Tribunal de Arbitramento

Construcciones Eléctricas y de Energía Solar Ltda. Conersol Ltda.

v.

Hocol S.A.

Laudo Arbitral

Febrero 17 de 2011

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011).

El Tribunal de arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias entre CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. y HOCOL S.A., profiere el laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, Decreto 2651 de 1991, Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 1998 y el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda inicial, la demanda de reconvención y sus correspondientes respuestas.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1. Partes y representantes.

La parte convocante es CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Neiva, representada legalmente por Wilson Valdivieso Carvajal, mayor de edad con domicilio en esa ciudad, sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.

La parte convocada es HOCOL S.A., persona jurídica debidamente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., representada legalmente por Adriana Tello Jordán, mayor de edad con domicilio en esta ciudad, sociedad representada judicialmente en este proceso arbitral por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.

2. El pacto arbitral.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra incluido en el Contrato de Obras Electromecánicas Nº C7 0154 suscrito entre CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. y HOCOL S.A., el día 7 de noviembre del año 2007, obrante en los folios 324 y 325 del Cuaderno de Pruebas volumen 2, que es del siguiente tenor:

“29. Arbitraje. Cualquier diferencia entre las partes: relativa a la preparación, ejecución, o liquidación de El Contrato, y que no pueda ser resuelta directamente por las partes, se resolverá por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo. En el evento que las partes no se puedan poner de acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Arbitraje: se realizará en la ciudad de Bogotá, D.C., y se regirá por las normas legales vigentes para la solución alternativa de conflictos, y por los procedimientos determinados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros serán abogados colombianos y decidirán en derecho”.

3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso.

La integración del Tribunal de arbitramento fue desarrollada de la siguiente manera:

3.1. El día 14 de julio de 2009 fue radicada por CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. la demanda arbitral que convoca a tribunal de arbitramento con fundamento en la cláusula arbitral transcrita.

3.2. El 30 de julio de 2009 fue iniciada la reunión de designación de árbitros la que se suspendió(1) y prosiguió el 15 de septiembre de 2009, culminando con el nombramiento por mutuo acuerdo de las partes de los abogados HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, JAIRO PARRA QUIJANO y ADRIANA ZAPATA GIRALDO(2), quienes aceptaron en la oportunidad debida(3).

3.3. La audiencia de instalación del tribunal de arbitramento se celebró el día 19 de octubre de 2009; en ella se designó al Presidente y al secretario del tribunal, fue reconocida personería a los abogados de ambas partes y se profirió auto admisorio de la demanda, inicial disponiendo su traslado por el termino de diez (10) días(4). El 10 de noviembre de 2009 fue radicado en tiempo por HOCOL S.A. el escrito de contestación de la demanda inicial(5) y el de la demanda de reconvención(6).

3.4. El 19 de noviembre de 2009 se profiere auto admisorio de la demanda de reconvención y se dispone su traslado por diez (10) días, de igual forma tomó posesión el doctor JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC como secretario del tribunal ante el presidente del tribunal(7).

7 Cuaderno Principal Nº 1 folio 208.

3.5. El 2 de diciembre de 2009 fue radicado en la Procuraduría General de la Nación escrito en el que se le informa la instalación del Tribunal(8).

3.6. El 10 de diciembre de 2009 fue radicado en tiempo por CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. el escrito de contestación de la demanda de reconvención(9) e igualmente propuso en escrito aparte excepción previa(10). El 11 de diciembre de 2009 fue radicado en tiempo por parte de CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. escrito en el que se pronuncia sobre las excepciones propuestas por HOCOL S.A. producto de la demanda inicial(11), mientras que la parte convocada guardó silencio en esta oportunidad procesal.

3.7. En audiencia del 10 de febrero de 2010 luego de que el tribunal propusiera a las partes fórmulas de arreglo, estas fueron descartadas por ambos extremos por lo que se declaró agotada y fracasada la etapa de conciliación, decretándose a continuación la fijación de las sumas por gastos y honorarios del tribunal(12). En los días 22 y 24 de febrero de 2010 fueron entregados dentro del término los cheques para el pago de los gastos y honorarios del tribunal por ambas partes(13).

3.8. El 10 de marzo de 2010 es radicado en tiempo por parte de HOCOL S.A. escrito que contiene aclaración y corrección de la demanda de reconvención, afirmando que no constituye reforma de la misma(14). El 19 de marzo de 2010 se fija fecha para la celebración de la Primera Audiencia de Trámite y se corrió traslado por el término de ejecutoria del auto del escrito presentado por HOCOL S.A. que contiene aclaración y corrección de la demanda de reconvención, sin que esta constituya reforma a la demanda(15).

4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales.

4.1. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 13 de abril de 2010(16), en ella se reiteró la competencia del Tribunal; se dispuso negar el trámite de la tacha de falsedad y de las excepciones previas propuestas por CONERSOL LTDA. y se decretaron a continuación las pruebas solicitadas por CONERSOL LTDA. y HOCOL S.A. en la demanda inicial y de reconvención, en las contestaciones respectivas y en el escrito para descorrer el traslado de las excepciones de mérito.

4.2. En la primera audiencia de trámite se ordenó tener como prueba documental, con el valor legal que en derecho corresponde, todos los documentos aportados y enunciados en la demanda inicial, en la contestación de la demanda inicial, y en la contestación de la demanda de reconvención. De igual forma fueron incorporados en el expediente los documentos que fueron aportados por algunos de los testigos durante el transcurso de sus declaraciones, los relacionados con los oficios decretados por el Tribunal y los presentados por los peritos en sus dictámenes periciales.

4.3. En audiencia de 31 de mayo de 2010 se recibieron las declaraciones de terceros que se habían decretado previamente en el Auto Nº 10. Fueron escuchadas las declaraciones de FREDY BAYARDO CARREÑO CRISTANCHO, LUISA FERNANDA ZULOAGA PERDOMO, JAIRO MORENO LANCHEROS, JAVIER BERMÚDEZ FERNÁNDEZ y JUAN EDUARDO ROJAS(17). Las transcripciones de las declaraciones mencionadas se incorporaron en el expediente y se surtió el traslado de ley a las partes según lo previsto en el artículo 109 del C.P.C.(18).

4.4. En audiencia de 1 de junio de 2010 se recibieron las declaraciones restantes de terceros y de parte que se habían decretado previamente en el Auto Nº 10. Fue escuchada la declaración de parte de WILSON VALDIVIESO CARVAJAL así como las declaraciones de terceros de JESÚS BALLESTEROS GAITÁN, HÉCTOR HIGUERA NIÑO, JAVIER GUILLERMO RAMÍREZ BUITRAGO(19). Las transcripciones fueron incorporadas en el expediente y se surtió el traslado a las partes según lo previsto en el artículo 109 del C.P.C.(20).

4.5. En esta misma ocasión, la parte convocada desistió de la práctica del testimonio de CARLOS OVIEDO CHAVARRO, petición aceptada por el Tribunal(21).

4.6. En virtud de la solicitud realizada por la parte convocante, el Tribunal libró una serie de oficios por Secretaria que fueron oportunamente respondidos por cada uno de sus destinatarios. A HOCOL S.A. le fueron remitos tres oficios cuyas respuestas obran en los folios 1788 a 1798, 1800 a 1804 y 1787 con 1 CD del Cuaderno de Pruebas Nº 6. A BERNAL & MEJÍA le fue remitido un oficio cuya respuesta obra en los folios 469 a 540 del Cuaderno Principal Nº 2. A NHA INGENIERÍA LTDA. le fue remitido un oficio cuya respuesta obra en los folios 1805 a 1816 del Cuaderno de Pruebas Nº 6.

4.7. Fueron decretados por el Tribunal los dictámenes periciales solicitados por las partes, uno referido a asuntos técnicos y otro en asuntos económicos, designándose para ello a la contadora publica ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA y al ingeniero JOSÉ RAMÓN GARAVITO PEÑA, quienes tomaron posesión de sus cargos(22).

4.8. El 30 de junio de 2010 fue presentado dentro del término el dictamen pericial de ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA(23) corriéndose traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C.P.C. Durante el respectivo término de traslado HOCOL S.A. y CONERSOL LTDA. presentan sendos escritos solicitando aclaración y complementación de este dictamen pericial(24). En la oportunidad debida el perito entregó las respuestas a las solicitudes de aclaración y complementación efectuadas por las partes(25).

4.9. El 30 de junio de 2010 fue igualmente presentado dentro del término el dictamen pericial de JOSÉ RAMÓN GARAVITO PEÑA(26) corriéndose traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C.P.C. Durante el respectivo término de traslado HOCOL S.A. presenta sendos escritos solicitando aclaración, complementación y objeción por error grave de este dictamen pericial(27), mientras que CONERSOL LTDA. radica escrito solicitando complementación(28). HOCOL S.A. para demostrar la objeción por error grave no solicita la práctica de pruebas sino se remite a algunos documentos y testimonios obrantes en el expediente. En la oportunidad debida el perito en mención entrega las respuestas a las solicitudes de aclaración y complementación efectuadas por las partes(29). HOCOL S.A. presenta escrito reiterando la objeción por error grave contra este dictamen radicada con anterioridad, así como de sus aclaraciones y complementaciones. Posteriormente CONERSOL LTDA. descorre la objeción por error grave presentada por HOCOL S.A. contra este dictamen, mientras que HOCOL S.A. no realizó pronunciamiento alguno durante el término concedido(30).

4.10. El Tribunal ordena al perito ingeniero aportar al proceso de forma legible un correo electrónico, en el que se basó para responder una complementación de su dictamen, el cual es allegado en la oportunidad debida(31). Una vez otorgado el respectivo traslado de este documento, CONERSOL LTDA. se pronuncia al respecto dentro del término, mientras que HOCOL S.A. guarda silencio(32).

4.11. El 1 de octubre de 2010 el Tribunal se pronuncia incorporando como documento el mail de forma legible presentado por el perito ingeniero y niega el decreto de la inspección judicial que había sido aplazada por ser suficientes los medios probatorios obrantes en el expediente(33).

4.12. La audiencia para alegatos de conclusión fue llevada a cabo el 17 de noviembre de 2010, en la que se escucharon por el Tribunal las alegaciones de cada una de las partes y fueron recibidos los escritos de sus intervenciones. En esta misma audiencia por medio de auto se fijó el día 17 de febrero de 2011 como fecha para celebrar la audiencia de fallo(34).

5. Término de duración del proceso.

El término de duración del presente proceso, teniendo presente que las partes no realizaron indicación especial sobre este aspecto, por disposición del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, se computa a partir del día 13 de abril de 2010 (Cuaderno Principal Nº 2 folios 326 a 336) por lo que el vencimiento para proferir el laudo respectivo en principio sería el día 12 de octubre de 2010. A dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, a saber:

 

Providencia y Acta en que fueron decretadas
Fechas que comprende la suspensión del proceso
Días hábiles que fueron suspendidos
Acta Nº 05 Auto Nº 10
Desde 30 de abril de 2010 hasta el 30 de mayo de 2010 (ambas fechas inclusive)
20
Acta Nº 08 Auto Nº 15
Desde el día 2 de junio de 2010 hasta el día 6 de julio de 2010 (ambas fechas inclusive)
22
Acta Nº 14 Auto Nº 22
Desde el día 4 de octubre de 2010 hasta el día 16 de noviembre de 2010 (ambas fechas inclusive)
29
Acta Nº 15 Auto Nº 24
Desde el día 18 de noviembre de 2010 hasta el día 16 de febrero de 2011 (ambas fechas inclusive).
63
TOTAL

134

 

En consecuencia, al sumar los 134 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término para proferir el laudo en tiempo se extiende hasta el 27 de abril de 2011.

Por lo anterior, el presente laudo es proferido dentro de la oportunidad debida.

CAPÍTULO II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. Demanda Inicial.

1.1. Pretensiones formuladas en la demanda inicial.

La parte convocante solicitó al Tribunal que en el laudo se pronunciara acerca de las siguientes pretensiones que se transcriben textualmente:

“1. Se declare que entre HOCOL S.A. y CONERSOL LTDA., se celebró el contrato C7 0154 del 7 de Noviembre de 2007, relativo a la “Construcción de obras electromecánicas para la facilidad de compresión y tratamiento en la Estación Santa Rita””.

“2. Se declare que HOCOL S.A. ocasionó la ruptura del equilibrio económico del contrato C7 0154 del 7 de Noviembre de 2007, en beneficio suyo y en contra de CONERSOL LTDA.”.

“3. Que como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico contractual, CONERSOL LTDA. ha padecido detrimento patrimonial proporcional al enriquecimiento obtenido por HOCOL S.A., en la forma anotada en los HECHOS de esta demanda”.

“4. Que en consecuencia, se condene a HOCOL S.A. al reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios:

4.1. MATERIALES”

“4.1.1. Daño Emergente

“Por concepto de mayor cantidad de obra, ajuste de precios, obras civiles y eléctricas adicionales, respecto al Contrato C7 0154 del 7 de Noviembre de 2007, discriminados en el capítulo de los hechos, estimado en la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS ONCE PESOS ($ 363.217.411,oo)”.

“4.1.2. Lucro cesante

“La indexación de la suma correspondiente al daño emergente, actualizada conforme a la variación sufrida por el índice de precios al consumidor —IPC— certificado por el DANE, desde el 20 de abril de 2008, hasta la fecha en que se pague esta suma de dinero.

“Los intereses moratorios que generen estos dineros, a partir de su reconocimiento y hasta la fecha en que se paguen, liquidados a la máxima tasa permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia.

“4.1.3. Los demás perjuicios que resulten probados.

“5. Se condene en costas del proceso a HOCOL S.A.”.

1.2. Hechos alegados en la demanda inicial.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda inicial están sustentadas en los siguientes hechos cuyo compendio se extrae del mencionado libelo:

1. “El 23 de agosto de 2007, HOCOL S.A. envió a mi poderdante, mediante correo electrónico, la invitación adjunta, para participar en la licitación C7 0154, para la Construcción de Obras Electromecánicas en Don Pedro, Monserrate, Estación Santa Rita y Patín Saldaña, en la localidad de Ortega, Departamento del Tolima, con apertura del 2007-08-23 18:00:00 y cierre del 2007-09-07 12:00:00 (medio día). Esta fecha de cierre no se cumplió, posteriormente HOCOL S.A. de manera unilateral la cambió, al 19 de septiembre a CONERSOL LTDA. el jueves 6 de septiembre de 2007, a las 7:00 p.m.”.

2. “El 28 de agosto de 2007, se llevó a cabo visita preliminar informativa, conforme aparece en la “CONSTANCIA DE VISITA”, suscrita por representantes de las partes en la misma fecha en Bogotá. El 29 de agosto siguiente se practicó visita técnica a los sitios de obra, según aparece firmada la “CONSTANCIA DE VISITA”, por HNA Ingeniería Ltda., interventora y el representante legal de CONERSOL LTDA. No obstante que en dichas visitas se decidieron aspectos importantes sobre los trabajos a realizar, elaborándose las actas correspondientes, HOCOL S.A. no le hizo entrega de las mismas a mi representada, pese a habérselo solicitado con posterioridad mediante correo electrónico del 4 de abril de 2008”.

3. “Previa adjudicación contractual, HOCOL S.A. elaboró los adendos 1, 2, 3 y 4, anexos donde aparecen inquietudes sobre estipulaciones contractuales contenidas en la minuta y sobre especificaciones técnicas conocidas por los diferentes participantes, a través de la invitación mencionada”.

4. “El 25 de Octubre de 2007 se llevó a cabo reunión previa al inicio de contrato C7 0154 —aún no adjudicado oficialmente—, a través de tele conferencia, en la Batería Monal, Bloque 3, sala Caballos, participando el Ingeniero Javier Bermúdez de Hocol S.A., Jaime Buitrago, César Cortés y Jesús Ballesteros de interventoría HNA Ingeniería Ltda. y Wilson Valdivieso, Gustavo Zúñiga y Luisa Fernanda Zuloaga de Conersol Ltda. No se entregó Acta de la Reunión a Conersol Ltda. En la reunión se presenta el equipo de trabajo de Conersol, los representantes de Hocol y de la Interventoría, Aspectos de relaciones con la comunidad, contratación de personal, conducto regular para comunicaciones, entrega de planos y PDT, informes HSEQ, firmas del contrato, etc.)”.

5. “El día 02 de Noviembre de 2007 se recibió correo electrónico de MARÍA VICTORIA COCK, de HOCOL S.A., informando de la adjudicación del contrato a mi representada CONERSOL LTDA., así como el lugar de trámite del mismo”.

6. “El 7 de noviembre de 2007, entre HOCOL S.A. y mi representada, se suscribió el contrato de obra de precios unitarios C7 – 0154, algunas de cuyas características se destacan a continuación:

“6.1 Precio: DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($ 2.230.296.761,oo), que posteriormente se aumentó a DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MCTE. ($ 2.456.045.492,oo), mediante otrosí Nº 1, calendado el 28 de marzo de 2008;”

“6.3 Duración: Para la ejecución de los trabajos se pactó un plazo de tres (3) meses contado a partir del acta de inicio, pero se extendió hasta el 19 de abril de 2008, por cuanto a lo largo de la ejecución del contrato, HOCOL S.A. fue requiriendo de mi poderdante, la realización de obras, el suministro de materiales y la elaboración de planos, no previstos inicialmente, que mi poderdante ejecutó incondicionalmente, porque en el documento precontractual de especificaciones técnicas mecánicas del 12 de junio de 2007, numeral 3.8 SOPORTES (pág. 94), se establece que determinados aspectos se definirían en el transcurso de la ejecución de la obra”.

7. “En el numeral 1 de este contrato, “Preámbulo”, se estableció que hacen parte integral del mismo: “A. Invitación a Cotizar C7 0154 de fecha 23 de Agosto de 2007 y sus adendas, B. Oferta de El Contratista de fecha septiembre 19 de 2007”. Se acompaña la oferta de mi mandante. De igual forma, se señaló que “en caso de contradicciones entre los documentos anteriormente enumerados (sic), primarán, en el siguiente orden:

1. Las disposiciones de El Contrato.

2. Las disposiciones de las Adendas de la Invitación a Proponer. Y en caso de contradicciones entre las distintas Adendas de la Invitación a Proponer, primará la Adenda de fecha más reciente.

3. Las disposiciones de la Invitación a proponer.

4. La oferta del contratista de septiembre 19 de 2007.

5. Las disposiciones de los documentos, distintos de los anteriores, relacionados con este contrato y con fecha más reciente”.

8. “8.1. DEMORA EN LA ENTREGA DE LOS SITIOS PARA REALIZAR LOS TRABAJOS CONTRATADOS. En principio, por sugerencia de HOCOL S.A., se suscribió el “ACTA DE REUNIÓN INICIAL” “kick off meeting” o acta de inicio de ejecución del contrato, el 23 de noviembre de 2007, sin que aún HOCOL S.A. le hiciera entrega de los sitios donde se llevaría a cabo las obras de la estación Santa Rita, por cuanto allí todavía estaba realizando obras civiles el contratista Bernal & Mejía —B & M—, tal como consta en el acta sin fecha, del mes de diciembre de 2007, firmada por JESÚS BALLESTEROS, GUILLERMO RAMÍREZ, ALEXANDER DÍAS de HNA INGENIERÍA y WILSON MORA de CONERSOL LTDA.”.

9. “8.2. DEMORA EN LA ENTREGA DE PLANOS. Posteriormente, CONERSOL LTDA., llevó a cabo obras civiles para fundaciones de soportes de tubería, que incluyen las excavaciones y concretos relacionados con la obra mecánica, cuyos planos HOC–07107–M-PL-29 y HOC-07107-M-PL-30, solo fueron entregados por HOCOL S.A. a CONERSOL LTDA., después de comunicada la adjudicación del contrato (2 de noviembre de 2007), lo cual se evidencia, al observar el cuadro “LISTADO GENERAL DE PLANOS” suministrado por HOCOL S.A., que hace parte de las especificaciones técnicas mencionadas. Ante la falta de estos planos, CONERSOL LTDA., no consideró estos valores en los precios unitarios inicialmente, para la estimación del precio total del contrato”.

“Es más, incluso durante la ejecución del contrato, también el CONTRATANTE incumplió con la entrega oportuna de algunos planos, conforme sucedió con los del diseño eléctrico correspondiente a “patín Saldaña”, tal como se observa en la comunicación Nº C7-0154-24 del 5 de enero de 2008”.

10. “8.3. EXCAVACIONES, CONCRETOS Y RELLENOS NECESARIOS, NO PRESUPUESTADAS POR EL CONTRATANTE. También mi representada realizó obras civiles para la Instalación de Ductos Eléctricos Subterráneos, consistentes en excavaciones, concretos y rellenos necesarios para la conformación de tuberías enterradas o bancos de ductos. Dentro de los Análisis de Precios Unitarios para la instalación de tuberías conduit galvanizadas, no se tenían considerados los trabajos, ni los materiales para la ejecución de excavaciones, rellenos y concreto de 2500 psi con colorante rojo, para la instalación de ductos subterráneos o bancos de ductos”.

“La especificación dada por HOCOL S.A. correspondió al suministro, fabricación e instalación de tuberías para uso eléctrico, bien sea, que estas vayan por recorridos aéreos o instaladas bajo el suelo; frente a lo cual, el Contratante no entregó, una especificación sobre los bancos de ductos eléctricos y no incluyó en los cuadros de precios de la obra eléctrica los ítems de pago para estas obras, según se advierte en los formularios de cantidades de obra eléctrica pre elaborados por HOCOL S.A., y diligenciados por mi poderdante, que aparecen adjuntos en los anexos del contrato”.

11. “8.4. AUMENTO DE SUMINISTROS, AGREGÁNDOSE COMO CONDICIÓN PARA SU PAGO, LA INSTALACIÓN CORRESPONDIENTE. Dentro de las especificaciones del contrato se definía como parte de los compromisos del contratista, la compra y suministro de una lista de materiales de la obra mecánica, necesarios para el montaje del sistema de aire de la estación Santa Rita, debidamente especificada y cuantificada, sobre la cual se solicitaba un precio para cada uno de ellos y se establecía el pago adicional de un porcentaje de administración sobre el costo del material ofrecido, determinándose como monto total de los suministros por parte de CONERSOL LTDA. la suma de $ 41.811.886,oo sin IVA; y un valor del 15% incluido IVA sobre el mencionado monto, por concepto de administración”.

“El desarrollo del contrato y la deficiente ingeniería de detalle, conllevaron a la necesidad de adquirir por parte de mi representada nuevos materiales para llevar a buen término las obras, circunstancia ante la cual, el contratista se comprometió a adquirirlos bajo el mismo esquema establecido en el cuadro de suministros del contratante, buscando así, agilizar la ejecución de los trabajos”.

“Ejecutados los trabajos en estas circunstancias de improvisación del CONTRATANTE, se presentaron desperdicios y sobrantes, que HOCOL S.A. no estuvo dispuesto a reconocer, impartiendo la orden de pagar solamente el material adquirido y debidamente instalado; pretendiendo responsabilizar a mi representada de las fallas y desperdicios generados, impidiéndole percibir los porcentajes de imprevistos y utilidades inicialmente convenidos”.

12. “8.5. INGENIERÍA DEFICIENTE EN CUANTO A LA OBRA MECÁNICA. En las condiciones contractuales previamente definidas, se estableció que HOCOL S.A. entregaría para la ejecución de los trabajos, obras hasta el nivel de detalles o de ingeniería detallada, que tampoco se cumplió, en especial lo concerniente a los planos isométricos para la prefabricación, montaje de tuberías y accesorios de la obra mecánica”.

“CONERSOL LTDA. suplió esta deficiencia técnica del proyecto, teniendo que elaborar los planos isométricos requeridos, para la posterior aprobación por parte de la firma interventora HNA INGENIERÍA, conforme aparecen firmados los documentos respectivos, que se acompañan (67 planos). La elaboración de gran parte de la isometría para la prefabricación y montaje, generó pérdidas importantes de rendimiento a las cuadrillas de montaje y de soldadura, que les obligaba a esperar que se produjera el isométrico, su aprobación, e incluso el suministro de materiales para posteriormente ser construido”.

13. “8.6. OBRAS ELÉCTRICAS SIN PROYECTAR INICIALMENTE. Los formularios de cantidades de obras eléctricas no relacionaban todas las obras que se requerían para la terminación de la misma, evento frente al cual, CONERSOL LTDA. presentó los Análisis de Precios Unitarios (APU) para estas obras faltantes, con la misma estructura de precios para equipo y mano de obra presentada en la propuesta”.

“Sobre este aspecto, se logró concertar con el interventor, algunas cantidades de obra adicionales, pero no los precios, ni el AIU del 25% que se precisó en el contrato. Estas obras y los valores discutidos aparecen en el cuadro “CANTIDADES DE OBRAS ADICIONALES”, que se adjunta, suscrito por un profesional de la firma interventora HNA INGENIERÍA y por otro de CONERSOL LTDA., el 9 de abril de 2008”.

14. “8.7. LIMPIEZA DE TUBERÍA Y PINTURAS SIN PLANIFICAR POR EL CONTRATANTE. Mi representada, dentro de los APU de la fabricación de soporterías, no tiene relacionados costos de limpieza y pintura como parte del suministro, la cual, es avaluada por kilogramo metálico. Si bien, las especificaciones de obras electro mecánicas contenidas en el numeral 3.8 de las especificaciones técnicas subtítulo “Medida y Forma de Pago” contiene “pintura entre otros”, no hace claridad sobre el procedimiento de limpieza y pintura a avaluar”.

“los planos HOC – 07107-M-PL-29 y HOC-07107-M-PL-30 aportaban la información relacionada con los diámetros de tuberías, formas y dimensiones de los soportes para evaluar las áreas de pintura por soporte, no fueron entregados con los pliegos de condiciones en su momento, sino el 2 de noviembre de 2007, después de adjudicado el contrato”.

“Así mismo, CONERSOL LTDA. tuvo que limpiar y pintar la totalidad de tubería y accesorios para montaje mecánico, la cual no fue instalada totalmente, debido a la falta de planeación aludida, quedando elementos sobrantes pintados, cuyos costos igualmente asumió mi poderdante, sin que el CONTRATANTE aún se los haya reconocido”.

15. “8.8. DEMORA EN LA ENTREGA DE EQUIPOS A INSTALAR. En el cuadro “PROGRAMACIÓN DE INSUMOS Y DISPONIBILIDAD DE ÁREAS”, elaborado por la interventora HNA INGENIERÍA, el 9 de noviembre de 2007 (antes de iniciar la ejecución contractual), y remitido por correo electrónico de “HÉCTOR HIGUERA HNA” en la misma fecha, donde aparecen las fechas de entrega de equipos y materiales, así como de las áreas donde se llevarían a cabo los trabajos, las cuales tampoco cumplió el CONTRATANTE”.

16. “La firma interventora, omitió exigir el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales, para que los trabajos se realizaran en el plazo previsto, en cuanto no procuró el acatamiento del Programa Detallado de Trabajos —PDT— anexo, pues mientras en él se establecieron los cronogramas de cada labor, ante la deficiente planeación, exigía al CONTRATISTA realizar trabajos en fechas distintas a las preestablecidas”.

“HNA INGENIERÍA LTDA., pasó por alto que el CONTRATANTE no entregó las áreas de trabajo al CONTRATISTA oportunamente, que no entregó los planos adecuados, debiendo el CONTRATISTA realizar actividades y suministrar materiales no incluidos en el contrato, para lograr su cumplimiento; y se limitó a exigir al CONTRATISTA, determinadas labores exclusivas del CONTRATISTA”.

17. “El 31 de marzo de 2008, vencido el término de ejecución del contrato, sin haberse cumplido precisamente por la falta de planeación del propio CONTRATANTE, se optó por la celebración del OTROSI Nº 01, en el cual se amplió el precio del contrato a la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MCTE. ($ 2.456.045.492,oo)”.

18. “Las obras fueron entregadas de manera definitiva el 19 de abril de 2008, según “ACTA DE ENTREGA DE BODEGA HOCOL”, de esta fecha”.

19. “HOCOL S.A. como responsable y contratante del proyecto de construcción de la Estación Santa Rita, viene disfrutando y aprovechando los trabajos e inversiones ejecutados por la Convocante, en virtud de lo cual, mi representada ha padecido un detrimento patrimonial proporcional al enriquecimiento o aprovechamiento de la empresa CONTRATANTE”.

20. “Mediante comunicación del 7 de febrero de 2008, CONERSOL LTDA. presenta a HNA INGENIERÍA, justificaciones técnicas de obras y suministros adicionales realizados”.

21. “En comunicación del 13 de febrero siguiente, adjunta, HNA INGENIERÍA, responde la anterior, “negando” las justificaciones técnicas, pretendiendo que los costos sean asumidos por CONERSOL LTDA”.

22. “Oficio calendado el 30 de abril de 2008, que se allega, en el que CONERSOL LTDA. solicita a HOCOL S.A., el reconocimiento y pago de las obras, suministros adicionales, AIU sobre los suministros mecánicos y pérdidas de rendimiento con mayor permanencia en obra”.

23. “En comunicación del 16 de junio de 2008, anexa, suscrita por el Ingeniero Javier Bermúdez de HOCOL S.A., da respuesta a la solicitud de pago de obras adicionales presentadas por CONERSOL LTDA., en la que no se acepta la reclamación, aduciendo encontrarse todo de acuerdo a las especificaciones técnicas correspondientes y sugiriendo costos de pérdida en que dicha empresa incurrió, por presunta culpa que se le atribuye a mi representada”.

24. “Nuevamente el 24 de Julio de 2008, adjunta, se envía solicitud al ingeniero Javier Bermúdez de HOCOL S.A., poniendo de presente los argumentos técnicos por los cuales, hay lugar al reconocimiento de las obras adicionales y de los demás ítem reclamados, donde se precisan las causas del retraso en el plazo contractual”.

25. “El 25 de septiembre 2008, mediante comunicación dirigida al Ingeniero MAURICIO VEGA, Gerente de Ingeniería de HOCOL S.A., que se allega, se solicita su intervención en aras de lograr un acuerdo en la compensación económica solicitada por mi representada, estimada en la suma de $ 307.997.795,oo”.

26. “Comunicación del 22, remitida el 27 y recibida el 28 de mayo de 2009, adjunta, donde HOCOL S.A. “impone” multa a mi representada por “incumplimiento” del contrato, la cual, evidentemente corresponde a la represalia atrás anunciada”.

27. “Igualmente, a la fecha de esta demanda, HOCOL S.A. ha pagado a mi poderdante la suma de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($ 2.337.323.851,oo), correspondiente a las actas Nº 1 del 17 de diciembre de 2007, por $ 313.913.941,oo; Nº 2 del 19 de diciembre de 2007, por $ 620.626.145,oo; Nº 3 del 25 de marzo de 2008, por $ 986.745.629,oo; y Nº 4 del 25 de abril de 2008, por $ 416.038.136,oo, imputable al precio del contrato, pero no ha cancelado los valores adicionales anteriormente discriminados en que incurrió CONERSOL LTDA., necesarios para la obra y que ocasionaron la ruptura del equilibrio contractual”.

1.3 Contestación de la demanda inicial.

HOCOL S.A. presentó oportunamente el escrito de contestación de la demanda inicial (Cuaderno Principal Nº 1 folios 83 a 147) manifestando su posición de oponerse a todas y cada una de las pretensiones con excepción de la relacionada con la declaratoria de celebración del contrato C7 0154. De igual forma, aceptó algunos hechos, condicionó otros de acuerdo a lo probado en el proceso y negó otros. En el documento de contestación de la demanda inicial fueron esgrimidas las siguientes excepciones de mérito:

A. Excepción de contrato no cumplido.

B. Excepción de cumplimiento imperfecto y retrasado de Conersol.

C. Inexistencia de obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la convocada y en favor del convocante.

D. Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Hocol.

E. Excepción de reconocimiento oficioso.

2. Demanda de Reconvención.

2.1 Pretensiones formuladas en la demanda de reconvención.

La parte convocada reconviene y le solicita al Tribunal que en el laudo se pronuncie acerca de las siguientes pretensiones:

“1. Declarar que Conersol Ltda., incumplió el Contrato C7 0154 celebrado con Hocol S.A. el siete (7) de noviembre de 2007 cuyo objeto era la construcción de obras electromecánicas para el montaje de las facilidades de compresión y tratamiento en la Estación Santa Rita, por el sistema de precios unitarios, como consecuencia de no terminar la totalidad de las obras objeto del Contrato.

Pretensión Subsidiaria de la Primera Principal:

Declarar que Conersol Ltda., cumplió imperfectamente el Contrato C7 0154 celebrado con Hocol el siete (7) de noviembre de 2007 cuyo objeto era la construcción de obras electromecánicas para el montaje de las facilidades de compresión y tratamiento en la Estación Santa Rita, por el sistema de precios unitarios, como consecuencia de no terminar la totalidad de las obras objeto del Contrato”.

“2. Declarar que Conersol Ltda., incumplió el Contrato C7 0154 celebrado con Hocol el siete (7) de noviembre de 2007 cuyo objeto era la construcción de obras electromecánicas para el montaje de las facilidades de compresión y tratamiento en la Estación Santa Rita, por el sistema de precios unitarios, como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras pactadas objeto del Contrato.

Pretensión Subsidiaria de la Segunda Principal:

Declarar que Conersol Ltda., cumplió imperfectamente el Contrato C7 0154 celebrado con Hocol el siete (7) de noviembre de 2007 cuyo objeto era la construcción de obras electromecánicas para el montaje de las facilidades de compresión y tratamiento en la Estación Santa Rita, por el sistema de precios unitarios, como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras pactadas objeto del Contrato”.

“3. Declarar que Conersol Ltda., causó perjuicios materiales a Hocol S.A. como resultado del incumplimiento del Contrato C7 0154 celebrado el siete (7) de noviembre de 2007.

Pretensión Subsidiaria de la Tercera Principal:

Declarar que Conersol Ltda., causó perjuicios materiales a Hocol S.A. como resultado del cumplimiento imperfecto del Contrato C7 0154 celebrado el siete (7) de noviembre de 2007”.

“4. Como consecuencia de la declaración de cualquiera de las pretensiones primera principal o su subsidiaria o segunda principal o su subsidiaria, condenar a Conersol Ltda., a pagar en favor de Hocol S.A. la penalidad prevista en la cláusula veinticinco (25) del contrato C7 0154 impuesta por Hocol al Contratista el veintidós (22) de mayo de 2009.

Pretensión Subsidiaria de la Cuarta Principal:

Como consecuencia de la declaración de cualquiera de las pretensiones primera principal o su subsidiaria o segunda principal o su subsidiaria, condenar a Conersol Ltda., a pagar en favor de Hocol S.A. la penalidad prevista en la cláusula veinticinco (25) del contrato C7 0154”.

“5. Condenar a Conersol Ltda., a pagar a Hocol S.A. los perjuicios materiales que le fueron ocasionados por razón del incumplimiento o cumplimiento imperfecto del Contrato C7 0154 celebrado con Hocol el siete (7) de noviembre de 2007, en el monto que resulte probado de conformidad con la prueba pericial que se practicará en este proceso”.

“6. Condenar a Conersol Ltda., a pagar a Hocol S.A., la actualización del valor de las condenas mediante indexación de su valor desde la fecha en que la totalidad de las obras debieron quedar terminadas a satisfacción de Hocol, según el Contrato 0154 y el Plan Detallado de Trabajo (PDT), hasta el día en que se pronuncie el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso, en el monto que resulte de conformidad con la prueba pericial”.

“7. Condenar a Conersol Ltda., a pagar a Hocol S.A., los intereses moratorios fijados a la máxima tasa legal permitida de todas las condenas solicitadas en esta Demanda, a partir la fecha en que la totalidad de las obras debieron quedar terminadas a satisfacción de Hocol, según el Contrato 0154 y el Plan Detallado de Trabajo (PDT), de conformidad con el cálculo pericial que se practicará en este proceso”.

“8. Condenar a Conersol Ltda., al pago de costas y agencias en derecho”.

“9. En el improbable evento que prosperara alguna pretensión de la Demanda Principal en contra de Hocol, solicito se compense su valor con el de las condenas que se profieran contra Conersol en desarrollo de esta Demanda de Reconvención”.

2.2. Hechos alegados en la demanda de reconvención.

Las pretensiones formuladas por la parte convocada en la demanda de reconvención están sustentadas en los siguientes hechos:

1. “El veintitrés (23) de agosto de 2007, Hocol abrió la licitación denominada “Invitación a Proponer” Nº C7 0154 y entregó la documentación necesaria a los invitados para la Construcción de Obras Electromecánicas para la Facilidad de Compresión y Tratamiento de la Estación Santa Rita. La fecha y hora de cierre para presentar las propuestas se planeó inicialmente para el siete (7) de septiembre de 2009; sin embargo, por solicitud de los invitados Mecánicos Asociados S.A. y Termotécnica Coindustrial S.A., la fecha de cierre para la presentación de propuestas fue ampliada hasta el diecinueve (19) de septiembre de 2007”.

2. “El diecisiete (17) de septiembre de 2007 Conersol Ltda., presentó su propuesta (Oferta Técnico-Económica) para la Invitación a Proponer Nº C7 0154, fijando su cuantía en $ 2’230.296.761. En la Oferta, Conersol se comprometió a: I. Ejecutar el Contrato de acuerdo con las especificaciones técnicas, las normas vigentes y las directrices de Hocol y de sus representantes. II. Ejecutar el Proyecto dentro del plazo contractual, es decir noventa (90) días calendario. Todo lo anterior bajo un estándar de calidad que asegurara cumplir a cabalidad con los requerimientos de El Cliente, presentando precios competitivos, contando con personal profesional y técnico experto y capacitado, así como con equipo y herramienta idóneo y necesaria”.

3. “El veintinueve (29) de octubre de 2007 mediante comunicación escrita, Hocol adjudicó a Conersol la licitación contenida en la Invitación a Proponer Nº C7 0154”.

4. “El siete (7) de noviembre de 2007 se suscribió el Contrato C7 0154 entre Hocol y Conersol, en el cual se estableció que son partes integrantes del Contrato: A. Las disposiciones de El Contrato. B. Las disposiciones de las Adendas de la Invitación a Proponer. En caso de contradicciones entre las distintas Adendas de la Invitación a Proponer, primará la Adenda con fecha más reciente. C. Las disposiciones de la Invitación a Proponer. D. La oferta de El Contratista del diecinueve (19) de septiembre de 2007. E. Las disposiciones de los documentos, distintos de los anteriores, relacionados con el Contrato y con fecha más reciente”.

5. “El veintitrés (23) de noviembre de 2007 se suscribió en la Estación “Santa Rita”, ubicada en el municipio de Ortega, departamento del Tolima, el Acta de Iniciación de obras, en la cual se precisaron, entre otros, los siguientes aspectos: i. Que el plazo contractual para la ejecución de los trabajos se contaba a partir del veintitrés (23) de noviembre de 2007 hasta el veinte (20) de febrero de 2008. iv. Respecto a la construcción del campamento y el área de prefabricado, Conersol solicitó un área dentro de la misma planta, la cual fue concedida por parte de Hocol (es importante tener en cuenta que los prefabricados de acuerdo a las disposiciones contractuales debían realizarse en un área independiente del área del Contrato). Hocol suministró el área con la condición de que los sobrecostos por operaciones concurrentes debían ser asumidos por Conersol”.

6. “El veintisiete (27) de noviembre de 2007, la firma interventora, HNA Ingeniería Ltda. (en adelante “HNA”), indicó mediante comunicación de esa fecha que era necesario que el Contratista obtuviera autorización para subcontratar servicios no especificados en la propuesta y confirmó que la autorización para subcontratar no eximía a Conersol de ninguna de sus obligaciones y responsabilidades frente a Hocol”.

7. “El veintisiete (27) de noviembre de 2007, el Interventor, mediante oficio HNA07-HOC071-154-003, le manifestó a Conersol que después de realizar inspección detallada al prefabricado ejecutado los días 23, 24 y 26 de noviembre, se habían encontrado defectos en los cortes y biseles de la tubería, como consecuencia de que la actividad estaba siendo llevada a cabo manualmente y a que no se utilizaban los equipos adecuados para dicha labor”.

8. “En Acta de Reunión Nº 005-I-E del treinta (30) de noviembre de 2007 la interventoría informó entre varios aspectos los siguientes: — La interventoría recuerda al Contratista que para el prefabricado se debía contar con un área fuera del campamento, pero a solicitud de Conersol se dispuso de un área dentro de la estación; a la fecha el área se ha hecho más extensa de lo previsto, se debe tener en cuenta que cualquier daño que se presente en las estructuras o instalaciones de la estación serán reparadas por Conersol a su costo y sin derecho a ningún tipo de reclamación a Hocol. Conersol manifiesta que está de acuerdo. — Solicito a Conersol “las fechas de traslado del compresor y la planta de tratamiento esto con el fin de solicitar la presencia de personal de ASERVIN S.A. CONERSOL manifiesta que el primer compresor lo trasladará la semana del 10 al 15 de diciembre”.

9. “Mediante comunicación del cinco (5) de diciembre de 2007, recibida en Conersol ese mismo día a las 4:00 P.M., HNA manifestó su gran preocupación por la demora en el inicio de las actividades de soldadura, inspección radiográfica y revestimiento. En ese momento, HNA le manifestó a Conersol que los atrasos que se estaban generando se verían reflejados al finalizar la obra y los costos debían ser responsabilidad de Conersol”.

10. “Nuevamente, mediante comunicación del seis (6) de diciembre de 2007 la interventoría manifestó su preocupación por la demora en el inicio de las actividades a subcontratar, teniendo en cuenta que la soldadura ya había iniciado y la tubería para interconexiones ya se encontraba en la estación. Se les recordó nuevamente que las pérdidas de tiempo generadas por Conersol podían afectar el tiempo de entrega y que los costos deberían ser asumidos por Conersol”.

11. “Mediante comunicación del seis (6) de diciembre de 2007 la interventoría informó a Conersol que los sectores para el montaje de Manifold, deshidratadora, gas carbónico y área de compresores habían sido liberados por parte del contratista de áreas civiles. Dichos sectores solo iban a ser necesitados por Conersol a partir del veintisiete (27) de diciembre de 2007, de acuerdo al PDT”.

12. “En Acta de Reunión Nº 005-I-E de treinta (30) de noviembre de 2007 la interventoría recordó a Conersol”.

“13.1. Que el porcentaje de fragmentos o excedentes de tubería es de 4% del total de las tuberías para cada diámetro y 2% para tuberías de interconexión. Eso debido a que se ha evidenciado que la falta de biseladora ha generado cortes manuales fuera de lo establecido. Conersol Ltda. manifiesta que este hecho lo tiene bajo control”.

“13.2. En esa misma acta, la interventoría manifestó que el atraso que se estaba generando por no iniciar la actividad de revestimiento era preocupante y que el tiempo perdido era únicamente imputable a Conersol. Conersol manifestó que el doce (12) de diciembre iniciaría dicha actividad, sin presentar objeción alguna a las afirmaciones hechas por el interventor”.

“Avance eléctrico, CONERSOL informa que se está terminando de realizar las excavaciones para la instalación de los postes de alumbrado exterior y que quedan pendiente de definir 3 postes porque la obra civil se encuentra laborando en estos lugares y otro que se encuentra en el lugar donde está el campamento de Conersol. Las demás actividades no se han desarrollado porque faltan materiales, informan que ya se realizó el pedido y están en proceso de compra. Adicional se solicita que los ductos eléctricos que se encuentran ubicados en el Shelter deben ser entregados roscados. Interventoría solicita que se agilice la compra de estos materiales porque el atraso que se está generando en la parte eléctrica va a afectar la fecha de entrega. Y que estos atrasos conllevan a actividades concurrentes con la obra civil”.

13. “Mediante comunicación del doce (12) de diciembre de 2007 la interventoría manifestó su gran preocupación por la falta de avance en las obras eléctricas ya que de acuerdo al PDT dichas actividades ya debían haber iniciado para esa época”.

14. “Mediante comunicación del doce (12) de diciembre de 2007 la interventoría manifestó su rechazo a la falta de seriedad de Conersol que se estaba presentando en la entrega de documentos establecidos en las especificaciones técnicas de Hocol para la ejecución de trabajos de limpieza y revestimiento de tubería”.

15. “En Acta de Reunión Nº 008-I-E de catorce (14) de diciembre de 2007 Conersol hace la siguiente solicitud: “CONERSOL LTDA. manifiesta que la tubería para los soportes debe ser suministrada por HOCOL S.A. La interventoría informa que todos los materiales están incluidos dentro de este ítem, y que para dirimir este punto se debe consultar las especificaciones mecánicas, página 94, numeral 3.8””.

“Las especificaciones técnicas mecánicas en su página 94, numeral 3.8 establecen lo siguiente: Medida y forma de pago. La unidad de medida y pago será por kilogramo de soporte metálico fabricado instalado y pintado (KG), deberá incluir el suministro de materiales (incluye concreto), la mano de obra, materiales consumibles (pintura entre otros), equipos, herramientas, transporte y la ejecución de todos los trabajos necesarios para llevar a cabo el montaje de los soportes por cada tipo, según especificaciones técnicas y de acuerdo con las Instrucciones de la Interventoría. El pago se hará de acuerdo con los precios unitarios pactados en el Contrato y por todos los soportes montados, revisados y aceptados por la Interventoría. Para esta actividad se han considerado los siguientes ítems de pago, así: Del 1.1.6.1 al 1.1.6.3; del 2.1.6.1 al 2.1.6.3; del 3.1.8.1 al 3.1.8.3 y del 4.1.7.1 al 4.1.7.3”.

16. “El veinte (20) de diciembre de 2007 el Interventor mediante oficio HNA07-HOC071-154-018 le manifestó a Conersol su preocupación por la falta de gestión en el inicio de la actividad de sandblasting y revestimiento, ya que de acuerdo al Plan Detallado de Trabajo (PDT) la actividad debía iniciar el 3 de diciembre de 2007”.

17. “Mediante comunicación del tres (3) de enero de 2008 la interventoría manifestó que el avance de obra a la fecha era de 358 uniones soldadas y por soldar faltaban 1243 juntas. Para cumplir con la fecha de finalización de la actividad faltaban 34 días lo que implicaba que se debían hacer 37 juntas diarias. La interventoría manifestó que de continuar con esos promedios, la obra terminaría el 19 de abril de 2008, con un atraso de 50 días”.

18. “En Acta de Reunión Nº 013-I-E de cuatro (4) de enero de 2008 la interventoría manifestó nuevamente su preocupación por “la baja producción de soldadura, se aclara que el contratista se había comprometido a contratar más personal para aumentar el número de juntas soldadas (aumentar la producción). Conersol afirma que el día martes ocho (8) de enero de 2008, ingresarán dos (2) soldadores más con sus respectivos ayudantes, esto con el fin de dar cumplimiento a los plazos contractuales””.

19. “El ocho (8) de enero de 2008 la interventoría le manifestó a Conersol que: — Los planos del diseño eléctrico correspondiente a Patin Saldaña se encontraban en trámite de aprobación por parte de la empresa operadora de la red ENERTOLIMA S.A. E.S.P. — Respecto a los planos de conexionado de los equipos de la Estación Santa Rita, se le recordó a Conersol que la información se encontraba en el dossier de los equipos que reposaban en las oficinas de la interventoría”.

20. “Mediante comunicación del diez (10) de enero de 2008 la interventoría reiteró su preocupación por la baja producción en las actividades de soldadura y revestimiento y solicitó que se tomaran los correctivos necesarios para cumplir los plazos contractuales”.

21. “En Acta de Reunión Nº 016-I-E de dieciséis (16) de enero de 2008 la interventoría dejó constancia de la reunión realizada con los Ingenieros Gustavo Zúñiga y Wilson Mora, por parte de Conersol, y Guillermo Ramírez, por parte de HNA Ingeniería, en la cual, se realizó un análisis para la época de la obra y se buscaron soluciones para el atraso que se venía presentando”.

22. “En Acta de Reunión Nº 008 de dieciocho (18) de enero de 2008 se indica: 23.1 “Se realiza balance de materiales final según las últimas modificaciones, cambios en los equipos como Área de tratamiento y faltantes. Estos materiales son autorizados para compra a CONERSOL Ltda. y son adicionales al ítem de suministro de materiales. La relación de estos materiales se enviará en comunicación oficial, pero el proceso de compra ya se puede iniciar”. 23.2 Conersol solicitó nuevamente tubería para la fabricación de soportes. “La interventoría solicitará a HOCOL S.A.: la salida de este material, se recuerda que el material para los soportes debe ser suministrada por el contratista, por tal motivo el costo de este material será descontado del precio total de facturación””.

23. “Consta en Acta de Reunión del veintitrés (23) de enero de 2008, que ante el retraso ostensible y grave del Contratista, el Ingeniero Javier Bermúdez Gerente de Proyectos de Hocol S.A., acudió a la reunión con el fin de tomar medidas respecto al retraso de Conersol. En dicha acta quedaron consignados los siguientes aspectos: — “Se debe definir el valor exacto de mayores cantidades de obra, obras adicionales y suministros. — El contratista operaba con dos (2) cuadrillas de sandblasting; en la actualidad solo cuenta con una (1) cuadrilla. El contratista reconoce el incumplimiento del compromiso, de igual manera reitera su compromiso de entrega total del proyecto el 29 de febrero de 2008 (subrayado es nuestro). — El ingeniero Javier Bermúdez de Hocol manifiesta al Contratista que por tardar, el día viernes veinticinco (25), debe presentar un plan de contingencia de manera tal que aumente el rendimiento en esta actividad, para cumplir con la fecha de entrega. El contratista se compromete a implementar una solución definitiva. — La interventoría manifiesta que a la fecha se han realizado 720 soldaduras aproximadamente. Se deben hacer una totalidad de 1500 soldaduras aproximadamente; es decir que en el momento el avance es del 50% desde el día veinte (20) de noviembre hasta la fecha. Es necesario aumentar considerablemente el rendimiento; para lo cual el Contratista se reunirá con la interventoría el día veinticuatro (24) de enero de 2008 para evaluar una estrategia definitiva”.

24. “La situación de incumplimiento de Conersol, llevó a tener que adjudicar parte de las obligaciones de Contratista incumplido a otros contratistas: i) la elaboración de los planos As Built (planos “de cómo quedó construido”); ii) el recibo, inspección, manejo, movilización, montaje, nivelación, alineación, prealistamiento, alistamiento, arranque y pruebas de la tea de alta presión de acuerdo con lo indicado en las especificaciones técnicas; iii) el suministro y montaje de pasarelas metálicas de acuerdo a las especificaciones; iv) el suministro y montaje de rejillas metálicas, cárcamo, compresores, de acuerdo a las especificaciones; v) las actividades mecánicas parciales en cabeza de pozo Monserrate; vi) las actividades mecánicas parciales en cabeza de pozo Don Pedro; vii) la movilización, inspección y montaje de válvulas de shut down en el rio Cucuana; viii) todas las actividades inherentes a puesta en marcha”.

25. “En Acta de Reunión Nº 020-I-E de seis (6) de febrero de 2008, la interventoría le manifiesta a Conersol que: “2. Los ítems: excavación manual, fundición en concreto en 2500psi y construcción de banco de ductos no son aceptados por la interventoría como trabajos adicionales, con base en las especificaciones técnicas entregadas al Contratista como aparece en el Capítulo 4, numerales 4.1, 4.2 y 4.3, en donde se define expresamente que estos ítems son cancelados como parte del alcance del suministro e instalación de ductos conduit galvanizados. Conersol solicita una revisión del APU presentado y la interventoría HNA informa que eso es del resorte de Hocol”.

26. “El siete (7) de febrero de 2008 HNA mediante oficio HNA07-HOC071-154-029 informó a Conersol que una vez realizado de común acuerdo el balance general de materiales menores de 2”, se presentaba el listado total de materiales requeridos para la obra y el listado de materiales faltantes y autorizaba su suministro”.

27. “El once (11) de febrero de 2008 la interventoría mediante comunicación HNA07-HOC071-154-031 nuevamente solicitó la entrega del procedimiento de la prueba hidrostática. Igualmente le manifestó a Conersol que dicha actividad tenía un atraso significativo y que estaba afectando otras actividades predecesoras”.

28. “El trece (13) de febrero de 2008 HNA Ingeniería dio respuesta a comunicación enviada por Conersol el siete (7) de febrero de 2008. En dicha comunicación se da respuesta a algunas inconformidades de Conersol”.

“1. TUBERÍAS ENTERRADAS CONFORMANDO BANCOS DE DUCTOS: Como es práctica común de HNA INGENIERÍA LTDA., no se incluyó una especificación técnica para construcción de bancos de ductos por que no formaba parte del alcance de esta etapa del proyecto (Obras Electromecánicas). Sí se contempló el suministro e instalación de tubería conduit galvanizada en aquellos sitios donde se requería hacer interconexiones entre placas y cajas de inspección (Ductos de Interconexión). Para mayor claridad referenciamos la especificación técnica eléctrica, acerca de este ítem ubicado en las páginas 19 a 23; donde en el numeral 4.1.1 reza lo siguiente: “El contratista suministrará todos los materiales que se requieran (Soporte, pintura, grapas, tornillos, cemento y demás), para terminar adecuadamente los trabajos y sus costos deberán incluirse dentro del valor unitario de este ítem. Anexamos APU con precios actualizados de ductos de interconexión galvanizado de 1½”. “Por lo anterior la interventoría considera que la reclamación presentada por CONERSOL no tiene lugar puesto que la excavación, el concreto y el relleno están incluidos dentro del ítem”.

29. Continuando con la respuesta dada por HNA Ingeniería el trece (13) de febrero de 2008 “En relación con Obras Adicionales Eléctricas la interventoría en dicha comunicación reconoció los siguientes ítems para proceder a su pago”.

• “Cambio de poste de 14 M/750 Kg por 16 M/1050 Kg (...).

• Suministro e instalación de cobre protección de tablero de distribución. En este ítem la interventoría manifestó: la interventoría aprobó este ítem no previsto pero el contratista no ha presentado este APU, Solicitamos nuevamente se presente a la mayor brevedad. Acompañado de cotizaciones de distribuidores reconocidos en el mercado.

• Bushing de puesta a tierra de 1”, 1½ y 2”: estos accesorios están incluidos dentro del alcance del ítem 4.1.1 “Ducto Conduit galvanizado” (...) La solicitud de CONERSOL de presentar APU para este punto no aplica.

• Unión universal de 2”: La interventoría solicito APU para universales de 1”, 1½. Solicitamos se extienda el APU a Universales de 2”. Acompañado de cotizaciones de distribuidores reconocidos en el mercado.

• Niples rosca galvanizado MM de 2”, 1½ y ¾. La interventoría solicita presentar APU para este ítem debido a que el presupuesto contemplo los niples HH y no los MM. Acompañado de cotizaciones de distribuidores reconocidos en el mercado.

• Huds 1½ y ¾: La interventoría solicita presentar APU para este ítem acompañado de cotizaciones de distribuidores reconocidos en el mercado”.

“HNA Solicita la presentación de los APU Aprobados debidamente acompañados de proveedores reconocidos del mercado. Contrario a lo manifestado por ustedes, la presentación de las cotizaciones si son obligación contractual de CONERSOL LTDA”.

30. En respuesta dada por HNA Ingeniería el trece (13) de febrero de 2008 se dijo acerca del “Suministro de materiales de la obra mecánica: A. Es claro que en el acta de Kickoff meeting se estableció un método de aprobación para la construcción de Spool’s para todo el montaje mecánico de la obra, para esto se requiere realizar un balance de materiales. Adicionalmente para la compra de materiales se requiere presentar los certificados de calidad y las cantidades para ser aprobadas por HOCOL S.A. o su representante. También en acta de reunión de obra de 10 de diciembre se solicitó lo siguiente: La interventoría solicita que para la próxima reunión se presente un plan de compras y suministros esto con el fin de hacer seguimiento a las fechas de llegada de los materiales para poder dar cumplimiento al plan de trabajo, así mismo para hacer la inspección de materiales y equipos, en especial en la parte eléctrica. B. La interventoría manifiesta que en las especificaciones técnicas se establece que el transporte hace parte del APU de suministro, los errores en las compras y devoluciones no son responsabilidad de HOCOL S.A.”.

31. En respuesta dada por HNA Ingeniería el trece (13) de febrero de 2008 se dijo acerca de “FUNDACIONES EN CONCRETO Y SOPORTES PARA MARCOS H: La interventoría manifiesta que las especificaciones técnicas mecánicas son claras en el ítem 3.8 Página 94, donde se establece que se deben incluir todos los materiales para la fabricaron y montaje de soporte. Así mismo el 14 de septiembre de 2007 se cerró el plazo para las preguntas previas para la presentación de la oferta; ningún oferente, incluido CONERSOL presentó inquietudes al respecto. Las especificaciones técnicas hacen parte integral del contrato, por lo tanto no podemos hacer modificaciones y no procede su reclamación”.

32. En respuesta dada por HNA Ingeniería el trece (13) de febrero de 2008 se dijo acerca del “MOTOR ELÉCTRICO SUSTRAÍDO DE LA PLANTA SANTA RITA: La interventoría aclara que las consecuencias del suministro tardío del motor sustraído de la planta de recuperación de amina podría generar stand by de los técnicos enviados por el proveedor de la planta los cuales tienen una fecha de llegada”.

33. “El veinte (20) de febrero de 2008, fecha prevista inicialmente para la finalización de ejecución del Contrato, la interventoría mediante oficio Nº HNA07-HOC071-154-037 manifestó “su gran preocupación por los bajos recursos y la baja producción en la actividad de revestimiento de acabado. Creemos que su actitud frente al cumplimiento de las fechas de terminación de la obra se está manejando de forma inadecuada; solicitamos inmediatamente se tomen medidas de solución””.

“Para ese momento, la interventoría tenía claro que Conersol presentaba un retraso en las actividades de obra mecánica, obra eléctrica y de instrumentación general del 9.37%, de acuerdo al Informe Mensual Técnico Administrativo del mes de febrero que se anexa como prueba, discriminado de la siguiente manera: El frente de Saldaña presenta un atraso general del 40.62%, debido a las actividades de obra eléctrica, que no se han podido iniciar debido a que no se han terminado los trabajos de la obra civil y mecánica. Los trabajos para la acometida eléctrica se deben realizar en caliente debido a que Enertolima no permite corte de energía y esta actividad se debe coordinar conjuntamente para el conexionado del transformador. Con base en los pesos relativos de las actividades para el proyecto en su totalidad, en la actualidad se presenta atraso del 9.11% en las actividades criticas y un atraso general del proyecto de 8.97%”.

34. “Descontando las actividades que debieron ser asignadas a otros contratistas, la fecha de finalización de la ejecución del Contrato por parte de Conersol fue el cinco (5) de abril de 2008; con posterioridad a esa fecha, el Contratista realizó actividades de desmovilización. El Contratista terminó la ejecución de las actividades del Contrato que no le fueron asignadas a otros contratistas con un retraso de cuarenta y dos (42) días calendario”.

35. “Como consecuencia de dicho retraso, imputable únicamente a Conersol, Hocol tuvo que extender el contrato de la interventoría para las obras electromecánicas y para la elaboración de planos As Built, a pesar de estar su elaboración dentro de sus obligaciones contractuales de Conersol”. “Dicha extensión generó un sobrecosto para Hocol de ciento dos millones novecientos diecinueve mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($ 102.919.344), de acuerdo al cuadro “Evaluación de costos bajo tarifas de S.I.I. para mayor permanencia en interventoría de obras electromecánicas y elaboración de planos As Built””.

36. “Hocol no solamente tuvo que asumir los sobrecostos de suministró de tubería (obligación de Conersol); la extensión de la interventoría para la supervisión de las obras electromecánicas y elaboración de los planos As Built; sino que también tuvo que asumir los costos por el suministro de izaje y transporte de los siguientes objetos”.

“Como ya se mencionó, el izaje y el transporte debían ser asumidos por Conersol. Dentro de su Análisis de Precios Unitarios (APU) Conersol otorgó el siguiente valor a dichas actividades: cuarenta y dos millones trescientos cuarenta y seis mil pesos (incluido AIU); dicho monto fue debidamente pagado por Hocol”. “Teniendo en cuenta lo anterior, Hocol incurrió en un sobrecosto en cuanto tuvo que pagar el monto correspondiente al Contratista, cobrado por Conersol dentro de su APU y asumir el costo nuevamente de izaje y transporte frente al contratista de transportes. Hocol nunca reclamó ningún valor por este concepto”.

37. “Mediante Acta de Pago Parcial Nº 01 del diecisiete (17) de diciembre de 2007, la cual se anexa como prueba, se canceló a Conersol trescientos trece millones novecientos trece mil novecientos cuarenta y un pesos ($ 313.913.941)”. “Mediante Acta de Pago Parcial Nº 02 del diecinueve (19) de diciembre de 2007, la cual se anexa como prueba, se canceló a Conersol seiscientos veinte millones seiscientos veintiséis mil ciento cuarenta y cinco pesos ($ 620.626.145)”. “Mediante Acta de Pago Parcial Nº 03 del veinticinco (25) de marzo de 2008, la cual se anexa como prueba, se pagó a Conersol novecientos ochenta y seis millones setecientos cuarenta y cinco mil seiscientos veintinueve pesos ($ 986.745.629)”. “Mediante Acta de Pago Parcial Nº 04 del veinticinco (25) de abril de 2008, la cual se anexa como prueba, se canceló a Conersol cuatrocientos diez y seis millones treinta y ocho mil ciento treinta y seis pesos ($ 416.038.136)”.

“Hocol ha pagado a Conersol todos los ítems previstos y causados durante la ejecución del Contrato ya sea por valor de cantidades de obra eléctrica, mecánica, instrumentación; así como el valor del AIU y suministros mecánicos con sus respectivos recargos administrativos, etc.”.

38. “El siete (7) de febrero de 2008 Conersol envió comunicación a HNA Ingeniería solicitando el reconocimiento de: 1. Tuberías de banco de ductos. 2. Obras adicionales eléctricas. 3. Suministro de materiales de obra mecánica. 4. Soportes en concreto y fundaciones para “marcos H”. 5. Ingeniería de detalle. 6. Motor eléctrico sustraído de la estación de Santa Rita”.

“El treinta (30) de abril de 2008 Conersol envió comunicación a Hocol con las mismas reclamaciones hechas a HNA Ingeniería”.

39. La comunicación enviada por Conersol el siete (7) de febrero de 2008 “fue respondida por HNA el trece (13) de febrero de 2008 reiterando que: Las especificaciones técnicas son documentos contractuales no sujetos a modificación, por tanto el Contratista deberá ceñirse a ellas. En dicha comunicación se reconocen algunos ítems contractuales, los cuales fueron cancelados por Hocol como ítems adicionales; 1. Se reiteró que era obligación del Contratista presentar cotizaciones de los materiales para los análisis de precios unitarios (APU), como consecuencia de valores muy altos presentados por Conersol. 2. Se negaron los reconocimientos solicitados por Conersol por no ser viables, puesto que se alejaban de las obligaciones contractuales y de los documentos técnicos aceptados por Conersol en el contrato 0154”.

40. El dieciséis (16) de junio de 2008 Hocol respondió la solicitud de pagos adicionales respecto al Contrato 0154, abarcando los siguientes temas: “Obras civiles para fundaciones de soportes de tubería: Es claro para HOCOL S.A., que en el documento de especificaciones técnicas, numeral 3.8 “SOPORTES” en el subtitulo MEDIDA Y FORMA DE PAGO, se especifica que el ítem deberá incluir el suministro de materiales (incluye concreto). Conersol en todos sus análisis de precios unitarios hace mención a materiales consumibles sin especificar a cuales se refiere. Analizando el costo unitario aceptado por HOCOL y comparándolo con los precios de la región se concluye que es suficiente para cubrir todas las actividades incluidas en el ítem. En el contrato no se hace mención de tareas conjuntas con el contratista de la obra civil”. “El contratista suministrará todos los materiales que se requieren (soporte, pintura, grapas, tornillos, cemento y demás), para terminar adecuadamente los trabajos y sus costos deberán incluirse dentro del valor unitario de este ítem”.

“No obstante todo lo anterior, el Ingeniero Wilson Valdivieso, delegó el día 09 de abril del corriente, al Ingeniero Gustavo Zúñiga, para analizar en conjunto con el Ingeniero Guillermo Ramírez (Director de Interventoría Electromecánica) los análisis de precios unitarios del ítem obras adicionales. De esta reunión se firmó un acta, en la cual se relacionan los valores y cantidades pactadas tanto para obras adicionales, como para este ítem denominado “BANCOS DE DUCTOS” (adjuntamos copia del acta). En esa reunión, los ingenieros mencionados anteriormente, elaboraron en conjunto un nuevo análisis de precio unitario para este ítem nuevo “banco de ductos”; llegando a un acuerdo en el precio unitario de este ítem”.

42. En la respuesta de Hocol del dieciséis (16) de junio de 2008 acerca de la solicitud de pagos adicionales al contrato 0154 se abordó el tema de “SUMINISTRO DE MATERIALES. En la reunión de obra del día 10 de diciembre de 2007, se solicitó al contratista CONERSOL LTDA., un plan detallado de compras y la entrega de los certificados de calidad (Según lo establecido en las especificaciones); lo anterior con el fin de evitar compras de materiales que no se requerían”.

“Los materiales que se solicitaron posteriormente fueron autorizados por el director de interventoría de obras electromecánicas, los sobrantes son producto del sobre pedido realizado por el personal de campo del contratista CONERSOL Ltda.”. “No se acepta la solicitud de pago del AIU sobre los suministros por cuanto el contrato solo acepta el pago del 15% de la administración, en el suministro de materiales”.

42. En la respuesta de Hocol del dieciséis (16) de junio de 2008 acerca de la solicitud de pagos adicionales al contrato 0154 se abordó el tema de “PÉRDIDA DE RENDIMIENTO Y MAYOR PERMANENCIA EN OBRA: En las especificaciones técnicas y en acta de Kick off meeting, se estableció que para el inicio de prefabricado de cualquier spool se debía contar con la aprobación del isométrico por cada una de las partes, contratista y representante del cliente, y así se desarrollo sin presentarse impedimentos en el avance por falta de aprobación por parte de la interventoría. El atraso y mayor permanencia en obra por parte de CONERSOL fue consecuencia directa de los bajos rendimientos en la actividad de pintura y fallas en la logística de construcción, como se puede evidenciar en las diferentes actas de reunión de obra”. “HOCOL s.a. no acepta la solicitud de compensación económica y está evaluando la aplicación de las respectivas multas”.

43. En la respuesta de Hocol del dieciséis (16) de junio de 2008 acerca de la solicitud de pagos adicionales al contrato 0154 se abordó el tema de “OBRAS ELÉCTRICAS ADICIONALES. Las obras adicionales se liquidaron con base en los precios unitarios fijados por la interventoría, debido a la imposibilidad de llegar a un acuerdo con CONERSOL. Los precios unitarios se realizaron respetando en todo momento los parámetros de CONERSOL, pero incluyendo un costo de material basado en estudios de mercado realizados en la región. CONERSOL dilató en el tiempo la entrega de los APU, solicitados en repetidas ocasiones en las reuniones de obra. Se entregaron posteriormente a la ejecución de los trabajos”.

44. En la respuesta de Hocol del dieciséis (16) de junio de 2008 acerca de la solicitud de pagos adicionales al contrato 0154 se abordó el tema de “OBRAS DE LIMPIEZA Y PINTURA DE TUBERÍA NO RECONOCIDA. La interventoría advirtió que se estaba utilizando una calidad de sand blasting y esquema de pintura superior al solicitado. Pese a esta advertencia se siguió pintando de esta forma”. “PINTURA DE TUBERÍAS NO INSTALADAS. Este procedimiento consistió en pintar toda la tubería y accesorios que llegaban a la obra, sin tener en cuenta las cantidades reales a utilizar”.

45. En la respuesta de Hocol del dieciséis (16) de junio de 2008 acerca de la solicitud de pagos adicionales al contrato 0154 se abordó el tema de “LISTA DE REQUISITOS Y ACTIVIDADES NO CUMPLIDAS POR CONERSOL LTDA. CONERSOL se negó rotundamente a la realización de las siguientes actividades pese a las reiteradas solitudes de la interventoría: — Realización de Planos As Built. — Identificación de las tuberías”.

46. “En vista de que el Gerente de Proyectos, Ingeniero Javier Bermúdez, en representación de Hocol se negó a acceder a las solicitudes de Conersol, el Ingeniero Wilson Valdivieso envió comunicación a Mauricio Vega el veinticinco (25) de septiembre de 2008, Gerente de Ingeniería de Facilidades e Información de Hocol S.A., para que interviniera en la solución de las diferencias entre Conersol y Hocol”.

47. “El veintidós (22) de mayo mediante comunicación enviada por Hocol a Conersol, Hocol impuso la multa prevista en la cláusula 25 del contrato C7 0154, es decir el 10% del valor del contrato equivalente a doscientos veintinueve millones doscientos cincuenta y seis mil setecientos treinta y cuatro pesos (COL $ 229.256.734.40) por la no ejecución de las obligaciones por parte del contratista dentro del plazo convenido”.

2.3. Contestación de la demanda de reconvención.

CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. presentó oportunamente el escrito de contestación de la demanda de reconvención (Cuaderno Principal Nº 1 folios 148 a 204) manifestando su posición de oponerse a todas y cada una de las pretensiones. De igual forma, aceptó algunos hechos y negó otros. En el documento de contestación de la demanda de reconvención fueron esgrimidas las siguientes excepciones de mérito:

A. Prórroga tácita.

B. Mala fe.

C. Conflicto de intereses.

D. Cumplimiento total del contrato por parte del contratista.

E. Enriquecimiento sin causa.

F. Inexistencia de obligación a cargo del contratista.

G. Cobro de lo no debido.

H. Genérica.

CAPÍTULO III

PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES PARA RESOLVER EL LITIGIO

El Tribunal considera que se cumplen la totalidad de los presupuestos procesales por cuanto (i) El Tribunal es competente para conocer todas y cada una de las pretensiones por tratarse de asuntos involucrados dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria; (ii) la demanda inicial y la contrademanda reúnen los requisitos de forma previstos en la ley adjetiva; (iii) los sujetos que integran los extremos de la relación procesal tienen capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para transigir; (iv) se encuentran debidamente representados y, por consiguiente, tienen capacidad para actuar en este juicio.

Por lo anterior, no observa el Tribunal causal de nulidad alguna que invalide lo actuado en el proceso y procederá a resolver de fondo esta controversia.

1. Las objeciones por error grave al dictamen pericial técnico.

1.1. El 30 de junio de 2010 fue presentado el dictamen pericial del ingeniero JOSÉ RAMÓN GARAVITO PEÑA corriéndose traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C.P.C. HOCOL S.A. presenta sendos escritos solicitando aclaración, complementación y objeción por error grave de este dictamen pericial.

Tal como lo dispone el numeral 6 del art. 238 del C. de P.C., “la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen”, por lo que es del caso proveer lo pertinente dentro del presente laudo, pues bien sabido es que este no es nada diferente a la sentencia que profieren los árbitros.

1.2. Como presupuesto para la decisión es menester sentar someramente algunos planteamientos teóricos acerca de lo que es el error grave en un dictamen pericial(35) y al respecto se debe poner de presente que el error grave, así lo dispone el numeral 4 del art. 238 del C. de P.C., implica que el mismo “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos” o que “se haya originado en estas”, disposición respecto de la cual existe abundante literatura jurídica que, de manera concordante, pone de presente que la falla debe ser de tal entidad que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos.

Se tiene así que el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí sola razón plausible para admitir la censura por error, pues es necesario la evidencia de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad, de manera tal que pueda llevar a quien analiza la prueba a tomar decisiones equivocadas o imprecisas, sin que sea adecuada una objeción que más que mirar los aspectos básicos del trabajo que se quiere censurar, se centra en temas menores del peritazgo en orden a mostrar fallas de detalle pero no de esencia en el mismo; en fin, debe tratarse de un cuestionamiento al trabajo técnico por falencias de fondo.

También se debe tener en cuenta que para el análisis de la experticia es menester considerarla de manera integral, es decir, junto con sus complementaciones y aclaraciones, de modo que es posible que lo que aparentemente pueda ser mirado como un grave error, con aquellas deje de tener esa entidad, por ser ese uno de los fines de dichas conductas.

Se advierte que siempre la prueba pericial tiene como finalidad ayudar a formar el criterio del juez respecto de ciertos puntos que se controvierten dentro de un debate judicial, pero que no tiene carácter imperativo para la decisión a tomar(36), pues del análisis y crítica de la respectiva experticia sacará el juez sus conclusiones, que bien pueden apartarse de las del perito, sin que esa circunstancia conlleve que aquel haya incurrido en error grave, pues no se puede perder de vista que la decisión final, basada en el análisis de los elementos probatorios y crítica de ellos, corresponde exclusivamente al juez.

En otras palabras, el hecho de que se decida una objeción por error grave declarándola no probada, no implica que se deba admitir sin análisis y valoración las conclusiones a las cuales llegó el perito; es más, aún sin declararlo como incurso en grave error, puede apartarse de los criterios señalados, debido a que siempre prima la opinión del juez, quien tiene el poder decisorio.

En suma, una eventual diversidad de pareceres no conlleva necesariamente que el experto se haya equivocado de manera grave por el hecho de que el fallador no admita, total o parcialmente, sus opiniones.

Tan claro es lo anterior, que aún en el evento de que no se formule objeción, idéntico poder crítico frente a la experticia se tiene por el juez.

El dictamen pericial, como todo medio de prueba, está destinado a ser analizado por el juez, de modo que así la ley autorice al perito para efectos de consultar el expediente y los documentos que estime necesarios, no extiende sus atribuciones a la valoración y crítica de esos documentos u otros medios probatorios(37), por ser esta conducta, se reitera, del exclusivo ámbito del juez.

Es lo usual que las objeciones por error grave se prueben acudiendo a la solicitud de práctica de otra experticia, pero sin que sea necesario fatalmente solicitar la misma, malentendido generalizado que proviene de una indebida interpretación del numeral 5 del art. 238 del C. de P.C. que señala:

“En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán estas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare”.

Ciertamente, una de las posibilidades de pedir pruebas es esa, la de solicitar otro peritazgo(38), pero no es dable concluir que es el único medio de prueba atendible, debido a que se pueden soportar los argumentos de la objeción en pruebas ya incorporadas en el expediente o, incluso, atendiendo exclusivamente los respectivos razonamientos, tal como en este caso sucede.

Por último, se destaca que no es susceptible de ser calificado como error grave el silencio del perito sobre determinados aspectos, lo cual puede dar lugar a criticar la labor como de deficiente o incompleta, más no de errada, por sustracción de materia.

Teniendo en cuenta las bases anteriores procede el Tribunal a decidir las objeciones por error grave que en este caso se han presentado al trabajo del ingeniero José Ramón Garavito Peña por el señor apoderado de la parte convocada y reconviniente.

1.3. Analizadas las argumentaciones que sustentan el error y que obran en los memoriales presentados el 28 de julio y el 1 de septiembre de 2010, documento este último en el que se ratifican y amplían las iniciales objeciones parciales, se observa que no existe una censura que permita predicar, bajo la guía de los parámetros antes explicados, la existencia del error grave, pues se trata de tomar apartes aislados de aseveraciones y conceptos del experto para expresar la opinión disidente frente a sus alcances.

En efecto, el objetante transcribe frases del contenido del dictamen tales como “obras adicionales relacionadas en el acta del 9 de abril de 2008”, “En resumen estas obras fueron legalmente pagadas”, “por lo que no se puede afirmar que en la actualidad se encuentren sin pagar”, para señalar que en su opinión son conceptos, en especial las dos últimas, que carecen de todo respaldo en el proceso, circunstancia que no evidencia por esa sola disparidad de interpretaciones que pueda predicarse el error grave, aún parcial, que se endilga, pero que no por eso viene a significar que el Tribunal deba admitir sin análisis alguno menciones como las resaltadas, porque su labor de crítica de la prueba pericial le permite hacerlo y confrontar las bases de la objeción con opiniones del experto tales como: “Lo cierto es que esta ductería forma parte de la lista de obras adicionales del acta del 9 de abril de 2008 citada anteriormente y aunque había sido reconocida a los precios del Contrato en el acta Nº 3 de entrega de obra, fue suprimida en el acta 4 y última, por lo que se puede afirmar que en la actualidad se encuentra sin pagar”.

En lo que atañe con las aseveraciones del perito basadas en el documento electrónico del 22 de abril de 2008, que según el objetante se adjuntó por el experto indebidamente “pues no hace parte de los documentos aportados oportunamente y en debida forma al expediente de este proceso. Dicho documento que repito no es legible, no ha sido materia de contradicción y no puede ser el fundamento de una conclusión como la que efectúa el señor perito”, observa el Tribunal que el error grave no se predica del dictamen propiamente dicho, es decir de la opinión del experto, sino que se le censura el haberlo aportado irregularmente al proceso, aspecto que el Tribunal estima no puede englobarse dentro del alcance del error grave por no corresponder a una opinión o parecer técnico del experto.

Se resalta que el 15 de septiembre de 2010 el Tribunal ordenó correr traslado del escrito en mención para surtir la correspondiente contradicción, sin que el señor apoderado de Hocol S.A. en esa ocasión hubiera manifestado inconformidad alguna con el alcance y contenido del correo electrónico suscrito por el señor Plutarco Díaz, cuyo alcance, de otra parte, no es el único medio de prueba que concierne con la entrega de los planos as built, como adelante se analiza al estudiar la demanda de reconvención.

En lo que concierne con las censuras al dictamen por tocar “temas que son del exclusivo resorte de los jueces y no del perito; que es distinto el rol del auxiliar de la justicia al de valorar una parte apenas del material probatorio existente en el proceso”, es aspecto ajeno al campo del error grave pues viene a constituir una extralimitación en la función pericial, respecto de la cual atento está el Tribunal para efectos de neutralizar su impacto, aun cuando es de advertir que en este evento concreto son menores las “opiniones legales” del experto y obviamente el Tribunal no informa su criterio atendiendo a ellos.

En conclusión, por no estar reunidos los requisitos para declarar probada la objeción parcial por error grave al dictamen pericial presentada por la parte convocada y reconviniente, se niega su declaración.

2. La tacha por sospecha respecto de algunos declarantes.

Se trata de otro tema que debe ser objeto de señalamiento previo al destacarse por el art. 218 del C. de P.C. que “Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio”, de donde surge la necesidad de que el Tribunal reitere su posición frente a la tachas por sospecha que se han formulado respecto de los declarantes Jesús Ballesteros Gaitán, Héctor Higuera Niño y Javier Guillermo Ramírez Buitrago, las que se basaron en razones de dependencia e interés de los declarantes con la entidad convocada.

En lo que constituye regulación innecesaria y contraproducente, pues se ha convertido en herramienta para dilatar los procesos, con la precisión que no es lo ocurrido en este caso, se consagra en los artículos 217 y 218 del C.P.C. lo que atañe con los testigos sospechosos, que a la luz de la primera de las normas citadas son aquellas personas que “en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Hubiera bastado que la parte alertara al juez acerca de algunos de los aspectos transcritos para que su estudio del testimonio respectivo tuviera un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual sería suficiente la referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de ley del interrogatorio.

Es más, aún sin tacha de sospecha enfrente de esas circunstancias, el juez debe observar idéntico proceder en el análisis de testimonios de tal índole.

Por esa razón en la declaración del señor Jesús Ballesteros se le preguntó al declarante si aceptaba la existencia de “las relaciones que el señor apoderado acaba de manifestar” y ante la respuesta afirmativa se indicó, en lo que constituye guía para la crítica de todos los testimonios aquí practicados:

“El Tribunal teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 218 destaca que en el momento de apreciar los testimonios, o sea en el laudo se tendrá la previsión que señala la norma”(39).

3. Determinación de las bases generales para definir las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Se trata de resolver la controversia suscitada entre comerciantes, personas jurídicas de derecho privado y que gira en torno a los alcances de lo pactado en el contrato suscrito el 7 de noviembre de 2007, distinguido con el número C7-0154, que tuvo como objeto la “Construcción de obras electromecánicas para la facilidad de comprensión y tratamiento en la estación Santa Rita”, en el que se pactó la modalidad de precios unitarios, contrato que de común acuerdo las partes modificaron en su ejecución.

En este orden de ideas se tiene que será la normatividad propia del derecho privado la que debe ser considerada para la decisión de las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

4. La demanda y su interpretación.

4.1. Tal como se transcribió en los resultandos de este laudo la pretensión primera de la demanda se encamina a que “1. Se declare que entre HOCOL S.A. y CONERSOL LTDA., se celebró el contrato C7 0154 del 7 de Noviembre de 2007, relativo a la “Construcción de obras electromecánicas para la facilidad de compresión y tratamiento en la Estación Santa Rita, circunstancia que no ha sido tema debatido, pues en la respuesta al libelo se admite de manera expresa esta solicitud al indicar que “Mi representada se opone a las pretensiones de la demanda, con excepción de la relacionada con la declaratoria de celebración del contrato C7 0164”, de manera que el Tribunal, sin más consideraciones pues no observa motivo alguno de nulidad absoluta en dicho negocio jurídico, acepta su declaración.

4.2. En lo atinente a las pretensiones referentes a que “Se declare que HOCOL S.A. ocasionó la ruptura del equilibrio económico del contrato C7 0154 del 7 de Noviembre de 2007, en beneficio suyo y en contra de CONERSOL LTDA.” y “Que como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico contractual, CONERSOL LTDA. ha padecido detrimento patrimonial proporcional al enriquecimiento obtenido por HOCOL S.A., en la forma anotada en los HECHOS de esta demanda”, lo que lleva a pedir que “en consecuencia, se condene a HOCOL S.A. al reconocimiento y pago de perjuicios por daño emergente y lucro cesante”, se observa que se trata de acumulación de pretensiones bajo la modalidad denominada por la doctrina como principal y consecuencial, en virtud de la cual, del éxito de la primera depende el análisis de la siguiente y así sucesivamente.

4.3. En este orden de ideas es menester determinar si se presenta la “ruptura del equilibrio económico del contrato” y se tiene en cuenta que en estricto sentido esta figura es propia de ser desarrollada en los contratos estatales, por estar cobijada en el art. 27 de la Ley 80 de 1993, la que tal como reiteradamente se ha interpretado es exclusiva del campo de la contratación estatal y por ese motivo no es admisible acudir a la misma en un contrato que es de derecho privado tal como antes se advirtió.

La circunstancia anterior, en extrema ortodoxia procesal, ciñéndose al texto escueto de la demanda, puede permitir al fallador negar esa pretensión principal y, de contera, todas las consecuenciales, sin más análisis.

Empero, no es ese el papel que debe ser observado por el Juez y es así como el Tribunal procede a interpretar la demanda, que no es modelo de claridad y precisión, máxime si omitió toda referencia a los textos legales que pudieran dar soporte a su solicitud, en cumplimiento del deber que le impone, entre otras normas los artículos 37 numerales 2º y 8º y 302 y 303 del C. de P.C., para de su análisis integral desentrañar el alcance real de lo solicitado, más allá de la literalidad de las palabras, deber de interpretación que recuerda la Corte Suprema de Justicia(40) cuando señala:

“Repetidamente ha sostenido esta Corporación que corresponde al Juez interpretar la demanda incoactiva del proceso con miras a superar sus contradicciones, confusiones o inexactitudes, de manera que pueda aflorar explícita la voluntad del demandante que reposa implícita en el texto de dicho escrito”(41).

4.4. Así las cosas, se tiene que auscultar como primer esfuerzo interpretativo, si lo que se solicita puede involucrarse como una posibilidad de aplicar el art. 868 del C. de Co. que consagra la teoría de la imprevisión, norma predicable de contratos de derecho privado y que dispone:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

“El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

“Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

4.5. Basta la lectura de la disposición anterior para observar, de entrada, que los presupuestos que emanan de ella para aplicar alguna de las consecuencias allí previstas, no son de recibo en el caso que nos ocupa debido a que no se presenta ninguna circunstancia imprevista y de carácter extraordinario, que no se evidencia un desequilibrio económico notorio y que se trata de un contrato terminado(42), que son algunos de los requisitos que deben estar reunidos para su estructuración.

4.6. Descartadas las dos posibilidades advertidas, del análisis de las pretensiones y de varios hechos de la demanda así como de la correspondencia surtida entre las partes, encuentra el Tribunal que realmente y aún desde antes de presentar la demanda, lo que está solicitando la parte demandante es que se le paguen unas obras adicionales, entendimiento que el Tribunal infiere de las siguientes consideraciones:

4.6.1. Ante todo, se advierte que tal como lo consigna el dictamen pericial del ingeniero José Ramón Garavito Peña: “Cuando se habla de “mayor cantidad de obra”, se entiende que son cantidades ejecutadas por encima de la cantidad presupuestada dentro de los ítems contractuales, y el valor por unidad ya está acordado en el mismo, y las “obras adicionales” son aquellas que no existen o no tiene contempladas dentro del listado contractual un ítem específico y por lo tanto no existe cantidad presupuestada para ejecución ni su valor acordado para el pago” (Fl. 5 de las aclaraciones), precisión que permite establecer que la demanda únicamente está solicitando como pretensión central que se admita que ejecutaron obras adicionales y se ordene su reconocimiento económico, no a título de indemnización por perjuicios, sino de pago.

Empleando la terminología de la Corte antes citada, es bajo ese entendido que aflora explícita la voluntad del demandante que reposa implícita en el texto de dicho escrito”.

4.6.2. Así se desprende de:

La pretensión denominada “Daño Emergente” que se concretó en exigir una condena por valor de $ 363.217.411.oo “Por concepto de mayor cantidad de obra, ajuste de precios, obras civiles y eléctricas adicionales, respecto al Contrato C7 0154 del 7 de Noviembre de 2007”.

Los hechos 16 y 18 evidencian que en estricto sentido a lo que aspira Conersol Ltda. es a que se le reconozcan obras adicionales dado que en ellos se habla de “obras y suministros adicionales”; el hecho 21 se refiere a la respuesta de HOCOL S.A. “a la solicitud de pago de obras adicionales”.

En las comunicaciones que CONERSOL LTDA. envía a HOCOL S.A. el 7 de febrero de 2008(43) se advierte que “Conersol Ltda. no consideró en sus análisis unitarios los costos de los trabajos complementarios por tuberías enterradas y por lo tanto los consideramos como obras adicionales no contempladas en el contratos”, adicionando en la misma comunicación que reclaman “OTRAS OBRAS ADICIONALES ELÉCTRICAS”.

En la nota que el 30 de abril de 2008(44) dirige Conersol Ltda. a Hocol S.A. no obstante que se menciona el desequilibrio económico del contrato se observa que se pide el reconocimiento de obras eléctricas adicionales, lo que se reitera en la nota de junio 4 del mismo año(45), cuya referencia cita “SOLICITUD DE PAGO DE OBRA ADICIONAL”, la que responde HOCOL S.A. el 9 de junio(46) haciendo mención a que “recibimos su solicitud de la referencia la cual se encuentra en revisión detallada” y corresponde la referencia a “Su solicitud de pago de obra adicional”.

En comunicación de julio 24 de 2008(47) Conersol Ltda. la referencia “SOLICITUD DE PAGO DE OBRA ADICIONAL” y culmina anotando que “seguiremos en la búsqueda de un acuerdo que ponga fin a esta solicitud”.

A lo anterior se adiciona, y por ahora el Tribunal se limita a reseñarla, pues adelante se ocupa con detalle de esta prueba documental, el acta de reunión FA 03 del 9 de abril de 2008(48), cuyo específico tema fue el de “adicionales eléctricos” y en uno de los cuadros se detallan “cantidades de obra adicional”.

Del análisis de las pruebas en mención se observa que las diferencias surgidas entre HOCOL S.A. y CONERSOL Ltda. y las reclamaciones de la última, independientemente del empleo del término de “desequilibrio económico del contrato” que se mantiene en los alegatos de conclusión y de entender como daño emergente el valor de las obras adicionales, siempre estuvieron enfocadas a reclamar el reconocimiento y pago estas.

Concluye este aparte del laudo en dejar establecido que lo que la actora ha solicitado en la demanda, más allá de la literalidad de las palabras y de su impreciso empleo en lo que a su connotación jurídica corresponde, es el reconocimiento y pago de unas obras adicionales, de modo que no se vulnera el precepto que destaca que la sentencia debe estar en consonancia con “los hechos y con las pretensiones aducidos en la demanda” (Art. 305 C. de P.C.) por ser eso lo que contiene la demanda.

Precisa el Tribunal, que so pretexto de interpretar la demanda no le es posible al juez determinar pretensiones que no se han formulado, que no es lo que ocurre en este proceso, porque muy diversa es la situación cuando estas se han formulado, más no de manera diáfana y precisa, pero inequívocamente están contenidas en el libelo, como en este caso sucede.

Sobre este presupuesto prosigue el análisis pertinente.

5. Debe ahora indagar el Tribunal si existe en el proceso prueba atendible que dé cuenta de la ejecución de obras adicionales por ser esta la pretensión central que se extrae del análisis de la demanda.

Al respecto, es pertinente y útil la proveniente de la prueba pericial rendida por el ingeniero José Ramón Garavito quien en el dictamen inicial menciona que una cosa son los ductos y otra los bancos de ductos y destaca que:

“Lo cierto es que esta ductería forma parte de la lista de obras adicionales discriminadas en el acta del 9 de abril de 2008 citada anteriormente y aunque había sido reconocida a los precios del contrato en el Acta Nº 3 de entrega de la obra, fue suprimida en el acta Nº 4 y última, por lo que se puede afirmar que en la actualidad se encuentra sin pagar”.

En las aclaraciones a su trabajo el experto señala:

“El acta de 9 de abril de 2008, ha sido de suma importancia para rendir el dictamen, si se tiene en cuenta que fue suscrito tanto por Conersol Ltda. como por HNA Ingeniería, empresa interventora al servicio de Hocol S.A.. Se trata de un acta de reunión celebrado el día antes citado en la Sala de Juntas de Santa Rita a las 11.20 de la mañana y figura en el cuaderno de pruebas presentado por Hocol folios 919 a 922. Es precisamente este documento, que como lo señala la misma objeción “muestra la buena voluntad de Hocol de entender la diferencia y llegar a un acuerdo razonable”, el documento idóneo que muestra las obras adicionales que está reclamando Conersol Ltda. y que ha servido de base para rendir el dictamen respecto de las obras adicionales”.

6. Ciertamente, en este proceso el acta de 9 de abril de 2008 se erige como una prueba de especial significación por los alcances probatorios que de ella se derivan, que son independientes de que lo allí plasmado no haya sido aceptado por Conersol Ltda. por discrepancias respecto del monto y alcance de lo que en su sentir también fueron obras adicionales.

El acta está suscrita por Guillermo Ramírez como director de interventoría y Gustavo Zúñiga por Conersol Ltda., y constituye más que “un ejercicio en campo “doble columna”, como se le califica en el alegato de conclusión del señor apoderado de Hocol S.A.; en las constancias manuscritas se observa la expresa mención a “se anexa cuadro de cantidades de obra adicionales” y en la declaración rendida por el señor Ramírez, acepta con alguna resistencia es cierto, su existencia, tal como se plasma de lo pertinente de su versión:

“DRA. ZAPATA: El documento que usted acaba de reconocer en el cuaderno de pruebas 067090-2004 a folios 908 a 911 consigna las conclusiones de una reunión celebrada el 9 de abril/08 en la que usted intervino, nos podría explicar las circunstancias por las cuales se llegó a esa reunión, quién la promovió, a instancias de quién, entre quiénes se celebró y a quién se informó el resultado de la misma?

“SR. RAMÍREZ: Lo había mencionado anteriormente; en un comienzo, cuando se fueron a hacer las líneas de interconexión de los bancos de ductos hacia los diferentes de equipos, unas líneas de interconexión que podían ser aéreas o podían ser enterradas, era un solo ítem, ya se habían hecho muchas interconexiones de estos ductos aéreos, cuando se hizo la tubería de interconexión enterrada fue cuando surgió la situación, en campo se había clarificado con los ingenieros residentes, era claro que dentro de la especificación estaba considerada alguna de estas dos actividades.

“Pero el problema surgió cuando el ingeniero Wilson Valdivieso dijo yo no estoy de acuerdo, esto para mí es un banco de ductos y un banco de ductos, entramos en la tarea, ya lo había dicho, había un ambiente de cordialidad, el ingeniero Wilson Mora con el ingeniero Gustavo Zúñiga, dijimos hagamos la tarea de cómo podemos concertar los precios de todos esos ítems, el ingeniero Valdivieso dice que valen, por dar un ejemplo, $ 150.000 y nosotros decimos ya averiguamos en el mercado y realmente ese accesorio no vale sino $ 20.000, con la instalación vale un poco más, pero no todo ese monto, fue cuando se entró en la discusión que sí, que no, recibí la orden por parte de ingeniero Héctor Higuera de que me reuniera con ellos y concertáramos alguna cuestión, con el ingeniero Gustavo Zúñiga.

“Él a su vez recibió su orden de parte de Conersol y procedimos a hacer una reunión con dos celulares, el celular de él y el celular mío y nos pusimos en la tarea de ponernos en ferreterías de ellos, ferreterías donde nosotros teníamos cotizaciones y empezamos a llamar, aquí me están diciendo que vale $ 20.000, sí, pero en la mía dicen que a $ 30.000, concertemos un precio, $ 40.000 digo yo y usted dice $ 30.000, pusimos los vales.

“Finalmente cuando se entregó el ejercicio que fue lo que firmamos, el ejercicio de los precios a él lo desautorizaron, le dijeron no estamos de acuerdo y punto, no hay más acuerdo, esa fue la historia de esa reunión.

“DRA. ZAPATA: Usted sabe por qué Conersol no aprobó el contenido de esta acta?

“SR. RAMÍREZ: Porque según Conersol, los precios que ellos decían eran con otra especificación de calidad y porque ellos tenían ahora otra ferretería y no a la que había llamado Gustavo Zúñiga, que eso no era válido, que esos eran los precios y punto, pero no hubo otra razón.

“DRA. ZAPATA: Conoce cuál fue, si la hubo, algún punto de vista u opinión de Hocol sobre la reunión y el contenido del acta, las condiciones...

“SR. RAMÍREZ: No, nosotros simplemente hicimos el ejercicio y lo entregamos a las partes, simplemente sabemos que fue un acuerdo fallido.

DRA. ZAPATA: Hocol recibió este documento?

“SR. RAMÍREZ: Claro, Hocol recibió ese documento, me imagino que por manos de nosotros, lo que hicimos fue trasladarlo a Bogotá y Bogotá me imagino que lo entregaría a Hocol, nosotros hasta la instancia de entregar el ejercicio hasta donde nos lo habían pedido.

“DRA. ZAPATA: A folio 911 aparece un cuadro de cantidades de obra adicionales, el rubro más importante está compuesto por uno que se llama suministro e instalación de ducto conduit galvanizado de 1½”, instalado bajo superficie y lastrado en concreto de 2.500 psi. Esta obra corresponde a una derivación?

“SR. RAMÍREZ: Lo que hicimos nosotros fue el ejercicio, las cantidades fueron concertadas por los ingenieros residentes eléctricos.

“DRA. ZAPATA: La pregunta es si la obra que allí está especificada corresponde a una derivación para los ductos de ingeniería.

“SR. RAMÍREZ: No sabría responderle.

“DR. LÓPEZ: Insisto, aquí ustedes escribieron suministro e instalación de ducto conduit galvanizado de 1½” instalado bajo superficie y lastrado en concreto de 2.500 psi.

“SR. RAMÍREZ: Es una derivación, pero la cantidad no la podría precisar porque.

“DR. LÓPEZ: Es el concepto.

“SR. RAMÍREZ: Es una derivación, sí señor.

“DRA. ZAPATA: Si de acuerdo con el contrato y lo que se ha informado al Tribunal las derivaciones estaban incluidas dentro del ítem correspondiente a derivaciones, fueran estas aéreas o subterráneas, por qué se recomendó a las partes el reconocimiento de una suma adicional por concepto del ítem que ya estaba considerado en las cantidades de obra contratadas?

“SR. RAMÍREZ: Como lo dije, nosotros con al ánimo de dejar a satisfacción al constructor, ellos decían esto nos sale a nosotros a mayor precio, hicimos los dos análisis, se hizo el ejercicio de verificar si realmente lo que ellos estaban expresando de que los precios no eran los adecuados, pues hicimos el ejercicio, uno no se pude negar a esas situaciones, lo que hicimos fue eso, hacer el ejercicio, cuánto vale la instalación aérea porque no tiene que aplicar concreto, no tiene que hacer la excavación, no tiene que hacer un poco de cosas, y cuánto vale hacerlo enterrado, cuánto ha hecho aéreo y cuánto ha hecho enterrado.

“Aéreo le sale a $ 10, y aquí está cobrando $ 60, en ese está bien, pero en el que está enterrado me sale a $ 58, no puedo comprar pan para vender pan, en uno sí pero en el otro no, reconozco la especificación para un lado, pero no la reconozco para el otro, tal vez ahí empezamos con la cuestión de que estaba equilibrado y ellos decían no estaba equilibrado.

“Para nosotros era claro que era una especificación donde nos decía aéreo o enterrado y les demostramos que realmente el precio era justo porque era más el aéreo que el enterrado, estaba equilibrado completamente el ítem, básicamente fue eso, verificar costos.

“DR. LÓPEZ: La pregunta no es en cuanto a cantidades sino por qué aceptaron ese rubro, independientemente de cantidades, si aparentemente ya estaba incluido dentro de las actividades propias del contrato, dentro de las especificaciones.

“SR. RAMÍREZ: Lo que hicimos fue un acta de verificación, no estábamos aceptando un rubro adicional, simplemente era un ejercicio que se hizo para verificar los costos que ellos estaban diciendo, para eso se hizo la reunión.

“DR. LÓPEZ: Con qué fin?

“SR. RAMÍREZ: Con el fin de demostrarle a ellos que estaban completamente equilibrados, estoy bajo la gravedad de juramento y ese fue el concepto, si hay otra interpretación acerca del documento la interpretación es diferente.

“DR. LÓPEZ: Obviamente buscando claridad, porque el tema de la reunión fue adicionales, adicionales eléctricos, lo que estamos buscando es claridad sobre el acta.

“SR. RAMÍREZ: A mí la orden que me dieron fue hable sobre los precios y hable si el precio que está enterrado está equilibrado con el que es aéreo y ese fue el ejercicio que se hizo con el ingeniero Gustavo Zúñiga.

“DRA. ZAPATA: Pero si era equivalente por qué lo que uno podría entender acá es que por concepto de adicionales Conersol había incurrido en costos que iban entre 93 y 111 millones de pesos más? Si lo que usted dice que el objetivo de la reunión era evidenciar que habían sido justos para Conersol los precios aéreos de los precios enterrados, como que había una compensación en esto, por qué entonces sale una cifra como una erogación adicional de Conersol que en las dos columnas que aparecen podría oscilar entre 93 y 111 millones?

“SR. RAMÍREZ: Lo que le digo es lo que fueron materiales, codos, los materiales que se están mencionando ahí, no se llegó a acuerdo de los precios, lo que ellos decían que eran banco de ductos y líneas de interconexión, esta reunión se hizo para verificar que el costo sí estaba dentro de, eso fue, ese tema de las interconexiones no tenía como objetivo un adicional.

Héctor Higuera Niño, gerente de HNA Ingeniería y además gerente del proyecto igualmente acepta la existencia de obras adicionales al responder pregunta atinente a si se discutió el reconocimiento de obras adicionales:

“Dra. Zapata: El acta del 9 de abril/08 entre Conersol y HNA, que hacen una propuesta de reconocimiento de trabajos adicionales.

“SR. HIGUERA: Si señora.

“DRA ZAPATA: De esos trabajos adicionales de obras eléctricas, algunos de ellos está referido a los tendidos para las derivaciones de tubería, no exactamente los ductos sino el trabajo de derivaciones de tubería.

“SR HIGUERA: Sí, sí señora, el ítem Nº 30 que se refiere a suministro, instalación de ducto conduit galvanizad instalado bajo superficie y lastrado en concreto”

De especial poder de convicción para formar el convencimiento del juez es la carta que Hocol S.A. remite a Conersol Ltda. el día 16 de junio de 2008, suscrita por Javier Bermúdez en la que inicialmente señala que “damos respuesta a la solicitud de pagos adicionalesy luego de algunas consideraciones generales acerca del tema de los ductos señala:

“(...) “deducimos que el contratista al presentar el análisis de precio unitario contempló todos los materiales necesarios para la obra.

“No obstante, todo lo anterior, el ingeniero Wilson Valdivieso, delegó el día 09 de abril del corriente, al ingeniero Gustavo Zúñiga, para analizar en conjunto con el ingeniero Guillermo Ramírez (Director de Interventoría Electromecánica) los análisis de precios unitarios del ítem de obras adicionales. De esta reunión se firmó un acta, en la cual se relacionan los valores y cantidades pactadas tanto para las obras adicionales, como para este ítem denominado “BANCO DE DUCTOS” (adjuntamos copia del acta). En esta reunión, los ingenieros mencionados anteriormente, elaboraron en conjunto un nuevo análisis de precio unitario para este ítem nuevo “banco de ductos”; llegando a un acuerdo en el precio unitario de este ítem.

En conclusión esta reclamación ya está pactada y aceptada por Hocol S.A.”.

Efectuado el análisis crítico de los testimonios, en especial de los aspectos transcritos y de la prueba documental citada, encuentra el Tribunal que el objeto de la reunión fue el de, sobre la base de que existieron obras adicionales, es decir actividades ejecutadas que no corresponden al concepto de mayor cantidad de obra, establecer su alcance y monto, de manera que todo ese acervo probatorio lleva al Tribunal la certeza de que se ejecutaron obras adicionales.

Sobre este presupuesto, procede el análisis concerniente con el valor de esas obras las que no han sido pagadas debido precisamente a que no fue posible que Conersol Ltda. aceptara las bases económicas previstas en la reunión del 9 de abril de 2008 y en las que las diferencias en lo que a la sumatoria de los rubros reseñados entre lo estimado por Hocol S.A. y lo señalado por Conersol Ltda., fue de $ 93.695.815.oo del primero y $ 111.704.852.oo del segundo.

7. En lo que atañe con el valor de las obras adicionales el Tribunal destaca que, analizado el material probatorio, únicamente con base en el acta de abril 9 de 2008 es que se encuentra fundamento para establecerlo, porque las sumas significativamente mayores que se reclaman en la demanda, a más de que una parte de ellas corresponde a mayor cantidad de obra, las restantes que podrían englobar bajo el concepto de obras adicionales carecen de soporte probatorio acerca de su monto, pues salvo la auto estimación hecha por la parte demandante no existe prueba pericial(49) o documental que las soporte.

En efecto, el dictamen pericial en aseveraciones que a más de no haber sido objeto de cuestionamiento por Conersol Ltda., el Tribunal estima que son correctas, destaca que no son obras adicionales sino mayor cantidad de obra:

“a. Limpieza a chorro de arena y pintura de tubería aérea de acero al carbono. Mayor cantidad de obra, contenido en el Ítem 3.1.9.1.

“b. Pintura para soportería. Es una mayor cantidad de obra, contenido en el ítem 3.1.9.1.

“c. Sand blasting, imprimación y barreras a tuberías no instaladas. Mayor cantidad de obra, incluido en el literal a”.

Y respecto de los rubros que se admiten como obras adicionales el experto no señala suma alguna distinta a las mencionadas en el acta de abril 9 de 2008, que como se advirtió, tienen dos estimaciones diversas, la que hace la interventoría como delegada por Hocol S.A. y la que realizó Conersol Ltda., de manera que teniendo en cuenta la estimación que proviene de un delegado de Hocol S.A., que corresponde a un trabajo serio en materia de determinación de los diversos rubros allí especificados y que siempre fue inequívoca la intención de Hocol S.A. de pagarlos(50), determina que será la cifra admitida por Hocol S.A. como valor de los trabajos adicionales, la que sirve de guía para fijar el valor de estas.

Destaca el Tribunal lo advertido respecto de la intervención de la firma interventora por el señor apoderado de Hocol S.A. en su alegato de conclusión:

“Respetuosamente indico al Tribunal que Hocol no intenta desmarcarse del trabajo efectuado por el funcionario de la interventoría alegando que no la representaba. Si bien ello es cierto y HNA no compromete jurídicamente a Hocol, mi representada habría avalado una decisión concertada sobre la materia por una razón principal: no es política de la Compañía dejar desatendidas reclamaciones de sus contratistas y prefiere llegar a acuerdos conciliatorios antes de precipitar contiendas judiciales”

En conclusión, el Tribunal declara que no prosperan las excepciones perentorias propuestas por HOCOL S.A., en especial la que denominó “Inexistencia de obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la convocada y a favor de la convocante”, porque existieron obras adicionales y determina que su valor es de $ 93.695.815.oo, cantidad que se actualiza con el Índice de Precios al Consumidor a partir del 20 de abril de 2008 y hasta la fecha del laudo, bajo las siguientes pautas:

 

MES
IPC E. A.
DÍAS
FACTOR
VALOR
ACUMULADO
abr.-08
5,93%
10
0,0015796
147.997,80
93.695.815,00
mayo-08
5,73%
31
0,0047435
444.443,29
94.140.258,29
jun.-08
6,39%
30
0,0051041
480.497,12
94.620.755,40
jul.-08
7,18%
31
0,0059065
558.875,72
95.179.631,12
ago.-08
7,52%
31
0,0061771
587.934,35
95.767.565,47
sep.-08
7,87%
30
0,0062460
598.163,86
96.365.729,32
oct.-08
7,57%
31
0,0062168
599.089,72
96.964.819,05
nov.-08
7,94%
31
0,0065103
631.272,05
97.596.091,10
dic.-08
7,73%
31
0,0063439
619.135,95
98.215.227,05
ene.-09
7,67%
31
0,0062962
618.387,18
98.833.614,23
feb.-09
7,18%
28
0,0053334
527.115,73
99.360.729,96
mar.-09
6,47%
31
0,0053388
530.468,84
99.891.198,79
abr.-09
6,14%
30
0,0049097
490.438,04
100.381.636,84
mayo-09
5,73%
31
0,0047435
476.157,28
100.857.794,12
jun.-09
4,77%
30
0,0038373
387.017,31
101.244.811,43
jul.-09
3,81%
31
0,0031808
322.041,23
101.566.852,66
ago.-09
3,28%
31
0,0027448
278.780,92
101.845.633,59
sep.-09
3,13%
30
0,0025364
258.318,57
102.103.952,16
oct.-09
3,21%
31
0,0026871
274.359,69
102.378.311,84
nov.-09
2,72%
30
0,0022082
226.070,44
102.604.382,29
dic.-09
2,37%
31
0,0019914
204.323,76
102.808.706,04
ene.-10
2,00%
31
0,0016833
173.056,06
102.981.762,10
feb.-10
2,10%
28
0,0015955
164.312,40
103.146.074,50
mar.-10
2,09%
31
0,0017583
181.363,55
103.327.438,05
abr.-10
1,84%
30
0,0014997
154.960,90
103.482.398,94
mayo-10
1,98%
31
0,0016666
172.463,70
103.654.862,64
jun.-10
2,07%
30
0,0016854
174.701,84
103.829.564,49
jul.-10
2,25%
31
0,0018916
196.400,32
104.025.964,80
ago.-10
2,24%
31
0,0018832
195.906,08
104.221.870,89
sep.-10
2,31%
31
0,0019415
202.344,98
104.424.215,87
oct.-10
2,28%
31
0,0019165
200.131,84
104.624.347,70
nov.-10
2,33%
30
0,0018949
198.251,80
104.822.599,50
dic.-10
2,59%
31
0,0021741
227.892,92
105.050.492,43
ene.-11
3,17%
31
0,0026541
278.809,48
105.329.301,90
feb.-11
3,40%
17
0,0015584
164.150,37
105.493.452,28

 

Por lo anterior el valor de la condena que se impone a HOCOL S.A. es de $ 105.493.452,28 pesos.

CAPÍTULO IV

LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Se ocupa el Tribunal de decidir las pretensiones de la demanda de reconvención encaminadas a que se declare que existió incumplimiento del contrato por parte de Conersol Ltda. o, en subsidio que lo cumplió imperfectamente, lo que determinó perjuicios para la reconviniente, por lo que se solicita condena al pago de “la penalidad prevista en la cláusula veinticinco (25) del contrato C-0154 impuesta por Hocol al contratista el 22 de mayo de 2009” y además se pide el pago de los perjuicios materiales ocasionados con el incumplimiento, la actualización y los intereses moratorios sobre el valor de la condena.

Teniendo en cuenta que la demanda está centrada en la declaración de incumplimiento de Conersol Ltda. y que del éxito de tal declaración, se desprende el análisis de las restantes pretensiones consecuenciales, tanto principales como subsidiarias, procede el Tribunal a determinar si el incumplimiento imputado a Conersol Ltda. se estructura.

Al respecto, se considera:

1. Del análisis del conjunto de pruebas que existen en el proceso se desprende que en la ejecución del contrato se presentaron una serie de circunstancias que cambiaron el alcance del mismo en cuanto a que se restringió su objeto y extendió el plazo inicialmente previsto, aspectos que durante la ejecución de las obras fueron resueltos concertadamente por los contratantes, lo que, de entrada, descarta el que pueda hablarse de incumplimiento porque los retrasos que se presentaron se solucionaron con la ampliación del plazo y la adjudicación de algunas obras a otros contratistas, todo lo cual vino a determinar que la labor a cargo de Conersol Ltda., como consecuencia de esas variaciones contractuales, vino a precisar unos nuevos alcances de las obligaciones a su cargo que alejan la posibilidad de predicar incumplimiento del contrato, tal como quedó luego de los ajustes concertados.

2. De especial significación en este aspecto es lo declarado por dos de los funcionarios de la interventoría de la obra, los señores Guillermo Ramírez y Héctor Higuera.

Señaló el primero:

“DR. LÓPEZ: Teniendo en cuenta todo lo que usted ha dicho me surge la inquietud, por lo menos eso experimento ahora, en su opinión Conersol era pésimo contratista?

“SR. RAMÍREZ: No, de ninguna manera, lo dije anteriormente, en cuanto a calidad, ustedes van y ven y las personas que han ido a esas planta, todo el mundo, incluso gente que me he encontrado en el camino me dicen he ido a la estación Santa Rita, tal vez de las mejores de Colombia, una estación muy bonita, quedó hecha con una calidad excelente, uno mide un contratista con la calidad y ante eso todo se puede decir pero menos que vaya a haber una soldadura mala, una pintura mala, nada, Conersol cumplió con su objetivo que era construir su estación y la construyó con las normas, con calidad, no hay ninguna duda, hubo un ambiente de trabajo muy bueno, porque las personas que estuvieron allá, el ingeniero Wilson Mora, el ingeniero Gustavo Zúñiga, unas personas de una calidad profesional admirable, tanto así que Wilson no ha vuelto al país, está en el exterior porque es una persona que sabe construir, es muy buena, pero a uno le dan los elementos y hasta donde uno puede llegar hace, los atrasos son un tema que esta controversia es la decisión determinarla por terceros.

“DR. LÓPEZ: El representante legal de la interventoría manifestó que él al igual que el ingeniero Valdivieso poco iba al sitio y que básicamente ustedes eran los que conocían el detalle, al responder una pregunta el doctor Hernández sobre tres obras que estaban en principio a cargo de Conersol, pero que en el desarrollo de la obra se le adjudicaron a otros contratistas.

“SR. RAMÍREZ: La de los pozos, el montaje no más, porque el prefabricado si lo hicieron ellos.

DR. LÓPEZ: En el desarrollo de las actividades entiendo se llegó a acuerdo con Conersol, una especie de transacción para que ellos no siguieran laborando y eso pasó a otros contratistas, es eso correcto?

SR. RAMÍREZ: Sí señor, pero eso no lo hicimos nosotros, eso fue comunicado por parte de Hocol, nosotros no les dijimos a ellos porque esas decisiones son mayores, no son potestad de ese puesto de nosotros, eso fue decisión de la parte gerencial de Hocol.

“DR. LÓPEZ: Pero ustedes estuvieron de acuerdo en que eso se podía hacer?

“SR. RAMÍREZ: Sí claro, cómo van ellos, van atrasados, ellos preguntaron pueden ir a hacer el montaje ya o no lo pueden ir a hacer, no, no lo pueden hacer, ah bueno. Ellos tomaron la decisión, yo por lo menos no estaba presente en el momento que dijeron listo, vamos a hacerlo”.

El declarante Héctor Higuera, representante de la firma interventora se expresa así:

“DR. HERNÁNDEZ: Dentro del alcance del contrato se encontraban algunas actividades que quisiera preguntarle si se ejecutaron o no por parte de Conersol, dígale por favor al Tribunal si hacía parte del alcance del contrato el montaje mecánico de tuberías en las cabezas de pozo Monserrate y Don Pedro y si esas actividades fueron ejecutadas por Conersol.

“SR. HIGUERA: Hacían parte del contrato, están en los formularios de cantidades de obra y precios unitarios que se firmaron y que se propusieron, pero no fueron ejecutadas por Conersol porque, entiendo, llegaron a un acuerdo en obra, entiendo por lo que me reportaron, con un ingeniero que en ese momento los representaba, el doctor Zúñiga, o con el director, no sé con quién de los dos, llegaron a un acuerdo que esas obras las ejecutara otra firma, que Hocol contratara una firma diferente porque ellos no alcanzaban a instalar.

“DR. HERNÁNDEZ: Dígale por favor al Tribunal si dentro del alcance del contrato de Conersol estaba el montaje mecánico del sistema de compresión de aire, instrumentación e industrial y si esas actividades fueron ejecutadas por Conersol.

“SR. HIGUERA: Se llama sistema de compresión de aire industrial y de instrumentación, se trata de unos compresores con unas líneas que se hacen y tampoco lo pudo ejecutar Conersol, no lo ejecutó por falta de recursos y por mucho tiempo en ejecución de la obra, se tomó la decisión con Hocol de dárselo a otra firma porque había unas fechas que Hocol requería que este proyecto se terminara, no fue posible hacerlo con Conersol, no lo ejecutaron dentro de su contrato y tenían la obligación de ejecutarlo.

“DR. HERNÁNDEZ: Dígale por favor al Tribunal si el izaje y montaje mecánico del sistema de alivio de gas en la estación Santa Rita hacía parte del alcance del contrato y si lo ejecutó Conersol.

“SR. HIGUERA: Lo mismo de la respuesta anterior, es la TEA, tampoco lo ejecutó Conersol siendo parte de su contrato.

(...) “DR. LÓPEZ: Respecto a esos tres conceptos que preguntó el doctor Hernández hace un momento, cuando usted dijo esas tres obras no fueron ejecutadas por Conersol se entiende que en el desarrollo del contrato se llegó a un acuerdo donde solucionaban el problema en el sentido de que las iba a ejecutar otra empresa, es correcto?

“SR. HIGUERA: Correcto.

“DR. LÓPEZ: Un arreglo en el desarrollo del contrato.

“SR. HIGUERA: Durante el desarrollo del contrato las relaciones fueron excelentes, el ingeniero Wilson Mora que era el director, nosotros nunca tuvimos ningún altercado con él, él al final se retiró del proyecto, el proyecto quedó solamente a manos de un señor Freddy, no recuerdo el apellido, y el director se retiró, le renunció a Conersol, en la industria petrolera desde esa época conseguir recurso bueno es muy complicado, nosotros aceptamos en medio de todo ese manejo cordial que el ingeniero residente por pasar a hacer las veces de ingeniero residente eléctrico y también de director, y la obra se iba terminando, dentro de esos manejos cordiales ellos eran muy sinceros en decir no tenemos los recursos, no alcanzamos, ustedes necesitan entregar esta estación, no alcanzamos, definitivamente no lo hagamos y simplemente lo eliminamos y se lo entregamos a otra firma, Hocol contrató, Topen se llamaba una y había otra firma más que llegó a ejecutar cosas, no recuerdo el nombre”.

3. Se reafirma así, el parecer del Tribunal acerca de que efectivamente el objeto y los plazos previstos inicialmente en el contrato no se observaron debido a que, de común acuerdo y en virtud del legítimo derecho que les asistía, las partes modificaron sus alcances y respecto de lo que vino a quedar del convenio luego de esas alteraciones, no es posible predicar incumplimiento por parte de Conersol Ltda., basado en que Conersol no ejecutó la totalidad de los trabajos inicialmente previstos, pues esta empresa aceptó no llevarlos a cabo y con la anuencia, es más la iniciativa de HOCOL S.A., aceptó que fueran ejecutados por otros contratistas que empleó la reconviniente.

4. El 22 de mayo de 2009, un año y un mes con posterioridad a la terminación de los trabajos ejecutados por Conersol Ltda., la empresa demandada Hocol S.A., le impone, basada en la cláusula 25 del contrato C7 0154, multa de $ 229.256.734.40, equivalente al 10% del valor del contrato, pretextando la no ejecución de las obligaciones por parte del contratista dentro del plazo convenido.

Se advierte en el documento que da cuenta de lo anterior, que se retrasaron las obras treinta días, que Hocol S.A. tuvo que completar y terminar obras pendientes y que debido a la no elaboración de los planos As Built estos los ejecutó la firma interventora del proyecto.

Este proceder de Hocol S.A. constituye, en sentir del Tribunal, indicio grave de que el imputado incumplimiento no se dio, pues no es explicable que únicamente cuando se observa la inminencia del proceso, ante el fracaso de los numerosos intentos de arreglo de las diferencias (la demanda se presenta el 10 de julio de 2009), se venga a poner de presente toda una serie de circunstancias que en el desarrollo del contrato no se mencionaron y menos si se trata de una empresa de la seriedad y capacidad técnica administrativa como lo es Hocol S.A.

4.1. En lo atinente con los planos as built, que sería el único aspecto en el cual podría encontrarse una eventual causa de incumplimiento, las pruebas existentes evidencian que esta obligación se cumplió.

En efecto, la declaración de Luisa Fernanda Zuluaga, es responsiva en señalar que esos planos sí se elaboraron:

“DR. HERNÁNDEZ: Repito la pregunta, Dígale al Tribunal, por qué Conersol no entregó, usted era la directora de calidad del proyecto y me imagino yo, asumo en mi ignorancia sobre el tema que una de las funciones de calidad de un proyecto es que se entregue los informes en las modalidades y en las oportunidades que se acuerde, lo asumo. Repito la pregunta bajo esa óptica, dígale al Tribunal, por qué Conersol no entregó a Hocol los planos asbuilt en copia dura y en medio magnético de acuerdo con el manual de símbolos y especificaciones para la elaboración de planos y un informe final del proyecto según estaba previsto en el numeral 8 del contrato 154?

“SRA. ZULUAGA: Los informes finales del contrato que se llaman docieres fueron entregados a HNA, vuelvo y lo digo, yo en compañía de Jorge Mario Grimaldo realizamos todo el dociel técnico, se entregó el dociel de HSE y yo vi a Fernando Villegas sentado con Plutarco realizando los planos; es la única información que yo tengo, se que la parte del dociel administrativo no se pudo entregar a falta de las pólizas porque no se recibió acta de finalización y liquidación de obra.

“DR. HERNÁNDEZ: Su respuesta a mi pregunta anterior es que no se entregaron planos en copia dura y en medio magnético de acuerdo con el manual de símbolos y especificaciones de acuerdo con el numeral 8 del contrato 154?

“SRA. ZULUAGA: Vuelvo y le digo, no se por qué me pregunta que no se entregaron si yo vi a Fernando haciendo los planos con Plutarco”.

El representante legal de Conersol Ltda. en el interrogatorio de parte así se refirió al punto:

“Quién manejó y dominó toda esa documentación, fue HNA, al momento de llegar al final de la obra HNA no tenía todos los planos porque la isometría detallada de toda la obra mecánica la hizo el supervisor de obra mecánica nuestro, él necesitó de esos planos, nosotros se los entregamos para que terminara su paquete, como pusimos y aportamos la gente para que participara en una emisión conjunta entre HNA y nosotros, de toda la documentación, parte de nuestros ingenieros o la totalidad de nuestros ingenieros estuvieron trabajando mancomunadamente con HNA para producir esta información final, los planos As Built y los dossier.

“El único documento que reconozco en esta reunión, que no se ha entregado, es el dossier administrativo, el dossier administrativo comprende todas las copias de los contratos, las certificaciones por parte de la oficina de trabajo y además las pólizas, como no tenemos un acta final no hemos podido producir las pólizas, no hay un acta de liquidación final, Hocol no pactó un acta de liquidación final con nosotros”.

Si a esto se adiciona que el señor Plutarco Díaz en el documento que presentó el perito, que se puso en consideración de Hocol S.A. y que ninguna objeción o censura a su aporte presentó, porque en el traslado del mismo nada se dijo, señala que de los planos citados tan solo faltó “una copia magnética”, pero admite su entrega, esa omisión no tiene la entidad suficiente para declarar el incumplimiento del contrato por parte de Conersol Ltda. y menos cuando trece meses después de concluida la obra no se había manifestado por Hocol S.A. su necesidad ni requerido la entrega por parte de Conersol Ltda., con esa formalidad especial que se advierte.

5. Similar connotación encuentra el Tribunal a la denominada “Certificación de liquidación del contrato C7 0154”, suscrita por Héctor Higuera el 30 de abril de 2009, o sea un año después de concluida la labor de Conersol Ltda. en donde hace referencia a la deficiente organización del contratista y a que el retraso de 43 días se debió a motivos ajenos a la voluntad de Hocol S.A. (Cuaderno de Pruebas Volumen IV Flo. 985), aspectos que en su declaración posterior, que antes se transcribieron, trata de manera por entero diversa.

En conclusión, para el Tribunal no existió ninguna modalidad de incumplimiento del modificado contrato por parte de Conersol Ltda., prospera la excepción perentoria denominada “Cumplimiento total del contrato por parte del contratista” y por tal razón debe ser negada la pretensión primera así como la pretensión subsidiaria de la primera principal.

Igualmente y por el mismo motivo se niega la pretensión segunda y la pretensión subsidiaria de la Segunda principal.

De contera se niegan las pretensiones subsiguientes o sea las contenidas en los numerales 3 a 8 de la demanda de reconvención, por ser consecuenciales y estar sometido su análisis a la prosperidad de las dos primeras que no prosperan.

CAPÍTULO V

LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN

Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

Al respecto, el artículo 392 numeral 6º del C.P.C. señala que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión".

En el presente asunto, las pretensiones de la demanda inicial prosperaron en monto significativamente menor a lo solicitado, sobre la base de los esfuerzos interpretativos de la demanda y por suma que Hocol estuvo dispuesta a reconocer desde tiempo atrás, lo que unido a que se desestimaron las pretensiones de la demanda de reconvención lleva al Tribunal, en ejercicio de la facultad que le confiere el citado numeral 6 del art. 392 del C. de P.C. “a abstenerse de condenar en costas” y declarar que cada parte debe asumir aquellas en las que incurrieron.

CAPÍTULO VI

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias entre CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. y HOCOL S.A. mediante el voto unánime de sus miembros habilitados por las partes para hacerlo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que entre HOCOL S.A. y CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA., se celebró el contrato C7 0154 del 7 de noviembre de 2007, relativo a la “Construcción de obras electromecánicas para la facilidad de compresión y tratamiento en la Estación Santa Rita”.

2. Declarar que CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. ejecutó obras adicionales a las contempladas en el contrato C7 0154 celebrado el 7 de noviembre de 2007 y en consecuencia, negar las excepciones perentorias propuestas por HOCOL S.A.

3. Declarar que HOCOL S.A. está en el deber de pagar a CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. el valor acreditado de esas obras adicionales.

4. Condenar a HOCOL S.A. a pagar a CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA., una vez en firme este laudo, la suma de ciento cinco millones cuatrocientos noventa y tres mil cuatrocientos cincuenta y dos pesos con veintiocho centavos ($ 105.493.452,28 pesos.)

5. Declarar que CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS Y DE ENERGÍA SOLAR LTDA. CONERSOL LTDA. no incumplió el contrato C7 0154 celebrado el 7 de noviembre de 2007 y en consecuencia, negar todas las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por HOCOL S.A.

6. Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada y reconviniente al dictamen pericial presentando por el ingeniero José Ramón Garavito Peña.

7. Declarar que por las razones aducidas en la parte motiva de este laudo no se impone condena en costas.

8. Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal.

9. Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes si a ello hubiere lugar.

10. Disponer que una vez quede en firme este laudo se protocolice el expediente en la Notaria 65 del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para la protocolización no sea suficiente, deberán las partes pagar la suma que sea necesaria para ello.

11. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y copia simple para el archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

El laudo queda notificado en estrados.

Hernán Fabio López Blanco, presidente—Jairo Parra Quijano, árbitro—Adriana Zapata Giraldo, árbitro. 

Juan Carlos Naizir Sistac, secretario.