Tribunal de Arbitramento

Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel De La Rosa Rizo, Leonidas De La Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán

Ruiz Silva

v.

Alianza Fiduciaria S.A.

Laudo Arbitral

Marzo 1º de 2010

Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil diez (2010).

El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre CONSTRUCCIONES TORCOROMA LIMITADA, MANUEL DE LA ROSA RIZO, LEONIDAS DE LA ROSA RIZO, ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA y GERMÁN RUIZ SILVA, por una parte, y por la otra, ALIANZA FIDUCIARIA S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral reformada y en su contestación, previos los siguientes antecedentes y preliminares.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. Partes y Representantes.

1.1. La parte convocante en el presente proceso está integrada por:

1.1.1. CONSTRUCCIONES TORCOROMA LIMITADA, sociedad constituida mediante escritura pública Nº 5.982 otorgada el 2 de noviembre de 1989 en la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, con domicilio en esta ciudad, representada por el señor EDUARDO DE LA ROSA RIZO, representante legal, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documentos que obran a folios 24 y 25 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.1.2. El señor MANUEL DE LA ROSA RIZO, quien comparece en nombre propio.

1.1.3. El señor LEONIDAS DE LA ROSA RIZO, quien comparece en nombre propio.

1.1.4. El señor GERMÁN RUIZ SILVA, quien comparece en nombre propio.

1.1.5. El señor ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA, quien comparece en nombre propio.

Los anteriores convocantes otorgaron poder para la actuación judicial a la doctora Consuelo Acuña Traslaviña, según escritos que obran a folios 14 a 18 del Cuaderno Principal Nº 1.

Las anteriores personas naturales y jurídica son convocantes independientes y para efectos del presente Laudo, cuando el Tribunal se refiera a todas ellas en su conjunto, las denominará “Parte Convocante” o la “Convocante” o la “Demandante” o los “Convocantes”.

1.2. La convocada en el presente trámite arbitral es la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A., sociedad constituida mediante escritura pública Nº 545 otorgada el 11 de febrero de 1986 en la Notaría 10 del Círculo de Cali (Valle), con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada en este proceso por el doctor LUIS FERNANDO GUZMÁN ORTIZ, representante legal, condición que consta en el certificado de representación expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, documento que obra a folio 182 del Cuaderno Principal Nº 1.

En este trámite arbitral la parte Convocada está representada judicialmente por el doctor Daniel Posse Velásquez, según poder debidamente otorgado que obra a folio 181 del Cuaderno Principal Nº 1.

Para efectos de este Laudo, la parte convocada se denominará “Alianza Fiduciaria” o la “Parte Convocada” o la “Convocada”, o la “Demandada” o “la Fiduciaria”.

2. El Pacto Arbitral.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra en la cláusula compromisoria, contenida en la cláusula décima séptima del “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable” extendido en la Escritura Pública Nº 8438 otorgada el 14 de diciembre de 1993 en la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, cuyo texto es el siguiente:

“DÉCIMA SÉPTIMA: ARBITRAMENTO: Las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la presente celebración, desarrollo, terminación, liquidación o interpretación del presente contrato se decidirán por un Tribunal de Arbitramento que fallará en Derecho. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros que serán designados por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes. El tribunal decidirá conforme a lo previsto en la Ley 23 de 1991 o en las normas que en su momento rigieren”(1).

Sin embargo, mediante Otrosí Nº 1 suscrito entre las partes el 24 de octubre de 2007, la cláusula citada fue modificada y quedó del siguiente tenor:

“CLÁUSULA PRIMERA. Modificar la cláusula Décima Séptima del contrato, la cual quedará así:

CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: Las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la celebración, desarrollo, terminación, liquidación o interpretación del presente contrato se decidirán por un Tribunal de Arbitramento que fallará en derecho. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros que serán designados por las partes de común acuerdo. El tribunal funcionará y decidirá conforme a lo previsto en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y demás normas que rijan la materia”(2).

3. Convocatoria del Tribunal. Designación de los Árbitros y la Etapa Pre - Arbitral.

La convocatoria e integración del Tribunal de Arbitramento se desarrolló de la siguiente manera:

a. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 26 de julio de 2007 y se fundamentaba en la cláusula compromisoria contenida en el “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable” contenido en la escritura pública Nº 8438 otorgada el 14 de diciembre de 1993, cuyo tenor literal fue transcrito anteriormente. Tal como se indicó en el presente laudo, dicha cláusula fue posteriormente reformada mediante otrosí suscrito por las partes el 24 de octubre de 2007(3).

b. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, citó a las partes para la audiencia de designación de Árbitros, la cual, por solicitud de las mismas fue aplazada varias veces.

c. Mediante comunicación radicada el 26 de octubre de 2007, las partes manifestaron que de común acuerdo designaban como Árbitros Principales a los doctores Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Fernando Pabón Santander y Alejandro Venegas Franco y como suplente a la doctora María Luisa Mesa Zuleta.

d. Los doctores Fernando Pabón Santander y Alejandro Venegas Franco aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad, en tanto que el doctor Juan Carlos Esguerra, aunque en principio aceptó, posteriormente declinó la designación. Por tal motivo se procedió a notificar a la doctora María Luisa Mesa Zuleta, quien aceptó en la debida oportunidad.

e. El 22 de enero de 2008, se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal se designó como Presidente del mismo al doctor Alejandro Venegas Franco. Adicionalmente, mediante Auto Nº 1 (Acta Nº 1), el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. Adicionalmente fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes, asumió competencia para efectos de conocer el trámite que con anterioridad a la sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional correspondía a los Centros de Arbitraje, admitió la demanda y ordenó correr el traslado correspondiente a la parte convocada, el cual se surtió en la misma fecha(4).

f. El 5 de febrero de 2008, estando dentro de la oportunidad legal, la parte convocada presentó contestación de la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, formuló excepciones de mérito y solicitó el decreto de pruebas(5).

Adicionalmente, en la misma fecha presentó dos escritos en los que formuló llamamiento en garantía a las sociedades AIG COLOMBIA SEGUROS GENERALES S.A. y SEGUROS COLPATRIA S.A.(6).

g. Mediante fijación en lista, el 6 de febrero de 2008 se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda, por un término de cinco días, transcurrido el cual no se presentó ningún escrito.

h. El 20 de febrero de 2008, la parte convocante presentó un escrito de “Sustitución de la Demanda”. En la misma oportunidad presentó un escrito en el que solicitó que se integrara un “Litisconsorcio Necesario por Activa” respecto de la sociedad G. Villaveces Ingenieros Limitada(7).

i. Por Auto Nº 2 (Acta Nº 2), el Tribunal rechazó por improcedente la sustitución de la demanda teniendo en cuenta que la misma se había presentado cuando ya el auto admisorio de la demanda había sido notificado a la parte convocada(8).

j. El 31 de marzo de 2008, la parte convocante presentó un escrito de reforma de la demanda(9).

k. Por auto Nº 3 (Acta Nº 3), el Tribunal admitió la reforma de la demanda y en los términos previstos en el numeral cuarto del artículo 89 del C.P.C., ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada, por el término legal de cinco días(10).

l. El 23 de abril, estando dentro del término legal, la parte convocada radicó ante el Tribunal su escrito de contestación de la reforma de la demanda(11).

m. Mediante fijación en lista, el 25 de abril de 2008 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la reforma de la demanda, por un término de cinco días, plazo que transcurrió sin que se hubiera presentado escrito alguno.

n. Por Auto Nº 4 (Acta Nº 4), el Tribunal negó la solicitud de integración de litisconsorcio presentada por la parte convocante y por ende se abstuvo de vincular a la sociedad G. Villaveces Ingenieros Limitada al presente trámite arbitral.

Adicionalmente, por Auto Nº 5 (Acta Nº 4), con fundamento en los artículos 56 y 57 del C.P.C., y 150 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal, aceptó los llamamientos en garantía formulados por la parte convocada respecto de las sociedades AIG Colombia Seguros Generales S.A. y Seguros Colpatria S.A. y ordenó su citación para la intervención en este trámite arbitral(12).

o. Estando dentro de la oportunidad legal, el 3 de junio de 2008 la parte convocante presentó recurso de reposición contra el Auto Nº 4. De dicho recurso se corrió traslado a la parte convocada quien en forma oportuna lo descorrió y solicitó al Tribunal mantener la providencia recurrida. Por Auto Nº 6 (Acta Nº 5), el Tribunal resolvió el recurso de reposición presentado por la parte convocante contra el Auto Nº 4, confirmándolo en su totalidad(13).

p. Las sociedades AIG Colombia Seguros Generales S.A. y Seguros Colpatria S.A., se pronunciaron respecto del llamamiento en garantía formulado por Alianza Fiduciaria S.A., manifestando que no adherían al pacto arbitral.

q. Por lo anterior, el Tribunal mediante Auto Nº 7 (Acta Nº 6), ordenó continuar con el trámite en los términos de ley y fijó el día 3 de septiembre de 2008 a las 2:30 p.m. para llevar a cabo la audiencia de conciliación. En dicha oportunidad, por solicitud de la apoderada de la parte convocante, coadyuvada por la parte convocada, la diligencia se postergó para el 15 de septiembre de 2008 a las 4:00 p.m., fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. Acto seguido el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada en su totalidad y en forma oportuna por la parte convocante(14). Sin embargo, tal como consta a folio 525 del C. Principal Nº 1, la parte convocada dejó constancia de haber reembolsado a favor de los convocantes, la totalidad de la suma que le correspondía.

4. Primera Audiencia de Trámite, Etapa Probatoria y Alegaciones Finales.

4.1. Primera Audiencia de Trámite.

El 4 de noviembre de 2008 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que, mediante Auto Nº 12, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración de que dan cuenta la demanda arbitral, su contestación y excepciones. Adicionalmente, mediante Auto Nº 14 decretó las pruebas solicitadas por las partes(15).

4.2. Desarrollo de la etapa probatoria.

4.2.1. Documentales.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en la demanda arbitral y en su reforma, en la contestación de la demanda inicial y en la contestación a la reforma de la demanda.

De otra parte, se incorporaron los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, los aportados con motivo de la inspección judicial y aquellos decretados de oficio por el Tribunal.

4.2.2. Testimonios.

En audiencias celebradas entre el 2 de diciembre de 2008 y el 5 de marzo de 2009 se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P. C.

• El 2 de diciembre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Alejandro Gartner Escobar y Rodrigo Sanín García(16).

• El 9 de diciembre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Édgar Uribe Schroeder y Jairo Bastidas Morán(17).

• El 19 de enero de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Francisco Humberto Arjona y Luis Hernando Gallo Medina(18).

• El 12 de febrero de 2009 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Germán Ruiz Silva, Eduardo de la Rosa Rizo en su calidad de representante legal de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, así como el testimonio del señor Alonso Paredes Hernández(19).

• El 19 de febrero de 2009 se recibió la declaración de parte del señor Ernesto Villamizar Mallarino, representante legal de la parte convocada(20).

• El 5 de marzo de 2009 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Antonio González Tibaduiza y Leonidas de la Rosa Rizo(21).

La parte convocada desistió de los testimonios de los señores Álvaro Armenta y Luis Alberto Franco Moreno.

4.2.3. Dictámenes Periciales.

Se decretaron y practicaron tres dictámenes periciales, así:

• Un dictamen pericial decretado en los términos solicitados por las partes, dictamen que fue rendido por la firma LUQUE OSPINA Y COMPAÑÍA S.A., experto en propiedad raíz, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P.C. Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron rendidas en tiempo por el perito designado(22).

• Un dictamen pericial decretado en los términos solicitados por las partes, dictamen que fue rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, experta contable, peritaje del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P.C. Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron rendidas en tiempo por la señora perito(23). Dentro del término de traslado, la parte convocante formuló objeción por error grave contra el dictamen rendido. Al descorrer el traslado de la objeción, la parte convocada se opuso a la prosperidad de la objeción.

• Un dictamen pericial solicitado por la parte convocante como prueba de la objeción contra el dictamen pericial contable inicial, el cual fue rendido por el perito LUIS ALEXÁNDER URBINA AYURE, experto contable, peritaje cuyo traslado se corrió de conformidad con el artículo 238 del C. de P.C. Estando dentro del término del traslado, la parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron rendidas en tiempo por el señor perito(24).

4.2.4. Oficios.

El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:

• Al FISCAL 152 SECCIONAL DELEGADO UNIDAD SEXTA DE FE PÚBLICA Y PATRIMONIO ECONÓMICO DE BOGOTÁ, D.C., para que remitiera todo el expediente Nº 492974, en el que fueron sindicados Pablo Trujillo Tealdo y Alejandro Gartner Escobar, por los delitos de fraude procesal, estafa y falsedad, por denuncia presentada por GERMÁN VILLAVECES ATUESTA en su calidad de Representante Legal G. Villaveces Ingenieros Ltda.

Posteriormente, por solicitud de la parte convocante, dicho oficio fue remitido al Juzgado 48 Penal del Circuito, para los fines antes mencionados.

La correspondiente respuesta obra en los Cuadernos de Pruebas Nº 26 a 29.

• Al JUZGADO 21 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, para que remitiera copia auténtica de la totalidad del expediente correspondiente al proceso ejecutivo Nº 1998-3791, iniciado por Luis Hernando Gallo Medina en contra de Fideicomiso Inm. Verona P.A.

La correspondiente respuesta obra en los Cuadernos de Pruebas Nº 4 a 8.

4.2.5. Inspección judicial y Exhibición de documentos.

El Tribunal decretó la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la sociedad convocada en la ciudad de Bogotá, diligencia que tuvo lugar el 3 de junio de 2009.

Los documentos exhibidos en la diligencia fueron entregados al Tribunal e incorporados al expediente(25).

La parte convocada desistió de las inspecciones judiciales previamente decretadas por el Tribunal, a las sociedades Édgar Uribe y Cía. Ltda., G. Villaveces Atuesta Ingenieros Ltda. y Constructora Conycon Ltda., desistimiento respecto de la cual la parte convocante no tuvo objeción y que fue aceptado por el Tribunal.

Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante auto Nº 40 de 3 de noviembre de 2009, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

4.3. Alegatos de Conclusión.

El día 14 de diciembre de 2009 las partes alegaron de conclusión en forma oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente(26). En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó el 23 de febrero de 2010 para llevar a cabo la audiencia de lectura del presente laudo arbitral, fecha que mediante auto proferido ese mismo día fue posteriormente modificada para el 1º de de marzo de 2010.

5. Término de duración del proceso.

El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991, comoquiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 4 de noviembre de 2008, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley habría vencido el 3 de mayo de 2009. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:

 

ActaFolioFecha suspensiónHábiles
Acta 10 - Auto 15 546 Noviembre 12 a noviembre 20/08 (ambas fechas inclusive) 6
Acta 12 - Auto 17 26 Noviembre 22 a diciembre 1/08 (ambas fechas inclusive) 6
Acta 13 - Auto 21 73 Diciembre 3 a diciembre 8/08 (ambas fechas inclusive) 3
Acta 14 - Auto 22 78 Diciembre 10 a enero 18/09 (ambas fechas inclusive) 25
Acta 15 - Auto 23 84 Enero 22 a enero 30/09 (ambas fechas inclusive) 7
Acta 17 - Auto 24 137 Febrero 13 a febrero 18/09 (ambas fechas inclusive) 4
Acta 18 - Auto 25 150 Febrero 25 a Marzo 4/09 (ambas fechas inclusive) 6
Acta 19 - Auto 26 171 Marzo 6 a Abril 15/09 (ambas fechas inclusive) 26
Acta 20 - Auto 27 184 Abril 23 a mayo 13/09 (ambas fechas inclusive) 14
Acta 22 - Auto 29 250 Junio 4 a junio 18/09 (ambas fechas inclusive) 10
Acta 23 - Auto 31 280 Julio 17 y Agosto 2/09 (ambas fechas inclusive) 10
Acta 26 - Auto 34 362 Agosto 21 a Septiembre 22/09 (ambas fechas inclusive) 23
Acta 28 - Auto 36 379 Octubre 10 a Octubre 25/09 (ambas fechas inclusive) 9
Acta 31 - Auto 40 403 Noviembre 4 a Diciembre 13/09 (ambas fechas inclusive) 26
Acta 32 - Auto 41 2 Diciembre 15/09 a Febrero 22/10 (ambas fechas inclusive) 47

Total   222

 

Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 30 de marzo de 2010 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA CONTROVERSIA

1. La Demanda Arbitral y el Pronunciamiento de la parte convocada.

1.1. Los Hechos de la Demanda.

Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:

1. “La sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A. (Antes FIDUCIARIA ALIANZA S.A.), en adelante denominado en este documento ALIANZA FIDUCIARIA, es una sociedad domiciliada en Bogotá, dedicada a la prestación de servicios financieros, autorizada en su funcionamiento por la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria), constituida por Escritura Pública quinientos cuarenta y cinco (545) de fecha once (11) de febrero de mil novecientos ochenta y seis (1986) ante la Notaría Décima de Cali, debidamente registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá”.

2. “La sociedad CONSTRUCCIONES TORCOROMA LTDA., es una sociedad comercial, domiciliada en Bogotá, constituida mediante Escritura Pública número cinco mil novecientos ochenta y dos (5982) de fecha dos (2) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) ante la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, en adelante denominada CONSTRUCCIONES TORCOROMA”.

3. “CONSTRUCCIONES TORCOROMA, junto con los señores MANUEL DE LA ROSA RIZO, LEONIDAS DE LA ROSA RIZO y otros, celebraron con ALIANZA FIDUCIARIA un CONTRATO DE FIDUCIA el cual está contenido en la Escritura Pública número ocho mil cuatrocientos treinta y ocho (8438) de fecha catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) ante la Notaría 18 del Círculo de Bogotá”.

4. “En virtud del anterior CONTRATO DE FIDUCIA la sociedad CONSTRUCCIONES TORCOROMA y los señores GLORIA, MANUEL y LEONIDAS DE ROSA RIZO se constituyeron en FIDEICOMITENTES del FIDEICOMISO denominado INM. VERONA, en adelante denominado en este documento FIDEICOMISO INM. VERONA o el CONTRATO DE FIDUCIA”.

5. “Los señores ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA y GERMÁN RUIZ SILVA, celebraron con ALIANZA FIDUCIARIA, en desarrollo del CONTRATO DE FIDUCIA antes señalado, varios y diferentes CONTRATOS DE APORTANTES, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en dicho CONTRATO DE FIDUCIA se constituyen en BENEFICIARIOS DEL FIDEICOMISO”.

6. “CONSTRUCCIONES TORCOROMA LTDA., y los señores MANUEL, GLORIA y LEONIDAS DE LA ROSA RIZO (FIDEICOMITENTES A, en los términos del Contrato), en adelante, en conjunto, denominados en este documentos los FIDEICOMITENTES A, constituyeron junto con la sociedad G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA., (FIDEICOMITENTE B, en los términos del Contrato), en adelante denominado en este documento FIDEICOMITENTE B., con ALIANZA FIDUCIARIA contrato de Fideicomiso que consta en la Escritura Pública ocho mil cuatrocientos treinta y cuatro (8438) del catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) de la Notaria Dieciocho (18) del Círculo de Bogotá”.

7. “El objeto del CONTRATO DE FIDUCIA celebrado se denominó FIDEICOMISO INM. VERONA, cuyo objeto era desarrollar un proyecto de Construcción al Costo, en el lote transferido por la familia De la Rosa, y con el aporte de toda la documentación técnica, legal y financiera aportada por el FIDEICOMITENTE B, es decir G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA.”.

8. “G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA. actuó también como promotor del proyecto”.

9. “El FIDEICOMISO INM. VERONA, fue desarrollado en un inmueble ubicado en el lote número veintidós (22) de la manzana “O”, de la Urbanización El Lago Chapinero en Bogotá, identificado con la nomenclatura urbana de esta ciudad con el número setenta y nueve - noventa y cinco (79-95) de la Carrera dieciséis A (16 A), identificado con el Folio de Matrícula Inmobiliaria en mayor extensión con el número 050-0550240, sobre el cual, en la actualidad se encuentra construido el Edificio Verona de oficinas, debidamente sometido al Régimen de Propiedad Horizontal”.

10. “El inmueble en mayor extensión fue aportado por los FIDEICOMITENTES A, es decir, la sociedad CONSTRUCCIONES TORCOROMA LTDA., MANUEL DE LA ROSA RIZO, GLORIA DE LA ROSA RIZO, LEONIDAS DE LA ROSA RIZO, en el mismo acto de constitución del FIDEICOMISO INM. VERONA”.

11. “El CONTRATO DE FIDUCIA, fue elaborado por la Sociedad convocada, es decir, por la Entidad FIDUCIARIA, como profesional fiduciario autorizado para el efecto, por la ley y por la Superintendencia Financiera de Colombia”.

12. “La Escritura Publica número 8438 del 14 de diciembre de 1993 fue modificada y/o adicionada por las siguientes Escrituras Públicas:

12.1. “Escritura Pública número cinco mil setenta (5070) del catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) de la Notaria dieciocho (18) del Circulo Notarial de Bogotá.

12.2. “Escritura Pública número seis mil diecisiete (6017) del treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) de la Notaria dieciocho (18) del Circulo Notarial de Bogotá.

12.3. “Escritura Pública número siete mil trescientos setenta (7370) del tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) de la Notaria dieciocho (18) del Circulo Notarial de Bogotá.

12.4. “Escritura Pública número setecientos setenta y nueve (0779) del veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) de la Notaria dieciocho (18) del Circulo Notarial de Bogotá.

13. “Tanto el señor ALEJANDRO GARTNER ESCOBAR como los señores PABLO TRUJILLO T. y ERNESTO VILLAMIZAR MALLARINO, en su calidad de Representantes Legales, cada uno en su momento, de la Sociedad FIDUCIARIA ALIANZA FIDUCIARIA, son profesionales y conocen del negocio fiduciario, situación de lo cual la Superintendencia Financiera de Colombia da fe, en los certificados de existencia y representación legal por dicha Entidad expedidos y que obran en el expediente”.

14. “ALIANZA FIDUCIARIA, de acuerdo con lo establecido en el CONTRATO DE FIDUCIA, suscribió y administró el Contrato de Construcción y de Interventoría; recaudó en su integridad los aportes de los participantes; suscribió y otorgó las garantías; e igualmente recaudó los desembolsos de los créditos conseguidos, destinándolos a la construcción, todo lo cual debía hacerse bajo las órdenes o directrices de la Asamblea o del Comité Directivo, con excepción de cambios en el presupuesto, en las especificaciones o en el plan de inversión, que se definen como Funciones Indelegables de la Asamblea”.

15. “Las obligaciones de ALIANZA FIDUCIARIA, se encuentran establecidas en el CONTRATO DE FIDUCIA, así:

“SÉPTIMA. OBLIGACIONES

(...)

“7.1.2. OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA:

“1. Preparar, una vez entregada por EL FIDEICOMITENTE “B” la carta de aprobación del crédito, toda la documentación requerida para la formalización y legalización del mismo con la Corporación de Ahorro y Vivienda o de la entidad crediticia que haya de financiar la construcción, y de la garantía hipotecaria correspondiente, en forma tal que solo falte la firma de la respectiva Escritura Pública.

“2. Proporcionar la documentación requerida y firmar los documentos necesarios para obtener la Licencia de Construcción y para obtener la aprobación del crédito o créditos, en un plazo no mayor a los cinco (5) días contados a partir de la fecha de su solicitud por parte de EL FIDEICOMITENTE “B”.

“3. Celebrar y legalizar los contratos individuales con los APORTANTES que haya aprobado, recaudar el valor de los “DERECHOS” y administrar el producto del recaudo y su rendimiento durante esta etapa.

“4. Pagar a los FIDEICOMITENTES, con los recursos recibidos de los APORTANTES al cumplimiento de las obligaciones de la Etapa Previa, y en especial la entrega de los inmuebles, las sumas de dinero a que se refiere la Cláusula Octava (8ª) del presente contrato.

“PARÁGRAFO: LA FIDUCIARIA queda autorizada para revisar, durante la etapa previa, a través de un tercero designado por ella y/o del Interventor, que los planos, proyectos, estudios, programaciones, y demás documentos entregados para adelantar la construcción cumplan con los requisitos necesarios para el desarrollo del proyecto y los de las normas expedidas por las autoridades competentes. Si a la fecha de terminación de la etapa previa no se hubieren formulado observaciones al respecto, se entenderá que las obligaciones de EL FIDEICOMITENTE B han sido cumplidas a satisfacción de LA FIDUCIARIA”.

“7.2. ETAPA DE EJECUCIÓN. La etapa de ejecución solo se iniciará cuando la Asamblea de APORTANTES lo decida con el voto afirmativo de por lo menos el 70% de sus miembros. Durante la ejecución del proyecto inmobiliario LA FIDUCIARIA deberá:

“1. Llevar la contabilidad del FIDEICOMISO dentro del concepto de patrimonio autónomo y presentar al Comité del Fideicomiso en forma trimestral un balance donde se refleje la situación financiera del proyecto, diferenciando claramente entre la etapa previa y la de ejecución.

“2. Consultar a la Superintendencia Bancaria en caso de tener dudas fundamentales acerca de la naturaleza y alcance de sus facultades y obligaciones o cuando las circunstancias lo exijan. En el evento en que la FIDUCIARIA haga uso de esta facultad, quedarán en suspenso sus obligaciones relacionadas con el asunto consultado hasta la fecha en la cual se obtenga la correspondiente respuesta, sin que por ellos puesta imputársele responsabilidad alguna.

“3. Convocar tantas veces sea necesario a juicio de LA FIDUCIARIA en sus oficinas y asistir con voz pero sin voto a las reuniones del Comité Directivo del Fideicomiso.

“4. Llevar activa y pasivamente la personería del patrimonio autónomo para la protección de todos los bienes fideicomitidos, para lo cual pedirá instrucciones al Comité Directivo del Fideicomiso.

“5. Celebrar los contratos de construcción y de interventoría, contratos cuyos costos serán de cargo del FIDEICOMISO.

“6. Administrar (sic) destinar e invertir en el proyecto del construcción objeto del presente contrato los recursos que ingresen al patrimonio autónomo.

“7. Comprometerse a nombre del patrimonio autónomo, y de los APORTANTES cuando sea necesario, ante instituciones financieras en los créditos y operaciones que sean necesarias para la ejecución de este contrato.

“8. Constituir los gravámenes que sean necesario (sic) sobre los inmuebles objeto de la fiducia.

“9. En general, adelantar todas las gestiones y realizar las operaciones de administración del FIDEICOMISO, así como llevar la representación del mismo ante las autoridades y terceros y realizar los actos que fueren necesarios para la vigilancia y control de los bienes y recursos afectos al FIDEICOMISO.

“10. Mantener los bienes objeto del negocio fiduciario separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios.

“11. Presentar a los APORTANTES una rendición de cuentas finales que tenga por objeto la liquidación del negocio fiduciario y asumir las funciones que sean necesarias para la terminación de las obras y para la conclusión del negocio fiduciario.

“12. Presentar al Comité Directivo o a la Asamblea los actos o contratos que deban decidirse o celebrarse por solicitud del constructor y/o gerente de obra o por iniciativa propia. Las partes entienden que tales obligaciones de LA FIDUCIARIA son de medio; en consecuencia, esta se obliga a realizar todos los actos jurídicos y materiales necesarios para su cumplimiento, pero no se hace responsable de su resultado.

“13. Tramitar la aprobación y protocolizar el reglamento de Propiedad Horizontal, previa la elaboración que del mismo elaborará el FIDEICOMITENTE B”.

(...)

“Y continúa, más adelante, en la CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA así:

“DÉCIMA QUINTA. LIQUIDACIÓN.

(...)

“15.2. ETAPA DE EJECUCIÓN: Una vez concluida la Construcción, se procederá a la liquidación del FIDEICOMISO, para cuyos efectos se citará a una reunión de APORTANTES. En el Acta de dicha reunión deberá dejarse constancia de los siguientes aspectos: 1. Aprobación del balance de liquidación del proyecto. 2. Procedimiento y condiciones para la transferencia de las áreas privadas respectivas a los APORTANTES mediante escrituras públicas, de acuerdo con el reglamento de asignación de unidades. 3. Procedimiento para la cancelación de los pasivos externos que quedaren después de haberse realizado las subrogaciones de los créditos a que haya lugar. 4. Forma de pago de la comisión correspondiente a la FIDUCIARIA” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

16. “El proyecto anteriormente mencionado, se ejecutaría en dos (2) etapas a saber:

16.1. “En primer lugar una etapa previa, en la cual G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA., desarrollaría toda la estructuración Técnica Legal y financiera del proyecto. Para ello, G. VILLAVECES INGENIEROS, desarrolló los proyectos técnicos con el concurso de firmas idóneas para cada de las necesidades.

16.2. “Posteriormente, se iniciaba la ETAPA DE EJECUCIÓN”.

17. “De otra parte, G. VILLAVECES INGENIEROS tramitó y pagó la licencia de construcción, así como el reglamento de Propiedad Horizontal, y demás documentos legales necesarios”.

18. “En cuanto a la estructuración Financiera del proyecto, se pre-vendió el cien por ciento (100%) del edificio, de suerte que los aportes comprometidos por cada uno de ellos, más de los créditos conseguidos, garantizaron los dineros necesarios para cubrir las necesidades del flujo de caja”.

19. “Desarrollada la etapa previa prevista en el CONTRATO DE FIDUCIA, se convocó a la reunión de Asamblea de APORTANTES, la cual se inició el veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), según lo previsto en el Acta Nº 1, en la cual ALIANZA FIDUCIARIA informó que ya estaba lista toda la documentación para la estructuración técnica y legal para el desarrollo de la construcción”.

20. “En desarrollo de la reunión del mes de mayo de 1995, ALIANZA FIDUCIARIA informó que se encontraba, adicionalmente, aprobado un crédito tal y constaba en la carta de la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda CONCASA por la suma de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($ 538’000.000) a favor del FIDEICOMISO INM. VERONA, y también de la existencia de un crédito preaprobado con LATINCORP por CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100’000.000)”.

21. “La reunión de APORTANTES del mes de mayo de 1995, se suspendió para ser continuada el veinticuatro (24) de julio del mil novecientos noventa y cinco (1995)”.

22. “De acuerdo con la Primera Asamblea de APORTANTES, si a juicio de la Asamblea y/o FIDUCIARIA no se daban las condiciones para ejecutar el proyecto, el FIDEICOMISO INM. VERONA sería liquidado; ALIANZA FIDUCIARIA entonces se obligaba a regresar el lote a sus propietarios el FIDEICOMITENTE A, y los planos, estudios, etc., al FIDEICOMITENTE B. Por el contrario, sí a juicio de la FIDUCIARIA y la Asamblea estaban dadas las condiciones para desarrollar el proyecto este se encargaría de aprobar la iniciación de la construcción”.

23. “En la continuación de la reunión, ALIANZA FIDUCIARIA presentó la aprobación definitiva de los créditos mencionados en el hecho 20 señalando que el crédito aprobado por LATINCORP no sería por CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100.000.000,oo) sino por la suma CIENTO VEINTE MILLONES PESOS ($ 120.000.000), con lo cual se tenía completa la financiación del proyecto”.

24. “En dicha Asamblea de julio de 1994, se verificó, que estaban todos los documentos de la estructuración técnica y legal (planos, estudios, licencias, etc.), necesarios. Se entregó la propuesta de CONSTRUCTORA CONYCON LTDA., para ejecutar las obras, con una diferencia en costo del 1% del valor del presupuesto utilizado en la proyección del negocio y con un plazo de doce (12) meses de ejecución, el cual era menor al presupuestado en la proyección que era de trece (13) meses”.

25. “La CONSTRUCTORA CONYCON LTDA., en adelante CONYCON, es una sociedad donde el socio y Representante Legal, al momento de la celebración del contrato tenía vinculo cercanos de afinidad con el doctor PABLO TRUJILLO, quien ya mencioné era el Representante Legal de de la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA”.

26. “En dicha reunión, ALIANZA FIDUCIARIA informó además que, se habían suscrito todos los CONTRATOS CON LOS APORTANTES, así las cosas se autorizó el inicio de la Construcción y se ratificaron los nombramientos realizados previamente por la FIDUCIARIA, incluido el del CONSTRUCTOR, todo lo cual consta en el Acta de Asamblea Nº 1”.

27. “El FIDEICOMITENTE A, el FIDEICOMITENTE B y los señores ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA y GERMÁN RUIZ SILVA entre otros, suscribieron los denominados contratos de Aportes. En adelante, en conjunto, se denominan en este documento los APORTANTES”.

28. “Con los aportes pactados, y los créditos obtenidos, se financió el proyecto”.

29. “Al finalizar el proyecto, dependiendo de la forma de pago de cada oficina, a cada APORTANTE podía resultarle un saldo a su cargo, que en dado caso se podría cancelar con la subrogación de los créditos obtenidos con CONCASA y con LATINCORP y así liquidar el pasivo externo del FIDEICOMISO INM. VERONA”.

30. “En cumplimiento del CONTRATO DE FIDUCIA, la Dirección General del Fideicomiso pasó a la Asamblea General de APORTANTES, y los FIDEICOMITENTES o constituyentes adquirieron la calidad de APORTANTES, vinculando su participación a unas determinadas áreas del edificio, en igualdad de condiciones con los otros APORTANTES del Fideicomiso, suscribiendo como APORTANTES, el CONTRATO DE APORTANTE con la ALIANZA FIDUCIARIA”.

31. “En la etapa de ejecución se desarrolla la construcción propiamente dicha, con los presupuestos, planos, estudios, y demás, cuyo visto bueno se les dio, en la Asamblea terminada el 24 de julio de 1995, y cualquier modificación a estos debía ser aprobada por la Asamblea”.

32. “Las condiciones del Fideicomiso al iniciar la construcción eran las siguientes:

32.1. APORTANTES o Inversionistas:

“Oficinas 201 a 204: CONSTRUCCIONES TORCOROMA (Sociedad de la familia de la Rosa), y LEONIDAS DE LA ROSA MANUEL DE LA ROSA, GLORIA DE LA ROSA como personas naturales, todos representados por LEONIDAS DE LA ROSA.

“Oficinas 301 a 304: CONSTRUCCIONES TORCOROMA (Sociedad de la familia de la Rosa), y LEONIDAS DE LA ROSA, MANUEL DE LA ROSA, GLORIA DE LA ROSA como personas naturales, todos representados por LEONIDAS DE LA ROSA.

“Oficina 401: PLINCO S.A., quien a su vez fue subcontratista de CONSTRUCTORA CONYCON LTDA., en la ejecución de las instalaciones hidráulicas y sanitarias del proyecto.

“Oficina 402: GEVILL & CÍA. S. EN C. Sociedad de familia. Cedió sus derechos en marzo de 1996.

“Oficina 403: ÉDGAR URIBE & CÍA. quien a su vez se desempeñó como interventor del proyecto.

“Oficina 404: ARMENTA CHAVARRO LTDA., quienes a su vez fueron subcontratistas de CONSTRUCTORA CONYCON LTDA., para la ejecución de las instalaciones eléctricas del proyecto. Posteriormente se cambió a INVERSIONES FHAG & CÍA. S. EN C., Sociedad de familia de HUMBERTO ARJONA, Gerente y socio mayoritario de CONSTRUCTORA CONYCON LTDA.

“Oficinas 601 a 604: G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA., quien en la etapa previa actuó de FIDEICOMITANTE B (Promotor).

“Oficinas 701 y 704: En Proindiviso a ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUISA con participación del cincuenta por ciento (50%), LEONIDAS DE LA ROSA con participación del veinticinco por ciento (25%) y G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA. con participación del veinticinco por ciento (25%).

“Oficina 702: En Proindiviso a GERMÁN RUIZ SILVA con participación del treinta por ciento (30%), LEONIDAS DE LA ROSA con participación del treinta por ciento (30%) y G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA. con participación del cuarenta por ciento (40%).

“Oficina 703: En Proindiviso compuesto por ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUISA con participación del cincuenta por ciento (50%), LEONIDAS DE LA ROSA con participación del veinticinco por ciento (25%) y CONSTRUCTORA CONYCON con participación del veinticinco por ciento (25%). En julio de 1997, G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA. adquirió los derechos de la CONSTRUCTORA CONYCON.

33. “Por cada una de las oficinas descritas, suscribieron un CONTRATO DE APORTANTE con la FIDUCIARIA ALIANZA FIDUCIARIA, en adelante denominado en este documento CONTRATO DE APORTANTE, en el cual se declara que el CONTRATO DE FIDUCIA Mercantil Inmobiliario contenido en la Escritura Pública Nº 8438 del 14 de diciembre de 1993 de la Notaria dieciocho (18) del Circulo Notarial de Bogotá forma parte del CONTRATO DE APORTANTE en su carácter de “CONTRATO MATRIZ”.

34. “En dicho CONTRATO DE APORTANTE se define el compromiso de cada cual con el FIDEICOMISO y la FIDUCIARIA, incluida la relación de aportes en dinero (valor y fecha de pago), así como el compromiso de la FIDUCIARIA con los APORTANTES (así se denominan los compradores o inversionistas del proyecto)”.

35. “A cada oficina antes relacionada, le corresponde uno o varios garajes de acuerdo con lo establecido en el Proyecto”.

36. “Así mismo, cada unidad tenia su coeficiente de participación, cuya sumatoria arroja el cien por ciento (100%) de las áreas privadas que conforman el edificio”.

37. “LOS APORTANTES se comprometieron a aportar los recursos necesarios para construir el edificio a prorrata del costo total, según su coeficiente de participación”.

38. “Como se ha señalado, dependiendo de la forma de pago pactada por el APORTANTE - BENEFICIARIO con ALIANZA FIDUCIARIA, podía resultar un saldo final a cargo del APORTANTE y su costo financiero correspondiente a cargo del mismo. Así por ejemplo, si la construcción en un mes determinado, demanda $ 20.000.000.oo y la participación de un APORTANTE es el 10%, a este le correspondería pagar $ 2.000.000.oo, pero si el aporte pactado inicialmente con la FIDUCIARIA es de $ 1.000.000.oo, la FIDUCIARIA le carga el $ 1.000.000.oo que falta a su cuenta, para ser cancelado al tiempo con sus intereses, al final del proyecto (Aporte Final). Estos valores se financian, con los créditos que han sido aprobados para el FIDEICOMISO INM. VERONA”.

39. “ALIANZA FIDUCIARIA entregó a los APORTANTES un cronograma de actividades así:

 

Entrega Material del Lote: 3 de Agosto de 1995
Firma Contrato de Construcción: 8 de agosto de 1995
Iniciación de las Obras: 8 de agosto de 1995
Terminación de las Obras: 8 de agosto de 1996
Primer Comité Directivo: 3 de agosto de 1995

 

40. “La entrega material del lote por parte del FIDEICOMITENTE A, a la FIDUCIARIA y al constructor se cumplió el 3 de agosto de 1995”.

41. “EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, solo se suscribió por parte de ALIANZA FIDUCIARIA con CONYCON, casi dos meses después de la entrega del lote, esto es el día veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)”.

42. “Teniendo en cuenta el plazo de 12 meses en la construcción el contrato se terminó el treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996)”.

43. Aunque el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN se suscribió con base en la propuesta del Constructor CONYCON cuyo valor total ascendía a la suma de $ 1.055.172.801.43, el valor del contrato efectivamente suscrito ascendió a la suma de $ 1.137.927.751.11, es decir, que el valor del contrato difería en mas de $ 80.000.000 respecto de lo presentado a la Asamblea por ALIANZA FIDUCIARIA y aprobado en dicha reunión”.

44. “El desarrollo de esta situación fue confuso. El constructor, con el visto bueno del interventor, actualizó los precios de la propuesta, no obstante que la propuesta aprobada, incluía un reajuste automático a sus precios, compensando el paso del tiempo desde la fecha de la propuesta, hasta la fecha de su pago real, haciendo innecesaria tal operación de actualización de precios”.

45. “LOS DEMANDANTES en este proceso, no se enteraron del cambio de la propuesta, ni del incremento en los valores del CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN informados”.

46. “EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN suscrito por ALIANZA FIDUCIARIA con CONYCON, era un contrato de precios Unitarios, donde se reconoce un AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades) de un veintidós por ciento (22%) sobre el precio pactado, que incluye como su nombre lo indica, los gastos de administración y ningún gasto reembolsable”.

47. “La propuesta del constructor, establecía la medición de muros por M2 y su pago se haría conforme al precio unitario calculado para el M2 de muro”.

48. “Las obras hidráulicas y sanitarias del proyecto, así como las instalaciones eléctricas fueron contratadas a precio fijo. En efecto, la cláusula décimo primer, numeral dos PRIMERA PARTE, dice así:

“PRIMERA PARTE: obra NO REAJUSTABLE la cual contendría aquellos ítems del contratado que fueron contratados a precio fijo, y que por lo tanto, no habrá lugar a reajuste de su valor, sin que haya lugar tampoco a amortización del anticipo pues este se considera como un primer pago de un valor pactado. El valor de esta primera parte del acta, será cancelado de la siguiente manera...”.

49. “Como se desprende del texto del contrato, en su cláusula Decimosexta, que establece la formula de reajuste automático de las actas, específica que el índice de precios base, certificado por Camacol, será el correspondiente al mes de septiembre de 1995, el cual a la letra dice:

“DÉCIMA SEXTA: REAJUSTE DE LOS PRECIOS. Este contrato tendrá actividades sujetas a reajuste y otras que no serán. Aquellas actividades sujetas a reajustes en este contrato lo serán mediante la aplicación de la siguiente formula automática de reajuste:

“R="0.35" X (J/Jo)+ 0.65 x (M/Mo)-1

“En el cual: R= Factor reajuste que afecta el valor bruto de las actas de ejecución mensual de la obra; Jo= Índice de mano de obra para el MES DE SEPTIEMBRE DE 1995; J= Índice total de mano de obra para el mes de ejecución; Mo= Índice de materiales básicos el mes de ejecución...”.

50. “ALIANZA FIDUCIARIA NO convocó a una Asamblea de APORTANTES, organismo del proyecto que conforme a los contratos, correspondía indelegablemente, ocuparse del estudio y aprobación, de aquellos cambios al presupuesto del plan de inversión”.

51. “ALIANZA FIDUCIARIA solo convocó nuevamente a la Asamblea de APORTANTES, en junio de 1996, 3 meses antes de terminar las obras, no obstante que para todos estos cambios del presupuesto requería la autorización de aquella”.

52. “En la reunión de junio de 1996, ALIANZA FIDUCIARIA presentó a los APORTANTES además de los mayores valores deducidos del incremento en el valor del contrato, mayores costos en la construcción como un hecho ya cumplido”.

53. “ALIANZA FIDUCIARIA solicitó además, aporte extraordinario para cubrir dichos sobrecostos”.

54. “Estos cambios en los valores, no solo del contrato sino de las obras, permitieron a los APORTANTES notar graves omisiones que tenían relación con el manejo financiero”.

55. “ALIANZA FIDUCIARIA desconoció lo establecido en el CONTRATO DE FIDUCIA, especialmente lo dispuesto en el numeral 12 del numeral 7.2 de la CLÁUSULA SÉPTIMA, que impone la obligación a la FIDUCIARIA de solicitar la autorización del Comité Directivo o de la Asamblea, sobre los contratos que propusiera el Constructor o aquellos de la iniciativa propia de la FIDUCIARIA”.

56. “La FIDUCIARIA, no hizo uso de la disposición contractual contenida en el numeral 7.1.1.2 del CONTRATO DE FIDUCIA que le permitía ejercer las acciones por responsabilidad en contra de las personas naturales o jurídicas que habían elaborado la documentación técnica o legal presentada por el FIDEICOMITENTE B, razón por la cual si existieron deficiencias en la documentación presentada, decidió a motu propio, excediendo con esto el mandato a ella otorgado”.

57. “ALIANZA FIDUCIARIA no hizo uso oportuno de los créditos aprobados por las entidades crediticias CONCASA y LATINCORP, incumpliendo lo ordenado en el acto constitutivo y lo ordenado por la Asamblea de APORTANTES”.

58. “ALIANZA FIDUCIARIA realizó la financiación del proyecto con “créditos puentes” (calificación otorgada por funcionarios de esa sociedad FIDUCIARIA, a los créditos que le otorgó el “FONDO COMÚN ESPECIAL DE FACTURAS AL FIDEICOMISO INM. VERONA”).

59. “Dicho FONDO COMÚN ESPECIAL DE FACTURAS, es otro Patrimonio Autónomo representado por ALIANZA FIDUCIARIA y no tiene relación con el CONTRATO DE FIDUCIA y con los CONTRATOS DE APORTES”.

60. “En consecuencia de lo anterior, la sociedad FIDUCIARIA faltó al deber legal de evitar los conflictos de interés, que este tipo de operaciones pueden generar en una misma Entidad y a mantener separados los negocios que ella misma administra”.

61. “El crédito aprobado por CONCASA, fuente principal de financiamiento de la construcción del proyecto según el acto constitutivo del FIDEICOMISO, fue utilizado solamente en los 2 últimos meses de construcción, ocasionando mayores necesidades de caja de una parte y menor disponibilidad de créditos para la subrogación por la otra, pues como se sabe un alto componente de los intereses (corrección monetaria) de este tipo de créditos se capitalizaba para ser cancelados mediante subrogaciones”.

62. “Del crédito autorizado por LATINCORP por valor de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 120.000.000,oo), ALIANZA FIDUCIARIA solo utilizó la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100.000.000,oo) y fue cancelado prematuramente (antes de cumplir el año), sin siquiera solicitar el reembolso de los intereses pagados por anticipado, haciéndose necesario solicitar un nuevo crédito que fue concedido, el cual entro en mora, el doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), día de su vencimiento”.

63. “Dicho crédito fue soportado en un PAGARÉ que tenía vencimiento el doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997)”.

64. “ALIANZA FIDUCIARIA pagó la totalidad de los intereses fueron cancelados de forma anticipada hasta la fecha de vencimiento. No se entiende por qué si era una de sus obligaciones, LA FIDUCIARIA no pagó el capital del mismo”.

65. “De otro lado, LATINCORP (Sociedad después denominada UCONAL) dentro del terminó legal de los tres (3) años siguientes al vencimiento del pagaré no inició el cobro ejecutivo del mismo”.

66. “Vencidos los tres señalados, y pasados casi 5 años desde la fecha del vencimiento, UCONAL presentó demanda ejecutiva por el cobro del Pagaré, la cual fue notificada a la FIDUCIARIA”.

67. “ALIANZA FIDUCIARIA no solo no informó a los APORTANTES de la notificación y trámite de esta demanda ejecutiva, sino que dentro del término no excepcionó la EVIDENTE PREESCRIPCIÓN de la Obligación”.

68. “La anterior omisión, generó que el juez de conocimiento profiriera sentencia en contra del FIDEICOMISO”.

69. “Tal como se ha señalado, durante toda la etapa de construcción, hubo toda clase de actuaciones poco diligentes y desviaciones de la FIDUCIARIA, que incrementaron el costo de construcción del proyecto, a pesar de que el contrato se había celebrado y pactado sobre un precio total”.

70. “En desarrollo de la obra, se tomaron medidas por M2 y por metro lineal. Como el precio unitario del Metro Lineal no existía en la propuesta ni estaba contratado pagar así, la interventoría, por su cuenta, aprobó un precio unitario por ML y aprobó las cuentas que el constructor pasó por ellos. El resultado, fue que el costo de los muros del edificio (mampostería) prácticamente se duplicó, no obstante que los Metros cuadrados construidos fueron los mismos”.

71. “Igual circunstancia se dio en el capítulo de pañetes, en el cual la interventoría, autorizó un precio unitario y aprobó la medición de pañetes de muros por ML y su correspondiente pago”.

72. “Los pagos que la FIDUCIARIA hizo por concepto de estos capítulos suman $ 36.000.000.oo en exceso al valor contratado, según los precios que aparecen en la propuesta del constructor y los precios pagados por la FIDUCIARIA”.

73. “No obstante lo anterior, el constructor facturó, la interventora aceptó y ALIANZA FIDUCIARIA pago a CONYCON, todas las actas de reajuste, con base en los índices al mes de agosto de 1995, reconociéndole al constructor, un mayor reajuste a todos los precios del contrato, como se desprende de la copia de las actas de reajuste”.

74. “Este mayor valor, aumenta igualmente, el AIU del constructor, los honorarios del interventor y la comisión de la FIDUCIARIA”.

75. “La FIDUCIARIA además del AIU, reconoció y pago al constructor, toda suerte de gastos de administración en la figura de gastos reembolsables”.

76. “El contrato de construcción era claro, en establecer, que su valor se cancelaría mediante: a) Un anticipo b) mediante pagos mensuales por valor de las actas mensuales de obra ejecutada. En efecto en la cláusula Décimo primera dice:

“DÉCIMO PRIMERA. FORMA DE PAGO. EL CONTRATANTE cancelará en las oficinas de FIDUCIARIA Alianza, al CONTRATISTA el valor del presente así:

“1. Anticipo de contrato por valor de 187.144.900.oo una vez firmado y legalizado el presente contrato de la siguiente manera: (...).

“2. El saldo del contrato lo pagará el CONTRANTE al CONTRATISTA mediante actas mensuales que el último le presente al CONTRATANTE con base al ACTA MENSUAL DE LA OBRA EJECUTADA (...)”.

77. “A pesar de la forma de pago estipulada en el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, ALIANZA FIDUCIARIA fue más allá y además del anticipo contractual por $ 187.000.000.oo adicionales, le otorgó a CONYCON, anticipos extra contractuales por valor de $ 85.000.000.oo adicionales, que le causaron un gran perjuicio a la disponibilidad de Caja del FIDEICOMISO INM. VERONA, y un mayor costo financiero del proyecto”.

78. “Los pagos en efectivo, esto es, los cheques pagados, mas los anticipos, mas los pagos retenidos (retefuente, etc.), arrojan un total de $ 930.959.258.48, que restados al valor total de las facturas incluido el IVA ($ 986.696.474.30), arroja un saldo pendiente de pago al construcción de $ 55.737.215.83. No obstante la FIDUCIARIA ha reconocido a CONYCON un saldo por cancelar de $ 68.000.000 aproximadamente”.

79. “Con posterioridad, en el año 2004, es decir, 8 años después de terminadas las obras, por correspondencia recibida de CONYCON, los APORTANTES se enteraron que CONYCON había cobrado jurídicamente estas cuentas, y que el FIDEICOMISO había sido condenado a pagar la suma $ 272.000.000 aproximadamente. ALIANZA FIDUCIARIA, no informó oportunamente, de la existencia de este proceso, mucho menos de sus resultados, los cuales tampoco guardan proporción con la sumas en deuda y ALIANZA FIDUCIARIA se ha abstenido de informar al respecto”.

80. “En una reunión en las oficinas de la FIDUCIARIA con la presencia de Humberto Arjona, propietario y Gerente de CONYCON, afirmo que la FIDUCIARIA ni siquiera se había hecho presente en el juicio”.

81. “La FIDUCIARIA en diferentes escritos se ha escudado en anunciar que el FIDEICOMISO INM. VERONA se trataba de una “Fiducia de construcción al costo”, argumentando con esto, que esos “sobrecostos” debían ser cancelados por los FIDEICOMITENTES”.

82. “A la fecha, ALIANZA FIDUCIARIA no ha presentado una rendición de cuentas comprobadas, soportadas y completas del FIDEICOMISO INM. VERONA”.

83. “La FIDUCIARIA, no llevó una contabilidad adecuada del patrimonio autónomo, lo cual además de ser una violación a sus OBLIGACIONES señaladas en el CONTRATO DE FIDUCIA, es una violación a las normas comerciales y contables”.

84. “ALIANZA FIDUCIARIA realizó una serie de anticipos no previstos en el presupuesto del CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN a favor del constructor, que hasta la fecha tampoco ha podido explicar”.

85. “Un ejemplo de estas situaciones es el caso presentó por concepto del ascensor, por el cual se entregó por parte de la FIDUCIARIA en octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) un anticipo por valor de ciento ochenta y siete millones de pesos ($ 187’000.000,oo), de los cuales un total de once millones setecientos cuarenta y nueve mil pesos ($ 11.749.000) aproximadamente, correspondían a ese concepto.

En diciembre de 1995, el constructor CONYCON solicitó un anticipo adicional por valor de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($ 14’900.000,oo) aproximadamente, por el ascensor, mas el AIU correspondiente por valor de TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 3’200.000) para un total entregado hasta ese momento de VEINTINUEVE MILLONES DE PESOS ($ 29’000.000) suma que equivalía al ochenta y siete por ciento (87%) del valor contratado por ese concepto”.

86. “En resumen, toda esta historia de omisiones, de cargos indebidos, de pagos anticipados, de la comisión FIDUCIARIA, de reconocimiento y pagos extra contractuales (a CONYCON de la mayoría de ellos), del pago de avances o anticipos extracontractuales, del reconocimiento de bonificaciones no pactadas, de omisiones en la verificación de facturas, de omitir la utilización de los créditos autorizados por la Asamblea, ocasionó un desfase presupuestal de inmensas proporciones y un grueso déficit de caja del proyecto”.

87. “La FIDUCIARIA durante todo este tiempo de ejecución del contrato no acudió a la Superintendencia Financiera de Colombia, para resolver sus dudas en el desarrollo y ejecución del contrato, faltando a su deber contractual y legal de hacerlo”.

88. “El doctor LUIS HERNANDO GALLO quien fuera abogado externo de ALIANZA FIDUCIARIA por muchos años, compró al Patrimonio Autónomo denominado FIDUCIARIA ALIANZA S.A. F.C.E. FACTURAS, un título valor por $ 347.777.430.oo por capital que supuestamente estaba endosados por CONYCON”.

89. “En julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), el doctor LUIS HERNANDO GALLO MEDINA, interpuso demanda ejecutiva contra el FIDEICOMISO INM. VERONA, la cual repartida al Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá”.

90. “El veintiocho (28) de julio de ese mismo año, el Juez de Conocimiento libró el correspondiente mandamiento de pago”.

91. “Así mismo, el doctor LUIS FERNANDO GALLO MEDINA embargó y remató bienes inmuebles que hacen parte del Edificio Verona, distinguidos con los número 701, 702, 703, 704, junto con sus garajes 601, 602, 603 y 604”.

92. “La FIDUCIARIA tiene el deber legal de proteger los bienes fideicomitidos, pero hasta la fecha no ha informado a los Fideicomitentes del FIDEICOMISO INM. VERONA, si el señor LUIS HERNANDO GALLO MEDINA quien se supone compró o por lo menos a quien le fue endosado un pagaré del FIDEICOMISO, por parte del “FONDO COMÚN ESPECIAL DE FACTURAS”; tampoco ha informado ni se sabe, si realmente pagó por el mismo, porque de acuerdo con declaraciones del Constructor ante la Fiscalía 152 Delegado ante la Unidad Sexta de Fe Publica y Patrimonio Económico de Bogotá, no tiene conciencia de haber endosado ese pagaré, como tampoco que se le debiera esa plata o se le hubiera pagado la misma”.

93. “Notificada del mandamiento de pago, la FIDUCIARIA designó como vocera del FIDEICOMISO INM. VERONA a otro de sus abogados externos, el doctor ALONSO PAREDES, quien no interpuso las excepciones que los APORTANTES habían instruido a la FIDUCIA, referentes entre otras a la inexistencia del titulo valor y la solicitud de tacha de falsedad”.

94. “Por lo anterior, el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, profirió sentencia en contra de la parte pasiva”.

95. “El doctor GERMÁN VILLAVECES ATUESTA como Representante Legal de G. VILLAVECES LTDA., el día 30 de junio de 2005, presentó ante la Fiscalía General de la Nación, denuncia penal en contra de PABLO TRUJILLO TEALDO, ALEJANDRO GARTNER y otros, por los delitos de ESTAFA EN MAYOR CUANTÍA, FRAUDE PROCESAL, FALSEDAD y USURA, delitos acaecidos con ocasión del desarrollo y ejecución del FIDEICOMISO INV. VERONA”.

96. “El Fiscal 152 Delegado ante la Unidad Sexta de Fe Publica y Patrimonio Económico de Bogotá, al haber llamado merito suficiente para abrir investigación y proferir Resolución de Acusación ante la Jurisdicción Penal”.

97. “El Tribunal Superior de Bogotá llamó a juicio a los señores PABLO TRUJILLO y ALEJANDRO GARTNER y otros, por los delitos de FALSEDAD, ESTAFA, y FRAUDE PROCESAL. Hasta la fecha no se ha resuelta sido la apelación a dicha providencia”.

98. “De acuerdo con lo dispuesto en el último PARÁGRAFO del numeral 7.1.1.2 del CONTRATO DE FIDUCIA, se determinó que: “EL FIDEICOMITENTE “B” cede a LA FIDUCIARIA las acciones que por responsabilidad pudiere ejercer contra cualesquiera de las personas naturales o jurídicas que elaboraron los documentos enumerados en esta cláusula”. Es de aclarar que esa cláusula, enumera todos los documentos técnicos, jurídicos y financieros que fueron aportados por EL FIDEICOMITENTE B, es decir la sociedad G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA., “a satisfacción de LA FIDUCIARIA y/o del interventor, conforme con lo dispuesto en el parágrafo primero de la misma cláusula”.

99. “El objeto final de CONTRATO DE FIDUCIA, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 de la CLÁUSULA QUINTA del mismo, en la cual se describe la finalidad de la Etapa de Ejecución, como: “aquella en la que LA FIDUCIARIA se compromete a ejecutar todos los actos necesarios para la construcción, transferencia de las unidades a LOS APORTANTES y liquidación de la Fiducia, en el plazo que razonablemente requieran estas operaciones”. El Contrato de Fiducia, es uno de aquellos contratos sometidos a la Circular Básica Jurídica, que en su Titulo Quinto, Capítulo Primero, numeral 2.9, literal d) denomina, como Fideicomisos de Administración Inmobiliaria de Proyectos de Construcción, y que define como “(...) aquel negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la entidad FIDUCIARIA para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato”.

100. “La Sociedad ALIANZA FIDUCIARIA incumplió el contrato, además de lo que se desprende de los hechos relatos, por las siguientes razones:

100.1. “Por no haber presentado en forma trimestral el balance donde se reflejara la situación del FIDEICOMISO en cada una de sus etapas, al Comité del Fideicomiso.

100.2. “Por haber suscrito un contrato con el CONSTRUCTOR sin tener en cuenta el presupuesto general de obra aprobado por la ASAMBLEA DE APORTANTES.

100.3. “Por no entregar copia de las actas de ASAMBLEA y COMITÉ donde consten las decisiones adoptadas por los dos órganos de administración, para determinar las actuaciones que debía realizar la FIDUCIARIA como responsable de la obra de acuerdo con el contrato de fiducia.

100.4. “Por no haber citado a la reunión de APORTANTES, para que se realice la aprobación del balance de liquidación del proyecto, ni haber establecido el procedimiento ni las condiciones para la transferencia de las áreas privadas.

100.5. “Por no haber presentado desde diciembre de 1996, fecha para la cual se entregó la obra por parte del CONSTRUCTOR, hasta la fecha, una rendición de cuentas finales, completas, soportadas y comprobadas, para realizar la liquidación del contrato, por cuanto las mismas no han presentado la información real aprobada y no cumplen con lo previsto por la Circular Básica Jurídica sobre la rendición de cuentas de los FIDEICOMISOS de administración inmobiliaria.

100.6. “Por haber administrado el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN con todas la falencias y omisiones anotadas anteriormente.

100.7. “Por su actuación negligente en la utilización de los créditos aprobados para la construcción y haber propiciado el desfinanciamiento de la caja del FIDEICOMISO.

100.8. “Por haber utilizado créditos otorgados por la misma FIDUCIARIA, con el implícito conflicto de intereses, créditos que nunca fueron autorizados, ni sometidos a la consideración de los APORTANTES.

100.9. “Por haber escriturado unidades sin el lleno de los requisitos establecidos en los contratos, otorgando paz y salvo definitivo sin solicitar el pagare en blanco estipulado.

100.10. “Por no haber defendido los bienes del FIDEICOMISO como lo ordena la ley, siendo que al contrario facilitó que su asesor jurídico externo embargara y rematara los bienes del FIDEICOMISO a favor de aquel.

100.11. “Por su actuación negligente, si es que hubo alguna actuación, en el cobro jurídico adelantado por Conycon y por el Banco Uconal.

100.12. “Por haber mantenido a los APORTANTES durante más de diez años en la ignorancia absoluta de todos los procesos y situaciones del FIDEICOMISO, omitiendo la obligación de rendir cuentas de su gestión.

100.13. “Por haber dejado rematar los bienes del FIDEICOMISO, con base en documentos que no tienen relación de causalidad con el FIDEICOMISO.

100.14. “Por no haber ejercido las acciones legales, especialmente en las demandas antes señaladas, tenientes a proteger los bienes, la ejecución del contrato y mantener el equilibrio contractual.

100.15. “Por no haber entregado a todos los APORTANTES beneficiarios los bienes que en desarrollo del CONTRATO DE APORTANTES han debido recibir.

101. “En la cláusula DÉCIMA SÉPTIMA del Contrato constituido por Escritura Pública 8438 de fecha catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) otorgada ante la notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, junto con sus modificaciones atrás mencionadas, las partes pactaron cláusula compromisoria para dirimir sus posibles conflictos, dicha cláusula fue modificada en OTROSÍ Nº 1 firmado el 24 de octubre de 2007 que obra en el expediente.2

102. “Tengo entendido que a la fecha, ALIANZA FIDUCIARIA ha cobrado en su totalidad la comisión y la remuneración FIDUCIARIA, pese a que a la fecha no ha cumplido con sus obligaciones”.

1.2. Pretensiones.

Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de demanda, la parte Convocante solicita al Tribunal que decrete lo siguiente:

I. PRETENSIONES PRINCIPALES

“PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad FIDUCIARIA ALIANZA FIDUCIARIA, como sociedad contratante, incumplió el CONTRATO DE FIDUCIA del FIDEICOMISO INM. VERONA suscrito, entre otros, con los FIDEICOMITENTES A, CONSTRUCCIONES TORCOROMA LTDA. LEONIDAS DE LA ROSA RIZO y MANUEL DE LA ROSA RIZO con fecha catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) otorgado ante la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá”.

“SEGUNDA. Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que ALIANZA FIDUCIARIA S. A. incumplió las obligaciones del Contrato de Fiducia denominado INM. VERONA con los APORTANTES y BENEFICIARIOS del mismo los señores CONSTRUCCIONES TORCOROMA LTDA. LEONIDAS DE LA ROSA RISO, MANUEL DE LA ROSA RISO, ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA y GERMÁN RUIZ SILVA”.

“TERCERA. Que se declare que la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA, incumplió la CLÁUSULA SÉPTIMA del CONTRATO DE FIDUCIA, en sus numerales 7.1.2. subnumerales 1, 2, 3, 4 y su PARÁGRAFO, y 7.2. subnumerales 1 a 13 y la CLÁUSULA QUINCE, en su numeral 15.2”.

“CUARTA. Que ALIANZA FIDUCIARIA incumplió la totalidad de las obligaciones contenidas en los CONTRATOS DE APORTANTE, las cuales estaban todas sujetas no solo ha lo estipulado en dichos contratos sino al contrato matriz referente al CONTRATO DE FIDUCIA del FIDEICOMISO INM. VERONA”.

“QUINTA. Que se declare que la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA, faltó a los deberes legales indelegables del Fiduciario, tal como lo exige la ley, el Código de Comercio, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia”.

“SEXTA. Que se declare que la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA, ejerció un abuso de posición dominante al generar conflictos de interés con operaciones entre el FIDEICOMISO INM. VERONA y el “FONDO COMÚN ESPECIAL DE FACTURAS” que administra ella misma, sin la autorización previa de los FIDEICOMITENTES, haciendo mas onerosa y gravosa la situación financiera para la ejecución del FIDEICOMISO que administraba en su calidad de FIDUCIARIO, como profesional de los servicios financieros”.

“SÉPTIMA. Que se declare que la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA, obró de manera culposa en la estructuración y constitución del FIDEICOMISO INM. VERONA, al no regular dentro del contrato el procedimiento que debía seguirse para la ejecución del FIDEICOMISO, en el caso de ser necesarios créditos con el FONDO COMÚN ESPECIAL DE FACTURAS que ella misma administra”.

“OCTAVA. Que se declare que la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA obró de manera culposa en el desarrollo y ejecución del FIDEICOMISO INM. VERONA, como profesional fiduciario”.

“NOVENA. Que se declare que la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA, obró de manera culposa en el manejo del FIDEICOMISO INM. VERONA, al incumplir el CONTRATO DE FIDUCIA, al no haber generado un adecuado seguimiento y control de los activos radicados en el patrimonio autónomo, que se verifica en la falta de una rendición comprobada de cuentas”.

“DÉCIMA. Que se declare que ALIANZA FIDUCIARIA, permitió que se le cobrara al FIDEICOMISO INM. VERONA, sumas de dinero que no tenían ninguna relación de causalidad con el contrato denominado FIDEICOMISO INM. VERONA”.

“DÉCIMA PRIMERA. Que se DECLARE inaplicable la CLÁUSULA PENAL establecida en CLÁUSULA VIGÉSIMA el contrato de fiducia del FIDEICOMISO INM. VERONA, por irrisoria e inequitativa y violar los principios de bilateralidad y reciprocidad de los contratos”.

“DÉCIMA SEGUNDA. Que se OBLIGUE a ALIANZA FIDUCIARIA a cumplir el CONTRATO DE FIDUCIA y los CONTRATOS DE APORTANTES, y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios en los términos del artículo 1546 del C.C.”.

“DÉCIMA TERCERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones ALIANZA FIDUCIARIA debe pagar a mis poderdantes, a título de indemnización de perjuicios, un valor equivalente al de los inmuebles que debían haber recibido como contraprestación a sus derechos dentro del FIDEICOMISO de acuerdo con el dictamen pericial que se practique en el proceso”.

“DÉCIMA CUARTA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones ALIANZA FIDUCIARIA debe pagar a mis poderdantes, a título de indemnización de perjuicios, el daño emergente y el lucro cesante, este ultimo equivalente a la suma de dinero que corresponda al perjuicio económico sufrido por mis representados al haber sido injustamente privados, por causa de la conducta culposa de ALIANZA FIDUCIARIA, de la oportuna disponibilidad de los bienes o de los recursos que esos bienes producirían desde hace diez años, de acuerdo con el dictamen pericial que se practique en el proceso”.

“DÉCIMA QUINTA. Que como consecuencia del incumplimiento antes mencionado y de las declaraciones anteriores, se condene a ALIANZA FIDUCIARIA a la indemnización de los perjuicios generados durante los casi diez años, en los cuales no ha sido posible una liquidación del contrato de fiducia en cuestión, y por tanto no se ha realizado la recepción de los bienes inmuebles que se debían haber transferido de acuerdo con el mismo; de esta forma se le solicita al Honorable Tribunal, se condene a la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA por los daños y perjuicios que con ello se han causado, los cuales se estiman en MÍNIMO la suma de MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 1.800’000.000,oo), sin perjuicio que la misma sea aumentada en virtud de lo que se llegue a comprobar durante el proceso”.

“DÉCIMA SEXTA. Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a ALIANZA FIDUCIARIA”.

“DÉCIMA SÉPTIMA. Que se CONDENE a ALIANZA FIDUCIARIA al pago de toda condena en los del artículo 16 de la ley 446 de 1998 y debe ser pagada dentro de los ocho (8) días siguientes a que quede ejecutoriado el Laudo”.

II. “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

“PRETENSIÓN SUBSIDIRIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. En caso de que el H. Tribunal no CONCEDA la PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL solicito se CONDENE a ALIANZA FIDUCIARIA, al pago de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA prevista en la cláusula vigésima del contrato de fiducia, declarando los reajustes que la equidad indique. Dicho reajuste en equidad debe incluir el pago total de los perjuicios causados a los demandantes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y debe ser pagada dentro de los ocho (8) días siguientes a que quede ejecutoriado el Laudo”.

1.3. Contestación de la Demanda por parte de la sociedad Convocada.

Frente a las pretensiones, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas.

Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones de fondo:

a. Falta de competencia del Tribunal para resolver la supuesta responsabilidad de Alianza por el incumplimiento de los contratos de fiducia mercantil irrevocable suscritos por documento privado con los aportantes (Contrato de Aportes).

b. Validez de la cláusula penal.

c. Prescripción de la acción relativa a la rendición de cuentas de Alianza.

d. Existencia de trámite especial para obtener la rendición de cuentas.

e. Falta de legitimación en la causa por pasiva.

f. Falta de legitimación en causa sustantiva por activa de parte de los Fideicomitentes.

g. Inexistencia de incumplimiento de Alianza.

h. Incumplimiento de parte de los demandantes. Excepción de contrato no cumplido.

i. Inexistencia de nexo causal entre la conducta de Alianza y los supuestos perjuicios sufridos por la demandante.

j. Inexistencia y falta de prueba tanto de la existencia como de la cuantía de los perjuicios.

k. Culpa de la víctima. Responsabilidad exclusiva de los aportantes.

l. Incumplimiento de la carga de mitigar el presunto daño, por parte de los demandantes.

m. Cualquier otra que de oficio encuentre probada el Tribunal.

CAPÍTULO TERCERO

PRESUPUESTOS PROCESALES

Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configura defecto alguno que pudiera tener la trascendencia para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y que no se hubiere saneado, de suerte tal que imponga al Tribunal dar aplicación al Art. 145 del C.P.C., motivos que permiten decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.

Igualmente se confirma por el Tribunal que las personas naturales y jurídicas que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral y la demanda formulada se adecúa a las exigencias legales de manera que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.

CAPÍTULO CUARTO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

I. CUESTIONES DE DECISIÓN PREVIA

1. La competencia del Tribunal. Excepción denominada “Falta de competencia del Tribunal para resolver la supuesta responsabilidad de Alianza por el incumplimiento de los contratos de fiducia mercantil irrevocables suscritos por documento privado con los aportantes (Contratos de aportantes)”.

Al contestar la demanda la parte convocada formuló la excepción de “Falta de competencia del Tribunal para resolver la supuesta responsabilidad de Alianza por el incumplimiento de los contratos de fiducia mercantil irrevocables suscritos por documento privado con los aportantes (Contratos de aportantes)”, excepción que sustenta argumentando que existían entre la Fiduciaria y los demandantes, dos contratos distintos, coligados, pero cada uno con su propia cláusula compromisoria.

Agrega que la convocatoria al presente trámite arbitral se hizo con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el contrato de fiducia mercantil irrevocable contenido en la Escritura Pública Nº 8438 de 14 de diciembre de 1993, y no en las cláusulas compromisorias previstas en los contratos de fiducia mercantil irrevocable contenidos en los contratos de aporte. Plantea que por ello el Tribunal carece de competencia para decidir lo referente a las diferencias surgidas entre los aportantes y la Fiduciaria, con ocasión de las obligaciones contenidas en los citados contratos de aporte.

En primer término ha de precisar el Tribunal que el arbitramento es uno de los mecanismos alternativos de solución de controversias, que implica el ejercicio transitorio, concreto y específico de la función pública de administrar justicia por sujetos habilitados por las partes y por el ordenamiento jurídico, quienes para el caso particular, ostentan el carácter de jueces, con igual jerarquía a la de los funcionarios judiciales, que de no haberse pactado la cláusula compromisoria, conocerían de la controversia.

Adicionalmente, en los términos contemplados en el inciso primero del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, el arbitramento es "un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.

Por el “Pacto Arbitral”, “las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, con lo cual en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, sustraen de la jurisdicción común el juzgamiento de ciertas controversias, presentes y actuales en el compromiso o hipotéticas, potenciales e inminentes en la cláusula compromisoria(27) y las someten a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad.

De otra parte ha de tenerse en cuenta que la eficacia del pacto arbitral presupone, a más de la capacidad de las partes, de la legitimación dispositiva y de la idoneidad del objeto, un “conflicto de carácter transigible”, es decir, una diferencia respecto de una relación o situación jurídica susceptible de transacción, como por lo general lo son las de contenido particular, económico y patrimonial.

Analizadas en cuanto a su naturaleza las controversias planteadas en los escritos de reforma de la demanda y su contestación, el Tribunal encuentra que estas se encuentran comprendidas en el alcance de las cláusulas compromisorias pactadas, puesto que todas ellas son de carácter jurídico o versan sobre la calificación de la disputa, conciernen a pretensiones declarativas y de condena patrimonial y se derivan directamente del desarrollo de los contratos celebrados entre las partes, de que se da cuenta en este proceso. Así mismo, dichas controversias son susceptibles de disposición y transacción, corresponden a asuntos de naturaleza patrimonial o económica respecto de una relación jurídica contractual específica, y las partes tienen la capacidad jurídica y el derecho constitucional y legal de acceder a arbitramento como forma de administración de justicia.

Ahora bien, al pronunciarse sobre su propia competencia el Tribunal destacó que en la cláusula quinta, el Contrato contenido en la Escritura Pública 8438 de 14 de diciembre de 1993, consignó diversas definiciones, entre ellas la de “aportante” que sería aquella persona natural o jurídica, beneficiaria del fideicomiso, que previo el pago del derecho correspondiente, se vinculara al proyecto mediante convenio separado, quedando este aportante obligado a suministrar los dineros necesarios, a pro-rata de su participación. El mismo contrato reguló las obligaciones de los Aportantes, y determinó que sería la Fiduciaria quien debía celebrar y legalizar los contratos individuales con los aportantes, recaudar el valor de los Derechos y administrar el producto del recaudo y su rendimiento.

De su lado, en los Contratos de Aporte, las partes expresaron que aceptaban, en cuanto resultara pertinente, el contrato de fiducia mercantil inmobiliario contenido en la Escritura Pública 8438 de 14 de diciembre de 1993, al que denominaron “el contrato matriz”.

Las anteriores previsiones, contenidas en los contratos celebrados por las partes, permiten concluir que la sociedad convocada es parte tanto del Contrato denominado por las partes “Matriz”, como de los contratos de los aportantes, comoquiera que estos últimos constituían un instrumento diseñado para satisfacer el objeto del primero, mediante la vinculación de los aportantes, prestación convenida a cargo de la propia Fiduciaria. Es por ello que tal como lo reconoce la Convocada, eran contratos “coligados” cuyas obligaciones —según se demostró en el proceso— estuvieron estrechamente vinculadas hasta tal punto que el objeto de dichos negocios jurídicos resultó también imbricado.

Expuesto lo anterior, el Tribunal reitera que tal como se dispuso en el auto Nº 12, la voluntad de las partes fue, de un lado celebrar un contrato general que regulara sus relaciones y de otro, que los contratos de aportantes fueran instrumentos necesarios para el cumplimiento y desarrollo de aquel, “de suerte que los segundos están vinculados de manera inescindible con el primero”(28).

De otra parte destaca el Tribunal que en ambos contratos las partes pactaron cláusula compromisoria con el objeto de someter a la decisión de un tribunal de arbitramento las eventuales disputas que pudieran surgir entre ellas. Es también claro que la sociedad convocada fue parte de los dos contratos y que tal como se ha demostrado, en los dos negocios jurídicos estipuló el pacto arbitral con lo cual expresó su voluntad de concurrir al arbitraje.

Ahora bien, la modificación que posteriormente se introdujo al pacto arbitral, tendiente a cambiar la forma de designar los árbitros que integrarían el Tribunal, en nada afecta la esencia misma del citado pacto, ni permite desvirtuar la voluntad de la Fiduciaria de acudir al arbitraje, ánimo que por el contrario se reiteró en el Otrosí celebrado el 24 de octubre de 2007 entre la apoderada de los Convocantes y el representante legal de la Convocada.

Visto lo anterior, el Tribunal encuentra que, tanto al momento de celebrar el pacto arbitral, como cuando se acordó su reforma, era clara la voluntad de todos los Convocantes y de la Convocada de acudir al arbitraje, por lo que ha de concluirse que el Tribunal es competente para conocer y decidir las diferencias planteadas por las partes y por lo tanto, la excepción de falta de competencia no ha de prosperar.

Así las cosas ha de reiterarse que en el caso concreto, el Tribunal considera ajustada a la Constitución Política y a la ley la decisión de las partes de someter a su conocimiento las controversias suscitadas entre ellas planteadas en la demanda y en la contestación, tal como lo expresó en el auto Nº 12 proferido el 4 de noviembre de 2008, oportunidad en la que asumió competencia para conocer de las pretensiones objeto de controversia, decisión que en este estado del proceso, vale decir luego de practicadas todas las pruebas, habrá de confirmarse pues no existe razón fáctica ni jurídica que constituya fundamento de la falta de competencia invocada en la contestación de la demanda.

2. La objeción por error grave formulada por la parte convocante contra el dictamen pericial contable y financiero.

Mediante escrito presentado el 24 de junio de 2009, la parte convocante formuló objeción por error grave al peritaje contable y financiero, al paso que solicitó la práctica de otra experticia. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 238, numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, corresponde, pues, en esta providencia decidir sobre la referida objeción.

2.1. Consideraciones generales respecto de la objeción por error grave.

De acuerdo con lo previsto por el numeral tercero del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, las partes dentro del término de traslado del dictamen pericial o de sus aclaraciones o complementaciones, pueden objetarlo cuando quiera que el perito haya incurrido en un error grave que haya sido determinante para las conclusiones del peritaje o que dicho error haya ocurrido en estas. Así pues, cualquiera de las partes tiene la posibilidad de formular objeción por error grave al peritaje en aquellos casos en los que el perito, al elaborar su dictamen, incurre en un error, que por disposición legal ha de ser grave; ello implica que el yerro que afecte al peritaje debe ser notorio, protuberante y ostensible, es decir, que tenga tal magnitud que, de no haberse cometido, el sentido y alcance del peritaje habrían sido distintos.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han indicado de manera uniforme y reiterada que para que la objeción al peritaje tenga prosperidad, el error en que incurra el perito debe ser grave, es decir, según la segunda acepción del Diccionario Esencial de la Lengua Española debe tratarse de un yerro “[G]rande, de mucha entidad o importancia”, vale decir que de manera objetiva, desdibuje el dictamen y torne sus conclusiones contradictorias o equivocadas. Cuando se afirma que en el peritaje se ha cometido un error grave es porque se ha incurrido en una equivocación importante que le resta credibilidad al dictamen y, por consiguiente, este no le aporta al juez elementos de juicio serios, confiables y seguros para la acreditación de hechos técnicos, científicos o artísticos, que es la finalidad para la cual el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil consagra la procedencia de la peritación en los procesos judiciales. El error grave es, entonces, una equivocación de gran significación que le quita al peritaje la solidez, fundamentación, seriedad y, sobre todo, el acierto y la verosimilitud de las conclusiones, características necesarias para que el dictamen le sirva de utilidad al proceso y pueda el juez apoyarse en que, al igual que en las demás pruebas obrantes en el expediente, para proferir el fallo con que se ponga fin a la controversia jurídica sometida a su conocimiento.

En ese orden de ideas, son bien conocidos los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia que sobre el punto ha precisado que “(...) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (...)” pues es propio de este tipo de yerros (...) el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (...)”(29).

Por lo anterior, y como es de sobra sabido, no se le puede dar el calificativo de error grave a las simples diferencias de criterio que puedan tener las partes con el perito, es decir, que no constituye error grave el hecho de que no se tenga la misma opinión o línea de pensamiento o criterio del auxiliar, pues lo que se requiere, como se precisó, es que este haya incurrido en un desacierto protuberante y notorio que aleje su trabajo de la realidad. Tampoco constituyen error grave aquellas imprecisiones leves que puedan cometerse en el dictamen o las falencias menores que en nada afectan el sentido y la orientación de la prueba, dado que es frecuente que en las experticias se incurra en ciertas imprecisiones e inexactitudes que no alcanzan a configurar un error grave, pues no obstante la existencia de aquellas, las conclusiones del dictamen conservan solidez y fundamentación, circunstancia que no ocurre cuando el perito comete un verdadero error grave en donde los fundamentos, las bases y las conclusiones se ven seriamente afectadas con dicho yerro.

Precisamente, para que el juez pueda valorar el dictamen pericial de manera adecuada y determinar si existe o no el error grave que por vía de objeción se le imputa, el numeral quinto del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil exige que en el escrito de objeción se precise el error y se pidan o aporten las pruebas tendientes a demostrarlo; así pues, constituye carga procesal de ineludible cumplimiento que quien objeta un dictamen y alega la existencia de un error grave, debe singularizar e indicar con precisión y claridad en qué consiste la equivocación y señalar las razones por las cuales esta reviste gravedad, debiendo, como es apenas elemental, aportar al proceso o solicitar el decreto y práctica de las pruebas que estime pertinentes y conducentes para demostrar su configuración.

A la luz de los anteriores postulados que gobiernan la objeción por error grave al peritaje, corresponde emprender a continuación el estudio del escrito de objeción presentado por la parte convocante contra el dictamen contable y financiero.

2.2. Los argumentos de la parte convocante.

Al formular la objeción por error grave al peritaje financiero y contable, la parte convocante presentó escrito en el que manifestó, de modo general, que la perito no dio respuestas fundamentadas a algunas preguntas, que en otras sus respuestas son equívocas y que en otras su dictamen se basó en “documentos inhábiles” para responder las preguntas formuladas.

En seguida, formuló, de manera singularizada, reparos a algunas de las respuestas de la perito, los cuales serán analizados y decididos posteriormente por el Tribunal, en el mismo orden en que fueron planteadas por el objetante.

2.3. La oposición de la parte convocada.

Dentro del término de traslado del escrito de objeción, la parte convocada se opuso a la misma, así como a la práctica de un nuevo dictamen y adujo, de modo general, que el escrito de objeción se explica por “la confusión” que, a juicio de la convocada, tiene la objetante entre la contabilidad del Fideicomiso Inm. Verona, la contabilidad del Fondo Especial de Facturas y la contabilidad de Alianza Fiduciaria S.A.

De igual manera, señaló que la objeción se basa en afirmaciones que no son ciertas sino que solo provienen de las apreciaciones de la convocante y concluyó que la objeción no cumple con los requisitos que el Estatuto Procesal Civil exige para dicha tacha, toda vez que no precisa ni señala el error grave del dictamen, sino que se basa en las “propias especulaciones” de la objetante. Agregó que las pruebas solicitadas en el escrito de objeción no guardan relación alguna con las “alegaciones contenidas” en el escrito de objeción.

2.4. Análisis y decisión sobre cada uno de los reparos formulados por la convocante al peritaje contable y financiero.

En consideración a que la convocante en su escrito de objeción formuló reparos singularizados a algunas respuestas consignadas por la perito, a continuación, se estudiará y decidirá cada uno de los cargos señalados por la convocante al peritaje contable y financiero y se extraerán las conclusiones pertinentes respecto de los puntos materia de la referida objeción.

2.5. Objeción a la respuesta a la pregunta número 1 de la convocante.

La parte objetante señaló que, a su juicio, la perito confundió la contabilidad del fideicomiso con la de la Fiduciaria, que son distintas, amén que, para la convocante, no existe una contabilidad del fideicomiso y que la certificación extendida por un empleado de la Fiduciaria no puede considerarse como soporte idóneo de la información consignada en el dictamen.

Sobre el particular, el Tribunal considera que en diversos acápites de su experticia la perito dictaminó que sí existe una contabilidad del Fideicomiso INM-VERONA, cuya administración está a cargo de la parte convocada.

Así por ejemplo, la respuesta a la pregunta número 1 formulada por la convocante (pág. 1 a 4 del peritaje) se dio con base en dos fuentes, según lo precisa la propia experta: “los costos de acuerdo con la contabilidad del fideicomiso y los documentos soporte” así como el valor actual del proyecto consignado en el peritaje inmobiliario rendido en el presente trámite. De igual manera, según el mismo peritaje los costos de obra a los que se refiere la respuesta bajo examen, fueron “extractados de la contabilidad del fideicomiso”.

Adicionalmente, al responder la primera pregunta del cuestionario formulado por la convocante en la audiencia de posesión de peritos (pág. 14 del peritaje), pregunta que estaba enderezada a analizar la contabilidad del Patrimonio Autónomo, la perito dictaminó de nuevo que el Fideicomiso INM-VERONA tiene una contabilidad de caja y señaló algunas deficiencias que halló en el manejo y el registro de la misma. De igual manera, la perito dictaminó respecto de la contabilidad del Fideicomiso que “los registros contables se encuentran debidamente soportados con los documentos fuente”.

De lo expuesto se concluye pues, que el peritaje da cuenta de la existencia de una contabilidad del Fideicomiso INM-VERONA, cuya administración está a cargo de la Fiduciaria y no se encuentra concepto o respuesta que permita sostener que la perito confundió la contabilidad del referido Fideicomiso con la de la Fiduciaria. Por el contrario, lo que ha quedado establecido con la experticia es que el Fideicomiso tiene una contabilidad diferente a la de la Fiduciaria, entidad que por virtud del contrato tenía la obligación de administrar la contabilidad del referido Fideicomiso. Así mismo, según lo manifestado por la experta, pese a las falencias de la referida contabilidad, los registros contables reflejados en ella, cuentan con la mayoría de los documentos soporte, en los términos de la ley.

Por consiguiente, el Tribunal no encuentra que los reparos formulados al peritaje en este punto por la objetante tengan respaldo demostrativo y por lo tanto no constituyen un error grave en los términos del artículo 238 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil.

2.6. Objeción a la respuesta a la pregunta número 2 de la convocante.

Respecto de este punto, la objetante señaló que “La perito omitió hacer un análisis de la pregunta de acuerdo con la normativa expedida por la Superintendencia Bancaria, limitándose solo a citar la norma, sin explicar el porque (sic) de su razonamiento”.

Para resolver el punto, el Tribunal estima necesario revisar el contenido de la pregunta formulada por la propia convocante para determinar si en ella se incurre en la omisión señalada por la objetante. La pregunta tenía por objeto determinar si los fideicomitentes y aportantes recibieron de la Fiduciaria cuentas comprobadas de su gestión y, en caso afirmativo, si dichas cuentas son entendibles y si “cumplen con los requisitos de la Superintendencia Financiera”; así mismo se le solicitó peritar sobre la regularidad con la que se presentaron las referidas cuentas.

Al responder esta pregunta la perito hizo una relación de las rendiciones de cuentas presentadas por la Fiduciaria y dictaminó que los tres informes “cumplen con los requisitos de la Superintendencia Financiera, y son entendibles”. A juicio del Tribunal, esta respuesta satisface el contenido de la pregunta formulada, en especial, en lo que atañe al cumplimiento de los requisitos de la entidad de vigilancia y control. La pregunta original no exigía un análisis de la normativa reglamentaria y administrativa ni una explicación detallada de las razones o los motivos que tuvo la experta para conceptuar que las rendiciones de cuentas cumplían con dichas disposiciones. La pregunta dictaminó que las referidas rendiciones cumplían con los requisitos de la Superintendencia Financiera, tal como le fue preguntado, respuesta que debería resultar suficiente para el objeto de la pregunta.

Así las cosas, el Tribunal encuentra, por una parte, que el análisis detallado de las rendiciones de cuentas frente a las exigencias de la Superintendencia Financiera no fue materia incluida en la pregunta formulada originalmente por la convocante y, por otra, respecto del cumplimiento de tales exigencias extendido por la perito, el dictamen resulta suficiente frente a lo que se pretendía con la pregunta original, razón por la cual el motivo de inconformidad frente a este punto, expresado por la convocante en su escrito de objeción, no tiene virtualidad para constituir un error grave del peritaje bajo estudio.

2.7. Objeción a la respuesta a la pregunta número 3 de la convocante.

En este punto, la objetante señala que la perito incurre en imprecisión por cuanto a juicio de la convocante, de conformidad con la inspección judicial y con otras pruebas del proceso, el Fideicomiso INM-VERONA no tiene contabilidad. Así mismo, agrega que el soporte de esta respuesta no puede ser una Certificación expedida por un empleado de la Fiduciaria, “que no puede ser apreciable como contabilidad”.

La pregunta formulada a la perito por la propia Convocante, a la que se refiere la respuesta materia de objeción, concierne, de modo general, a la existencia del Fondo Común de Facturas, a la administración del mismo, a sus beneficiarios y a algunas operaciones realizadas por la Fiduciaria con dicho Fondo. La pregunta no cuestiona ni indaga en forma directa sobre la contabilidad del Fideicomiso INM-VERONA, razón por la cual el reparo que se hace en la objeción no guarda relación con la materia misma de la pregunta, ni tampoco con la respuesta de la perito. Esta última se refiere, en general, al Fondo Común de Facturas y a los movimientos registrados por el mismo, que fue precisamente el objeto de la pregunta, y, en concreto, hace alusión a la existencia de una cuenta en la contabilidad del Fideicomiso, llamada Fondo de Facturas. En ese orden de ideas, la afirmación consignada por la objetante en este punto, según la cual, “pero para dar respuesta a esta pregunta, resulta que el fideicomiso si tiene contabilidad”, no es precisa toda vez que, como ya se ha expuesto, según el peritaje, el Fideicomiso INM-VERONA sí tiene contabilidad. Con todo, las consideraciones atinentes a lo constatado y lo expresado por la perito respecto de la existencia de una contabilidad del referido Fideicomiso ya fueron consignadas en puntos anteriores de esta providencia y las mismas cobran vigencia, en lo pertinente, frente al reparo que la convocante formula a esta respuesta y que, por consiguiente, resulta infundado y no constituye error grave del dictamen.

2.8. Objeción a la respuesta a la pregunta número 4 de la convocante.

Al igual que en el punto que antecede, la objetante le atribuye una imprecisión a la perito por cuanto a su juicio, de conformidad con la inspección judicial y con otras pruebas del proceso, el Fideicomiso INM-VERONA no tiene contabilidad.

El Tribunal encuentra que la pregunta cuya respuesta es materia de objeción por la convocante se refiere, en términos generales, a los créditos financieros obtenidos por el Fideicomiso, a la existencia de autorización por parte de la Asamblea y a la forma como dichos créditos fueron atendidos. Al igual que sucede con el punto anterior, la existencia de contabilidad del Fideicomiso no es materia de este interrogante y por lo tanto la objeción formulada no guarda relación con la pregunta misma, ni a partir de la respuesta examinada puede atribuírsele imprecisión al peritaje en este punto. Por estas razones y por las consideraciones que anteceden, el Tribunal estima que no existe error en este punto del peritaje.

2.9. Objeción a la respuesta a la pregunta número 5 de la convocante.

La objetante inicia de nuevo el reparo formulado en este punto, atribuyéndole a la perito una imprecisión por considerar que el Fideicomiso sí tiene contabilidad, cuando a su juicio, ello no es así. Por otra parte, cuestiona el hecho de que la perito se haya apoyado en cuadros explicativos para dar su respuesta y que haya desconocido “las escrituras de aportes, y los pagos hechos por los fideicomitentes”.

En primer término, el Tribunal no encuentra que en el peritaje haya manifestado en este punto que la Fiduciaria no entregó los soportes, como se señala en el escrito de objeción. Por otra parte, en cuanto al hecho de que la perito haya desconocido las escrituras de aportes y los pagos hechos por los fideicomitentes, se trata de una afirmación que no resultó demostrada pues, por el contrario, lo que explica el dictamen en este punto es el valor de los aportes a cargo de los demandantes, la forma y los montos en que ellos se hicieron. En efecto, en la página 23 del dictamen, se señala cuáles fueron los aportes realizados por los fideicomitentes “de acuerdo con la contabilidad del Fideicomiso”.

Así las cosas, no se compadece con las constataciones efectuadas en el peritaje sostener que en él se desconocieron los pagos hechos por los fideicomitentes así como las escrituras de aportes, ya que, por el contrario, la perito en su respuesta discriminó la forma cómo se hicieron tales aportes y precisó el valor de los mismos, con lo cual, se satisfizo el objeto de la pregunta. Por lo expuesto, en este punto tampoco se encuentra demostrada la existencia de un error grave en el peritaje; eventualmente lo que podría existir es una discrepancia de la objetante respecto de la forma cómo la perito analizó la información a su alcance, divergencia que, como es sabido y quedó precisado en acápite anterior, no constituye error grave que le reste mérito a la experticia.

2.10. Objeción a la respuesta a la pregunta número 6 de la Convocante.

De igual modo, la objetante le endilga la misma imprecisión a la perito por considerar que el Fideicomiso tiene contabilidad, cuando a su juicio, ello no es así.

El Tribunal no encuentra imprecisión en la respuesta tachada por la convocante. En efecto, la perito señala que según la contabilidad del Fideicomiso INM-VERONA los pagos realizados con ocasión del contrato, “se encuentran ajustados al presupuesto de costos directos, con las modificaciones que le fueron haciendo al presupuesto inicial”. De esta forma, la perito dio respuesta a la pregunta que le formuló la convocante, atinente a los pagos hechos por la Fiduciaria y su correspondencia con el presupuesto aprobado.

No existe pues, a juicio del Tribunal, imprecisión en esta respuesta, la cual, por consiguiente, no adolece del error que sugiere la convocante.

2.11. Objeción a la respuesta a la pregunta número 7 de la Convocante.

En este punto, la objetante hace consistir el reparo al dictamen en que, según su entendimiento, la perito al analizar la contabilidad del Fondo de Facturas, en una primera parte “dictamina que no existen todos los registros porque solo aparecen los registros de desembolsos, más (sic) no los de refinanciación”, pero en seguida, “en el punto ii dice que la contabilidad del fondo reflejaba todas las operaciones efectuadas. No se entiende el porqué afirma que no se registraban todas las operaciones, pero después si”.

En primer lugar, el Tribunal advierte que la pregunta formulada por la propia convocante se enderezó a solicitar una opinión a la experta sobre la existencia de “soportes contables que sustenten el pasivo que tuvo el FIDEICOMISO INM-VERONA” y, en particular, si el pagaré de 2 de julio de 1997 a favor de CONSTUCTORA CONYCON LTDA. corresponde a una deuda cierta, con sus correspondientes soportes contables.

Con relación a la censura que la Convocante formula en este punto, el Tribunal no encuentra que la perito haya incurrido en contradicción al analizar los registros contables pues, en la respuesta al punto i. de la pregunta número 6 de su escrito aclaratorio (que a su vez se refiere a la pregunta 7 del peritaje), la experta dictaminó que en “la contabilidad del Fideicomiso Inm-Verona, tal como se dijo en el dictamen y a través de este informe, no estaban registradas todas las operaciones con el Fondo de Facturas”, sino únicamente aquellas relacionadas con desembolsos de dinero. Posteriormente, al responder la pregunta formulada bajo el punto ii., la experta aclaró que, para el caso de los pagarés, analizó la contabilidad del Fondo de Facturas “que era donde se encontraban registradas todas las operaciones efectuada (sic)” y relacionó las operaciones concernientes a los referidos títulos valores.

De lo anterior, el Tribunal no encuentra que la perito se haya contradicho ni que haya incurrido en error grave toda vez que en su concepto, por una parte, señaló que en la contabilidad del Fideicomiso Inm-Verona no se registraron todas las operaciones con el Fondo de Facturas y, por otra, puntualizó que en la contabilidad de dicho Fondo se registraron todas las operaciones relacionadas con los pagarés. Así pues, no existe contradicción ya que la referencia hecha por la experta en la respuesta consignada bajo el punto i. concierne a la contabilidad del Fideicomiso Inm-Verona, mientras que aquella contenida bajo el punto ii. se hizo tomando pie en la contabilidad del Fondo de Facturas.

Si bien la respuesta de la perito no goza de la precisión que se espera de este medio de prueba, no se advierte que a la objetante le asista razón en el reparo formulado a este punto del peritaje, pues mientras ella estima que los conceptos de la perito se refieren a la misma contabilidad, para el Tribunal es claro que la experta distingue entre dos contabilidades, tal como se precisó en precedencia. De este modo, la objetante deduce o le atribuye al peritaje afirmaciones que no están contenidas en él o que podrían originarse en su propia interpretación, pero que no constituyen expresiones o conclusiones de la perito. Bajo esta óptica, el Tribunal no encuentra que esté demostrado el alegado error en el peritaje, cuando el mismo no dictamina lo que la parte convocante afirma deducir del mismo, con lo cual podría existir quizás una discrepancia entre la parte y las conclusiones consignadas en el peritaje, circunstancia que no puede constituir un error grave de la experticia sino una argumentación relacionada con la valoración de la prueba.

Con todo, en este punto el Tribunal tampoco considera que se haya demostrado la existencia de un error grave en la conclusión del peritaje y por el contrario, lo que se tiene es que la objetante tergiversa las conclusiones y las afirmaciones del peritaje para tratar de poner en evidencia la alegada contradicción en la prueba, cuando lo que existe —se reitera— es solo una discrepancia de la parte con la conclusión de la perito, que no tiene entidad para constituir una equivocación de la prueba pericial que obligue al juez a desestimar su contenido. Por lo expuesto, el Tribunal considera que en este punto tampoco se demostró la existencia del alegado error en el peritaje.

2.12. Conclusiones.

De las consideraciones que anteceden y, en particular, del estudio singularizado de todos y cada uno de los alegados “errores” que la Convocante le atribuye al peritaje contable y financiero, el Tribunal concluye que en estricto rigor ninguno de los reparos invocados por la objetante constituye un verdadero error grave del peritaje, sino que en la mayoría de los puntos lo que existe es una diferencia de apreciación conceptual entre la parte que objeta y los análisis y las conclusiones consignadas por la perito. De conformidad con las disposiciones legales que disciplinan la objeción por error grave y los lineamientos jurisprudenciales pertinentes, ese tipo de discrepancias no pueden entenderse como verdaderos yerros graves del peritaje y por tanto no le restan mérito ni eficacia probatoria a la peritación.

Así mismo, el Tribunal tampoco encuentra que las pruebas solicitadas por la objetante con el fin de demostrar la existencia del error grave —en particular el segundo peritaje—, las cuales fueron practicadas por el Tribunal, hayan demostrado la existencia de los supuestos errores que se le endilgan al peritaje original. La verdad es que las preguntas formuladas por la Convocante al perito que tuvo a cargo el segundo peritaje decretado a instancias de la misma parte, no guardaron relación con los supuestos yerros que le atribuyó al dictamen, sino que se enderezaron a procurar conceptos de otro experto que, a la postre, no tuvieron la eficacia demostrativa necesaria para acreditar los alegados defectos y desestimar las conclusiones consignadas en el primer peritaje. Por tal razón, y en consideración a que el peritaje original cobra firmeza por no adolecer de error grave, el Tribunal se apoyará en dicha experticia en lo que resulte pertinente y conducente al paso que se abstendrá de fundamentar sus decisiones en el segundo peritaje que obra en los autos.

En suma, el Tribunal no encuentra demostrado ninguno de los errores graves que la objetante le atribuye al peritaje y más bien estima que los mismos no tienen la entidad para restarle mérito a la prueba pericial, sino que aquellos constituyen discrepancias o divergencias de la parte con algunas de las conclusiones consignadas por la perito, circunstancia que, como es lógico, será tenida en cuenta en los puntos pertinentes de esta providencia.

El Tribunal estima pertinente precisar que los planteamientos contenidos en este capítulo, se han de entender sin perjuicio de las consideraciones que posteriormente se presentarán sobre la obligación de la sociedad convocada de llevar contabilidad.

II. EL MARCO JURÍDICO DE LAS CONTROVERSIAS SURGIDAS ENTRE LAS PARTES. LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES.

1. El Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable.

La parte convocada en desarrollo de su objeto social y los convocantes, en ejercicio de su autonomía, celebraron un contrato de fiducia mercantil irrevocable por efecto del cual los segundos aportaron un bien inmueble con el propósito de que la primera desarrollara un proyecto inmobiliario. El Contrato se celebró por escritura pública ocho mil cuatrocientos treinta y ocho (8.438) otorgada en la Notaría dieciocho del círculo de Bogotá el catorce (14) de diciembre de 1993 entre EDUARDO DE LA ROSA RIZO en calidad de representante legal de CONSTRUCCIONES TORCOROMA LTDA., GLORIA DE LA ROSA RIZO, LEONIDAS DE LA ROSA RIZO y MANUEL DE LA ROSA RIZO todos como FIDEICOMITENTES A, GERMÁN VILLAVECES ATUESTA G. en calidad de representante legal de VILLAVECES ATUESTA INGENIEROS LTDA. como FIDEICOMITENTE B y FIDUCIARIA ALIANZA S.A. como FIDUCIARIA. El Contrato original fue modificado en varias oportunidades con el fin de prorrogar el término de duración de la etapa previa, hasta mayo 31 de 1995.

En desarrollo del contrato, los Fideicomitentes A transfirieron a la Fiduciaria, a título de Fiducia Irrevocable, el derecho de dominio y posesión sobre el lote número veintidós de la Manzana G de la Urbanización El Lago de Chapinero.

EL FIDEICOMITENTE B asumió la obligación de transferir a LA FIDUCIARIA, durante la etapa previa y a título de fiducia mercantil irrevocable, los planos arquitectónicos y técnicos, estudios de ingeniería y documentos financieros y legales detallados en la cláusula séptima.

De conformidad con la cláusula cuarta, el OBJETO del Contrato fue “(...) la estructuración, desarrollo y culminación de un proyecto de construcción en el inmueble y la transferencia de las unidades de propiedad privada resultantes al número de Aportantes que se vinculen al proyecto aportando los recursos necesarios para atender los fines del contrato”.

El contrato se estructuró en dos etapas así:

Una etapa previa, que tenía por objeto estructurar técnica, jurídica y financieramente el proyecto mediante el cumplimiento de las obligaciones del Fideicomitente B y la Fiduciaria. Igualmente tenía por objeto vincular al número de Aportantes necesarios para llevar a cabo el Proyecto.

La cláusula 7.1.1.1 establece las OBLIGACIONES de los FIDEICOMITENTES A durante esta etapa, encaminadas a efectuar la entrega real y material de los inmuebles, dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la Etapa Previa y “una vez que la Asamblea de Aportantes haya ratificado su participación en el proyecto (...)”.

De conformidad con la cláusula 7.1.1.2, estaba contemplada igualmente a cargo de EL FIDEICOMITENTE B la estructuración de los requisitos técnicos, como el diseño de planos, cálculos y memorias de las instalaciones y programación de obra, el programa de inversiones de obra, requisitos financieros como el flujo de caja y la obtención de crédito con una corporación de ahorro y vivienda o cualquier entidad crediticia, “obligación que se entenderá cumplida con la entrega de la constancia sobre la aprobación” y requisitos legales.

Adicionalmente, El FIDEICOMITENTE B adquirió la obligación de promover la vinculación de Aportantes.

Se contempló igualmente que esta era la etapa para vincular a los terceros al proyecto en calidad de aportantes y si, al finalizar la etapa previa, no se había obtenido la vinculación del 100% de los Aportantes, los Fideicomitentes A y B se comprometían a pagar los derechos faltantes hasta cumplir el 100%.

En todo caso, para iniciar la etapa de ejecución se requería obtener el 51% de los recursos necesarios para adelantar el proyecto y el hecho de su iniciación implicaba el cumplimiento de las obligaciones a cargo de LOS FIDEICOMITENTES, quienes perdían todo interés jurídico y económico, salvo que se vincularan como Aportantes.

La finalidad de esta etapa era entonces, que cada una de la partes cumpliera todas las obligaciones encaminadas a estructurar el proyecto, de tal forma que concluida a satisfacción, se tuviere conocimiento de los derechos y obligaciones que asumirían dentro de la etapa de ejecución y adicionalmente, permitiera a los terceros interesados vincularse al proyecto en calidad de Aportantes.

Así, es posible afirmar que la etapa previa a la ejecución tenía por finalidad analizar el negocio y los riesgos involucrados o derivados del mismo, con el fin de que cada uno de los fideicomitentes, la Fiduciaria y los beneficiarios, se vincularan al desarrollo de un negocio en el cual, por lo menos con base en los estudios preparados, tenían una expectativa de ganancia que era el resultado de su vinculación mediante el pago de un aporte, y su ejecución se encargaba a una entidad Fiduciaria que tendría el derecho de percibir una comisión por concepto de la dirección y ejecución del proyecto.

Concluida la etapa previa, los Fideicomitentes tenían derecho a que los dineros que habían aportado al fideicomiso se aplicaran al proyecto en calidad de derechos.

Definidos lo que en principio serían los elementos necesarios para adelantar el proyecto y llevarlo a buen término y con la aprobación del 70% de los Aportantes en asamblea de aportantes, se inició la Etapa de Ejecución, definida como “aquella en que la Fiduciaria se compromete a ejecutar todos los actos necesarios para la construcción, transferencia de las unidades a los Aportantes y la Liquidación de la Fiducia en el plazo que razonablemente requieran estas operaciones”.

Dentro de esta etapa, las obligaciones de la Fiduciaria comprenden una serie de actos positivos encaminados a lograr el objeto del contrato, obligaciones que incluyen entre otras, la de llevar la contabilidad dentro del concepto de patrimonio autónomo y presentar balances periódicos al Comité Directivo, convocar en sus oficinas y asistir con voz pero sin voto al Comité Directivo, llevar activa y pasivamente la personería del patrimonio para la protección de los bienes fideicomitidos, celebrar los contratos de construcción e interventoría, administrar, destinar e invertir en el proyecto los recursos que ingresaran al patrimonio, comprometerse, a nombre del patrimonio, ante instituciones en los créditos que fueran necesarios para la ejecución del contrato y en general adelantar todas las gestiones y realizar las operaciones de administración del fideicomiso, realizar los actos necesarios para la vigilancia y control de los bienes y recursos afectos al fideicomiso y presentar una rendición de cuentas finales que tuviera por objeto la liquidación del negocio fiduciario y asumir las funciones que fueran necesarias para la terminación de las obras y para la conclusión del negocio.

El Contrato de Fiducia radica la responsabilidad del manejo del Proyecto en la entidad Fiduciaria, sin perder de vista que establece además dos órganos colegiados, el Comité Directivo, y la Asamblea de Aportantes, órganos que tienen claramente delimitadas sus facultades y funciones.

La Asamblea de Aportantes era el órgano máximo de dirección del proyecto y el Comité Directivo estaba integrado por tres miembros principales y tres suplentes personales en el cual LOS APORTANTES delegaban la totalidad de sus facultades durante el tiempo de la etapa de ejecución; el Contrato, dentro de una estructura orgánica y funcional, expresamente señalaba que la Fiduciaria tenía la obligación de presentar al Comité Directivo o a la Asamblea los actos o contratos que debían decidirse o celebrarse por solicitud del constructor y/o gerente de obra.

Para efectos de la construcción y supervisión, el Contrato preveía un Gerente de Obra o Constructor, definido como “aquella firma que por escrito indiquen la Fiduciaria, los Fideicomitentes A y B seleccionado de conformidad con el numeral 5.2 del reglamento de manejo y encargado de efectuar los actos tendientes a desarrollar y culminar el proyecto de construcción a través de un Contrato suscrito con la Fiduciaria” y contemplaba también un Interventor con funciones de control técnico de la obra, nombrado por la Asamblea de Aportantes.

Algunos de los Fideicomitentes A decidieron iniciar acción judicial tramitada en el presente proceso arbitral en contra de la sociedad fiduciaria por presuntos incumplimientos en las cuales habría incurrido la segunda.

La controversia que se somete a consideración y resolución del Tribunal tiene como elementos el presunto incumplimiento de la sociedad fiduciaria por la ausencia de entrega de las unidades inmobiliarias del piso 7 y a su vez la carencia de recursos que han debido ser entregados por los Fideicomitentes. Con arreglo a la estructura organizacional atrás descrita, la sociedad fiduciaria quedó investida, en los términos del contrato, de amplias facultades para desarrollar el encargo conferido, y en tal sentido contaba con atribuciones para gestionar, disponer, dirigir y en general gobernar el desenvolvimiento del proyecto.

Como se menciona en varios apartes del presente laudo, la principal obligación de los Fideicomitentes consistió en el pago del aporte necesario para el desarrollo del proyecto inmobiliario que se le encargó a la Fiduciaria.

2. Los Contratos de Aporte.

En desarrollo de la obligación asumida en el numeral 3 de la cláusula 7.1.2 del Contrato de Fiducia, la Fiduciaria celebró los Contratos de Aporte con varios Aportantes. De acuerdo con la definición contenida en el Contrato de Fiducia, Aportante es “aquella persona natural o jurídica beneficiaria del Fideicomiso que previo el pago de el Derecho correspondiente, se vincule al proyecto mediante convenio separado, quedando en todo caso obligado a suministrar los dineros necesarios, a prorrata de su participación en él, para la ejecución del proyecto mediante aportes directos y/o subrogaciones en los créditos obtenidos, para que una vez concluido el proyecto se le transfieran las unidades indicadas en el Reglamento de Asignación de Unidades”.

Expresamente en los contratos de aportante celebrados entre la Fiduciaria y los señores GERMÁN RUIZ SILVA, LEONIDAS DE LA ROSA RIZO Y G. VILLAVECES INGENIEROS LTDA. ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA, CONSTRUCTORA CONYCON LTDA., sobre las unidades 701, 702, 703 y 704, los aportantes solicitan a la Fiduciaria transferir a título de aporte, las sumas que había recibido el Fideicomiso, y surge para cada uno de los Aportantes la obligación “irrevocable expresa y clara a (sic) suministrar los dineros necesarios para cubrir la prorrata del costo de construcción del proyecto según su participación porcentual en él, más el costo financiero a su cargo o menos los rendimientos financieros a su favor, derivados de la forma de pago de tales aportes; mediante el pago de las cuotas convenidas, según el anexo y/o la subrogación de la suma no cubierta con tales aportes directos, asumiendo ante la Corporación de Ahorro y Vivienda que estará financiando la construcción, el pago en la proporción resultante”.

Concluida la construcción, en los términos del contrato matriz, la Fiduciaria transferiría a los aportantes la correspondiente unidad de propiedad privada a la cual daba derecho el contrato de aporte, para lo cual otorgaría las escrituras públicas correspondientes, siempre que se encontraran a paz y salvo por todo concepto con la Fiduciaria, con el Patrimonio Autónomo, con los Fideicomitentes y con los cedentes, lo que no sucedió frente a las unidades del piso 7 del proyecto constructivo.

La Fiduciaria adquirió frente a cada uno de los Aportantes obligaciones que se pueden resumir en “Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución del objeto” y concretamente, incluía entre otras, la de rendir cuentas comprobadas de su gestión a la asamblea de aportantes, de conformidad con el contrato matriz, proceder contra el aportante si se encontrare en mora, informar a la mayor brevedad a la Asamblea o al Comité Directivo cualquier hecho importante que afectara el normal desarrollo del proyecto, someter a consideración de la Asamblea las propuestas presentadas al Comité Directivo, recibir y administrar los dineros suministrados por la CAV o por otras entidades crediticias para atender los gastos y costos de los contratos de construcción y de interventoría, de conformidad con el presupuesto y flujo de fondos del mismo y enviar comunicación escrita a los aportantes para que obtuvieran el saldo de la financiación, y diversos actos, como la consecución de créditos, para los cuales además de forma anticipada, la Fiduciaria recibía mandato irrevocable de los aportantes.

El contrato de aporte constituye un negocio jurídico independiente pero conexo con el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable. En virtud del mismo concurrieron unos partícipes o inversionistas que coinciden, en algunos casos, con los Fideicomitentes y también con los convocantes, que refirieron como contrato “matriz” al contrato de Fiducia Mercantil irrevocable atrás descrito, que manifestaban conocer y aceptar los documentos arquitectónicos como planos o estudios y también los documentos fideicomitidos, que afirmaron conocer que las obligaciones de la sociedad fiduciaria son de medio y no de resultado y que su participación se vinculaba con un “negocio multilateral donde será partícipe de las ventajas y desventajas de su resultado”.

Los aportantes fundamentalmente se comprometieron a entregar recursos, a respetar la aprobación de los planos, a cooperar con la sociedad fiduciaria, a adoptar decisiones y también a asumir su vigilancia y control.

El contrato regulaba la situación de mora en el pago de los aportes. Señalaba para ese efecto tasa de interés, precedida de la obligación del aportante de suscribir pagaré en blanco para resguardar los pasivos que tuviese con la sociedad fiduciaria y la obligación de la Fiduciaria de recaudar ese aporte.

A juicio del Tribunal, el contrato de aporte es necesario frente al contenido del contrato matriz pues desarrolla aspectos de índole patrimonial singular y determinados, entre los inversionistas partícipes y la sociedad fiduciaria y delimita obligaciones de manera concreta. Adicionalmente la manifestación de voluntad de aportantes y de la sociedad fiduciaria contenida en el contrato de aportante, ratificaba algunos aspectos de las previsiones del contrato de fiducia mercantil irrevocable que se erigía en matriz o referente objetivo básico para las partes.

Para el Tribunal la integración de tales sendas manifestaciones de voluntad contractual constituye un elemento que si bien reviste independencia también mantiene la conexidad.

3. Obligaciones de los aportantes.

Del debate probatorio vinculado al presente trámite arbitral emerge también como necesario aspecto de evaluación el atinente a la conducta de los aportantes, tanto respecto de la obligación que tenían de efectuar aportes mediante el suministro de recursos, como de la conducta que acogieron de suspender la atención de ese compromiso que, por lo demás, para el desarrollo del proyecto resultaba de trascendencia, circunstancia que será desarrollada en acápite posterior de esta providencia.

Los aportantes tenían unas obligaciones específicas descritas atrás como la aprobación de los planos arquitectónicos y de manera principal la entrega de recursos para permitir el avance del proyecto. Los aportantes concurrieron a la celebración del contrato con conocimiento de los compromisos que asumían, los cuales resultaban de importancia para los fines del proyecto inmobiliario, con ello el Tribunal debe destacar que varias de las cargas contractuales eran exigibles a los aportantes por estimarse al momento de la celebración del contrato como eficaces para el desarrollo del proyecto inmobiliario, es decir, que el comportamiento de los aportantes también requería sujeción a determinadas condiciones y a los tiempos indicados en el contrato, esto es, con arreglo a unos previos términos contractuales.

Debe mencionarse que visto en su conjunto el desarrollo del proyecto de construcción, en especial en el tránsito de la etapa previa a la de ejecución, delimitadas en el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable que es matriz frente al Contrato de Aporte e integrados para su interpretación como lo tiene establecido el Tribunal, se observa que los aportantes conocieron condiciones económicas, proporciones de aportes y, en general, los aspectos del proyecto.

Así como es cierto que la sociedad fiduciaria tiene profesional obligación de hacer, también lo es que los aportantes tenían unas obligaciones de dar unas sumas de dinero indicadas con antelación en los documentos anexos y, en adición, algunas de hacer como la de suscripción de pagarés o la de subrogarse en créditos frente a la Corporación de Ahorro y Vivienda, prestaciones cuyo cumplimiento será igualmente analizado por el Tribunal por resultar determinante para las decisiones que se adoptarán en esta providencia.

Cada uno de los contratos de aportante, que se celebraron respectivamente entre varias personas naturales o jurídicas y la Fiduciaria, con una participación porcentual señalada para cada aportante, corresponde a una Unidad dentro del proyecto arquitectónico Verona.

En desarrollo del Contrato de Fiducia algunos de los fideicomitentes A, al culminar la etapa previa y suscribir el Contrato de Aporte, decidieron autorizar expresa y voluntariamente a la Fiduciaria a abonar al Proyecto el monto incorporado en algunos títulos valores o los créditos a su favor que a esa fecha tuvieren en el Fideicomiso, para cambiarlos por Derechos de aportante porcentuales en la unidad.

La Fiduciaria al inicio de la etapa previa, aplicó entonces dichos aportes a cada una de las unidades, individualizando el monto del derecho de cada aportante, con base en la autorización impartida en el Contrato y respecto de esa aplicación de aportes, no hubo controversia alguna dentro del proceso.

Analizados cada uno de los Contratos de aportante y el vínculo de los demandantes con dichos contratos, el Tribunal ha contraído su análisis y la decisión objeto de este Laudo a los contratos cuyo objeto era la entrega de unidades en el Piso séptimo, en cuanto la causa pretendi de la demanda y el despliegue probatorio de la convocante se orientó al alegado incumplimiento derivado de la falta de entrega de las unidades del séptimo piso.

Es así como, en el caso concreto de Eduardo de la Rosa Rizo y de Construcciones Torcoroma Ltda., sociedad que tenía la calidad de Fideicomitente A y que además se vinculó como aportante, la vinculación estaba referida exclusivamente a una Unidad en el piso tercero, unidad que según está probado en el proceso fue entregada al término de la construcción.

Respecto del demandante Germán Ruiz Silva quien aparece en calidad de demandante y además como aportante bajo el contrato de la unidad 702 solamente se encontró probado por el Tribunal su aporte inicial en la suma de $ 4.160.667 toda vez que la cuantificación del aporte de especie, que se menciona efectuada durante la etapa previa, no está respaldada documental ni contractualmente, ni aparece probado tampoco que hubiere efectuado la totalidad de los pagos a los cuales estaba obligado, proporcionalmente a su participación, en el Convenio de pagos de costos de construcción, anexo del mencionado Contrato.

En los términos anteriores, el Tribunal juzga pertinente precisar que si bien respecto de algunos demandantes está probada su vinculación tanto como Fideicomitentes como en calidad de Aportantes, las resultas de la condena no incluirán un monto a su favor por cuanto su relación contractual como aportante no estaba vinculada a las unidades cuya entrega no se realizó o por cuanto no se demostró que hayan efectuado un pago diferente al que fue demostrado en el expediente y que tendrá en cuenta el Tribunal para liquidar esa condena.

Así mismo, es de precisar que no todos los Aportantes y Fideicomitentes A asumieron la calidad de demandantes dentro de este proceso, y si bien estaban vinculados contractualmente a las unidades del piso séptimo, como es apenas lógico, no lo están a las resultas del Laudo, debido al efecto inter partes de la sentencia.

De otra parte el Tribunal observa que en la celebración misma de los contratos no concurren circunstancias o elementos que susciten reproches, los cuales de surgir, lo harían con ocasión de su ejecución, interpretación y liquidación. Tal situación contrae el estudio del Tribunal al análisis de las condiciones contractuales, a la conducta de las partes intervinientes y a la precisión de las responsabilidades, si las hubiere.

En cuanto que determinadas condiciones contractuales, sean o no oponibles entre las partes, principalmente frente a los Fideicomitentes o que deban ser inaplicadas, el Tribunal considera que las mismas son oponibles íntegramente entre las partes, es decir, que fueron conocidas por ellas, pues no hay acreditada prueba alguna acerca del desconocimiento, al momento de celebración del contrato, de tales condiciones contractuales, esto es, que no hay comprobación de carencia de deliberación sobre las mismas o de imposición, como tampoco hay constancia de la oposición de los Fideicomitentes respecto del contenido de alguna de las mencionadas condiciones, como no sea en la discusión alrededor de la ejecución del encargo. Ello es importante para descartar, como en efecto lo hace el Tribunal, los efectos invocados de inoponibilidad o inaplicación propuestos. La concurrencia libre de las partes a la celebración del contrato no implica que este sea de ineludible celebración para alguna de las partes, pues se aportó un inmueble al proyecto constructivo erigiéndose este último en el fin contractual, en el cual por parte de la sociedad convocada se habría de emplear la diligencia debida para su logro.

La verificación judicial de la inoponibilidad, a la que se aboca el Tribunal, implica la presencia de los presupuestos para su configuración como la constatación de la carencia de los requisitos de publicidad, sea a favor de las partes, sea en provecho de terceros, exigidos por la ley (artículo 901 del Código de Comercio) o aquellos que han indicado la jurisprudencia o la doctrina como, entre otras, hipótesis de simulación o celebración deliberada de las partes en detrimento del acreedor de una de ellas. En tal sentido, el Tribunal registra la ausencia de cada una de tales situaciones, pues no hay evidencia de carencia de publicidad, o asomo de evidencias de que el contrato sea simulado o de que se haya celebrado de consuno con el propósito de defraudar a terceros.

III. ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS SUSCITADAS ENTRE LAS PARTES.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en el incumplimiento de las obligaciones de la Fiduciaria y en las consecuencias que de dicho incumplimiento se derivaron frente a los Fideicomitentes. La parte convocada, durante el trámite arbitral sostiene y lo reitera en sus alegatos de conclusión, que la Fiduciaria cumplió con sus obligaciones y que si se llegare a concluir que algunas no se cumplieron en la forma estipulada contractualmente, dicho incumplimiento no generó perjuicio a los convocantes porque se trataba de una formalidad que no afectaba el contenido mismo de la obligación.

En efecto, para la convocante, la sociedad fiduciaria es responsable por haber incumplido el contrato de fiducia del fideicomiso inmobiliario Verona suscrito con los fideicomitentes, por la desatención de determinados mandatos legales y contractuales. La convocante señala además que la Fiduciaria debe responder por haber ejercido abuso de posición dominante al generar conflictos de interés, haber actuado de manera culposa en la estructuración y constitución del fideicomiso en lo concerniente al denominado fondo común especial de facturas, por ausencia de seguimiento de los activos vinculados al patrimonio autónomo reflejado en la ausencia de rendición de cuentas, por la permisión de cobro al fideicomiso de sumas de dinero sin relación con el contrato de fiducia y como consecuencia de tales conductas que le endilga a la sociedad fiduciaria, solicita que se le pague a los convocantes una indemnización de perjuicios equivalente al valor de los inmuebles que debían haber recibido como contraprestación, también el reconocimiento y pago del daño emergente y el lucro cesante coincidente con el perjuicio económico de haber sido injustamente privados, por causa imputable a Alianza Fiduciaria, de la oportuna disponibilidad de los bienes o de lo que ellos habrían producido desde hace diez años, junto con los perjuicios generados durante los diez años en los cuales no ha sido posible una liquidación del contrato de fiducia. De igual manera, en lo atinente a la cláusula penal pecuniaria, como pretensión principal se solicita declararla inaplicable por irrisoria y violatoria de la bilateralidad de los contratos y como pretensión subsidiaria solicita que se reajuste en la proporción equivalente a lo que la equidad indique.

Para este Tribunal, una vez analizado el acervo probatorio, resulta de especial importancia analizar tres aspectos respecto de las obligaciones asumidas por la Fiduciaria. El primero, el carácter de entidad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera y en tal calidad, los términos y las condiciones no solamente contractuales sino legales, que le asisten en el cumplimiento de sus obligaciones. El segundo, el cumplimiento en sí de las obligaciones a su cargo y la forma como debían cumplirse, y el tercero, y quizá más importante que se deriva de los anteriores, analizar si del eventual incumplimiento se generaron directamente perjuicios o consecuencias para los fideicomitentes y el monto de estos que se probó dentro del trámite.

1. La responsabilidad del Fiduciario.

Le corresponde pues al Tribunal, con referencia a los mandatos legales y a las previsiones contractuales, abordar lo relativo a la responsabilidad del fiduciario, a la delimitación de sus obligaciones, naturalmente al cotejo de las conductas en el caso sometido a decisión del Tribunal y a las condenas o exoneraciones de responsabilidad, según corresponda.

La responsabilidad que le corresponde a una sociedad fiduciaria como la convocada es una responsabilidad profesional, que le compele a responder hasta la culpa leve. A la sociedad fiduciaria le corresponde actuar, en seguimiento del parámetro de profesionalidad que deriva del desarrollo de una actividad de interés público de aquellas reguladas por la legislación financiera y principalmente por el estatuto orgánico del sistema financiero, como un buen hombre de negocios, máxime que se trata de gestor por cuenta de terceros como son los fideicomitentes.

Como tal, al fiduciario se le debe exigir un determinado grado de resguardo, cuidado, prudencia, previsibilidad, atención, en general diligencia respecto de la gestión o administración de los intereses que le han sido confiados, de suerte que sus acciones u omisiones permiten establecer, en cada caso, si su comportamiento es concomitante con el arquetipo legal o contractual de lo que se espera de su actuación que, a su vez, demanda un superior nivel de diligencia, de mayor altura que aquel predicable respecto de los restantes sujetos de derecho. Tal la consecuencia de la profesionalidad de su actividad, pues su aptitud se aprecia singular para la gestión exitosa de las labores encomendadas en virtud de contrato de fiducia.

La culpa del profesional de la actividad fiduciaria deriva de la asunción de obligaciones de medio, en las cuales no existe ni se presume garantía de un logro o fin determinado, en virtud de la concurrencia de azares, albures o elementos de relativa aleatoriedad o conocida imposibilidad de superación. La calificación de la conducta del profesional de la actividad fiduciaria implica esclarecer si empleó los medios a su alcance, si en seguimiento de los deberes de prudencia o lealtad que se encuentran ínsitos en la regulación actuó de manera adecuada y oportuna frente al contenido de la prestación debida prevista en el contrato.

La estrictez en la valoración de la conducta de la sociedad fiduciaria y el impacto que en su responsabilidad tiene la culpa, deriva de la calidad profesional del fiduciario como gestor de negocios de terceros, organizado, sometido a supervisión estatal, con específica vocación y capacidad legal de desarrollo de objeto social, con habilidad legal para ofrecer indiscriminada y masivamente la celebración de contratos y efectuar anuncios de promesa de compromisos a la comunidad de posibles usuarios o consumidores. La exigencia de un deber de diligencia frente al fiduciario no implica que haya de conocer de todos los asuntos que se vinculen con los intereses que le sean confiados, pero sí que emplee la diligencia de un hombre de negocios para acertar en las decisiones que adopte; no se trata que la sociedad fiduciaria deba ser experta en la construcción de obras o que directamente efectúe cada una de las labores asociadas con la prestación del contrato de fiducia, pero sí que por su calidad de profesional en la actividad de gestión de negocios por cuenta de terceros agregue a su habilidad aquella proveniente de expertos y corresponda a las expectativas de quienes celebran negocios fiduciarios con fundamento en la credibilidad y en el carácter especializado de su gestión. Esa profesionalidad en gestión de negocios por cuenta de terceros, constituye una característica principal que estimula la celebración de contratos frente a la sociedad fiduciaria.

Las partes del contrato deben cumplir exacta e íntegramente las prestaciones asumidas en el mismo, sin que sea indispensable petición del titular del derecho. Esa automaticidad en la atención del contrato, que excluye el requerimiento del titular del derecho, encuentra naturalmente complemento en la conducta que debe emplearse, la que debe ser de buena fe, conforme a lo convenido en el contrato y tomando en consideración elementos tales como las circunstancias y la práctica corriente.

Pero tratándose de profesionales de una determinada actividad de índole profesional, como la empresa fiduciaria, el grado de diligencia que se requiere depende de la naturaleza de la prestación debida. Cuando la obligación es de hacer pero además reviste carácter profesional al intervenir una parte con esta naturaleza, como la Fiduciaria, esta se considerará atendida, cumplida o satisfecha cuando el deudor de la misma ha puesto la diligencia debida, los medios indispensables para el logro del resultado previsto, como en las denominadas obligaciones de medio, salvo que conforme a lo pactado haya de entenderse que el cumplimiento tiene lugar cuando se obtiene un específico logro, como en las obligaciones de resultado.

En este aspecto, el Tribunal conoce la evolución que la doctrina y jurisprudencia ha tenido en torno al alcance y naturaleza de las obligaciones de la Fiduciaria y a partir de ese recuento, por lo demás amplio, tiene establecido que las obligaciones de la sociedad fiduciaria son de medio y que excepcionalmente en determinados casos es posible que la entidad fiduciaria pacte la asunción de obligaciones de resultado. La distinción que hace en la doctrina Daniel Peñailillo Arévalo, en el libro “Obligaciones” de la Editorial Jurídica de Chile, resulta ilustrativa: en las obligaciones de medio la prestación consiste en el desarrollo de una actividad del deudor orientada a proporcionarle al acreedor un resultado, interés u objeto; al paso que en las obligaciones de resultado el deudor se obliga a proporcionar la satisfacción de un interés del acreedor, mediante la obtención de un resultado. En la obligación de medio la prestación la constituye un determinado comportamiento, mientras que en la obligación de resultado el cumplimiento depende de la producción.

En el caso sometido a decisión del Tribunal, se ha señalado por las partes que sus obligaciones son de medio, como es visible a continuación de la parte final del numeral 12 de la cláusula 7.2. “Etapa de ejecución”, de la 7.1.2. “Obligaciones de la Fiduciaria” del Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable, conforme al cual “Las partes entienden que tales obligaciones de la fiduciaria son de medio; en consecuencia, esta se obliga a realizar todos los actos jurídicos y materiales necesarios para su cumplimiento, pero no se hace responsable por el resultado”.

Las partes, en el presente caso, delimitaron el tiempo del cumplimiento del propósito constructivo del contrato de manera expresa en la condición décima tercera “Duración”, cuya tardanza de atención motivada por diversas circunstancias, entre otras por la alteración del presupuesto asociado al proyecto inmobiliario catalogado como al costo supuso en su ejecución la presencia de elementos de impacto que atrasaron el término de duración originalmente previsto, con las secuenciales reclamaciones y reacciones de los aportantes, como el suministro de recursos, invocando tales tardanzas o la ausencia de información. No hubo cumplimiento anticipado ni siquiera concurrente con los términos previstos en la mencionada condición décima tercera; por el contrario, hubo una tardanza significativa de la Fiduciaria, sus colaboradores y encargados, que acogieron o desarrollaron un comportamiento diferente al previsto en el contrato.

2. El incumplimiento de la Fiduciaria. Pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y séptima de la demanda.

En desarrollo de las premisas planteadas, resulta claro para el Tribunal que la Fiduciaria está obligada al cumplimiento de sus obligaciones dentro de un rigor contractual y legal y, que solo bajo el estricto cumplimiento de dichos parámetros, se puede entender cumplida la obligación.

No puede perderse de vista que en este caso está el Tribunal decidiendo un típico caso de responsabilidad contractual y en esa medida quizá resulta ilustrativo el siguiente párrafo de profesor Ricardo Uribe Holguín, previo análisis sobre el cumplimiento de las obligaciones:

“La obligación consiste en ejecutar el objeto debido mientras este sea posible, en evitar que se haga imposible por falta de diligencia y cuidado que en ello deba emplearse y en comunicar al acreedor los riesgos probables de inejecución que él no puede prever. La responsabilidad proviene de no haber ejecutado el deudor el objeto siendo este posible, de no haber evitado con la diligencia y cuidado debidos que el objeto se hiciera imposible o de no haber comunicado al acreedor los riesgos probables de inejecución para él imprevistos”(30).

A este respecto, han sido reiterativas la doctrina y la jurisprudencia al afirmar que, si bien la carga de la prueba recae en el demandante, y según el artículo 1757 del Código Civil incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega estas o aquellas”, también lo es que por regla general “en el caso de incumplimiento de obligaciones positivas (dar y hacer) que son la inmensa mayoría en el tráfico jurídico, no es menester probar dicho incumplimiento, sino simplemente afirmarlo”(31) y cuando el incumplimiento ha sido aducido como una negación indefinida, invierte la carga de la prueba y la radica en cabeza del acreedor. El profesor Uribe Holguín también lo expresa claramente así: “(...) Con arreglo a la lógica y a la técnica, la carga de la prueba está organizada de otro modo: al acreedor compete demostrar la inejecución o falta de pago de todos los casos en que este fenómeno no constituye una negación indefinida. Pues si la constituye, bastará con que pruebe la obligación, esto es el hecho o acto jurídico de que nació. Establecida o supuesta la falta de pago, se presume que el deudor es culpable de ella y ora sea su obligación de resultado ora sea de medio, el deudor no tiene sino dos caminos para ser absuelto: o probar el pago o destruir la presunción de culpa demostrando la fuerza mayor o caso fortuito”(32).

La Corte Suprema de Justicia por su parte ha reiterado que “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, de manera que no era al demandante a quien competía probar la falta de pago que alega, sino a la sociedad demandada demostrar que si pagó en la forma y tiempo debidos”(33).

En el caso objeto de este Laudo, en cuanto el origen del conflicto, es un contrato bilateral del cual surgen obligaciones recíprocas para las partes y cada una es deudora de la otra respecto de las obligaciones que le correspondía cumplir, se precisa determinar entonces la fuente de dichas obligaciones que son el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable contenido en la escritura pública 8438 otorgada el 14 de diciembre de 1993 en la Notaría Dieciocho del círculo de Bogotá y los Contratos de Aportantes suscritos respecto de las unidades del piso séptimo entre Fiduciaria Alianza S.A. de un lado, y Antonio González Tibaduiza, G. Villaveces Ingenieros Ltda., Leonidas de la Rosa, Manuel de la Rosa Rizo y Construcciones Torcoroma Ltda., todos el 18 de julio de 1995.

No se discutió dentro del trámite la validez del contrato de Fiducia ni de los contratos de aportantes ni se pretendió desconocer su existencia, su eficacia o su carácter vinculante y generador de obligaciones. En consecuencia, el Tribunal considera que probados los Contratos como efectivamente aparece en el expediente, están probadas las obligaciones a cargo de cada una de las partes y en consecuencia, a cada parte acreedora que pretenda imputar el incumplimiento de las obligaciones de su deudora, le basta afirmar dicho incumplimiento como una negación indefinida, para que sea precisamente la deudora quien tenga la carga de probar fehaciente y apropiadamente que cumplió su obligación.

Esta interpretación general será acogida por el Tribunal tanto respecto de las obligaciones de la Fiduciaria, cuyo incumplimiento alega la parte convocante, como respecto de las obligaciones de los aportantes, cuyo incumplimiento alega la parte convocada.

En cuanto a las obligaciones de la Fiduciaria, en primer lugar, dispone el artículo 1243 del Código de Comercio que “El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión” y no debe perderse de vista que, tal y como se sustentó en acápite anterior, tratándose de obligaciones en cabeza de un profesional, la prueba del cumplimiento de las obligaciones a su cargo debe ser convincente, apropiada y sólida.

Una entidad en la cual se ha depositado la confianza para el manejo de un proyecto, por su profesionalismo y experiencia, debe cumplir sus obligaciones con la máxima diligencia, sin que le sea admisible sostener que la falta de formalismos no afecta el desarrollo del contrato o no causa perjuicios, cuando en realidad el formalismo exigido por la ley, tiene precisamente por finalidad brindar a las partes la transparencia y la claridad que se requieren cuando se administran bienes de terceros, principalmente en desarrollo de un negocio de confianza.

Creer que por el hecho de incluir expresamente en el contrato que la Fiduciaria asume obligaciones de medio y no de resultado, estas se pueden cumplir de cualquier manera, pues su gestión no se contrae a un resultado sino a una serie de actos encaminados a obtenerlo, es desvirtuar en sí mismo el carácter de las obligaciones de una Entidad Fiduciaria.

En laudo proferido dentro del Tribunal de Arbitramento de Inurbe contra Fiduagraria en 1999, el Tribunal hizo un profundo análisis en materia de la responsabilidad y la culpa y sostuvo que “la evaluación de la conducta de quienes están sometidos a ese régimen especial ha de ser apreciada y calificada con un especial rigor, exigiéndose del deudor una extraordinaria pericia, prudencia y diligencia, así como ubérrima buena fe”. Y más adelante afirmó: “El régimen general inspirado en la culpa tiene, si se quiere, una mayor relevancia en materia de responsabilidad profesional, pues lo usual es que en estos casos se trate de contratos de prestación de servicios que generan principalmente obligaciones de medio, también denominadas de prudencia, en las que se exige del deudor un comportamiento precavido y acucioso para lograr un determinado fin que, sin embargo, no es garantizado por el obligado, pues su logro en razón de su dificultad o de su carácter aleatorio excede lo que razonablemente puede esperarse y exigirse del deudor (...)”(34).

Es precisamente mediante el desarrollo y la gestión cautelosa, diligente y oportuna que la Fiduciaria debe desplegar su actividad para que se alcance un resultado, aunque en sí mismo no dependa de la Fiduciaria. Así, el objeto del Contrato de Fiducia, en los términos de la cláusula cuarta, era “la estructuración, desarrollo y culminación de un proyecto de construcción en el inmueble que por este instrumento se transfiere y que se denominará EDIFICIO VERONA y la transferencia de las unidades de propiedad privada resultantes al número de Aportantes que se vinculen al proyecto aportando los recursos necesarios para atender los fines del contrato”, y las obligaciones de la Fiduciaria, si bien no eran materialmente la construcción o el desarrollo del proyecto, sí debían ser el instrumento para cumplir dicho objeto. Es esa precisamente la razón por la cual la ley y los contratos reconocen el carácter remunerado del Contrato de Fiducia Mercantil y por la que el Fiduciario calificado tiene derecho a recibir una contraprestación por el cumplimiento de sus labores. Sus funciones implican usualmente el cumplimiento de una o varias obligaciones de hacer, de cuya oportuna realización depende significativamente el resultado que buscan quienes celebran el encargo.

La Fiduciaria asumió unas obligaciones durante la etapa previa y otras durante la etapa de ejecución. La apoderada de la parte convocante solicita que se declare el incumplimiento tanto de aquellas como de estas.

En ese orden de ideas, y con los criterios ya señalados, el Tribunal abordará el análisis de las afirmaciones de la Convocante sobre el incumplimiento de las obligaciones de la Fiduciaria en el mismo orden en que fueron planteadas en la demanda.

2.1. Obligaciones previstas en la cláusula 7.1.2 del contrato de Fiducia Mercantil irrevocable.

De conformidad con la cláusula 7.1.2 las obligaciones asumidas por la Fiduciaria durante la etapa previa eran:

“1. Preparar, una vez entregada por EL FIDEICOMITENTE “B” la carta de aprobación del crédito, toda la documentación requerida para la formalización y legalización del mismo con la Corporación de Ahorro y Vivienda o de la entidad crediticia que haya de financiar la construcción, y de la garantía hipotecaria correspondiente, en forma tal que solo falte la firma de la respectiva Escritura Pública”.

La parte convocante sustenta el incumplimiento en que ALIANZA, por causas no imputables a los convocantes, demoró el trámite en la obtención del crédito con una corporación de ahorro y vivienda lo cual le fue autorizado en la primera y única reunión que aparece debidamente documentada en el proceso (Alegatos de la parte convocante página 8).

Del acervo probatorio y de los testimonios rendidos dentro del trámite, resulta que si bien el trámite de la aprobación y obtención de los préstamos era una obligación de la Fiduciaria, también lo era que la Corporación de Ahorro y Vivienda exigió el cumplimiento de unos requisitos en cabeza de los propios aportantes, específicamente la firma de los pagarés como garantías personales.

Aunque consta que el crédito de la Corporación se aprobó durante la etapa previa, pero su desembolso no se obtuvo ni en la fecha ni en los montos inicialmente previstos, no está probado dentro del proceso que dichas demoras obedecieren a culpa exclusiva de la Fiduciaria.

“2. Proporcionar la documentación requerida y firmar los documentos necesarios para obtener la Licencia de Construcción y para obtener la aprobación del crédito o créditos, en un plazo no mayor a los cinco (5) días contados a partir de la fecha de su solicitud por parte de EL FIDEICOMITENTE “B””.

En cuanto a esta obligación, está probado que la licencia de construcción se obtuvo y que la Fiduciaria, en calidad de titular del patrimonio autónomo suscribió los documentos necesarios para obtenerla, luego no se declarará el incumplimiento que en este punto pretende la parte actora.

También consta en el expediente que antes de la iniciación de la etapa de ejecución, la corporación de ahorro y vivienda Concasa había aprobado un préstamo a favor del Fideicomiso por la suma de $ 538.000.000 (reunión de Asamblea de aportantes de fecha diciembre 5 de 1995) y posteriormente, en la continuación de dicha asamblea consta que estaba aprobado otro crédito en la suma de $ 120.000.000 (reunión de julio 24 de 1995).

Así, concluye el Tribunal que la Fiduciaria cumplió esta obligación dentro de la etapa previa y que los aportantes tuvieron conocimiento de ello.

“3. Celebrar y legalizar los contratos individuales con los APORTANTES que haya aprobado, recaudar el valor de los “DERECHOS” y administrar el producto del recaudo y su rendimiento durante esta etapa”.

En cuanto a la celebración y legalización de los contratos de aportante, obran a folios 45 a 86 del cuaderno de pruebas Nº 1 los contratos celebrados entre los aportantes y la Fiduciaria, todos con fecha julio 18 de 1995.

Los propios aportantes, en la reunión de asamblea realizada el 1 de mayo de 1995, sesión que continuó el 24 de julio de 1995 y cuyas deliberaciones y decisiones constan en acta Nº 1 debidamente aprobada por la asamblea de aportantes y en la cual estaban presentes el 93,920 % de los derechos, aceptaron expresamente que los contratos de aportantes se suscribieron y que la Corporación de ahorro y vivienda Concasa aprobó el crédito a favor de el fideicomiso por la suma de $ 538.000.000.

Para el Tribunal los contratos se firmaron y legalizaron oportunamente. Situación bien distinta es que la Fiduciaria hubiere o no cumplido sus obligaciones bajo los contratos de aportante, durante la etapa de ejecución, punto respecto del cual el Tribunal hará un pronunciamiento posteriormente dentro de este Laudo.

“4. Pagar a los FIDEICOMITENTES, con los recursos recibidos de los APORTANTES al cumplimiento de las obligaciones de la Etapa Previa, y en especial la entrega de los inmuebles, las sumas de dinero a que se refiere la Cláusula Octava (8ª) del presente contrato”.

“PARÁGRAFO: LA FIDUCIARIA queda autorizada para revisar, durante la etapa previa, a través de un tercero designado por ella y/o del Interventor, que los planos, proyectos, estudios, programaciones, y demás documentos entregados para adelantar la construcción cumplan con los requisitos necesarios para el desarrollo del proyecto y los de las normas expedidas por las autoridades competentes. Si a la fecha de terminación de la etapa previa no se hubieren formulado observaciones al respecto, se entenderá que las obligaciones de EL FIDEICOMITENTE B han sido cumplidas a satisfacción de LA FIDUCIARIA”.

La convocante sostiene en el hecho 30 del escrito de reforma de la demanda que “En cumplimiento del CONTRATO DE FIDUCIA, la Dirección General del Fideicomiso pasó a la Asamblea General de APORTANTES, y los FIDEICOMITENTES o constituyentes adquirieron la calidad de APORTANTES, vinculando su participación a unas determinadas áreas del edificio, en igualdad de condiciones con los otros APORTANTES del Fideicomiso, suscribiendo como APORTANTES, el CONTRATO DE APORTANTE con la ALIANZA FIDUCIARIA”.

El Tribunal encuentra que la propia apoderada de la convocante en el hecho 30 acepta que la obligación se cumplió dentro de la etapa previa al suscribir los contratos de aportantes y aplicar las sumas y/o títulos valores que estos tenían en el Fideicomiso, entregándoselas a los fideicomitentes a título de derecho.

Finalmente el Tribunal encuentra apropiado hacer una consideración general respecto de estas obligaciones, a ser cumplidas durante la etapa previa. No se encontró dentro del expediente constancia alguna de que los aportantes hubieran cuestionado antes de la iniciación de la etapa de ejecución el cumplimiento de las obligaciones de la Fiduciaria. Por el contrario, fue precisamente dentro de esta etapa, y así está debidamente acreditado en el expediente, que la Fiduciaria desplegó la diligencia y profesionalismo que le imponen la ley y el contrato, en el cumplimiento de estas obligaciones.

El término de duración de la etapa previa, varias veces prorrogado por las partes mediante la modificación de la cláusula 13.1, era el plazo contractual estipulado para realizar todas las actividades previstas dentro de esa etapa, de tal forma que desplegadas las actuaciones que a cada parte le correspondían, la etapa previa se considerara cumplida.

Si alguna de las partes no hubiere dado cumplimiento a sus obligaciones dentro de esa etapa, de conformidad con la cláusula 15.1 del contrato de Fiducia, ha debido procederse a la liquidación del fideicomiso en los términos allí contemplados.

El Tribunal entonces ha concluido que, aprobada por los propios aportantes y por la Fiduciaria la iniciación de la etapa de ejecución, como consta en el expediente, y sin que se hubieren efectuado reparos en cuanto a la forma en que se cumplieron las obligaciones hasta esa fecha, no hay lugar a declarar el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la Fiduciaria previstas en los apartes 1, 2, 3 y 4 de la cláusula 7.1.2 del contrato de Fiducia.

Aún más, en los Contratos de Aportantes expresamente estos aceptan y reconocen “conocer y aceptar, por encontrarlos a su entera satisfacción, planos, estudios y documentos fideicomitidos durante la Etapa previa del Proyecto, según el contrato matriz, y se compromete a manifestar sus observaciones e inconformidad de ellos antes de la iniciación de la etapa de ejecución”.

2.2. Obligaciones contempladas en el numeral 7.2 de la cláusula séptima del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable.

Las obligaciones asumidas por la Fiduciaria durante la etapa de ejecución están consignadas en la cláusula 7.2 subnumerales 1 al 13 del Contrato de Fiducia. El Tribunal aborda su análisis a continuación:

“1. Llevar contabilidad del FIDEICOMISO dentro del concepto de patrimonio autónomo y presentar al Comité del Fideicomiso en forma trimestral un balance donde se refleje la situación financiera del proyecto, diferenciando claramente entre la etapa previa y la de ejecución”.

En punto de esta obligación, la parte convocante afirma el incumplimiento de la Fiduciaria y sustenta su afirmación en las normas legales que enmarcan el deber de llevar contabilidad y la forma como debe cumplirse esta obligación.

Por su parte, la convocada en sus alegatos de conclusión afirma que “Si bien anticipo desde ahora que una omisión de tal naturaleza está desprovista de cualquier efecto causal frente a los perjuicios alegados en la demanda, me referiré en este punto a la inexistencia del incumplimiento”, y a continuación hace una serie de afirmaciones sobre b) “lo que se probó en el proceso” y c) “Las pruebas”, dentro de las cuales menciona la confesión, unos documentos y unos testimonios.

En desarrollo del presupuesto general ya establecido por el Tribunal sobre la carga de la prueba, corresponde a la Fiduciaria desvirtuar la afirmación de la Convocante y es preciso analizar entonces, dos aspectos: si la Fiduciaria acreditó el cumplimiento de la obligación y los medios de prueba mediante los cuales, a la luz de las normas legales, debía acreditarlo.

Las normas en materia contable en general y en particular aplicables a los Fideicomisos, vigentes en la fecha en la cual se generó la obligación, son específicamente los artículos 56, 57, 64 y 70 de la Resolución 4980 de 1987 de la Superintendencia Bancaria, precisamente porque la finalidad del negocio fiduciario dio origen a un patrimonio autónomo en el cual la Fiduciaria adquirió la titularidad de los bienes a título traslaticio.

En relación con la forma de llevar la contabilidad de los fideicomisos de este tipo, el Consejo de Estado señaló:

“El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Dcto. 1730/91), en el Capítulo I relativo a las Sociedades Fiduciarias, luego de señalar las operaciones para las cuales estas sociedad (sic) están autorizadas, en la Sección Primera regula en general el Fideicomiso de Inversión. Al efecto, dispone en al artículo 2.1.3.1.2 el campo de aplicación, así:

“CAMPO DE APLICACIÓN. En las operaciones de fideicomiso de inversión que realicen las sociedades fiduciarias deberán observarse las disposiciones contenidas en el presente estatuto.

“PARÁGRAFO 1º. Para efectos de este estatuto entiéndase por fideicomiso de inversión todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente estatuto” (Subraya la Sala).

“Igualmente, en el artículo 2.1.3.1.3 el estatuto, previó las modalidades contractuales relacionadas con el negocio jurídico del fideicomiso de inversión, así:

“CLASES DE CONTRATOS. Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios...” (Subraya la Sala).

“A su vez, el Superintendente Bancario, a través de la Resolución 4980 de 1987, dictó las normas de carácter contable aplicables a las sociedades fiduciarias. Así, en los cinco primeros Capítulos, que llegan hasta el artículo 54, hace referencia a la contabilidad y a los estados financieros de las sociedades fiduciarias, como tales, esto es, a sus bienes, obligaciones y operaciones propias, diferentes de los patrimonios autónomos y de las operaciones efectuadas en desarrollo de los mismos.

“En el Capítulo VI, constituido por el artículo 55, la Resolución previó las reglas a las cuales debería sujetarse el registro de cuentas de orden para los diferentes negocios fiduciarios, así:

“ARTÍCULO 55. Cuentas de Orden. Las cuentas de orden deben utilizarse para registrar, cuantificar y revelar en forma separada las obligaciones y derechos contingentes que puedan afectar la estructura financiera de la sociedad.

“El estado de los fideicomisos deberá registrarse en forma separada de las cuentas de orden de la sociedad, sin perjuicio de las normas que más adelante se consignan.

“En tratándose de negocios fiduciarios no traslaticios, se registrarán y se presentarán en las cuentas de orden de la sociedad fiduciaria, con arreglo, en lo pertinente, a las normas del Capítulo siguiente”.

“De conformidad con la disposición transcrita, se observa que la misma remite “en tratándose de negocios fiduciarios, no traslaticios...”, a “lo pertinente en las normas del capítulo siguiente”, esto es, del Capítulo VII, artículos 56 a 70, que hacen referencia a las normas contables aplicables a los patrimonios autónomos. De esta forma, para la Sala es claro que si bien el Capítulo VII de la Resolución 4980 de 1987 del Superintendente es un principio aplicable a los patrimonios autónomos, ello no obsta, para que tal como lo dispuso la misma resolución, sus disposiciones sean aplicables, por remisión, a los demás negocios fiduciarios.

“Dentro del Capítulo en comento, obra el artículo 64, que reza:

“ARTÍCULO 64. Separación contable de los bienes fideicomitidos. Bajo ninguna circunstancia los bienes fideicomitidos, ni siquiera el efectivo, se deben involucrar con los propios de la fiduciaria y esta no puede registrar como propios los bienes que haya recibido en virtud de un contrato fiduciario”.

“Observa la Sala que las disposiciones legales imponen a la fiduciaria la obligación de mantener separados los bienes objeto de la fiducia de sus propios bienes, y también en relación con los demás negocios fiduciarios, en forma tal que la obligación conlleva el deber de indicar en todo momento a qué negocio corresponde determinado bien o transacción (...)” (Consejo de Estado, Sección Cuarta, 1985, Expediente 6084).

Es contundente el Consejo de Estado al sostener que incluso tratándose de fideicomisos de inversión, a título no traslaticio, son aplicables los artículos 56 y siguientes de la Resolución 4980 de 1997 y que existe la obligación de:

“elaborar y presentar a la Superintendencia Bancaria los siguientes estados financieros:

a) Estado de situación o balance fiduciario o estado de fideicomiso,

y

b) Estado de ingresos y gastos”.

De tal forma que, el entendimiento del artículo 55 de la Resolución mencionada que tiene la perito y que consta en sus aclaraciones al dictamen, cuando dice que “la contabilidad del fideicomiso Inm. Verona hace parte de la contabilidad de Alianza en sus cuentas de orden, al final de cada período, lo que hace la Fiduciaria, es sumar todos los fideicomisos que esté manejando, y reporta dentro de sus cuenta de orden, la totalidad de los movimientos contables de estos” y señala “en el anexo documental Nº 2 la relación de fideicomisos que consolidan en cada período, y son registrados en las cuentas de orden”(35), no coincide con la interpretación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, pues la sola inclusión del estado de los fideicomisos en la cuenta de orden no es suficiente, toda vez que a voces de los incisos segundo y tercero del artículo 55 de la Resolución 4980 de 1997, “El estado de los fideicomisos deberá registrarse en forma separada de las cuentas de orden de la sociedad, sin perjuicio de las normas que más adelante se consignan”.

Y dichas normas, son precisamente las consignadas en los artículos 56 y siguientes de la misma Resolución bajo el Capítulo “NORMAS CONTABLES APLICABLES A LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS”, las cuales se pueden resumir en:

• Elaborar y presentar estados financieros de los negocios fiduciarios.

• Elaborar una contabilidad que permita conocer la situación financiera y los resultados de cada patrimonio autónomo.

• Estado de situación o balance fiduciario o estado de fideicomiso y estado de ingresos y gastos, en forma comparativa cada trimestre.

• Con base en contabilidad de causación.

• Que permitan conocer en fecha cierta y determinada los saldos de las distintas cuentas.

• Autorizados por el Revisor Fiscal, tanto el balance fiduciario como el estado de ingresos y gastos, con su dictamen o informe correspondiente.

La propia Superintendencia Financiera, al absolver una consulta sobre el contenido del dictamen del revisor fiscal de los fideicomisos ha dicho en el mismo sentido:

“En relación con lo previsto en el numeral 4.4.3.7., de la Circular Externa 054, en lo que tiene que ver con la emisión del dictamen, se busca un pronunciamiento en dos sentidos. El primero, el relacionado con el dictamen sobre los estados financieros de la sociedad fiduciaria, de los cuales hacen parte las cuentas de orden fiduciarias, y sobre los que se deben realizar procedimientos de auditoría tendientes a la verificación de las afirmaciones de que trata el artículo 57 del Decreto 2649 de 1993. Y el segundo, hace referencia a la emisión de un dictamen que incluya la opinión acerca de si los estados financieros de cada uno de los fideicomisos que se enuncian en la circular, presentan razonablemente su situación financiera de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, aplicados de manera uniforme (subrayado fuera del texto)(36).

Procede entonces el Tribunal a revisar si, de conformidad con las normas aplicables, la Fiduciaria dio cumplimiento a los artículos 56 y siguientes de la Resolución 4980 y si lo acreditó dentro del trámite.

La contabilidad de los negocios, como una obligación de quienes ejercen profesionalmente el comercio, consagrada como regla general en el artículo 19 del Código de Comercio y reglamentada tanto por el propio Código como por las disposiciones propias de las entidades Financieras, debe ser “comprensible y útil”. Su finalidad no es otra que dar a conocer a los terceros con quienes tenga relación el ente jurídico, la situación del empresario en un momento determinado, tanto desde el punto de vista de los derechos y las obligaciones, que se reflejan en el balance, como desde el punto de vista de los resultados del desarrollo del negocio que aparecen en el Estado de Resultados.

Y para que cumplan su propósito, deben elaborarse y prepararse dentro de las normas de la técnica contable. Solo en presencia de dichos requisitos es posible afirmar que se ha cumplido cabalmente la obligación de llevar contabilidad. La perito Gloria Zady Correa Palacio en varios apartes de su dictamen se refiere a los registros contables así: “De acuerdo con la contabilidad del fideicomiso, los pagos realizados con ocasión del contrato Fideicomiso INM Verona si se encuentran ajustados al presupuesto de costos directos” (página 26 del dictamen); “De acuerdo con la contabilidad del Fideicomiso, INM Verona esta tuvo las siguientes obligaciones financieras” (página 20); sin embargo, la misma perito también sostiene “De acuerdo con la contabilidad del Fideicomiso INM VERONA si existió una cuenta llamada Fondo de Facturas, cuyo movimiento contable fue una entrada de dineros a la cuenta del Fondo Común Ordinario (...)” y más adelante señala “(...) Cabe aclarar aquí que los movimientos fueron extractados de la certificación enviada por el Doctor Jairo Bastidas Marín en su calidad de Gerente de Contabilidad e Impuestos de Alianza Fiduciaria S.A. al H. Tribunal de Arbitramento el 24 de Diciembre de 2.008, debido a que no todas las operaciones con el Fondo de Facturas se encuentran registradas en la contabilidad (...).

Al cabo de las pruebas practicadas en el proceso y de la verificación hecha por la perito designada por el Tribunal, solamente los estados financieros del fideicomiso con corte a 31 de mayo de 2008 y a 31 de diciembre de 2007 que obran a folios 182 a 185, 190 a 194 y 201 a 205 del Cuaderno de Pruebas Nº 3, junto con el dictamen del revisor fiscal y las respectivas notas que están debidamente firmadas por el representante legal y el contador son los soportes de los hechos que reflejan dichos documentos de índole contable.

Por el contrario, en la página 15 del dictamen la perito sostiene que “De acuerdo con la contabilidad del Fideicomiso INM VERONA, que administra Alianza Fiduciaria, esta se manejó en su gran mayoría como una contabilidad de caja, es decir, únicamente se registraban aquellas operaciones en las que implicaba ingresos o desembolsos de dinero, en algunos casos, hubo causación de algunas facturas, pero, no todas quedaron contabilizadas, como tampoco quedaron contabilizadas todas las operaciones que implicaban refinanciación de las obligaciones financieras”, y agregó que “Adicionalmente existen operaciones que debieron registrarse en la contabilidad en los años 1996 y 1997 y que fueron registradas en el año 2006; de igual manera existen documentos que dan cuenta de costos y gastos del proyecto, que no quedaron registrados en ningún momento en la contabilidad del Fidecomiso” (página 15). Y finalmente manifestó que “no se puede hablar de la periodicidad con la que fueron presentados dichos informes, porque no se tuvo acceso sino a tres de ellos”.

En la aclaración al dictamen, en la página 2 señaló la experta: “según las normas contables aplicadas en Colombia, la contabilidad de caja no tiene aceptación, solo es permitida la contabilidad de causación”.

Los documentos que obran a folios 124 a 131 y 140 a 143 del Cuaderno de Pruebas Nº 13 y a folios 256, 257 y 307 del Cuaderno de Pruebas Nº 14 y los folios 1, 21, 24, 25 y 133 a 134 del Cuaderno de Pruebas Nº 15 que hacen parte de los documentos que fueron exhibidos en la inspección judicial practicada en las oficinas de la convocada y que se incorporaron al expediente corresponden a “balances de prueba” (impresión de los balances del Fideicomiso con cortes para cada período mensual desde enero de 194 hasta abril de 2009 que se exhibieron en la inspección).

Y en el dictamen de la perito como única referencia a estados financieros revisados por ella y sin identificarlos, consta en la página 27: “En el informe presentado a mayo de 2008 y en los estados financieros (...)”, y en la página 99 del mismo dictamen afirma “no se encontró ningún documento que diera cuenta de informes emitidos a la Superintendencia Financiera en relación con el fideicomiso”.

Así, dentro de las pruebas practicadas y aportadas al proceso y con base en la revisión de los dictámenes de los señores peritos, en la inspección judicial y en las propias declaraciones y testimonios, resulta claro para el Tribunal que si bien la Fiduciaria registraba contablemente los movimientos del Fideicomiso, no quedó demostrado el cabal cumplimiento de la obligación de preparar los balances, los estados financieros y los estados de cuenta en la forma exigida por la ley y por las normas de la contabilidad y no existe constancia de que hubiere presentado periódicamente dichos Balances del Fideicomiso, en los términos exigidos por el Contrato y durante su ejecución, pues tal y como se señaló, solamente aparecen estados financieros completos y firmados por los años 2007 y 2008.

La parte convocada pretende probar el cumplimiento de la obligación con una confesión, unos documentos y unos testimonios, pero desconoce que la propia ley ha establecido que el medio idóneo para probar el estado de los negocios de un comerciante son los estados financieros preparados con base en la contabilidad, sin que sea dable al empresario suplir dichos documentos con pruebas diferentes, o completarlos con otras, cuando aquellos no fueren suficientes. Si evidentemente entre los años 1995 y 2007, la Fiduciaria preparó los estados financieros en los términos legales, como claramente lo hizo en el año 2008, estos han debido ser presentados al Tribunal como prueba del cumplimiento de la obligación y no sería necesario que la parte convocada acudiera a extractos de los testimonios y del dictamen para evidenciar que se llevaba contabilidad regular del Fideicomiso.

A este respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia que:

“1. Entre los deberes que de manera perentoria impone la ley a todo comerciante, uno de los de mayor importancia, por los diversos fines que con ello se persigue, es el previsto en el artículo 19, numeral 3º, del Código de Comercio, según el cual ha de “llevar la contabilidad regular de sus negocios, conforme a las prescripciones legales”.

“Esta exigencia viene, a su vez, reiterada por el artículo 48 de la misma obra que dispone que la contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general se conformarán a las disposiciones del Código y demás normas sobre la materia, señalando, igualmente, que será permitida la utilización de procedimientos de reconocido valor técnico - contable con el fin de asentar las operaciones, siempre que faciliten el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado de los negocios, siendo, además, este último propósito, refrendado por el artículo 50 del estatuto mercantil.

“Si la debida consignación de los hechos y actos ocurridos en la empresa o establecimiento alcanza su máxima expresión en los libros de comercio, es por lo que se impone para quien ejerce esta actividad la obligación legal de llevar en forma ordenada, plena y uniforme la contabilidad, tener los libros necesarios para tal fin, haciendo los registros pertinentes, toda vez que solo así esos documentos vienen a constituir garantía de autenticidad y veracidad.

“Dichos requerimientos, de un lado, no solo tocan la órbita interna de actividad del comerciante mismo, en cuanto a él le reportan los datos necesarios acerca de la marcha detallada de sus operaciones, puesto que, adicionalmente, trascienden a los terceros con quienes él se relaciona, ya que permiten a estos conocer la información fidedigna sobre la conformación y desenvolvimiento de los negocios, e incluso compete al Estado mismo, quien en ciertas situaciones podría hacer las intervenciones de rigor, como sucede en materia de impuestos, inspección, vigilancia, control y supervisión, etc.

“Con esta orientación, se ha dicho que "la obligación de llevar libros de comercio lleva un triple objetivo: es impuesta en interés del comerciante, a fin de que pueda seguir diariamente la situación de sus negocios y tener una prueba de sus deudas; en interés del que contrata con él, para procurarle medios de prueba, por último, en interés público, para que en caso de quiebra se pueda reconstruir en su integridad el patrimonio del quebrado, descubrir las simulaciones y las sustracciones...” (César Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, Vol. I, pág. 219, Edit., Reus).

“Los conceptos anteriores, permiten afirmar cómo, por cuanto los registros contables no solo surten efectos para el comerciante, sino que repercuten de la manera acabada de expresar, es por lo que tanto la ley comercial como la procesal les otorga un tratamiento probatorio singular.

“En el punto, ha señalado la jurisprudencia que “la ley admite pruebas especiales en asuntos mercantiles, por altas razones: como la de atender a las costumbres o sistemas universales que consultan las necesidades del comercio, como la de sancionar con ineficacia probatoria de libros mal llevados, como la de reconocer que el comerciante conoce la verdad de lo atestiguado por él y tiene interés en evitar su propio engaño, como la de compensar con fe y crédito la diligencia de quien lleva los libros regularmente; como la de hacer amable la obligación legal de tener libros, como la de interpretar que los comerciantes que han otorgado tácitamente al mandato recíproco de asentar en orden cronológico y día por día sus operaciones, y como la de admitir que los libros son comunes a quienes ejercen el comercio, porque dan el resultado y constituyen la prueba de las relaciones también comunes. Todo naturalmente sobre la base de que los libros sean llevados con la regularidad requerida...” (G.J. t, XLIII, pág. 778)”.

La Corte Constitucional al declarar ajustado a la Carta el artículo 70 del Código de Comercio, también sostuvo:

“(...) En esa medida, si los comerciantes están obligados a llevar cuenta clara, completa y fidedigna de sus operaciones de comercio, resulta apenas entendible que los registros en ella contenidos constituyan prueba de su actividad y se les asigne un alto valor probatorio en caso de conflicto jurídico.

“En otros términos, el alto nivel probatorio de los libros de comercio es resultado de la obligación precedente, que atiende a la satisfacción del interés público, de llevar adecuadamente este tipo de información.

“El principio general en materia de valor probatorio de los libros de comercio se encuentra consignado en el artículo 68 del Código de Comercio, que hace parte del capítulo III dedicado al tema. El artículo en cita señala que los “libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente”.

“Debe aclararse, en primer lugar, que el valor probatorio de los libros de comercio opera de manera plena en las relaciones entre comerciantes. De allí que el artículo 69 del Código de Comercio precise que, en las cuestiones mercantiles con personas no comerciantes, los libros son principio de prueba, que puede ser complementado con otras pruebas legales.

“Hecha esta salvedad, el principio general previsto en el artículo 68 del estatuto comercial indica que los libros son plena prueba entre comerciantes.

“Ahora bien, el hecho de que los libros de comercio que se exhiben entre comerciantes constituyan plena prueba no significa que la aducción de los mismos sea absoluta o esté desprovista de reglas. El concepto de plena prueba debe matizarse en los siguientes sentidos:

“En primer lugar, tal como lo indica el doctrinante Gabino Pinzón, la eficacia probatoria de los libros de comercio se encuentra subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos:

“a) Para que los libros de contabilidad sean eficaces como prueba en litigio, se requiere que sean llevados en debida forma. En otras palabras, la contabilidad que puede hacerse valer como medio probatorio es la que cumple con las especificaciones de la ley. Una contabilidad que no satisfaga las exigencias legales o no lleve los libros indicados por la ley no puede considerarse fidedigna y, por tanto, no puede constituir prueba de lo que en ella se consigna. A juicio del citado tratadista, la contabilidad llevada en forma irregular no constituye ni siquiera principio de prueba que permita complementarse con documentos anexos.

“A este respecto, el mismo tratadista cita a Rocco cuando afirma: “Discútese si de los libros llevados irregularmente cabe inducir al menos un principio de prueba a favor del comerciante: para nosotros carece de eficacia en este sentido el libro irregularmente llevado, porque desaparecen aquellos supuestos que sirven de base para atribuir especial fuerza probatoria a los libros de comercio. Tampoco cabe reconocer presunción a favor del comerciante de los libros irregularmente llevados, porque entonces, indirectamente, mediante la prueba indiciaria, se daría al libro una fe que le ha negado expresamente el legislador” (Gabino Pinzón. Ob. Cit. Pág. 453).

“La eficacia probatoria de los libros de contabilidad está subordinada a su regularidad o legalidad, de suerte que los libros irregulares no pueden ser tomados en cuenta en las controversias judiciales de carácter mercantil”, culmina señalando el tratadista Gabino Pinzón (...)”.

Y más adelante señala la Corte en la misma Sentencia:

“d) El cuarto evento posible es aquel en el que ninguno de los comerciantes en debate cumple correctamente las exigencias legales de contabilidad. Las irregularidades detectadas en los libros de comercio defectuosos impiden que el juez los tenga por plena prueba, concretamente porque esa jerarquía solo es privilegio de los libros que llevan una historia clara, completa y fidedigna de los asuntos contables del negocio. La ley dispone, en consecuencia, que el juez prescindirá de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas aportadas al expediente, y (...)”.

“Hecha esta precisión, la Sala entiende que la medida acusada busca satisfacer una necesidad apremiante del ejercicio de la profesión de comerciante, cual es la de llevar asiento permanente de los asuntos contables con el fin de dar cuenta de ellos ante la sociedad y el Estado. Por ello, a juicio de la Corte, la norma persigue un fin legítimo, pues busca evitar que los comerciantes dejen al libre ejercicio probatorio la constatación de hechos que con el correr del tiempo han dejado de ser de su exclusivo interés para convertirse en hechos de interés social. En este sentido, la norma se encuentra en concordancia con el artículo 26 de la Constitución Política según el cual, las autoridades “competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones”. Establecido en los capítulos anteriores que una de las finalidades de los libros de comercio es permitir la inspección del Estado de las actividades del ejercicio de dicha profesión, es claro que la medida persigue que los comerciantes lleven sus libros de manera reglamentaria.

“Ahora bien, la Corte también considera que la medida es adecuada para garantizar el deber legal subyacente y para alcanzar el fin previsto. En efecto, el legislador ha decidido que por virtud de esta norma, en un proceso judicial entre comerciantes en el que se discutan asuntos que deben constar en los libros de contabilidad, el juez se atendrá a los datos suministrados por el libro del comerciante cumplido, pero no admitirá que el comerciante que no lleva libros de contabilidad pruebe por vía distinta. La adecuación de la medida a los fines previstos por la Carta reside en el hecho de que si la ley permitiera que el comerciante que no lleva libros de contabilidad probara hechos contables por vías distintas, lo que sucedería en la práctica sería la eliminación tajante de la obligación de todo comerciante de llevar libros de contabilidad”.

(...)

“Frente a un incumplimiento de esta magnitud, la Corte considera proporcional que el legislador imponga la consecuencia más drástica de orden procesal: impedir que el comerciante incumplido pruebe por medios no reconocidos el hecho que debate en el litigio.

(...)

“No se trata entonces de simples irregularidades contables, ni de imprecisiones o ligerezas en la consignación de los hechos contables. La conducta a que va dirigida la norma es la completa negligencia, el incumplimiento llano de la obligación de llevar libros de comercio, por lo que resulta proporcional que frente a la magnitud del incumplimiento, de un deber de importancia crucial, el legislador impida al comerciante incumplido acudir a otras vías para enfrentar a quien sí ha cumplido con el suyo.

“La medida es proporcionada, además, porque no va dirigida al comerciante que por una causa externa, ajena a su voluntad, no pudo presentar oportunamente contabilidad. En este caso debe recordarse lo dispuesto por el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil que excusa de la consecuencia desfavorable la falta de presentación no voluntaria de la contabilidad.

“La proporcionalidad de la decisión acusada también se verifica si se tiene en cuenta que la norma no prevé que se produzca una sentencia favorable al comerciante cumplido por el simple hecho de que el otro comerciante no lleve o no presente la contabilidad.

“En efecto, el hecho de que quien no lleva contabilidad o no la presenta no pueda aducir prueba en contrario no deriva en el éxito procesal automático de los intereses del comerciante cumplido. La ley obliga al juez a someterse a la información consignada en los libros de comercio que se llevan de forma adecuada, pero no ordena dar la razón inmediata a los intereses allí representados. De hecho, la información contable consignada en dichos libros podría ser perjudicial para el comerciante que los lleva cumplidamente y favorecer al comerciante que no lleva contabilidad. La Corte entiende que, de cualquier manera, el juez debe aplicar los criterios de experiencia, sentido común, lógica y, en general, las herramientas de la sana crítica para valorar probatoriamente las demás pruebas obrantes en el proceso, a fin de tomar la decisión que jurídicamente corresponda.

“En últimas, la norma no establece un modelo de responsabilidad objetiva que instantáneamente favorezca las pretensiones o excepciones del comerciante cumplido: se limita a señalar que, en el punto específico de la prueba, el comerciante que no lleva contabilidad o no la presenta no puede probar por medios distintos los hechos que constan en los libros de comercio (...)”.

Consecuencia de todo ello, no es como lo afirma la parte convocada que el Tribunal deba atenerse a la contabilidad de la Fiduciaria por cuanto Construcciones Torcoroma Ltda., única convocante obligada a llevar contabilidad, no exhibió los libros. El artículo 288 del Código de Procedimiento Civil invocado no resultaría entonces aplicable, por cuanto el supuesto de hecho que permitiría la aplicación de esta norma ha sido desvirtuado por el Tribunal: que la contabilidad esté llevada en debida forma.

Y también ha concluido el Tribunal que el cumplimiento de la obligación de presentar los estados financieros del Fidecomiso en los términos legales y contractuales no fue idóneamente acreditado por la Fiduciaria, por cuanto se pretendió probar con medios diferentes a los establecidos por la ley para ello y por cuanto de las pruebas invocadas por la Fiduciaria, no obtiene el Tribunal la convicción objetiva del cumplimiento diligente y oportuno de la obligación.

Esta obligación de llevar la contabilidad del Fideicomiso y preparar los Estados Financieros, tiene a juicio de este Tribunal, una finalidad primordial: permitir que los Fideicomitentes a quienes se les están administrando unos recursos, tengan un conocimiento cierto, claro y oportuno del estado del negocio, e incluso, la contabilidad era la única base cierta para cuantificar el montum del saldo final de la obligación que los aportantes, debían pagar o en que debían subrogarse, que si bien nació en el contrato como una obligación perfecta e incondicional de pagar una suma de dinero, solamente era cuantificable con base en la contabilidad del Fideicomiso.

Entonces, la afirmación de la parte convocada en el sentido de que no existe relación causal entre la omisión y los perjuicios, al parecer de este Tribunal, requiere mayor análisis y este punto será objeto de examen posterior dentro de este Laudo.

La conclusión a la que llega el Tribunal en cuanto a la contabilidad del fideicomiso, tiene consecuencias directas en las obligaciones contraídas bajo el numeral sexto, “Administrar (sic) destinar e invertir en el proyecto del construcción objeto del presente contrato los recursos que ingresen al patrimonio autónomo”, toda vez que, el medio de prueba idóneo para acreditar el destino e inversión de los recursos en el proyecto de construcción era precisamente la contabilidad llevada conforme a las disposiciones legales y contractuales y en esa medida, no está apropiadamente acreditado su cumplimiento.

Igual relación existe en cuanto a la obligación de “10. Mantener los bienes objeto del negocio fiduciario separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios”, pues si la conclusión a la que llega el Tribunal es que la contabilidad no refleja en los términos exigidos por la ley, la situación del Fideicomiso, no es posible afirmar con base en la contabilidad si esta obligación se cumplió o se incumplió.

Lo que si es evidente para el Tribunal es que la Fiduciaria contabilizó dentro de la contabilidad del Fondo de Facturas que ella maneja, algunas operaciones que no guardan la debida contrapartida en el Fideicomiso y en esa medida, el Tribunal se pronunciará declarando que no fue probado tampoco el cumplimiento de la obligación contenida en la cláusula décima.

Finalmente, pone de presente el Tribunal que en su concepto, la presentación oportuna de esta contabilidad a los aportantes tenía una finalidad importante: permitirles conocer el desarrollo y el estado de las finanzas del negocio objeto del contrato y en ello entonces, su cumplimiento guarda directa relación con la obligación de convocar al Comité Directivo, a la cual se referirá el Tribunal a continuación.

Obligación de convocar al Comité Directivo: sostiene la parte convocante que la Fiduciaria incumplió además la obligación de “3. Convocar tantas veces sea necesario a juicio de LA FIDUCIARIA en sus oficinas y asistir con voz pero sin voto a las reuniones del Comité Directivo del Fideicomiso”.

La parte convocante sustenta algunas de sus pretensiones en el incumplimiento de esta obligación, por cuanto procura demostrar que por dicho incumplimiento, los aportantes no estuvieron debidamente informados durante la ejecución del contrato.

La parte convocada, por el contrario, en la página 42 de su escrito de alegatos, en el numeral b) manifiesta que está probado dentro del proceso que la Fiduciaria si cumplió con dicha obligación y sustenta dicha afirmación básicamente en una confesión del señor Germán Ruiz, con unas grabaciones que califica de documentos y con algunos apartes de los testimonios.

Para el Tribunal, la obligación asumida era claramente una obligación positiva de hacer: convocar. Era una obligación que debía cumplirse periódicamente durante el término en el cual estuviere vigente el contrato y lo más importante, si bien no existía una fecha determinada para su cumplimiento, debía cumplirse a discreción, tantas veces cuanto fuere necesario a juicio de la Fiduciaria.

Corresponde entonces en este caso también, definir si el cumplimiento de esta obligación está debidamente probado dentro del trámite.

Comoquiera que no existía una fecha exacta para cumplir con la obligación, la pregunta es: ¿Cuál es el parámetro con el que debe medirse la responsabilidad de la Fiduciaria para cumplir esta obligación? A juicio del Tribunal la Fiduciaria, en su calidad de profesional y administrador de recursos ajenos, ha debido proceder con la máxima diligencia, con la misma con la que cualquier profesional en su lugar habría procedido a convocar a una reunión del Comité, y con este parámetro se medirá el cumplimiento o no de la obligación.

La parte convocada en las páginas 42 y 43 de su escrito de alegatos afirma:

“El Comité directivo se reunió, al menos, en las siguientes fechas: septiembre de 1995, el 21 de diciembre de 1995, el 1 de marzo de 1996 y el 29 de marzo de 1996”.

(...)

“Había coincidencia en los miembros o sus representantes del comité de obra y del comité directivo”.

(...)

“Se hicieron proyectos de actas de las reuniones iniciales del Comité directivo pero estos no fueron firmados por los asistentes”.

(...)

“Se dejó constancia material de lo ocurrido en ellas mediante el sistema de grabación magnetofónica”.

Dentro del expediente se encontró constancia de las siguientes convocatorias o reuniones del Comité Directivo: (i) las convocatorias para el Comité del 29 de marzo de 1996 que obran a folios 350 a 354 del Cuaderno de Pruebas Nº 1; para el Comité de 1º de marzo de 1996 que obran a folios 355 a 359 del Cuaderno de Pruebas Nº 1; convocatorias para el Comité de 21 de diciembre de 1995 que obran a folios 386 a 389 del Cuaderno de Pruebas Nº 1; (ii) el acta Nº 1 y la continuación de dicha acta y (iii) algunas menciones en los testimonios y en el dictamen respecto de unas reuniones celebradas en marzo de 1996, las cuales fueron grabadas y son relacionadas por la parte convocada en sus alegatos y mencionadas por la perito, quien en algunos apartes de su dictamen transcribe determinados textos.

De ahí en adelante, se pretende probar que se convocaron y realizaron los comités directivos con dos afirmaciones: que el comité de obra era el mismo comité directivo y las reuniones de aquel eran las de este y que no obstante no haberse preparado actas, existen unas grabaciones que fueron aportadas al proceso y que según la parte convocada, tienen el valor de un documento, afirmación que no se controvierte, pero que en criterio del Tribunal resulta medio de prueba insuficiente de la realización de los comités.

En realidad, tanto dentro las propias afirmaciones de la Convocada como de los testimonios a que ella alude como prueba de dichos comités y de las afirmaciones de la perito, se infiere claramente que dichas grabaciones corresponden a reuniones de las Asambleas.

La perito se refiere en varios apartes a las reuniones de la Asamblea de aportantes diciendo que “No se encontró ningún acta en concreto donde se hubieren aprobado costos y gastos adicionales, frente a los estimados inicialmente” (pág. 87); “(...) existen grabaciones de las asambleas realizadas el 1 y el 15 de noviembre de 1996, en donde entre otros temas, la Fiduciaria Alianza presenta el informe de los costos del proyecto. Al respecto hubo varios comentarios por (sic) los participantes, sin que se pudiera identificar quien los hacía porque no se identificaban al hablar”.

El testigo Rodrigo Sanín, citado por el apoderado de la Convocada en los alegatos de conclusión, afirma que “las asambleas no eran nada agradables, entonces nadie estaba dispuesto a firmar un acta, nadie quería saber de las actas ni absolutamente nada”.

El testigo Eduardo Uribe a la pregunta del Dr. Posse sobre si “usted recuerda si esas asambleas se grabaron magnetofónicamente” le responde “si, si yo tengo conocimiento”.

Y finalmente, dijo Humberto Arjona: “por qué no me hace un favor y me presta este fin de semana todos sus casettes que tiene de las grabaciones de las asambleas (...)”.

Igualmente, se aportaron las siguientes convocatorias: Convocatorias para asamblea del 8 de abril de 1997, Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 267 – 277; Convocatorias para asamblea del 6 de febrero de 1997, Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 278 – 291; Convocatorias para asamblea de preliquidación del 6 de diciembre de 1996, Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 298 – 312; Convocatorias para asamblea de preliquidación, del 25 de octubre de 1996, Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 313 – 335; Convocatorias para asamblea de preliquidación del 11 de octubre de 1996, Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 336 – 349; Convocatorias para asamblea del 7 de junio de 1996, Cuaderno de Pruebas 1, folios 360 – 372; Convocatorias para asamblea del 9 de mayo de 1996, Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 373 – 385;Convocatorias para asamblea del 24 de julio de 1995, Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 401 a 410; Convocatorias para asamblea del 22 de mayo de 1995 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 411 – 418; y todas estas corresponden a convocatorias a reuniones de asamblea de aportantes.

Igualmente, se aportaron las siguientes convocatorias que obran a los folios 350 a 359 y 411 a 418 del Cuaderno de Pruebas Nº 1: a convocatorias a reuniones de asamblea de aportantes.

De tal forma que las grabaciones existentes corresponden a reuniones de las asambleas de aportantes y la afirmación de que “se hicieron proyectos de actas de las reuniones iniciales del comité directivo pero estos no fueron firmados por los asistentes” no encuentra respaldo alguno, ni siquiera en las citas de los testimonios ni del dictamen.

Respecto de la conformación del comité directivo por los mismos integrantes del comité de obra, caben varias observaciones: i) Dentro de las definiciones del contrato de Fiducia no se hace mención alguna a la existencia del comité de obra ni se menciona tampoco que este sea el mismo comité directivo. ii) En las actas del comité de obra que reposan en los cuadernos de pruebas 2, (folios 94 a 132, acta 01, acta 02, acta 03, actas 05 y 06 (ambas sin firmas) y acta 21 entre otras), y revisados los asistentes a dichos comités, se observa que a la gran mayoría de las reuniones del comité de obras, la Fiduciaria no asistió; luego aún si se aceptara que el comité de obra era el órgano para mantener informados a los aportantes o que sus reuniones suplían las del comité directivo, mal puede la Fiduciaria afirmar que cumplió con su obligación contractual a través de los comités de obra, cuando ni siquiera estuvo presente en ellos. Valga anotar que respecto de las reuniones de los comités de obra sí existen actas, en su mayoría firmadas por los asistentes y que no coinciden, casi nunca, sus miembros con los del comité directivo.

Tampoco aparece evidencia de que las grabaciones magnetofónicas correspondan a las actas de las reuniones del comité directivo ni que hubieren sido aprobadas por los asistentes. ¿A quien le correspondía el deber de transcribirlas y obtener su aprobación? Evidentemente a la Fiduciaria en cuanto además, el Secretario del Comité era funcionario de esa Entidad. ¿Incurrió entonces la Fiduciaria en la omisión de elaborar las actas? No cabe duda de que ello fue así ni de que las actas no se aportaron al expediente, con lo cual se habría acreditado el cumplimiento de esta prestación.

A juicio de la Fiduciaria, consideró necesario citar dicho Comité en las oportunidades mencionadas por su apoderado en este trámite y al inicio de la etapa de ejecución. A vía de ejemplo, se plantea sí, para aprobar la modificación del presupuesto o simplemente para informar periódicamente el desarrollo del proyecto, ha debido convocarse al Comité con mayor periodicidad y la respuesta obvia es que si. De tal suerte que si la obligación de convocar, asumida por la Fiduciaria, se mide con objetividad y dentro de una diligencia normal, es evidente que hubo por lo menos dos o tres situaciones de hecho en las cuales, en criterio del Tribunal, ha debido convocarse.

Pero adicional a la obligación de convocar y de asistir a las reuniones, surge una obligación que si bien no está explícita en la cláusula contractual, surge como obligación consecuencial de la de convocar. Se trata de la obligación de dejar constancia de lo sucedido en dichas reuniones, si se hubieren realizado formalmente.

Tampoco importa en este punto que por las reuniones del comité de obra y con extractos de los testimonios se pretenda probar que los fideicomitentes estaban debidamente informados del desarrollo del negocio objeto de la Fiducia. La ley, al igual que en el caso de la contabilidad, ha establecido como regla general, que el medio de prueba idóneo sobre lo sucedido en las reuniones de un cuerpo colegiado son las actas de las reuniones, debidamente aprobadas por el propio órgano colegiado. El contrato de fiducia expresamente lo reconoce así dentro de la obligación de rendir cuentas y no hay cláusula contractual alguna en la cual se pacte que de lo ocurrido en las reuniones se podrá dejar constancia por cualquier medio o simplemente no dejarla. A falta de norma expresa en la materia sobre los Comités Directivos realizados dentro del Fideicomiso Inmobiliaria Verona, quizá la norma aplicable por vía de analogía, sería el artículo 189 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 431 del mismo estatuto y en esa perspectiva, la prueba suficiente o evidencia de las reuniones del Comité Directivo, serían las copias de las actas debidamente aprobadas, foliadas y sentadas en un libro especialmente llevado para el efecto (Art. 189 del C. de Comercio y Decreto 2349 de 1993).

La propia ley ha reconocido el valor probatorio de las actas cuando están debidamente sentadas en el libro correspondiente y su contenido ha sido aprobado por el propio órgano social o por una comisión designada para el efecto y ha establecido que es este documento y no ningún otro, el sustento por ejemplo, para registrar los nombramientos en el registro público de comercio, iniciar procesos ejecutivos para el cobro de dividendos e incluso probar entre los asociados el sentido de una decisión. Aún más, expresamente establece que a los directivos no les es dable probar en contra del contenido de las actas. Entonces, si bien en Colombia no existe el sistema de la tarifa probatoria, el Código de Procedimiento Civil, dentro de la sana crítica en la apreciación de la prueba ha establecido lo siguiente:

“ARTÍCULO 232. LIMITACIÓN DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO. La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.

“Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

De tal forma que de una interpretación armónica de las normas en materia de cuerpos colegiados se concluye que el acta es el documento escrito que la ley exige para probar su manifestación de voluntad, incluso tratándose de reuniones no presenciales y dicha prueba no puede suplirla el juez con pruebas testimoniales, pues el convencimiento que surge de aquellas no puede ser el mismo que surge de estas ni por la certeza de contenido, ni por la coincidencia y alcance de las versiones. Concluye el Tribunal entonces, que el medio de prueba idóneo para probar el contenido y el sentido de las aprobaciones obtenidas en el Comité son las actas, en cuanto son documentos que de acuerdo con su definición gramatical son “1. f. Relación escrita de lo sucedido, tratado o acordado en una junta” y adicionalmente, porque al ser sometido su contenido a la aprobación del propio órgano colegiado o de sus delegados, resulta claro que los asistentes tuvieron la oportunidad de conocerla, contradecirla e impartirle su conformidad con lo sucedido.

Como lo afirma la perito en el dictamen respecto de las grabaciones “se presentan varios comentarios acerca del proyecto. Cabe aclarar a ese H. Tribunal, que en las citadas grabaciones, no se identifica quien es la persona que está hablando, y no se encontró ningún documento que diera cuenta de las actas de esta asamblea” (página 72). “Hubo varios comentarios por los participantes, sin que se pudiera identificar quien los hacía” (pág. 73) “es imposible saber quienes eran las personas que intervienen en esas reuniones, porque no se identificaban en las grabaciones” (página 97). Por tanto dichas grabaciones no son prueba suficiente del contenido de las reuniones del comité y ni siquiera incluso de su celebración. Porque son simplemente eso, unas grabaciones que bien habrían sido la base para la elaboración de la prueba idónea y suficiente, pero no la prueba misma, que, se reitera, no se allegó al expediente.

Aquí también la diligencia del deber Fiduciario se echa de menos, porque a nadie escapa la necesidad y la importancia de levantar las actas de las reuniones cuando estas se realizaron, para dejar en ellas la memoria de lo sucedido en un momento y en una situación determinada. Al Tribunal no le cabe duda que, de haberse levantado las actas y aprobado oportunamente, el material probatorio dentro de este proceso habría reflejado los aspectos relevantes del negocio y su valoración habría sido bastante más sencilla.

Con mayor cuidado ha debido entonces proceder la Fiduciaria en desarrollo de sus obligaciones contractuales no solamente a convocar el Comité Directivo cuando a juicio considerara que debía informarles, sino reflejar el cumplimiento de dicha obligación de convocar, en el acta respectiva. No parece lógico, que la Fiduciaria solamente haya convocado una vez al Comité Directivo.

Revisado el objeto de la controversia que dio origen a este trámite arbitral, es evidente para el Tribunal que a partir de cierto momento —hacia principios del año 1996— empezaron las dificultades en el desarrollo del fideicomiso y en la consecución de los recursos para continuar la obra. Sin lugar a dudas, estas dificultades han debido ser conocidas formalmente por el Comité Directivo, máxime cuando los aportantes delegaron en este el manejo y administración del Fideicomiso. Y es cierto que dentro de los testimonios varios de los testigos afirman que los aportantes siempre estuvieron enterados del desarrollo del Fideicomiso y de la situación de los recursos, pero también lo es que la carencia de actas impide al Tribunal evaluar el grado de información que tuvieron y sobretodo determinar si efectivamente consintieron en algunas modificaciones o préstamos de los cuales, ellos mismos como aportantes manifiestan ahora que les causaron un perjuicio.

Desde la modificación del presupuesto inicial, ha debido la Fiduciaria convocar al Comité Directivo y sentar en actas sus decisiones, pues si bien quedó probado dentro del trámite arbitral que la variación del presupuesto parece obedecer a circunstancias de la obra y no a negligencia de la Fiduciaria ni de la constructora y que en principio no se derivaron perjuicios de dicha modificación, en rigor contractual y formal ha debido dejarse constancia de que dicha modificación había sido conocida expresamente por los aportantes, máxime cuando el presupuesto inicial había sido aprobado expresamente por ellos en la etapa previa, pues era este precisamente el soporte para deducir y calcular posteriormente el monto de las obligaciones de las partes e incluso el monto de los recursos requeridos para financiar el proyecto.

Especial mención merece dentro de este acápite el numeral 12 del numeral 7.2 de la CLÁUSULA SÉPTIMA, que impone la obligación a la Fiduciaria de solicitar la autorización del Comité Directivo o de la Asamblea, sobre los contratos que propusiera el Constructor o aquellos de la iniciativa propia de la Fiduciaria. La parte convocante en los hechos identificados con los números 58, 59 y 60 sostiene que la Fiduciaria incurrió en conflicto de intereses porque obtuvo préstamos con el Fondo de Facturas, sin el consentimiento de los aportantes e insiste en que dichos préstamos le generaron un perjuicio a los aportantes, asunto que será objeto de análisis más adelante dentro de este Laudo. La parte convocada, en sus alegatos, manifiesta que los aportantes sí estuvieron informados del préstamo y se basa para ello en algunos apartes de los testimonios. El señor Arjona por ejemplo dice ”nadie puede decir que no sabia del préstamo del fondo de facturas” y Germán Ruiz en su testimonio manifiesta “La documentación que en mi poder tuve la oportunidad de revisar esta mañana indica que el comité si autorizó a la Fiduciaria para utilizar ese mecanismo” y porque en una grabación transcrita en el escrito de alegatos el Dr. Posse dice que en un aparte se oye “mmm nosotros hemos hecho una gestión estos dos últimos meses, que creo fue nuestro ultimo comité en donde nos dieron ustedes una autoridad para hacer unos créditos puentes con el fondo de facturas”. Respecto de esta grabación la perito afirma en la aclaración al dictamen que “la grabación a la que se hace referencia en el dictamen y que fue escuchada por la suscrita, corresponde a una copia simple en disco enviado por el Fideicomiso”.

Aquí, como en los supuestos anteriores, la clave del cumplimiento de la obligación es igualmente la diligencia de la Fiduciaria e incluso su deber de lealtad.

El deber de información de la Fiduciaria en este punto preciso tiene una relevancia especial, como entra a explicar el Tribunal.

Resulta evidente que dichos préstamos están incluidos dentro del concepto general de contrato y que la Fiduciaria ha debido obtener autorización del Comité Directivo para celebrarlos, aún si se tratare de contratos con terceros, pero y con mayor razón, si se trataba de operaciones con un fondo administrado por la propia Fiduciaria. No era una información irrelevante ni simplemente se trataba de cumplir con darlo a conocer a los aportantes; el objetivo era obtener su aprobación expresa y previa y adicionalmente, con una connotación especial: acreditar que los fideicomitentes conocieron los términos y las condiciones del préstamo, que consintieron expresamente en ellos, máxime cuando al menos aparentemente, la Fiduciaria habría podido incurrir en un conflicto de intereses al contratar dicho préstamo.

La ley colombiana en materia de conflictos de intereses acogió la tesis de la transparencia y de la debida información de tal forma que, por lo menos en materia societaria, no prohíbe per se las situaciones en las cuales una parte pueda considerar que está en la situación de satisfacer simultáneamente el interés propio y el de un tercero, pero sí exige que quienes puedan resultar afectados con la situación, no solamente la conozcan sino adicionalmente la consientan.

En materia de instituciones de crédito por el contrario, el rigor es mucho mayor y el Decreto 1730 de 1991 expresamente impone a las sociedades fiduciarias la obligación de abstenerse de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.1.3.1.13. CONFLICTOS DE INTERÉS. Las instituciones fiduciarias que celebren y ejecuten negocios de fideicomiso de inversión deberán abstenerse de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés entre el fiduciario y el constituyente o adherente, o el beneficiario designado por este (...)”.

En desarrollo de las disposiciones de la Superintendencia Bancaria generales y específicas para las Fiduciarias, resulta evidente que por expresa prohibición legal, la Fiduciaria, en su condición de entidad profesional, ha debido abstenerse de contratar el préstamo con el propio Fondo de Facturas si con ello incurría en un conflicto de intereses o, si consideraba que estaba dentro del reglamento del Fondo y aceptando la tesis de la parte convocada, y en la más laxa de las interpretaciones, ha debido por lo menos expresamente obtener el consentimiento de los aportantes para obtener créditos con el Fondo de Facturas.

Nótese incluso que en esta materia la ley y la jurisprudencia han sido categóricas en afirmar que no se requiere demostrar perjuicio por incurrir en conflicto de intereses, pues el actor tiene una prohibición legal y el procedimiento al cual debe someterse en forma previa a la celebración del acto o contrato en esta situación busca precisamente la transparencia en las condiciones del negocio.

Así pues, independientemente de que los dineros provenientes del Fondo de Facturas fueren la única fuente de recursos, que el préstamo fuere indispensable para continuar el proyecto y sin consideraciones sobre la tasa de interés, para el Tribunal resulta claro que: 1) Para obtener créditos, en cuanto se trataba de la celebración de un contrato de préstamo, se requería la autorización expresa del Comité Directivo y 2) en la obtención del crédito con el fondo de Facturas de la misma Fiduciaria, podría haberse incurrido en un conflicto de intereses pues no es dable satisfacer simultáneamente el interés de rentabilidad que está implícito en toda operación de crédito que anima al que presta dinero y el interés de los fideicomitentes para quienes naturalmente su objetivo era obtener la tasa más favorable y 3) que en dichas condiciones, la Fiduciaria ha debido entonces informar razonable y oportunamente a los fideicomitentes no solamente de la contratación con un fondo manejado por ella misma, sino todas las condiciones en las cuales les permitiera libre y conscientemente decidir si aceptaban y consentían en los términos y las condiciones en los cuales se obtendrían esos recursos del Fondo de Facturas.

Se pregunta entonces el Tribunal si ese deber de información respecto del préstamo se cumplió rigurosamente y la información fue “inteligible para su destinatario... exacta, pertinente y adaptada a la situación de que se trate”(37), o si una referencia marginal a un crédito que inicialmente se presentó como temporal, era suficiente. El apoderado de la parte convocada afirma que los aportantes estuvieron informados del préstamo y que lo aprobaron. Dicha afirmación encuentra contradicción con otras pruebas que obran en el expediente. Así por ejemplo, la perito Gloria Zady Correa, en la página 19 del dictamen sostiene “c) No se encontró ningún documento o acta donde se aprobara el manejo del Fondo de Facturas, lo único que se encontró fue en las grabaciones del acta del comité Nº 3 del 1 de marzo de 1996 (...)”.

Revisados los testimonios y el dictamen se observan varios tópicos diferentes: no es claro si se trató de uno o de varios préstamos. Tampoco si se trató de un préstamo temporal por $ 47.000.000 mientras la Corporación desembolsaba y respecto de la contabilización la perito afirmó: “si existió una cuenta llamada Fondo de Facturas cuyo movimiento contable fue una entrada de dineros a la cuenta del Fondo Común ordinario”, y en la aclaración al dictamen señaló “en la contabilidad del fideicomiso Inm Verona tal y como se dijo en el dictamen y a través de este informe no estaban registradas todas las operaciones con el fondo de facturas, únicamente estaban registradas aquellas que tenían que ver con el desembolso de dinero pero no las que correspondían a la refinanciación con sus respectivos intereses (...)” (página 21).

¿Puede entonces concluirse del análisis conjunto de las pruebas anteriores que los aportantes aprobaron el Contrato de Préstamo? El Tribunal considera que no. Simplemente porque estaba previsto que debía ser una aprobación impartida por el Comité Directivo como cuerpo colegiado y en este sentido entonces, la decisión del cuerpo colegiado para que se considere la expresión de su voluntad, está conformada por la manifestación de voluntad simultánea y en un mismo sentido emitida por la mayoría de los miembros de dicho comité, cuyo objeto ha debido ser la aprobación expresa de las condiciones del contrato de préstamo: el monto, el término y los intereses. Y esa aprobación no se obtuvo o al menos no probó la Fiduciaria que se hubiere cumplido.

Un punto tiene relación directa con el otro. La operación ha debido tener aprobación previa del Comité, ha debido informarse íntegramente a dicho Comité e incluso a los aportantes y aún más, ellos han debido consentir expresamente en que, no obstante que se trataba de una relación con el Fondo de Facturas de la misma Fiduciaria, conocían expresamente esa relación y consentían en ella, porque era esa la única forma en la cual el eventual conflicto de intereses planteado quedaba resuelto con transparencia en desarrollo del deber de lealtad e información a los Fideicomitentes.

Del análisis y las consideraciones que anteceden el Tribunal concluye que dicha obligación no se cumplió en los términos contractuales, ya que la Fiduciaria no evitó el eventual conflicto de intereses, ni por lo menos trató de blindarlo suministrando la información adecuada a los Fideicomitentes. En punto separado de esta providencia se analizarán las consecuencias de dicho incumplimiento.

Ahora bien, en relación con el Fondo de Facturas, al cual se hace referencia en la séptima pretensión de la reforma de demanda arbitral, concurren dos situaciones, una vinculada con la exigencia de contar con un reglamento que regule el procedimiento en virtud del cual la sociedad fiduciaria podía acudir al mismo y otra, si al no disponer dicho reglamento en la estructuración del negocio, la Fiduciaria incurrió en conducta culposa.

Al respecto, el Tribunal estima necesario señalar para fundamentar la resolución de esta pretensión, que un reglamento que regule la oportunidad, los términos y el alcance para acudir al fondo de facturas no corresponde a un desarrollo legal, dada la genérica amplitud de la disposición legal respectiva y adicionalmente que el propio contrato contemplaba los mecanismos a los cuales debía acudir la Fiduciaria para obtener la aprobación de los créditos obtenidos a cargo del Fideicomiso, obligación que como se señaló, no fue cumplida en los términos contractuales.

Y adicionales a las consideraciones anteriores, el Tribunal encuentra que la propia apoderada de la parte convocante, si bien solicita en la pretensión séptima una declaración expresa del Tribunal sobre actuación culposa de la Fiduciaria por la falta del reglamento, no amplía las circunstancias en las cuales sustenta la culpa de la Fiduciaria en la estructuración y constitución del FIDEICOMISO INM. VERONA ni satisfizo la carga probatoria que resultaba indispensable para la prosperidad de esta súplica.

El Tribunal abordará el estudio de las obligaciones contraídas bajo los subnumerales 4, 7, 8 y 9 en un análisis conjunto, en cuanto las conclusiones tienen una consecuencia común dentro del desarrollo del Contrato. Las mencionadas obligaciones son:

“4. Llevar activa y pasivamente la personería del patrimonio autónomo para la protección de todos los bienes fideicomitidos, para lo cual pedirá instrucciones al Comité Directivo del Fideicomiso”.

“7. Comprometerse a nombre del patrimonio autónomo, y de los APORTANTES cuando sea necesario, ante instituciones financieras en los créditos y operaciones que sean necesarias para la ejecución de este contrato”.

“8. Constituir los gravámenes que sean necesario (sic) sobre los inmuebles objeto de la fiducia”.

“9. En general, adelantar todas las gestiones y realizar las operaciones de administración del FIDEICOMISO, así como llevar la representación del mismo ante las autoridades y terceros y realizar los actos que fueren necesarios para la vigilancia y control de los bienes y recursos afectos al FIDEICOMISO”.

La parte convocante sostiene que la Fiduciaria incumplió estas obligaciones y que la consecuencia de dicho incumplimiento fue que “ALIANZA FIDUCIARIA no solo no informó a los APORTANTES de la notificación y trámite de esta demanda ejecutiva, sino que dentro del término no excepcionó la EVIDENTE PRESCRIPCIÓN de la Obligación”. Y en el hecho 100.13 de la demanda dice que además es responsable “por haber dejado rematar los bienes del FIDEICOMISO, con base en documentos que no tienen relación de causalidad con el Fideicomiso”. “La anterior omisión, generó que el juez de conocimiento profiriera sentencia en contra del FIDEICOMISO”.

En relación con dicha afirmación de la Convocante, la perito en su aclaración al dictamen expresó “los pagos efectuados a Conycon fueron hechos a través de las cuentas del fideicomiso, cuentas del fondo común ordinario, que fue donde se consignaron los recursos obtenidos para el proyecto” y más adelante agregó “el saldo total reclamado por Conycon Ltda. por vía judicial es el saldo que le quedaron debiendo y que no está incluido en los montos totales pagados” (Página 29).

Está probado además dentro del expediente, que las unidades del séptimo piso del Edificio Verona fueron rematadas dentro de un proceso ejecutivo adelantado por el Doctor Luis Hernando Gallo, con base en un pagaré que le fue endosado por la firma Conycon Ltda. y está probado también que la Fiduciaria encargó la defensa de esos bienes dentro del proceso al doctor Alonso Paredes.

Del análisis de las actuaciones de la Fiduciaria en relación con estas obligaciones contractuales y quizá como corolario lógico de la conclusión a la cual llegó el Tribunal en los puntos anteriores, resulta que la Fiduciaria no actuó con la debida diligencia en el cumplimiento de algunas obligaciones contractuales, actuación que se refleja en deficiencias en el manejo contable del fideicomiso, en la no presentación trimestral de los estados financieros y en la falta de información a través del Comité Directivo, que era el órgano encargado contractualmente de adoptar las medidas relacionadas con los bienes fideicomitidos, incluida la constitución de gravámenes y la obtención de créditos, tal y como lo ha repetido el Tribunal.

El incumplimiento de dichas obligaciones contractuales tuvo, en concepto del Tribunal, una relación con la imposibilidad de entregar las unidades por dos razones:

La primera, por no haber evitado que se hiciere imposible el cumplimiento de la obligación de entregar los bienes fideicomitidos, por cuanto la defensa asumida por la Fiduciaria dentro del proceso no estuvo enmarcada dentro de los parámetros de diligencia y cuidado que le correspondían como entidad profesional y en los propios términos del subnumeral cuarto de la Cláusula 7.2 para la protección de todos los bienes fideicomitidos” (Subrayado fuera del texto).

La segunda, por no haber informado oportunamente al acreedor los riesgos probables a los cuales estaban expuestos los bienes, y de cuya ocurrencia se podría derivar la imposibilidad de cumplir la obligación, “para lo cual debería pedir instrucciones al Comité Directivo del Fideicomiso” con el fin precisamente de permitir a los aportantes que adoptaran oportunamente las medidas tendientes a proteger y defender los bienes” (Subrayado fuera del texto).

El Tribunal considera que en uno u otro caso “la responsabilidad proviene de no haber evitado con la diligencia y cuidado debidos que el objeto se hiciere imposible o de no haber comunicado al acreedor los riesgos probables de inejecución para él imprevistos”(38), lo cual aunado a las circunstancias que resultaron demostradas respecto del manejo negligente que en este caso la convocada le dio al Fondo de Facturas y a los bienes fideicomitidos, conducirá a declarar incumplidas las obligaciones contenidas en los numerales 3, 7, 8 y 9.

En cuanto a la obligación contemplada en el numeral 2, dentro de su carácter de entidad vigilada, el Contrato preveía que la Fiduciaria debería “Consultar a la Superintendencia Bancaria en caso de tener dudas fundamentales acerca de la naturaleza y alcance de sus facultades y obligaciones o cuando las circunstancias lo exijan. En el evento en que la FIDUCIARIA haga uso de esta facultad, quedarán en suspenso sus obligaciones relacionadas con el asunto consultado hasta la fecha en la cual se obtenga la correspondiente respuesta, sin que por ellos puesta imputársele responsabilidad alguna”.

La parte convocada no invocó el cumplimiento de esta obligación ni desvirtuó la afirmación de la parte convocante. En realidad, la redacción de la cláusula supone que la obligación de la Fiduciaria debe cumplirse solamente ante un supuesto de hecho: “en caso de tener dudas fundamentales acerca de la naturaleza y alcance de sus facultades y obligaciones o cuando las circunstancias lo exijan” de tal forma que puede afirmarse que era criterio discrecional de la propia Fiduciaria elevar las consultas ante el ente de control.

A la luz de la diligencia que enmarca el deber fiduciario, el Tribunal considera que está acreditado dentro del trámite que durante la etapa de ejecución, pudieron haberse presentado circunstancias que ameritaren la consulta, pero que a juicio de la Fiduciaria, dicha consulta nunca fue necesaria, de tal suerte que tratándose de una obligación facultativa de la Fiduciaria, la ausencia de consulta no puede per se calificarse de incumplimiento de la obligación.

En el numeral quinto se previó que la Fiduciaria debía “Celebrar los contratos de construcción y de interventoría, contratos cuyos costos serán de cargo del FIDEICOMISO”.

Respecto de esta obligación, la Fiduciaria debía “celebrar”, es decir suscribir con el Constructor y con el Interventor los contratos de construcción e interventoría.

Obra dentro de los documentos que fueron objeto de la inspección judicial el contrato de construcción suscrito con Constructora Conycon Ltda. (20 folios) e igualmente el contrato de Interventoría suscrito con Édgar Uribe y Cía. de fecha 28 de septiembre de 1995 (4 folios).

En consecuencia, está probado que la Fiduciaria cumplió la obligación asumida en el numeral 5 los términos en que dicha obligación fue contraída contractualmente. Esta afirmación del Tribunal se limita a declarar cumplida la obligación de celebrar los contratos y no incluye pronunciamiento alguno respecto de la ejecución o administración de estos Contratos.

La cláusula 7.2, numeral 11, y la 15.2 del contrato de Fiducia contemplaban la obligación de la Fiduciaria de rendir cuentas comprobadas de su gestión en los siguientes términos:

“11. Presentar a los APORTANTES una rendición de cuentas finales que tenga por objeto la liquidación del negocio fiduciario y asumir las funciones que sean necesarias para la terminación de las obras y para la conclusión del negocio fiduciario.

“15.2 ETAPA DE EJECUCIÓN: Una vez concluida la Construcción, se procederá a la liquidación del FIDEICOMISO, para cuyos efectos se citará a una reunión de APORTANTES. En el Acta de dicha reunión deberá dejarse constancia de los siguientes aspectos: 1. Aprobación del balance de liquidación del proyecto. 2. Procedimiento y condiciones para la transferencia de las áreas privadas respectivas a los APORTANTES mediante escrituras públicas, de acuerdo con el reglamento de asignación de unidades. 3. Procedimiento para la cancelación de los pasivos externos que quedaren después de haberse realizado las subrogaciones de los créditos a que haya lugar. 4. Forma de pago de la comisión correspondiente a la FIDUCIARIA”.

Si respecto de alguna obligación pactada en el contrato son claros los términos y las condiciones en que debía ejecutarse, y el medio de prueba idóneo, es respecto de la obligación de rendir cuentas, pactada en la cláusula 7.11.

Se trata de una obligación de hacer: “liquidar el fideicomiso”. El plazo para cumplirla era “Una vez concluida la Construcción”. La forma: Citar a una reunión de aportantes: El medio de prueba: El acta de dicha reunión y el objeto de la obligación, precisamente adoptar todas las medidas tendientes a la liquidación así: 1. Aprobación del balance de liquidación del proyecto. 2. Procedimiento y condiciones para la transferencia de las áreas privadas respectivas a los APORTANTES mediante escrituras públicas, de acuerdo con el reglamento de asignación de unidades. 3. Procedimiento para la cancelación de los pasivos externos que quedaren después de haberse realizado las subrogaciones de los créditos a que haya lugar. 4. Forma de pago de la comisión correspondiente a la FIDUCIARIA.

La Convocante hace un detallado análisis legal de las disposiciones que regulan la rendición de cuentas dentro del negocio fiduciario, para concluir que está obligación aun no se ha cumplido.

El apoderado de la parte convocada, sostiene por el contrario que la Fiduciaria sí cumplió esta obligación por cuanto “La Asamblea de Aportantes, en agosto de 1996, vísperas de la terminación de la obra, designó una Comisión de Liquidación del Fideicomiso para que revisara las cuentas finales del mismo” (pagina 45 alegatos) y por cuanto el Señor Uribe en su testimonio afirma “La asamblea aprobó ese informe y eso debe estar registrado en el medio magnético que se tuvo allá, yo no tengo conocimiento de haber visto un acta física de esa asamblea, pero si tengo muy claro que se aprobó y tengo memoria de que inclusive el doctor Leonidas de la Rosa hizo mención en ese momento a que se aprobaba el informe, se aprobaba la liquidación y que el que tuviera algo que decir lo dijera ahora o que callara para siempre (...)”.

No pretende el Tribunal ser reiterativo en cuanto a la idoneidad de los medios de prueba y por eso respecto de esta obligación se remite a lo ya sostenido en cuanto al mérito probatorio de las grabaciones, para concluir que era el acta aprobada por la Asamblea de Aportantes el medio de prueba apropiado para acreditar la aprobación de las cuentas.

Y también respecto del balance final la conclusión es la misma. El informe de la Comisión de Liquidación del Fideicomiso que el apoderado de la parte convocada cita y que, según él, fue varias veces aportado al proceso, por diferentes personas, no corresponde a un balance, que era el documento contractualmente apropiado. La perito precisó en su informe “si presentó un proyecto de rendición de cuentas para la liquidación del Fideicomiso. Este proyecto de liquidación de cuentas, está contenido en las asambleas del 1 y del 15 de noviembre de 1996 de las cuales solo se pudo obtener discos de audio (...)”.

La perito Gloria Zady Correa afirmó además que “Cabe aclarar que el fideicomiso no se ha liquidado aun. En el informe de Rendición de cuentas del Fideicomiso Verona, por el período 2007 al 30 de junio de 2008, comentarios de gestión se dice “El contrato se encuentra en proceso de liquidación (...)” (página 96).

A partir de lo expuesto, el Tribunal concluye que la Fiduciaria no cumplió, en los términos exigidos por la ley y por el contrato, con la obligación contenida en las cláusulas 7.2, numeral 11 y 15.2 del Contrato de Fiducia.

Por último, sostiene la parte convocante que la Fiduciaria incumplió la obligación contenida en el numeral 13 de la cláusula 7 en cuanto no elaboró el reglamento de propiedad horizontal del edificio Inmobiliaria Verona. El Tribunal encontró probado dentro del trámite que el Edificio Verona está sometido al régimen de propiedad horizontal, antes de la entrega de las unidades del proyecto constructivo y en consecuencia, el Tribunal no accederá a declarar probada esta petición.

2.3. Obligaciones de la Fiduciaria en los Contratos de los aportantes.

A este respecto es preciso en primer lugar, precisar que las obligaciones contenidas en los numerales 1, 2 y 7 de la cláusula sexta del Contrato de Aportante están consignadas también a cargo de la Fiduciaria en la cláusula 7.2 del Contrato de Fiducia o contrato matriz y en consecuencia, el análisis y las conclusiones respecto del cumplimiento de esas obligaciones bajo el Contrato de Fiducia, son aplicables también a las obligaciones bajo el Contrato de los aportantes y en esa medida, concluye que las mismas no fueron cumplidas en los términos en que fueron contractualmente asumidas.

En cuanto a las demás obligaciones a cargo de Alianza, el Tribunal, analizados los documentos aportados, concluye que está probado el cumplimiento de las obligaciones asumidas en los numerales 3, 4, 5 y 9.

Frente a la obligación asumida en el numeral 6 de la cláusula, no hay constancia y así los afirma la perito dentro de su dictamen, que la Fiduciaria hubiere procedido contra los Aportantes que se encontraren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato de aporte y en este sentido, está probada la afirmación de la parte convocante, por cuanto esta no fue desvirtuada por la parte convocada con prueba idónea que demostrara que la Fiduciaria cumplió la obligación.

La obligación contenida en el numeral 8 de la cláusula guarda estrecha relación con la obligación de convocar al Comité Directivo y a la Asamblea de aportantes. Comoquiera que para el Tribunal la Fiduciaria no acreditó el cumplimiento de dicha obligación de convocar, se deriva de dicho incumplimiento que tampoco “sometió a consideración de la asamblea las propuestas presentadas al comité directivo y aprobadas por este, cuando la Fiduciaria les haya vetado por no compartir la decisión” toda vez que si el Comité Directivo no se reunió ni hay constancia de sus decisiones, por sustracción de materia, tampoco hay evidencia de que la Fiduciaria hubiere vetado alguna decisión que debiera ser sometida a la Asamblea de aportantes.

Finalmente, una interpretación literal del numeral 10 de la cláusula sexta, en cuanto se refiere a “recibir y administrar los dineros suministrados por la Corporación de Ahorro y Vivienda” permite al Tribunal concluir que esta obligación se cumplió por la Fiduciaria, conclusión que debe entenderse sin perjuicio de las consideraciones que ya se han esbozado respecto de su carácter profesional y el deber de diligencia a que está obligado en su condición de entidad financiera, que son aplicables también respecto de las obligaciones asumidas en los contratos de aportantes.

3. La inaplicabilidad de la cláusula Penal. Pretensión décima primera de la demanda.

Del contrato de fiducia que se estudia se establece su licitud, su validez, su pertinencia, en términos de constituir un medio para la realización de otro negocio jurídico en este caso constructivo. A este respecto el Tribunal aprecia la plenitud de efectos de las condiciones contractuales, con excepción de la condición de la cláusula penal pecuniaria, respecto de la cual media una expresa solicitud de declaratoria de inaplicación por revestir carácter de irrisoria.

En la ley y la doctrina se ha estimado que en virtud de la cláusula penal pecuniaria en caso de incumplimiento o atención defectuosa o mora, se deba por el deudor una cuantía previamente tasada a título de pena que de manera automática se erige en derecho para el acreedor sin necesidad de probar cuantía alguna que ya está determinada y también de abstenerse de probar el daño, si es consecuencia de situaciones u hipótesis también previamente determinadas.

El hecho de pactar la cláusula penal pecuniaria no implica la renuncia anticipada a la opción de demandar por el cumplimiento de un contrato y antes bien, por el contrario, bien puede demandar el cumplimiento y la cláusula penal. La cláusula penal como condición contractual debe contar con unas condiciones de razonabilidad y de eficacia contractual, lo que implica que debe mediar una proporcionalidad entre los hechos que permiten su aplicación y la cláusula. Se sigue de allí que los supuestos frente a los cuales se configura la cláusula penal deben preservar un referente objetivo contractual, al propio tiempo que del mismo surja un equilibrio para las partes del contrato. En los contratos bilaterales, como lo es el de fiducia, la reciprocidad que le es característica implica también que exista correspondencia entre los supuestos de la sanción.

En el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable que sirve de fundamento al presente trámite arbitral, la condición vigésima que regula la cláusula penal dispone que “En caso de declaración de incumplimiento de contrato, o de declaración de condena por perjuicios cualquiera que sea su causa, a favor de los fideicomitentes o de los aportantes con ocasión de la ejecución de este contrato, la Fiduciaria pagará a estos a título de cláusula penal, una suma igual al cincuenta por ciento (50%) de las sumas que haya recibido como honorarios o comisiones dentro de los últimos seis (6) meses, excluidos los del fondo común ordinario, si a ello hubiere lugar”, a propósito de la cual el Tribunal estima necesario señalar que si bien el referente objetivo existe y se vincula, como es normal, con el negocio jurídico al cual dicha cláusula le sirve de punición, también lo es que la significativa reducción de la base lo hace insignificante como dispositivo contractual de remedio, pues la exclusión de los recursos del fondo común ordinario y el tajo de las comisiones en un cincuenta por ciento (50%) agravian la proporcionalidad entre los hechos y la sanción, resultando esta inane. Pero además, el daño que declarará el Tribunal, en la cuantía probada en el proceso, resulta superior a la ínfima cuantía que implica la cláusula penal y si bien la acumulación de medios de resarcimiento no se proscribe, como no sea que para el damnificado se genere un exceso en el perjuicio sufrido y existe expresa pretensión alrededor de la cláusula penal y oposición, el Tribunal debe pronunciarse como lo hace.

En todo caso resulta útil precisar que, a diferencia de la orientación de algunas legislaciones que predican la ineficacia de las cláusulas penales cuando se trata de consumidores de servicios financieros, para el Tribunal es admisible que en los contratos de fiducia mercantil se pacten cláusulas penales, pero que de su contenido se derive la existencia de una sanción que tenga noción de realidad y que sirva a los fines del resarcimiento contractual. El carácter conmutativo del contrato al cual hace alusión el artículo 872 del código de comercio demanda reciprocidad en las prestaciones y determinación de las mismas, frente a lo cual la reciprocidad apareja una natural proporcionalidad también respecto de las sanciones.

Por ello, el Tribunal estima que la cláusula penal prevista en el contrato de fiducia mercantil irrevocable contenida en la condición deviene ineficaz.

4. Las Pretensiones Décima Segunda y Décima Tercera de la demanda.

Con la pretensión décima segunda la convocante solicita que se obligue a la convocada a cumplir tanto el contrato de fiducia como los contratos de aportantes y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, en los términos del artículo 1546 del Código Civil.

Señala la pretensión décima segunda:

DÉCIMA SEGUNDA. Que se OBLIGUE a ALIANZA FIDUCIARIA a cumplir el CONTRATO DE FIDUCIA y LOS CONTRATOS DE APORTANTES, y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios en los términos del artículo 1546 del Código Civil”.

Con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, la Convocante solicita que se obligue a la Fiduciaria a dar cumplimiento al contrato de Fiducia y a los contratos de aportantes, así como al pago de la indemnización de los perjuicios causados.

En orden a resolver esta pretensión, le corresponde al Tribunal establecer en primer lugar, un marco teórico general de la materia propuesta por la convocante para, en seguida, a partir de dichas consideraciones, estudiar el soporte fáctico y demostrativo que sustenta dicha súplica.

4.1. Marco teórico de la pretensión décima segunda.

El artículo 1546 del Código Civil, dispone:

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

La norma transcrita consagra la que se conoce en la doctrina y en la jurisprudencia como condición resolutoria tácita o implícita que opera en los contratos bilaterales y cuyos efectos se producen en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado(39). El acaecimiento de tal condición le confiere al otro contratante la facultad de pedir, en forma alternativa y según su elección, ora la resolución del contrato, ora el cumplimiento del mismo, con indemnización de perjuicios.

El origen de la figura que en este punto se estudia se remonta al derecho romano y su historia y evolución resultan relevantes para aprehender el verdadero alcance de la disposición consagrada en nuestro derecho positivo. Ospina Fernández y Ospina Acosta(40) ilustran con propiedad que en su origen, el derecho romano no consagró la resolución del contrato por incumplimiento. El acreedor contaba, en principio, con una acción que se dirigía contra la persona del deudor y posteriormente contra sus bienes, pero el contrato permanecía con vigor y continuaba produciendo efectos entre las partes.

Posteriormente, se aceptó la lex commissoria que luego se conoció como pacto comisorio, mecanismo que facultaba a las partes a estipular condiciones resolutorias, en particular, en el contrato de compraventa. Gracias a dicho pacto, el vendedor podía compeler al comprador a pagar el precio so pena de que el acreedor pudiera declarar resuelto el contrato de pleno derecho, exonerarse de sus obligaciones y obtener mediante la condictio indebiti lo que ya hubiera dado o pagado en virtud del contrato resuelto.

Los canonistas extendieron este pacto comisorio a todos los contratos y sujetaron la eficacia del compromiso a la ejecución de la obligación correlativa, de suerte que empezó a hacerse necesario el deber de determinar cuál de los contratantes fue el primero en faltar a su compromiso: la sanción para este era la privación de los efectos del contrato y la liberación del otro contratante de su obligación. Posteriormente, los juristas laicos del siglo XVI acogieron dicho mecanismo de resolución como una condición tácita o subentendida en los contratos bilaterales, tesis que fue auspiciada en forma mayoritaria por los legisladores franceses y que, por esta vía, constituye el antecedente de la acción resolutoria.

Luego, el artículo 1184 del Código Civil Francés(41) fue adoptado por el Código Civil Chileno y, como es sabido, fue reproducido, en líneas generales, por el ordenamiento civil colombiano. De igual modo, dichos ordenamientos conservaron el pacto comisorio en el contrato de compraventa, “en memoria de la antigua lex commisoria”.

El origen de esta figura reseñado en brevedad, explica el marcado carácter ético que ella tiene y la trascendencia de las consecuencias que se derivan de la misma, en punto del incumplimiento por parte de uno de los contratantes.

El artículo 1546 del Código Civil Colombiano prescribe que la condición resolutoria está incorporada en los contratos bilaterales. Para algunos autores (Domat y Pothier), lo anterior obedece a que en este tipo de contratos la prestación de una de las partes tiene su causa en la prestación a cargo de la otra. En estricto rigor, la razón o el objeto de las obligaciones de cada una de las partes radican en el cumplimiento efectivo de las obligaciones por parte del otro contratante. Para otros doctrinantes (Capitant), la existencia de esta condición en los contratos bilaterales se explica por la interdependencia que existe entre las obligaciones en este tipo de negocios jurídicos, en los que el consentimiento de las partes no recae en forma separada sobre cada obligación sino en forma global sobre todas ellas.

Así las cosas, la condición resolutoria opera “en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. Quiere esto decir que los efectos resolutorios de dicha condición que se incorpora en los contratos bilaterales o sinalagmáticos se producen u operan cuando uno de los contrates incumple lo pactado. La expresión “tal caso” que contiene la norma se refiere exclusivamente al evento en que un contratante incumple y el otro no. Este constituye un primer punto nuclear en el análisis de la pretensión bajo estudio, toda vez que ha de tenerse presente que la acción que encuentra fundamento en el artículo 1546 ibídem se refiere a aquellos casos en los que existe incumplimiento por parte de uno solo de los contratantes y no de ambos. En efecto, la norma dispone: “(...) en caso de no cumplirse por uno (...) podrá el otro contratante (...)”. Esta regla no regula pues el incumplimiento mutuo de los contratantes —situación que tiene una disciplina normativa diferente, como se verá más adelante— sino la falta de cumplimiento por uno de los contratantes, en perjuicio del otro.

La jurisprudencia y la doctrina han precisado en forma reiterada que una correcta interpretación y aplicación justa del artículo 1546 del Código Civil debe hacerse en concordancia con lo disciplinado por el artículo 1609 ibídem que consagra la denominada exceptio non adimpleti contractus, en virtud de la cual, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Así mismo, el artículo 1546 del Código Civil estriba en la ocurrencia de un incumplimiento por parte de un contratante, incumplimiento que según lo ha precisado la jurisprudencia ha de ser grave, pues no cualquier incumplimiento amerita el ejercicio de la acción bajo análisis. Así por ejemplo, si el incumplimiento no afecta o hace gravosa la situación del otro contratante, no habrá mérito para acudir a la jurisdicción bajo el expediente de la condición resolutoria tácita.

Dispone también el artículo 1546 que “en tal caso”, es decir en el evento de incumplimiento por parte de uno de los contratantes, el otro tiene a su arbitrio una alternativa: pedir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, con indemnización de perjuicios. Así pues, el incumplimiento de uno de los contratantes hace surgir el derecho a reclamar del otro; del que ha cumplido.

De esta forma, frente al incumplimiento de un contratante, el ordenamiento le concede al otro —al que no ha incumplido— la posibilidad de acudir ante el juez y optar, esto es escoger “a su arbitrio”, por solicitar la resolución del contrato o la demanda de cumplimiento. La resolución del negocio jurídico implica su aniquilamiento y terminación motivados por el hecho de que ante el incumplimiento de una parte, el contrato se desquicia y pierde su razón de ser para el contratante cumplido, consideración que para el legislador resulta suficiente para solicitar la extinción del contrato por vía judicial, esto es con los efectos retroactivos a que haya lugar. En forma alternativa, el contratante que no ha incumplido tiene también la posibilidad de solicitarle al juez que se le ordene al demandado dar cumplimiento al contrato. En ambos casos, ya sea al pedir la resolución o el cumplimiento, puede solicitarse la indemnización de los perjuicios causados por la conducta del contratante incumplido o moroso.

A partir de la norma que se examina se ha sostenido que quien tiene legitimación para ejercer la acción consagrada en la referida disposición debe ser contratante cumplido. En efecto, la norma descansa sobre un supuesto explícito: “en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. No se refiere esta disposición al hecho de que ambos contratantes estén incumplidos, pues ese fenómeno, tiene regulación legal independiente. Se requiere pues, que quien ejerza la acción sea el contratante cumplido.

Este requisito ha sido reconocido desde antiguo por la jurisprudencia, que salvo en pocos pronunciamientos aislados, ha reiterado la necesidad de que quien invoque el artículo 1546 del Código Civil debe haber cumplido con las prestaciones a su cargo, o debe haberse allanado a cumplirlas. Así por ejemplo, la Corte precisó en reciente providencia:

“La inteligencia del sentenciador de segunda instancia, es correcta, por cuanto al tenor de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, en los contratos bilaterales o de prestaciones correlativas el incumplimiento o renuencia a cumplir de una de las partes y el cumplimiento o disposición a cumplir de la otra, otorga acción para exigir su cumplimiento o su resolución con indemnización de perjuicios, o sea, la obligación misma (prestación in natura) o su equivalente pecuniario (subrogado, aestimatio pecunia) con la plena reparación de perjuicios, ya de manera principal (artículos 1610 y 1612 del Código Civil), ora accesoria y consecuencial (artículo 1546, Código Civil), bien en forma autónoma e independiente, en cuanto el daño surge del incumplimiento total o parcial y no de la prestación principal o subrogada, siendo numerosas las ocasiones en las cuales la Corte ha precisado los presupuestos de la acción resolutoria allí consagrada, a saber: a) la existencia y validez de un contrato bilateral o de prestaciones correlativas; b) el cumplimiento o disposición a cumplir de uno de los contratantes y c) el incumplimiento relevante, grave o de no escasa importancia por el otro contratante o su renuencia a cumplir; así en sentencia de noviembre 5 de 1979, señaló: “Acudiendo a los antecedentes doctrinales, la jurisprudencia de la Corte, salvo la sentencia de 29 de noviembre de 1978, al fijar el verdadero sentido y alcance del art. 1546 del Código Civil, en más de un centenar de fallos ha sostenido que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas, y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde”(42).

Los presupuestos del artículo 1546 del Código Civil, señalados en la providencia transcrita, no son de origen reciente. En no pocas sentencias, la Corte los ha reiterado, en los siguientes términos:

“En relación con la estructura de la acción resolutoria, han dicho de manera reiterada, tanto la doctrina como la jurisprudencia, que se requiere para su viabilidad y procedencia, de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La existencia de un contrato bilateral válido; b) El incumplimiento del demandado total o parcial, de sus obligaciones generadas en el pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tácita; y, c) Que el demandante a su vez, haya cumplido los deberes que le impone la convención, o que al menos se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos”(43).

A partir de lo expuesto, es posible concluir que uno de los presupuestos sobre los cuales descansa la acción consagrada en el artículo 1546 del Código Civil es el hecho de que quien la ejerza debe ser contratante cumplido o, como lo precisa la Corte, que al menos se haya allanado a cumplir.

La doctrina también ha recogido esta exigencia para el ejercicio de la acción consagrada en el tantas veces citado artículo 1546 y ha precisado igualmente que la legitimación del que demanda estriba en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo. Así, por ejemplo, Suescún, tomando pie en copiosa jurisprudencia, anota:

“Tradicionalmente la jurisprudencia nacional ha precisado que la viabilidad de la acción resolutoria requiere, como condición sine qua non, que el demandado, vale decir, el contratante contra el cual se promueve la acción, haya incurrido en mora y que el demandante, por su parte, haya cumplido o se haya allanado a cumplir las obligaciones a su cargo en la forma y tiempo debidos, por cuanto del cumplimiento de las obligaciones del demandante surge el derecho a exigir de su cocontratante el pago de las suyas o a demandar la resolución del contrato; también es indispensable que el demandado no solo haya dejado de cumplir las prestaciones a su cargo, sino que se haya colocado en mora, que es condición previa de la exigibilidad”(44).

4.2. El caso bajo análisis.

A partir de lo expuesto y descendiendo ahora al asunto materia de este laudo, corresponde al Tribunal estudiar en primer momento y con miras a determinar si la pretensión que se decide encuentra fundamento normativo y fáctico, si el requisito descrito hasta este punto se cumple, esto es, si quien invoca en su favor el artículo 1546 del Código Civil es en este caso, contratante cumplido. Dicho en otras palabras, resulta necesario determinar si los convocantes dieron cumplimiento a las prestaciones establecidas a su cargo, con lo cual se tendría por satisfecho el presupuesto indicado o si, por el contrario, los convocantes dejaron de cumplir alguna de ellas.

Tal y como quedó expuesto en análisis anteriores de esta providencia, el contrato contenido en la Escritura Pública 8438 de 14 de diciembre de 1993 (cláusula 7.3) dispone que los aportantes que se vinculen al proyecto deberán comprometerse a cumplir con las obligaciones que resulten a su cargo de los correspondientes contratos de aportantes, prestaciones que consisten, en esencia, en hacer los pagos de dinero a cargo de cada uno de los aportantes.

En el mismo sentido, en los referidos contratos de aportantes se estipuló como objeto de dichos negocios jurídicos la vinculación de los aportantes al Fideicomiso INM—VERONA con el objeto de que a la culminación del proyecto, la Fiduciaria les transfiriera la propiedad de determinados inmuebles. Así mismo, las partes estipularon que la forma como se concretaría dicha vinculación sería a través de la entrega de las sumas de dinero por parte de los aportantes, en los términos, montos, porcentajes y condiciones estipulados en dichos contratos. Convinieron entonces las partes que “EL APORTANTE se compromete de manera irrevocable, expresa y clara además, a suministrar los dineros necesarios para cubrir la prorrata del costo de construcción del proyecto...” “(...) mediante el pago de las cuotas convenidas según el anexo al presente contrato y/o la subrogación de la suma no cubierta con tales aportes directos (...)”.

Así pues, en los citados documentos medulares de la relación contractual puede constatarse que las partes estipularon la obligación, a cargo de los aportantes, de “suministrar los dineros”, “hacer los aportes” o “pagar” las sumas de dinero que convinieron en los contratos de aportes y que, a juicio del Tribunal, constituía una prestación sustancial para el desarrollo del proyecto.

De conformidad con el peritaje contable rendido en el presente trámite y con arreglo a los contratos de aportantes celebrados entre las partes, “el valor total que debió haber aportado por concepto de cuotas de construcción asciende a la suma de $ 263.537.600, y por concepto de cuotas de aportantes, la suma de $ 135.909.450” (página 5 del peritaje), lo que arroja un total a cargo de los convocantes de $ 399.447.050 como valor que estos debían aportar al proyecto. En seguida (página 6 ibidem), la perito hace una relación de las cifras que la llevaron a determinar los montos indicados y explica en forma pormenorizada los soportes de la cifra indicada.

Así mismo, en la propia experticia, con ocasión del cálculo de los posibles perjuicios sufridos por los convocantes, la perito dictaminó que según la contabilidad del Fideicomiso y en lo que concierne a las unidades 701 a 704 y sus respectivos garajes, “no fueron aportados (sic) la totalidad de las cuotas de construcción”, de las cuales se pagó únicamente la suma de $ 68.433.708.

Las cifras consignadas en el peritaje y transcritas en precedencia generan en el Tribunal la convicción de que según la verificación pericial, existe una suma correspondiente a una fracción importante de los aportes a cargo de los Convocantes que estos no entregaron al Fideicomiso, con lo cual no satisficieron en debida forma la prestación consistente en hacer sus aportes al proyecto, y por consiguiente, no dieron cumplimiento a una de las obligaciones estipuladas en el contrato.

De igual modo, en algunas declaraciones rendidas en el trámite, consta que algunos de los convocantes se abstuvieron de hacer sus aportes, en los términos y condiciones pactados.

Así por ejemplo, el señor Germán Ruiz Silva al rendir su declaración de parte reconoció esa situación ante el Tribunal, en los siguientes términos:

“DR. POSSE: Pregunta Nº 19. Diga como es cierto si o no, que usted ni los otros aportantes de la oficina 702 y garaje 30, han pagado en forma alguna el valor proyectado del aporte final pactado en el contrato suscrito por usted, de treinta y nueve millones ochocientos noventa y ocho mil trescientos pesos, total o parcialmente?

SR. RUIZ: Sí, es cierto. Y no lo hemos aportado porque el proyecto creó unas condiciones de conflictos entre el promotor y Fiduciaria Alianza, entre el constructor y el promotor y Fiduciaria Alianza, entre Fiduciaria Alianza y el proyecto, anulaban la posibilidad de continuar aportando”.

De igual manera, el señor Antonio González Tibaduiza al responder el interrogatorio formulado por el apoderado de la convocada, señaló:

“DR. POSSE: Pregunta Nº 10: Sírvase manifestarle al Tribunal cuál es la suma que usted reconoce deber al fideicomiso por concepto de lo que la cláusula segunda que el contrato de aportantes que firmó refiere como más el costo financiero a su cargo?

“SR. GONZÁLEZ: De acuerdo con el plan o programa que tanto el doctor Villaveces como Alianza me presentaron antes de firmar estos documentos yo tenía que pagar el 50% para arrancar el proyecto y el otro 50% a la terminación del proyecto, luego si lo que pagué para arrancar el proyecto que es alrededor de 79 millones, el otro 50% debería ser alrededor de 79 millones.

“DR. POSSE: Pregunta Nº 11: Sírvase decir como es cierto, sí o no, que usted no ha pagado suma alguna de esos 79 millones que reconoce deber.

“SR. GONZÁLEZ: No, no he pagado porque no he recibido cuenta a mi satisfacción”.

En el mismo sentido, el señor Leonidas de la Rosa, reconoció ante el Tribunal que se había abstenido de hacer los pagos convenidos:

DR. POSSE: Pregunta Nº 6: Diga como es cierto, sí o no, que con excepción de los pagos correspondientes a los derechos que se cubrió con el producto del lote y del producto del crédito de subrogación que se tomó con Concasa aplicado en agosto/97 la familia de la Rosa y Construcciones Torcoroma no pagaron suma alguna por concepto de costos de construcción o aportes finales al fideicomiso.

“SR. DE LA ROSA: Sí, no pagamos más valores, desde esa época precisamente fue cuando empezaron los “problemas” porque el desorden o la mala fe de alianza o la picardía, no sabría cómo calificarlo, las cuentas eran absolutamente un desastre y (...)”.

El hecho relativo al incumplimiento de los pagos por parte de algunos de los convocantes también fue corroborado con la declaración de parte del representante legal de la Fiduciaria, quien sobre el particular manifestó:

“DRA. ACUÑA: Pregunta Nº 12. Dígale al despacho si es cierto sí o no, que los señores de La Rosa Rizo y su Sociedad Construcciones Torcoroma, tenían derechos sobre las oficinas del séptimo piso del edificio Verona, de acuerdo con el contrato de Fiducia Inverona (sic) celebrado como beneficiarios y aportantes?

“DR. VILLAMIZAR: Sí es cierto que tenían derechos sobre la base de que fueron en su momento aportantes del fideicomiso, sin embargo, dado el incumplimiento de sus obligaciones, porque reitero esto es un fideicomiso al costo y debían pagar los costos adicionales generados en la operación del fideicomiso, ellos no cumplieron con los aportes y por tanto las acreencias que tenían o las deudas que tenía en el fideicomiso hicieron que ellos perdieran los posibles bienes que hubieran tenido, si hubieran cumplido con sus obligaciones”.

A partir de los elementos probatorios reseñados en precedencia y respecto de los cuales no obra una prueba proveniente de los convocantes que haya desvirtuado el mérito de convicción que aquellos generan, el Tribunal considera que la parte convocante no dio cumplimiento a la obligación que adquirió de hacer todos los aportes al proyecto inmobiliario contratado con la Fiduciaria, razón por la cual no se verifica en este caso el requisito exigido por la ley y la jurisprudencia para ejercer la acción consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, según el cual “El buen suceso de la acción instaurada, que como bien se sabe, surge como efecto inmediato del cumplimiento de la condición resolutoria que comporta todo contrato bilateral, al tenor del art. 1546 del C. Civil, está supeditado a la concurrencia de las siguientes condiciones esenciales: a) La existencia de un contrato bilateral válido; b) El incumplimiento total o parcial de las obligaciones que este impone al demandado, porque en tal incumplimiento estriba la condición resolutoria tácita c) Que el demandante haya satisfecho o haya estado presto a atender las prestaciones a su cargo, en la forma y tiempo debidos”(45).

En suma, en el caso bajo estudio, es evidente que el primer requisito señalado por la jurisprudencia se verifica sin lugar a dudas, toda vez que se trata de un contrato bilateral o sinalagmático, vale decir en el que “las partes contratantes se obligan recíprocamente” (artículo 1496 del Código Civil). Respecto del incumplimiento de las obligaciones de la parte demandada, el Tribunal consignó sus análisis y consideraciones en acápite diferente de esta providencia y concluyó que, en efecto, la Fiduciaria había incurrido en incumplimiento de una parte importante de sus obligaciones, con lo cual el segundo requisito exigido también se satisface. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la tercera de las condiciones dispuestas por la jurisprudencia respecto de la acción consagrada en el artículo 1546 Código Civil, esto es que el demandante haya cumplido o se haya allanado a cumplir con sus obligaciones, pues como lo demuestran las pruebas reseñadas, los convocantes no dieron cumplimiento a la obligación de aportar al proyecto la totalidad de las sumas estipuladas a su cargo, razón por la cual no habrá de prosperar la pretensión décima segunda de la demanda, pues como lo precisa la doctrina, “(...) para la prosperidad de cualquiera de las acciones previstas en el artículo 1546 C.C., es menester que el demandante haya satisfecho exactamente lo de su cargo o esté presto a hacerlo, o que, siendo exigibles la o las prestaciones de la contraparte, las suyas no lo sean aún”(46).

Según se sigue de lo expuesto y para estar a tono con las consideraciones consignadas en este acápite, es forzoso concluir que la pretensión décima tercera de la demanda tampoco estará llamada a prosperar. En efecto, con esta súplica los convocantes pretenden que, como consecuencia de las declaraciones que en su favor haga el Tribunal, se disponga que la Fiduciaria debe pagarles a título de indemnización de perjuicios, “un valor equivalente al de los inmuebles que debían haber recibido”.

El Tribunal considera que esta pretensión tiene un vínculo estrecho con la pretensión décima segunda, pues está enderezada a que se le reconozca a los demandantes una suma equivalente al valor de los inmuebles que debían haber recibido, lo que, en estricto rigor implica disponer que la Fiduciaria cumpla el contrato y reconozca, en dinero, el valor de los bienes.

Como ya se expuso en esta providencia, el Tribunal no accederá a la pretensión décima segunda de la demanda, vale decir que no le ordenará a la Fiduciaria dar cumplimiento al contrato, entre otras razones, porque la invocación por parte de los convocantes del artículo 1546 del Código Civil no resulta viable por no ser ellos contratantes cumplidos. Por las mismas consideraciones, es forzoso disponer que no hay lugar al pago del valor total de los inmuebles, pues hacerlo implicaría declarar que la Fiduciaria debe dar cumplimiento al contrato, lo cual, como se vio, fue desestimado por el Tribunal. Acceder a la pretensión décima tercera y ordenar el reconocimiento del valor total de los inmuebles, habiendo declarado en precedencia que no prospera la pretensión enderezada a que la Fiduciaria cumpla el contrato, sería incurrir en disposiciones contradictorias que se apartan de consideraciones jurídicas ya analizadas, lo cual además pugna con la razón lógica que ha de informar toda providencia judicial.

Vistas así las cosas, y al no haber encontrado prosperidad la pretensión décima segunda, el Tribunal no encuentra fundamento a la pretensión décima tercera de la demanda y no le impondrá condena a la Fiduciaria por el valor total de los inmuebles. Lo anterior debe entenderse, como es natural, sin perjuicio de las demás decisiones que se adopten en esta providencia con el objeto de resarcir los perjuicios irrogados a los demandantes según las demás pretensiones de la demanda y las pruebas del proceso.

Por las razones expuestas y con el alcance señalado en estas consideraciones se le reconocerá fundamento parcial a la excepción propuesta por la convocada bajo el título “Incumplimiento de parte de los demandantes. Excepción de contrato no cumplido”.

5. La prueba y el resarcimiento del daño. Pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta de la demanda.

Tratándose del daño materia de reparación se tiene que se integra por la pérdida sufrida y el lucro cesante que los fideicomitentes, en calidad de acreedores de la prestación de la obligación de hacer profesional de la fiduciaria, podían esperar pero además que se pueda acreditar en el proceso, tal lucro cesante debe tomar en consideración circunstancias particulares y una vez comprobada puede incluir también la pérdida o privación de posibilidad de ganancia que tenga su origen en el incumplimiento, a partir del momento de la mora. Para el Tribunal, en el caso sometido a su decisión, la cuantía del daño ha de considerar determinados elementos.

En primer lugar, para el Tribunal es crucial que la indemnización derivada del incumplimiento del contrato, en la cuantía establecida, cumpla su función de eliminar las consecuencias dañosas, en la porción —se reitera— que se encuentre acreditada, es decir, que se desarrolle la obligación de indemnizar que, sin dudas, le corresponde a la sociedad fiduciaria; no obstante la situación deseable, para efectos resarcitorios, que de tiempo atrás tienen establecidos las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia, de propiciar vía la condena como la que habrá de proferir este Tribunal en la parte resolutiva, un estado antecedente, en términos patrimoniales, a los hechos que alteraron esa situación y que no han debido producirse de mediar cumplimiento, tal situación se encuentra y, en ocasiones como esta, se enfrenta con la prueba real y efectivamente allegada al proceso, es decir, que no basta con la reiteración y atribución individual de la obligación de indemnizar sino que se demanda también la comprobación de la pérdida sufrida y si fuere el caso del lucro cesante.

En segundo lugar, en desarrollo de la obligación de indemnizar, si la reparación ha de efectuarse con el cumplimiento de la prestación acompañada de una indemnización en dinero, ha de tenerse en cuenta en el presente caso que si bien de manera extemporánea, con prescindencia del presupuesto originalmente planteado y acogido, con necesidad de acudir a diferentes mecanismos de obtención de recursos, el fin del negocio jurídico asociado con la fiducia se logró con la construcción del inmueble, es decir, que la sustitución habrá de efectuarse con el equivalente en dinero tomando en consideración los gastos asumidos para afrontar la situación irregular del incumplimiento.

En tercer lugar ha de ponderarse el comportamiento del acreedor de la prestación, en este caso los fideicomitentes, en aspectos tales como si hubiese empeorado el daño de no haber tomado medidas necesarias, es decir, que también le es aplicable una valoración de conducta, para los limitados pero trascendentales efectos del resarcimiento.

En las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta de la demanda, la Convocante estructura de manera fundamental sus reclamos indemnizatorios y en ellas precisa los rubros que reclama por el incumplimiento que le endilga a la Fiduciaria.

Dichas súplicas se transcriben a continuación:

“DÉCIMA TERCERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones ALIANZA FIDUCIARIA debe pagar a mis poderdantes, a título de indemnización de perjuicios, un valor equivalente al de los inmuebles que debían haber recibido como contraprestación a sus derechos dentro del FIDEICOMISO de acuerdo con el dictamen pericial que se practique en el proceso.

“DÉCIMA CUARTA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones ALIANZA FIDUCIARIA debe pagar a mis poderdantes, a título de indemnización de perjuicios, el daño emergente y el lucro cesante, este ultimo equivalente a la suma de dinero que corresponda al perjuicio económico sufrido por mis representados al haber sido injustamente privados, por causa de la conducta culposa de ALIANZA FIDUCIARIA, de la oportuna disponibilidad de los bienes o de los recursos que esos bienes producirían desde hace diez años, de acuerdo con el dictamen pericial que se practique en el proceso”.

“DÉCIMA QUINTA. Que como consecuencia del incumplimiento antes mencionado y de las declaraciones anteriores, se condene a ALIANZA FIDUCIARIA a la indemnización de los perjuicios generados durante los casi diez años, en los cuales no ha sido posible una liquidación del contrato de fiducia en cuestión, y por tanto no se ha realizado la recepción de los bienes inmuebles que se debían haber transferido de acuerdo con el mismo; de esta forma se le solicita al Honorable Tribunal, se condene a la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA por los daños y perjuicios que con ello se han causado, los cuales se estiman en MÍNIMO la suma de MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 1.800’000.000,oo), sin perjuicio que la misma sea aumentada en virtud de lo que se llegue a comprobar durante el proceso”.

Las pretensiones transcritas se articulan como consecuenciales de las declaraciones que se solicitan en las súplicas que anteceden, las cuales están enderezadas —de modo general— a que se examine y valore la conducta de la Fiduciaria en los negocios sub-lite y se declare que la referida sociedad incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo. De esta forma, la Convocante pretende que se le reconozcan los rubros reclamados en estas súplicas “a título de indemnización de perjuicios” por los daños causados por el incumplimiento de la Fiduciaria.

5.1. Sobre el daño.

El artículo 1613 del Código Civil consagra el postulado general de la indemnización de perjuicios y señala que la misma comprende el daño emergente y el lucro cesante, prestación que se debe “ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”, salvo en aquellos casos en los que la ley limita la indemnización al daño emergente. Como lo tiene establecido la jurisprudencia, el principio consagrado en la norma transcrita es el que gobierna la regulación de los perjuicios, en especial, en aquellos casos en los que el juez deba hacerlo, con apoyo en los medios de prueba, porque ni las partes lo regularon en el contrato, ni la ley estimó los referidos perjuicios.

A su vez, el artículo 1614 del Código Civil señala que se entiende por daño emergente “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Adicionalmente, el artículo 1616 del Código Civil dispone que “[S]i no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

A partir del referido postulado sobre el cual se construye la indemnización del daño contractual, la jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que solamente son indemnizables los perjuicios ciertos y directos causados por el incumplimiento del deudor, ya que “para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser directo y cierto: lo primero, porque solo corresponde indemnizar el daño que se presenta como consecuencia inmediata de la culpa; y lo segundo, porque si no aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como posibilidad de producirse, no entra en el concepto jurídico de daño indemnizable”(47).

Bajo las pretensiones que se estudian en este acápite, la Convocante solicita que como consecuencia de las declaraciones que incorpora en las súplicas que anteceden, se disponga que la Fiduciaria debe indemnizar los perjuicios causados por su conducta, los cuales hace consistir en los siguientes: i) un valor equivalente al de los inmuebles “que debían haber recibido como contraprestación a sus derechos”; ii) el daño emergente; y iii) el lucro cesante, definido este en la demanda como “la suma de dinero que corresponda al perjuicio económico sufrido por mis representados al haber sido injustamente privados, por causa de la conducta culposa de ALIANZA FIDUCIARIA, de la oportuna disponibilidad de los bienes o de los recursos que esos bienes producirían desde hace diez años”.

El Tribunal con base en el material probatorio recaudado precisa la responsabilidad de la sociedad fiduciaria en que la obligación de hacer que, por lo visto atrás, tiene carácter profesional no se acabó ni se entregó con arreglo al término de duración previsto en el contrato. De manera recíproca los aportantes desatendieron algunas de sus obligaciones como la oportuna provisión de recursos, y adujeron en el proceso demoras de la Fiduciaria e invocaron un derecho a la suspensión de sus aportes con fundamento en el comportamiento de esta. Frente al hecho de la culminación de la obra con prescindencia del término y que dicha tarea se hubiese adelantado, en procura de su culminación, con medios de diversas fuentes no necesariamente aquellos originalmente previstos, se tiene que la delimitación del daño por el cual debería responder la sociedad fiduciaria expresado pecuniariamente comprende un elemento de razonabilidad entre el incumplimiento y el daño, de manera que no todo aquello que se atribuya a la relación existente entre uno y otro puede estimarse como razonable o secuencial, se indemnizan los daños razonables que sean consecuencia de aquel y que se prueben. El deudor puede exonerarse de su responsabilidad si comprueba que el incumplimiento, el cumplimiento defectuoso o la tardanza son atribuibles a una causa imprevisible e irresistible, es decir, que no son atribuibles a su conducta.

El deudor de una obligación de hacer de índole profesional logra la liberación o exoneración de su responsabilidad si prueba haber adoptado la diligencia apropiada en la situación concreta, en el caso sometido a consideración del tribunal el negocio de construcción del cual da cuenta el contrato de fiducia irrevocable. El deudor de una obligación de hacer profesional puede exonerarse también si comprueba que ha actuado con el consentimiento informado de quienes sufren el perjuicio o de quien en nombre de las víctimas o damnificados los representan y también se aprecia de manera diferente su responsabilidad si la hubiere, si se enfrenta con una actividad novedosa, carente de experiencia, hipótesis esta última lejana al debate sometido a este Tribunal, pues un proyecto constructivo no es extraño a las actividades habituales de las sociedades fiduciarias.

El Tribunal observa que la diligencia empleada por la sociedad fiduciaria, si bien desplegada en la etapa de ejecución del proyecto inmobiliario y algunas de sus manifestaciones acreditadas en el proceso, no fue suficiente o careció de la cobertura necesaria para cumplir el logro previsto, al mismo tiempo que registra que se trataba para la sociedad fiduciaria de un proyecto habitual, normal dentro de sus actividades de gestión en nombre de terceros, es decir, que no requiere una valoración singular por no tratarse de una actividad novedosa ajena a su experticia, sino de parámetros normales, esto es, frente a la cual el arquetipo de la debida diligencia o la responsabilidad del fiduciario catalogada en leve por la legislación le son aplicables. Así el deudor de una obligación de hacer de carácter profesional debe responder por el daño razonable y consecuencial derivado del incumplimiento del contrato, tanto más como que se trata de un empresario de una actividad de índole profesional que estaba debidamente informado al momento de la celebración del contrato y que por su pericia podía razonablemente prever desarrollos de la economía o de las vicisitudes del sector inmobiliario con mayor alcance y acertamiento que los fideicomitentes que acudieron a la sociedad fiduciaria precisamente por su carácter profesional.

Para decidir las pretensiones de condena que en este acápite se estudian el Tribunal tendrá en cuenta, amén de los postulados legales ya descritos, la circunstancia no menos reconocida de que los perjuicios indemnizables son aquellos que tienen carácter directo, esto es que tienen por causa u origen el incumplimiento de una de las partes y, por supuesto, los que hayan sido demostrados en el proceso, circunstancia que para el presente asunto resulta de singular trascendencia para las decisiones que habrá de adoptar el Tribunal. En efecto, resulta principio reconocido y aceptado por reiterada jurisprudencia que “[E]l incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento hasta el punto de mirárseles como su efecto necesario y lógico”(48).

Así mismo, el Tribunal considera que para poder atribuirle a la Convocada una obligación indemnizatoria, los rubros y valores reclamados por la Convocante deben tener su origen en “no haberse cumplido la obligación” por parte de la Fiduciaria, de suerte que exista un nexo causal entre la conducta de dicha entidad y los conceptos reclamados como indemnización, nexo que constituye conditio sine qua non para imponer una obligación indemnizatoria. En efecto, como lo enseña la doctrina “No hay responsabilidad civil, contractual o extracontractual, sin un nexo de causa y efecto entre el hecho imputable a una persona, el deudor, y el daño sufrido por otra, el acreedor.

a responsabilidad civil implica que el daño sufrido por una persona se deba a la actividad de otra”(49). Y posteriormente, respecto de la necesidad de que exista un nexo causal entre el daño y el acreedor agrega el mismo autor: “Sin embargo, no hasta que la inejecución le sea imputable al deudor. Hace falta que el daño sufrido por el acreedor sea consecuencia de dicha inejecución. La exigencia de un nexo causal implica que se pueda atribuir el advenimiento del daño a la actividad del deudor”(50).

Los rubros que la Convocante reclama por concepto de indemnización de perjuicios causados por la Convocada consisten en los siguientes:

Bajo la pretensión décima tercera, la Convocante reclama “un valor equivalente al de los inmuebles que debían haber recibido como contraprestación a sus derechos dentro del FIDEICOMISO de acuerdo con el dictamen pericial que se practique en el proceso”. Así pues, la Convocante reclama como primer rubro indemnizatorio un valor equivalente al de los inmuebles que, según la demanda, debía haber recibido como contraprestación.

Bajo la pretensión décima cuarta, la Convocante solicita el daño emergente y el lucro cesante, entendido este último como “la suma de dinero que corresponda al perjuicio económico sufrido por mis representados” al haber sido privados de la disponibilidad oportuna de los bienes o de los recursos que tales bienes producirían desde hace diez años.

En la pretensión décima quinta, la convocante solicita, de nuevo, “la indemnización de los perjuicios generados durante los casi diez años, en los cuales no ha sido posible una liquidación del contrato de fiducia en cuestión”.

Para la valoración de los rubros indemnizatorios reclamados, la demanda remite a la prueba pericial que se practicó en el proceso.

Conforme a dicha prueba pericial se tiene lo siguiente:

a. El valor de los inmuebles.

Como quedó expuesto al estudiar y resolver la pretensión décima tercera de la demanda, el Tribunal concluyó que dicha súplica no tiene vocación de prosperidad, entre otras razones, por cuanto los demandantes no son contratantes cumplidos; por consiguiente, no se le ordenará a la Fiduciaria dar cumplimiento al contrato, en los términos solicitados por la convocante. Así mismo, el Tribunal consideró que al no abrirse paso dicha pretensión, de manera consecuencial, tampoco hay lugar a imponerle condena a la Fiduciaria por el valor de los inmuebles pues dicha decisión sería viable en el evento en que se le obligara a dar cumplimiento al contrato.

En armonía con dichas consideraciones, en este punto es necesario corroborar lo expuesto en esta providencia en el sentido que dentro de la indemnización que se le reconocerá a algunos demandantes no se incluirá el valor de los inmuebles pues, se reitera, no existe fundamento de índole causal para imponer dicha condena a la Fiduciaria, máxime, como ha quedado demostrado, cuando los convocantes no dieron cumplimiento a la obligación consistente en pagar la totalidad de los valores estipulados a su cargo, condición que estaba contractualmente prevista como previa y necesaria para recibir los inmuebles.

Por consiguiente, el Tribunal abordará el estudio de los demás rubros indemnizatorios contenidos en la demanda, vale decir el daño emergente y el lucro cesante, su demostración y su cuantificación en los autos.

b. El daño emergente y el lucro cesante.

Para la determinación del daño emergente, el Tribunal tomará pie en el peritaje contable y, en concreto, en las preguntas formuladas por la convocante con ese mismo objeto. Así, al responder la pregunta 3 formulada por la convocante la perito calculó como daño emergente la inversión hecha como cuotas de aporte a la construcción, que según la contabilidad del Fideicomiso asciende a la suma de $ 68.433.708. De esta cifra, $ 48.387.470 corresponden a los aportes en dinero, y el resto, esto es $ 20.046.238 a los aportes por cruces de cuentas. Esta cifra general de los aportes hechos se encuentra detallada en el cuadro explicativo que obra en las páginas 9 y 10 del peritaje contable, en donde se precisan los porcentajes de participación de cada uno de los aportantes y tiene origen en la obligación a cargo de los aportantes, que está probada dentro del trámite.

Esta misma cifra fue consignada por la perito al responder la pregunta 3 que le formuló la parte convocante (página 10 del dictamen) que tenía por objeto la determinación del daño emergente sufrido por los aportantes. Este daño emergente —según la experticia— está representado en “la inversión hecha como cuotas de aporte a la construcción, para las unidades 701 a 704, que de acuerdo con la contabilidad del fideicomiso asciende a la suma de $ 68.433.708 (...)”. En otras palabras, esta cifra equivale al valor de los aportes hechos por los aportantes a título de cuotas de construcción, de conformidad con los porcentajes de participación consignados en los contratos de los aportantes y en el cuadro que obra en las páginas 9 y 10 del dictamen contable en el que se discriminan los valores aportados y los factores de participación tenidos en cuenta.

La misma experticia señala que en los contratos de aportantes se pactó que por las unidades 701 a 704 debía pagarse por concepto de vinculación, esto es lo que en el peritaje se denomina “cuotas de aportantes”, una suma correspondiente a $ 135.309.450, cifra que no se pagó por parte de los convocantes y que por tanto no se tendrá en cuenta para la determinación del perjuicio que habrá de resarcirse por la convocada.

En adición a lo anterior, al responder la pregunta 15 formulada por la convocante acerca del daño emergente sufrido por los fideicomitentes demandantes (páginas 37 y 38 del peritaje), la perito corroboró la cifra indicada y remitió a la pregunta Nº 3 del cuestionario formulado por la propia convocante, en la que precisó la cifra de $ 68.433.708.

Así mismo, al responder la solicitud de aclaración y complementación formulada por la convocante respecto de esta misma respuesta (página 37 del escrito aclaratorio del peritaje contable), la perito confirmó el valor dictaminado en el peritaje original y aclaró que para la determinación del mismo había considerado las variables propuestas por la convocante en su solicitud de aclaración, vale decir, el avalúo de los bienes, los costos de obra y los aportes hechos por los demandantes, los cuales no se modificaron en el curso del dictamen.

Sin embargo, en este punto se advierte que para el cálculo de los perjuicios causados, en particular para la determinación del daño emergente y del lucro cesante, la perito tuvo en cuenta los valores y los porcentajes estipulados en los contratos de aportantes entre quienes se encontraban las sociedades Conycon Ltda. y G. Villaveces Ingenieros Ltda. Habida consideración de que las referidas sociedades no ostentan la condición de demandantes en el presente trámite, del valor de los perjuicios calculados por la perito se excluirán aquellos montos que le corresponden a dichas sociedades, pues mal podría el Tribunal incluir dentro de las cifras que debe pagar la Fiduciaria a título de indemnización montos a favor de dos sociedades que no concurrieron al presente trámite como demandantes.

Así pues, los valores cancelados por aquellos demandantes que hicieron aportes por concepto de las unidades del séptimo piso y que constituye el daño emergente son las siguientes:

Resumen daño emergente

 

APORTANTECuotas AportadasCuotas Ajustadas a 1 de marzo de 2010
ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA 27.282.410 86.205.740
LEONIDAS DE LA ROSA RIZO 17.801.871 55.696.584
GERMÁN RUIZ SILVA 4.160.667 12.593.714
TOTAL49.244.948154.496.039

 

Así las cosas, el Tribunal tendrá como el valor del daño emergente irrogado a Antonio González Tibaduiza, Leonidas de la Rosa Rizo y Germán Ruiz Silva la suma de $ 49.244.948 que, como se precisó en el dictamen contable, corresponde a los aportes hechos por los referidos demandantes a título de cuotas de construcción. De conformidad con la experticia bajo estudio (pregunta 5 de la convocante, páginas 12 y 13 del dictamen) este es un valor histórico y por tanto, deberá actualizarse a la fecha de esta providencia, lo cual arroja una suma de $ 154.496.039.

Para la determinación del lucro cesante, al formulársele una pregunta concerniente a los perjuicios sufridos por la convocante, la perito Gloria Correa dictaminó que “El posible daño sufrido, asciende a la suma de $ 150.628.101 más el usufructo de las oficinas a través de estos años” (pág. 4 del dictamen). Dicha suma se obtuvo a partir del avalúo comercial de los inmuebles practicado en el presente trámite, suma a la que se le restó el valor de los aportes hechos por los convocantes —por concepto de cuotas de construcción y de cuotas de aportantes— y el valor correspondiente a los mayores costos de obra, por cuanto, según el dictamen, estos no fueron sufragados por los convocantes. Según la perito, esta operación arroja la suma de $ 150.628.101 que representa el lucro cesante sufrido por los aportantes; según el propio dictamen, se trata de un valor que se encuentra actualizado (vd. Página 12 del dictamen contable) toda vez que se calculó a partir del avalúo comercial de los bienes para el año 2009, de conformidad con el dictamen inmobiliario y el correspondiente avalúo que obran en el expediente.

Dicha cifra fue concretada por la experta al responder la pregunta número 4 formulada por la convocante (página 11 del dictamen) en la que reiteró que el lucro cesante calculado corresponde a las sumas de dinero dejadas de recibir por los aportantes, que en total ascienden a $ 150.628.101, más el usufructo de los inmuebles durante el lapso en el que aquellos no han podido disponer de ellas.

La misma cifra fue corroborada por la perito contable al responder la pregunta 9 formulada por la convocante en la que se le solicitó determinar el monto dejado de recibir por los aportantes por no haberles entregado la Fiduciaria los inmuebles, de acuerdo con los contratos celebrados entre las partes. Al responder dicha pregunta la perito remitió a su respuesta a la pregunta Nº 2 del cuestionario de la convocante (página 33 del peritaje) en la que consignó la suma señalada, vale decir $ 150.628.101.

Sobre este particular conviene precisar, además, que con ocasión del traslado del peritaje contable, la parte convocante solicitó aclaración y complementación de la respuesta a la pregunta número 14 formulada por la misma parte, con el objeto de que la perito diera respuesta a la pregunta relacionada con el “perjuicio real” sufrido por los Fideicomitentes aportantes y beneficiarios que integran la parte convocante, teniendo en cuenta “el valor real de los aportes, el inmueble construido, y el avalúo en firme sobre los bienes”.

Por considerarla pertinente, el Tribunal decretó la aclaración solicitada y la perito precisó (página 36 del documento aclaratorio del dictamen) que para la determinación del daño calculado se tuvieron en cuenta los siguientes parámetros: i) el avalúo comercial de los inmuebles; ii) los costos de obra tomados de la contabilidad y de los documentos que los soportan; y iii) el valor de los aportes hechos, según los contratos de aportantes, la contabilidad del Fideicomiso y de la documentación que fue puesta a disposición de la experta.

Con base en la aclaración rendida, la perito confirmó la cifra calculada como perjuicio sufrido por los aportantes en el peritaje original, esto es en valor de $ 150.628.101.

De igual modo, con ocasión del traslado del peritaje contable, la parte convocante le solicitó a la perito aclarar y complementar la respuesta a la pregunta número 16 formulada por dicha parte, cuyo objeto era la determinación del lucro cesante sufrido por los convocantes, “teniendo en cuenta el valor real de los aportes, el inmueble construido, y el avalúo en firme sobre los bienes”.

Comoquiera la aclaración solicitada tenía alcance similar a la descrita en precedencia, el Tribunal dispuso que la perito la absolviera. La experta dio respuesta a dicha solicitud (página 38 del aclaratorio al peritaje) y confirmó su respuesta original y aclaró que para el cálculo de la cifra solicitada se tuvo en cuenta, por una parte, que no se modificaron los aportes hechos por cada uno de los demandantes y por otra, las demás variables señaladas en la pregunta, vale decir, el avalúo de los bienes, los costos de obra y, desde luego, los aportes hechos por los demandantes.

Así mismo, la perito señaló que, en su criterio, el daño sufrido por los demandantes incluye el usufructo de los inmuebles, “a través de estos años”. Sobre el particular, señaló que el usufructo de las unidades se calcula a partir del peritaje inmobiliario rendido en el proceso, según el cual “para un lapso de 10 años aproximadamente (120 meses) la Tasa de Vacancia podría oscilar entre el 4% y el 6%, teniendo en cuenta épocas y ciclos económicos que cobijan estos 10 años que se tomaron como referencia”. Sin embargo, revisados con detenimiento los peritajes rendidos en el proceso y las demás pruebas que obran en el expediente, no se encuentra demostrado ni precisado el valor del usufructo de los inmuebles. Por una parte, ninguno de los peritajes determinó con la precisión que se requiere para poder deducir una obligación indemnizatoria, el valor del usufructo de los inmuebles y solamente indicaron la forma como podría calcularse, sin que el Tribunal encuentre suficientes tales datos para deducir una condena por dicho concepto. Por otra parte, no se demostró en el curso del proceso que los demandantes hubieran tenido algún proyecto económico o negocio financiero para desarrollar en dichos inmuebles, ni que alguno de ellos no haya podido llevarse a cabo por cuenta de la conducta de la Fiduciaria. En efecto, practicadas las pruebas del proceso y hecha la valoración de las mismas, no se encuentra ningún elemento demostrativo que lleve al Tribunal a la convicción de que los demandantes hayan visto frustrado algún negocio o alguna actividad comercial, que les hubiera generado algún perjuicio y que por tal razón se haga necesario decretar una indemnización a cargo de la Fiduciaria por tal concepto. Por consiguiente, al no existir demostración acerca del perjuicio que pudieron haber sufrido los demandantes por no contar con el usufructo de los bienes materia de esta disputa y al no estar demostrado tampoco que ese perjuicio eventual le es imputable a la Fiduciaria, el Tribunal no tendrá en cuenta ese factor para liquidar los perjuicios reclamados por la convocante.

Al igual que ocurre con la determinación del daño emergente, para efectos del cálculo del lucro cesante efectuado en el peritaje y examinado en precedencia, el Tribunal deducirá los valores correspondientes al lucro sufrido por las sociedades Conycon Ltda. y G. Villaveces Ingenieros Ltda., por tratarse —se reitera— de sociedades que no son demandantes en el presente trámite.

De igual modo, de conformidad con los datos consignados en los contratos de aportantes y corroborados por la perito, la participación de cada uno de los aportantes en las unidades del séptimo piso que, como quedó precisado en precedencia, constituyen el objeto del presente trámite son las siguientes:

Tabla de participación de aportantes

 

APORTANTE701 y 704702703
Antonio González Tibaduiza 50%  50%
G. Villaveces y Cía. Ltda. 25% 40% 
Leonidas de la Rosa Rizo 25% 30% 25%
Germán Ruiz Silva  30% 
Constructora Conycon Ltda.   25%
Total 100% 100% 100%
Participación total en el Proyecto 15,905% 4,646% 4,474%

 

 

A partir de los porcentajes señalados y con apoyo en las cifras establecidas en el peritaje es posible determinar los valores del lucro cesante sufrido por aquellos demandantes que efectuaron aportes por concepto de las unidades del séptimo piso son los siguientes:

Cálculo del lucro cesante

 

APORTANTELUCRO CESANTELucro Cesante Ajustado a 1 de marzo de 2010
ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA 63.974.328 64.775.347
LEONIDAS DE LA ROSA RIZO 38.970.998 39.458.951
GERMÁN RUIZ 6.983.834 7.071.278
TOTAL109.929.159111.305.576

 

Puestas así las cosas, los perjuicios cuyo resarcimiento dispondrá el Tribunal, se contraen, únicamente a aquellos que resultaron demostrados en los autos, esto es al daño emergente y al lucro cesante determinados en los términos y valores indicados en el peritaje contable rendido en el proceso, vale decir, por concepto de daño emergente la suma de $ 154.496.039 y por lucro cesante $ 111.305.576, sumas ambas que se encuentran actualizadas a la fecha de esta providencia, según los términos solicitados en las pretensiones que se estudian en este punto. Éstos son los únicos valores que el Tribunal encuentra que se han demostrado y que corresponden a los perjuicios sufridos por aquellos demandantes que efectuaron aportes y que tienen interés concreto en las unidades inmobiliarias del séptimo piso del Edificio Verona. No existe en el proceso evidencia alguna respecto de que aquellos hayan sufrido perjuicio diferente o adicional, razón por la cual no habrá de prosperar la pretensión décima quinta de la demanda que contiene una petición de índole indemnizatoria que según la demanda corresponde a “la indemnización de los perjuicios generados durante los casi diez años (...)” y que se presenta aparentemente como un rubro adicional al que se incorpora en la súplica décima cuarta de la demanda, pero cuyo acaecimiento y valoración, como se ha expuesto, no resultaron demostrados en el curso del proceso.

El Tribunal arriba así a la conclusión de diversos incumplimientos radicados en la sociedad fiduciaria, al propio tiempo que de los mismos pudo acreditarse, en el debate probatorio, los perjuicios descritos. En tal sentido, el Tribunal estima conveniente reiterar que frente a la evidencia del incumplimiento de la sociedad fiduciaria la condena se contrae, como se ha dicho en varios apartes del laudo, a aquellos perjuicios realmente y efectivamente probados.

6. Pronunciamiento sobre las excepciones de mérito propuestas por la Sociedad Convocada.

Conforme a las consideraciones antecedentes, contentivas de los elementos necesarios para fundamentar el pronunciamiento que a continuación se hace en relación con las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada, el Tribunal las resuelve de la siguiente manera, precisando que respecto de la primera, referida a “Falta de competencia del Tribunal para resolver la supuesta responsabilidad de Alianza por el incumplimiento de los contratos de fiducia mercantil irrevocables suscritos por documento privado con los aportantes”, la misma se resolvió el inicio de las consideraciones del presente Laudo, por lo que habrá de estarse a lo que allí se consignó.

Excepción Segunda: “Validez de la cláusula penal”.

La sociedad convocada en su defensa a la pretensión de invalidez de la cláusula penal, señala que existe ausencia de mención específica de norma violada, alude también a la imprevisión y al carácter pretérito de la sanción.

Al respecto, el Tribunal considera que la verificación judicial a la cual se enfrenta en su labor de resolución de un conflicto como aquel que le fuera sometido implica un ejercicio de constatación de hipótesis frente a disposiciones, sin limitación temporal alguna como aquella que sugiere la sociedad convocada.

En tal sentido, el Tribunal no acoge el mecanismo de defensa de la convocada, pues su entendimiento se orienta a que vista una determinada situación se aplique la consecuencia legal. Frente a la cláusula penal se tiene ya, en otro aparte de este laudo, el pronunciamiento del Tribunal, por efecto del cual deviene próspera la pretensión del convocante y por tanto impróspera la oposición de la convocada.

Excepción Tercera: “Prescripción de la acción relativa a la rendición de cuentas de Alianza” y Excepción Cuarta “Existencia de trámite especial para obtener la rendición de cuentas”.

La Convocada estima que una de las pretensiones del convocante, si bien reconoce que no es clara, consiste en una acción de rendición de cuentas, la cual estaría prescrita, excepción que alega.

El Tribunal estima que, en ningún caso, el trámite se contrae o tiene como uno de sus aspectos de contención la rendición de cuentas de la convocada. En tal sentido debe precisar que se trata de una controversia acerca de la responsabilidad contractual en la cual habría incurrido la sociedad fiduciaria con ocasión del contrato de fiducia mercantil irrevocable que celebró con varios fideicomitentes, algunos de los cuales son aportantes y convocantes.

No hay atisbo de debate acerca de una rendición de cuentas suscitado por el Convocante. De la lectura de las piezas procesales se tiene el registro de una pretensión de negligente actuación de la sociedad fiduciaria y de un comportamiento idóneo de la misma, según se trate la visión de las partes, tales son los extremos de la controversia, pero no la rendición de cuentas.

De lo anterior se sigue también que al no tratarse de una disputa en torno a la rendición de cuentas tampoco habría de emplearse el trámite especial previsto para tal propósito.

Si bien el debate del trámite arbitral no se trata de una pretensión de rendición de cuentas, el Tribunal debe señalar que el aspecto temporal de la pretensión y de la oposición, manifestada en prescripción no fue aspecto de su atención al no haber sido invocada.

Por ello el Tribunal las declarará en la parte resolutiva del laudo como no probadas.

Excepción Quinta: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”.

La Convocada afirma que de la simple lectura de la demanda se deduce que los presuntos incumplimientos no le son imputables a Alianza sino que corresponden a deberes u obligaciones que nunca estuvieron a su cargo. En tal sentido, indica que los responsables son el Gerente Constructor o el fideicomitente B.

Al respecto, el Tribunal señala que esta excepción se encuentra dirigida a sostener que la fiduciaria tuvo durante el desarrollo del contrato de fiducia mercantil irrevocable un adecuado comportamiento, esto es, que su conducta se ajustó a los mandatos legales y a las previsiones contractuales. Que cualquier defecto en el cumplimiento, tardanza o atención defectuosa le es imputable a terceros, diferentes de la propia sociedad.

En tal sentido, el Tribunal entiende que un profesional de una actividad empresarial de una obligación de hacer está llamado a responder por la pretensión de declaratoria de incumplimiento de una obligación si uno de sus colaboradores, encargados o delegados la incumple. Naturalmente el laudo desarrolla lo concerniente a la “Responsabilidad del fiduciario” y el Tribunal con fundamento en las consideraciones allí hechas, la excepción la declara no probada, como se consignará en la parte resolutiva del laudo.

Excepción Sexta: “Falta de legitimación en causa sustantiva por activa de parte de los fideicomitentes”.

La Convocada de manera escueta afirma para sustentar esta excepción que los fideicomitentes perdieron todo interés jurídico y económico. Sea lo primero señalar que conforme al acervo probatorio, el contrato de fiducia mercantil irrevocable no se encuentra terminado o liquidado, pero si así lo fuera los fideicomitentes mantendrían la opción de reclamar judicial o extrajudicialmente respecto de la conducta de la sociedad fiduciaria o de recabar determinadas prestaciones, como de forma equivalente podría hacerlo la sociedad fiduciaria.

Se declarará no probada.

Excepción Séptima: “Inexistencia de incumplimiento de Alianza”

La Convocada apoya su defensa en torno a las obligaciones que dice “están en cabeza de Alianza” que de ellas no existe incumplimiento alguno por parte de la fiduciaria. Indica que cumplió fielmente las obligaciones impuestas, las que atendió con estrictez, efectuó pagos, atendió las obligaciones del patrimonio autónomo, transfirió a los aportantes cumplidos la propiedad de las unidades inmobiliarias, llevó la vocería del fideicomiso y defendió los bienes fideicomitidos, entre otras muchas actuaciones que a su juicio denotaban actuación diligente. Agrega como sustento de su defensa que suscribió contratos como el de Conycon, que el arquitecto Germán Ruiz Silva y Leonidas de la Rosa Rizo participaron en los comités de obra, que el primero de ellos solicitó modificaciones que implicaron sobrecostos y que el proyecto “marchó sin inconvenientes” hasta que la fiduciaria solicitó a los aportantes cumplir con su obligación de pago de costos y adoptaron, prosigue, una actitud que ha implicado obstáculos y han “ocasionado a sí mismos” los supuestos daños que se reclaman.

De su lectura se deduce que esta excepción tiene como orientación que la sociedad fiduciaria atendió durante el desarrollo del contrato materia de la contención, las obligaciones que le correspondían.

El Tribunal, luego del arduo debate probatorio, arribó a la convicción que la sociedad convocada incumplió varias de las obligaciones a su cargo; de manera especial, incumplió el deber de diligencia propio de una obligación de hacer profesional, al mismo tiempo que deberes de información.

Corolario de lo anterior, el Tribunal la declarará como no probada, en la parte resolutiva del laudo.

Excepción Octava: “Incumplimiento de parte de los demandantes. Excepción de contrato no cumplido”.

Al estudiar y resolver la pretensión décima segunda de la demanda, el Tribunal consideró que dicha pretensión no estaba llamada a prosperar entre otras razones porque los demandantes no eran contratantes cumplidos al no haber efectuado los aportes a los que estaban obligados, en los términos estipulados en los contratos. Con ese alcance, se le reconocerá fundamento parcial a la excepción que bajo este punto se resuelve.

Excepción Novena: “Inexistencia de nexo causal entre la conducta de Alianza y los supuestos perjuicios sufridos por la convocante”.

La Convocada afirma que no ha incumplido ninguna de las obligaciones que le correspondían en virtud del contrato tantas veces mencionado, pero que en la hipótesis en que hubiere incurrido en los presuntos incumplimientos, los mismos no tendrían la virtualidad de causar daño a los demandantes, menos aún en la cuantía pretendida que la convocante estimó, cuando menos, en mil ochocientos millones de pesos.

En el acápite al daño y su resarcimiento, en el presente laudo, el Tribunal hizo algunas consideraciones acerca de la delimitación de los efectos patrimoniales de aquel y cómo las pruebas indicaban una cuantía disímil respecto de la suplicada por la parte convocante. En tal sentido si bien hay incumplimiento de las obligaciones de la sociedad fiduciaria y, por ende, atribución de responsabilidad, el efecto pecuniario dista del monto impetrado.

Por ello el Tribunal declarará parcialmente probada esta excepción.

Excepción Décima: “Inexistencia y falta de prueba tanto de la existencia como de la cuantía de los perjuicios”.

La Convocada indica la falta de prueba de los supuestos perjuicios reclamados y que la convocante pretende el valor de unos inmuebles por los cuales no pagaron y perdieron justamente por esa razón. A este respecto el Tribunal debe señalar que la existencia del daño y su cuantía tienen como origen la declarada responsabilidad contractual de la sociedad fiduciaria y que, como se mencionó en el numeral precedente, el daño y su resarcimiento solo se delimitan en la cuantía real y efectivamente ocasionada y acreditada que, se reitera, no es concomitante con la propuesta por la parte convocante.

Por ello el Tribunal declarará parcialmente probada esta excepción.

Excepción Undécima: “Culpa de la víctima. Responsabilidad exclusiva de los aportantes”.

La Convocada fundamenta esta excepción en que los únicos responsables de la falta de liquidación del fideicomiso y de la falta de recursos para liquidarlo son los aportantes incluidos los fideicomitentes, como consecuencia de la falta de interés jurídico por no haber cumplido su obligación de pagar las sumas de dinero.

Al resolver la disputa que le fuera sometida al Tribunal, este laudo establece la responsabilidad de la sociedad fiduciaria así como el grado de responsabilidad de los aportantes por el incumplimiento parcial de algunas de sus obligaciones.

Sin embargo, en los términos planteados por la convocada, la excepción no está llamada a prosperar.

Excepción Décima Segunda: “Incumplimiento de la carga de mitigar el presunto daño, por parte de los demandantes”.

Para la Convocada esta excepción se fundamenta en que durante más de diez años las deudas del fideicomiso se han aumentado y que los aportantes no han mitigado el daño. El daño contractual se ha atribuido a la sociedad fiduciaria con fundamento en las consideraciones contenidas en el presente laudo y, por ello, no le correspondería a los convocantes labor alguna de moderación o disminución frente al daño causado por la convocada, si bien situación contractualmente diferente es la de la legalidad o no de la suspensión del aporte de recursos que se analizó en acápite precedente relativo a “contrato no cumplido”.

Se declarará no probada.

Excepción Décima Tercera: “Cualquiera otra que de oficio encuentre probada el Tribunal”.

El Tribunal no encuentra fundamento alguno para declarar probada excepciones diferentes a las planteadas por la convocada. Por tanto, la excepción genérica no está llamada a prosperar.

CAPÍTULO QUINTO

COSTAS

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”(Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones objeto de la demanda, cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente Laudo, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso condenar a la parte convocada a reembolsarle a la convocante, por concepto de costas, el setenta por ciento (70%) de las expensas procesales en que esta última incurrió, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $ 60.000.000, como agencias en derecho.

La suma objeto de condena en costas se liquida así:

1. Gastos del trámite arbitral

a. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral (Acta Nº 8, Auto Nº 10)

 

Honorarios de los tres Árbitros $ 180.000.000
IVA 16% $ 28.800.000
Honorarios de la Secretaria $ 30.000.000
IVA 16% $ 4.800.000
Gastos de Funcionamiento y Administración
- Cámara de Comercio de Bogotá $ 30.000.000
IVA 16% $ 4.800.000
Otros gastos$ 15.000.000
TOTAL $ 293.400.000

70% a cargo de la parte convocada Alianza Fiduciaria S.A. y a favor de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, Leonidas de la Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán Ruiz Silva: $ 205.380.000
Suma ya pagada por la parte convocada: $ 146.700.000
Suma a cargo de la parte convocada Alianza Fiduciaria S.A. y a favor de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, Leonidas de la Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán Ruiz Silva:$ 58.680.000

 

b. Honorarios del perito Luque Ospina y Cía. S.A.

(Acta Nº 23, Auto Nº 30 y 31)

Honorarios $ 37.000.000
IVA 16% $ 5.920.000
Gastos$ 6.852.190
TOTAL: $ 49.772.190

70% a cargo de la parte convocada Alianza Fiduciaria S.A. y a favor de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, Leonidas de la Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán Ruiz Silva: $ 34.840.533
Suma ya pagada por la parte Convocada: $ 24.886.095
Suma a cargo de la parte convocada Alianza Fiduciaria S.A. y a favor de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, Leonidas de la Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán Ruiz Silva:$ 9.954.438

 

c. Honorarios de la perito Gloria Zady Correa Palacio

(Acta Nº 23, Auto Nº 30 y 31)

 

Honorarios $ 25.000.000
IVA 16% $ 4.000.000
Gastos$ 333.254
TOTAL: $ 29.333.254

 

70% a cargo de la parte convocada Alianza Fiduciaria S.A. y a favor de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, Leonidas de la Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán Ruiz Silva: $ 29.533.278
Suma ya pagada por la parte Convocada: $ 14.666.627
Suma a cargo de la parte convocada Alianza Fiduciaria S.A. y a favor de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, Leonidas de la Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán Ruiz Silva:$ 14.866.651

 

 

d. Honorarios del perito Luis Alexander Urbina Ayure

(Acta Nº 31, Auto Nº 39)

 

Honorarios $ 5.000.000
IVA 16% $ 800.000
Gastos$ 121.200
TOTAL: $ 5.921.200

 

70% a cargo de la parte convocada Alianza Fiduciaria S.A. y a favor de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, Leonidas de la Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán Ruiz Silva:$ 4.144.840
1.2. Agencias en derecho: $ 60.000.000
70% a cargo de la parte convocada Alianza Fiduciaria S.A. y a favor de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, Leonidas de la Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán Ruiz Silva:$ 42.000.000
Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de Alianza Fiduciaria S.A. y a favor de Construcciones Torcoroma Limitada, Manuel de la Rosa Rizo, Leonidas de la Rosa Rizo, Antonio González Tibaduiza y Germán Ruiz Silva $ 129.645.929

 

En cuanto a las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar, en proporciones iguales. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en las proporciones indicadas.

CAPÍTULO SEXTO

DECISIÓN

Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre CONSTRUCCIONES TORCOROMA LIMITADA, MANUEL DE LA ROSA RIZO, LEONIDAS DE LA ROSA RIZO, ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA y GERMÁN RUIZ SILVA, por una parte,y por la otra ALIANZA FIDUCIARIA S.A., con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, adopta las decisiones que se puntualizan a continuación, y por lo tanto

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar no probadas las objeciones por error grave, formuladas por la parte convocante contra el dictamen pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa.

SEGUNDO. De conformidad con la primera pretensión de la demanda arbitral reformada, declarar que, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. incumplió el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable contenido en la Escritura Pública número 8438 otorgada el 14 de diciembre de 1993 en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, D.C.

TERCERO. Declarar que ALIANZA FIDUCIARIA S.A. incumplió las obligaciones del contrato de Fiducia denominado Inm—Verona, con los aportantes y beneficiarios del mismo que son demandantes en el presente trámite arbitral, en los términos y con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. Declarar que ALIANZA FIDUCIARIA S.A. incumplió las obligaciones contempladas bajo los números 7.2, subnumerales 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de la cláusula séptima y el numeral 15.2 de la cláusula 15 del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable contenido en la Escritura Pública número 8438 otorgada el 14 de diciembre de 1993 en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, D.C. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión tercera de la demanda arbitral reformada.

QUINTO. De conformidad con lo expuesto en la parte expositiva y con el alcance precisado en esta providencia, declarar que ALIANZA FIDUCIARIA S.A. incumplió las obligaciones contenidas en los numerales 1, 2, 6 y 8 de la cláusula sexta de los Contratos de Aportantes. En consecuencia prospera parcialmente la pretensión cuarta.

SEXTO. Declarar que en la ejecución del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable contenido en la Escritura Pública Nº 8438 otorgada el 14 de diciembre de 1993 de la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, D.C., ALIANZA FIDUCIARIA S.A. faltó a los deberes indelegables del Fiduciario, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO. Declarar que ALIANZA FIDUCIARIA S.A. obró de manera culposa en el desarrollo y ejecución del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocablecontenido en la Escritura Pública Nº 8438 otorgada el 14 de diciembre de 1993 en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, D.C., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en consecuencia, prosperan las pretensiones octava y novena de la demanda arbitral reformada.

OCTAVO. De conformidad con la pretensión décima primera de la reforma de la demanda arbitral, declarar inaplicable la cláusula penal pactada en la condición vigésima del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable descrito en la resolución primera de esta parte resolutiva.

NOVENO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones condenar a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. a pagar a título de indemnización de perjuicios las siguientes sumas:

a. Por concepto de daño emergente:

• A favor de ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA, la suma de ochenta y seis millones doscientos cinco mil setecientos cuarenta pesos ($ 86.205.740.)

• A favor de LEONIDAS DE LA ROSA RIZO, la suma de cincuenta y cinco millones seiscientos noventa y seis mil quinientos ochenta y cuatro pesos ($ 55.696.584).

• A favor de GERMÁN RUIZ SILVA, la suma de doce millones quinientos noventa y tres mil setecientos catorce pesos ( $ 12.593.714).

b. Por concepto de lucro cesante:

• A favor de ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA la suma de sesenta y cuatro millones setecientos setenta y cinco mil trescientos cuarenta y siete pesos ($ 64.775.347).

• A favor de LEONIDAS DE LA ROSA RIZO la suma de treinta y nueve millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil novecientos cincuenta y un pesos ($ 39.458.951).

• A favor de GERMÁN RUIZ SILVA, la suma de siete millones setenta y un mil doscientos setenta y ocho pesos ($ 7.071.278).

Las cifras anteriores incluyen la actualización solicitada en la demanda.

DÉCIMO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, denegar las pretensiones sexta, séptima, décima, décima segunda, décima tercera y décima quinta de la demanda arbitral reformada.

DÉCIMO PRIMERO. Reconocer fundamento parcial a las excepciones contenidas en la contestación de la demanda arbitral reformada, denominadas “Inexistencia de incumplimiento de Alianza”, “Incumplimiento de parte de los demandantes. Excepción de contrato no cumplido”, “Inexistencia de nexo causal entre la conducta de Alianza y los supuestos perjuicios sufridos por la demandante” e “Inexistencia y falta de prueba tanto de la existencia como de la cuantía de los perjuicios”.

DÉCIMO SEGUNDO. Desestimar por falta de fundamento las excepciones contenidas en la contestación de la demanda arbitral reformada denominadas “Falta de competencia del Tribunal para resolver la supuesta responsabilidad de Alianza por el incumplimiento de los contratos de fiducia mercantil irrevocables suscritos por documento privado con los aportantes”, “Validez de la cláusula penal”, “Prescripción de la acción relativa a la rendición de cuentas de Alianza”, “Existencia de trámite especial para obtener la rendición de cuentas”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Falta de legitimación en causa sustantiva por activa de los fideicomitentes”, “Culpa de la víctima. Responsabilidad exclusiva de los aportantes”, “Incumplimiento de la carga de mitigar el presunto daño, por parte de los demandantes”.

DÉCIMO TERCERO. Condenar a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. a pagar a favor de los demandantes CONSTRUCCIONES TORCOROMA LIMITADA, MANUEL DE LA ROSA RIZO, LEONIDAS DE LA ROSA RIZO, ANTONIO GONZÁLEZ TIBADUIZA y GERMÁN RUIZ SILVA la suma de ciento veintinueve millones seiscientos cuarenta y cinco mil novecientos veintinueve pesos ($ 129.645.929) por concepto de costas y agencias en derecho de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del Laudo.

DÉCIMO CUARTO. De conformidad con la pretensión décima séptima de la demanda arbitral reformada, declarar que las sumas decretadas en los numerales noveno y décimo tercero anteriores, deberán pagarse dentro del término de ocho (8) días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.

DÉCIMO QUINTO. Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización.

DÉCIMO SEXTO. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

DÉCIMO SÉPTIMO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE,

La anterior providencia quedó notificada en audiencia.

Alejandro Venegas Franco, presidente—María Luisa Mesa Zuleta, árbitro—Fernando Pabón Santander, árbitro. 

Gabriela Monroy Torres, secretaria.