cada ML de cañuela como el equivalente a dos ML de mediacañas, los 296,07 ML de mediacañas que se pagaron según esas actas equivalían a 148,04 ML de cañuelas, cuando, según lo estimado por CF, el total de cañuelas construidas ascendió a 396 ML.

k) El tribunal también encuentra discrepancias entre lo señalado en las actas antes mencionadas y lo consignado en el “acta de recibo y liquidación final”(130), elaborada por el Banco, en donde se muestra que en el contrato se previeron 2.577 ML de mediacaña en concreto a $6.398,60 ML y que de ellos solo se construyeron, para el total de la obra, los mismos 296,07 ML a que se refiere el perito.

l) El tribunal no tiene conocimiento de que pasó con los restantes 2.280 ML y no se le demostró tampoco si los 296,07 ML pagados como mediacañas corresponden a parte de los 2.577 ML originalmente previstos en el contrato, o corresponden a las cañuelas.

m) El Ing. Mauricio Córdoba, director de obra de CF, arrojó un poco más de claridad sobre el tema:

“... arrancó la obra, arranquen el muro, hay un presupuesto de mediacaña, qué es mediacaña, entonces entran en un debate técnico de qué es mediacaña en concreto, qué es mediacaña mortero, que no se hace así y finalmente solicitamos entonces cómo lo quiere, lo quiere en concreto así, y el diseño del hierro, entonces aquí va así, va con este dibujito que está en los libros de obra, pero esa es otra cosa diferente a la que yo presupuesté, entonces cuando van a dar el precio unitario esa es una obra que el precio es diferente a lo que se presupuestó. Eso llega a un debate, se pasa al análisis de precios, nunca lo aprobaron pero tenemos que arrancar la obra entonces se efectuó esa labor y finalmente la pagaron como estaba establecido inicialmente, sin quedar claro que era la diferencia...”(131).

n) Como la única prueba de pago que presenta el Banco es insistir que en las actas parciales de liquidación de obra no aparece que Construcciones CF haya objetado este concepto, o esta forma de medición de las cañuelas, la apoderada del Banco formuló repetidas preguntas al perito para que indicara si era cierto o no que CF no había protestado en dichas actas por esta forma de liquidación, a las cuales el perito finalmente señaló:

“En las respectivas actas de medición de pago parcial posteriores o simultáneas con las actas de medición no hay glosas o reclamaciones. No encontró el perito constancias sobre un acuerdo o desacuerdo en que dos medias cañas equivalían a una cañuela anterior o simultáneo a su construcción”(132).

o) Aunque es evidente, como señala el perito, que Construcciones CF no dejó consignada ninguna objeción –pero tampoco, ninguna aprobación al respecto– presentó al Banco una reclamación formal por todas las obras no pagadas, que incluye la construcción de 396 ML de cañuelas a $ 30.157 ML, para un total de $11.942.172. Este, a su turno, no presentó ninguna objeción al estimativo de 396 ML como extensión total de las cañuelas.

p) Ante la incertidumbre que genera las informaciones anteriores, el tribunal reputa establecido que el Banco le solicitó a Construcciones CF un nuevo diseño para las cañuelas de sótanos y esta lo presentó, cotizando el ML de tal ítem a $ 30.157.

q) No se suministró ninguna prueba de que ese precio hubiera sido aprobado o rechazado por el Banco. Lo único claro es que la obra fue ejecutada.

r. Como el perito estimó para ese trabajo un precio aun superior al cotizado por CF ($ 33.348 ML sin AIU, o $ 39.377,32 ML con AIU)(133), el tribunal considera que Construcciones CF obró razonablemente al proponer el ML de cañuela a $ 30.157.

s) Por tal motivo, el tribunal encuentra que el Banco, al imponer ese nuevo diseño a CF y al recibir de esta una cotización concreta, estaba obligado, si no la aceptaba, a impedir que la demandante adelantara la obra mientras no se llegara a un acuerdo sobre el nuevo precio. Tal es lo que establecía el contrato sobre labores adicionales.

t) En lugar de ello el Banco hizo lo contrario: consintió en que CF ejecutara la obra, a ciencia y paciencia tanto de Cuéllar Serrano Gómez como de PAYC, entidades que representaban al Banco en la dirección y control del proyecto de la central de efectivo.

u) Establecido, entonces, que la obra se ejecutó, correspondía al Banco demostrar que fue pagada.

v) El principio general sobre la materia es que la prueba del pago corresponde a quien debe hacerlo, y en el presente caso el Banco no presentó evidencia satisfactoria, pues, en efecto, la única prueba que adujo fue que a CF se le pagaron unas mediacañas y que como, a su juicio, geométricamente dos mediacañas corresponden a una cañuela, al pagarle a Construcciones CF las primeras le pagó las segundas.

w) Pretender que una obra sí quedó pagada pero bajo otros conceptos (conceptos que estaban incluidos en el contrato para describir y valorar trabajos distintos) y pretender que el pago quedó satisfecho cuando la cantidad pagada equivalía apenas a una tercera parte de la obra ejecutada (las cañuelas equivalían a 396 ML mientras que las dos mediacañas en concreto a solo 148 ML) requería una prueba muy clara y contundente de que:

i) Lo así pagado sí correspondía a esa obra y al total de la misma; y

ii) Construcciones CF había aceptado como satisfactorio dicho pago.

Esa prueba no fue presentada por el Banco.

19. En razón de lo arriba expuesto, el tribunal procederá en la parte resolutiva de este laudo a declarar que Construcciones CF tiene derecho a que se le paguen 396 ML de cañuelas al precio cotizado de $ 30.157 ML, para un total de $11.942.172.

20. De esta suma, sin embargo, se debe descontar el monto que fue reconocido en las actas de liquidación por concepto de mediacañas en concreto, que ascendió a $ 1.894.433.

21. Tal descuento procede tanto porque el Ing. Mauricio Córdoba reconoció que se había hecho un pago por cañuelas –pero al precio original de las mediacañas– como por el hecho de que el apoderado de Construcciones CF no cuestionó la parte del peritaje que le imputaba a las cañuelas los 296 ML que en las actas de entregas parciales 2 y 3 fueron liquidados como mediacañas.

22. Por esta razón, el tribunal consignará en la parte resolutiva del presente laudo que el Banco adeuda a Construcciones CF por concepto de cañuelas la diferencia, que asciende a $ 10.047.739.

23. Con relación al encoroce de muros, el tribunal apunta lo siguiente:

a) El perito explicó el significado del término encoroce de muros así:

“Para nuestro caso particular, el perito explica que ‘encorozar’ son todas aquellas labores que se requieren para dejar la parte superior de un muro libre de defectos, tanto en apariencia y resistencia, como para completar las dimensiones necesarias para que estos muros empaten arquitectónica y estructuralmente con otros elementos como placas horizontales de hormigón, cielo rasos, techos, etc.”(134).

b) En la carta que los contratistas de los cuatro frentes de la central de efectivo dirigieron a Cuéllar Serrano Gómez en junio 19, 2003 manifestaron, en relación con los muros, que “en el proceso constructivo, planos y especificaciones no se encontraba la actividad de encoroce de muros, el cual tiene un costo adicional al proceso de mampostería”(135).

c) El perito estuvo de acuerdo con esta afirmación:

“… se procede a contestar que en las condiciones generales de la invitación (los muros) no estaba incluida textualmente la actividad ‘encorozar’”(136).

d) El apoderado de CF señala que “en su oportunidad, el ‘encoroce’ fue valorado por el contratista Construcciones CF Ltda., en $20.664/ML (incluido AIU.), de conformidad con el análisis de precios presentado con la comunicación BR-135-03 de 31 de marzo de 2003, que obra a folio 1373 del tomo 4 de los anexos de la demanda”(137).

e) El tribunal ha examinado dicha comunicación, y no encuentra allí lo señalado por el apoderado de la demandante, ni encontró tampoco cuál es la referencia correcta de la carta en donde aparece este estimativo.

f) El tribunal no tiene, sin embargo, duda de que CF presentó oportunamente este reclamo, pues en la carta que suscribió con los demás contratistas citada en el literal (b) precedente, se refiere expresamente al tema de que el encorece era una obra adicional.

g) Pese a no haber encontrado la referencia de la carta que se menciona en el literal (e) precedente, al perito se le solicitó avaluar la labor de encoroce y en el dictamen pericial la estimó en $20.065 ML, sin incluir AIU y, además, sin incluir material(138).

h) En sus respectivos testimonios, los Arqs. Arturo Schlesinger, coordinador general de la obra en representación de Cuéllar Serrano Gómez, y Carlos Hernán Pontón, director de interventoría de PAYC, manifestaron que el encoroce estaba implícito en la labor de levantar los muros de piso a techo(139).

i) Sin embargo, como señala el apoderado de CF, estos dos testigos no coincidieron en cuanto a la forma como se contempló y pagó dicha actividad, pues mientras el primero manifestó que “el contratista debía prever dentro de sus costos los ajustes necesarios en mampostería hasta completar la dimensión del muro”(140), el segundo explicó que el encoroce estaba “incluido dentro de la mampostería porque así estaba especificado”(141).

j) En relación con este punto, en las aclaraciones al dictamen pericial se señala que “el ‘encoroce’ de muros en cualquier otro caso diferente del que nos atañe en esta controversia sí es una actividad inherente a la construcción de un muro”(142) (énfasis en el original).

k) En este caso, sin embargo, el Banco acordó bajar la viga de amarre de unos muros, lo que implicó que “el contratista debió asumir la operación de ‘acoplar’ o ajustar algunos de los muros a la placa principal, por lo tanto el encoroce es una actividad que para el caso particular que nos atañe NO podía deducirse del análisis o la cuantificación de los elementos muros del plano ACF-14, actividad que implica incremento en mano de obra, en andamios y en el valor del renglón o porcentaje de desperdicios únicamente en cuanto a una actividad limitada en metros lineales a la terminación o empate del muro con la placa superior del techo”(143) (énfasis en el original).

l) Precisamente por la razón anterior, al estimar en $ 20.065 el ML de encoroce, el perito aclaró que esta suma no incluía el costo de ningún tipo de materiales. Y en la siguiente respuesta dio una explicación detallada de todos los elementos que se incluyeron para calcular el ML de encoroce en ese valor.

m) El tribunal encuentra clara y fundamentada la estimación hecha por el perito y la adopta para calcular el monto que el Banco adeuda a Construcciones CF por este concepto, pues, se repite, no encontró en el expediente cuál era la carta mencionada por el apoderado de CF en donde se había hecho una estimación del precio del encoroce, muy similar, por cierto, a la del perito.

n) El tribunal encuentra igualmente clara la respuesta dada por el perito a la pregunta aclaratoria formulada por CF(144):

“De acuerdo con los planos arquitectónicos y la tercera visita efectuada a la Central, el día 16 de agosto, el perito constata que se hicieron 1.270 metros lineales de encoroce”(145) (énfasis en el original).

24. Teniendo en cuenta que el precio de encoroce calculado por el perito no incluye el AIU. y que el AIU. de este contrato es de 18.08%, el precio total del ML de encoroce corresponde a $ 23.692,75, lo que llevará al tribunal, en la parte resolutiva de este laudo, a condenar al Banco a pagar a Construcciones CF $30.089.793 por concepto de obras adicionales de encoroce.

25. Respecto de la picada de muros, el tribunal consigna:

a) En el dictamen pericial, el perito explicó qué se entiende por esta actividad:

“Se entiende por picada de muros la operación manual realizada por un operario con mazo y cincel (puntero) debidamente ordenada y supervisada para que la superficie de un muro (una o dos caras) sea alterada, para recibir un material de acabado (yeso, pintura, piedra, pañete…) y permitir una mayor adherencia entre el nuevo acabado y el muro. Ocasionalmente se aplica esta operación para emparejar un muro que tiene protuberancias o desperfectos”(146).

b) Ante la pregunta de “si esa actividad estaba o no prevista dentro de las ‘condiciones generales de solicitud de ofertas’”(147), el perito contestó:

“Esta actividad sí se encontró explícitamente indicada en las condiciones técnicas solicitadas en la invitación del B.R. como se indica en la página 11 numeral (18) (…) ‘En donde el concreto haya sufrido daños, tenga hormigueos, fracturas o cualquier otro desperfecto… las superficies de concreto deberán picarse hasta retirar totalmente el concreto imperfecto.

Se explica a los señores árbitros que si se trata de muros pantalla o de cimientos, esta operación la debió realizar el constructor de la estructura y no el contratista de acabados”(148).

c) De acuerdo con la respuesta anterior, el tribunal entiende que si la picada de muros se refiere a muros de cimientos construidos por el anterior contratista, este ha debido dejarlos picados, pero si se trata de muros que van a recibir un material de acabado, como son los muros construidos por CF, la picada de los muros es parte de la actividad correspondiente (en este caso pañetes) y, por tanto, está incluida en los precios unitarios respectivos.

d) Sobre este tema, con motivo de la aclaración y complementación al dictamen pericial, la apoderada del Banco preguntó al perito si en la respuesta referida en el literal (b) precedente “está haciendo referencia a la preparación y texturización de los muros de concreto para recibir los pañetes según la especificación técnica respectiva o si por el contrario está haciendo referencia a picado de muros de pantalla lo cual no hace parte de litis”(149).

e) El perito precisó el punto así:

“Estas especificaciones técnicas y sus renglones de pago consignados en el cuestionario anterior pregunta 24 corresponden a los muros de concreto y no corresponden a los muros de pantalla o muros de cimentación”(150).

f) El Arq. Arturo Schlesinger, ante una pregunta de la apoderada del Banco (“¿Es posible que el contratista catalogue la picada de muros como una actividad adicional no cancelada por el Banco de la República?”)(151) puntualizó:

“No, no porque la especificación era clara que dentro del metro cuadrado de pañete sobre superficies de concreto, debería incluir la preparación de la superficie que era la picada y así se denomina, picada de muros y así está expresada”(152).

g) La respuesta anterior fue confirmada por el perito, quien, ante una pregunta de la apoderada del Banco, señaló:

“Al respecto se aclara la pregunta 24 indicándole a los señores árbitros que se adicionan a la pregunta las especificaciones técnicas modificadas y complementadas números 090006, 090002A, 090002B que respectivamente indican : (...)

[en este punto el perito transcribe las especificaciones correspondientes a los distintos tipos de pañetes que CF se obligó a colocar, en cada una de las cuales se precisa que la picada de las superficies de los muros correspondientes está incluida expresamente como parte de la actividad de pañetes](153).

h) Acto seguido el perito remata su concepto con la siguiente afirmación:

“Por lo tanto el perito ratifica que la operación ‘picada de muros’ sí estaba incluida en las especificaciones técnicas”(154) (énfasis añadido).

26. En vista de lo anterior, el tribunal concluye que, por una parte, no quedó demostrado por Construcciones CF que la picada de muros fuera una obra adicional, y, por la otra, que quedó demostrado por parte del Banco, y respaldado por el dictamen pericial, que tal actividad estaba expresamente contemplada en las especificaciones de la actividad de pañetes.

27. Por ende, el tribunal concluye que Construcciones CF no tiene derecho a que se le pague por separado la actividad de picada de muros.

28. Sobre el estriado de muros, el tribunal anota:

a) El perito caracterizó esta actividad así:

“El estriado de muros consiste en la labor manual o industrial que se le da a las ranuras de la superficie final (yeso, mortero, piedra…) de un muro para ofrecer a la vista una apariencia final de ranuras de muy poca profundidad, que eliminen la monotonía de una superficie lisa o emparejada. Esta labor debe estar diseñada y supervisada por el arquitecto responsable del proyecto o de los acabados y debe realizarse simultáneamente con la construcción del muro”(155).

b) Acto seguido añadió:

“El perito en las Especificaciones Técnicas Ampliadas de la Invitación no encontró específicamente esa labor, porque se podrían adquirir muros estriados en fábrica”(156).

c) Mediante comunicación B.R. 135–03 de marzo 31, 2003(157), Construcciones CF planteó al Banco un precio de $ 9.593,10 M 2 por “estriado de muros”, que se explica como “actividad necesaria para corregir los muros que se construyeron antes de que se solicitara que los muros de sótano y de otras áreas debían tener como acabado estrías”.

d) Al final del contrato, Construcciones CF estimó en 1.500 M 2 la labor adicional de estriados de muros, para un total de $ 14.389.650.

e) El perito a su turno estimó el M 2 de estriados en $ 10.290.

f) En torno al trabajo de estriado de muros realmente ejecutado por CF, aunque el perito había afirmado que esta labor no estaba contemplada en las especificaciones, luego, en las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, a la pregunta de CF sobre que trabajos de estriado de muros se hicieron en el frente 4(158), contestó:

“Como el perito lo entiende, el ‘estriado’ es la operación con la cual se afecta la cara o superficie del ladrillo; operación que no se encontró ni especificada, ni ejecutada en el contrato que nos atañe” (159).

g) Adicionalmente, en la misma oportunidad y frente a solicitud del Banco, el perito agregó:

“... en el estriado de muros el perito se refirió a una operación destinada a alterar la superficie del ladrillo y en este sentido no está incluida en las especificaciones técnicas y no se realizó en ningún lugar del frente 4 de la obra central de efectivo; estas especificaciones enuncian la adquisición de ladrillos estriados en fábrica y lo identifican como bloque estriado. En las especificaciones técnicas actualizadas referentes a los muros figura en cuanto a la pega de ladrillos y su apariencia externa se identifica como: ‘La pega se hará ranurada o emboquillada según lo indiquen los plomos...’ (Especificación 60000 muros, página 33, penúltimo renglón) y en la forma de pago se incluye el ‘ranurado y emboquillado’ (Especificación 6000 página 35). En la visita a la Central, se constató que las pegas estaban unas ranuradas y otras emboquilladas únicamente y que la operación de estriado (técnicamente) nunca se realizó y se confundieron los términos ranurado y estriado”(160) (énfasis añadido).

h) Fuera de esta aclaración, ante la pregunta de si “conforme a las memorias de medición 2 y 3 y sus correspondientes actas de pago, fueron canceladas a CF el estriado de muros bajo el ítem 006.006 al ítem 006.010 denominado muros en bloque de concreto y ladriblock”(161), el perito contestó:

“Se aclara la pregunta 27 en el sentido de que la forma de acabados de muros era ranurado o estriado y en cualquier caso están incluidos en la actividad muros. Según las actas y memorias de medición (parciales) 2 y 3 fueron cancelados los ítems muros cuyas especificaciones exigían el tratamiento de la pega ranurada o estriada a juicio del propietario (BR)... Por lo tanto se certifica que los elementos y las actividades anteriores fueron canceladas en su totalidad”(162).

29. Ante aclaración tan contundente, reiterada por el perito en varias otras respuestas a preguntas en el mismo sentido, en todas las cuales confirmó que la totalidad de la obra de estriado de muros había sido debidamente pagada a Construcciones CF, el tribunal debe concluir que la demandante no probó que el Banco le adeudara suma alguna por este concepto.

30. Finalmente, en lo que concierne a las alfajías, el tribunal señala lo siguiente:

a) En el testimonio del Ing. Jorge López, residente de obra de CF en la etapa inicial del contrato, se explicó lo siguiente en torno al tema de las alfajías:

“La alfajía es un elemento que va en la parte inferior de las ventanas y es un elemento que sobresale al muro para que cuando cae agua lluvia en la parte inferior de ese elemento tiene un gotero que evita que el agua se devuelva y chorree el muro y por el contrario la gotera llegue hasta la punta de ese elemento y caiga”(163).

b) La controversia en torno a ese punto surge porque Construcciones CF en su propuesta cotizó las alfajías bajo el supuesto de que las iba a conseguir prefabricadas, pero en la práctica, por razones ajenas a su voluntad, le tocó construirlas in situ a un costo superior.

c) La posición del Banco aparece sintetizada en la siguiente pregunta que su apoderada formuló al Arq. Schlesinger: “Las especificaciones técnicas de manera expresa previeron que la construcción de las alfajías podía ejecutarse en una planta externa a la obra en el caso de prefabricadas, o en la misma obra directamente?”, a lo cual contestó el testigo:

“Sí podían traerlas de una planta externa, podía ser un elemento prefabricado, podían incluso construirlas en sitio. Es decir podían ser prefabricadas o construidas en sitio”(164).

d) La demandante sostiene que no pudo ejercer la opción de comprarlas prefabricadas, sino que se vio obligada a construirlas in situ, un procedimiento más costoso. Así lo explicó el Ing. López:

“Durante el desarrollo del contrato Cuéllar nos pasó el diseño de las alfajías, lógicamente en la zona de nosotros existían como 4 tipos diferentes de alfajías. Para agilizar las obras nuestra propuesta era hacerlas prefabricadas, pero tuvimos el inconveniente que unas no pudimos hacerlas prefabricadas porque los espesores de los muros eran diferentes, había muros que en una parte tenían 20 centímetros y en otra 22, entonces la alfajía que hiciéramos prefabricada no nos iba a cumplir, entonces teníamos que cambiar y hacerla fundida en sitio”(165).

e) El perito está de acuerdo con la posición de Construcciones CF y explicó este punto así:

“La diferencia notada por el perito consistió en que el constructor previó hacer las alfajías prefabricadas y luego instalarlas, en el lugar correspondiente, procedimiento que se debió cambiar porque las medidas del sitio de colocación (ventanas) eran desiguales y necesitó fabricar las alfajías en el sitio de su colocación con dimensiones que se definieron en los libros de obra en su momento” (166).

f) En su solicitud de aclaración y complementación del dictamen pericial, la demandante solicitó “complementar su respuesta a la pregunta 30, explicando qué dificultades o qué diferencias prácticas y, si es del caso, qué mayores costos ocasionó el cambio que se adoptó en el procedimiento de construcción de las alfajías”.

g) El perito respondió que CF tuvo que afrontar las siguientes dificultades o diferencias técnicas:

“La construcción de formaletas para cada uno de los diferentes vanos de cada ventana — La perforación de los anclajes a los muros — El vaciado y fraguada del concreto para cada alfajía — mayor cantidad de desperdicio en concreto -- Ejecución más lenta de prefabricada”(167).

h) Y añadió:

“El valor unitario (m.l.) de estas actividades extras en los muros donde se desplazaron las vigas de amarre el perito las valoriza a julio de 2006, así:

‘Alfajías Tipo 1 y 3 $11.122.75 m.l -- $11.201.37: julio 2006

‘Alfajías Tipo 4 $ 8.300.00 m.l. -- $ 8.358.67: julio 2006’”(168).

i) El apoderado de CF, a su turno, señala que “tomando en cuenta las cantidades de obra liquidadas en el acta de liquidación del contrato (folio 1898 de los anexos de la demanda)(169), se construyeron 68 alfajías Tipo 1, 15 Tipo 3 y 292 Tipo 4, respecto de las cuales el tribunal concluye que el mayor costo que tuvo que asumir Construcciones CF para construirlas in situ, en lugar de comprarlas prefabricadas, es imputable al Banco, porque era su obligación haber coordinado y vigilado los trabajos de los contratistas previos de manera que CF hubiera podido instalar, de haberlo querido, alfajías prefabricadas.

j) Como CF no tuvo esta opción por causas imputables al Banco, este debe reembolsarle el costo extra, que, calculado a razón de $ 11.122,75 para las alfajías Tipos 1 y 3 y $ 8.300 para las alfajías tipo 4, arroja la suma de $ 3.346.788, a cuyo pago se condenará al Banco en la parte resolutiva de este laudo.

31. El tribunal, por último, deja constancia de que aun cuando la demandante menciona como una sola reclamación la relativa a “alfajías, zócalos y dinteles”, sobre estos dos últimos trabajos no presentó una explicación de qué reclamaba, ni por qué, ni cuánto.

32. Por tanto, el tribunal concluye que no se probó que el Banco le adeude suma alguna a Construcciones CF por concepto de zócalos y/o dinteles.

33. La síntesis de lo expuesto en esta parte del laudo es, entonces, que el reconocimiento que se decretará en favor de Construcciones CF de las sumas de $10.047.739, por concepto de cañuelas, $ 30.089.793, por concepto de encoroce de muros y $ 3.346.788, por concepto de alfajías, para un total de $43.484.320 corresponde a la indemnización derivada de la falta de pago de obras adicionales por parte del Banco de la República en observancia de su compromiso contractual al respecto.

G. Modificación del procedimiento de instalación del granito.

1. Este aspecto del proceso, referente al reclamo de Construcciones CF por sobrecostos derivados de las modificaciones en la instalación del granito –que podría considerarse integrante de las “obras adicionales” antes tratadas, pero que por su relevancia dentro del Arbitraje y la forma en que fue planteado por Construcciones CF(170) amerita constituir uno de los tres temas aludidos en la § IV B (1) supra– tiene su contrapartida en la Excepción denominada “ausencia de responsabilidad contractual por parte del Contratante: la causa generadora del reclamado sobrecosto corresponde única y exclusivamente a la voluntad y responsabilidad del contratista”.

2. Previo a acometer esta parte del conflicto, el tribunal destaca, en consonancia con lo expresado líneas arriba, que, similar a las “obras Adicionales” evaluadas en la § IV (F) supra, lo que se trata a continuación tiene conexión directa con el parágrafo 4º de la § 4 del contrato(171), si bien con una variante, pues, en tanto que allá existe controversia sobre la condición adicional de ciertos trabajos, aquí es incuestionable que la labor de instalación del granito se llevó a cabo en forma diferente a la contemplada originalmente.

3. El punto por dilucidar es, entonces, si los efectos económicos de tal alteración deben ser asumidos por el Banco, como reclama Construcciones CF o, por el contrario, ser de cargo de la demandante, como excepciona su contraparte.

4. Para el tribunal la pretensión de Construcciones CF no tiene asidero legal, a cuyo efecto se considera lo que sigue.

5. Independiente de la modalidad como pudiera aceptarse o considerarse aprobado el precio unitario correspondiente a un ítem adicional(172), es patente que –como ya se destacó en la § IV (F) supra– CF debía, al tenor de la estipulación referida en el numeral 2 precedente, y en forma previa a la ejecución de la eventual tarea adicional, “presentar el precio unitario al Director General, el cual deberá tramitar su aprobación ante la instancia competente en EL BANCO, previo visto bueno de la interventoría” (énfasis añadido).

6. Así mismo, y conforme a tal texto, el precio unitario de que se tratara debía “estar acordado y aprobado antes de la ejecución del ítem respectivo”. (énfasis añadido).

7. Lo anterior significa, sin necesidad de mayores lucubraciones, que si bien el contrato contemplaba la posibilidad de llevar a cabo tareas adicionales o diferentes de las acordadas, la carga de presentar el correspondiente reflejo económico para obtener la aprobación del Banco y poder seguir adelante le correspondía a Construcciones CF.

8. Y tal obligación debía ser cumplida en forma expresa, no solo en atención al lenguaje contractual sino, también, en desarrollo del varias veces mencionado “deber de colaboración” que, considerando el acuerdo entre las partes como empresa común y, en el caso específico, atendiendo la complejidad del proyecto de la central de efectivo, traía consigo el compromiso de Construcciones CF de cuantificar en forma anticipada el monto de la eventual realización de una tarea, sea que no estuviera contemplada dentro de las actividades contratadas o que debiera llevarse a cabo en forma diferente a la prevista.

9. La evidencia aportada al proceso establece que la demandante no cumplió con lo anterior.

10. Efectivamente Construcciones CF propuso un nuevo procedimiento constructivo para pisos y muros en granito. Tal propuesta, sin embargo, no mencionó que la modificación en el procedimiento implicaría tareas no contempladas o alteraciones en los precios unitarios pactados y menos cuantificó los mismos, omisión de veras desconcertante si se tiene en cuenta que durante toda la vigencia del contrato CF pidió autorización previa del Banco para toda nueva actividad y para todo nuevo costo, por pequeño que fuera.

11. El peritaje expresa al respecto:

“De acuerdo con las actas del comité técnico, el contratista solicitó reemplazar el elemento de las juntas de granito en cobre por un elemento en plástico equivalente y solicitó reemplazar la pega de mortero enunciada en la Invitación por una pega equivalente y no se encontraron en la correspondencia ni en las actas en dicho momento solicitudes de incorporar ítems nuevos o de efectuar análisis de precios unitarios (APU) para evaluar (o cobrar) nuevos procedimientos constructivos”(173).

12. La propuesta de cambiar el procedimiento fue, a su turno, planteada por Construcciones CF siguiendo las directrices de G y M(174), y no por iniciativa del Banco. El dictamen pericial consigna:

“El contratista de acuerdo con el subcontratista granitos y mármoles ofreció emplear un pegante (mortero especializado con Stonmix Látex) cambio que fue aprobado por el Banco de la República...”(175).

13. La sugerencia de modificar el modo de instalar el granito fue, de otra parte, resultado de la versación de G y M en esta materia, tal como se indicó en testimonios como el del Sr. Jairo Alonso de los Ángeles, quien, preguntado al respecto por el apoderado de CF, manifestó:

“... el especialista es el que sabe y Granitos y Mármoles pues ha puesto el granito y el mármol en la mitad de Colombia y son los que saben de esto y ellos aconsejan... y yo hago esa propuesta que estaba dentro de lo que Contexto Urbano había diseñado, lo que cambiaba era sus especificaciones de pegue, sus especificaciones de juntas, pero no era más tampoco”(176).

14. La vinculación de G y M al contrato, en fin, obedeció a decisión de Construcciones CF, quien incluyó a tal firma en su propuesta y, de hecho, destinó parte sustancial del anticipo recibido al tenor de la § 6 (1) del contrato para pagarle el granito y así asegurar el precio y suministro de dicho material.

15. A ello debe agregarse que el pliego original fue modificado eliminando la exigencia de proveedores específicos, circunstancia que fue ratificada en comunicación cursada por el Banco a todos los proponentes en noviembre 7, 2002(177).

16. Visto como está que la alteración en el procedimiento de colocación del granito provino de la demandante, el tribunal pone de presente que, contrario a lo ocurrido con otras actividades, incluso relacionadas con el enchapado del granito(178), la modificación a que se alude en esta parte del laudo no fue presentada por Construcciones CF como obra adicional sino como enmienda en el proceso constructivo sin solicitar el reconocimiento de un mayor precio. El testimonio del Arq. Arturo Schlesinger es claro al respecto:

“... el contratista propuso otra alternativa como proceso constructivo, que consistió en traer el granito y llegó a obra brillado, en vez de utilizar un mortero mezclado en obra trajo un pegante especial y en la parte de las dilataciones en lugar de colocar la platina, propuso colocar silicona.

[¿Cuándo el contratista propuso ese sistema constructivo, solicitó el reconocimiento de un mayor precio por algún elemento propuesto?]

No, absolutamente no, si eso hubiera sido así le hubiéramos dicho que no; el proceso constructivo del banco era tan válido como el que él [CF] estaba proponiendo”(179).

17. Adicionalmente el peritaje consigna que tanto el procedimiento de instalación del granito originalmente concebido como el propuesto por Construcciones CF –a iniciativa de G y M– eran técnicamente viables e idóneos para el fin perseguido(180).

18. Así, entonces, resulta inexplicable para el tribunal que tratándose de la parte mas importante de los trabajos, que ascendió a $ 1.079.972.495 de los $2.432.817.011 del valor total de las obras, Construcciones CF hubiera manejado ese tema con semejante descuido, cuando el cambio de que se trataba habría de costar 36% más que el valor acordado para esa obra.

19. Por otra parte, para la época de inicio del trabajo en comentario ya se habían presentado modificaciones en el valor estimado del contrato como producto de obras adicionales. De hecho, obran en el proceso dos (2) enmiendas al contrato ya suscritas para finales de diciembre de 2003(181).

20. Por ende, pretender ahora que Construcciones CF no estaba obligada a seguir el procedimiento contractual porque Cuéllar Serrano Gómez y el interventor han debido saber que el nuevo procedimiento iba a costar más carece totalmente de lógica y de sustento.

21. En consecuencia, no tiene recibo alguno el que Construcciones CF hubiera entendido “que tan experimentadas empresas [Cuéllar Serrano Gómez y PAYC] naturalmente sabían que la modificación del procedimiento resultaría algo mas costosa y obró bajo el entendido de que, habiendo ítems convenidos para otras obras, también aplicables a esta actividad, serían tenidos en cuenta por el Banco de la República a efectos del pago de la instalación del granito...”(182).

22. Y tampoco, en el hipotético caso de que se debiera considerar oscuridad en el contrato, cabría entender que Construcciones CF, al amparo de la regla de interpretación de los contratos que trae el inciso final del artículo 1622 del Código Civil(183), planteó tácitamente la existencia de un nuevo valor del procedimiento de instalación del granito, pues, como atrás se ha consignado, fueron múltiples y constantes las veces en que Construcciones CF se refirió a actividades adicionales o diferentes, consignado de manera explícita el valor cotizado para ellas con miras a su reconocimiento y aceptación por parte del Banco(184).

23. En cuanto a dos (2) labores asociadas con la instalación del granito, valga decir la protección y el lavado de pisos, que también son objeto de reclamo como parte del tema general analizado en esta parte del laudo, el tribunal destaca lo siguiente:

a) Tal como se confirma en el dictamen pericial, las especificaciones del proyecto referente a la central de efectivo contemplaban la protección de los pisos a cargo de los contratistas “con cartones o materiales similares”(185).

b) En el acta 50 de mayo 4, 2004, CF indicó que la protección del granito sería en madeflex y plástico, sin mencionar ningún costo adicional por tal motivo(186).

c) Construcciones CF, en fin, no cubrió la totalidad de los pisos instalados(187).

d) El lavado de pisos, a su turno, era una función del pulimento y brillado del granito en el sitio de la obra (188).

e) Tal actividad, sin embargo, no se llevó a cabo –y de acuerdo con el dictamen pericial era innecesaria- por cuanto el granito se “instaló pulido y brillado tal como llegó de fábrica”(189).

24. La conclusión de lo expresado sobre estos reclamos, relacionados con el tema principal del efecto en la modificación del procedimiento para instalar el granito, es su improcedencia.

25. Y, desde luego, la misma improcedencia es aplicable, según lo explicado, al reconocimiento de suma alguna a Construcciones CF por concepto de sobrecostos asociados con el sistema de instalación del granito, con lo cual:

a) Se dilucida en favor del Banco el interrogante planteado en el numeral 3º precedente; y

b) Correlativamente, habrá de prosperar la Excepción mencionada en el numeral 1º precedente.

26. Lo anterior será, por supuesto, recogido en la parte resolutiva del laudo.

H. Renuncia a reclamar por errores de interpretación.

1. Tal como se indicó en la § IV (B) (3) supra el Banco presentó como Excepción de carácter general la denominada “de cobro de lo no debido: Construcciones C.F. Ltda. renunció expresamente a cualquier reclamación por desconocimiento de las condiciones o errónea interpretación de los documentos de la selección de oferta”.

2. La apoderada del Banco formula esta Excepción en los siguientes términos:

“Resulta necesario señalar que Construcciones C.F. Ltda., en comunicación de fecha 14 de noviembre de 2002, por medio de la cual allega su propuesta señaló:

‘Así mismo declaro en nombre de la firma que represento: (…)

3. Que he leído el pliego de condiciones y sus anexos aceptando la modalidad de contratación, la forma de pago, los requisitos y condiciones en ellos contenidos. Así mismo visité la obra y enteré de todos los aspectos que puedan influir en mi oferta.

4. Que he revisado la propuesta y no encontré ningún error.

5. Que renuncio a cualquier reclamación por desconocimiento de las condiciones o errónea interpretación de los documentos de esta selección de oferta’.

De lo anterior se desprende claramente que Construcciones C.F. Ltda., renunció expresamente a cualquier reclamación por desconocimiento de las condiciones o errónea interpretación de los documentos de esta selección de oferta, por tanto no puede aducir este una errada interpretación de los documentos contractuales o aducir que interpretó indebidamente las condiciones generales de solicitud de oferta, las especificaciones técnicas, o los procedimientos de control y seguimiento previamente establecidos en estas, y los cuales eran de su pleno conocimiento” (énfasis en el original)(190).

3. Para estudiar la procedencia de esta excepción e interpretar la conducta seguida por el Banco en este aspecto, el tribunal considera relevante transcribir los siguientes apartes del alegato de la demandada:

“3. acta de la audiencia de aclaraciones, de 31 de octubre de 2002, la cual forma parte integral del contrato de la referencia, en virtud de la cláusula vigésima del mismo:

Respuesta [dada por el Banco a la] pregunta número 1.

‘Debido a que la programación entregada en los pliegos es general, el proponente deberá indicar en su propuesta su aceptación a la misma y manifestar su compromiso en caso de salir favorecido de adelantar en coordinación con el Director General la programación definitiva de los trabajos a desarrollar. Las modificaciones que se adelanten con la programación definitiva no podrán afectar los precios de la propuesta, mientras no se supere el plazo total estimado (21 meses).

En caso de encontrar inconsistencias que no le permitan acogerse al programa general, el proponente deberá presentar los ajustes que considere convenientes o incorporar dentro del mismo aquellas actividades que considere que no están incluidas y que afecte la ruta crítica de las actividades a ejecutar siempre y cuando respete el plazo total estimado de 21 meses’.

Respuesta [dada por el Banco a la] pregunta 2.

‘.... [e]n caso de que durante el plazo total de 21 meses se presenten períodos donde no haya actividad por parte de los contratistas de los frentes de obra, se exigirá como mínimo contar con la disponibilidad del profesional designado, para efectos de coordinación y reuniones con el director general’.

[Preguntas formuladas por los contratistas en la Audiencia de Aclaraciones:]

‘[pregunta] 116. En las condiciones para elaborar la cotización artículo 3 se menciona un plazo de veintiún (21) meses, pero en el análisis de la programación entregada las actividades de acabados en tesorería abarcan aproximadamente doce (12) meses, por favor precisar el plazo.’

Respuesta [dada por el Banco a la pregunta 116]:

‘Aplica respuesta en los puntos 1 y 2’(191).

Y:

“Así en la audiencia de aclaraciones a la invitación a presentar ofertas fueron múltiples las expresiones que denotaban lo evidente que resultaba la amplitud anormal del plazo:

[Pregunta] 160. Referente a la duración de la obra determinada por ustedes (21 meses) el plazo de ejecución en relación a la obra a realizar nos parece muy alto generando unos costos fijos que incrementan el valor final de la oferta favor estudiar el tiempo de ejecución.

Respuesta [dada por el Banco a la Pregunta 160]:

Aplica respuesta 1 y 2”(192) (énfasis en el original).

4. El tribunal considera que la trascripción de las anteriores preguntas y respuestas revela la genuina preocupación de los interesados sobre cómo interpretar lo que pretendía el Banco al compelerlos a firmar contratos por un plazo de 21 meses, cuando el Banco mismo programaba que las actividades se ejecutarían en un tiempo menor (12 meses, en el caso de Construcciones CF).

5. La “amplitud anormal del plazo”, en palabras de la apoderada de la demandada, era un aspecto inusual de estos contratos y daba a los futuros contratistas legítimo derecho para pedir y recibir una aclaración por parte del Banco.

6. Dos de los interesados formularon preguntas en el mismo sentido y en las dos ocasiones el Banco contestó lo mismo: “Aplica respuesta 1 y 2”.

7. Si se leen las respuestas 1 y 2 arriba transcritas, se observa que en ellas no se da claridad sobre las incertidumbres planteadas por los proponentes en cuanto a la forma de presupuestar sus costos. Es una respuesta ambigua, destinada, no a dar luz sobre un asunto oscuro, sino a mantener en la incertidumbre a quien abrigaba una duda legítima.

8. Bien habría podido el Banco:

a) Explicarle a los potenciales contratistas que prepararan el presupuesto sobre la base de que la parte sustancial de la obra se iba a realizar según el programa acordado y que, simplemente, tenían que mantener una cuadrilla disponible para hacer remates en los meses restantes; o

b) Aclararles que por las dificultades inherentes a coordinar una obra tan compleja como la central de efectivo el Banco quería reservarse la posibilidad de extender los trabajos hasta un total de 21 meses, así la obra se pudiera ejecutar en 3 meses (como en el caso del contratista BRG Ltda.)(193) o en 12 meses (como en el caso de Construcciones CF).

Pero no. La respuesta fue simplemente:

“Aplica respuesta 1 y 2”.

9. Precisamente por virtud de lo insatisfactorio de esas respuestas Construcciones CF tuvo que volver nuevamente sobre el tema y pedirle a un funcionario del Banco que le aclarara cómo manejar esta duda.

10. La aclaración dada por ese funcionario, en el sentido de que programara la obra para 12 meses, pues los 9 meses restantes eran para simples remates, desató la tacha del testimonio del Ing. Córdoba formulada por la apoderada del Banco, a la cual se refirió el tribunal en la § IV (D) supra.

11. Para el tribunal, sin embargo, la afirmación del testigo merece credibilidad, no solo porque coincide con las declaraciones de otros testigos, entre ellos el Arq. Carlos Hernán Pontón(194), jefe de interventoría de PAYC, sino porque está respaldada por prueba documental(195) y apoyada incluso por el texto de la pregunta 116 citada por la apoderada del Banco: “En las condiciones para elaborar la cotización artículo 3º se menciona un plazo de veintiún (21) meses, pero en el análisis de la programación entregada las actividades de acabados en tesorería abarcan aproximadamente doce (12) meses, por favor precisar el plazo”(196) (énfasis añadido).

12. Con su ambigua respuesta, que reiteró en dos oportunidades, se observa que el Banco no dio claridad sobre un punto trascendental para los contratistas, cual era precisar cómo debían estructurar sus propuestas económicas, si en función del programa o en función del plazo.

13. Por esta razón, el tribunal interpretará esas respuestas a la luz del principio consagrado en el artículo 1624 del Código Civil, en cuya virtud: “... se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. -- Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella” (énfasis añadido).

14. Esta interpretación, valga precisar, es aplicable a la presente situación pues, como lo ha señalado la apoderada del Banco, el acta de la audiencia de aclaraciones de octubre 31, 2002 formaba parte integral del contrato(197).

15. Lo anterior significa que, al haber preguntado CF como debía manejar el tema de los costos fijos cuando el programa tenía una duración y el contrato otra y al haber recibido la inapropiada respuesta del Banco, la demandante tenía derecho de optar por la interpretación que de buena fe consideraba como la más razonable bajo las circunstancias.

16. Esa interpretación está consignada en la parte de la propuesta de Construcciones CF, que reza:

“Para efectos de ejecución de la obra, damos por aceptada la programación suministrada por el banco y nos sometemos en coordinación con el director general de la obra a desarrollar la programación definitiva.

Ofrecemos una programación para la ejecución de dicha obra en un lapso de 12 meses todo esto en coordinación con los demás contratistas de instalaciones eléctricas, instalaciones hidrosanitarias, instalaciones de aire acondicionado, sistema contra incendio, cableado estructurado, sistema de control de accesos y demás contratistas de acabados. Coordinación esta, que se hará mediante nuestro Director de obra y el director general del proyecto. (...)

Durante el lapso de tiempo entre la terminación de la obra y la entrega final, Construcciones C.F. Ltda. ofrece un equipo de oficiales y ayudantes bajo la dirección de un profesional que se encargarán de ejecutar todas las labores y detalles que el Banco requiera, en un lapso no mayor a seis (6) horas desde el momento de requerimiento que nos haga el Banco”(198) (énfasis añadido).

17. La anterior interpretación quedó reflejada en los documentos que CF presentó al Banco bajo los nombres de “Programación de la obra - Banco de la República- Frente 4”(199) y “Flujo de Caja”(200), en donde expresamente se contempla que los costos administrativos (correspondientes, como atrás se dijo a la “A” del AIU.) se causarían sustancialmente en los primeros 12 meses, cuando se habría de adelantar la mayor parte de los trabajos, y que en los últimos 9 meses, cuando apenas se harían los retoques, no se causarían sumas de importancia por tal concepto.

18. En estas circunstancias, pretender ahora, como lo propone el Banco en la Excepción que se analiza, que CF perdió el derecho a reclamar costos administrativos durante los 11 meses restantes de las obras porque expresamente renunció “a cualquier reclamación por desconocimiento de las condiciones o errónea interpretación de los documentos de esta selección de oferta” no solo carece de recibo, sino lleva ineludiblemente a la conclusión opuesta:

Es el Banco quien no puede aprovechar en su propio beneficio la ambigüedad de su respuesta.

19. Por razón de lo anterior, el tribunal concluye que el Banco no tiene derecho de invocar en su favor el supuesto error de CF de haber interpretado que no debía presupuestar costos administrativos de significación para los 9 meses de la segunda etapa del contrato, porque si tal interpretación no coincidía con la del Banco, este ha debido aclararlo cuando CF expresamente le pidió que lo hiciera.

20. Debe ponerse de presente, además, que si se analiza la respuesta dada a la pregunta 2 que arriba se transcribió, se encuentra respaldo a la interpretación adoptada por CF, pues, en efecto, allí se consigna que:

“[E]n caso de que durante el plazo total de 21 meses se presenten períodos donde no haya actividad por parte de los contratistas de los frentes de obra, se exigirá como mínimo contar con la disponibilidad del profesional designado, para efectos de coordinación y reuniones con el director general” (énfasis añadido).

21. De ahí se deduce claramente que en los meses de inactividad, que básicamente eran los últimos 9 del contrato, a Construcciones CF le bastaba asignar a un profesional para que mantuviera el diálogo con el Banco, lo que significa que no habría podido justificar un presupuesto de costos administrativos para esos 9 meses de inactividad, como sí lo presentó para los 12 meses de plena marcha.

22. Por las razones anteriores el tribunal encuentra no probada la excepción aquí evaluada y, por ende, confirma que, tal como se expresa en la § IV (E) de este laudo, Construcciones CF tiene parcialmente derecho a reclamar costos administrativos durante los casi 23 meses que tomó la completa ejecución de la obra, en la forma y por el monto que allí se consignan.

I. Restablecimiento del equilibrio económico e imprevisión.

1. En parte anterior del laudo(201), el tribunal concluyó que la demandante demostró que, por causas parcialmente imputables al Banco, CF no pudo ejecutar su programa de obra en los 12 meses para los cuales había elaborado su oferta, y que, por esa razón, el Banco está obligado a reconocerle –con la atenuación allí establecida– los mayores costos administrativos en que incurrió durante los casi 11 meses adicionales que tomó llevar a cabo los trabajos.

2. Al respecto se anota, sin embargo, que habiendo formulado Construcciones CF su reclamo bajo el rubro genérico de perjuicio de improductividad, el tribunal encuentra que, como concepto jurídico, el susodicho perjuicio no fue debidamente sustentado desde el punto de vista normativo, doctrinario o jurisprudencial.

3. La condena al Banco se basa, entonces, en que este se comprometió contractualmente a pagar al contratista “... los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas, por el precio unitario fijo de ellas, más el AIU...”(202), factor este último cuyo componente “A” –correspondiente a costos administrativos– el Banco aún no ha pagado totalmente a CF.

4. Por ende, la condena proviene, no de un concepto abstracto como el la improductividad, sino de uno concreto, como es la obligación del Banco de cumplir sus compromisos contractuales.

5. Fijado lo anterior, procede el tribunal a analizar si, en lugar de esta condena parcial, que corresponde a la primera pretensión de la demanda, cabe una condena total bajo la pretensión subsidiaria a la pretensión primera, que se transcribió en la § III (A) (4) supra.

6. Tal pretensión ya había sido expuesta por Construcciones CF al Banco al término del contrato, mediante carta CF-RL-0060-2005 de febrero 23, 2005(203).

7. En ella la demandante presentó una extensa reclamación basada en “el acaecimiento de hechos imprevistos ajenos a la responsabilidad del contratista, que lo venían sometiendo a una situación de excesiva onerosidad en la ejecución de la obra”(204), razón por la cual solicitó el “reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios sufridos”(205) bajo el argumento de que la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato era aplicable no solo a los contratos estatales sino también a los privados.

8. En la misma carta CF invocó también la figura de la imprevisión para sustentar su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico presuntamente roto.

9. El Banco, mediante comunicación SG-A-06451 de marzo 30, 2005(206), rechazó la reclamación de Construcciones CF.

10. Aunque la demanda transcribe casi textualmente los mismos argumentos expuestos en la carta arriba mencionada sobre el restablecimiento del equilibrio económico y la imprevisión, el tribunal debe señalar que durante el desarrollo del proceso Construcciones CF aparentemente abandonó estas teorías, pues no solo no acreditó la más mínima prueba para demostrar que se habían configurado las circunstancias que dan lugar a su aplicación, sino que en su presentación final, tanto oral como escrita, el apoderado de CF no hizo ninguna mención a la imprevisión o a la aplicación de la figura del equilibrio económico en los contratos de derecho privado.

11. En la demanda Construcciones CF formuló su reclamo en los siguientes términos:

“Al preparar su oferta, Construcciones C.F. Ltda. tuvo en consideración la información que le fue suministrada por el Banco de la República en las ‘Condiciones Generales de Solicitud de Ofertas’ y, en consecuencia, legítimamente estimó que todos los datos allí consignados corresponderían con exactitud a las circunstancias reales que rodearían la ejecución del proyecto”.

Justamente por lo anterior, la variación que en la realidad han sufrido las condiciones contenidas en la información que le fue suministrada a Construcciones C.F. Ltda. para la elaboración de su propuesta, compromete la responsabilidad del Banco de la República frente a su contratista, toda vez que constituye un alea o riesgo extraordinario e imprevisible que alteró en forma significativa el desarrollo del objeto contractual y generó una excesiva onerosidad para el cumplimiento de la prestación a cargo del contratista, quien no está, ni legal ni contractualmente, obligado a soportarlo.

El derecho privado (al igual que el público) reconoce la imperiosidad de mantener, durante el desarrollo del contrato, el equilibrio prestacional surgido con su celebración y, por tanto, reconoce también la necesidad de restablecerlo cuando se ha visto alterado por circunstancias imprevistas que hacen más oneroso el cumplimiento para una de las partes”(207).

12. Del texto anterior se desprende que la demandante enmarca su reclamación dentro de la figura de la imprevisión, que está consagrada en Colombia en el artículo 868 del Código de Comercio en los términos que siguen:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión…”.

13. La teoría de la imprevisión surgió en Francia en el marco de la Primera Guerra Mundial(208) como figura aplicable exclusivamente a contratos estatales y en ese terreno ha permanecido desde entonces. Ni la ley ni la jurisprudencia francesa han aceptado trasladarla a la contratación privada.

14. Ese traslado sí se dio en Colombia bajo el estatuto comercial de 1971, que, sin mucho análisis, la introdujo para los contratos mercantiles bajo el argumento de que había sido repetidamente aplicada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, respecto de contratos entre particulares.

15. Nada más impreciso:

Un repaso de las sentencias más frecuentemente invocadas –las de octubre 29, 1936, febrero 25 1937 y mayo 23, 1938– demuestra que aunque el alto tribunal se refirió y acogió la teoría de la imprevisión en esos tres casos, no la aplicó en ninguno(209). Y no lo hizo por un argumento muy claro: para la Corte Suprema la teoría de la imprevisión no cabe cuando el contrato ya fue ejecutado, como es el caso actual, sino únicamente cuando el contrato está en curso(210).

16. Independientemente del origen de esta figura, lo cierto es que el estatuto mercantil la introdujo y que hoy día es norma aplicable a los contratos de derecho privado.

17. Una lectura del texto que la consagra demuestra, sin embargo, que el legislador quiso darle cabida solo en casos muy excepcionales pues, desde el primer renglón, señala que es aplicable cuando un contrato se torne excesivamente oneroso por “circunstancias extraordinarias”.

18. Esto significa que la imprevisión no se puede aplicar en cualquier evento en que la ejecución de un contrato le resulte más gravosa a uno de los contratantes, sino únicamente cuando la excesiva onerosidad haya sido el resultado de situaciones verdaderamente anormales.

19. Así lo ha interpretado repetidamente el Consejo de Estado colombiano:

“Ha dicho la Sala que la teoría de la imprevisión se presenta cuando ‘... situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución’, situaciones que básicamente consisten en eventos económicos tales como ‘... crisis económica grave; devaluación extraordinaria; aumento fundamental y sorpresivo de los costos de la materia prima esencial para la ejecución del contrato; conmoción social, etc.’, siendo entonces indispensable para que se configure, la concurrencia de tres elementos: 1) que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) que no haya podido ser razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordinaria y excepcional”(211).

20. Y también son contestes con lo anterior expresiones como:

“La imprevisión contractual no constituye una figura reparadora de lo que podrían denominarse ‘malos negocios’, una interpretación amplia al respecto puede conducir a socavar la necesaria seguridad que el estado debe acordar a las convenciones que celebren los particulares, propiciando –sin quererlo– la formalización de acuerdos sin entender debidamente sus consecuencias en la equivocada creencia de que siempre se encontrará la posibilidad de que el juez constituye un componedor de aquellos ‘malos negocios’. En consecuencia, la imprevisión contractual solo actúa cuando se demuestra la excesiva onerosidad sobreviviente”(212) (énfasis añadido).

“Hay ‘excesiva onerosidad’ cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y

(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;

(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;

(c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y

(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja”(213).

21. En desarrollo de lo anterior, para que se pueda invocar la imprevisión se necesita que hayan ocurrido hechos extraordinarios, ajenos a las partes, que no solo afectaron al reclamante sino que habrían afectado a cualquier persona que estuviera colocada en su misma posición.

22. Esto no es lo que alega la demandante en este arbitraje.

23. Toda su argumentación se basa en que por culpa del Banco los trabajos le resultaron más largos, más complicados y más costosos de lo que estimó, circunstancias estas que son de frecuente ocurrencia en los contratos de obra y que en el caso actual obedecieron, no a eventos extraordinarios fuera del control de ambas partes, sino a las relaciones especificas y particulares entre las partes donde, como atrás se expresó, concurrieron mutuos incumplimientos.

24. Debe agregarse, además, que fuera de extraordinarias, las circunstancias causantes de la excesiva onerosidad han de ser imprevisibles, concepto que, por las razones anteriores, tampoco se configura en este caso.

25. Por razón de lo anterior, y sin necesidad de entrar en un mayor análisis sobre la teoría de la imprevisión y la rica jurisprudencia judicial y arbitral que existe sobre la materia, el tribunal considera que ante una total ausencia de prueba por parte de Construcciones CF sobre la presencia de las circunstancias extraordinarias e imprevisibles que alteraron el equilibrio económico del contrato, no puede el tribunal acceder, ni a decretar el restablecimiento de dicho equilibrio, como lo pretende la demandante CF ni, mucho menos, a la revisión del contrato, como se prevé en el artículo 868 del Código de Comercio.

26. El tribunal estima necesario, sin embargo, dejar en claro que, independientemente del problema de la falta de prueba, también es razón para no acceder a la solicitud de aplicar al contrato la figura del restablecimiento del equilibrio económico su convicción de que en Colombia esta figura no es aplicable en la contratación privada.

27. El restablecimiento del equilibrio económico es un principio exclusivo de la contratación estatal, consagrado en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993(214). Allí tiene cabida porque los fines que persigue un contrato estatal trascienden los de los contratantes mismos, según se desprende de lo previsto en el artículo 3º ibídem(215).

28. Las consideraciones señaladas en el artículo antes mencionado no se presentan en la contratación privada, donde los fines de un contratante están en pie de igualdad con los del otro, y, por tanto, restablecer el equilibrio económico del uno es solo a costa de causarle una pérdida económica al otro.

29. La contratación privada está erigida sobre el trascendental principio pacta sunt servanda , consagrado en Colombia en el atrás citado artículo 1602 del Código Civil(216), en cuya virtud: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

30. Tomar de la contratación estatal una figura como la del equilibrio económico y aplicarla por analogía al derecho privado afectaría seriamente la columna vertebral del derecho contractual. La primera víctima sería la seguridad jurídica, concepto esencial de todo sistema normativo que busque proteger las relaciones económicas y comerciales de su conglomerado social(217).

31. Por esta razón, aun cuando el tribunal concurre con el espíritu de ciertas apreciaciones formuladas en las consideraciones finales del Ministerio Público y llega a parecidas conclusiones en torno a algunos de los pagos que deben serle reconocidos a Construcciones CF, no está de acuerdo con que el contrato se rija por las normas de la contratación estatal y, por ende, que la demandante tenga derecho a pago alguno por la vía de restablecimiento del equilibrio económico, propio del derecho administrativo, y mas aun cuando la propia CF está de acuerdo con que el contrato se rige por el derecho privado, sin que siquiera haya sido planteado en este arbitraje que las convenciones que celebre el Banco de la República estén sometidas al régimen de contratación estatal.

32. Por todas las razones arriba expuestas el tribunal declarará que no prospera la pretensión subsidiaria a la pretensión Primera en el sentido de que en desarrollo del contrato se presentaron entre CF y el Banco “circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista”, conclusión que, por supuesto, descarta la atención de la segunda pretensión en lo tocante con “la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que crearon una excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista”.

33. Correlativamente, entonces, el tribunal decretará la prosperidad de las excepciones planteadas por el Banco respecto de la ausencia de hechos imprevisibles o imprevistos, tanto con referencia al contrato en general, como al cambio en el procedimiento de instalación del granito en particular.

J. Intereses. Actualización monetaria.

1. Concluida la evaluación de las pretensiones fundamentales de la demanda, corresponde ocuparse de lo tocante con intereses y actualización monetaria, asuntos que corresponden a la tercera pretensión de Construcciones CF y sus tres solicitudes subsidiarias(218).

2. Al respecto el tribunal empieza por poner de presente que la pretensión principal que aquí se analiza apunta al reconocimiento de intereses comerciales de mora, para de allí descender a intereses comerciales corrientes, intereses legales civiles doblados, intereses legales civiles complementados, en los últimos casos, con la actualización o corrección monetaria.

3. Dado lo anterior, el tribunal anota que siendo indiscutible la condición de frutos civiles que tienen los intereses de conformidad con la definición que trae el artículo 717 del Código Civil(219), es pacíficamente aceptada su clasificación en compensatorios o remuneratorios, de una parte, y moratorios o punitivos, de la otra.

4. Los primeros apuntan a atender la pérdida del valor adquisitivo más la contraprestación al acreedor por haberse privado de la posibilidad de invertir sus recursos, en tanto que los segundos, fuera de atender los factores antes mencionados incluyen la indemnización de perjuicios que llegue a serle debida al acreedor o la sanción por no haber observado puntualmente los compromisos adquiridos.

5. En el presente caso el tribunal observa que el amplio y continuo debate sostenido entre las partes sobre la procedencia o no del reconocimiento de sumas a favor de Construcciones CF que desembocó en este arbitraje no permite considerar que esta se hubiera privado de la prerrogativa de invertir sus recursos, pues, se repite la determinación de que el Banco le adeuda las sumas mencionadas en las §§ IV (E) y (F) supra ha sido el resultado de un arduo debate probatorio y un muy disputado proceso, que hizo necesario un análisis meticuloso que en ciertos casos terminó dándole parcialmente la razón a las pretensiones de la demandante y en otros a las defensas de la demandada.

6. Por tanto, no puede deducirse que a la finalización del contrato Construcciones CF pudiera haberle reclamado al Banco de la República sumas claras e incontrovertibles y, con ello, hacerse al segundo factor integrante de los intereses remuneratorios, consideración que también es aplicable a los intereses legales civiles (doblados o sencillos) que reclama la demandante.

7. Y menos puede hablarse de derecho de Construcciones CF a la percepción de intereses moratorios desde la época de terminación del contrato, pues solo ahora, con motivo del proceso y por medio de este laudo, se han concretado los montos a su favor, sobre cuya procedencia existía, como antes se dijo, tal incertidumbre que fue preciso recurrir a este arbitraje.

8. No ocurre lo mismo, sin embargo, con la actualización o corrección monetaria, que al perseguir exclusivamente la conservación del poder adquisitivo de la moneda atiende, entre otras, la prescripción del inciso final del artículo 1627 del Código Civil, según el cual “[e]l acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba...”.

9. Y ello es así con referencia al tema que se analiza si se sigue, por ejemplo y mutatis mutandi, lo apuntado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en Sentencia de abril 24, 1979, donde se abrió el camino de reconocer la actualización monetaria:

“... si el valor del dinero reside no en lo que es sino en lo que con él se puede adquirir, el fin perseguido por las partes al celebrar la convención no es ni sería el de obtener una suma nominal monetaria, sino el logro del poder adquisitivo. Por tal virtud, acudiendo a los principios o a las reglas generales del derecho, como el de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la equidad, el enriquecimiento injusto y la ruptura del equilibrio entre las prestaciones de las partes, se desentendieron [tribunales y tratadista extranjeros] del postulado nominalista de la moneda y cogieron por el sendero de ajustar la obligación dineraria”(220).

10. De esta suerte, entonces, el tribunal, si bien rechazará la tercera pretensión de la demanda en lo tocante al pago de intereses al igual que su primera subsidiaria, atenderá la segunda subsidiaria, pero solo en lo referente a decretar el pago de los montos que sean precisos para actualizar monetariamente las sumas a cuyo pago sea condenado el Banco de la República.

11. Tal actualización partirá del índice del IPC del mes de noviembre de 2004, cuando finalizó el contrato, y se extenderá hasta el índice del mes de febrero del año en curso, último disponible, siendo entendido que el monto establecido en este laudo deberá ser recalculado, si fuere el caso, para tomar en consideración el índice del IPC correspondiente al mes anterior a aquel en que se realice el pago de las condenas a cargo del Banco de la República y a favor de Construcciones CF.

12. Los índices antes referidos, que al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(221) se consideran hechos notorios, son los siguientes(222):

Índice noviembre 2004 (IPC 1) = 153,24

Índice febrero 2007 (IPC 2) = 171,66

Por tanto, el factor de actualización monetaria (F.A.M.) será:

F.A.M. = [IPC 2 / IPC 1] - 1, valga decir 0, 1202

13. En consecuencia, las diferentes sumas cuyo pago a favor de la demandante y a cargo del Banco de la República se decretará en la parte resolutiva de este laudo deberán ser actualizadas monetariamente de conformidad con la siguiente tabla:

ConceptoVr. OriginalF.A.M. Actualización monetaria
    
Costos Administrativos80.669.8860,12029.696.811
    
Cañuelas10.047.7390,12021.207.774
    
Encoroce de Muros30.089.7930,12023.616.901
    
Alfajías3.346.7880,1202402.996
    
Total  14.923.782

14. Por último, en cuanto a la quinta pretensión de la demanda, que trata de los intereses comerciales moratorios posteriores a la expedición del laudo, efectivamente el tribunal decretará su pago a partir del vencimiento del plazo que se le otorgue al Banco de la República para satisfacer las condenas que le sean impuestas, pues en tal eventualidad, contraria a las discutidas en los numerales precedentes, si existirá una suma clara e incontrovertible a favor de Construcciones CF y a cargo de la demandada.

15. La parte resolutiva del laudo dará cuenta de todo lo anterior.

K. Costas.

1. Habiendo concluido la evaluación de las pretensiones y defensas de las partes, el tribunal advierte que el arbitraje no refleja un ganador absoluto, toda vez que tanto Construcciones CF como el Banco de la República tuvieron éxito en parte de sus respectivas aspiraciones y fracasaron en otra porción de las mismas.

2. Por ende, no cabe atender in integrum las solicitudes de condena en costas que presentaron tanto Construcciones CF como el Banco de la República en la demanda y en la contestación(223).

3. Por otra parte, el tribunal considera que la conducta de las partes y de sus apoderados a lo largo del proceso, si bien con el ímpetu propio de buscar la prevalencia de los correspondientes puntos de vista, no tuvo manifestaciones ni actuaciones contrarias a la ética o al profesionalismo que era esperable de ellas.

4. Así, pues, dado que se presenta la hipótesis de prosperidad parcial de la demanda contemplada en el artículo 392 (6) del Código de Procedimiento Civil(224), el tribunal, con fundamento en lo arriba expresado y en uso de su arbitrio, se abstendrá de imponer condena en costas, decisión que será reflejada en la parte resolutiva de este laudo.

5. Lo anterior significa que habiendo cubierto cada parte su cuota de honorarios y gastos de este arbitraje, no hay lugar a reembolso alguno a cargo de Construcciones CF o del Banco de la República por estos conceptos.

6. Adicionalmente, toda vez que la determinación del tribunal consignada en el numeral 4º precedente trae consigo la no imposición de agencias en derecho, cada parte deberá asumir los gastos particulares en que haya incurrido con motivo de la atención de este arbitraje, incluidos los honorarios de los respectivos apoderados.

V. Decisiones del tribunal arbitral

En mérito de todo lo expuesto, el tribunal arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre Construcciones C.F. Ltda. y el Banco de la República, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

A. Sobre la objeción parcial por error grave del peritaje:

Declarar no probada la objeción parcial por error grave del peritaje propuesta por el Banco de la República.

B. Sobre las tachas de testimonio y de testigo:

1. Estar a lo consignado en la § IV (D) (24) de este laudo con relación a la tacha del testimonio del Sr. Mauricio Córdoba propuesta por el Banco de la República.

2. Estar a lo consignado en la § IV (D) (22) de este laudo con relación a la tacha del testigo Sr. Félix Clavijo propuesta por el Banco de la República.

C. Sobre las pretensiones de la demanda:

1. Según lo explicado en la parte motiva de este laudo, aceptar parcialmente la primera pretensión y declarar que el Banco de la República incumplió el contrato, aunque no de manera exclusiva.

2. Denegar la pretensión subsidiaria a la pretensión Primera –resuelta en el numeral 1º precedente– que fuera objeto de consideración en la parte motiva de este laudo, habida cuenta de la prosperidad parcial de la primera pretensión.

3. Según lo explicado en la parte motiva de este laudo, aceptar la segunda pretensión en el contexto de la prosperidad parcial de la primera pretensión y, en consecuencia, condenar al Banco de la República a pagar a Construcciones C.F. Ltda. indemnización de perjuicios por concepto de:

a) Costos administrativos incurridos por Construcciones C.F. Ltda. con motivo de la extensión del programa de construcción de las obras; y

b) Sobrecostos por obras adicionales ejecutadas por Construcciones C.F. Ltda. y no pagadas por el Banco de la República.

4. Aceptar parcialmente la tercera pretensión, esto es, excluyendo la condena por concepto de intereses comerciales de mora, y condenar al Banco de la República a pagar a Construcciones C.F. Ltda. $ 124.154.206 por concepto de indemnización de perjuicios, suma que se desglosa así:

a) $ 80.669.886, por concepto de costos administrativos incurridos por Construcciones C.F. Ltda. con motivo de la extensión del programa de construcción de las obras; y

b) $ 43.484.320, por concepto de sobrecostos por obras adicionales ejecutadas por Construcciones C.F. Ltda. y no pagadas por el Banco de la República, desglosados, a su turno, así:

i) $ 10.047.739, por concepto de cañuelas;

ii) $ 30.089.793, por concepto de encoroce de muros; y

iii) $ 3.346.788, por concepto de alfajías.

5. Denegar la primera pretensión subsidiaria a la pretensión tercera habida cuenta de lo resuelto en el numeral 4º precedente.

6. Según lo explicado en la parte motiva de este laudo, aceptar parcialmente la segunda pretensión subsidiaria a la pretensión Tercera, y condenar al Banco de la República al pago de la actualización monetaria de las sumas a su cargo, en cuantía de $ 14.923.782, según el siguiente desglose:

a) Con relación a la condena por costos administrativos incurridos por Construcciones C.F. Ltda. con motivo de la extensión del programa de construcción de las obras, $ 9.696.811; y

b) Con relación a la condena por sobrecostos por obras adicionales ejecutadas por Construcciones C.F. Ltda. y no pagadas por el Banco de la República, $ 5.226.971, desglosados, a su turno, así:

i) Por concepto de cañuelas, $ 1.207.774;

ii) Por concepto de encoroce de muros, $ 3.616.901; y

iii) Por concepto de alfajías, $ 402.296.

7. Precisar que la suma total de dinero (y sus factores integrantes) objeto de la condena impuesta al Banco de la República a que se refiere el numeral 6º precedente, incluye la actualización monetaria desde noviembre de 2004 y hasta febrero de 2007, motivo por el cual deberá ser recalculada, si fuere el caso, tomando en consideración el Índice del IPC correspondiente al mes anterior a aquel en que se realice el pago por parte del Banco de la República de las condenas impuestas a su cargo de conformidad con el numeral 4º precedente.

8. Denegar la tercera pretensión subsidiaria a la pretensión tercera, habida cuenta de lo resuelto en el numeral 6º precedente.

9. Estar a lo que se resuelve, respectivamente, en las §§ E (1) y F (2) infra con relación a las cuarta y quinta pretensiones de la demanda.

D. Sobre las excepciones:

1. Rechazar la excepción denominada “ineptitud sustantiva de la demanda por imposibilidad del ejercicio del derecho de defensa del convocado” planteada por el Banco de la República.

2. Declarar parcialmente probada la excepción denominada “general de cumplimiento por parte del Banco de la República” planteada por el Banco de la República.

3. En consonancia y consistente con la declaración de prosperidad parcial a que se refiere el numeral 2º precedente:

a) Declarar no probada la excepción denominada “de errada interpretación del plazo del contrato de obra 03460200 y del programa de obra, y desconocimiento de los documentos contractuales que rigen estos aspectos y del texto mismo del contrato”, planteada por el Banco de la República, integrante y coligada con la Excepción señalada en el numeral 2º precedente;

b) Declarar parcialmente probadas las excepciones que se listan a continuación, planteadas por el Banco de la República, e integrantes y coligadas con la Excepción señalada en el numeral 2º precedente:

i) “Excepción de culpa exclusiva del deudor – Construcciones C.F., como quiera que las modificaciones parciales al programa de obra obedecieron a sus propios incumplimientos y negligencia”;

ii) “Excepción de cumplimiento: el contratante si cumplió con la entrega del lugar de trabajo al contratista, colocando así a Construcciones C.F. Ltda. en condiciones para el inicio de las actividades contratadas”;

iii) “Excepción de conocimiento pleno por parte de Construcciones C.F. Ltda. del estado del proyecto, de las condiciones especiales del mismo, de la variabilidad de la programación y de su obligación de interrelacionarse en obra con otros contratistas”;

iv) “Excepción de inexistencia de demoras en el inicio de las actividades”;

v) “Excepción de cumplimiento: el Banco de la República, desde el inicio del contrato, colocó a disposición y consulta del contratista los denominados planos de detalle de la obra”; y

vi) “Excepción de inexistencia de las indefiniciones técnicas que, según lo afirma el demandante, tuvieron lugar durante toda la ejecución del contrato”.

c) Declarar parcialmente probada la excepción denominada “de inexistencia absoluta de las obras adicionales que el demandante reclama”, planteada por el Banco de la República.

d) Declarar parcialmente probada, con relación a las “obras adicionales”, la excepción denominada “de inexistencia de causa para la solicitud de compensación de sobrecostos y perjuicios como consecuencia de las supuestas obras adicionales y el cambio de procedimiento que alega el demandante”, planteada por el Banco de la República.

e) Declarar probada la excepción relacionada con la modificación en el procedimiento de instalación del granito y denominada “de ausencia de responsabilidad contractual por parte del contratante: la causa generadora del reclamado sobrecosto corresponde única y exclusivamente a la voluntad y responsabilidad del contratista”, planteada por el Banco de la República.

f) Declarar probada, con relación al “cambio del procedimiento”, la excepción denominada “de inexistencia de causa para la solicitud de compensación de sobrecostos y perjuicios como consecuencia de las supuestas obras adicionales y el cambio de procedimiento que alega el demandante”, planteada por el Banco de la República.

g) Declarar no probada la excepción denominada “de cobro de lo no debido: Construcciones C.F. Ltda. renunció expresamente a cualquier reclamación por desconocimiento de las condiciones o errónea interpretación de los documentos de la selección de oferta”, planteada por el Banco de la República.

h) Declarar probada la excepción denominada “de inexistencia absoluta de la imprevisibilidad del contrato que alega el demandante para soportar los supuestos sobrecostos por el cambio del procedimiento de instalación del granito”, planteada por el Banco de la República.

i) Declarar probada, con relación a la “ausencia de hechos imprevisibles o imprevistos”, la excepción denominada “de ausencia de hechos imprevisibles o imprevistos debido al conocimiento pleno que Construcciones C.F. Ltda. tenía del estado del proyecto y de las condiciones especiales del mismo, así como de las obligaciones que este asumiría en caso de salir adjudicatario”, planteada por el Banco de la República.

E. Sobre costas del proceso:

1. No imponer condena en costas a ninguna de las partes.

2. Como consecuencia de la decisión precedente, tanto Construcciones C.F. Ltda. como el Banco de la República deberán asumir los costos en que hayan incurrido, incluyendo los honorarios de sus respectivos apoderados.

F. Sobre pago de la condena impuesta al Banco de la República:

1. Ordenar que, sin perjuicio de lo establecido en la § C (7) supra, el pago de la cantidad de $ 139.077.988, monto total, decretado en favor de Construcciones C.F. Ltda. sea hecho por el Banco de la República dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de este laudo.

2. Declarar que la mora en el pago de la suma anterior causará intereses moratorios a cargo del Banco de la República y a favor de Construcciones C.F. Ltda. conforme al artículo 884 del Código de Comercio, es decir la tasa bancaria corriente aumentada en una mitad.

G. Sobre aspectos administrativos:

1. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a las partes, en proporciones iguales, de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”.

2. Ordenar la protocolización del expediente del proceso en una de las notarías de Bogotá, cuyo costo se cubrirá con las sumas dispuestas por el tribunal para tal fin.

3. Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las partes.

Cúmplase.

Juan Caro Nieto—Álvaro Isaza Upegui—Nicolás Gamboa Morales. 

Luis Javier Santacruz Chávez, secretario. 

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