Laudo Arbitral

Constructora Mazal Ltda.

v.

Inversiones GBS Ltda.

Marzo 15 de 2001

1. Capítulo primero

Antecedentes del trámite arbitral

1.1. El 30 de junio de 1992, la Sociedad Constructora Mazal Ltda. (en adelante “Constructora Mazal”, “Mazal”, “Conmazal” o el “contratista”) celebró con Inversiones GBS Ltda., (en adelante “Inversiones GBS”, “GBS” o el “contratante”) un contrato de “excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior” (en adelante el “contrato”).

1.2. En la cláusula trigésima del contrato se estipuló:

Arbitramento: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, a su ejecución y liquidación, se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, que se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El tribunal decidirá en derecho; y d) El tribunal funcionará en Bogotá, en el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

1.3. El 19 de octubre de 1998, la sociedad Conmazal, por medio de apoderado, presentó solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de dirimir el conflicto suscitado con Inversiones GBS, respecto del contrato de “excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”, celebrado entre ellos.

1.4. Ese mismo día, el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento y procedió a notificar el auto admisorio de esa solicitud a la sociedad Inversiones GBS, corriéndole traslado de la demanda, según lo previsto por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

1.5. El 26 de enero de 1999, mediante apoderado judicial, la convocada contestó la demanda ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y propuso excepciones de mérito. En esa misma fecha, la convocada presentó demanda de reconvención.

1.6. El 1º de febrero de 1999, el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la demanda de reconvención interpuesta y le corrió traslado de ella a la convocante, conforme al artículo 400 del Código de Procedimiento Civil.

1.7. El 18 de febrero de 1999, Conmazal contestó la demanda de reconvención y propuso excepciones de mérito.

1.8. El 2 de marzo de 1999, el apoderado de Conmazal descorrió el traslado de las excepciones propuestas a la demanda principal, solicitando pruebas adicionales.

1.9. El 8 de marzo de 1999 se citó a las partes para la audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 8 de abril siguiente sin que las partes pudieran llegar a un acuerdo.

2. Capítulo segundo

El proceso

2.1. Demanda

2.1.1. Síntesis de los hechos en que se sustenta la demanda

Los hechos de la demanda son, en síntesis, los siguientes:

2.1.1.1. La sociedad Inversiones GBS invitó a varias sociedades a presentar propuestas para la realización de las excavaciones, cimentación y estructura del edificio Hotel Dann Excélsior, que se construiría en la avenida 15 Nº 103-60 de Bogotá.

2.1.1.2. La sociedad Conmazal resultó favorecida en la selección de las propuestas para la realización de las obras mencionadas.

2.1.1.3. Al decir de la demandante, Inversiones GBS elaboró de manera unilateral el texto del contrato “modificando en esa misma forma algunos de los términos de la propuesta” e imponiéndolos como condición para suscribir el contrato.

2.1.1.4. El 30 de junio de 1992, las partes suscribieron el citado contrato, el cual fue objeto de una modificación el 19 de agosto de 1992.

2.1.1.5. Según la actora, dentro de las condiciones impuestas por la sociedad demandada se encontraron las siguientes:

a) Se exigió un descuento del cero punto treinta y tres por ciento (0.33%) sobre el valor del contrato;

b) El anticipo se redujo de un cuarenta por ciento (40%) a un treinta y cinco por ciento (35%);

c) El pago del anticipo se pactó así: diez por ciento (10%) en hierro figurado a los noventa (90) días contados a partir de la fecha de iniciación de la obra o antes si esta así lo requería y el veinticinco por ciento (25%) en dinero en efectivo;

d) El manejo del anticipo se debía, hacer en una cuenta bancaria con la firma del contratante, y

e) La remuneración acordada se pactó parte en dinero en efectivo, parte en suites hoteleras, parte con un garaje del edificio Torre Las Villas y parte con una acción de un club.

2.1.1.6. Dentro del contrato se pactó que la interventoría sería encomendada a la firma Cano Jiménez Estudios y Construcciones Ltda., (en adelante “Cano Jiménez Estudios y Construcciones”, “Cano Jiménez”, la “interventoría” o el “interventor”).

2.1.1.7. Igualmente se pactó que la firma FML, y Compañía Ltda., Ingenieros Consultores y Constructores Ltda., (en adelante “FML”) actuaría como calculista y asesor para efectuar el estudio de suelos y el pilotaje de la obra.

2.1.1.8. Las obras se iniciaron el 14 de septiembre de 1992 y, según la actora, la firma contratante se comprometió a entregar en un término de veinte (20) días, a partir de esa fecha, los planos arquitectónicos y estructurales.

2.1.1.9. Los planos definitivos, al decir de la demandante, solo fueron entregados el 30 de marzo de 1993.

2.1.1.10. Dentro de la propuesta de Conmazal se contempló un sistema de excavación “por trincheras”, el cual fue posteriormente modificado, después de iniciadas las obras, y sustituido por uno denominado “de vigas metálicas”.

2.1.1.11. Conmazal presentó los costos unitarios del nuevo sistema de excavación, los cuales, según la demanda, nunca fueron objetados por GBS.

2.1.1.12. El sistema de excavación propuesto en esos términos exigió unos mayores costos que, según la parte actora, nunca le fueron reconocidos.

2.1.1.13. Por otro lado, la sociedad demandante ejecutó, por instrucciones de GBS, obras adicionales, necesarias para la ejecución del contrato y que debieron ser canceladas por no estar contempladas dentro de la remuneración acordada.

2.1.1.14. El 26 de noviembre de 1992, Conmazal presentó la primera cuenta de cobro por ejecución de obra la cual fue devuelta por la demandada con el argumento que el hierro suministrado por esta hasta ese momento se descontaría del valor a pagar al contratista, procedimiento que se repitió para las demás cuentas y que por ende, según la actora, terminó obligándola a pagar parte del hierro utilizado.

2.1.1.15. Lo anterior, según la demanda, implicó que GBS incumpliera su obligación de entregar hierro figurado como anticipo y con ello se generó una menor rentabilidad para el contratista.

2.1.1.16. A lo anterior se sumó el hecho que, según la convocante, Inversiones GBS incurrió en mora de varios días en el pago de las cuentas de cobro.

2.1.1.17. Por otro lado, desde el 1º de enero de 1993, Conmazal advirtió a Inversiones GBS y a la Interventoría, la necesidad de cobrar el impuesto al valor agregado, IVA sobre la utilidad del constructor, por lo cual procedió a cobrarlo en todas las actas de ejecución de obra subsiguientes. La demandada, sin embargo, se negó a pagarlo, por lo cual la actora, según la demanda, debió asumir ese gravamen.

2.1.1.18. Al decir de la demandante, el incumplimiento de las obligaciones por parte de GBS, tuvo como finalidad forzar la terminación del contrato para generar a la sociedad convocada beneficios económicos por la construcción del nivel cero hasta el piso séptimo, toda vez que, según la actora, en todo proceso de construcción la recuperación de la inversión en la excavación y cimentación se da con la construcción de las placas de entrepiso.

2.1.1.19. El 19 de julio de 1993 se terminó el contrato.

2.1.1.20. En ese momento, la demandada adeudaba a la convocante, según la demanda, el pago de las actas 7 y 8 y del acta de liquidación, de las cuales la 7 y la 8 ya habían sido aprobadas por la interventoría.

2.1.1.21. Se convino también que Conmazal dejaría en la obra, por cuenta de Inversiones GBS, el personal, los equipos y materiales necesarios, acuerdo que generó en favor de esta última una serie de obligaciones que hasta la fecha, según la demanda, no han sido satisfechas.

2.1.1.22. Igualmente, al finalizar el contrato, Conmazal alega haber dejado en a obra un hierro de su propiedad, cuyo valor se le adeuda por la demandada, material que fue inventariado por esta última y la interventoría, sin verificación de la demandante.

2.1.1.23. Los incumplimientos de Inversiones GBS colocaron a Conmazal en una difícil situación económica.

2.1.2. Pretensiones

Las pretensiones según la demanda son las siguientes:

2.1.2.1. Terminación del contrato y valor a restituir por abono a las suites hoteleras

2.1.2.1.1. Primera. Que se declare que la parte demandada, Inversiones GBS terminó unilateralmente el “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior y que, en consecuencia, se le condene a pagar a la parte demandante, Conmazal, los perjuicios de todo orden causados por dicha determinación.

2.1.2.1.2. Primera subsidiaria. Que se declare que las partes demandante y demandada, de común acuerdo, resolvieron el “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior.

2.1.2.1.3. Segunda. Que se declare que la parte demandante, Conmazal, canceló o abonó a la parte demandada, Inversiones GBS, mediante descuentos a las cuentas de ejecución de obra, la suma de setenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y seis mil trescientos veinticuatro pesos con noventa y siete centavos ($ 74.656.324.97) moneda corriente, o el valor que resulte probado, para recibir la remuneración prevista en el parágrafo segundo de la cláusula octava del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”, (posteriormente denominado Hotel Dann Carlton.

2.1.2.1.4. Tercera. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a Inversiones GBS restituir a Conmazal, la suma de setenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y seis mil trescientos veinticuatro pesos con noventa y siete centavos ($ 74.656.324.97) moneda corriente o la que determine el tribunal.

2.1.2.1.5. Cuarta. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre la suma anterior a la máxima tasa legalmente autorizada desde el recibo de los dineros, o desde la fecha que señale el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.1.6. En subsidio de la cuarta anterior. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses legales comerciales sobre la suma anterior, desde el recibo de los dineros, o desde la fecha que señale el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.1.7. En subsidio de la anterior (subsidiaria de la cuarta). Que se ordene el reajuste y pago de la suma anterior, teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo.

2.1.2.1.8. En subsidio de la segunda a cuarta subsidiarias y sus subsidiarias: segunda. Que se declare que entre las partes demandante y la demandada, se celebró una convención mediante la cual esta se comprometió a enajenarle a aquella las “suites” 320, 322, 410 y 422 del proyecto Edificio “Hotel Dann Excélsior”, (posteriormente denominado “Hotel Dann Carlton”), ubicado en la carrera 15 (avenida 15) Nº 103-60, a cambio del pago del precio.

2.1.2.1.9. Tercera. Que se declare que la parte demandante, Conmazal, canceló o abonó a la parte demandada, Inversiones GBS, la suma de setenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y seis mil trescientos veinticuatro pesos con noventa y siete centavos ($ 74.656.324.97) moneda corriente en cumplimiento de la convención anterior.

2.1.2.1.10. Cuarta. Que se declare resuelta la anterior convención.

2.1.2.1.11 En subsidio de la anterior, subsidiaria de la cuarta. Que se declare nula la mencionada convención.

2.1.2.1.12. En subsidio de la anterior subsidiaria de la subsidiaria de la cuarta. Que se declare inexistente la anterior convención.

2.1.2.1.13. Quinta. Que, en consecuencia, se ordene a Inversiones GBS restituir a Conmazal, la suma de setenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y seis mil trescientos veinticuatro pesos con noventa y siete centavos ($ 74.656.324.97) moneda corriente o la suma que resulte probada.

2.1.2.1.14. Sexta. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre la suma anterior a la máxima tasa legalmente autorizada, desde la fecha del pago, o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.1.15. En subsidio de la sexta. Que se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses legales comerciales sobre la suma anterior, desde la fecha del pago, o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.1.16 . En subsidio de la anterior, subsidiaria de la sexta. Que se ordene el reajuste y pago de la suma anterior teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización del poder adquisitivo.

2.1.2.2. Pago del acta 7 (con compensación del anticipo por amortizar y de la facturación del hierro) del acta 8 y del acta de liquidación.

2.1.2.2.1. Séptima. Que se declare que la parte demandante, Conmazal, en cumplimiento del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”, ejecutó obras por las sumas de ochenta y tres millones cuatrocientos un mil treinta y un pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 83.401.031.54) moneda corriente, seis millones setecientos sesenta y dos mil ciento sesenta y ocho pesos ($ 6.762.168) moneda corriente y once millones noventa y un mil doscientos ochenta y cinco pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 11.091.285.49) moneda corriente, de que dan cuenta las actas 7 y 8 y el acta de liquidación.

2.1.2.2.2. Octava. Que se declare que de esas cuentas, y luego de descontar el anticipo por amortizar y las facturas del hierro suministrado al contratista hasta la terminación del contrato, la parte demandada, Inversiones GBS, adeuda a la parte demandante, Conmazal, la suma de cuarenta y nueve millones ochocientos veintinueve mil trescientos noventa y tres pesos con dieciséis centavos ($ 49.829.393.16) moneda corriente.

2.1.2.2.3. Novena. Que, en consecuencia, be condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal las sumas mencionadas o el mayor valor que resulte probado.

2.1.2.2.4. Décima. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre las sumas anteriores a la máxima tasa legalmente autorizada, desde la presentación de cada cuenta, o desde el vencimiento de los ocho (8) días siguientes a su presentación o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique su pago.

2.1.2.2.5. En subsidio de la anterior, décima. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses legales comerciales sobre las sumas antes mencionadas, desde la presentación de cada cuenta, o desde el vencimiento de los ocho (8) días siguientes a su presentación o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique su pago.

2.1.2.2.6. Subsidiaria de la décima. Que se ordene el reajuste y pago de la suma anterior, teniendo en cuenta la corrección monetaria o la actualización del poder adquisitivo.

2.1.2.3. Incumplimiento del pago del anticipo en hierro.

2.1.2.3.1. Decimoprimera. Que se declare que la parte demandada, Inversiones GBS, no dio cumplimiento a su obligación de entregar a la parte demandante, Conmazal, como parte del anticipo, la suma de ochenta y un millones setecientos cuarenta y un mil novecientos quince pesos moneda corriente ($ 81.741.915), en hierro figurado en forma de anticipo, en los términos consignados en el numeral 2º de la cláusula décima del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”.

2.1.2.3.2. Decimosegunda. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los perjuicios derivados del anterior incumplimiento que resulten acreditados en el presente proceso.

2.1.2.4. Retención total sobre el anticipo

2.1.2.4.1. Decimotercera. Que se declare que la parte demandada, Inversiones GBS, le practicó a la parte demandante, indebidamente, de manera anticipada, retención en la fuente sobre la totalidad de la parte del anticipo entregado en dinero en efectivo, o sea sobre el anticipo efectivamente entregado, sin que exista razón legal para ello.

2.1.2.4.2. Decimocuarta. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, el valor de los perjuicios derivados del anterior proceder indebido que resulten acreditados en el presente proceso.

2.1.2.5. Mora en el pago de las actas de ejecución de obra

2.1.2.5.1. Decimoquinta. Que se declaré que la demandada, Inversiones GBS, no pagó oportunamente a la parte demandante, Conmazal, las cuentas de cobro por la remuneración mensual pactada según obra ejecutada de que dan cuenta las actas 1, 2, 3, 4, 5 y 6, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1992, enero, febrero, marzo y abril, mayo de 1993, respectivamente, y sus correspondientes cuentas de cobro.

2.1.2.5.2. Decimosexta. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre las sumas de que dan cuenta las actas mencionadas y cuentas de cobro correspondientes, a la máxima tasa legalmente autorizada desde su presentación, o desde el vencimiento de los ocho (8) días siguientes a la presentación de cada cuenta, o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.6. Pago del IVA

2.1.2.6.1. Decimoséptima. Que se declare que la parte demandada, Inversiones GBS, adeuda a la parte demandante, Conmazal, la suma de un millón quinientos setenta y siete mil trescientos veintiún pesos con diecinueve centavos ($ 1.577.321.19) moneda corriente, o el mayor valor que resulte probado, por concepto del impuesto al valor agregado, IVA, causado durante la ejecución del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”.

2.1.2.6.2. Decimoctava. Que se declare que Conmazal pagó la suma de un millón quinientos setenta y siete mil trescientos veintiún pesos con diecinueve centavos ($ 1.577.321.19) moneda corriente, o el mayor valor que resulte probado, por concepto del impuesto al valor agregado, IVA, causado durante la ejecución del contrato.

2.1.2.6.3. Decimonovena. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, la suma de un millón ochocientos cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta y siete pesos ($ 1.858.757) moneda corriente o el mayor valor que resulte probado.

2.1.2.6.4. Vigésima. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre la suma antes mencionada a la máxima tasa legalmente autorizada, desde la fecha en que la demandante asumió el pago y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.6.5. En subsidio de la anterior, vigésima. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS, a pagar a Conmazal, los intereses legales comerciales sobre la suma antes mencionada, desde la fecha en que la demandante asumió el pago y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.6.6. En subsidio de la anterior, vigésima. Que se ordene el reajuste y pago de la suma mencionada, teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo.

2.1.2.7. Pago del hierro (acero) de propiedad de Conmazal empleado por Inversiones GBS después de la terminación del contrato

2.1.2.7.1. Vigesimoprimera. Que se declare que a la terminación del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior” quedó en obra un saldo en hierro (acero) por valor de cuatro millones cuatrocientos noventa y cuatro mil sesenta y cinco pesos con noventa y dos centavos ($ 4.494.065.92) moneda corriente, o el mayor valor que resulte probado, que había sido comprado por Conmazal a Inversiones GBS y que fue utilizado por esta en la obra, una vez terminado el contrato.

2.1.2.7.2. Vigesimosegunda. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal la suma mencionada.

2.1.2.7.3. Vigesimotercera. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre la suma antes mencionada a la máxima tasa legalmente autorizada, desde el día 19 de julio de 1993, o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.7.4. En subsidio de la anterior, vigesimotercera. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los intereses legales comerciales sobre la suma antes mencionada, desde el día 19 de julio de 1993, o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.7.5. En subsidio de la anterior, vigesimotercera. Que se ordene el reajuste y pago de la suma antes mencionada teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo.

2.1.2.8. Obras y costos adicionales

2.1.2.8.1. Vigesimocuarta. Que se declare que la parte demandante, Conmazal, ejecutó, por instrucciones de la parte demandada, Inversiones GBS, las siguientes obras o trabajos adicionales, que forman parte inseparable del objeto del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”:

a) Cambio del sistema de excavación “por trincheras” al sistema “de vigas metálicas”;

b) Demoliciones subterráneas causadas por la aparición de elementos ajenos a un trabajo de condiciones similares;

c) Incremento en el espesor final de las placas de entrepisos y del sótano, por exigencia del contratante, a partir de lo propuesto y aceptado frente a lo ejecutado;

d) Utilización de concreto de gravilla fina en lugar de concreto de gravilla común;

e) Amarre del hierro de 1/4 en las placas;

f) Figuración del hierro;

g) Celaduría de la obra durante mayo, junio y julio de 1993, y

h) Mayor permanencia en la obra.

2.1.2.8.2. Vigesimoquinta. Que se declare que la demandada, Inversiones GBS, está obligada a pagar a la parte actora, Conmazal, las citadas obras o trabajos adicionales.

2.1.2.8.3. Vigesimosexta. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, el valor de tales obras o trabajos adicionales, de acuerdo con lo que resulte probado en este proceso.

2.1.2.8.4. Vigesimoséptima. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los intereses de mora sobre las sumas anteriores a la máxima tasa legalmente autorizada, desde la presentación de cada cuenta, o desde el vencimiento de los ocho (8) días siguientes a su presentación o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.8.5. En subsidio de la anterior, vigesimoséptima. Que se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses legales comerciales sobre las sumas anteriores, desde la presentación de cada cuenta, o desde el vencimiento de los ocho (8) días siguientes a su presentación o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.8.6. En subsidio de la anterior, vigesimoséptima. Que se ordene el reajuste y pago de las sumas anteriores teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo.

2.1.2.8.7. En subsidio de todas las anteriores vigesimocuarta a vigesimaséptima: vigesimocuarta. Que se declare que en desarrollo del “contrato de Excavaciones, Cimentación y Estructura en Concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior” celebrado entre Inversiones GBS, como, Contratante, y Conmazal, como contratista, se presentaron situaciones imprevistas, no imputables a la parte demandante, que crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista y alteraron el equilibrio económico o ecuación económica de dicho contrato, en cuanto a los siguientes aspectos no previstos en los pliegos de licitación o invitación a proponer ni en la propuesta de Conmazal.

a) Cambio del sistema de excavación “por trincheras” al sistema “de vigas metálicas”;

b) Demoliciones subterráneas causadas por la aparición de elementos ajenos a un trabajo de condiciones similares;

c) Incremento en el espesor final de las placas de entrepisos y del sótano, por exigencia del Contratante, a partir de lo propuesto y aceptado frente a lo ejecutado;

d) Utilización de concreto de gravilla fina en lugar de concreto de gravilla común;

e) Amarre del hierro de 1/4 en las placas;

f) Figuración del hierro;

g) Celaduría de la obra durante mayo, junio y julio de 1993, y

h) Mayor permanencia en la obra.

2.1.2.8.8. Vigesimoquinta. Que se declare que la parte demandada, Inversiones GBS, debe indemnizar y pagar a Conmazal los perjuicios y sobrecostos o costos adicionales, de todo orden, que le fueron causados por la ocurrencia de los referidos hechos o circunstancias.

2.1.2.8.9. Vigesimosexta. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, tales perjuicios y sobrecostos o costos adicionales, de todo orden, según lo que aparezca demostrado en el presente proceso, que le fueron causados por la ocurrencia de los referidos hechos o circunstancias.

2.1.2.8.10. Vigesimoséptima. Que, en consecuencia, se ordene a Inversiones GBS pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre las sumas anteriores a la máxima tasa legalmente autorizada, desde la fecha de ejecución de los trabajos, o desde la que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.8.11. En subsidio de la anterior, vigesimoséptima. Que, en consecuencia, se ordene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses legales comerciales, desde la fecha de ejecución de los trabajos, o desde la que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.8.12. Que se ordene el reajuste y pago de las sumas mencionadas teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo.

2.1.2.9. Cuentas de cobro con ocasión de la terminación del contrato

2.1.2.9.1. Vigesimoctava. Que se declare que la parte demandada, Inversiones GBS, está obligada a pagar a la parte demandante, Conmazal, las siguientes cuentas por concepto de personal, equipo y materiales que, a la terminación del contrato, aquella le solicitó a esta dejar en la obra por cuenta de la Contratante:

a) Alquiler de equipos por valor de tres millones ochocientos mil setecientos treinta pesos con treinta y seis centavos ($ 3.800.730.36) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0028 del 10 de agosto de 1993;

b) Préstamo o utilización de personal por valor de un millón ciento catorce mil doscientos cuarenta pesos ($ 1.114.240) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 29 del 10 de agosto de 1993;

c) Préstamo o utilización de materiales por valor de ochenta y dos mil doscientos cincuenta y seis pesos ($ 82.256) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 30 del 10 de agosto de 1993;

d) Alquiler de equipos entre agosto 16 y septiembre 15 de 1993 por valor de novecientos treinta y dos mil cuatro pesos con quince centavos ($ 932.004.15) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0040 del 30 de agosto de 1993;

e) Alquiler de equipos entre septiembre 16 y octubre 15 de 1993 por valor de novecientos treinta y dos mil cuatro pesos con quince centavos ($ 932.004.15) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0043 del 10 de septiembre de 1993;

f) Materiales entregados en la obra por valor de cuatro millones seiscientos cincuenta y seis mil cuarenta y ocho pesos con diecisiete centavos ($ 4.656.048.17) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0042 del 10 de septiembre de 1993, y

g) Alquiler de equipos por valor de un millón seiscientos cinco mil ochocientos quince pesos ($ 1.605.815) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 940005 del 24 de enero de 1994.

2.1.2.9.2. Vigesimonovena. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones

GBS a pagar a Conmazal, el valor de tales cuentas.

2.1.2.9.3. Trigésima. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre las cuentas anteriores a la máxima tasa legalmente autorizada, desde la presentación de cada cuenta, o desde el vencimiento de los ocho (8) días siguientes a su presentación, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.9.4. En subsidio de la anterior, trigésima. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses legales comerciales sobre. las cuentas anteriores, desde la presentación de cada cuenta, o desde el vencimiento de los ocho (8) días siguientes a su presentación, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.9.5. En subsidio de la anterior, trigésima. Que se ordene el reajuste y pago de las sumas anteriores teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo.

2.1.2.9.6. En subsidio de todas las anteriores vigesimoctava a trigésima, vigesimoctava. Que se declare que en desarrollo del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior” celebrado entre Inversiones GBS, como Contratante, y Conmazal, como contratista, se presentaron situaciones imprevistas, no imputables a la parte demandante, que crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista y alteraron el equilibrio económico o ecuación económica de dicho contrato en cuanto a los siguientes aspectos no previstos en los pliegos de licitación o invitación a proponer ni en la propuesta de Conmazal:

a) Alquiler de equipos por valor de tres millones ochocientos mil setecientos treinta pesos con treinta y seis centavos ($ 3.800.730.36) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0028 del 10 de agosto de 1993;

b) Préstamo o utilización de personal por valor de un millón ciento catorce mil doscientos cuarenta pesos ($ 1.114.240) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0029 del 10 de agosto de 1993;

c) Préstamo o utilización de materiales por valor de ochenta y dos mil doscientos cincuenta y seis pesos ($ 82.256) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0030 del 10 de agosto de 1993;

d) Alquiler de equipos entre agosto 16 y septiembre 15 de 1993 por valor de novecientos treinta y dos mil cuatro pesos con quince centavos ($ 932.004.15) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0040 del 30 de agosto de 1993;

e) Alquiler de equipos entre septiembre 16 y octubre 15 de 1993 por valor de novecientos treinta y dos mil cuatro pesos con quince centavos ($ 932.004.15) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0043 del 10 de septiembre de 1993;

f) Materiales entregados en la obra por valor de cuatro millones seiscientos cincuenta y seis mil cuarenta y ocho pesos con diecisiete centavos ($ 4.656.048.17) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0042 del 10 de septiembre de 1993, y

g) Alquiler de equipos por valor de un millón seiscientos cinco mil ochocientos quince pesos ($ 1.605.815) o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 940005 del 24 de enero de 1994.

2.1.2.9.7. Vigesimonovena. Que se condene a la parte demandada, Inversiones GBS a indemnizar y pagar a Conmazal, los perjuicios y sobrecostos o costos adicionales, de todo orden, que le fueron causados por la ocurrencia de los referidos hechos o circunstancias.

2.1.2.9.8. Trigésima. Que, en consecuencia, se ordene a Inversiones GBS, pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre las sumas anteriores a la máxima tasa legalmente autorizada, desde la presentación de cada cuenta, o desde el vencimiento de los ocho (8) días siguientes a su presentación o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.9.9. En subsidio de la anterior, trigésima. Que, en consecuencia, se ordene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses legales comerciales, desde la presentación de cada cuenta, o desde el vencimiento de los ocho (8) días siguientes a su presentación o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.9.10. En subsidio de la. anterior, trigésima. Que sobre las sumas anteriores se ordene el reajuste, y pago de la misma teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo.

2.1.2.10. Mayor valor pagado en concreto.

2.1.2.10.1. Trigesimoprimera. Que se declare que la parte demandada, Inversiones GBS, es civilmente responsable frente a la parte demandante, Conmazal, al haberle hecho incurrir en sobrecostos en el valor presupuestado para el concreto que iba a emplear en la ejecución del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior” por actos realizados entre la presentación de las propuestas y la adjudicación del contrato.

2.1.2.10.2. Trigesimosegunda. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los perjuicios que aparezcan demostrados en el presente proceso.

2.1.2.10.3. En subsidio de las anteriores trigesimoprimera y trigesimosegunda, trigesimoprimera. Que se declare que, en desarrollo del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”, celebrado entre Inversiones GBS, como contratante, y Conmazal, como contratista, se presentaron situaciones imprevistas, no imputables a la parte demandante, que crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista y alteraron el equilibrio económico o ecuación económica de dicho contrato, en cuanto al costo del concreto.

2.1.2.10.4. Trigesimosegunda. Que se declare que la parte demandada, Inversiones GBS, debe indemnizar y pagar a Conmazal, los perjuicios y sobrecostos o costos adicionales, de todo orden, según lo que aparezca demostrado en el presente proceso, que le fueron causados por la ocurrencia del referido hecho o circunstancia.

2.1.2.10.5. Trigesimotercera. Que, en consecuencia, se ordene a Inversiones GBS pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre las sumas anteriores a la máxima tasa legalmente autorizada, desde la fecha de asunción del costo que determine el tribunal y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.10.6. En subsidio de la anterior, trigesimatercera. Que, en consecuencia, se ordene a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses legales comerciales, desde la fecha de asunción del costo que determine el tribunal y hasta que se verifique el pago.

2.1.2.10.7. En subsidio de la anterior, trigesimotercera. Que se ordene el reajuste y pago de las sumas anteriores teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo.

2.2. Contestación de la demanda

2.2.1. Respecto de los hechos

El apoderado de la convocada, al contestar la demanda negó algunos hechos, reconoció otros como ciertos o como parcialmente ciertos, y frente a otros manifestó no constarle.

2.2.2. Respecto a las pretensiones

Las rechaza todas y cada una ellas y solicita se condene en costas y perjuicios a la parte actora.

2.2.3. Excepciones

Con la contestación de la demanda, el apoderado de la demandada propuso las siguientes excepciones de mérito, de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron:

2.2.3.1. Inexistencia de las obligaciones demandadas.

2.2.3.2. Compensación de las obligaciones demandadas.

2.2.3.3. Solución o pago de las obligaciones demandadas.

2.3. Demanda de reconvención

2.3.1. Síntesis de los hechos en que se sustenta la demanda de reconvención

Los hechos de la demanda de reconvención, son en síntesis, los siguientes:

2.3.1.1. El 30 de junio de 1992 se celebró, entre Conmazal e Inversiones GBS, el “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”.

2.3.1.2. En el contrato se determinó que la interventoría de la obra estaría a cargo de la firma Cano Jiménez Estudios y Construcciones Ltda.

2.3.1.3. El 9 de septiembre de 1992, se reunió el primer comité de obra y, el 14 del mismo mes, se suscribió el acta de iniciación de obra.

2.3.1.4. Al decir de la demandante en reconvención, desde las primeras reuniones del comité, Conmazal “demostró no tener definido con cuál sistema constructivo pensaba afrontar el reto de la construcción contratada, lo cual evidencia que cuando redactó su propuesta y cuando suscribió el contrato de cimentación y excavación desconocía completamente como pensaba acometer una obra de especial envergadura ...”.

2.3.1.5. Según Inversiones GBS, desde el comienzo, el trabajo de Conmazal presentó “notables desfases” y un retraso respecto al pilotaje, circunstancia explicada por el contratista con “pretextos y excusas inconsistentes”.

2.3.1.6. Tres meses después de iniciada la obra, Conmazal resolvió adoptar el sistema constructivo propuesto por su subcontratista FML.

2.3.1.7. Para febrero y marzo de 1993, los cimientos de las edificaciones contiguas a la obra presentaron graves afectaciones y desperfectos, como consecuencia —según la reconviniente— de movimientos en las pantallas.

2.3.1.8. Para abril de 1993, varios propietarios de los predios afectados se dirigieron a Conmazal y a Inversiones GBS con sendas reclamaciones por los perjuicios causados.

2.3.1.9. Paralelamente, para la convocada, la obra continuaba siendo “sacudida en todos su costados por los movimientos de las pantallas” situación que Conmazal no podía neutralizar. Este hecho se prolongó por otros dos meses, generando graves daños a las edificaciones vecinas.

2.3.1.10. Estas circunstancias sumadas a la “dilatada ejecución de la obra hicieron insostenible la posición del contratista quien intentó un cambio en las condiciones del contrato, amenazando con abandonar la obra si no se llevaba a cabo un reajuste”.

2.3.1.11. Esa posición, según la demanda de reconvención no fue de recibo por parte de Inversiones GBS y, por ello, el contratista dio por terminado el contrato y se retiró de la obra.

2.3.1.12. Para la conclusión de la obra, Inversiones GBS contrató a la firma Civilia Ltda., quien adelantó trabajos por valor de noventa y siete millones doscientos cincuenta y cuatro mil ciento ochenta y ocho pesos ($ 97.254.188), con el objeto de corregir los errores cometidos por Conmazal.

2.3.1.13. Adicionalmente, Inversiones GBS tuvo que pagar, entre otros gastos por concepto de los daños ocasionados a los predios vecinos, los siguientes: (i) al señor Mario Husid, doscientos veintiún millones ochocientos mil pesos ($ 221.800.000); (ii) al laboratorio clínico analizar, un millón novecientos ochenta mil pesos ($ 1.980.000) y (iii) al conjunto Buganbiles, once millones seiscientos ochenta mil ochocientos veintiocho pesos ($ 11.680.828).

2.3.1.14. Como consecuencia de todo lo anterior, la apertura del establecimiento hotelero Hotel Dann Carlton, se retardó un año.

2.3.2. Las pretensiones

Las pretensiones según la demanda de reconvención son las siguientes:

2.3.2.1. Primera. Que se declare resuelto, por culpa de Conmazal, el “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior (hoy Dann Carlton)”, celebrado por dicha constructora, con la sociedad Inversiones GBS el 30 de junio de 1992.

2.3.2.2. En subsidio de lo anterior, primera. Que se declare que Conmazal terminó unilateralmente el “contrato de Excavaciones, Cimentación y Estructura en Concreto Reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”, al haber hecho dejación de la obra en forma intempestiva y abrupta.

2.3.2.3. En subsidio de lo anterior, primera. Que se declare que las partes demandante y demandada resolvieron de mutuo acuerdo el “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”.

2.3.2.4. Segunda. Que se condene a Conmazal al pago de noventa y siete millones doscientos cincuenta y cuatro mil ciento ochenta y ocho pesos ($ 97.254.188), valor este que tuvo que reconocer Inversiones GBS a la Empresa Civilia Ltda., la que realizó obras por el sistema de administración delegada, para corregir las obras defectuosas y los imperfectos atribuibles a Conmazal.

2.3.2.5. Tercera. Que se condene a Conmazal al pago de los perjuicios causados a los propietarios y residentes de los predios vecinos al lote en que Conmazal inició las obras de excavación a que se contrae el contrato, perjuicios que Inversiones GBS se vio abocada a reconocer y que se le deben indemnizar.

2.3.2.6. Cuarta. Que se condene a Conmazal al pago del lucro cesante que la operación hotelera, ligada directamente al Hotel Dann Carlton (antes Dann Excélsior), sufrió como consecuencia del severo retardo al que se vio sometida la construcción, como resultado de la desafortunada gestión de dicha constructora en la obra, lucro cesante que tuvo que asumir Inversiones GBS.

2.3.2.7. Quinta. Que sé condene a Conmazal a pagar a Inversiones GBS, los intereses de mora, a la tasa máxima legal vigente, respecto a las sumas solicitadas en las tres condenas anteriores, a partir de la fecha en que se efectuaron los pagos correspondientes y en que se debería haber llevado a cabo la apertura del establecimiento hotelero, respectivamente.

2.3.2.8. En subsidio de la anterior, quinta. Que se condene a Conmazal a pagar a Inversiones GBS, los intereses legales comerciales sobre las sumas anteriores, a partir de la fecha en que se efectuaron los pagos correspondientes y en que se debería haber llevado a cabo la apertura el establecimiento hotelero, respectivamente.

2.3.2.9. Séptima. (sic) Que se condene a Conmazal, a que los pagos anteriores, en lo que corresponde al capital de los mismos, se reajusten teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, desde la fecha de su causación hasta aquella en que se produzca el pago respectivo. Para tal fin, las declaraciones pedidas deben comprender el correspondiente reajuste monetario.

2.3.2.10. Octava. (sic) Que se condene a Conmazal, al pago de la cláusula penal pecuniaria contemplada en el contrato, por haber dado lugar a la terminación del mismo, con su reprochable comportamiento, en cuantía del diez por ciento (10%) del valor total del contrato.

2.3.2.11. Novena. (sic) Que se condene a Conmazal, al pago de las multas contempladas en el contrato por haber dado lugar a la terminación del mismo, con su censurable comportamiento, en cuantía del diez por ciento (10%) del valor total del contrato.

2.3.2.12. Décima. (sic) Que el pago de las dos (2) sumas anteriores se adicione con el pago de los intereses moratorios correspondientes, a la tasa máxima legal vigente, desde la fecha de terminación del contrato.

2.3.2.13. En subsidio de lo anterior, décima. Que el pago de las sumas anteriores se ajuste con los intereses legales comerciales, a partir de la fecha de terminación del contrato.

2.3.2.14. Undécima. (sic) Que se condene a Conmazal al pago de las costas judiciales, incluyendo en estas las agencias en derecho.

2.4. Contestación de la demanda de reconvención

2.4.1. Respecto de los hechos

El apoderado de la demandada en reconvención, al contestar la demanda, negó algunos hechos, reconoció otros como ciertos o como parcialmente ciertos, y frente a otros manifestó no constarle.

2.4.2. Respecto a las pretensiones

Las rechazó todas y cada una ellas.

2.4.3. Excepciones

Con la contestación de la demanda de reconvención, el apoderado de Conmazal propuso las siguientes excepciones de mérito, de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron:

2.4.3.1. Inexistencia obligación alguna en cabeza de Conmazal.

4.3.3.2. Inexistencia del derecho alegado - Transacción.

2.4.3.3. Imposibilidad de ejercer la acción indemnizatoria.

2.4.3.4. Negligencia de la demandante en reconvención.

2.4.3.5. Interrupción del vínculo causal.

2.4.3.6. Responsabilidad del dueño de la obra.

2.4.3.7. Consentimiento de quien pide la indemnización.

2.4.3.8. Compensación o concurrencia de culpas.

2.4.3.9. Enriquecimiento sin causa.

2.4.3.10. Pago.

2.4.3.11. lnoponibilidad.

2.4.3.12. Compensación.

2.4.3.13. Otras excepciones.

3. Capítulo tercero

Desarrollo del trámite arbitral

3.1. Instalación

Una vez contestada la demanda de reconvención, el 18 de febrero de 1999, se procedió a la realización de la audiencia de conciliación el 8 de abril de 1999. En desarrollo de esa diligencia, las partes expusieron sus puntos de vista sin llegar a acuerdo alguno y, por el contrario, reiteraron cada una los puntos de vista contenidos en sus escritos de demanda, demanda de reconvención y las respectivas contestaciones.

Cumplido ese trámite, el 23 de septiembre de 1999, se profirió el auto mediante el cual se fijó como fecha para la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento el 14 de octubre de 1999, la cual fue suspendida hasta el 21 de octubre siguiente.

El tribunal fue debidamente integrado por los doctores Juan Caro Nieto, Diego Muñoz Tamayo y Aurelio Tobón Mejía y, en la instalación, fue elegido como presidente Juan Caro Nieto. A su turno, los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente consignados por Conmazal en la proporción que le correspondía. Como quiera que Inversiones GBS no depositó su parte, Conmazal procedió a pagar esa suma, con base en la facultad que le confiere el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

La primera audiencia de trámite se celebró el 9 de febrero de 2000, fecha en la cual el tribunal asumió competencia y decretó pruebas. Esa diligencia fue suspendida hasta el 15 de febrero de 2000, para resolver un recurso de reposición interpuesto por la parte actora.

Por lo anterior, y por encontrarse reunidos los presupuestos procesales, el tribunal entra a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, conforme al artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, habida cuenta que la primera audiencia de trámite finalizó el 15 de febrero de 2000 y el término fue suspendido de común acuerdo por las. partes en varias oportunidades, así: entre el 2 y el 12 de marzo de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 25 de marzo y el 21 de mayo de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 31 de mayo y el 6 de junio de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 8 de junio y el 9 de julio de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 11 de agosto y el 3 de septiembre de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 17 de septiembre y el 6 de noviembre de 2000, ambas fechas inclusive, entre el 6 de diciembre de 2000 y el 19 de febrero de 2001, ambas fechas inclusive y entre el 21 de febrero de 2001 y el 14 de marzo del mismo año, ambas fechas inclusive.

3.2. Pruebas

Mediante auto 4 de fecha 9 de febrero de 2000, confirmado mediante auto 5 de 15 de febrero del mismo año, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes que cumplían con los requisitos legales para ello, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera:

• El 16 de febrero de 2000 tuvo lugar la posesión de la perito contadora y se recibieron los interrogatorios de parte, así como los testimonios de Isaac Roitman Bubis, de Jaime Klahr Ginzburg y de Larry Akerman Lederman, declaración esta última que concluyó el 29 de febrero de 2000.

• El 29 de febrero de 2000 se recibió el testimonio de Fernando Manrique Castillo.

• El 1º de marzo de 2000 se dio posesión a los peritos ingenieros y se recibieron los testimonios de Francisco Manrique Lagos, de Bernardo Francisco Pinzón Atuesta, de Jaime Durán Meléndez, de Mauricio Alberto Guevara Cruz y de Juan Mauricio Tafur Archila.

• El 13 de marzo siguiente, se realizaron las diligencias de inspección judicial a las instalaciones del Hotel Dann Carlton de Bogotá, así como a las oficinas de Inversiones GBS. En esta fecha se concluyó el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad convocada, quien había solicitado la suspensión de algunas preguntas.

• El 14 de marzo de 2000 Se recibieron los testimonios de Diego Sánchez de Guzmán, de Francisco Antonio Socha Quiroga, de Luz Ángela Barriga y de Jorge Augusto Bernal Varela.

• El 17 de marzo de 2000 tuvieron lugar las declaraciones de Max Carlo Lederman Brik, de Luis Guillermo Aycardi Barrera y de Francisco Madero Camargo.

• El 22 de marzo de 2000 rindieron testimonio Francisco Zuluaga Hoyos, Gonzalo Hoyos Prieto, Oscar Norberto Reyes Pla y Gustavo Alberto Reyes Aguirre.

• El 24 de marzo siguiente se recibieron los testimonios de José Gabriel Cano Hernández, de Luis Fernando Orozco Rojas y de Rafael Emiro Pineda Peña.

• El 24 de mayo de 2000 se corrió traslado a las partes de los dictámenes periciales técnico y contable- financiero.

• Dentro del término legal, los apoderados de las partes solicitaron sendas aclaraciones y complementaciones a esos experticios, las cuales fueron decretadas por el tribunal.

• El 10 de julio de 2000 se corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones rendidas por los peritos.

• El 13 de julio siguiente, el apoderado de la parte convocada presentó objeción por error grave contra el dictamen técnico rendido por los peritos ingenieros, objeción de la cual se corrió traslado a la parte actora, mediante auto 26 de 14 de julio de 2000. Ambos apoderados solicitaron oportunamente, sobre ese punto, la práctica de nuevas pruebas, las cuales fueron decretadas por el tribunal.

• El 28 de julio de 2000 el tribunal procedió al nombramiento de nuevos peritos, los cuales se posesionaron el 10 de agosto de 2000.

• Los nuevos expertos rindieron oportunamente su dictamen pericial del cual se corrió traslado a las partes el 7 de noviembre de 2000, fecha en la cual se recibieron igualmente los testimonios de Fernando Manrique Castillo, Jorge Alonso Sánchez Jaramillo y Juan Carlos Figueroa Espinel.

• El apoderado de la parte convocante presentó oportunamente una solicitud de aclaración al nuevo dictamen pericial rendido, la cual fue respondida por los peritos y puesta en conocimiento de las partes el 20 de noviembre de 2000.

• Por otra parte fueron enviados todos y cada uno de los oficios que fueran solicitados y decretados como pruebas y sus respuestas fueron incorporadas al expediente.

3.3. Audiencia de conciliación y alegatos de conclusión

El 20 de noviembre de 2000 tuvo lugar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 de la Ley 446 de 1998. Toda vez que a ella no asistió el representante legal de la parte convocada y por ende no pudo haber arreglo alguno, se procedió a fijar fecha para la audiencia de alegatos de conclusión, la cual tuvo lugar el 5 de diciembre de 2000.

4. Capítulo cuarto

Consideraciones del tribunal

4.1. Consideraciones generales en torno al contrato de obra y su marco de interpretación

Con el propósito de contextualizar el alcance del presente laudo, el tribunal considera procedente realizar unas consideraciones generales en torno al contrato de obra y su marco de interpretación.

4.1.1. Régimen legal y naturaleza jurídica del contrato de obra

4.1.1.1. Naturaleza del contrato celebrado entre Conmazal y GBS

Inversiones GBS y Conmazal denominaron el contrato celebrado entre ellos como “contrato de excavaciones, cimentación, y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior”, calificación que corresponde al llamado contrato de obra o de arrendamiento de obra o de empresa.

En el presente caso, por la actividad de las partes, este es un contrato de obra entre comerciantes. Así se desprende del artículo 20 del Código de Comercio, según el cual “son mercantiles, para todos los efectos legales ... las empresas de obras o construcciones”, y del artículo 21 de ese mismo ordenamiento, que dispone:

“Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio”.

Tratándose, pues, de un contrato entre dos empresas dedicadas a la industria de la construcción, el contrato celebrado entre Conmazal y GBS se rige por las normas del derecho mercantil. Y se dice que las dos están dedicadas a la industria de la construcción, porque además de ser esa la actividad principal de Conmazal, como se desprende de su certificado de existencia y representación legal, GBS también contempla “la edificación” y otro tipo de actividades correlacionadas, como parte de su objeto social.

La calificación es importante, como se verá luego, en torno a los riesgos y responsabilidades de las partes y en torno a figuras tan importantes como la imprevisión (C. Co. art. 868), el abuso del derecho (C. Co. art. 839), el enriquecimiento sin causa (C. Co. art. 831) y el principio de la buena fe (C. Co. art. 871), todas las cuales son aplicables a los contratos mercantiles, no por interpretación analógica, sino por expreso imperativo de la ley. Como el tribunal tendrá ocasión de explicarlo más adelante, todas y cada una de dichas figuras tienen aplicación en el presente caso.

4.1.1.2. Normas aplicables a los contratos de obra mercantiles

El Código de Comercio no regula el contrato de obra, razón por la cual, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de ese ordenamiento, hay que aplicar, por analogía, las normas del contrato de obra que trae el Código Civil.

Este código, sin embargo, ofrece precaria ayuda sobre la materia, pues no tiene sino diez artículos para regular “los contratos para la confección de una obra material”, y de estos solo uno, el 2.060, se refiere a “los contratos para la construcción de edificios”. En este terreno, pues, la legislación colombiana padece de un grave e inexplicable retraso, pues una actividad de la importancia y complejidad de la construcción, donde se presentan los más grandes, cuantiosos y riesgosos contratos del sector público y del sector privado, sigue regida hoy por un código redactado hace más de siglo y medio, que refleja, tanto en la concepción del contrato como en su propia terminología, la sociedad artesanal de su época.

Es evidente que las normas del Código Civil tuvieron en mente el tipo de obras elementales de su época: construcción de casas y de obras civiles simples, como caminos y puentes, en comparación con las que la ciencia y la técnica permiten construir hoy. En el mundo actual, el contrato de obra se ha desdoblado de tal manera que se hace necesario distinguir una larga y complicada serie de funciones dentro de la operación económica de la construcción. Una obra moderna es, en la práctica, un conjunto de actos jurídicos complejos de los cuales se derivan toda una serie de relaciones y/o responsabilidades directas, indirectas o subordinadas.

Para buscar, pues, normas aplicables a la construcción moderna, durante mucho tiempo se recurrió a las normas administrativas que rigen los contratos de obras públicas. Estas, y la jurisprudencia que se ha desarrollado sobre las mismas, arrojan una luz muy enriquecedora, pues en el mundo moderno y, en especial en nuestra sociedad, es en el sector público donde se contratan las obras de mayor envergadura.

Si bien el Decreto 222 de 1983 fue durante diez (10) años un importante punto de referencia, la Ley 80 de 1993, que rige hoy toda la contratación pública, devolvió el tema al derecho privado al disponer en su artículo 13 que “los contratos que celebren las entidades [estatales] se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Como lo único que dice dicha ley sobre el tema es que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación, y, en general, para la realización de cualquiera otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, la Ley 80 creó sobre este tema un verdadero círculo vicioso, pues remitió la contratación pública a las normas del derecho privado cuando fue la insuficiencia de dichas normas lo que llevó al sector privado a aplicar por analogía las normas de la contratación publica.

Hubo últimamente algún esfuerzo para actualizar la legislación sobre cierto tipo de obras, como es el caso de la Ley 400 de 1997, que adopta normas sobre construcciones sismorresistentes y trata varios temas de importancia en la industria de la construcción. Si bien esta ley es posterior a los hechos de este litigio, el tribunal la tendrá en cuenta en aquellos temas que recojan lo que ya podía ser considerado como un uso y costumbre de la industria.

Desde luego, siguiendo el principio consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, de que “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. El tribunal procederá a hacer uso de esta facultad en los casos en que encuentre que las normas que regulan el contrato de obra y, muy específicamente la construcción de edificios, no sean suficientes para dilucidar alguno de los puntos sometidos a su examen.

Por lo demás, se puede también acudir, para mejor ilustración, a normas que no están hoy en día en vigencia pero que cubren materias no reglamentadas en las nuevas leyes, como son las del Decreto 222 de 1983, “que, a pesar de estar derogado, sigue siendo de mucha ayuda, pues en él se encuentran, debidamente clasificadas y analizadas, y sin haber perdido actualidad, las distintas modalidades de los contratos de obra.

4.1.1.3. Modalidades del contrato de obra o de construcción

El Decreto 222 de 1983 contemplaba cinco tipos de contrato, que siguen siendo en la práctica los más usados:

“1. Por un precio global;

2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversión;

3. Por el sistema de administración delegada;

4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios; y

5. Mediante el otorgamiento de concesiones”.

4.1.1.4. Modalidad del contrato entre Conmazal y GBS

La cláusula octava del contrato señala lo siguiente:

“(...) como el presente es un contrato a precios unitarios y globales fijos, todos los riesgos inherentes a la ejecución de la obra, serán de cargo de el contratista”.

La cláusula no es clara, pues, teniendo en cuenta la clasificación del Decreto 222, surge la pregunta: qué tipo de contrato es este: ¿”por precios unitarios” o “por precio global”?

Según el artículo 89 de dicho decreto, los contratos a precios unitarios son “aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije”.

En cambio, los contratos por precio global, de acuerdo con el artículo 88 del mismo decreto, son “aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios”.

Si bien la primera parte de la cláusula octava da lugar a dudas sobre la naturaleza de este contrato, al combinar en una sola frase dos modalidades de contratación, la lectura del resto de la Cláusula las despeja totalmente cuando señala:

“El valor del presente contrato es de ochocientos diecisiete millones cuatrocientos diecinueve mil ciento cincuenta pesos ($ 817.419.150) moneda corriente. ... En consecuencia, el valor final de la obra será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutada y recibida a satisfacción de el contratante”. (énfasis del tribunal)

De aquí se deriva la conclusión inequívoca de que este no era un contrato a precio global fijo sino a precios unitarios fijos. Esto se confirma con el análisis del contrato en su conjunto, en el cual se destacan .cláusulas como las siguientes:

“Novena: Amortización y forma de pago. ... Los trabajos serán a los precios unitarios cotizados por el contratista y aceptados por el contratante, según anexo uno (1). Las cantidades de obra indicadas en dicho anexo son estimativos aproximados de los trabajos previstos. Para los fines de pago regirán las cantidades de obra realmente ejecutadas, y su amortización se hará así ...”.

Vigesimoséptima: Ejecución de la obra. “Las cantidades de obra son aproximadas y podrán cambiar, sin que ello afecte los plazos”.

De estas cláusulas fluye sin ninguna duda la. conclusión de que, contrario a lo que ha sostenido GBS y a lo que declaró sobre el punto su representante legal”(1) este no era un contrato a precio global fijo, sino un contrato a precios unitarios fijos, con algunas partidas globales fijas, es decir, pagaderas independientemente de la cantidad de obra ejecutada.

Conmazal entendió muy claramente lo anterior y así lo dejó consignado en carta dirigida a GBS el 25 de noviembre de 1992(2) en los siguientes términos:

“Queremos por la presente recordarles que el descuento ofrecido por nosotros para la adjudicación del contrato de la referencia fue la suma fija de $ 2.706.414 (Dos millones setecientos seis mil cuatrocientos catorce pesos mcte.), independiente del valor del contrato, el cual finalmente podrá salir más o menos dependiendo exclusivamente de la obra ejecutada, no existe pues entre las partes ningún compromiso contractual en cuanto al valor fijado en ochocientos diecisiete millones cuatrocientos diecinueve mil ciento cincuenta pesos ($ 817.419.150), el cual opera para efectos fiscales y anticipos únicamente.

Si el contrato en la liquidación final da menor o mayor valor ese será el valor de liquidación de este”. (énfasis del tribunal)

La carta aparece debidamente recibida por GBS con sello fechado el 26 de noviembre de 1992.

No siendo este contrato ni en su letra, ni en su intención, ni en su espíritu un contrato a precio global fijo, sino un contrato a precios unitarios fijos, conviene señalar las consecuencias de distinguir entre uno y otro tipo de contrato.

4.1.1.5. Características de los contratos de obra a precio global fijo y a precios unitarios fijos, e importancia, en el presente caso, de esa distinción

El doctor Luis David del Castillo Martínez, en su libro “manual del contrato de obra privada”(3), trae esta cita de la obra “control integral de la edificación”, de Germán Puyana García:

“[El contrato a precio global es un] sistema de contrato de construcción por el cual un contratista se compromete por su cuenta y riesgo a ejecutar una obra por un precio total único y fijo ... La invariabilidad del precio global convenido, cuya revisión no pueden efectuar unilateralmente el contratante ni el contratista, es la característica principal de este sistema ...”.

Y agrega:

“... el contrato por precios unitarios es un sistema mediante el cual el constructor, por cuenta y riesgo propios, ejecuta una obra para el propietario contratante, de acuerdo con las especificaciones técnicas y los precios pactados para cada uno de los ítems de la misma ...

En este sistema el valor total del contrato resulta de sumar los subtotales correspondientes a los diversos capítulos de la obra y estos a su vez de la suma de los respectivos valores parciales de los ítems que los componen.

Los valores parciales de estos ítems se determinan con base en los cómputos de cantidades de obra por ejecutar, liquidados a los correspondientes precios unitarios de cada ítem ...”.

La diferencia entre una y otra modalidad de contrato es muy clara: en el contrato a precio global no se admite ninguna variación del precio fijado, cualquiera que haya sido la cantidad total de la obra y los precios estimados para cada ítem; en cambio, en los contratos a precios unitarios, el valor final del contrato necesariamente depende de las cantidades de obra realmente ejecutadas.

Cualquiera que haya sido el estimativo de las partes sobre las cantidades de obra proyectadas, en esta modalidad de contrato, el contratista. tiene derecho a que se le pague la obra que efectivamente ejecutó.

Así lo explica con claridad el tratadista. Puyana García(4):

“El monto total previsto de un contrato [a precios unitarios] se establece mediante cómputos efectuados sobre los planos, en tanto que su valor real resulta de acumular la totalidad de los valores correspondientes a las cantidades de ítems ejecutadas y medidas directamente en la obra y liquidadas a los precios unitarios convenidos”. [énfasis del tribunal]

Resulta, entonces, evidente que son muy distintos los riesgos que asume el contratista en un contrato a precios unitarios fijos frente a un contrato a precio global fijo. En el primero, lo que es fijo es el precio unitario de cada ítem pero no es fija la cantidad de obra. En consecuencia, al dueño le corresponde pagar la cantidad de obra realmente ejecutada, haya sido expresamente prevista en el contrato o no. El riesgo contra el cual se debe precaver el contratista es, entonces, uno solo: el de que aumenten los precios que tuvo en cuenta al contratar.

En cambio, en el contrato a precio global, el riesgo es doble: precio y cantidad de obra. Por esa razón, es reconocido en la industria que los contratos a precio global le suelen costar al dueño de la obra mucho más que los contratos a precios unitarios, porque el contratista se ve forzado a asumir en su propuesta, no solo la contingencia de aumento de precios, que en la práctica es más fácil de prever, sino de aumento de cantidades, que es mucho más difícil, sobre todo en contratos de excavación de suelos, donde suelen surgir innumerables imprevistos.

Pero esta no es la única diferencia entre los dos tipos de contrato: como corolario de los riesgos que asume en cada caso el contratista, en los contratos a precios unitarios el contratante puede introducir modificaciones a los planos y a las obras contratadas, sin que el contratista se pueda oponer, porque por la naturaleza del contrato tiene derecho a que esas mayores obras se las paguen por separado.

En el caso del contrato entre Conmazal y GBS así se pactó expresamente:

“Vigesimoctava. Trabajos adicionales. Se entiende por trabajos adicionales, los que sin estar previstos en los documentos respectivos, forman parte inseparable del objeto del contrato”. (énfasis del tribunal)

Por el contrario, cuando el contrato es a precio global fijo, el contratante no puede introducir ninguna modificación a la obra o a los planos, pues habiéndose establecido un precio global único e inmodificable, resultaría a todas luces inequitativo que el contratante pudiera introducir modificaciones o adiciones unilaterales a la cantidad de obra que el contratista tuvo en mente al formular su propuesta y cobijarlas bajo dicho precio global fijo.

Así lo explica, de nuevo, Germán Puyana García:

“[El contrato a precio global fijo] no admite por su misma índole cambios en los planos o las especificaciones, salvo en los casos de sustituciones que de común acuerdo se aceptan como equivalentes. ... El mismo carácter de este sistema tan inelástico en estos aspectos se contrapone por su naturaleza a cualquier modificación, tanto por parte del propietario como del constructor, pues lo contrario implicaría replantear los términos del contrato”(5).

No se puede, entonces, pretender que el dueño de una obra ha celebrado un contrato a precio global fijo cuando al mismo tiempo ese contratante se reserva expresamente la facultad de modificar unilateralmente el alcance de la obra. Si el dueño de la obra desea conservar la facultad de ir variando la obra a medida que esta avance, tiene que recurrir a otra modalidad de contrato, como la de precios unitarios, reembolso de gastos o administración delegada.

En el presente caso, es claro que GBS tuvo la indiscutible intención de reservarse la facultad de modificar la obra a su arbitrio y que hizo amplio y repetido uso de dicha facultad”.

En efecto, por un lado, el contrato, desde su cláusula primera, facultaba a GBS a hacer estas modificaciones. Dice así su parágrafo primero:

“Las cantidades de obra solicitadas por el contratante y consignadas en la propuesta de licitación privada son aproximadas y pueden ser aumentadas o disminuidas durante su ejecución a voluntad de el contratante o por circunstancias que se presenten en la construcción, sin que ello conlleve modificaciones de los precios unitarios estipulados”. (énfasis del tribunal).

La cláusula vigesimoséptima, de otra parte, confirma la anterior facultad:

“La construcción de la obra objeto de este contrato, deberá ejecutarse conforme a los planos y especificaciones aprobadas por el contratante y/o Interventor y a los demás documentos que integran el contrato. Durante la ejecución de los trabajos el contratante y/o interventor podrán ordenar cambios en los planos y especificaciones a través de comunicación escrita ...”. (énfasis del tribunal)

En cuanto al uso que GBS hizo de esta facultad, está acreditado por varios testimonios y consignado en un buen número de actas de obra(6), que GBS cambió repetidamente los planos.

A manera de ejemplo, basta citar al ingeniero Larry Akerman:

“Claro, yo no he dicho que no entregaban planos, quiero ser claro, cuando uno presenta una licitación, le entregan pliegos con planos, la pregunta es si esos planos eran los definitivos y constructivos para la obra, ... los planos definitivos fueron entregados hasta junio, marzo y junio, adicionalmente esos memorandos son de noviembre y diciembre, nosotros arrancamos la obra en septiembre, entonces, en septiembre, octubre y noviembre, con qué trabajamos? con los planos que teníamos de los pliegos de licitación y esos planos no eran los constructivos, eso fue lo que nos llevó en la obra a encontrarnos con hierros, columnas que no podíamos fundir, con estructuras y que muchas veces el doctor Manrique como asesor tuvo que decir: déjenlo así, porque no hay nada más qué hacer. ... No se tenía la totalidad de los planos constructivos”(7).

Hay, pues, en este punto relativo a la facultad del dueño de la obra de modificarla unilateralmente, una gran diferencia entre el contrato a precios unitarios fijos, que fue el que realmente se celebró entre Conmazal y GBS, y el contrato a precio global fijo, que es el que GBS pretende que se celebró.

La distinción entre uno y otro tipo de contrato reviste señalada importancia en el presente caso, pues el señor Boris Spiwak, al absolver el interrogatorio de parte, declaró que la razón por la cual él, como representante legal de GBS, no había accedido a pagar una serie de cuentas acumuladas, por aproximadamente ciento veinte millones de pesos ($ 120.000.000) moneda corriente, que Conmazal le presentó, radicaba en que el contrato que las partes habían celebrado era un contrato a precio fijo. Así lo declaró reiteradamente a través del interrogatorio.

“Como bien dice el contrato, fue un contrato hecho a precio y plazo fijo, con un anticipo muy grande, diseñado para que pudiéramos tener definido el precio de la construcción de la estructura del edificio, por eso se fijó precio, plazo fijo y un anticipo importante, condiciones que finalmente fueron aceptadas tanto por nosotros como por el contratista ...”. (énfasis del tribunal)

“... eso no quiere decir que no se hayan tomado hasta donde se pudo las precauciones que los abogados pueden lograr incluir en un contrato para que fuera operable y sobre todo para que se respetara el tema de precio fijo y plazo fijo , eso sí tuvimos una precaución al respecto: la prueba es la cláusula que les acabo de leer, que cualquier reajuste en el cemento, en la mano de obra, la gasolina, y los riesgos inherentes a ese contrato de cosas que se desconocían por cuenta del contratista y un poquitín que el tema del impuesto IVA sobre las utilidades del contratista podían caber en esa cláusula que el riesgo era de cualquier cosa nueva del contratista” (énfasis del tribunal)(8).

Esta equivocada interpretación del representante legal de GBS sobre el tipo de contrato que realmente se celebró con Conmazal, que fue la base para que GBS se negara a pagar las cuentas por mayores cantidades de obra y otros ítems presentados por Conmazal, fue lo que condujo, en últimas, a la terminación anticipada del contrato y con ella, a los conflictos sometidos a este tribunal.

Así, por lo demás, lo reconoce el señor Spiwak en el interrogatorio de parte:

“... en una junta [celebrada el 19 de julio de 1993] a la que asistió mi señora madre, el suscrito, la interventoría, el arquitecto Gustavo Reyes, se le contestó lo siguiente al señor Akerman cuando este planteó el reajuste del contrato: “Firmamos un contrato a precio y plazo fijo, hemos sido elásticos en el incumplimiento de los plazos, pero no vamos serlo en un reajuste que abruptamente se plantea ...” (énfasis del tribunal)(9).

Por su parte, a través del proceso, el señor apoderado de GBS reiteró la idea de que el contrato entre Conmazal y GBS era realmente un contrato a precio fijo que no admitía reajustes de ninguna clase. Así consignó este punto en su alegato de conclusión:

“Lo anterior indica que el contratista presentó una propuesta contentiva de los precios unitarios que estimó convenientes, propuesta que al presentarse dentro del marco de una licitación privada exigía un cierto grado de lealtad con los restantes proponentes, en el sentido de respetar sus precios y de conservarlos durante la ejecución de la obra, al igual que respetar las cláusulas convenidas en el contrato celebrado, en el que se estableció inequívocamente que este contrato no tendría reajustes de ninguna índole ...” (énfasis del tribunal)(10).

Si bien el señor apoderado de GBS limita su crítica a las pretensiones de Conmazal de reajustar los precios, sin hacer referencia a las solicitudes de pago de mayor cantidad de obra, es evidente que la idea de GBS, reflejada por lo demás en la conducta del interventor, era la de que el contratista no tenía derecho al pago de una suma distinta al monto total establecido en el contrato a no ser que dicho mayor valor fuera voluntariamente reconocido por GBS.

Esa idea, que, como se ha visto, no corresponde ni a la naturaleza ni al espíritu del contrato, llevó a GBS a considerar, en la agitada reunión de 19 de julio de 1993, que esta compañía no estaba obligada a pagar las cuentas por valor aproximado de ciento veinte millones de pesos ($ 120.000.000) que Conmazal presentó en dicha reunión, y que si algo se le reconocía era por un acto de mera liberalidad de GBS:

“... recuerdo [dice el Señor Boris Spiwak en el interrogatorio de parte] que mi señora madre le alcanza a decir al doctor Akerman, le voy a reajustar este contrato, a pesar que no está pactado, en diez(sic)(11) millones de pesos, la respuesta del doctor Akerman fue no acepto ni ciento diecinueve millones de pesos, o me dan ciento veinte millones o me retiro ahora, y simbólicamente sacó un llavero, si no les entrego las llaves del inmueble, ahí se termina la reunión porque continuarla ya era agresiva ...”(12).

Un análisis detallado de las cuentas, como el que se hace en otro aparte de este laudo, demuestra claramente que la mayor parte de los ítems de cobro presentados por Conmazal y no aprobados por GBS se originaron, no en un aumento de precios, sino en mayores cantidades de obra. No le asistía, pues, razón a GBS cuando optó por rechazar las cuentas en su totalidad, ni cuando conceptuó que reconocer el pago de un porcentaje de las mismas era un acto de espontánea generosidad de su parte.

4.1.1.6. Cantidades que Conmazal tenía derecho de cobrar y que GBS tenía derecho de rechazar, a la luz del contrato

La regla general de los contratos a precios unitarios, como ya se dijo, es la de que todos los trabajos realmente ejecutados por el contratista debe pagarlos el dueño de la obra. Así, por lo demás, lo señala expresamente el contrato:

“Octava: Valor del contrato. ... el valor final de la obra será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutada y recibida a satisfacción de el contratante”.

Desde luego, en el caso de trabajos adicionales, que según la cláusula vigesimoctava son los que “sin estar previstos en los documentos respectivos, forman parte inseparable del objeto del contrato”, la misma cláusula establece un procedimiento para su ejecución y pago, que una y otra parte están obligadas a cumplir.

El contrato señala los trabajos que el dueño de la obra tiene derecho a abstenerse de pagar y limita esos trabajos a las llamadas “obras mal ejecutadas”, que deben ser repetidas o reparadas a costo del contratista:

“Quinta: Obra mal ejecutada. Todos los daños o defectos que se presenten en la obra contratada hasta la fecha en que se entiende concluida la entrega, así como los posteriores a ella debidos a la mala construcción, deficiente montaje y/o. instalación deberá el contratista repararlos por su cuenta y a su costo dentro del plazo que señale el contratante y/o el Interventor ...”.

El tribunal analizará por separado cuáles de las obras realizadas por Conmazal son rechazables por haber sido mal ejecutadas.

Esto, en cuanto a cantidades. En cuanto a precios, las unidades de obra realmente ejecutadas se pagan, bien a los precios fijados en el contrato, si se trata de trabajos expresamente contemplados en él, o bien, si se trata de trabajos adicionales, a los precios que se determinen según las reglas señaladas en la cláusula vigesimoctava del contrato.

Es importante, sin embargo, poner de presente que sí el contrato sea a precios unitarios o a precio global, ello no significa que necesariamente dichos precios no puedan en ciertas circunstancias ser revisados. En los contratos de obra de larga duración es usual pactar la revisión de los precios, basada en fórmulas expresamente incorporadas al contrato. El artículo 86 del Decreto 222 de 1983 decía al respecto lo siguiente:

“En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos”.

Lo anterior es la regla en contratos de larga duración. En el presente caso, siendo un contrato por solo trescientos (300) días, no era dable esperar una cláusula de reajuste de precios. GBS, sin embargo, tuvo especial cuidado en dejar muy en claro que en esta obra específica no habría reajustes de precios. Así lo manifestó expresamente el señor Boris Spiwak en la declaración ya transcrita.

“... eso no quiere decir que no se hayan tomado hasta donde se pudo las precauciones que los abogados pueden lograr incluir en un contrato para que fuera operable y sobre todo para que se respetara el tema de precio fijo y plazo fijo”(13).

Por esa razón, en el parágrafo primero de la cláusula octava del contrato se pactó lo siguiente:

“... en razón de la misma naturaleza del contrato el contratista no tendrá derecho de solicitar ningún tipo de reajuste debido al alza de los materiales, equipos, mano de obra, o cualquier otro, insumo que afecte los precios unitarios y globales pactados; así mismo tampoco tendrá derecho a reajuste por causales de fuerza mayor o caso fortuito”.

En síntesis, la intención de GBS fue muy clara: en este contrato no se admite ningún reajuste de precios. El tribunal no se pronuncia, porque no fue objeto de debate, sobre si esta última estipulación, de que no se aceptan reajustes aun por causales de fuerza mayor o caso fortuito, es contraria al artículo 868 del Código de Comercio, que es norma imperativa, ni sé pronuncia tampoco, porque esta estipulación no se invocó expresamente a lo largo del contrato, sobre si su aplicación por parte de GBS no habría entrañado un abuso del derecho, principio cuya aplicación también es imperativa a la luz del artículo 830 del mismo código.

4.1.1.7. Revisión de precios y teoría de la imprevisión

Sea que el contrato se haya pactado a precio global fijo o a precios unitarios fijos, en el curso del mismo las partes pueden, como en todo contrato, modificar de común acuerdo lo inicialmente pactado para acomodarlo a las circunstancias del momento. Esto es de común ocurrencia en los contratos de construcción, en donde, quizás más que en ningún otro tipo de contrato, suelen presentarse situaciones imprevistas que deben ser afrontadas sobre la marcha. En el caso actual, está documentado que GBS en varias ocasiones autorizó reajustes de precios que le parecieron justificados. Luego el hecho de haber pactado precios unitarios fijos no significa que indefectiblemente deban permanecer inmodificables.

Aún en los contratos a precio único o global fijo, la ley contempla la posibilidad de reajustar ese precio, inclusive contra la voluntad de la parte que tiene que pagarlo. Este es un principio de vieja data, consagrado hace siglo y medio en el Código Civil, precisamente en el único de sus artículos que se refiere a la construcción de edificios.

El artículo 2060 sienta en su primer inciso la regla general:

“En los contratos para construcción de edificios, celebrados por un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones al plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones ...”.

Lo anterior significa que el aumento de costos no es causal válida para pedir aumento de precio del contrato, pero sí lo es el aumento o cambio de obra, con tal que el contratista no agregue o cambie la obra por decisión propia sino previo acuerdo con el contratante.

El mismo artículo 2060 contempla, sin embargo, una clara excepción al principio general de la no revisión de precios en los contratos a precio fijo:

“2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.

Se trata, ni más ni menos, de una anticipación premonitoria a la teoría de la imprevisión, figura esta que el artículo 868 del Código de Comercio vino a consagrar, siglo y cuarto después, como norma general imperativa, aplicable a todos los contratos mercantiles de tracto sucesivo, como este.

“ART. 868.—Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la presentación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

En el caso actual, se trae a cuento la figura de la imprevisión porque hay un ítem que merece analizarse a la luz de la misma: el alza en los precios del concreto punto que se analizará en numeral posterior de este laudo.

4.1.2. La fuerza vinculante de los contratos como marco normativo de la relación negocial y como principio rector de su interpretación

La fuerza vinculante de los contratos está consagrada en Colombia en dos artículos del Código Civil, que son piedras angulares de todo sistema de la contratación privada: el artículo 1494, según el cual, “las obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones ...”, y el artículo 1602, según el cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

No por antiguo, el tema deja de ser nuevo. El reconocido tratadista francés, profesor Jacques Ghestin, señala que el contrato es un acuerdo de voluntades, que se expresan con el propósito de producir efectos de derecho y al cual el derecho objetivo le hace producir tales efectos. En ese orden de ideas y como corolario de lo anterior, afirma lo siguiente:

“Así, lo que caracteriza a los “efectos del contrato es tener la fuerza obligatoria y, de una manera más amplia, dar lugar a una sanción jurídica. Pero esta fuerza obligatoria no se puede desligar del procedimiento de creación de esos efectos obligatorios del contrato, es decir del rol de la voluntad de las partes, (...)”(14).

Lo afirmado por Ghestin se desprende del reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad, que consagra a esta última como fuente de derecho. Esto implica que las partes de un contrato quedan obligadas a someterse no solo a las reglas señaladas por el legislador sino a aquellas que ellas mismas señalen para el efecto, siempre y cuando no pacten nada que sea contrario al orden público y a las buenas costumbres. En esta misma línea de pensamiento se pronuncia el tratadista argentino Juan Carlos Rezzónico cuando, después de señalar que la “voluntad individual es entonces el principio del contrato y este, el principio de la vida jurídica”, concluye lo siguiente:

“El principio de la autonomía de la voluntad se constituye así como la base para explicar y justificar la fuerza obligatoria de los contratos. Dentro de esa tesis, si el hombre es por esencia libre, no puede obligarse sino por su voluntad y es esa voluntad la que crea los efectos del contrato, de manera que los efectos jurídicos no existen sino porque han sido queridos y de la manera como han sido queridos”(15).

En Colombia, además de las normas citadas del Código Civil, el artículo 4º del Código de Comercio preceptúa:

ART. 1602.—Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

“ART. 4º—Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.

Sobre este punto, el autor nacional Gabriel Escobar Sanín(16) afirma —al interpretar la disposición mercantil precitada— que el contrato como tal no solo establece obligaciones, sino también consagra la manera en que estas se deben cumplir. Esto ocurre —o debería ocurrir— en aquellos negocios importantes por su cuantía o por su materia, en los cuales las partes, en lugar de atenerse simplemente a las normas legales supletivas, optan por regular en forma expresa y detallada el alcance de su relación, con el propósito de tener mayor certeza y menos elementos de incertidumbre o interpretación, que puedan dar origen a disputas entre ellas.

Es oportuno señalar, como complemento de lo anterior, que el doctor Jorge Suescún Melo(17), comenta que el poder autorregulador que tienen las partes, tan solo se encuentra limitado por unas cuantas normas prohibitivas o imperativas. Las partes en un negocio jurídico, por consiguiente, se encuentran en plena libertad de pactar aquello que consideren conveniente, siempre y cuando no transgredan dichas normas.

Según los lineamientos anteriores, la propia ley confiere a las partes una amplia libertad para estipular —como a bien lo dispongan— sus compromisos y determinar la manera como estos últimos se deben cumplir en desarrollo del contrato en cuestión. Por ende, el único límite para el ejercicio de su poder creador de estipulaciones contractuales, es la observancia de las normas imperativas o prohibitivas, previstas por el ordenamiento jurídico.

En síntesis, se puede concluir que los contratos se celebran para regular las relaciones jurídicas entre las partes y, por ello, deben ser cumplidos.

4.1.2.1. De la preservación del postulado de la normatividad y la unidad de los contratos a partir de la recta interpretación de los mismos

Si el querer de los contratantes —plasmado en el texto contractual— es claro, preciso y objetivo en lo que atañe a sus compromisos y a la manera en que estos se han de cumplir, se debe estar a aquel, puesto que esa es su voluntad.

Lo anterior conduce al análisis de otro aspecto trascendental, cual es el de la labor interpretativa que debe asumir el juez, toda vez que las reglas de interpretación de los contratos están llamadas a proteger, eficazmente y en todo momento, el postulado de la normatividad y la unidad de los mismos: solo así se puede garantizar la seguridad jurídica que buscan las partes al celebrarlos.

Es necesario señalar, en primer término, que la interpretación de los contratos pretende fundamentalmente desentrañar la voluntad real de las partes, para lo cual resulta necesaria una integración auténtica y sistemática de las cláusulas del contrato. Este planteamiento evidencia el carácter ilógico que revisten ciertos esfuerzos interpretativos que al descontextualizar una determinada cláusula de su entorno normativo, o al buscar la eventual inclusión de cuestiones claramente ajenas a la voluntad expresa de las partes en ejercicio de la labor interpretativa de los jueces, desconocen la palabra empeñada.

Como punto de partida para una recta interpretación de los contratos, es necesario transcribir los artículos 1618 y 1622 del Código Civil(18).

La regla de hermenéutica contenida en la primera disposición citada, consagra la prevalencia de la voluntad expresa de las partes, como principio cardinal de la interpretación de los contratos. Sobre este particular y en relación con el principio de la interpretación sistemática, la jurisprudencia nacional(19) ha dicho que el deber principal del intérprete consiste en determinar la voluntad real de las partes, razón por la cual, si los compromisos quedan escritos en cláusulas claras y precisas, resulta inocuo cualquier intento de interpretación, el cual, por demás, le estaría prohibido al juez de fondo. También dice la jurisprudencia nacional que la determinación de la voluntad es fruto de un análisis integral del contrato, lo cual implica la imposibilidad de aislar unas cláusulas de otras, pues ello genera efectos contrarios a los que arroja el conjunto normativo del respectivo negocio jurídico.

Como se puede observar, la determinación de la voluntad real de las partes, se produce a partir de un análisis del contenido de las cláusulas del respectivo contrato, lo que a su vez requiere un examen armónico y coordinado de las demás disposiciones de dicho convenio, todo lo cual deriva en la denominada interpretación auténtica.

Así, la normatividad y la unidad de los contratos son aspectos inseparables, ya que para la materialización del primero se requiere la irrestricta observancia de la integridad de sus disposiciones. Estas consideraciones deben guiar la labor del sentenciador en todo momento, pues de lo contrario conduciría a lo que la jurisprudencia y la doctrina francesa han denominado la “desnaturalización” del contrato.

Los doctores Ospina Fernández y Ospina Acosta(20), al referirse a la interpretación auténtica de los contratos, reiteran la necesidad de que el contenido de una cláusula, que a primera vista parece ambiguo, sea clarificado con el contenido de otras que regulen materias afines, así como con el de otros actos celebrados entre las mismas partes sobre materias similares. También afirman, al abordar el alcance del artículo 1622 del Código Civil, que en este tipo de interpretación es fundamental analizar la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato.

Aquí es importante señalar que dentro del las herramientas que se deben emplear para desentrañar la voluntad real de las partes, está aquella que dispone que las omisiones de una determinada cláusula, se pueden llenar con el contenido de otras, cuya materia se asemeja a la de la referida cláusula. Esta regla de interpretación materializa el aforismo ubi eadem legis ratio, eadem dispositio esse debet (a iguales razones de hecho, iguales razones de derecho).

Por el momento, es relevante puntualizar que las interpretaciones segmentadas de los contratos no son lógica y jurídicamente atendibles. En este sentido, una importante jurisprudencia nacional(21) afirma que la interpretación de los contratos no debe dar cabida a restricciones o ampliaciones que hagan nugatorios los efectos de dichos negocios jurídicos, pues el juez se estaría rebelando contra la voluntad de las partes.

De lo anterior, se desprende la importancia que reviste una interpretación de los contratos ajustada a la ley, en función de la observancia efectiva del postulado de la normatividad y la unidad de los mismos. Por el contrario, se debe entender que toda interpretación que pretenda el aislamiento de una disposición contractual de su entorno normativo, o que busque a posteriori la inclusión de factores ajenos al entendimiento expreso de las partes, resulta artificiosa y contraria al postulado de la normatividad y la unidad de los contratos.

Las consideraciones antecedentes constituyen el marco de interpretación al cual se sujetará el tribunal para resolver el litigio que ha sido sometido a su consideración.

4.1.2.2. De la ineludible relación entre el postulado de la normatividad y la unidad de los contratos y el principio de la buena fe

Ahora bien, la observancia y fidelidad a la palabra empeñada refleja el cumplimiento de un deber esencial de la contratación, cual es el de la buena fe(22). Del análisis de este tema concreto se ocupará el tribunal con mayor detalle en el numeral 4.1.3.

No obstante, procede señalar en el presente aparte que la invocación a posteriori de obligaciones o parámetros de análisis ajenos al claro entendimiento de las partes, vulnera la buena fe, tal como lo afirma la doctrina extranjera(23). No es viable pretender la ejecución de obligaciones que las partes excluyen del contenido de sus contratos, pues así se vulnera la buena fe, desconociéndose paralelamente el postulado de la normatividad y la unidad de los contratos.

En síntesis, el principio de la buena fe en la ejecución de los contratos, consagrado por los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, constituye una lógica manifestación del postulado de la normatividad y la unidad de los mismos, como se observará con mayor detalle más adelante.

4.1.2.3. De la ineludible relación entre la potestad integradora de los contratos en cabeza de los jueces y el postulado de la normatividad y la unidad de los contratos

Hechas las observaciones pertinentes sobre el marco legal del postulado de la normatividad y la unidad de los contratos y su ineludible relación con otras instituciones jurídicas —tales como la interpretación de los contratos y el principio de la buena fe— es necesario retomar dichos lineamientos para analizar, a continuación, la labor que ha de desplegar el juez en atención a esta regla de oro de la contratación.

Pues bien, para empezar, es conveniente mencionar lo señalado por él doctor Jorge Suescún, quien en una de sus obras(24) afirma que la fuerza vinculante de los contratos “... cobija a los jueces e incluso al legislador, pues aquellos deben aplicar y hacer cumplir las previsiones contractuales que no vulneren disposición imperativa y este no puede afectar con ordenamientos nuevos las relaciones jurídicas anteriores, las cuales deben ser gobernadas por la legislación vigente al tiempo de la celebración del contrato”.

El mismo autor manifiesta(25), en torno a la función integradora de los contratos, que los jueces deben respetar los acuerdos válidamente celebrados, evitando la inclusión de apreciaciones personales. Esto lleva a dicho doctrinante a concluir que solo en ciertos casos esporádicos y puntuales, definidos taxativamente por el legislador, puede el juez modificar una estipulación contractual para ajustarla a los postulados de la equidad.

En realidad, es unánime la posición doctrinaria(26) en el sentido de establecer el carácter subsidiario y restringido que reviste la potestad integradora de los contratos en cabeza del juez, en este caso, del tribunal de arbitramento.

En efecto, los doctores Ospina Fernández y Ospina Acosta(27) afirman al respecto lo siguiente:

“Se ha dicho que “la ley es el dogma del juzgador” para declarar que este tiene la obligación de aplicarla siempre, por inicua y absurda que parezca, y que la alta misión confiada a él “no es juzgar la ley, sino juzgar según la ley”. De la propia manera, en presencia de una convención legalmente celebrada, el juzgador debe respetarla y aplicarla como si se tratara de la misma ley, y no le es permitido desconocerla o sustituirla por su propio criterio, porque es en las partes, y no en él, en quienes el legislador ha delegado su potestad normativa, permitiéndoles determinar la naturaleza, extensión y modalidades de ciertas relaciones jurídicas. Luego, si un juez se aparta de esta regla de conducta y deja de aplicar una convención legalmente celebrada, viola el postulado de la normatividad de los actos jurídicos expresamente consagrado por el Código Civil.

No constituye excepción a lo anteriormente dicho la facultad que la ley, inspirada en motivos de equidad, confiere a los jueces para rescindir o para reajustar ciertos actos lesivos, porque esta facultad se funda, entonces, en el previo establecimiento legal de la lesión como un vicio de tales actos, lo que significa que las referidas sanciones judiciales apenas constituyen manifestaciones normales del poder que tienen los jueces para decidir si los actos jurídicos han sido o no legalmente celebrados”. (negrillas fuera del texto)

Bajo las premisas anteriores cabe señalar que “... tanto las partes en el momento de ejecutar un acto jurídico, como el juez al intervenir en dicha ejecución, deben consultar la intención real de los agentes, las normas legales propias de la naturaleza del acto y de las obligaciones respectivas, como también las costumbres jurídicas y los dictados de la equidad, que tienen el carácter de normas supletivas (arts. 8º y 13 de la L. 153 de 1887), para así fijar el verdadero contenido de dicho acto y de las obligaciones resultantes, y para desarrollarlo de buena fe”(28).

Del mismo modo, la doctrina extranjera(29) afirma que la integración judicial de los contratos tiene un carácter subsidiario, razón por la cual, solo en aquellos eventos en que el contrato sea totalmente impreciso o que no haya sido incorporado en un escrito, procede la determinación, por parte del juez, de su contenido implícito.

De los planteamientos anteriores, se desprende el deber del juez consistente en acudir, en primer término, a la intención real de las partes —consignada en el contrato— para llevar a cabo su labor interpretativa en torno a lo que verdaderamente quisieron. Solo a falta de la clara e inequívoca voluntad de las partes —que como ya se vio depende de una interpretación auténtica y sistemática del contrato— procede la integración judicial del contrato a partir de la aplicación de normas supletorias de su voluntad, como lo son los postulados de la buena fe y de la equidad de los contratos.

En síntesis, las consecuencias más relevantes que se producen por virtud del postulado de la normatividad de los contratos son la irrevocabilidad de las mismas por una sola de las partes y la sujeción del juez a la ley del contrato de que se trate(30). Al mismo tiempo, la cohesión normativa que trae consigo un contrato, es la que da lugar a su unidad y a desechar interpretaciones segmentadas que le restan efecto vinculante y coherencia a sus disposiciones.

4.1.3. De la buena fe como elemento integrador de la interpretación de los contratos

El señor apoderado de la parte convocada, en su alegato de conclusión o de bien probado, atinadamente ha traído al debate una exposición acerca de la interpretación del contrato, la cual se debe entender realizada dentro de la buena fe y de la equidad. Trae a colación, inmediatamente, el artículo 871 del Código de Comercio, el cual refleja un contenido prácticamente idéntico al del artículo 1603 del Código Civil.

En efecto, tal y como lo anota el apoderado de la parte convocante, el principio de la buena fe en la ejecución de los contratos se encuentra consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, los cuales lo consagran en los siguientes términos:

ART. 1603 del Código Civil: Ejecución contractual de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.

ART. 871 del Código de Comercio: Principio de la buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Las citadas normas, basadas en el derecho natural, encuentran su antecedente inmediato en el artículo 1134 del Código Civil Francés de 1804 que establece:

“Las convenciones legalmente formadas son ley para las partes. Ellas pueden ser revocadas solo por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autorice. Ellas deben ser ejecutadas de buena fe”(31).

Siglos antes de la promulgación del mencionado Código Civil Francés, ya el Sabio Rey don Alfonso X había escrito, refiriéndose a los contratos que son ley entre las partes, lo siguiente:

“Entender se deven las leyes, e derechamente, tomando siempre verdadero entendimiento della ala mas sana parte e mas provechosa segund las palabras que y fueren puestas. (sic en su totalidad)”(32).

Aun cuando los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, citados antes, hacen referencia expresa al concepto de buena fe, el mismo no se encuentra definido por el legislador. En efecto, dada la pluralidad de manifestaciones de la buena fe en las relaciones sociales humanas, el legislador ha partido de su incorporación abstracta al ordenamiento jurídico para, posteriormente, en la práctica contractual, involucrarle precisiones técnicas que determinan su alcance como concepto jurídico.

Según la doctrina, el concepto jurídico de la buena fe contractual ha sido incorporado a la legislación en dos sentidos, a saber: un sentido subjetivo y uno objetivo. A ello se ha referido el doctrinante peruano, Manuel de la Puente y Lavalle, en los siguientes términos:

“En este sentido, la mayoría de la doctrina considera que la buena fe se ha plasmado legislativamente en dos sentidos, uno subjetivo y otro objetivo: En sentido subjetivo, la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas o la creencia con que lo hacen, por lo cual se llama “buena fe creencia”; en su sentido objetivo, la buena fe actúa como regla de conducta, que orienta la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se denomine “buena fe-lealtad”.

(...).

El rol fundamental de la buena fe subjetiva es otorgar derechos (así el art. 908 del C.C., establece que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos), mientras el de la buena fe objetiva es imponer deberes (el art. 1272 del mismo código dispone que si quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado el bien a un tercero que también tuviera buena fe, restituirá la acción para hacerlo efectivo)”(33).

En términos generales, el principio de la buena fe contractual, en su sentido objetivo, impone límites al comportamiento de las partes, exigiéndoles acatar algunos deberes que comprenden, entre otros, los de colaboración y de información, respecto de los cuales, el doctrinante argentino Ricardo Luis Lorenzetti ha afirmado lo siguiente:

“Los deberes colaterales no son obligaciones en sentido técnico, sino deberes derivados de la buena fe. Su existencia abarca el período precontractual, contractual y poscontractual. Se distingue entre: deberes secundarios de finalidad negativa, cuya función es impedir las invasiones arbitrarias en la esfera íntima del sujeto (deber de seguridad), y deberes secundarios de finalidad positiva, cuyo propósito es posibilitar el cumplimiento de la prestación: colaboración, información.

(...).

Es importante señalar que los deberes colaterales cumplen una función de asignación de un curso eficiente a la negociación contractual, favoreciendo los juegos de ganancia mutua. ... También es relevante la censura de comportamientos autocontradictorios, que deviene de la prohibición genérica y específica de solicitar el cumplimiento y resolución del contrato”(34).

4.1.3.1. De los deberes de finalidad positiva derivados de la buena fe objetiva

El principio de la buena fe, en su sentido objetivo, impone a las partes de un contrato deberes de finalidad positiva, destinados a facilitar el cumplimiento del objeto contractual, los cuales han sido clasificados por la doctrina del derecho comparado en tres grupos principales, a saber: (i) el de los deberes de eficacia,

(ii) el de los deberes de lealtad y (iii) aquel que comprende los deberes de seguridad.

Dadas las circunstancias que rodean el presente asunto, el tribunal limitará su análisis a los deberes de eficacia y de lealtad.

El deber de eficacia se traduce en un comportamiento exigible a los contratantes y, en especial al contratante profesional, encaminado a lograr la culminación satisfactoria de la labor encomendada. Lo anterior implica que el profesional debe realizar sus intervenciones materiales con eficacia técnica y actuar con prontitud. No obstante lo anterior, este deber se debe analizar según las circunstancias concretas que rodean cada negocio jurídico en particular.

Por su parte, el deber de lealtad exige a las partes un comportamiento recto y transparente que facilite la ejecución de todas y cada una de las obligaciones adquiridas por ellas en virtud del contrato. El alcance de este deber de lealtad, derivado del principio de buena fe, ha sido precisado mediante la determinación de un conjunto de deberes corolarios, entre los cuales se encuentran los siguientes:

4.1.3.1.1. El deber de colaboración o de facilitar la ejecución del contrato

El deber de colaboración es de tal importancia para el correcto desarrollo de las relaciones comerciales, que el mismo ha llegado a ser asimilado al concepto jurídico de buena fe contractual. En efecto, el doctrinante Emilio Betti ha afirmado que la buena fe contractual se manifiesta, básicamente, en una actitud de cooperación destinada a asegurar el cumplimiento de la expectativa de la otra parte. Esta actitud busca, principalmente, asegurar la confianza, la fidelidad, el compromiso y la prontitud en ayudar a la otra parte(35).

Para el acreedor de las obligaciones en una relación contractual, el deber de colaboración modifica la concepción tradicional según la cual su participación en la ejecución del contrato se limita simplemente a esperar que el deudor cumpla cabalmente con sus obligaciones. En efecto, en virtud de este deber, se reconocen al acreedor obligaciones complementarias o colaterales, consistentes en prestar su ayuda al deudor, no solo para posibilitar el cumplimiento de las obligaciones de este, sino para facilitarle dicho cumplimiento.

A este respecto, los doctrinantes Henri y León Mazeaud han afirmado lo siguiente:

“Si la obligación del acreedor aparece, en definitiva, mucho más elástica de lo que se imagina a veces, el acreedor no siempre puede limitarse a esperar el cumplimiento de la obligación sin colaborar en el mismo, también como un buen padre de familia”(36).

En este orden de ideas, resulta claro que las partes de un contrato tienen, en virtud del principio de buena fe, el deber de colaborar con su co-contratante para lograr que las obligaciones principales que cada una de ellas adquirió en virtud del contrato suscrito, sean cumplidas de la mejor forma posible para beneficio de la otra parte.

Dado lo anterior, es precisamente en el contexto de este deber de colaboración en donde se encuentra aquel deber corolario de facilitar la ejecución del contrato. Como su nombre lo indica, este deber impone a las partes la obligación de tomar las medidas a su alcance para facilitar a su co-contratante el cumplimiento de sus compromisos contractuales.

4.1.3.1.2. El deber de información

El deber de colaboración que adquieren las partes al entablar una relación comercial impone a cada una de ellas, de manera particular, el deber de suministrar a la otra parte la información necesaria para facilitar el debido cumplimiento de las obligaciones que esta ha adquirido y la obtención de los beneficios que la misma previó al momento de la contratación.

Toda vez que el deber de información debe ser acatado por las partes durante las etapas precontractual, contractual y poscontractual, este se refiere no solo a a información contenida en el texto de las cláusulas del contrato, sino también la información suministrada en los demás documentos producidos con motivo de la relación contractual. Entre estos otros documentos se encuentran los términos de la licitación, el diseño arquitectónico y estructural, los planos de la obra, los estudios suministrados con motivo de la misma, los documentos constitutivos de la propuesta, así como los demás documentos producidos durante el término de ejecución del contrato y con motivo de su terminación.

En la etapa precontractual, el debido cumplimiento del deber de información es de vital importancia para la determinación, por parte de los contratantes, de los riesgos que cada uno de ellos asume al participar de la relación contractual. Por consiguiente, la información suministrada debe ser de tales características, que evite la asunción, por parte de alguno de los contratantes, de riesgos exagerados, imprevisibles, ocultos o de aleas anormales, de forma que todos los riesgos asumidos por las partes se encuentren debidamente compensados. Solo al dar cabal cumplimiento a este deber de información en la etapa precontractual, se asegura la equivalencia o igualdad entre las obligaciones asumidas por cada una de las partes en el momento de proponer y en el momento de contratar, siendo esta precisamente la esencia de los contratos conmutativos.

Dada la incidencia que el acatamiento del deber de información en la etapa precontractual genera en la posterior ejecución del contrato, en muchos países, el deber de información se ha reconocido como materia de orden público, con el propósito de tutelar, proteger y amparar los derechos e intereses de ciertas categorías de contratantes, como los consumidores, que se pueden encontrar de tiempo en tiempo en un estado relativo de inferioridad frente a sus cocontratantes. Ello ha llevado a que uno de los elementos axiológicos de la protección del consentimiento —la obligación precontractual de información— sea considerado hoy en día como parte integral del derecho común de los contratos.

Al respecto, el tratadista francés Jacques Ghestin señala lo siguiente:

“477. La obligación precontractual de información hace parte del derecho común de los contratos

Estas intervenciones legislativas pueden ser aproximadas a la evolución de la jurisprudencia, con el propósito de abrirle paso a una obligación precontractual de información, que tiende a jugar un papel cada vez más importante dentro de la protección del consentimiento.

El error y aun el dolo examinan esencialmente el valor del consentimiento, viciado en su elemento conciencia. No obstante, estos vicios del consentimiento le dan cierto espacio, más marcado naturalmente en el dolo, al comportamiento de la otra parte y a la influencia que ella ejerció sobre el consentimiento. La cuestión puede ser enfocada con una óptica muy diferente, poniendo esta vez el acento, ya no sobre el estado del espíritu de la víctima del error, sino sobre las acciones de la otra parte. Se puede, entonces, exigir de esta última, que ella le dé a su co-contratante la información que le permita contratar con un conocimiento suficiente de la realidad.

En esta dirección parece orientarse cada vez más el legislador. Existe hoy en día toda una serie de obligaciones precontractuales de información impuestas por la ley. Se podría aproximar esta legislación contemporánea a la evolución de la jurisprudencia, no solamente sobre el fundamento de la responsabilidad civil, sino también en materia de vicios del consentimiento, particularmente a través del desarrollo del dolo por reticencia e igualmente con materias conexas, tales como la garantía de los vicios ocultos. Es posible pensar entonces que de ahí se desprende una obligación precontractual de información que interesa al conjunto de los contratos. Esta es una de las ilustraciones más claras del espacio que hay que abrirle a las leyes especiales dentro de la teoría general del contrato”(37).

La obligación precontractual de información tiene pleno asidero legal en el derecho colombiano en virtud del mandato contenido en el artículo 863 del Código de Comercio(38).

No obstante lo anterior, tal y como ha sido enunciado en la parte introductoria de este numeral, el deber de información no termina con la etapa precontractual. Por el contrario, este deber sigue siendo exigible una vez se haya celebrado el contrato correspondiente y, más “aun, una vez se ha dado la terminación del mismo.

Ahora bien, aun cuando, tal y como se ha venido anotando, el deber de información se entiende incorporado a todos los contratos en general, siendo por este motivo exigible a cualquier persona parte de un contrato, el mismo se exige de manera más estricta a los contratantes que por sus conocimientos, habilidades técnicas y experiencia son considerados como profesionales en el oficio al cual se refiere el objeto contractual.

En efecto, toda vez que el régimen de responsabilidad civil en Colombia se edifica sobre el concepto de culpa, tal y como se anotará más adelante, el comportamiento del deudor profesional se analiza en función de un patrón subjetivo de conducta normalmente aplicable y exigible a quienes se encuentran en circunstancias similares a las del profesional contratante. En este orden de ideas, la noción de culpa para el caso de un contratante profesional debe ser revisada a partir del estudio de aquella conducta que normalmente desplegaría un profesional diligente, colocado en las mismas circunstancias en que se encontraba el profesional contratante.

Dadas las anteriores consideraciones, se ha entendido que la información que debe suministrar un profesional a su co-contratante, durante todas las etapas de la relación contractual, debe ser especialmente inteligible, exacta, pertinente y adaptada a la situación concreta. Adicionalmente, el profesional debe indicar los aspectos que considere riesgosos con respecto a las prestaciones encomendadas. No obstante lo anterior, este deber de información se atenúa de manera significativa para un profesional contratante, en los eventos en que su co-contratante disponga de información y de conocimientos técnicos sobre los aspectos particulares del contrato y conserve la potestad de interferir en la actividad del profesional que ha contratado, como en efecto sucede en este caso con Inversiones GBS.

4.1.3.1.3. El deber de vigilancia

Este deber se traduce en la exigencia de una conducta dinámica y activa por parte del contratante profesional. El mismo supone una anticipación razonable a las situaciones riesgosas inherentes a la actividad objeto del contrato, anticipación que se establece a partir del debido estudio de los términos del mismo, fundamentado en los elementos que el contratante tenga a su disposición y del grado de autonomía con el que cuente para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

4.1.3.1.4. El deber de transparencia

De conformidad con el deber de transparencia, las partes de un contrato deben fomentar la creación y conservación de una relación activa entre ellas tendiente a facilitar la ejecución del objeto contractual. En el caso del contratante profesional, el deber de transparencia se traduce en la obligación de mantener una permanente interacción entre este y su co-contratante, durante el término de ejecución del contrato.

4.1.3.1.5. El deber de perseverancia

El principio de la buena fe en la ejecución de los contratos impone a las partes el deber colateral de afrontar las dificultades inherentes a la ejecución de la obligación contratada en un esfuerzo real por culminar de manera exitosa la tarea encomendada.

Para el caso del profesional contratante, este deber impone la obligación de desarrollar las actividades necesarias para superar los riesgos que son claramente inherentes a su especialidad. Sin embargo, la aplicación de este deber profesional se debe analizar según un criterio de lo razonable, atendiendo a las condiciones que consagra el contrato para ello.

4.1.3.1.6. El deber de fidelidad

Según este deber, las partes —profesionales o no— se encuentran obligadas a cumplir íntegra y cumplidamente con las prestaciones derivadas del contrato.

4.1.3.1.7. El deber de respeto por los intereses del cliente

El deber colateral de respeto por los intereses del cliente se predica principalmente de los contratantes profesionales. Este deber supone una obligación, a cargo del profesional, de preferir los intereses de su cliente, adoptando las medidas más favorables para este último. El alcance de este deber profesional depende, también, de la autonomía de la que disponga el profesional a la hora de adoptar las medidas necesarias para la ejecución del respectivo contrato.

Finalmente, el tribunal considera pertinente precisar que, toda vez que los deberes derivados de la obligación de lealtad que impone el principio de la buena fe deben ser observados por las partes durante todos los momentos de la relación contractual, el alcance de los mismos no se puede entender circunscrito únicamente al texto de las cláusulas que conforman un contrato. En este sentido, la jurisprudencia arbitral ha precisado que el principio de la buena fe cumple, entre otras, una función integradora y complementadora de la manifestación de la voluntad, la cual permite identificar las obligaciones que, siendo conexas a aquellas plasmadas en los contratos, no han sido expresamente previstas en el clausulado de los mismos. Expone textualmente la jurisprudencia arbitral lo siguiente:

“No podría limitarse la tarea del juez a aplicar las reglas específicas previstas en el contrato, o la normatividad técnica, como tampoco puede circunscribirse a ellas el deudor, pues para el cabal cumplimiento de sus obligaciones está llamado a ir más allá, en observancia del principio de la buena fe objetiva, al que se le otorga una señalada importancia para la determinación de las prestaciones a cargo de los profesionales(39), pues ha sido en virtud de este principio que la jurisprudencia ha colocado en cabeza de estos deudores ciertas obligaciones no pactadas específicamente en los contratos, reconociendo así la función integradora de los actos jurídicos que cumple la buena fe.

(...).

Esta aplicación puntual del principio de la buena fe, corresponde a la noción objetiva(40) de la misma, que interesa particularmente a los contratos, pues con ella se cumple una función integradora o complementadora de las manifestaciones de voluntad; por ello se dice que “la buena fe objetiva tiene valor normativo, no solo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento, sino por autorizar al tribunal para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico según las circunstancias ...”(41).

Esta función integradora del principio de la buena fe ha sido resaltada por la doctrina como una evolución del derecho en las últimas décadas, evolución en este caso basada en la idea de confianza, como elemento básico de las relaciones negociales, lo que ha permitido emplear dicho principio de la buena fe para, entre otras cosas, “determinar judicialmente obligaciones conexas con la principal, pero que no han sido pactadas expresamente”(42).

Las funciones integradora y complementadora del principio de buena fe contractual convierten al mismo en un instrumento importante de interpretación de la voluntad real de las partes en el momento de entablar la relación contractual, así como también de las finalidades que estas perseguían al suscribir el contrato. En este orden de ideas, con fundamento en el principio de buena fe, cualquier análisis que recaiga sobre el comportamiento demostrado por las partes con motivo de la celebración de un contrato debe superar el contexto de su clausulado para, dentro de los parámetros que impone la normatividad que regula la interpretación de los contratos, abarcar postulados más generales de lealtad, de eficacia y de seguridad, en el marco de la equidad.

El apoderado de la parte convocada, en su documento de alegato de conclusión, expone unas consideraciones, no solo interesantes sino pertinentes, en torno a las funciones integradora y complementadora del principio de buena fe, las cuales comparte íntegramente este tribunal. En efecto, el señor apoderado de la parte convocada expuso, en su alegato de conclusión, las siguientes consideraciones:

“Estos [los contratos], de la misma manera que la ley, requieren de una exégesis tendiente a desentrañar su verdadero sentido, dado que no siempre el alcance de las palabras es suficientemente claro y que la humana malicia, con no poca frecuencia, conduce a interpretaciones torticeras y acomodaticias. El jurista está obligado a buscar más allá de las palabras la verdadera intención de las partes y más allá de esta el imperio de la justicia y de la equidad. No se trata simplemente de una mera confrontación mecánica entre los textos y los hechos, sino del entendimiento de los primeros, en su sentido profundo y en su intención finalista, antes de proyectarlos sobre los segundos.

(...).

Muchos otros criterios doctrinales y jurisprudenciales podrían agregarse sobre el tema que, por conocido, excusa de abundar demasiado en él. Queda entonces claro que el derecho repudia las interpretaciones mecánicas y simplemente literales de los contratos; que la intención de las partes debe buscarse en la propia naturaleza de los contratos y en la ejecución misma de ellos (arts. 1.621 y 1.622, último inc. del C.C.); que el principio de la buena fe debe guiar al intérprete para buscar entendimientos equitativos de los textos; que la peor interpretación es aquella que se enfrenta a la equidad(43).

El tribunal considera acertadas y pertinentes las consideraciones expuestas por el apoderado de la parte convocada en su alegato de conclusión, relativas al principio de buena fe y a sus funciones integradora y complementadora. En efecto, como ya se dijo, el tribunal comparte la opinión según la cual, en virtud del principio de buena fe, las partes tienen el deber de desarrollar, con rectitud, todas las actividades necesarias para que se cumplan en debida forma las finalidades que estas buscaban al suscribir el contrato. Dado lo anterior, el principio de buena fe constituye una guía importante para determinar el propósito y la finalidad de los contratos, a la vez que obliga a las partes o al juez, según sea el caso, a estudiar el contenido de los mismos, no solo a la luz de las normas legales o del texto de su clausulado, sino también de una forma que resulte acorde con los postulados de la equidad.

4.1.3.2. Consideraciones del tribunal

De la lectura de los hechos relacionados por Conmazal en el texto de la demanda, así como del análisis de las pruebas decretadas y practicadas con motivo de este trámite arbitral, el tribunal concluye que GBS desplegó, durante las etapas precontractual, contractual y poscontractual, conductas que constituyeron un desconocimiento, por parte de esta última, de deberes fundamentales dentro del conjunto de los que la doctrina moderna ha desmembrado como constitutivos del principio de buena fe contractual.

Dentro de estas conductas, el tribunal destaca las siguientes:

4.1.3.2.1. Etapa precontractual

4.1.3.2.1.1. Criterios para la adjudicación de la licitación

En el numeral 6 del acápite de hechos de. la demanda, Conmazal puso de presente al tribunal lo siguiente:

“6. Inversiones GBS Ltda., por conducto de su gerente, el señor Boris Spiwak Knorpel, informó al ingeniero Bernardo Akerman Cusnir, gerente de Constructora Mazal Ltda., que esta sociedad había resultado favorecida al presentar la mejor propuesta, por lo cual se le adjudicaría el contrato mencionado, y le solicitó concurrir a su oficina el día 11 de marzo de 1992”. (negrilla fuera de texto)

Aun cuando la afirmación formulada por Conmazal, en relación con lo criterios tomados en consideración por GBS en el momento de adjudicar la licitación, resulta aparentemente irrelevante, especialmente si se toma en consideración que el sentido común dicta que las licitaciones son generalmente adjudicadas a la mejor de las propuestas presentadas, el tribunal encontró con sorpresa que GBS alegó, en el escrito de contestación de la demanda, que la adjudicación de la licitación a Conmazal no había respondido a las condiciones especialmente favorables que esta última le ofreció en su propuesta. En efecto, Inversiones GBS dio respuesta a los hechos y consideraciones expuestas en el numeral 6º de la demanda, citado antes, en los siguientes términos:

“2.6. Al hecho sexto no es cierto en cuanto concierne a la fecha como tampoco es verdad que hubiese presentado la mejor propuesta; se trató de una decisión estrechamente ligada a cooperar con la Sociedad Constructora Mazal Ltda., Conmazal, en razón a la pertenencia de sus gestores y socios a la comunidad judía radicada en el país bien (sic) a pesar de no haber presentado originalmente la mejor propuesta, como se verá más adelante”(44) (negrilla fuera de texto).

Posteriormente, durante la diligencia de declaración de parte del señor Boris Spiwak(45), celebrada el día 16 de febrero de 2000, el señor Spiwak reiteró frente al tribunal cómo la adjudicación de la licitación que antecedió a la suscripción del contrato respondió a consideraciones personales subjetivas de los propietarios de GBS y no a los criterios objetivos que, en opinión de este tribunal, deben sustentar la adjudicación de cualquier licitación, pública o privada. En efecto, el tribunal considera que, toda vez que la elaboración de una propuesta seria y competitiva, consecuencia de una invitación a participar de una licitación, supone para todos y cada uno de los participantes un esfuerzo considerable, no solo profesional sino económico, dichos participantes tienen un claro derecho a que la misma sea adjudicada conforme a criterios objetivos serios.

Lo anterior lo confirmó la abogada de GBS, doctora Luz Ángela Barriga, en la diligencia de recepción de testimonio del día 14 de marzo de 2000:

Pregunta: Hasta donde usted recuerda, cuál fue el criterio predominante de adjudicación en este caso, entre las empresas que se invitaron?

Respuesta: Realmente hasta donde yo recuerdo, el criterio que más se utilizó fue el de la dueña de la empresa, la señora Gutta Spiwak, que es la mamá del gerente; ella insistió un poco, impuso a Mazal porque era una empresa de la colonia y ella quería en ese momento que esa empresa acometiera las obras”(46).

Si bien esta decisión de adjudicar el contrato solo por razones de amistad no tuvo necesariamente consecuencias nocivas para Conmazal, sí es suficiente para demostrar que GBS no respetó los intereses legítimos las demás firmas invitadas a participar en la licitación. En efecto, para el tribunal es claro que cualquier empresa, al ser invitada a participar en una licitación, tiene el derecho a que su propuesta sea comparada con las propuestas de los demás invitados con base en criterios serios y objetivos, de manera que la misma cuente con posibilidades reales de resultar beneficiada con la adjudicación de la licitación. De no ser así, dichas empresas estarían desplegando esfuerzos innecesarios e incurriendo en gastos injustificados al preparar sus propuestas.

Finalmente y a manera de conclusión, el tribunal manifiesta que la adjudicación de la licitación en aplicación de un criterio de amistad, aun cuando no afectó directamente a Conmazal, es prueba manifiesta de la mala fe precontractual de GBS en relación con los demás participantes en el proceso licitatorio.

4.1.3.2.1.2. Modificaciones a los términos previstos en la licitación

En adición a las particulares circunstancias bajo las cuales GBS adjudicó el contrato a Conmazal, el tribunal encuentra que las modificaciones introducidas a los términos del negocio previstos en la licitación y tomados como fundamento para la elaboración de la propuesta, contrarían el principio de buena fe, toda vez que suponen un cambio en las condiciones para Conmazal, sociedad que —con razón— esperaba que los términos del contrato fueran, en efecto, los informados por GBS en los documentos de la licitación.

Si bien es cierto que las partes son libres de negociar los términos del contrato que planean suscribir, no resulta coherente con los deberes de información, de transparencia y de fidelidad, entre otros, el hecho de que una vez desarrollados todos los trámites necesarios para la presentación de una propuesta y habiendo incurrido en los gastos que supone su preparación, una de las partes se encuentre —al ser beneficiada con la adjudicación— con que los términos bajo los cuales su cocontratante está dispuesta a celebrar el contrato son diferentes a aquellos que se tomaron en consideración en el momento de estudiar la invitación a la licitación y en el momento de preparar y presentar la propuesta.

En efecto, mediante las afirmaciones expuestas en los numerales 7, 8, 10 y 11 del acápite de hechos de la demanda, Conmazal puso de presente a este tribunal como los términos previstos por los documentos de la licitación suministrados por GBS no fueron respetados por esta última en el momento de la suscripción del contrato. Los mencionados apartes de la demanda establecen:

“7. Ese día [el 11 de marzo de 1992] la Sociedad Inversiones GBS Ltda., a través de su gerente, le confirmó a Constructora Mazal Ltda., lo expuesto en el hecho anterior, pero le compelió a modificar los términos de su propuesta, para lo cual, con la presencia de la doctora Ángela Barriga, abogada de la parte demandada, se hizo un manuscrito en donde se plasmaba la parte económica del contrato, mientras se redactaba el contrato definitivo”. (negrilla fuera de texto)

“8. La Sociedad Inversiones GBS Ltda., elaboró de manera unilateral el texto del contrato, modificando en esa misma forma algunos de los términos de la propuesta y aun de dicha reunión, como condición para suscribir el contrato”.

“10. Dentro de las nuevas condiciones mencionadas, impuestas por la parte demandada como condición para el perfeccionando (sic) del contrato, se destacan las siguientes:

a) Se le exigió un descuento del 0.33% sobre el valor del contrato;

b) El anticipo se redujo de un 40% a un 35% del valor estimado del contrato, equivalente, luego del descuento exigido, a $ 286.096.703;

c) Dicho anticipo debía pagarse así: el 10%, equivalente a $ 81.741.915, en hierro figurado a los 90 días contados a partir de la fecha de iniciación de la obra, o antes, si esta así lo requería; y el 25% equivalente a $ 204.354.788 en dinero efectivo;

d) El manejo del anticipo debía hacerse en una cuenta bancaria con la firma conjunta del contratante y con limitaciones exageradas para su uso, a pesar de la constitución de una póliza de buen manejo, y

e) Como parte del pago de la remuneración acordada, el contratista debía recibir, en lugar de dinero efectivo, los siguientes bienes por un valor total de $ 203.686.436, mediante descuentos equivalentes a un 24.91% sobre el valor bruto de cada cuenta mensual de ejecución parcial de obra: las “Suites” hoteleras 320, 322, 410 y 422 que serían parte de la construcción del edificio Hotel Dann Excélsior, objeto del contrato, por un valor de $ 187.140.287; el Garaje 33 del Edificio Torre Las Villas, ubicado en la Avenida 15 (carrera 15) Nº 106-50 de esta ciudad por un valor de $ 4.846.149; y una acción de la Corporación sin ánimo de lucro Hatogrande Golf & Tennis Country Club, por un valor de $ 11.700.000”.

“11. Igualmente, de manera exagerada y abusiva, la parte demandada le exigió a la Constructora Mazal Ltda., como condición para el pago del anticipo, que su gerente y todos sus socios, aun algunos que eran menores de edad, suscribieran un documento “en el cual se obligaran solidariamente por todas las obligaciones pactadas en el contrato suscrito” (negrilla fuera de texto).

GBS se expresó sobre estos hechos, en los numerales 2.7, 2.8, 2.10 y 2.11 de su escrito de contestación de la demanda. En esa oportunidad, GBS afirmó lo siguiente:

“2.7. No es cierto, en realidad dado que la propuesta económica presentada por la demandante no era la mejor se le sugirió ajustarla a fin de equilibrarla con otra de las propuestas recibidas y poder así seleccionar a la sociedad actora; es falso que se hubiera “compelido” a la demandante a efectuar dicho ajuste”. (negrilla fuera de texto)

“2.8 Es falso; no hubo elaboración unilateral del contrato se discutió la parte central de las cláusulas entre ambas partes y se convinieron los términos en que estas deberían quedar redactadas a tal punto que hubo correspondencia posterior a las reuniones y anterior en el tiempo a la firma del contrato”. (negrilla fuera de texto)

“2.10. Es falso que hubiese habido imposición de condiciones por parte de mi representada; las modificaciones a que se refiere el actor fueron el fruto de las discusiones sostenidas entre las dos partes, que libremente exponía y aceptaba cada uno de los interlocutores hasta cristalizar los acuerdos correspondientes, todo ello dentro de la plena autonomía contractual que el derecho privado reconoce en estos casos.

En cuanto a cada uno de los hechos reseñados me refiero a ellos en el orden señalado así:

a) Es falso; se acordó de mutuo acuerdo una leve disminución del precio;

b) El anticipo se estipuló en el 35% cuando la propuesta presentada por la Constructora Mazal planteó un anticipo de solo el 30% en caso de que el contratante suministrara concreto, hierro o ambos;

c) Es cierto y se cumplió;

d) Es cierto y corresponde a lo que habitual y usualmente se establece para el manejo y utilización de tales recursos, y

e) Es cierto”.

“2.11. Es falso, no hubo exceso ni abuso, Constructora Mazal ofreció la garantía dadas las precarias condiciones económicas que atravesaba dicha firma”.

Las consideraciones expuestas por Conmazal en los citados apartes de su demanda, fueron posteriormente ratificadas por el señor Bernardo Akerman quien, durante la diligencia de recepción de su declaración de parte, practicada el día 16 de febrero de 2000, se refirió a las, nuevas condiciones enunciadas por GBS en el momento de la firma del contrato en los siguientes términos:

“... Primero: necesito que me hagan una rebaja en el anticipo que están solicitando en la propuesta, yo les voy a dar el hierro a ustedes (sic) se les quita una carga en el manejo, yo les garantizo el precio del hierro durante la etapa de la obra. Segundo: Necesito que me reciban unas unidades dentro del mismo edificio, si no me reciben no hay ninguna posibilidad de negociación; en el caso de nosotros evaluamos, porque cuando se termine la obra va a compensar cualquier dificultad económica, entonces aceptamos recibirlo porque no queríamos perder el contrato, nos la ponían como condición y se acordó esto. Nosotros ya habíamos tenido una mala experiencia en el edificio anterior con la doctora Luz Ángela Barriga, asesora jurídica del señor Spiwak, que nos cambió unas reglas de juego, nosotros acordamos una cosa y encontramos que ella nos había hecho un cambio, entonces lo que acordamos en ese momento, a sabiendas de lo que nos había pasado con la doctora Barriga, lo escribimos en una hojita, y firmaron ellos y firmamos nosotros para que de ahí naciera el contrato”(47).

El señor Larry Akerman, en la diligencia de recepción de testimonio practicada el día 16 de febrero de 2000, amplió lo anterior:

“... llegamos a las oficinas de ellos una vez estuvo listo el contrato, firmamos con gran sorpresa que habían (sic) unas pólizas como las hay en todas las obras, para soportar el desarrollo, que adicionalmente nos tocaba hacer una cuenta compartida, o se dan las pólizas que están garantizando el buen manejo del anticipo o se maneja una cuenta compartida donde hay un control directo para saber que está pasando con las plata (sic), aquí se dieron las condiciones de manejar las pólizas sino de tener que pagar una cuenta compartida, una firma era una de nosotros y la otra firma era una de las personas de GBS y tercero nos hicieron firmar un documento en el cual nosotros como personas naturales, a mis hermanos menores con tarjeta de identidad lo obligó a firmar el documento, ustedes lo pueden ver, firmó mi mamá, mis hermanos, mis hermanitos que ni siquiera sabían que estaban firmando, realmente no teníamos ningún problema y si esa era la condición para que nos dieran el contrato”(48).

Finalmente, la doctora Luz Ángela Barriga, al ser cuestionada sobre este punto durante la diligencia de recepción de testimonio practicada el día 14 de marzo de 2000, confirmó al tribunal que existieron algunas variaciones en los términos económicos del negocio según fueron estos planteados al momento de la licitación y posteriormente definidos en el contrato(49). Adicionalmente, la doctora Barriga confirmó que GBS solicitó a Conmazal una garantía adicional, consistente en la suscripción de un documento en dicho sentido por parte de todos los socios de Conmazal como personas naturales(50) incluidos los menores de edad(51). Con fundamento en la información obtenida a partir de los documentos, declaraciones y testimonios reseñados, el tribunal encuentra que, aun desde la etapa precontractual, y a pesar de las relaciones personales y religiosas, existía una clara falta de confianza entre las partes. Esta decisión fue un factor tan significativo como perjudicial para el desarrollo de la relación comercial entre Conmazal e Inversiones GBS, factor que generó finalmente la terminación anticipada del contrato.

De otra parte, el tribunal reitera que si bien es consciente del derecho que asiste a las partes a negociar las condiciones de los contratos que pretenden suscribir, considera que —en virtud del deber de información— en los eventos en que una parte invita a otra a participar en una licitación, exponiendo para este fin cuáles serían las condiciones del contrato que se celebraría con posterioridad a la adjudicación y, más aun, cuando dicha parte ha resuelto adjudicar el contrato a uno de los participantes en la licitación, con fundamento en los términos de la propuesta presentada por este último, resulta abiertamente contrario al principio de buena fe que, solo en el momento de la suscripción del contrato adjudicado, la parte contratante informe a su contratista, que los términos de la licitación o de la propuesta no pueden ser finalmente consagrados en el contrato, sino que —por el contrario— los mismos deben ser modificados para que en efecto sea posible la materialización del negocio comercial entre ellas.

El tribunal considera que la conducta desplegada por GBS durante el período de tiempo comprendido entre la adjudicación de la licitación y la suscripción contrato contraría el principio de buena fe y demuestra cómo esta última firma faltó a su deber de suministrar a Conmazal una información completa sobre los términos del negocio objeto de la licitación, así como a su deber de respetar los términos de la información efectivamente suministrada y sobre la cual —en últimas— Conmazal presentó su oferta.

4.1.3.2.1.3. El suministro de información incompleta y/o irregular por parte de GBS dio lugar a la necesidad de ejecutar obras no previstas y generó costos adicionales para Conmazal

En los acápites del presente laudo identificados con los numerales 4.3.8 y 4.3.11, el tribunal tratará los asuntos relacionados con la ejecución de obras adicionales por parte de Conmazal y con los perjuicios reclamados por Inversiones GBS con motivo de los daños ocasionados a los predios vecinos a la obra.

Se considera pertinente exponer en este punto como los inconvenientes generados durante la ejecución de la obra objeto del contrato, relacionados con la necesidad de desarrollar obras adicionales no previstas por Conmazal durante la etapa precontractual, se originaron —en parte— en el suministro por GBS de información incompleta y/o irregular a Conmazal.

En efecto, el tribunal encuentra que algunos de los inconvenientes que Conmazal encontró al momento de acometer sus labores y, entre estos, aquellos relacionados con la existencia de elementos extraños bajo el terreno y con los daños ocasionados a los predios y edificaciones vecinas a la obra, son consecuencia de las faltas al deber de información en que GBS incurrió en la etapa precontractual.

En la opinión de este tribunal, no se encuentra probado en el expediente que GBS haya suministrado a Conmazal, durante la etapa precontractual, información clara, expresa y precisa en relación con la existencia de tanques de almacenamiento de combustible y de cimientos antiguos en el terreno en el cual sería posteriormente desarrollada la obra objeto de contrato, circunstancias que debieron advertirse en el estudio de suelos necesario para este tipo de obras. Este hecho trajo como consecuencia que Conmazal se abstuviera de tomar en consideración estas circunstancias especiales y particulares de la obra que se proponía desarrollar, en el momento de evaluar los costos que suponía el desarrollo de la misma.

De otra parte, el tribunal encuentra que la idoneidad de los procesos de excavación planteados o propuestos en la información suministrada por GBS durante la etapa precontractual no se encuentra probada y que, por el contrario, existen pruebas que llevan a este tribunal a concluir que existieron deficiencias en los estudios suministrados por GBS. Estas deficiencias obligaron a las partes a modificar el sistema de excavación originalmente previsto, generando costos adicionales no previstos por Conmazal, que tuvieron injerencia en las demoras que se presentaron en la ejecución de la obra y en los daños que con motivo de la misma se generaron en los predios y edificaciones vecinas.

Dado lo anterior, el tribunal encuentra que GBS actuó en contravención al principio de buena fe al faltar a su deber de suministrar a Conmazal la información clara, completa e idónea que esta última requería para la ejecución de la obra objeto del contrato.

4.1.3.2.2. Etapa contractual

4.1.3.2.2.1. Demora de GBS en la entrega de los planos a Conmazal

Conmazal expresó, en los numerales 14 y 15 del acápite de hechos de la demanda, lo siguiente:

“14. Las obras se iniciaron el 14 de septiembre de 1992 y desde entonces la firma contratante anunció que los planos arquitectónicos y estructurales que fueron tenidos en cuenta para la invitación a cotizar y para la propuesta, no eran los definitivos, pero se comprometió a tenerlos listos en un término de 20 días contados a partir de la iniciación de las obras”.

“15. Los planos definitivos tan solo fueron entregados el 30 de marzo de 1993, es decir, seis meses y medio después, debiendo asumir la parte actora los perjuicios y sobrecostos por la mayor permanencia en obra”(52) (negrilla fuera de texto).

Por su parte, GBS contestó las citadas afirmaciones de Conmazal en los siguientes términos(53).

“2.14. Es cierto en cuanto a la fecha de iniciación, no es cierto en cuanto a lo restante.

“2.15. Es falso, se entregaron planos desde el comienzo de la obra y durante el desarrollo de la misma se fueron suministrando aquellos que se requerían oportunamente”.

No obstante las afirmaciones expuestas por GBS en su escrito de contestación de la demanda, el tribunal encuentra que obran en el expediente pruebas suficientes para demostrar que GBS faltó a su deber de colaboración, actuando por este motivo, una vez más, en contravención al principio de buena fe, al demorar injustificadamente la entrega de los planos que Conmazal requería para la eficiente ejecución de la obra contratada. En efecto, durante la diligencia de recepción de testimonio del señor Larry Akerman, celebrada el día 16 de febrero de 2000, el señor Akerman manifestó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: ¿Cuándo se entregaron los planos arquitectónicos y estructurales definitivos?

Respuesta: Los planos definitivos fueron entregados en marzo 30, eso lo podemos verificar en el comité de obra 1, punto 10, folio 113, cuaderno de pruebas 1 (lee textual) ... Los planos definitivos se entregaron en la obra el 30 de marzo del 93, en el acta 41, punto 3, junio 23, nos entregaron planos modificados de rampa, aunque la fecha de entrega, marzo 30, aun después se siguieron haciendo entregas esporádicas de cosas que quedaban pendientes.

Pregunta: ¿Se podría entender que los planos completos no llegaron sino en junio 23?

Respuesta: Exactamente, correcto, por eso tenía que hacer énfasis en este punto...”(54).

Posteriormente, el señor Larry Akerman, al ser interrogado por el apoderado de la parte convocada durante la diligencia de recepción de testimonio del día 29 de febrero de 2000, se pronunció nuevamente sobre la demora en la entrega de los planos en los siguientes términos:

“Pregunta: Sírvase decir si para efectuar el pilotaje en esta obra se requería contar con planos.

Respuesta: Sí correcto, se necesitaban los planos.

Pregunta: Pongo de presente documentos que obran (sic) cuaderno 3 de pruebas, folios 813 de diciembre 1º de 1992, 815 del 26 de noviembre de 1992, un siguiente folio que está sin numeración, diciembre 4 de 1992, igualmente un cuarto documento que obra a folio 833, noviembre 24 de 1992 del mismo cuaderno. Todos ellos se refieren a entregas de planos (lee textual). ¿Todos estos documentos se refieren a que ... entregaba planos para que se ejecutara la obra de cimentación y pilotaje?

Respuesta: Claro, yo no he dicho que no entregaban planos, quiero ser claro, cuando uno presenta una licitación le entregan pliegos con planos, la pregunta es si esos planos eran los definitivos y constructivos para la obra, y durante todos los comités de obra dije que los planos definitivos fueron entregados hasta junio, marzo y junio, adicionalmente esos memorandos son de noviembre y diciembre, nosotros arrancamos la obra en septiembre, entonces en septiembre, octubre y noviembre con qué trabajamos, con los planos que teníamos de los pliegos de licitación y esos planos no eran los constructivos, eso fue lo que nos llevó en la obra a encontrarnos con hierros, columnas que no podíamos fundir, con estructuras y que muchas veces el doctor Manrique como asesor tuvo que decir, déjenlo así porque no hay nada más que hacer.

Pregunta: ¿En síntesis sobre el tema de planos, la obra de pilotaje tuvo que ser suspendida alguna vez por falta de planos?

Respuesta: Ninguna obra se suspendió, lo que estoy comentando es las cosas que se pueden hacer en obra cometiendo errores, muchas veces tratando de tomar un tiempo mayor al que se está ejecutando por qué, porque no se tenía la totalidad de los planos constructivos”(55).

Posteriormente y en igual sentido, el señor Fernando Manrique Castillo, quien se desempeñara como residente de la obra por parte de Conmazal, informó al tribunal que “... mientras estuve en la construcción, no tuve nunca planos definitivos de la obra, siempre se iban solicitando y a medida que avanzaba la obra se iban suministrando detalles de las plantas, otras modificaciones, pero un concepto estructural de toda la obra nunca lo tuve”(56).

De acuerdo con las citadas declaraciones y con los memorandos obrantes a folios 813, 815 y 833 del cuaderno de pruebas 3, el tribunal encuentra probado que GBS actuó en contravención al principio de buena fe, toda vez que se abstuvo de su deber de colaborar con la ejecución del contrato por parte de Conmazal, al no haber tomado las medidas necesarias para asegurar que los planos requeridos para la ejecución de la obra no fueran entregados tardíamente y de manera irregular y fraccionada. En efecto, el tribunal considera que aun cuando GBS entregó a Conmazal algunos planos al iniciar la obra y algunos otros en diferentes fechas durante la ejecución de la misma, de las pruebas practicadas se concluye que esta entrega desordenada hizo que la ejecución del contrato fuera más gravosa de lo necesario para Conmazal. Dado lo anterior, el tribunal toma nota de la actitud que GBS asumió durante la ejecución del contrato, al entregar en forma tardía e irregular los planos, por considerar que la misma demuestra un desconocimiento del deber de colaboración que impone el principio de buena fe a todo contratante.

4.1.3.2.2.2. Otras conductas desarrolladas que GBS que(sic), además de constituir incumplimientos al contrato, se consideran contrarias al principio de buena fe

El tribunal ha encontrado, adicionalmente, que existe una serie de conductas desplegadas por GBS durante la ejecución del contrato, las cuales han constituido, no solo incumplimientos a las obligaciones asumidas por esa firma en virtud del contrato, sino que han constituido además actos abiertamente contrarios al principio de buena fe.

Entre los incumplimientos a los términos del contrato en los que incurrió GBS durante la etapa de ejecución del mismo, considerados por este tribunal como constitutivos también de actos contrarios al principio de buena fe, se encuentran: (i) el no pago de los sobrecostos en los que incurrió Conmazal con motivo del cambio en el sistema de excavación originalmente previsto; (ii) el no pago por parte de GBS de las obras acometidas por Conmazal, adicionales a las previstas en el contrato; (iii) la mora en que incurrió GBS al pagar a Conmazal las actas de ejecución de obra; (iv) la indebida amortización practicada por GBS al anticipo entregado a Conmazal; (v) la práctica indebida de retención en la fuente sobre el anticipo entregado a Conmazal; y (vi) el no pago del IVA por parte de GBS a pesar de las reiteradas solicitudes de Conmazal en dicho sentido.

Toda vez que cada uno de estos aspectos será tratado en detalle y de manera independiente en diferentes apartes de este laudo arbitral, el tribunal se limitará —en este punto— a exponer algunas consideraciones en torno a los mencionados incumplimientos, en cuanto los mismos constituyeron actuaciones de GBS contrarias al principio de buena fe.

De acuerdo con la información suministrada al tribunal(57), durante del contrato, Conmazal accedió a adoptar un sistema de excavación diferente al inicialmente previsto, siempre y cuando GBS compensara los costos adicionales que suponía el desarrollo de este nuevo sistema. Aun cuando GBS negó la veracidad de estos hechos, el tribunal encuentra que los mismos se encuentran debidamente probados, tal y como lo expresa en el numeral 4.3.8 de este laudo.

En adición a los sobrecostos generados por el cambio en el sistema de excavación, Conmazal argumenta que GBS se abstuvo de cancelarle otras obras adicionales, las cuales fueron desarrolladas por esta en cumplimiento de las instrucciones impartidas por GBS y/o por la interventoría. Sobre este particular, el tribunal considera que, tal y como lo expondrá en el numeral 4.3.8 de este laudo, encuentra que el no pago por parte de GBS de algunas obras adicionales desarrolladas por Conmazal, a solicitud de GBS y/o de la Interventoría, se encuentra plenamente probado.

Por otra parte, el tribunal expondrá en el numeral 4.3.5 del presente escrito como ha encontrado que GBS incumplió los términos del contrato al incurrir en mora en el pago a Conmazal de las actas de ejecución de obra que esta última le presentó durante el tiempo que participó en su ejecución. Este incumplimiento, a todas luces injustificado, generó perjuicios económicos a Conmazal, los cuales hicieron que los términos del negocio fueran aún más gravosos para esta.

Finalmente, tal y como será expuesto en los numerales 4.3.3, 4.3.4 y 4.3.6 de este laudo, el tribunal manifiesta que encuentra plenamente probado que GBS (i) amortizó indebidamente el anticipo entregado a Conmazal, incurriendo por este motivo en un claro incumplimiento de lo previsto en la cláusula decimosegunda del contrato; (ii) practicó una indebida retención en la fuente al anticipo entregado a Conmazal, generando a esta última perjuicios económicos injustificados; y (iii) arbitrariamente se abstuvo de reconocer a Conmazal el Impuesto al Valor Agregado, IVA, a lo cual estaba obligado en virtud de la legislación tributaria, generando así perjuicios económicos adicionales a Conmazal.

El tribunal concluye que los reseñados incumplimientos han constituido, además, manifestaciones contrarias al principio de buena fe. En efecto, al incumplir las condiciones de pago previstas en el contrato, GBS faltó a su deber de colaboración, toda vez” que no desplegó ningún esfuerzo por facilitar a Conmazal el cumplimiento de las obligaciones que esta firma había adquirido en virtud del mencionado contrato. Para este tribunal es claro que el pago oportuno y completo de las obras adelantadas constituía la manifestación principal del deber de colaboración ya que, solamente en la medida en que Conmazal recibiera el pago de lo adeudado por GBS, se encontraría en capacidad de asumir los costos que suponían las demás obras que debía adelantar en cumplimiento del cronograma y de los demás términos acordados en el momento de la suscripción del contrato.

Dado lo anterior, el tribunal encuentra que GBS no actuó en concordancia con el principio de buena fe durante la etapa de ejecución del contrato y, por este motivo, ha ocasionado perjuicios injustificados a Conmazal, impidiendo así que esta última lograra alcanzar las expectativas que la habían llevado a suscribir el contrato.

4.1.3.2.2.3. Terminación del contrato

El tribunal considera de gran importancia el análisis de las circunstancias que rodearon la terminación anticipada del contrato. En efecto, tal y como se encuentra analizado en el numeral 4.3.1 del presente laudo, el tribunal considera que si bien dicha terminación respondió aparentemente al común acuerdo de las partes, la misma fue en realidad el resultado de una serie de conductas, contrarias al principio de buena fe, desplegadas por GBS durante la ejecución del mismo.

Las consideraciones expuestas a lo largo de este aparte son suficientes para concluir que la actitud demostrada por GBS durante las etapas precontractual y contractual, materializada en un número considerable de conductas contrarias al principio de buena fe, produjo un ambiente de desconfianza que inicialmente dificultó la ejecución y posteriormente hizo imposible la normal terminación del contrato. En adición al ambiente de desconfianza que evidentemente se generó entre las partes, el tribunal encuentra que las deficiencias en el suministro de la información requerida, unidas a los repetidos incumplimientos en los términos de pago previstos en el contrato, terminaron por hacer imposible para Conmazal la terminación de la obra contratada, dada la excesiva onerosidad que su ejecución llegó a suponer para esta última.

Por estos motivos, el tribunal expresa su enfático rechazo a las conductas adoptadas por GBS y manifiesta que encuentra que las mismas son abiertamente contrarias a los postulados de la buena fe.

4.1.3.2.3. Etapa poscontractual

4.1.3.2.3.1. No pago por parte de GBS de las actas 7, 8 y del acta de liquidación, del hierro de propiedad de Conmazal dejado en la obra y de las cuentas de cobro generadas con ocasión de la terminación del contrato

Las consideraciones expuestas en el numeral 4.1.3.2.2.2 anterior resultan igualmente aplicables a las conductas a las cuales se refiere el presente numeral.

En efecto, tal y como será expuesto en el numeral 4.3.2 de este laudo, el tribunal encuentra plenamente probado el incumplimiento en el cual incurrió GBS al abstenerse de cancelar a Conmazal los montos cobrados por esta última mediante las actas de ejecución de obra identificadas con los números 7 y 8, así como aquellos montos cobrados en el acta final de liquidación.

Adicionalmente, el tribunal expondrá en el numeral 4.3.7 del presente escrito los motivos por los cuales considera que GBS ha causado un perjuicio económico injustificado a Conmazal, al abstenerse de reconocerle el valor del hierro que esta última dejó en el lugar de la obra, en el momento de la terminación del contrato.

Finalmente, en el aparte de este documento identificado con el numeral 4.3.9 el tribunal expone sus consideraciones en torno al no pago, por parte de GBS, de las cuentas de cobro generadas con ocasión de la terminación del contrato. En el mencionado aparte, el tribunal afirma que encuentra debidamente probado que GBS se ha abstenido —sin justificación— de cancelar a Conmazal las sumas de dinero que esta última le reclamó en aquellas cuentas de cobro que se generaron a la terminación del contrato.

Tal y como se indicó en el numeral 4.1.3.2.2.2 anterior, el tribunal considera que el no pago injustificado por parte de GBS de las sumas de dinero adeudadas a Conmazal, constituye un acto manifiestamente contrario al principio de buena fe, el cual colocó a Conmazal en una situación económica aún más difícil a aquella en la cual se encontraba al momento de producirse la terminación del contrato. En efecto, el tribunal encuentra que GBS incumplió las obligaciones legales y los deberes colaterales que había adquirido frente a Conmazal, no solo durante las etapas precontractual y contractual, sino que —aun después de terminado el contrato— continuó desplegando conductas censurables, claramente perjudiciales para Conmazal.

El tribunal reitera su rechazo a este tipo de conductas, por considerar que las mismas demuestran una abierta violación a los más fundamentales deberes impuestos por el principio de buena fe.

4.1.3.2.3.2. No acatamiento de la decisión del tribunal de honor

Finalmente, el tribunal considera pertinente expresar sus consideraciones en torno a la actitud que GBS asumió frente a la convocatoria, frente al desarrollo del proceso y frente a la decisión adoptada por el tribunal de Honor (Din Torá) convocado por la junta directiva del Centro Israelita de Bogotá para conocer de este asunto y para procurar un arreglo amistoso entre las partes.

Sobre este aspecto de la controversia suscitada entre GBS y Conmazal, con motivo de la adjudicación, suscripción, ejecución y terminación del contrato, Conmazal expresó, en el numeral 45 del acápite de hechos de su demanda, lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que tanto la firma demandante, como la demandada, son sociedades de familia, integradas por personas que participan de los valores culturales, morales, éticos y religiosos de la comunidad judía, en el año de 1995 aquella y sus socios, miembros de la familia Akerman Lederman, solicitaron ante el centro Israelita la integración de un tribunal comunitario de honor (Din Torá) para que resolviera solo algunas de las diferencias aquí planteadas. La decisión, que fue favorable a la familia Akerman Lederman y a la sociedad aquí demandante, fue desconocida por los miembros de la familia Spiwak Knorpel, quienes, no obstante su supuesto convencimiento de los principios éticos de su religión, prefirieron entrar en rebeldía con su comunidad antes que atender un compromiso económico, al punto que pueden ser excluidos de ella”(58).

Al dar respuesta a las afirmaciones formuladas por Conmazal en el citado aparte de la demanda, Inversiones GBS negó la veracidad de las mismas, argumentando que el motivo por el cual la familia Spiwak se había abstenido de acatar la decisión del tribunal de honor correspondió a que “la familia Spiwak solicitó e incluyó en el documento de compromiso que se definieran previamente los parámetros económicos y morales por las partes, lo cual nunca ocurrió”(59).

El día 16 de febrero de 2000, este tribunal escuchó los testimonios de los señores Isaac Roitman y Jaime Khlar, árbitros del mencionado tribunal de honor. En esa oportunidad, el primero manifestó a este tribunal lo siguiente:

“Pregunta: ¿Sabe usted por qué esa decisión de ese tribunal de Honor no fue cumplida?

Respuesta: Los señores Spiwak no lo cumplieron y realmente es de las primeras veces que una parte no lo cumple. Es anormal que no se cumpla.

Pregunta: Diga si las partes tuvieron oportunidad de presentar algunos documentos, pruebas y hacer la defensa que les correspondía.

Respuesta: Las dos partes nos presentaron toda la documentación que cada uno de ellos consideró oportuna aportar, estudiamos todo el expediente, y con base en el estudio de las entrevistas que tuvimos con las personas que intervinieron rendimos el fallo.

Pregunta: El señor Spiwak ha dicho ante este tribunal que el no tuvo la oportunidad de presentar pruebas y que no pudo defenderse ante ese tribunal de Honor, ¿es eso cierto?

Respuesta: A él se le citó, tuvimos varias reuniones y presentó algunas pruebas, muy pocas.

(...).

Pregunta: Aquí en el expediente obran dos documentos aparentemente iguales, pero hay una diferencia y es que uno obra a folios 178 y 179, hay otro documento que obra (sic) folios 180 y 181 en que de puño y letra aparecen unas anotaciones, si usted compara estos documentos hay una diferencia. Conoce la razón de la diferencia, quien puso esa anotación.

Respuesta: Esta anotación en manuscrito fue puesta por Don Boris y en el fallo hay un análisis exactamente ...

Pregunta: Es decir, ustedes consideraron como documento ambas versiones.

Respuesta: Pero no le dimos ninguna importancia al manuscrito”(60).

En igual sentido, el señor Jaime Khlar informó a este tribunal lo siguiente:

“Pregunta: El señor Spiwak nos ha dicho en este tribunal que en ese tribunal no tuvo la oportunidad de defenderse. ¿Es eso cierto?

Respuesta: A la primera sí y a la segunda no. El no presentó pruebas, pero no es que no haya tenido la posibilidad de defenderse. Tuvo la misma posibilidad que tuvo la familia Akerman de presentar documentos, los reunimos en un par de ocasiones, hubo algunas comunicaciones por conducto de Isaac Burstin, quien adicional a su condición de miembro del tribunal, tenía una relación pues personal de amistad más cercana con Boris Spiwak, es cierto que no presentó pruebas, no se presentó ante nosotros, nos contó una versión en la cual nos decía que Mazal dejó tirada la obra y nos reunimos un par de veces pero no hubo presentación de documentos.

(...).

Pregunta: ¿Sabe usted las razones por qué la familia Spiwak no ha dado cumplimiento al dictamen de ustedes?

Respuesta: No(61).

Los hechos presentados por Conmazal. en su escrito de demanda y ratificados por los testigos, señores Jaime Khlar e Isaac Roitman, llevan al tribunal a considerar que la actitud —a todas luces contraria al principio de buena fe— demostrada por GBS durante el procedimiento adelantado por ese tribunal de honor y frente a la decisión adoptada por el mismo, se encuentra plenamente probada.

Al respecto, el tribunal manifiesta que, si bien es consciente de que las decisiones adoptadas por este tipo de tribunales de honor no son jurídicamente vinculantes, considera que el análisis de la conducta adoptada por GBS con motivo de la misma, es útil para confirmar que el comportamiento que GBS ha asumido en su relación con Conmazal no ha sido acorde con los postulados de la buena fe y, por el contrario, ha constituido un claro ejemplo del tipo de comportamientos que la legislación, la jurisprudencia y la doctrina rechazan por considerarlos en extremo perjudiciales para el buen desarrollo de las actividades comerciales entre particulares.

Ha sido este precisamente el motivo que ha llevado a este tribunal a tomar en consideración los alegatos y las pruebas relacionadas con la investigación adelantada por el tribunal e honor y con la decisión adoptada por el mismo en el año de 1995.

En conclusión, el tribunal manifiesta, una vez más, que rechaza la actitud desplegada por GBS durante este episodio de la etapa poscontractual de la relación comercial que ha sido sometida a su consideración, por considerar que la misma ha sido abiertamente contraria a los postulados de la buena fe.

4.1.3.3. Conclusiones

De todo lo anterior, se evidencia que la conducta de GBS, reflejada en los hechos que se encuentran debidamente probados y que se señalaron anteriormente, ha sido contraria al deber de buena fe, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y en la poscontractual. Esta actitud no se compadece con la conducta y el comportamiento que el ordenamiento jurídico señala para el fluir normal del tráfico mercantil y que la sociedad espera de los hombres de negocios serios y responsables.

4.2. Del error grave en la prueba pericial

Procede a continuación el tribunal, conforme a lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, a resolver la objeción por error grave presentada por el apoderado de la parte convocada en contra de los dictámenes periciales, tanto el contable como el técnico.

Para ese efecto se debe recordar que el error grave no debe ser entendido como una simple discrepancia o desacuerdo entre una de las partes y los peritos sino que, como lo ha dicho la Corte, los reparos al dictamen por error grave “deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos”(62).

La jurisprudencia arbitral ha sido igualmente exigente en este punto, y así lo reconoció, por ejemplo, en el laudo arbitral proferido dentro del proceso iniciado por la Compañía Central de Seguros S.A., y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. contra la Sociedad Maalula Ltda., laudo de 20 de septiembre de 2000, en los siguientes términos:

“Tal ha sido, igualmente, la línea jurisprudencial seguida por la justicia arbitral, como se deduce, entre otros, de los laudos de 7 de septiembre de 1993 (Mitsui de Colombia S.A., v. Metalec); 17 de noviembre de 1993 (Representaciones Cajiao y Cortés Ltda. v. Satena); 22 de febrero de 1994 (Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. v. Pontificia Universidad Javeriana); 10 de noviembre de 1997 (Mallas, Equipos y Construcciones Ltda. v. Fondo Nacional de Ahorro) y 13 de julio de 1999 (Somos Consultores de Seguros Ltda. v. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.), en todos los cuales se ha puesto de presente que no pueden considerarse como constitutivas de error grave, para los efectos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las simples inconformidades de la parte objetante con las conclusiones de los expertos o con los métodos científicos por ellos seguidos para dar respuesta a los cuestionarios sometidos a su consideración. Es decir, que las diferencias de opinión entre el objetante y los peritos no abren jamás paso a una objeción por error grave”.

Dentro de ese marco habrá el tribunal de resolver, uno a uno, los reparos presentados por el objetante, siguiendo para ello, el mismo orden de su escrito:

4.2.1. La objeción por error grave del dictamen pericial contable

4.2.1.1. Respecto del documento denominado “preacta”

La inconformidad del apoderado de Inversiones GBS se refiere en este punto a la inclusión, como soporte de la pericia, de un documento denominado “preacta”. Sin embargo, para el tribunal es claro que no se puede impugnar por error grave un dictamen pericial en el cual los auxiliares de la justicia efectuaron una cuidadosa recopilación de documentos en las oficinas de ambas partes tal y como se les había ordenado.

En efecto, según auto 26 contenido en el acta 22 del 14 de julio de 2000, se facultó a los expertos para tomar en cuenta en la elaboración de su experticio documentación adicional a la que reposa en el expediente. La respuesta que ha generado inconformidad en este punto, correspondió a una pregunta para la cual los peritos “... pueden acudir a todos los documentos que obran en el proceso o a los que reposen en las oficinas de las partes, tales como el libro de obra, las actas del comité de obra y la correspondencia”(63), y de esa forma lo aceptó el tribunal.

Así pues, podían los peritos consultar cualquier documento que les fuera de utilidad para absolver el cuestionario, sin detenerse a analizar la validez probatoria del mismo, pues esa valoración corresponde exclusivamente al tribunal y no a los expertos, quienes se limitaron a responder, como ya se dijo, a lo ordenado en el auto 26.

Evidentemente el reparo del apoderado de la parte convocante ha sido tenido en cuenta en el momento de valorar la “preacta” que por lo demás posteriormente fue incorporada al expediente sin pronunciamiento alguno de su parte, pero en ningún momento se puede constituir en un error grave tal como lo ha concebido la ley y lo ha desarrollado la jurisprudencia.

4.2.1.2. Respecto del cuadro contenido en la página 6 de las aclaraciones al dictamen

El objetante manifiesta que, de manera inexplicable, para los peritos las obras no previstas no fueron glosadas por la interventoría, según él “contrariando en forma manifiesta y absurda la realidad de los distintos pronunciamientos hechos por la interventoría”.

A pesar de lo anterior, si se observa el folio 67 del dictamen, allí aparecen las dos cifras que merecen reparo de la parte convocada. Así, la suma de siete millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 7.750.000) moneda corriente se registró como valor reconocido por la interventoría en el “renglón por facturar” mientras que en el último párrafo del mismo folio los peritos dejaron constancia de la cuenta de cobro presentada por Mazal como “acta de liquidación final” por valor de sesenta y un millones ciento ochenta y seis mil ciento nueve pesos con setenta y cuatro centavos ($ 61.186.109.74) mcte.

El tribunal no encuentra que los peritos se contradigan al efectuar el cuadro contenido en la página 6 de las aclaraciones al dictamen; advierte que ellos fueron, desde el inicio, perfectamente conscientes de la existencia de una discrepancia en este punto y así lo registraron en su dictamen (fl. 67) al manifestar: “Entendemos que es motivo de decisión del honorable tribunal lo referente a esta acta de liquidación”.

Se debe tener en cuenta que los peritos se limitaron a responder la aclaración solicitada por el apoderado de la parte actora, en el sentido de descomponer los ítems que conformaban el acta final de liquidación del contrato y que, como era su deber, la valoración y calificación de la prueba la dejaron en manos de los árbitros.

Evidentemente el tribunal tiene claro que la discusión sobre esa acta es uno de los asuntos sometidos a su decisión y entiende que la labor de los peritos al respecto se limitó a contestar una aclaración que en ningún momento se contradice con lo manifestado por ellos en el dictamen inicial.

Así las cosas, del estudio del cuadro contenido en el folio 6 de las aclaraciones al dictamen y de aquel contenido en el folio 67 del mismo, se concluye que jamás hubo contradicción ni mucho menos error grave como lo pretende la parte demandada.

4.2.1.3. Respecto de las cuentas de cobro 028, 029, 040 y 043

La tercera objeción se refiere al cuadro contenido en la página 8 de las aclaraciones al dictamen que simplemente es el mismo contenido en el folio 50 del dictamen inicial. El objetante considera que el razonamiento de los peritos es equivocado por las razones que expone en el numeral 3º de su escrito de objeción.

Sin embargo, el tribunal tiene perfectamente claro que las cuentas de cobro referidas en ese cuadro fueron tomadas de la contabilidad de Conmazal y así lo advirtieron los señores peritos al momento de dar respuesta a ese interrogante.

La valoración que se le dé a ese punto del dictamen es, una vez más, facultad exclusiva de los árbitros y mal harían los peritos en desconocer una situación de hecho registrada en la contabilidad de la demandante con el argumento de que las cuentas no fueron aprobadas por Inversiones GBS. Muy por el contrario, su deber era reflejar lo advertido por ellos en el momento de realizar su tarea y así lo entiende este tribunal.

Si se analiza bien el cuadro contenido en la página 8 de las aclaraciones al dictamen se observa que respecto de las cuentas 0028, 0029, 0040 y 0043 no registraron los peritos en la última columna la calificación de “aprobada”, tal como lo hicieron para las cuentas, 002, 0030 y 0042, con lo cual la conclusión a la que llega el objetante carece de sustento.

En consecuencia, en este punto tampoco se configura el error grave que la parte demandada pretende atribuir al dictamen pericial contable, por lo cual se habrá de concluir que la objeción propuesta por la parte convocada contra ese dictamen no habrá de prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

4.2.2. Objeción por error grave al dictamen pericial técnico

Procede a continuación el tribunal a resolver la objeción por error grave presentada por el apoderado de la sociedad convocada, frente al dictamen pericial técnico, para lo cual habrá de seguir el mismo orden del escrito presentado por el objetante:

4.2.2.1. Sobre el mayor espesor de las placas

El mayor espesor de las placas obedece, según los peritos, al “cruce excesivo de acero”. El tribunal advierte en este punto que el espesor de la placa tiene directa relación con la cantidad de acero y la forma de colocación previstas en los diseños, es decir, que dependiendo de lo que se haya exigido al contratista, este deberá fundir las placas de concreto con el espesor necesario para contener y cubrir todo el acero requerido.

El objetante fundamenta su reparo en una presunta “impericia del contratista” al colocar indebidamente el acero. Sin embargo, del estudio de los documentos aportados como prueba, el tribunal observa que no aparece prueba alguna que demuestre esa indebida colocación del acero, con lo cual la premisa de la objeción en este punto carece de todo sustento.

En otros términos, si el desfase o diferencia en el espesor de las placas, no obedece a un problema de construcción, habría que concluir que obedece a un problema de diseño, que se ha debido tener en cuenta en el momento de elaborar los planos.

Además, se debe poner de presente que en las especificaciones de los pliegos de licitación no se mencionaron los espesores de las placas(64), circunstancia que sumada a lo ya expuesto, lleva a la conclusión de que el diseño de los planos se limitó simplemente a exigir unas determinadas cantidades de acero sin determinar el grosor de las placas.

Por lo anterior, el primer error atribuido por el objetante al dictamen pericial en el sentido de que no se puede vincular al propietario de la obra a responder por el espesor final de la placa no puede prosperar pues, además de la falta de prueba de una mala colocación del acero, definitivamente fue este último quien contrató los diseños y en ellos determinó la cantidad de acero necesaria.

Respecto del segundo error atribuido al experticio en este punto, el tribunal encuentra que efectivamente en el acta 34, Conmazal manifestó que las placas no podían ser de menos de cincuenta y dos (52) centímetros de espesor, que la altura libre de pisos acabados se estaba disminuyendo y que era necesario aumentar cinco (5) centímetros la altura libre entre pisos. En ese mismo documento, la interventoría aceptó ese aumento de la altura libre resultante de la anterior propuesta, lo cual implica que necesariamente estaba aceptando el mayor espesor de la placa, toda vez que si no estaba dispuesta a aceptar el mayor espesor de la placa no tendría por que haber aceptado la mayor altura.

4.2.2.2. Sobre la colocación del acero

Considera el objetante que los peritos hicieron caso omiso de las varias ocasiones en las que se fundieron las placas, contrariando instrucciones expresas de la interventoría.

Sobre este particular debe el tribunal resaltar que en el estudio de las actas del comité de obra y del libro de obra, no se encuentra explícitamente una declaración del interventor de no conformidad con la colocación del acero o del hierro de refuerzo. Adicionalmente, la práctica en este tipo de construcciones implica que una placa no se puede fundir hasta tanto la interventoría haya dado su visto bueno sobre la colocación del hierro. Así por ejemplo, se advierte que en los documentos obrantes a folios 229 y 230 del cuaderno de pruebas 1 correspondientes al libro de obra, en ningún momento la interventoría manifestó su desacuerdo sobre la colocación del acero y en igual sentido concluyen los peritos designados para el segundo experticio.

Por lo anterior, este error tampoco habrá de prosperar.

4.2.2.3. Sobre el sistema de excavación

La lectura de la objeción en este punto no tiene ninguna relación con lo respondido por los señores peritos al formulárseles la pregunta 4 del interrogatorio presentado por Conmazal. Si bien es cierto que esa respuesta es poco precisa por parte de los expertos, las supuestas objeciones se refieren más bien a una crítica a Conmazal sobre la forma y el tiempo utilizado para adoptar un sistema de excavación; pero en ningún momento evidencian que los peritos hayan incurrido en un error al dar su respuesta.

El sistema constructivo de excavación, a juicio del tribunal y con fundamento en lo actuado, lo debía determinar el dueño de la obra y no el contratista. Esta afirmación —respaldada en suficiente prueba pericial— fue confirmada por los segundos peritos cuando afirmaron que la iniciativa en el sistema de excavación fue de la firma FML, en su condición de asesor de GBS(65).

En efecto, los señores ingenieros se limitaron en este tema a contestar que respecto del sistema de excavación propuesto inicialmente se efectuaron algunas modificaciones y a transcribir los documentos pertinentes en los que constan algunos de esos cambios.

4.2.2.4. Sobre la mayor permanencia en obra

Sobre esta objeción se reprocha en primer lugar lo manifestado por el apoderado de la convocada, en el sentido de intentar llevar a engaño al tribunal argumentando que el contrato fue celebrado “a precio y plazo fijo”.

En efecto, se recuerda que conforme a la cláusula octava del contrato(66) el contrato es a “precios unitarios y globales fijos” lo cual es totalmente distinto a como lo califica el objetante.

Así las cosas, en la medida en que el reparo en este tema se sustenta en una categoría de contrato distinta a aquella que rigió la relación entre las partes, es evidente que aquel no puede prosperar.

4.2.2.5. Respecto del costo de la celaduría

Sobre este tema, el tribunal pone de presente que a la terminación del contrato, producida el 19 de julio de 1993, GBS asumió el costo de celaduría de la obra y Conmazal le solicitó a esta que como ya había prepagado el período comprendido entre el 15 de julio y el 15 de agosto, le reembolsara lo correspondiente. Por ese motivo, no constituye error grave por parte de los peritos haber conceptuado que procedía el reembolso a Conmazal de parte de los costos de celaduría correspondientes a los meses de julio y agosto de 1993. Conmazal solicitó también el reembolso del cincuenta por ciento (50%) del costo de la celaduría correspondiente a junio, argumentando un acuerdo al respecto con GBS, pero el tribunal no encontró prueba de ese acuerdo.

Por otro lado, pues, tratándose además de una simple apreciación de los expertos, no se configura un error grave como lo quiere presentar el apoderado objetante.

4.2.2.6. Sobre el movimiento de las pantallas

En este punto, más que una objeción, el apoderado de la demandada presenta una serie de aseveraciones subjetivas no deducibles de la respuesta pericial.

El tribunal observa que los ingenieros se limitaron estrictamente a contestar lo que se les había preguntado, todo lo cual coincide con lo registrado en las actas de comité de obra y en el libro de obra, donde consta la previsibilidad del movimiento de las pantallas y el control que se llevó a cabo de esos movimientos, que por cierto aparecen como normales.

Este supuesto error no existió, ni hubiera llevado a revestirse con ropaje de gravedad.

Como dice en su alegato de conclusión el abogado de la parte convocante, “nuevamente el apoderado (de la parte convocada) insiste en considerar que es error grave todo cuanto él no comparta”(67).

4.2.2.7. Sobre la falla de las pantallas y los daños a predios vecinos

En este tema el tribunal debe manifestar que, una vez examinado el libro de obra, la respuesta inicial dada por los peritos es correcta.

Por otro lado, en la medida en que los expertos no dieron respuesta a la aclaración solicitada, situación que merece todo el reproche de este tribunal, la objeción carece de sustento.

La ausencia de respuesta no se puede constituir —por ser algo negativo— en nota positiva de error o conocimiento inadecuado y, menos aún, por falta de sustento, se puede calificar de grave.

4.2.2.8. Sobre las obras pendientes

En primer lugar el tribunal aclara que los contenidos de las comunicaciones C.J.-540/93 y C.J.-615/93 son distintos. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la primera de esas cartas hace referencia a unas obras por ejecutar sin entrar a determinar cuáles son, mientras que la segunda, especifica las tres obras adicionales que se habrían de cubrir con el ítem “obras sin reparar o terminar su ejecución”.

Esa circunstancia no constituye un error como lo sostiene el apoderado de la convocada, pues efectivamente la comunicación C.J.-615/93 lo que hizo fue concretar las obras sin reparar previstas en forma genérica en la comunicación C.J.-540/93.

4.2.2.9. Sobre los daños al edificio Shopping 104

En este punto basta manifestar que la respuesta dada por los peritos coincide con la realidad, lo cual por sí solo hace que no exista error alguno.

Si bien la respuesta no es rigurosa como se espera de unos profesionales, el tribunal pudo verificar, con base en el segundo dictamen decretado, que lo contestado por los primeros peritos tiene pleno fundamento fáctico.

Adicionalmente, no hubo pretensión de ninguna de las partes en relación con daños causados a la construcción mencionada en este numeral. En consecuencia, toda discusión sobre este ítem es inútil y bizantina y, por consiguiente, a juicio del tribunal, ni constituye error grave, ni justifica mayor detenimiento.

4.2.2.10. Sobre la supuesta imposición del sistema de excavación

En este punto el objetante ve en el dictamen una conclusión jamás expresada por los peritos en el sentido de que “la decisión acerca del sistema de excavación a emplear fuera una imposición del asesor estructural ...”. Luego de analizados el dictamen y su aclaración, el tribunal encuentra que jamás los peritos hablaron de imposición, por lo cual la supuesta conclusión equivocada es inexistente.

4.2.2.11. Sobre demolición subterránea de elementos de un vecino

En este punto el tribunal advierte que si bien es cierto que los peritos no dieron respuesta a la aclaración(68), en el documento de 31 de marzo de 1993 denominado acta de comité de precios y mencionado por los expertos en su dictamen inicial(69), aparece claramente aprobada como obra no prevista, la demolición de cimentación del edificio vecino.

Por consiguiente, en este punto tampoco se configura el error grave pretendido por el objetante.

4.2.2.12. Sobre la desvinculación de personal directivo

El tribunal entiende que en este punto, más que a la obtención de una respuesta técnica, la pregunta se encaminaba a la búsqueda de una apreciación u opinión personal de los peritos, apreciación que por lo demás el objetante no comparte.

Sin embargo, calificar la seriedad o eficacia de una firma constructora por la desvinculación de personal directivo no se puede enmarcar dentro de una apreciación técnica como susceptible de error, toda vez que se trata de una simple opinión que implica un juicio de valor y no un dictamen técnico.

Una vez más se reitera que el error grave se encuadra dentro de unos criterios precisos, los cuales no se pueden dar en un dictamen pericial cuando la respuesta consiste en una apreciación subjetiva.

4.2.2.13. Sobre el retraso en la terminación de la obra

En este aspecto lo primero que hay que advertir es que la aclaración sí fue respondida a pesar de que el objetante lo niegue(70).

Por otro lado el sustento de la objeción no coincide en nada con las respuestas dadas por los peritos y la cita allí contenida es totalmente ajena a la contestación de los expertos.

Finalmente los ochenta y cuatro (84) días para concluir las obras, de que hablan los peritos, los entiende el tribunal como una opinión de los ingenieros que por lo demás es totalmente ajena a la pregunta y que por lo mismo no ha sido tenida en cuenta en este laudo.

4.2.2.14. Sobre el espesor de la placa

En este punto el tribunal se remite a lo manifestado en el numeral 4.2.2.1 anterior.

4.2.2.15. Sobre la reclamación por alquiler de vigas metálicas

En este punto, el tribunal advierte que la utilización de vigas metálicas obedece al cambio del sistema de excavación una vez iniciados los trabajos y, por ello, no se puede entender que la utilización de esos implementos estuviera incluida en la propuesta del contratista. Por lo tanto, en este tema tampoco puede prosperar la objeción.

4.3. Análisis de las pretensiones de la demanda, de la demanda de reconvención y de sus respectivas contestaciones

A continuación, el tribunal acometerá el análisis de los distintos puntos concretos que han sido objeto de la controversia litigiosa, según resultan estos de la pretensiones de la demanda, de la demanda de reconvención y de sus respectivas contestaciones.

4.3.1. Terminación del contrato y valor que se debe restituir por abono a las “suites hoteleras”

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones primera (principal y subsidiaria), segunda (principal y subsidiarias), tercera, cuarta (principal y subsidiarias), quinta y sexta (principal y subsidiarias) de la demanda, de las pretensiones primera (principal y subsidiarias) de la demanda de reconvención y de sus correspondientes contestaciones.

El tribunal mantiene la enunciación de este tema en la forma como el apoderado de Conmazal agrupa estas pretensiones, pero, dado que se trata de dos asuntos distintos, el tribunal opta por referirse primero al tema de la terminación del contrato y luego al de las “suites” hoteleras.

4.3.1.1. Términos del contrato relativos a la terminación del contrato

La cláusula decimosexta del contrato contemplaba los eventos en los cuales el contratante, a saber, Inversiones GBS, podía dar por terminado el contrato, en los siguientes términos:

“Decimosexta: Terminación unilateral: El contratante podrá dar por terminado unilateralmente el presente contrato, cuando así lo estime conveniente, comunicando este hecho a el contratista por escrito, en los siguientes casos: a) Cuando el contratista no inicie la obra en la fecha pactada; b) Cuando el contratista abandone los trabajos o parte de ellos; c) cuando el contratista suspenda los trabajos sin orden escrita de el contratante o del interventor; d) Cuando el contratista no reanude los trabajos suspendidos durante el plazo convenido; e) Cuando el contratista incumpla las obligaciones que contrae por el presente contrato; f) Cuando el contratista, previa solicitud de el contratante, rehúse corregir fallas y poner término a las causas del incumplimiento dentro del plazo razonable que este le fije; g) Por colocarse el contratista en estado que haga dudar de su solvencia o capacidad financiera, lo cual se presume cuando se le declare en quiebra, o si ofrece concordato preventivo, o si se retrasa en el pago de los salarios o prestaciones sociales, o si es embargado judicialmente; h) Por el embargo a el contratista de la maquinaria, equipo o materiales que utilice en la ejecución de la obra; i) Por el hecho de que el contratista no cumpla sus obligaciones legales de acuerdo con las exigencias del Instituto de Seguros Sociales, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, del Servicio Nacional de Aprendizaje, o de cualquiera otra de las entidades del Estado colombiano, y j) Porque el contratista se coloque en mora en el pago de los salarios o prestaciones sociales del personal utilizado en la ejecución de los trabajos aquí contratados”.

El contrato no contiene ninguna otra cláusula, distinta de la decimosexta, en la cual se prevean los motivos por los cuales podría Conmazal dar por terminado el contrato.

4.3.1.1.1. Hechos en las demandas y en las contestaciones relativos a la terminación del contrato

En el documento de demanda, Conmazal informó al tribunal los hechos relacionados con la terminación del contrato, en los numerales 28 a 31 del acápite de hechos del mismo documento. GBS, por su parte, al dar respuesta a la demanda, negó la veracidad de los mencionados hechos, en los numerales 2.28 a 2.31 del acápite de hechos del documento de contestación de la demanda. Los mencionados apartes de los documentos de demanda y de contestación de la misma establecen lo siguiente:

Demanda(71) Contestación de la demanda(72)
28. El incumplimiento de las obligaciones de Inversiones GBS Ltda. y los sobrecostos en que había incurrido Constructora Mazal Ltda. hasta ese momento y que no habían sido pagados por la firma contratante, le estaban causando grandes pérdidas, por lo cual, aquella requirió del gerente de Inversiones GBS Ltda., el pago de esos valores, pero aquel se negó a pagarlos.2.28. Es falso; por el contrario, para la época las pérdidas se estaban directamente a mi cliente pues la ejecución del contrato mostraba protuberantes fallas a cargo de Constructora Mazal Ltda. compañía que desde el inicio del exhibió una rotunda incapacidad para su ejecución acompañada de falta profesionalidad, carencia de criterio técnico y grave impericia.
29. Esa reprochable actitud de Inversiones GBS Ltda., tenía como finalidad forzar la terminación del contrato para permitirle los beneficios económicos del mismo desde el nivel cero (0) hasta el piso 7º y la cubierta a la misma firma contratante o a un tercero, como ocurrió.2.29. Es falso; la falta de aptitud profesional de Constructora Mazal llevó la obra a un estado caótico, luego de haber soportado diferentes fases críticas que desembocaron en conversaciones entre las dos partes, al cabo de las cuales Constructora Mazal Ltda. decidió abandonar la obra, aunque mi cliente se había resistido a dar por terminado unilateralmente el contrato, bien a pesar de que contaba con justa causa para ello, ampliamente demostrable, siempre orientado por un ánimo condescendiente para con la familia Akerman.
30. En efecto, la obra de excavación, cimentación y estructura la realizó Constructora Mazal Ltda. hasta el nivel cero (0) a partir del cual debía comenzar la verdadera rentabilidad del contratista porque en todo proceso de construcción la recuperación de la inversión en la excavación y cimentación —de alto riesgo— se da en la repetición, en serie y de manera simultánea, de las placas de entrepiso hasta llegar a la cubierta.2.30. Es falso.
31. El día 19 de julio de 1993 tuvo lugar la terminación del contrato y en ese momento las partes acordaron que en adelante Inversiones GBS Ltda. asumiría la dirección y los costos de vigilancia y servicios de la misma.1.31. Es cierto.

El escrito de demanda de reconvención presentado por Inversiones GBS expone también la opinión de esta última en relación con los hechos que rodearon la terminación del contrato. Por su parte, Conmazal expresó sus consideraciones en torno a los hechos expuestos por Inversiones GBS al dar respuesta a la mencionada demanda de reconvención. En efecto, los escritos de demanda de reconvención y de contestación de la demanda de reconvención prevén lo siguiente:

Demanda de reconvención(73) Contestación a la demanda de reconvención(74)
21. Estos hechos [los daños presentados en las edificaciones vecinas], sumados a la muy dilatada ejecución de la obra, hicieron insostenible la posición del contratista quien intentó un cambio en las condiciones del contrato, amenazando con abandonar la obra si no se llevaba a cabo un reajuste, cuando esta se hallaba a nivel cero de la excavación, es decir, a nivel del suelo.Hecho 21. No es cierto. El incumplimiento de las obligaciones de Inversiones GBS Ltda. y los sobre costos en que había incurrido Constructora Mazal Ltda. hasta ese momento, y que no habían sido pagados por la firma contratante, le estaban causando grandes pérdidas, por lo cual aquella requirió del gerente de Inversiones GBS Ltda., el pago oportuno de esos valores, pero aquel se negó a pagarlos. Esa reprochable actitud de Inversiones GBS Ltda. tenía como finalidad forzar la terminación del contrato para permitirle los beneficios económicos del mismo desde el nivel cero (0) hasta el piso 7º y la cubierta a la misma firma contratante o a un tercero, como ocurrió.
A pesar de lo anterior, Conmazal Ltda. jamás amenazó con abandonar la obra ni la abandonó. Solo cuando se convino la terminación del contrato —forzada por la reconviniente— se retiró de la obra cumpliendo hasta último momento con todas sus obligaciones y siendo tan diligente y responsable que, el mismo día de la terminación del contrato, y por dos días más, continuaba laborando en la obra para entregar la rampa debidamente fundida de acuerdo a lo solicitado por Inversiones GBS Ltda. y la interventoría, con lo cual quedó totalmente terminado hasta el nivel 0 y fundido parte del mezanine y primer piso.
22. La inusitada pretensión anterior no fue de recibo por mi cliente por lo que el contratista indicó que daba por terminado el contrato y se retiraba de la obra.Hecho 22. No es cierto. Me remito a lo expuesto en la contestación al Hecho 21.

4.3.1.1.2. Pruebas

El señor Boris Spiwak, durante la diligencia de declaración de parte practicada el día 16 de febrero de 2000, informó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: Diga, sí o no, que el contrato objeto de este proceso se terminó de común acuerdo entre las partes, el 19 de julio de 1993.

Respuesta: No estoy muy de acuerdo porque no se terminó de común acuerdo, fue el resultado de tres o cuatro causales que fueron imposibles de manejar, entre ellas las siguientes: una, retraso en la obra; dos, la enfermedad del ingeniero jefe y cabeza de Mazal, se enfermó y le tocó viajar fuera del país, se ausentó por un tiempo y la obra quedó en manos de su hijo inexperto, era adolescente, probablemente tenía 22 años en ese momento; quedó a cargo de una obra sumamente delicada ... empezaron a fallar las casas vecinas; hubo gran preocupación en la compañía por la forma como se estaba desarrollando la obra y terminó el tema en una junta a la cual asistió mi señora madre, el suscrito, la interventoría, el arquitecto Gustavo Reyes y en esa junta el señor Akerman dijo que no podía ser si no se le reajustaba el contrato,

(...).

Pregunta: ¿Entonces no fue de común acuerdo?

Respuesta: Probablemente no fue de común acuerdo”(75).

Posteriormente, el mismo señor Spiwak informó al tribunal, durante la continuación de la diligencia de interrogatorio de parte del día 13 de marzo de 2000, lo siguiente:

“Pregunta: Diga como es cierto, sí o no, que constructora Mazal le canceló o abonó a GBS la suma de $ 74.656.324.97, para recibir la remuneración prevista en el parágrafo 2º de la cláusula octava del contrato.

Respuesta: Tal vez la cifra no es exacta, es una cifra parecida, $ 74.033.371.00, pero luego al hacer el cruce de cuentas finales que hicieron los contadores y la interventoría, Mazal salía a debernos”(76).

Durante la diligencia practicada el día 29 de febrero de 2000, el señor Larry Akerman informó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: ¿Cuándo se terminó el contrato entre GBS y Mazal?

Respuesta: Yo como representante de la parte administrativa hasta último momento no tenía nociones que el contrato se iba a acabar, estuvimos trabajando hasta el último instante, se puede verificar en el libro de obra, en esa semana estábamos fundiendo rampa, íbamos a arrancar la tercera etapa de la excavación, para nosotros fue una sorpresa muy grande, nos llevaron a una reunión a GBS, puedo decir que ya acabamos, falta una franja muy pequeña, y aún no nos han pagado la obra que se ha ejecutado con el nuevo sistema de excavación y eso trae una cantidad de costos con la constructora, dada esta situación, se llegó a un comité de obra en el cual estuvimos reunidos en la obra y ahí fue cuando el señor Spiwak de puño y letra (sic) dijo que de común acuerdo él no podía seguir bajo las condiciones que estaba el contrato, estaba el señor Gustavo Reyes, el ingeniero Bernardo Akerman, José Gabriel Cano, que por favor nos solicitaba que le dejáramos el equipo, el personal y los materiales...”(77) .

Por su parte, el señor Fernando Manrique, quien se desempeñó como residente de la obra por parte de Conmazal, informó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: ¿Sabe usted cuándo y por qué se terminó el contrato con Mazal?.

Respuesta: El 19 o 21 de julio, fecha exacta no sé, de común acuerdo entre las partes, la interventoría, GBS y Mazal hicieron un comité de obra, dejaron acta de eso y se llegó a ese acuerdo”(78).

El señor Jaime Klhar, quien fuera designado por la junta directiva del Centro Israelita de Bogotá para conformar el tribunal de honor que estudió la disputa generada entre Inversiones GBS y Conmazal con motivo del contrato, al ser interrogado durante la diligencia de recepción de testimonio del día 16 de febrero de 2000, informó a este tribunal lo siguiente:

“Pregunta: Sírvase manifestar si el señor José Gabriel Cano le manifestó a ese tribunal de honor que el contrato se había terminado de común acuerdo o si, por el contrario, Mazal Ltda. había abandonado la obra.

Respuesta: ... de acuerdo a (sic) la versión señalada por estos señores [los de la interventoría], la terminación del contrato fue de común acuerdo y eso fue lo que nosotros, miembros del tribunal, señalamos en el documento que hicimos; que de los documentos que habíamos logrado nosotros apreciar, así como la versión que tal vez fue la única de la interventoría, que tomamos por fuera, teníamos la idea de que la tramitación (sic) había sido de común acuerdo”(79).

En igual sentido, el señor Isaac Roitman, quien con el señor Klhar había conformado el tribunal de honor designado por la junta directiva del centro israelita, informó a este tribunal lo siguiente:

“Pregunta: Sírvase indicar si el ingeniero José G. Cano, interventor de la obra, manifestó a usted como miembro de ese tribunal de honor que el contrato se había terminado de común acuerdo o que, por el contrario, le manifestó que Mazal lo había abandonado.

Respuesta: Nosotros tomamos una reunión con los señores Cano y dedujimos que el contrato se terminó de común acuerdo; adicionalmente, existe un acta a manuscrito en que el contrato se terminó de común acuerdo. Esto fue hace 5 años”(80).

Durante la diligencia de recepción del testimonio del señor Jaime Durán Meléndez, quien se desempeñaba como director de proyectos de Cano Jiménez Estudios y Construcciones Ltda., informó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: ¿Exactamente qué obra alcanzó a ejecutar Mazal?

Respuesta: Debió ejecutar la cimentación, que comprende los pilotes, excavación del edificio de unas ¾ (sic), faltando unas ¼ (sic) partes contra la 15, cimentación del sótano, rampas tal vez del primer sótano al primer piso, excavación más o menos unos ¾ de la obra.

Pregunta: ¿GBS le pagó únicamente a Mazal la obra que alcanzó a ejecutar hasta el momento de la terminación del contrato?

Respuesta: Le pagó o se liquidó.

Pregunta: Se liquidó y ¿sí hubo pago por adelantado?

Respuesta: Que yo sepa no”(81).

4.3.1.1.3. De la terminación de los contratos

4.3.1.1.3.1. De la terminación de los contratos por el común acuerdo de las partes

El artículo 1625 del Código Civil prevé, en forma general, la manera como se pueden extinguir las obligaciones que las partes han adquirido en virtud de un contrato. En su inciso primero, el mencionado artículo disponer:

“ART. 1625.—Formas de extinguir las obligaciones. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”.

En citado artículo 1625 del Código Civil prevé la posibilidad de extinguir una relación contractual por el mutuo disenso de las partes. En efecto, toda vez que ha sido la voluntad de las partes la que ha dado lugar a la celebración del contrato, el ordenamiento jurídico reconoce a dichas partes la facultad para —en ejercicio de su voluntad— acordar posteriormente dejar sin efecto la relación contractual que las vinculaba,

El tratadista español Luis Diez Picazo, al referirse a la extinción de las relaciones obligatorias, se pronuncia sobre el mutuo disenso en los siguientes términos:

“El mutuo disenso o desistimiento mutuo es un acuerdo de voluntades de las partes enderezado a dejar sin efecto la relación obligatoria. En rigor, no se trata de una invalidez o de una ineficacia sobrevenida del negocio constitutivo, sino de una extinción de la relación contractual. Como el evento extintivo es un nuevo contrato deberá reunir todos los requisitos de capacidad, objeto, causa, forma, etc., necesarios para la validez de un contrato”(82).

De acuerdo con lo afirmado por el doctrinante Diez Picazo, el acuerdo de voluntades en virtud del cual se resuelve dar por terminado un contrato, debe cumplir con todos los requisitos que la ley prevé para la celebración de un contrato válido. Lo anterior, en virtud del principio general de derecho según el cual “las cosas se deshacen como se hacen”.

En este orden de ideas, al pretender determinar la validez del acuerdo de voluntades en virtud del cual se ha dado por terminado un contrato, es necesario estudiar si el mismo ha cumplido o no con los requisitos previstos en el artículo 1502 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

“ART. 1502.—Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita (negrilla fuera de texto).

(...)”.

Posteriormente, al referirse a los posibles vicios del consentimiento, el artículo 1508 establece que el consentimiento de una persona capaz se puede ver viciado por tres (3) causas, a saber: (i) el error, (ii) la fuerza y (iii) el dolo.

4.3.1.1.3.2. De la inducción a la terminación del contrato

El artículo 1513 del Código Civil define a la fuerza, como vicio del consentimiento, en los siguientes términos:

“ART. 1513.—Noción. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor a desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

Los tratadistas Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta han definido el concepto de fuerza en los siguientes términos:

“Por fuerza o violencia se entiende toda presión física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico. Dicha presión produce generalmente en la víctima un sentimiento de miedo o temor que la coloca, si así se puede decir, en un estado de necesidad, o que le resta la libertad de decisión requerida por la ley para cualquier manifestación de voluntad privada. De manera que la voluntad prestada bajo imperio de la fuerza o violencia es imperfecta: está viciada de falta de espontaneidad, aunque por lo dicho se comprende que el verdadero vicio de voluntad no está constituido por la fuerza en sí misma, sino por la impresión de temor que infunde en el ánimo de la víctima”(83).

La fuerza, como vicio del consentimiento, puede ser física o moral, entendiéndose por fuerza moral, aquella constituida por amenazas capaces de intimidar a la víctima en forma tal que esta, buscando evitar de la consecuencia de las amenazas, decida expresar su consentimiento a un acto jurídico.

Al pronunciarse sobre los requisitos de la fuerza, como vicio del consentimiento, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado lo siguiente:

“Esta clásica institución, tal como se ofrece en el derecho moderno, presupone dos requisitos para la operancia de la sanción que conlleva, cual es la invalidación del acto celebrado bajo el imperio de la fuerza: a) El primero de ellos, claramente descrito en el artículo 1513 de nuestro Código Civil mira a la intensidad del acto violento y a la repercusión de este en el ánimo de la víctima. Corresponde, por tanto, al juez ponderar en cada caso esa intensidad de la fuerza y de sus efectos, atendiendo para ello a los criterios que señala el texto legal transcrito: el criterio objetivo que atiende a la naturaleza de los hechos violentos para determinar si estos son aptos para “producir una impresión fuerte” un “justo temor” ( vani timoris non excusat ), para combinarlo con el criterio subjetivo que mira a “la edad, sexo y condición” de la víctima. b) El segundo de los aludidos requisitos para que la fuerza constituya vicio de la voluntad, no contemplado expresamente por nuestro código, pero invariablemente tenido en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia, consiste en la injusticia de los hechos constitutivos de aquella, entendiéndose como tales los que no encuentran legitimación en el ordenamiento jurídico respectivo”(84).

De acuerdo con lo dispuesto en la citada jurisprudencia, son dos los elementos que el juez debe analizar en el momento de decidir sobre la existencia de un vicio del consentimiento por fuerza o violencia: primero, la naturaleza del hecho violento, especialmente su intensidad y, segundo, las características de la víctima de los hechos violentos y la consecuente repercusión de los mismos en su ánimo.

En adición a los mencionados elementos, la fuerza o violencia que vicia el consentimiento de un contratante debe ser injusta. Respecto de esta condición de la fuerza, como vicio del consentimiento, los doctrinantes Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta ha afirmado lo siguiente:

“Para que la fuerza sea capaz de viciar la voluntad, la doctrina y la jurisprudencia tradicionales exigen también que ella sea injusta. Y se entiende por tal todo acto de violencia física o moral que no encuentre legitimación en el ordenamiento jurídico. ...Por el contrario, la fuerza es justa o lícita cuando está autorizada por el ordenamiento jurídico, como la que consiste en ejercer las acciones judiciales reconocidas por la ley para la eficacia de los derechos. Esta fuerza justa no puede ser invocada como un juicio de la voluntad”(85).

En este orden de ideas, la fuerza constituye un vicio del consentimiento, causal de nulidad relativa de actos jurídicos, siempre y cuando la misma (i) se manifieste mediante actos que, por su naturaleza e intensidad, son capaces de producir una fuerte impresión en la víctima, dadas también sus características y la situación en la que esta se encuentre, y (ii) carezca de respaldo en el ordenamiento jurídico capaz de justificarla.

4.3.1.1.3.3. De la nulidad relativa de los actos jurídicos viciados por fuerza y la legitimación para solicitar su declaración

El artículo 1740 del Código Civil se ha referido a los presupuestos de la nulidad de un acto jurídico en los siguientes términos:

“ART. 1740.—Presupuestos. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

Posteriormente, al referirse a las nulidades absolutas y relativas, el artículo 1741(86) del mismo código prevé que adolecen de nulidad absoluta aquellos actos en donde haya (i) objeto ilícito, (ii) causa ilícita, (iii) se haya omitido alguno de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, y (iv) una persona absolutamente incapaz sea parte. Según la misma norma, los actos o contratos que adolezcan de cualquier otra especie de vicio, estarán afectados de nulidad relativa.

Los vicios del consentimiento (el error, el dolo y la fuerza) se enmarcan dentro del supuesto previsto en el último inciso del citado artículo 1741 del Código Civil, es decir, el que se refiere a aquellos vicios sancionados con la nulidad relativa del acto jurídico afectado por ellos.

Finalmente, el tribunal considera importante precisar cómo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1743 del Código Civil(87), la legitimación para invocar la nulidad relativa de un acto jurídico reside únicamente en la parte cuyos intereses se han visto afectados con motivo del vicio del consentimiento alegado.

En este orden de ideas, a diferencia de la nulidad absoluta, la cual puede (sic) declarada de oficio por el juez o a petición del Ministerio Público, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni puede ser solicitada por el Ministerio Público, toda vez que la única persona legitimada para solicitarla es la parte cuyos intereses se han visto afectados como consecuencia de la nulidad relativa del acto correspondiente.

4.3.1.1.3.4. Consideraciones del tribunal

De acuerdo con los hechos enunciados por las partes en las demandas y en sus correspondientes contestaciones, los cuales fueron reseñados en el numeral 4.3.1.2 de este acápite, así como con lo aportado al proceso mediante las pruebas indicadas en el numeral 4.3.1.3 anterior, y de acuerdo también con las consideraciones de derecho expuestas, este tribunal considera que, si bien existen indicios serios en el sentido de que la voluntad expresada por Conmazal, en relación con la terminación del contrato, fue inducida por Inversiones GBS, quien ejerció sobre la primera una fuerza injusta, toda vez que la declaratoria de la nulidad relativa del acto jurídico mediante el cual las partes acordaron terminar de común acuerdo el contrato no fue solicitada por Conmazal, el tribunal no se encuentra facultado para pronunciarse sobre la legalidad de dicho acuerdo y debe presumir su validez.

En efecto, el tribunal considera que los actos contrarios a los deberes que configuran el principio de buena fe y a lo dispuesto en la legislación vigente, al igual que los reiterados incumplimientos a los términos del contrato en los cuales incurrió Inversiones GBS, constituyeron manifestaciones de fuerza o violencia ejercida por esa última en contra de Conmazal, las cuales la llevaron finalmente a manifestar su acuerdo sobre una terminación anticipada del contrato. Del acervo probatorio se puede establecer que el señor Bernardo Akerman, quien había visto seriamente afectada la estabilidad de su empresa, temiendo que la situación económica suya, así como la de su familia, se viera afectada de una forma aún más grave como consecuencia de la actitud demostrada por GBS, resolvió acceder a la declaratoria de terminación anticipada del contrato de común acuerdo. Pero esto es apenas una intuición que surge de los indicios que se pueden derivar de los documentos que obran en el expediente y que no permite concluir que el hecho se encuentra plenamente probado.

El tribunal considera que el único mecanismo legal que permitiría invalidar el acto jurídico de terminación anticipada del contrato sería la declaratoria de su nulidad relativa. Sin embargo, toda vez que, tal y como se anotó anteriormente, la misma no fue solicitada por Conmazal y habida cuenta de la prohibición prevista en el citado artículo 1743 del Código Civil, este tribunal no se encuentra legitimado para pronunciarse sobre la aparente nulidad relativa de dicho acuerdo de voluntades.

Por este motivo, a pesar de considerar que existen serios indicios sobre la inducción a la terminación del contrato por parte de GBS, el tribunal manifiesta que la legalidad del acto jurídico mediante el cual se acordó la terminación anticipada del contrato se debe presumir y que, por este motivo, se debe concluir que el contrato se terminó anticipadamente en virtud del común acuerdo expresado por las partes en ese sentido.

Por otro lado, el tribunal no puede dejar de reflexionar que en este caso hubiera resultado extremadamente difícil a Conmazal alegar la nulidad relativa de la expresión de su consentimiento manifestada en la reunión de 19 de julio de 1993 para probar que la terminación del contrato no fue de común acuerdo, por la muy sencilla razón de que obran en el expediente repetidas y espontáneas declaraciones de parte suya en el sentido de la terminación del contrato fue el resultado del acuerdo mutuo de GBS y Conmazal.

Así, la carta MZ.500, dirigida al interventor el 9 de septiembre de 1993, Conmazal se inicia con la siguiente frase: “La terminación del contrato se realizó por mutuo acuerdo de las partes...”(88).

Lo anterior lo reitera en comunicación de 1993 dirigida a GBS: “...el estado real de la obra ejecutado por nosotros y el único que debe ser tenido en cuenta para la liquidación final de la obra que de común acuerdo entre Constructora Mazal Ltda., e Inversiones GBS, se dio por terminado es el siguiente...”(89).

En nueva comunicación dirigida a GBS el 4 de octubre de 1993, Conmazal manifiesta: “La terminación del contrato fue por mutuo acuerdo, razón por la cual las obras se dejaron en la forma en que se encontraban el 19 de julio de 1993, por lo que no debemos obras pendientes por ejecutar...”(90).

Para confirmar que ese fue el entendimiento de Conmazal sobre la realidad de los hechos, se debe anotar que el tribunal de honor (Din Torá) convocado a instancias de la familia Akerman Lederman a través del Centro Israelita de Bogotá para dirimir sus diferencias con la familia Spiwak Knorpel, expresó lo siguiente en su fallo de 15 de agosto de 1993(91).

“Como fundamentos de hecho en los cuales se sustenta su pretensión, se invocan los que sintetizamos así:

1. Que las partes de común acuerdo dieron por terminado el contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Dann Excélsior, de lo cual quedaron pendientes los pagos de las actas 7, 8 y acta de liquidación...”:

Y más adelante el tribunal cita lo siguiente:

“Constructora Mazal Ltda., por conducto de su gerente Bernardo Akerman, en comunicación dirigida a los aquí firmantes, el 10 de marzo de 1995, en uno de sus apartes dice: “...el anticipo por amortizar en el momento de la terminación del contrato por mutuo acuerdo el 19 de julio de 1993 Constructora Mazal Ltda. debía a Inversiones GBS Ltda. la suma de $ 102.141.328...”(92).

Debe suponerse, pues, que estas explicaciones dadas por Conmazal corresponden a su entendimiento de los hechos tal como realmente ocurrieron, pues, una vez terminado el contrato, no había motivo para que esta insistiera, si así no lo creía, que la terminación del contrato fue de común acuerdo, y, en el caso del Din Torá, para que le ocultara a ese tribunal de honor un punto de tanta importancia para su entendimiento del pleito.

4.3.1.1.3.5. Conclusión

En virtud de lo anterior, el tribunal resuelve denegar la pretensión primera de la demanda y la primera de la demanda de reconvención y, en subsidio, acceder a la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria de la demanda y segunda subsidiaria de la pretensión primera subsidiaria de la demanda de reconvención.

En consecuencia, el tribunal ordenará la restitución del valor abonado a las suites hoteleras, cuyo capital asciende a la suma de sesenta y cuatro millones setecientos diez mil novecientos setenta y un pesos ($ 64.710.971) moneda corriente. Sobre esta suma, Inversiones GBS habrá de pagar a Conmazal intereses de mora.

4.3.1.2. Términos del contrato relativos a las suites hoteleras

La cláusula octava del contrato, que prevé el valor del contrato, establece lo siguiente:

“Octava: Valor del contrato: El valor estimado de este contrato es la suma de ochocientos diecisiete millones cuatrocientos diecinueve mil ciento cincuenta pesos moneda corriente ($ 817.419.150 m/cte.).

(...).

Parágrafo segundo: El contratista se compromete y obliga para con el contratante, como requisito ineludible para la eficacia y legalidad del presente contrato, a recibir en parte de pago del valor del presente contrato, cuatro (4) suites hoteleras determinadas con los números trescientos veinte (320), trescientos veintidós (sic) (322), cuatrocientos diez (410) y cuatrocientos veintidós (sic) (422), ubicadas en el edificio denominado “Hotel Dann Excélsior” de la carrera 15 Nº 103-60 por un valor de ciento ochenta y siete millones ciento cuarenta mil doscientos ochenta y siete pesos moneda corriente ($ 187.140.287 m/cte.); el garaje número ( ) (sic), ubicado en el edificio denominado Torre Lasa (sic) Villas, de la Avenida quince (15) número ciento seis cincuenta (106-50) de Bogotá, por un valor de seis millones quinientos cuarenta y ocho mil ochocientos cincuenta pesos moneda corriente ($ 6.548.850 m/cte.); y una (1) acción de la corporación sin ánimo de lucro Hatogrande Golf & Tennis Country Club, por la suma de once millones setecientos mil pesos moneda corriente ($ 11.700.000), para un total de doscientos cinco millones trescientos ochenta y nueve mil ciento treinta y siete pesos moneda corriente ($ 205.389.137 m/cte.); esta suma la cancelará el contratista, mediante descuentos equivalentes a un veinticinco punto doce por ciento (25.12%) que realizará el contratante en cada cuenta mensual enviada por el contratista, descuentos que se realizarán sobre un valor bruto de cada cuenta. El contratista se obliga a cumplir todos los requisitos que para socio activo del club exija la junta directiva”.

Con posterioridad a la suscripción del contrato, las partes suscribieron un documento identificado como “otrosí al contrato”, en virtud del cual, la cláusula octava del contrato fue modificada en los siguientes términos:

“Modificar la cláusula octava del contrato, quedando en el siguiente tenor: Octava. Valor del contrato: El valor estimado en este contrato es la suma de ochocientos diecisiete millones cuatrocientos diecinueve mil ciento cincuenta pesos moneda corriente ($ 817.419.150 m/cte.). Sin embargo, como el presente es un contrato a precios unitarios y globales fijos, todos los riesgos inherentes a la ejecución de la obra, serán de cargo de el contratista. En consecuencia, el valor final de la obra será el que resulte de multiplicar las cantidades de la obra realmente ejecutada y recibida a satisfacción por el contratante, con el visto bueno del interventor, con los precios estipulados en el anexo uno (1) del presente contrato. Parágrafo primero: Igualmente y en razón de la misma naturaleza del contrato el contratista no tendrá derecho a solicitar ningún tipo de reajuste debido al alza de los materiales, equipos, mano de obra, o cualquier otro insumo que afecte los precios unitarios y globales pactados; así mismo tampoco tendrá derecho a reajuste por causales de fuerza mayor o caso fortuito. Parágrafo segundo: el contratista se compromete y obliga para con el contratante, como requisito ineludible para la eficacia y legalidad del presente contrato, a recibir en parte de pago del valor del presente contrato cuatro (4) suites hoteleras determinadas con los números trescientos veinte (320), trescientos veintidós (322), cuatrocientos diez (410), y cuatrocientos veintidós (422), ubicadas en el edificio denominado “Hotel Dann Excélsior” de la carrera 15 Nº 103-60 por un valor de ciento ochenta y siete millones ciento cuarenta mil doscientos ochenta y siete pesos moneda corriente ($ 187.140.287 m/cte.), el garaje número treinta y tres (33), ubicado en el edificio Torre las Villas, de la avenida quince (15) número ciento seis cincuenta (106-50) de Bogotá, por un valor de cuatro millones ochocientos cuarenta y seis mil ciento cuarenta y nueve pesos moneda corriente ($ 4.846.149 m/cte.) y una (1) acción de la corporación sin ánimo de lucro Hatogrande Golf & Tennis Country Club, por la suma de once millones setecientos mil pesos moneda corriente ($ 11.700.000 m/cte.), para un total de doscientos tres millones seiscientos ochenta y seis mil cuatrocientos treinta y seis pesos moneda corriente ($ 203.686.436 m/cte.), esta suma la cancelará el contratista, mediante descuentos equivalentes a un veinticuatro punto noventa y uno por ciento (24.91%) que realizará el contratista en cada cuenta mensual enviada por el contratista, descuentos que se realizarán sobre el valor bruto de cada cuenta. El contratista, se obliga a cumplir todos los requisitos que para socio activo del club exija la junta directiva.

4.3.1.2.1. Hechos en las demandas y en las contestaciones relativos a las suites hoteleras

En el documento de demanda, Conmazal informó al tribunal los hechos relacionados con las suites hoteleras en el numeral 32 del acápite de hechos del mismo documento. GBS, por su parte, al dar respuesta a la demanda, negó la veracidad de los mencionados hechos, en el numeral 2.32 del acápite de hechos del documento de contestación de la demanda. Los mencionados apartes de los documentos de demanda y de contestación de la misma establecen lo siguiente:

Demanda(93) Contestación de la demanda(94)
32. Hasta la terminación del contrato Constructora Mazal Ltda., había cancelado o abonado a Inversiones GBS Ltda., mediante descuentos a las cuentas de ejecución de obra, la suma de setenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y seis mil trescientos veinticuatro pesos con noventa y siete centavos ($ 74.656.324.97) moneda corriente, para recibir la remuneración prevista en el parágrafo segundo de la cláusula decimoctava del contrato a que se refiere el literal e) del hecho 10(95).2.32. No es cierto, se había abonado la suma de setenta y cuatro millones treinta y tres mil trescientos setenta y un ($ 74.033.371); y en relación con el garaje 33 del Edificio Las Villas de la avenida 15 Nº 106-50 de Bogotá, únicamente se había pagado la suma dos millones quinientos noventa mil ciento tres pesos ($ 2.590.103) mientras que la acción de la corporación Hato Grande Golf y Tennis Country Club había recibido pagos por cuatro millones seiscientos treinta y un mil setecientos cincuenta y seis pesos ($ 2.256.046) y para terminar el pago de la acción del club hacía falta que Constructora Mazal cancelara siete millones sesenta y ocho mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($ 7.068.344); desde luego, los abonos antes relacionados tenían que ser comparados y contrastados con el valor del anticipo en efectivo que no se había amortizado ni siquiera en la mitad de su cuantía por parte del contratista en tal momento, circunstancia muy importante que omite maliciosamente el actor a todo lo largo de la demanda aquí replicada, pues con dicha operación se pone en evidencia que mi cliente no adeuda nada a Constructora Mazal.

4.3.1.2.2. Pruebas

En la continuación de la diligencia de interrogatorio de parte del señor Boris Spiwak, representante legal de GBS, realizada el 13 de marzo de 2000, el señor Spiwak declaró lo siguiente:

“Pregunta: Diga como es cierto, si o no, que constructora Mazal le canceló o abonó a GBS la suma de $ 74.656.324.97, para recibir la remuneración prevista en el parágrafo 2 de la cláusula octava del contrato.

Respuesta: Tal vez la cifra no es exacta, es una cifra parecida, $ 74.033.371, pero luego al hacer el cruce de cuentas finales que hicieron los contadores y la interventoría, Mazal salía a debernos”(96).

Al referirse al compromiso adquirido por Conmazal, en el sentido de pagar a la firma FML Ltda. parte de la labor de pilotaje mediante la entrega de una de las suites hoteleras que GBS, le entregaría a Conmazal en virtud del contrato, el señor Francisco Antonio Manrique Lagos, representante legal de FML Ltda., afirmó lo siguiente:

“Pregunta: ¿Quiere manifestar si usted había pactado con Mazal, recibir como parte de pago por sus servicios, una de las suites que a su vez Mazal iba a recibir como parte de pago de los suyos?

Respuesta: Sí, claro, dentro del contrato civil de obra quedó que recibíamos unas suites, en parte de pago de pilotes y pantallas.

Pregunta: ¿El doctor Spiwak le manifestó a usted que no iba a cumplir a Mazal con la entrega de la suite que debía ser entregada a su vez a usted?

Respuesta: Correcto, en un momento determinado nos reunimos con el doctor Akerman, él me manifiesta que tiene un problema con la suite, que Boris no se las va a entregar, hablo yo con Boris y me dice lo que pasa es que Mazal no me cumplió y si Mazal no me cumple yo no le entrego la suite, yo no tengo ningún negocio con usted, su problema es con Mazal, finalmente me pongo de acuerdo con el doctor Akerman, llegamos a una fórmula de arreglo y el, en vez de pagarme la suite, me paga el dinero en un plan de pagos que hicimos y me pagó todo lo que me tenía que pagar en el contrato, con intereses(97).

Por su parte, los señores peritos Ana Matilde Cepeda y Jorge Torres Lozano, al rendir su dictamen pericial, concluyeron lo siguiente:

“1. Determinar el valor abonado por parte de Constructora Mazal Ltda., para la adquisición de las suites hoteleras 320, 322, 410 y 422 del Edificio Hotel Dann Excélsior, hoy Hotel Dann Carlton, indicando el valor de cada acta de ejecución de obra, el valor abonado a las suites en cada una de ellas y el monto acumulado.

Respuesta: Según las contabilidades inspeccionadas, esto es, Inversiones GBS Ltda., y Constructora Mazal Ltda., sus registros y soportes contables, el valor abonado por parte de Constructora Mazal Ltda. para la adquisición de las suites hoteleras 320, 322, 410 y 422 del Edificio Hotel Dann Excélsior, hoy Hotel Dann Carlton, indicando el valor de cada acta de ejecución de obra, el valor abonado a las suites en cada una de ellas y el monto acumulado, se presenta en el siguiente cuadro resumen:

Cuadro 1. Valor abonado para adquisición de suites

 

Según recibo de caja Nº expedido por Inversiones GBS Ltda.Suites 320, 322, 410 y 422Acta Nº de ejecución de obraValor del acta de ejecución de obraComprobante de egreso Nº expedido por Inversiones GBS Ltda.
509($ 20.361.342,00)1$ 88.965.315,13319
510($ 12.727.068,00)2$ 56.077.490,78329
545($ 10.452.738,00)3$ 46.056.433,37357
579($ 7.666.250,00)4$ 33.778.722,96400
625($ 11.671.372,00)5$ 51.425.933,03435
685($ 11.154.591,00)6$ 49.148.913,10472
Monto acumulado($ 74.033.361,00)Subtotal ejecución$ 325.452.808,37 

2. Indicar si dichos montos fueron restituidos a Constructora Mazal Ltda., en dinero efectivo o en bienes, o si por el contrario, tales sumas no han sido canceladas o restituidas.

Respuesta: Los valores abonados por parte de Constructora Mazal Ltda. para la adquisición de las suites hoteleras 320, 322, 410 y 422 del Edificio Hotel Dann Excélsior, hoy Hotel Dann Carlton, a la fecha del dictamen, no han sido restituidos o cancelados por Inversiones GBS Ltda., tal y como se desprende de la revisión de los libros de contabilidad de las dos empresas. Es decir, no se encontró registro contable alguno que haga referencia al reintegro de dichos valores.

En cuanto al tema del valor que se debe restituir por los abonos realizados a las suites hoteleras, el tribunal considera que, en la medida en que el contrato terminó de manera anticipada, se debe entender que la forma de pago acordada —sobre la base de una ejecución total del contrato— corrió la misma suerte del contrato. Sin embargo, como quiera que en ese momento Conmazal había realizado abonos para el pago de esas suites contra descuentos en los honorarios por obras realizadas, GBS está en la obligación de restituir esas sumas a Conmazal, toda vez que no se transfirió la propiedad correspondiente —así fuera parcial— al valor de los abonos realizados.

Para proceder a calcular el monto que se debe restituir a Conmazal por este concepto, es preciso tener en cuenta que los peritos Cepeda y Torres revisaron su concepto inicial de que el monto total restituible a Conmazal por sus abonos a las suites hoteleras ascendía a setenta y cuatro millones treinta y tres mil trescientos sesenta y un pesos ($ 74.033.361) moneda corriente.

En efecto, como quedó demostrado en autos, en el curso del contrato Conmazal, con el consentimiento de GBS, autorizó el traspaso a terceros del garaje del Edificio Torre Las Villas y de la acción del Club Hatogrande, los otros bienes que, con las suites, había aceptado recibir de GBS a título de pago en especie, tal como se consagra en la cláusula octava del contrato. En el momento del traspaso, Conmazal aún no había terminado de pagar ni el garaje ni la acción y en el momento de la terminación del contrato le faltaba por abonar la suma de dos millones doscientos cincuenta y cuatro mil cuarenta y seis pesos ($ 2.254.046) moneda corriente al garaje y de siete millones sesenta y ocho mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($ 7.068.344) moneda corriente a la acción del club. Por esta razón, Conmazal consideró que estas dos sumas se debían cruzar contra el saldo a su favor por concepto de los abonos a las suites hoteleras y así lo reflejó en su contabilidad.

Al respecto dicen los peritos(98):

“De tal suerte que el saldo en la contabilidad de Constructora Mazal Ltda., cuenta 133095, anticipos y avances a 31 de diciembre de 1999, es de $ 64.710.971,16 y no de $ 74.033.061 como está tomado en la pregunta 1.

Lo que sucede es que el movimiento contable que efectuó

Constructora Mazal disminuyó el saldo del anticipo que quedó para las suites.

La situación anterior haría pensar que hubo una aplicación, mas no una restitución del dinero; es decir, que al legalizarse la cesión tanto de la acción como del garaje, y como el precio pactado era mayor que el abonado, se ve que se utilizó parte del valor de lo que se había abonado para las suites”.

Teniendo en cuenta lo anterior, los peritos hicieron el siguiente cuadro, en el cual los renglones 8R y 7R corresponden a los cruces de saldos a que arriba se hizo mención:

Cuadro 2A [B]. — Impacto financiero— Intereses de mora sobre el valor abonado para adquisición de suites(99).

TablasValor abonos a suites 320, 322, 410 y 422Fecha inicial (fecha del abono)Fecha final (fecha dictamen pericial)Recargo por mora
1R$ 20.361.34218-dic-9227-jun-00$ 84.216.911
8R($ 7.068.344)10-ago-9227-jun-00($ 30.497.991)
2R$ 12.727.06815-ene-9327-jun-00$ 52.361.642
3R$ 10.452.73819-feb-9327-jun-00$ 42.451.725
4R$ 7.666.25007-abr-9627-jun-00$ 16.804.589
5R$ 11.671.37219-may-9327-jun-00$ 45.839.893
7R($ 2.254.046)28-may-9327-jun-00($ 8.821.203)
6R$ 11.154.59129-jun-9327-jun-00$ 43.112.706
 $ 64.710.971  $ 245.468.273

El tribunal está de acuerdo con los peritos en el cálculo anterior, y en desacuerdo con la propuesta del apoderado de Conmazal en el sentido que, para determinar el valor que Conmazal dejó de abonar, se tome, no el precio del garaje y de la acción previstos en el contrato, sino el menor precio por el cual dichos bienes aparecen traspasados a terceros. Para el tribunal, el valor que Conmazal se obligó a pagar a GBS por esos bienes es el previsto en el contrato y el hecho de que un tercero los adquiera por un menor valor, o inclusive por un mayor valor, en nada afecta las obligaciones de Conmazal frente a GBS.

4.3.1.2.3. Conclusión

En virtud de lo anterior, el tribunal resuelve que las pretensiones principales segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta de la demanda prosperan parcialmente.

En consecuencia, el tribunal ordenará a GBS restituir a Conmazal el valor abonado a las suites hoteleras, cuyo capital asciende a la suma de sesenta y cuatro millones setecientos diez mil novecientos setenta y un pesos con diez y seis centavos ($ 64.710.971.16) moneda corriente. Sobre esta suma, Inversiones GBS habrá de pagar a Conmazal intereses de mora.

4.3.2. Pago del acta 7 del acta 8 y del acta de liquidación

4.3.2.1. Pago del acta 7

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones séptima, octava, novena, décima principal y subsidiarias de la demanda y de su correspondiente contestación.

4.3.2.1.1. Términos del contrato

Para resolver la discrepancia entre las partes en este punto, es necesario tener en cuenta la cláusula novena del contrato que establece:

“ Novena. Amortización y forma de pago. ... Para los fines de pago regirán las cantidades de obra realmente ejecutadas, y su amortización se hará así: a) Pagos mensuales: el contratista presentará cada mes dentro de los diez (10) días siguientes al mes de ejecución de la obra y en las oficinas de el contratante en Santafé de Bogotá, D.C., cuentas mensuales de cobro por el valor que resulte de multiplicar los precios unitarios del contrato por las cantidades parciales de la obra ejecutada en dicho período y debidamente aprobadas por el interventor, y b) Plazo para los pagos: Los pagos de las cuentas mensuales serán efectuadas por el contratante, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la cuenta de cobro en sus oficinas de Santafé de Bogotá, D.C., con el lleno de los requisitos legales y del acta mensual debidamente elaborada por el contratista y el interventor, debidamente aprobada, por el contratante(100).

4.3.2.1.2. Hechos en la demanda y en la contestación

Las pretensiones de la demanda relativas a estos temas se fundamentan en los siguientes hechos de la demanda:

“33. En ese momento la parte demandada adeudaba el pago de la ejecución de obra de que dan cuentas las actas 7, 8 y el acta de liquidación y que le reportó y cobró Constructora Mazal Ltda., mediante las cuentas de cobro 026 del 27 de julio de 1993, 0044 del 10 de septiembre de 1993 y 0043A del 13 de septiembre de 1993.

34. Las actas 7 y 8 fueron aprobadas por la interventoría no obstante lo cual Inversiones GBS Ltda., se ha negado a pagarlas sin razón válida alguna.

35. Después de terminado el contrato la interventoría indicó que en adelante las cuentas pendientes debía tramitarlas Constructora Mazal Ltda., con Inversiones GBS Ltda., ya que ese tema era de su exclusiva competencia”(101).

A su vez, la sociedad convocada, al contestar la demanda respecto de esos hechos manifestó:

“2.33. No es cierto; a la fecha las actas 7 y 8 no estaban aprobadas por la interventoría por lo que no había lugar a su pago en tal fecha. La interventoría dispuso en fecha 16 de septiembre de 1993 no pagar el acta 08 y aplicarla a amortizar el anticipo que adeudaba Constructora Mazal Ltda., a Inversiones GBS Ltda.

2.34. No es cierto; como bien lo sabe Constructora Mazal el pago de las actas 7 y 8 no se efectuó por que, tal como se consignó anteriormente la interventoría dispuso cruzar tales cuentas con el anticipo pendiente de amortización y porque además, los graves perjuicios causados por este contratista a mi cliente se tradujeron en pérdidas multimillonarias que Inversiones GBS, tuvo que asumir tanto para la terminación de la obra de excavación y cimentación como por las indemnizaciones que se vio obligada a reconocer a los propietarios de predios vecinos, severamente afectados por la pésima ejecución de obra llevada a cabo por la demandante.

2.35. No es cierto como está redactado; la interventoría se pronunció efectuando análisis razonados, ponderando y evaluando el conjunto del contenido de las actas y para algunos conceptos de las actas finales señaló la conveniencia de tratarlo directamente por las partes, dado el exceso económico y el alejamiento del contrato en que con los mismos se incurría”(102).

4.3.2.1.3. Pruebas

Para el estudio de este capítulo el tribunal ha tenido en cuenta, entre otras, las siguientes pruebas:

· Comunicación C.J.-543/93 del 28 de agosto de 1993 que obra a folio 422 del cuaderno de pruebas 2, en donde José Gabriel Cano Hernández, gerente de la firma interventora, autoriza el pago del acta 7.

· El acta 7 en la que consta el visto bueno de la interventoría, tal como se observa en los folios 2022 a 2024 del cuaderno de pruebas 5.

4.3.2.1.4. Consideraciones del tribunal

El tribunal ha estudiado el contenido de la citada acta y de la cuenta enviada el 28 de agosto de 1993 por el interventor a Inversiones GBS(103), y ha constatado que están aprobadas por la interventoría(104).

La circunstancia de que dicha cuenta sigue pendiente de pago está comprobada por los señores peritos contable y técnico:

“De acuerdo con los registros contables de Constructora Mazal Ltda., la cuenta de cobro 0026, que corresponde al acta 007 se registró en los libros de contabilidad y a la fecha dicha suma figura pendiente”(105).

Las partes convocante y convocada están de acuerdo en el valor aceptado por la interventoría —reconocido igualmente por los peritos(106)— y fijado en la suma de treinta y un millones novecientos setenta y cinco mil novecientos treinta y nueve pesos ($ 31.975.939), conforme a la nota que se puede leer en la citada comunicación de 28 de agosto de 1993(107). A esta cifra se llega una vez realizada la siguiente operación:

ConceptoValor (en $)
· Valor total del acta 7$ 83.401.031.54
· Menos amortización del anticipo($ 51.425.092)
· Valor neto a pagar$ 31.975.939.54

El tribunal llama la atención sobre el hecho de que la suma amortizada por anticipo corresponde al 61.7% del valor total de la cuenta, porcentaje este que casi duplica el monto del anticipo acordado en la cláusula décima del contrato. Esto ilustra el grave impacto financiero que le produjo a Conmazal, en este caso y en el de otras cuentas, el cambio en el sistema de amortización del anticipo, punto que se analiza extensamente en el numeral 4.3.3 de este laudo.

4.3.2.1.5. Conclusión

Del análisis de las pruebas citadas en este numeral 4.3.2.1 el tribunal concluye que Inversiones GBS le adeuda a Conmazal, la suma de treinta y un millones novecientos setenta y cinco mil novecientos treinta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 31.975.939.54) moneda corriente por concepto de obras ejecutadas y facturadas bajo el acta 7.

Sobre la suma anterior, se liquidarán intereses de mora a partir del 11 de agosto de 1993, que fue la fecha en la cual se venció el plazo contractual establecido para el pago(108).

4.3.2.2. Pago del acta 8

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones séptima, octava, novena, décima principal y subsidiarias de la demanda y de su correspondiente contestación.

4.3.2.2.1. Términos del contrato

Los mismos que se transcriben en el numeral 4.3.2.1.1.

4.3.2.2.2. Hechos en la demanda y en la contestación

Los mismos que se transcriben en el numeral 4.3.2.1.2.

4.3.2.2.3. Pruebas

Luego de presentar y de ver rechazada por el interventor la cuenta de cobro 32 y el acta 8 de 10 de agosto de 1993, Conmazal presentó nueva cuenta de cobro 44 que fue remitida con la comunicación de fecha 10 de septiembre de 1993 por valor de seis millones setecientos sesenta y dos mil ciento sesenta y ocho pesos ($ 6.762.168) moneda corriente, más el IVA correspondiente(109).

La interventoría, mediante comunicación CJ-575-93 de 16 de septiembre de 1993(110), aprobó el pago de los seis millones setecientos sesenta y dos mil ciento sesenta y ocho pesos ($ 6.762.168) moneda corriente, más el IVA correspondiente.

4.3.2.2.4. Consideraciones del tribunal

Analizado el contenido y alcance del acta 8 y la sustentación probatoria que obra dentro del expediente, el tribunal concluye que GBS adeuda a Conmazal, por las obras ejecutadas y facturadas bajo el acta 8, la suma de seis millones setecientos sesenta y dos mil ciento sesenta y ocho pesos ($ 6.762.168) moneda corriente(111).

Los señores peritos indican en su dictamen que esta suma, no obstante haber sido aprobada por interventoría, sigue pendiente de pago:

“De acuerdo con los registros contables de Constructora Mazal Ltda., la cuenta de cobro 0044, que corresponde al acta 008, se registró en los libros de contabilidad y a la fecha dicha suma figura pendiente”(112).

Tema diferente es que el interventor, tras haber aprobado las actas 7 y 8, pidió al constructor que esos valores fueran imputados al anticipo por amortizar”(113). En efecto, una cosa es glosar una cuenta y otra cosa, muy distinta, es solicitar la compensación: en este caso no hubo glosa, sino aprobación y solicitud de compensación.

4.3.2.2.5. Conclusión

El tribunal condenará a GBS a pagar a Conmazal por concepto de obras ejecutadas y facturadas bajo el acta 8 la suma de seis millones setecientos sesenta y dos mil ciento sesenta y ocho pesos ($ 6.762.168) moneda corriente.

Sobre la suma anterior se liquidarán intereses de mora a partir del 27 de septiembre de 1993, que fue la fecha en la cual se venció el plazo contractual establecido para el pago”(114).

4.3.2.3. Pago del acta de liquidación

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones séptima, octava, novena y décima (principal y subsidiaria) de la demanda y de sus correspondientes contestaciones(115).

Antes de iniciar el análisis, el tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones, debido a la forma un poco confusa como el señor apoderado de Conmazal presenta estos temas y a la circunstancia de que obran en el expediente versiones distintas del acta final de liquidación, también denominada acta de liquidación final.

a) El señor apoderado de Conmazal anexó a la demanda la versión del acta final de liquidación que obra al folio 328 del cuaderno de pruebas 1. Dicha acta se factura por un total de sesenta y un millones ciento ochenta y seis mil ciento nueve pesos con setenta y cuatro centavos ($ 61.186.109.74) moneda legal, más un IVA de trescientos cuarenta y dos mil seiscientos cuarenta y dos pesos con veintiún centavos ($ 342.642.21) moneda legal, para un total de sesenta y un millones quinientos veintiocho mil setecientos cincuenta y un pesos con noventa y cinco centavos ($ 61.528.751.95) moneda legal;

b) El acta está dividida en cuatro capítulos y cada capítulo asciende a los siguientes montos:

ConceptoValor
· Preliminares$ 448.907.91
· Cimentación$ 1.018.409.73
· Estructura$ 10.929.695.77
· Obras no previstas$ 48.789.096.34
Total acta$ 61.186.109.74

c) Esta versión del acta difiere de la que obra en el cuaderno de pruebas 2, a folio 488, aportada también por el apoderado de Conmazal, facturada por un total de sesenta y un millones trescientos cuarenta y siete mil seiscientos noventa y nueve pesos con cuarenta y siete centavos ($ 61.347.699.47) moneda legal, que se descompone así:

ConceptoValor
· Preliminares$ 448.907.91
· Cimentación$ 1.018.409.73
· Estructura$ 11.091.285.49
· Obras no previstas$ 48.789.096.34
Total acta$ 61.347.699.47

d) De la comparación de estas dos actas, se observa que la única diferencia se encuentra en el rubro “Estructura”, que se factura en la primera versión por diez millones novecientos veintinueve mil seiscientos noventa y cinco pesos con setenta y siete centavos ($ 10.929.695.77) moneda legal y en la segunda por once millones noventa y un mil doscientos ochenta y cinco pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 11.091.285.49) moneda legal;

e) El tribunal analizará bajo el presente numeral solo los tres primeros rubros —preliminares, cimentación y estructura— dado que el último, “obras no previstas”, es objeto de las pretensiones vigesimocuarta a vigesimoséptima principal y subsidiarias de la demanda, que se analizan en el numeral 4.3.8;

f) En cuanto hace a los rubros citados, el tribunal basará su análisis en la segunda versión del acta, ya que, al cuantificar la pretensión correspondiente a esta acta, el señor apoderado de Conmazal señala que el valor de la misma asciende a once millones noventa y un mil doscientos ochenta y cinco pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 11.091.285.49) moneda legal, cifra que corresponde al rubro “estructura” tomado de la segunda versión del acta, no de la primera versión;

g) Al señalar el monto arriba citado como valor total de la pretensión correspondiente al acta final, parecería en principio que esta se limitara exclusivamente al concepto “estructura”, pero una lectura completa de las pretensiones séptima a décima indica que no existe la intención de constreñir a este rubro la pretensión y que el tribunal no está tampoco limitado al monto arriba señalado, pues el señor apoderado de Conmazal expresamente pide que se condene a GBS a pagar “las sumas mencionadas o el mayor valor que resulte probado”, y

h) El tribunal considera pertinente agregar que como las partes convocante y convocada hacen referencia a un número diferente de asuntos bajo el aparte identificado como “acta final de liquidación” de sus escritos, los varios asuntos relacionados bajo el mencionado título se analizarán en el orden seguido por la parte convocante, así: (i) Preliminares (red eléctrica provisional y red de agua provisional); ii) Cimentación (huecos pantalla, adherente concreto), menor valor pagado dados, y (iii) Estructura (placas aligeradas entrepiso, manejo hierro A-37 (67%), manejo hierro PRD-60 (67% manejo) y menor valor pagado placas aligeradas). Como ya se dijo, los demás temas planteados bajo el acápite “acta final” serán tratados en el numeral 4.3.8 del presente laudo, titulado “obras y costos adicionales”:

Con base en lo anterior, el tribunal procede a analizar cuáles rubros del acta final de liquidación se deben reconocer y pagar a Conmazal y cuáles no.

4.3.2.3.1. Hechos en la demanda y en la contestación

Los numerales 33 a 35 del acápite de hechos de la demanda presentada por Conmazal, son del siguiente tenor:

“33. En ese momento la parte demandada adeudaba el pago de la ejecución de obra de que dan cuenta las actas 7, 8 y el acta de liquidación y que le reportó y cobró Constructora Mazal Ltda., mediante las cuentas de cobro 26 del 27 de julio de 1993, 44 del 10 de septiembre de 1993 y 43 A del 13 de septiembre de 1993.

34. Las actas 7 y 8 fueron aprobadas por la interventoría, no obstante lo cual Inversiones GBS Ltda., se ha negado a pagarlas sin razón válida alguna.

35. Después de terminado el contrato la interventoría indicó que en adelante las cuentas pendientes debía tramitarlas Constructora Mazal Ltda., con Inversiones GBS Ltda., ya que ese tema era de su exclusiva competencia”(116).

Por su parte, Inversiones GBS, se pronunció sobre los antecitados hechos, en los siguientes términos:

“2.33. No es cierto; a la fecha las actas 7 y 8 no estaban aprobadas por la interventoría por lo que no había lugar a su pago en tal fecha. La interventoría dispuso en fecha 16 de septiembre de 1998 no pagar el acta 08 y aplicarla a amortizar el anticipo que adeudaba Constructora Mazal Ltda., a Inversiones GBS Ltda.

2.34. No es cierto; como bien lo sabe Constructora Mazal el pago de las actas 7 y 8 no se efectuó por que (sic), tal como se consignó anteriormente la interventoría dispuso cruzar tales cuentas con el anticipo pendiente de amortización y porque además, los graves perjuicios causados por este contratista a mi cliente se tradujeron en pérdidas multimillonarias que Inversiones GBS, tuvo que asumir tanto para la terminación de la obra de excavación y cimentación como por las indemnizaciones que se vio obligada a reconocer a los propietarios de predios vecinos, severamente afectados por la pésima ejecución de obra llevada a cabo por la demandante.

2.35. No es cierto como esta redactado; la interventoría siempre se pronunció efectuando análisis razonados, ponderando y evaluando el conjunto del contenido de las actas y para algunos conceptos de las actas finales señaló la conveniencia de tratarlos directamente por las partes, dado el exceso económico y el alejamiento del contrato en que con los mismos se incurría (...)”(117).

4.3.2.3.2. Pruebas

Para efectos del análisis probatorio relacionado con el rubro denominado “Preliminares”, que comprende la red eléctrica provisional y la red provisional de agua, el tribunal ha tenido en cuenta, entre otras, las siguientes comunicaciones del interventor:

ReferenciaFechaFoliosCuaderno
CJ 539-9326/08/93673-674Cuaderno de pruebas 3.
CJ 525-9313/08/93868-869Cuaderno de pruebas 3.
 02/09/93435Cuaderno de pruebas 2
CJ 575-9316/09/932012Cuaderno de pruebas 5
CJ 539.9323/08/93873Cuaderno de pruebas 3.

En cuanto a los rubros denominados “manejo y transpone de hierro A-37 y PDR-60”, relacionados con el ítem estructura, el tribunal ha tenido en cuenta, entre otras, las siguientes comunicaciones del interventor:

ComunicaciónFechaFolio
CJ 503-9305/08/93Folio 558 cuaderno de pruebas 3.
CJ sin número02/09/93Folio 435 cuaderno de pruebas 2.
CJ 539-9326/08/93Folio 873 cuaderno de pruebas 3.
CJ 525-9313/05/93Folio 868 cuaderno de pruebas 3

El tribunal también ha analizado la carta de Conmazal fechada el 9 de septiembre de 1993 que obra al folio 441 del cuaderno de pruebas 2.

4.3.2.3.3. Consideraciones del tribunal

Como ya se expresó con anterioridad, en este punto el tribunal se ocupará de analizar los rubros de acta final de liquidación que no están cobrados por la pretensión relacionada como obras no previstas, de la cual se ocupa el numeral 4.3.8 del presente laudo.

4.3.2.3.3.1. Precisiones preliminares

Sobre este tema conviene recordar los siguientes hechos y consignar las siguientes consideraciones preliminares, que son aplicables a la mayor parte de los rubros cuyo pago sigue hoy en día pendiente de definición:

i) En sus respectivos interrogatorios de parte, los representantes legales de Conmazal y de GBS coinciden en que la terminación del contrato se produjo en el curso de una reunión, celebrada el 19 de julio de 1993, en la cual Conmazal presentó cuentas de cobro por valor total acumulado del orden de ciento veinte millones de pesos ($ 120.000.000) moneda corriente, que GBS no estuvo dispuesto a reconocer en su integridad. No obra en el expediente la prueba exacta de cuál fue la cuenta presentada por Conmazal en dicha reunión.

ii) A partir de la fecha de terminación del contrato, Conmazal presentó en diversas oportunidades las cuentas de cobro correspondientes al acta 7, al acta 8 y al acta final de liquidación, cada una de las cuales tuvo que modificar, una y otra vez, para acomodarse a las glosas del interventor. Por ejemplo, el 30 de julio de 1993, Conmazal le reclama a GBS:

“En razón de que lo acordado se nos está incumpliendo nos permitimos informarles que el acta 7, después de haber sido devuelta 3 veces por la interventoría, la estamos presentando bajo las reglas de juego unilaterales establecidas por el doctor José Gabriel Cano, en reunión de hoy 30 de julio de 1993 a las 3:00 p.m., en sus oficinas”.

iii) Las glosas iniciales del interventor se consignaron en sus comunicaciones CJ-525-93(118) de 13 de agosto de 1993 y CJ-539-93(119) de 13 de agosto de 1993 y CJ-539-93 de 26 de agosto siguiente.

iv) El 31 de agosto de 1993 se reunieron los representantes de GBS, de Conmazal y del interventor para analizar los distintos rubros del acta 008 y del acta final de liquidación, elaboradas por Conmazal. En dicha reunión el Señor Boris Spiwak dio su aprobación a varios reajustes solicitados por Conmazal. Aunque no obra en el expediente prueba de lo acordado en dicha reunión, el interventor se refiere a esa reunión en la comunicación de que trata el punto siguiente.

v) El 2 de septiembre de 1993, el interventor consignó por escrito los comentarios que él había hecho en la reunión de 31 de agosto de 1993, y Conmazal, en carta MZ 500-93, de 9 de septiembre de 1993, los contestó, rubro por rubro.

vi) El 13 de septiembre de 1993, Conmazal presentó la cuenta de cobro 0043, denominada acta de liquidación del Edificio Excélsior, por valor de ($ 61.186.109.74), más el IVA correspondiente de trescientos cuarenta y dos mil seiscientos cuarenta y dos pesos con doce centavos ($ 342.642.12) moneda corriente, para un total de sesenta y un millones quinientos veintiocho mil setecientos cincuenta y un pesos con noventa y cinco centavos ($ 61.528.751.95) moneda corriente. Esta cuenta, por ser la última presentada por Conmazal, que refleja los últimos desarrollos en la relación contractual, será la que este usará para el análisis que se consigna en los siguientes puntos. Dicha cuenta obra al folio 488 y siguientes del cuaderno de pruebas 2.

vii) Recibida por el interventor la cuenta de que trata el punto anterior, este, en comunicación CJ 576-93 de 16 de septiembre de 1993 dirigida a Conmazal, manifestó que no continuaba el análisis individual de cada glosa y sugirió a Conmazal que resolviera todos estos asuntos directamente con GBS. So pretexto de que el acta final de liquidación y las cuentas de cobro 43, 29 y 28 presentadas por Conmazal incluían partidas que “involucran cambios y/o interpretaciones diferentes a las condiciones y términos del contrato”, el interventor optó por devolver sin aprobar la, totalidad de dichas cuentas. Aunque las partidas que podrían conllevar dichas interpretaciones eran muy pocas y aunque en el contrato entre GBS y Conmazal se le asignaba al interventor la función de “aceptar o rechazar oportunamente la estimación de la obra que el contratista le presente como realizada”(120) y de “firmar el acta de recibo final de la obra y el acta de liquidación final del contrato”(121), el interventor resolvió no hacer ni lo uno ni lo otro.

(sic)ix) El 4 de octubre de 1993 Conmazal, siguiendo la sugerencia del interventor, presentó directamente a GBS su cuenta final de cobro por valor total de ciento veinte millones quinientos noventa y siete mil ciento quince pesos con noventa centavos ($ 120.597.115.90) moneda corriente.

x) Habiendo optado el interventor en su carta de 16 de septiembre de 1993 por no continuar su examen de cada cuenta individual, quedó suspendido el proceso de liquidación del contrato, o por lo menos no obra en el expediente ninguna nueva comunicación del interventor o de GBS tendiente a llegar a un acuerdo sobre las cuentas finales de la obra y el cruce de saldos adeudados de parte y parte.

xi) Por razón de lo anterior, hoy en día, casi ocho años después de la terminación del contrato, siguen pendientes de definición —y, por lo consiguiente, de pago— por parte de GBS el IVA correspondiente a las cuentas de cobro 0012, 0014, 0015, y 0024, la totalidad de las cuentas 0028, 0029, 0030, 0040, 0042, y 0043, más todos los rubros del acta 007, todos los del acta 008, y todos los del acta final de liquidación.

xii) En cuanto a la actitud del interventor, el tribunal considera oportuno hacer los siguientes planteamientos sobre el alcance de la labor de la interventoría en un contrato de obra de derecho privado:

a) El interventor no es un tercero neutral, ni hace el papel de árbitro o de juez en las controversias entre el contratista y el dueño de la obra. El interventor es un representante del dueño y, como tal actúa por cuenta y en interés de aquel. La Ley 400 de 1997 define en los siguientes términos al interventor;

“Es el profesional, ingeniero civil o arquitecto, que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores”. (énfasis del tribunal)

A su vez, el contrato expresa en su cláusula sexta cuál era el papel del interventor en esta obra:

“El contratante ejercerá la supervisión, técnica y administrativa de la obra contratada a través del interventor”.

b) De lo anterior resulta claro que el papel del interventor es meramente técnico y administrativo. Dentro de sus funciones tiene la de dar su visto bueno al pago de las cuentas que presente el contratista. Ese visto bueno no es una condición previa para la exigibilidad del pago, sino parte de un trámite interno. Es una firma más dentro de las múltiples que, suelen exigirse en las empresas públicas y privadas para tramitar el pago de una cuenta;

c) La circunstancia de que en un contrato de obra el interventor glose una cuenta, no significa que dicha cuenta no se deba pagar al contratista. La glosa es una observación que se hace sobre una partida. Mediante la glosa, el interventor puede rechazar la partida o puede aceptarla parcialmente, puede sugerir una forma distinta de pago o puede pedir que se aclare la cuenta, o que se sustente, o que se posponga. Aun en el evento de que la rechace, no significa que no se deba, porque el interventor se pudo haber equivocado o no tener bases, jurídicas o técnicas para la glosa, como ocurrió con un buen número de las cuentas presentadas a raíz de la terminación del contrato entre GBS y Conmazal;

d) Durante la vigencia del contrato, el papel del interventor ayuda a mantener orden y control en el trámite de las cuentas, y el dueño de la obra puede abstenerse, si quiere, de proceder a un pago mientras no le haya dado su visto bueno el interventor. Sin embargo, a la terminación del contrato, particularmente una terminación que genera malestar mutuo entre las dos partes como ocurrió en el presente caso, la no aprobación de las cuentas finales por parte del interventor, especialmente de un interventor que ha demostrado ser dependiente del dueño de la obra, no afecta para nada la exigibilidad de la cuenta. El pago se causa y se hace exigible aplicando las normas legales y los principios generales del derecho, aunque no se cumpla con los requisitos señalados en el contrato para el trámite interno de las cuentas;

e) Por esta razón, el tribunal está en total desacuerdo con la siguiente observación del apoderado de GBS, formulada en su objeción por error grave al dictamen contable: “... las cuentas desprendidas de un contrato de la naturaleza del que aquí se trata no adquieren validez ni se constituyen en obligantes para el propietario hasta tanto la interventoría las haya revisado e impartido su visto bueno en forma expresa y oficial, de suerte que el contratista puede elaborar todas las cuentas de cobro que se le ocurran y remitirlas a la entidad contratante sin que dicha remisión suponga que los trabajos descritos o los ítems allí cobrados se hayan ejecutado ...”. Esta interpretación del alcance de los poderes del interventor equivaldría a tornar en “meramente potestativas” las obligaciones del dueño de la obra frente al contratista, pues siendo el interventor un representante de dicho dueño, las obligaciones de este último dependerían realmente de su propia voluntad, expresada por conducto de su representante. Como esa obligación sería nula según el artículo 1535 del Código Civil y como según el artículo 1620 del mismo ordenamiento no se puede optar por una interpretación que prive a la cláusula respectiva de efecto alguno, resulta forzoso concluir que no fue la intención de la partes pactar que las obligaciones de GBS solo serían exigibles a voluntad del interventor;

f) La aseveración del señor apoderado de GBS resulta particularmente inaceptable en un caso como el actual, en donde el interventor, como ya se dijo, quizá por su continuada relación con GBS, exhibió tal dependencia, que en las últimas cuentas presentadas por Conmazal, las relativas al personal y equipos que esta facilitó a GBS después de la terminación del contrato, el interventor aprobó solo una fracción de las sumas cobradas por Conmazal aduciendo como único argumento que GBS no autorizaba pagar más, y

g) Por esta razón, el tribunal no puede aceptar la tesis de que la exigibilidad de las obligaciones a cargo del dueño de una obra se suspende mientras su representante buenamente decide si la debe pagar o no. La exigibilidad de la cuenta y la obligación de su pago dependen de que se haya acreditado debidamente el cumplimiento, de la obligación que da origen al pago. Si la obligación se cumple, hay que pagarla, así no haya dado su visto bueno el interventor. En ese caso la cuantificación del pago se hará con base en los elementos de juicio que tenga a su alcance el tribunal.

4.3.2.3.3.2. Análisis individual de los rubros

Hechas estas consideraciones, el tribunal pasa a analizar cada uno de los rubros pendientes de pago del acta final de liquidación, para decidir, a la luz de las estipulaciones del contrato y de las pruebas que obran en el expediente, cuáles de esos rubros los debe pagar GBS a Conmazal y en qué cuantía, y cuáles no.

Para efectos del análisis, se seguirá, como ya se dijo, el acta final de liquidación que obra al folio 488 y siguientes del cuaderno de pruebas 2. Dicha acta refleja el formato de las cuentas de cobro presentadas por Conmazal a lo largo del contrato, donde los ítems de cobro se agrupan bajo los siguientes capítulos:

•••• Preliminares, movimiento de tierras, cimentación, estructura y obras no previstas.

• Para efectos de este análisis se excluye el rubro movimiento de tierras, porque no tenía cuentas pendientes, y el de obras no previstas, que se examinarán en el numeral 4.3.8 del presente laudo.

• En consecuencia, el tribunal se ocupará por ahora del análisis de los siguientes rubros:

 

ConceptoMonto (en $)
Preliminares$ 448.907.91
Cimentación$ 1.018.409.73
Estructura$ 11.091.285.49
Subtotal$ 12.558.603.13

4.3.2.3.3.2.1. Preliminares: Redes provisionales de electricidad y agua

El rubro preliminares comprende el pago de las sumas relacionadas con la red provisional de energía eléctrica y la red provisional de agua que fueron instaladas por Conmazal para uso y beneficio de la obra. Las sumas reclamadas por este concepto son las siguientes:

ConceptoValor (en $)
Red eléctrica provisional$ 362.817.87
Red de agua provisional$ 86.090.04
Subtotal$ 448.907.91

En los numerales 1 y 2 de la carta del interventor de 2 de septiembre de 1993(122) esa firma reconoce saldos por valor de trescientos sesenta y dos mil ochocientos diecisiete pesos con ochenta y siete centavos ($ 362.817.87) para la red eléctrica y de ochenta y seis mil noventa pesos con cuatro centavos ($ 86.090.04) moneda corriente, para la red de agua, respectivamente, que corresponden al quince por ciento (15%) que aún no había sido amortizado(123). Sin embargo, no los reconoce para pago.

Conmazal, en su comunicación de 9 de septiembre de 1993 afirma que “la red estaba cotizada bajo una unidad global en donde se dejaba la instalación provisional para uso de la obra, por lo que se debe pagar total”(124).

En la medida en que esas redes quedaron en obra para uso y beneficio de la misma, el tribunal considera que le asiste razón a la parte convocante en reclamar su pago.

En consecuencia, las sumas de trescientos sesenta y dos mil ochocientos dieciocho pesos ($ 362.818) moneda corriente, por concepto de red eléctrica provisional, y de ochenta y seis mil novena pesos ($ 86.090) moneda corriente, por concepto de red de agua provisional, deben quedar incluidas dentro del valor total del acta final de liquidación.

4.3.2.3.3.2.2. Cimentación

El rubro cimentación comprende el pago de las sumas relacionadas, con los huecos pantalla elaborados por Conmazal en la obra, el adherente de concreto utilizado por esta última y el menor valor pagado por concepto de dados por parte de GBS a Conmazal. Las sumas a las que ascienden los rubros mencionados son las siguientes:

ConceptoValor (en $)
Huecos pantalla$ 661.361.40
Adherente concreto$ 320.608.31
Menor valor dados 19/07/93$ 4.922.15
Menor valor dados 19/07/93$ 31.447.87
Subtotal$ 1.018.409.73

4.3.2.3.3.2.2.1. Huecos pantalla

Conmazal factura 18 huecos de pantalla debidamente ejecutados y no pagados por GBS.

El interventor manifestó inicialmente que “quedaron cobrados en el acta 7(125) las 18 unidades ejecutadas”(126).

Posteriormente reconoció que aún se adeudaban 8 huecos:

“Se acordó el pago de 26 unidades, 18 de las cuales se cancelan en el acta 8. Saldo a cobrar en el acta de liquidación, 8 unidades”(127).

El apoderado de GBS acoge esto en el numeral 2 de su alegato de conclusión:

“La interventoría aceptó el pago de 26 unidades, 18 de las cuales se cancelan dentro del acta 8 (sic)” (léase acta 7) “y el saldo a cobrar en el acta de la liquidación es de 8 unidades ...”(128).

No obstante lo anterior, Conmazal aclaró, mediante comunicación de 9 de septiembre de 1993, que el número de huecos de pantalla realmente ejecutados fue 36, no 26, porque los de interventoría “... habían mal interpretado el análisis unitario y que por eso solo reconocieron 26 de las 36 unidades”. El interventor no refutó lo anterior y no se ha encontrado ningún pronunciamiento en el expediente que contradiga esta afirmación.

En consecuencia, el tribunal da por probado que se construyeron treinta y seis (36) unidades de huecos pantalla, de las cuales quedaron dieciocho (18) unidades sin pagar por parte de GBS, a un valor unitario de treinta y seis mil setecientos cuarenta y dos pesos con treinta centavos ($ 36.742.30).

Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en la cuenta de cobro 43(129), GBS debe pagar a Conmazal la suma de seiscientos sesenta y un mil trescientos sesenta y un pesos con cuarenta centavos ($ 661.361.40), por concepto de dieciocho (18) huecos de pantalla.

4.3.2.3.3.2.2.2. Adherente concreto

En el acta final de liquidación, Conmazal factura, por concepto adherente de Concreto, la suma de $ 320.608.31, correspondiente a 16.49 metros cuadrados, a $ 19.442.59 el M².

En comunicación CJ-503-93, de 5 de agosto de 1993, el interventor había señalado:

“La cantidad de adherente a cobrar es de 11,44 M², ya que el adherente aplicado en las vigas y dados de cimentación, ya estaba contemplado dentro de las especificaciones que forman parte del contrato. Con respecto al precio unitario, le solicitamos suprimir el costo de la brocha o rodillo pues esto no fue aplicado así:

Posteriormente, el interventor resolvió cambiar la glosa, al señalar, en comunicación de 2 de septiembre de 1993, que de los dieciséis punto cuarenta y nueve metros cuadrados (16.49 M²) que fueron cobrados por Conmazal, se debían rechazar doce punto noventa y seis metros cuadrados (12.96 M²), por considerar que estaban incluidos en el precio de los dados y vigas. Del saldo de tres punto cincuenta y tres metros cuadrado (3.53²), rechazó cero punto noventa y tres metros cuadrados (0.93²) por mal uso y aceptó dos punto sesenta metros cuadrados (2.60²)(130).

Conmazal, en carta MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993 explicó:

“Ratificamos nuevamente lo expresado en la reunión del 26 agosto de 1993 entre los ingeniero Jorge A. Sánchez y Fernando Manrique, que el análisis unitario de vigas y dados de cimentación no contemplaba el uso de adherente para concreto, razón por la cual se cobró en el acta de liquidación, quedando aceptada la cantidad de anexo.

Presentándose únicamente una diferencia por concepto de adherente utilizado en la placa del 1 er sótano, donde no estuvo presente la interventoría, razón que no es explicable para no pagarla, ya que se puede constatar su utilización, con la observación de dicha placa, tal como se hizo saber al ingeniero Jorge Sánchez en la reunión. Solicitamos la comprobación visual por parte de la interventoría para poder emitir conceptos como los descritos en su comunicación”.

El tribunal encuentra persuasivas las explicaciones de Conmazal, y la circunstancia de que el interventor no alegó nada en contra es indicio serio de que la explicación dada por Conmazal era correcta.

Por este motivo, pues, el tribunal reconoce a Conmazal, y a cargo de GBS, la suma de trescientos veinte mil seiscientos ocho pesos con treinta y un centavos ($ 320.608.31) por concepto de adherente de concreto.

4.3.2.3.3.2.2.3. Menor valor pagado dados

En cuanto al menor valor pagado por concepto de dados, ante la glosa(131) de la interventoría en el sentido de que este ítem “ya fue reconocido en el acta 7 [y] se pagó teniendo en cuenta el mayor valor del concreto, tal como lo autorizó el señor Boris Spiwak”, Conmazal explicó, en carta de septiembre 9 de 1993, que ese mayor valor correspondía a otros conceptos:

“Tal como lo confirmó el señor Boris Spiwak en la reunión del 30 agosto/93 en las Oficinas de GBS, en presencia de interventoría, ratificando el pago de estos ítems, teniendo en cuenta el reajuste por mano de obra, cuantías y materiales actualizados, esta diferencia es la que corresponde a este ítem”(132).

Como en su contestación a Conmazal fechada de 16 de septiembre de 1993 el interventor no cuestionó esta aseveración, el tribunal debe aceptar como cierto que en la reunión del 30 de agosto de 1993 el señor Boris Spiwak autorizó los pagos y reajustes facturados por Conmazal.

En consecuencia, las sumas de cuatro mil novecientos noventa y dos pesos con quince centavos ($ 4.992.15) moneda legal y treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y siete pesos con ochenta y siete centavos ($ 31.447.87) moneda corriente, correspondientes a menor valor pagado dados, deben quedar incluidas dentro del valor total del acta final de liquidación.

4.3.2.3.3.2.3. Estructura

El rubro de estructura comprende el pago de las sumas relacionadas con las placas aligeradas de entrepiso, el manejo y transpone del hierro y el menor valor pagado por la placa aligerada. Las sumas que se reclaman por estos conceptos son las que se relacionan a continuación, tomadas, como se explica en el numeral 4.3.2.3 de este laudo, de la segunda versión del acta de liquidación final, que obra al folio 488 del cuaderno de pruebas 2:

ConceptoValor
Placas aligeradas entrepiso$ 2.133.962.55
Manejo hierro A-37 (67% del manejo)$ 1.217.403.10
Manejo hierro PDR-60 (67% de manejo)$ 6.602.101.02
Menor valor pagado placa aligerada$ 1.137.818.82
Subtotal$ 11.091.285.49

El tribunal procede, en seguida, al análisis de cada uno de los anteriores ítems.

4.3.2.3.3.2.3.1. Placas aligeradas entrepiso

En relación con la placa aligerada de entrepiso el tribunal encuentra probado que, el interventor autorizó el cobro de ciento diez y siete metros cuadrados (117 m²), sujeto al concepto del asesor estructural sobre su estabilidad, una vez se completara la excavación(133).

En el expediente no consta prueba alguna en relación con la falta de estabilidad de la placa aligerada, ni este punto fue ventilado ante el tribunal como materia de controversia, razón por la cual este considera que se debe reconocer su pago.

En consecuencia, la suma de dos millones ciento treinta y tres mil novecientos sesenta y tres pesos moneda corriente ($ 2.133.963), correspondiente a placas aligeradas entrepiso, debe quedar incluida dentro del valor total del acta final de liquidación.

4.3.2.3.3.2.3.2. Manejo y transporte del 67% del hierro A-37 y PDR-60

Respecto de los ítems manejo hierro A-37 ($ 1.217.403.10) y manejo hierro PDR-60 ($ 6.602.101.02), valores que aparecen en el acta que obra al folio 488 del cuaderno de pruebas 2 y que difieren de los montos señalados en el acta que se anexó a la demanda y que obra al folio del cuaderno de pruebas 1, el apoderado de GBS afirma:

“... los peritos, en un acto de mala fe, señalan que conforme a la carta 503 del 5 de agosto, proveniente de la interventoría, no se encuentra una razón de glosa ...”.

Y posteriormente agrega:

“... es un acto de mala fe porque en el documento de interventoría de agosto 13 de 1993 marcado CJ 525-93 que obra a folios 868 y 869 del cuaderno 3 y que fue consultado por los peritos para otros aspectos contiene expresamente en su punto 5º la siguiente manifestación: (De conformidad con lo establecido en los diferentes comités de obra, el manejo de hierro A-37 y PDR-60 se reconocerá solamente por el hierro utilizado realmente en la estructura, por lo tanto no es viable el pago por ustedes solicitado).

Y luego de citar otra comunicación, la de 2 de septiembre de 1993 del interventor, en la que este reitera “manejo de acero solo se reconoce este ítem por el acero instalado” concluye:

“... los peritos a cargo del dictamen contable y financiero resolvieron ignorar, en forma maliciosa, lo que desconceptúa su labor enteramente, estas dos glosas que se refieren a ítems cuyo costo asciende a siete millones seiscientos cincuenta mil pesos ($ 7.650.000), favoreciendo indebidamente la posición de Conmazal al obstinarse en no reconocer la existencia de las glosas contenidas en las dos comunicaciones citadas, provenientes de interventoría”.

Sobre este punto el tribunal está en desacuerdo con el señor apoderado de GBS no solo en cuanto al fondo de la materia discutida, por las razones que se explican luego, sino en cuanto a la forma de expresar sus opiniones. El tribunal rechaza, por injustificado, el lenguaje que este emplea para manifestar sus discrepancias con los peritos, distinguidos profesionales con larga trayectoria en tribunales de arbitramento. Se puede estar de acuerdo o en desacuerdo con algunas de las conclusiones de los peritos, pero el tribunal considera que no existe la más mínima razón para poner en tela de juicio su buena fe, ni la seriedad y profesionalidad de su trabajo.

Este ítem de “manejo del hierro” exige un análisis especial por una circunstancia que es aplicable a otros rubros objeto de este litigio: el impacto de la terminación anticipada del contrato sobre este ítem particular.

En efecto, las cláusulas contractuales y los cambios a las mismas que se adopten en el curso de una obra tienen un determinado efecto si el contrato termina normalmente y otro, muy distinto, si termina a mitad de camino. Lo que pudo ser aceptable bajo el presupuesto de que el contrato terminaría normalmente, deja de serlo si el contrato termina antes.

En el caso del hierro, las cantidades facturables por el contratista se pueden medir en varios momentos: cuando se pide el hierro, cuando este llega a la obra, cuando sale de patios, cuando se instala, cuando se aprueba en obra, etc. Las partes tendrán diversas razones para considerar más conveniente medirlo en un punto que en otro. La escogencia, sin embargo, se hace por razones prácticas, pero en el entendido, por una y otra parte, de que, cualquiera que sea el punto escogido, lo acordado en el contrato no varía. Sí varía porque, como en el caso actual, el contrato termina anticipadamente, hay que analizar la respectiva cláusula o su modificación, a la luz de ese nuevo hecho y hacer los ajustes pertinentes.

En este caso es innegable que las partes acordaron que el hierro se midiera y abonara cuando fuera instalado en obra. El manejo de ese hierro por parte del Contratista comprende por lo menos tres actividades distintas: (i) descargue del camión en patio, (iii)(sic) manejo y custodia del hierro en patio, y (ii)(sic) traslado del patio al punto de instalación en la obra.

Quedó demostrado en el proceso que al terminar el contrato, en julio de 1993, había treinta y dos mil ciento cuarenta y siete (32.147) kilogramos de hierro A-37 y ciento sesenta y siete mil cuatrocientos ochenta y un (167.481) kilogramos de hierro PDR-60 en el sitio de la obra. Eso significa que Conmazal había asumido el costo de recibir, descargar, manejar en patio y custodiar una gran cantidad de hierro. No teniendo ya Conmazal la oportunidad de instalar ese hierro en la obra por la terminación anticipada del contrato, es obvio Que no se le puede negar el pago correspondiente al manejo realizado hasta ese momento. De ahí que Conmazal haya propuesto, en forma que el tribunal considera equitativa, que se le pagaran las dos terceras partes del monto pactado por la realización del proceso completo. No reconocérselo equivaldría, a la inversa de lo que sostiene el señor apoderado de la convocada, a un enriquecimiento injustificado de GBS, pues es apenas obvio que al contratar un tercero para la terminación de la obra, este no iba a cobrar, ni GBS le iba a pagar, por las actividades de descargue y custodia que ya había realizado Conmazal.

Lo que ocurrió no es, pues, como lo afirma el apoderado de la convocada, que los peritos hayan ignorado la existencia de esas glosas. Las conocieron, las analizaron y concluyeron que “no se encuentra una razón de glosa”. Es decir, que advirtieron la existencia de la glosa pero no la encontraron válida.

El tribunal comparte plenamente la conclusión a que llegaron los peritos. El interventor en ninguna parte negó que Conmazal hubiera descargado treinta y dos mil ciento cuarenta y siete (32.147) kilogramos de hierro A-37 y ciento sesenta y siete mil cuatrocientos ochenta y un ((sic)67.481) kilogramos de hierro PRD-60, y que en el momento de terminarse el contrato las tuviera bajo su custodia. Por lo tanto, no le asistía razón al interventor al negar el pago de esas etapas del manejo de hierro solo porque las partes acordaron medir las cantidades, no en el momento de recibirlas o de almacenarlas, como también era práctico hacerlo, sino en el momento de instalarlas.

En conclusión, el tribunal considera que es procedente reconocer las dos terceras partes del pago total pactado para el manejo del hierro, las cuales dos terceras partes ascienden, en el caso del manejo del hierro A-37, a la suma de un millón doscientos diecisiete mil cuatrocientos tres pesos con diez centavos ($ 1.217.403.10) moneda corriente, y en el caso del hierro PDR-60, a la suma de seis millones seiscientos dos mil ciento un pesos con dos centavos ($ 6.602.101.02) moneda corriente, para un total de siete millones ochocientos diecinueve mil quinientos cuatro pesos con 12/100 centavos moneda corriente ($ 7.819.504.12).

4.3.2.3.3.2.3.3. Menor valor pagado placa aligerada

En cuanto al menor valor pagado por concepto de placa aligerada, el tribunal se remite a lo expuesto en el punto 4.3.2.2.3 pues este ítem está cubierto por la misma glosa del interventor —denominada por él “menor valor pagado dados, vigas, placa aligerada—“ y por la misma explicación de parte de Conmazal: es decir, que no era correcta la glosa del interventor en el sentido de que este ítem ya había sido pagado “teniendo en cuenta el mayor valor del concreto, tal como lo autorizó el señor Boris Spiwak”.

En consecuencia, la suma de un millón ciento treinta y siete mil ochocientos diecinueve pesos moneda corriente ($ 1.137.819), correspondiente al menor valor pagado por concepto de la placa aligerada, debe quedar incluida dentro del valor total del acta final de liquidación.

4.3.2.3.4. Conclusión

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el tribunal determina que GBS adeuda a Conmazal por razón de las obras ejecutadas y facturadas bajo los capítulos “preliminares”, “cimentación” y “estructura” del acta final de liquidación la suma de doce millones quinientos cincuenta y ocho mil seiscientos tres pesos con trece centavos ($ 12.558.603.13) moneda corriente.

ConceptoValor (en $)
• Preliminares$ 448.907.91
• Cimentación$ 1.018.409.73
• Estructura$ 11.091.285.49
Total$ 12.558.603.13

Esta suma se descompone en los siguientes rubros:

 

PreliminaresValor (en $)
• Red eléctrica provisional$ 362.817.87
• Red de agua provisional$ 86.090.04
Subtotal$ 448.907.91

CimentaciónValor (en $)
• Huecos pantalla$ 661.361.40
• Adherente concreto$ 320.608.31
• Menor valor dados 19/07/93$ 4.992.15
• Menor valor dados 19/07/93$ 31.447.87
Subtotal$ 1.018.409.73

EstructuraValor (en $)
• Placas aligeradas entrepiso$ 2.133.962.55
• Manejo hierro A-37 (67% del manejo)$ 1.217.403.10
• Manejo hierro PDR-60 (67% del manejo)$ 6.602.101.02
• Menor valor pagado placa aligerada$ 1.137.818.82
Subtotal$ 11.091.285.49

Sobre la suma anterior, se liquidara intereses de mora desde el 27 de septiembre de 1993, que fue la fecha en la cual se venció el plazo contractual establecido para el pago(134).

4.3.3. Del incumplimiento en el pago del anticipo en hierro

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones decimoprimera y decimosegunda de la demanda y de sus correspondientes contestaciones.

4.3.3.1. Términos del contrato

La cláusula décima del contrato prevé los siguiente:

“Décima: Anticipo y manejo. A. Anticipo: El contratante entregará a el contratista, como avance reembolsable el treinta y cinco por ciento (35%) del valor del contrato correspondiente a doscientos ochenta y seis millones noventa y seis mil setecientos tres pesos moneda corriente ($ 286.096.703 mcte.), el contratante pagará a el contratista esta suma así:

1. La suma de doscientos cuatro millones trescientos cincuenta y cuatro mil setecientos ochenta y ocho pesos moneda corriente ($ 204.354.788 mcte.) en dinero efectivo a la iniciación de la obra contratada.

2. La suma de ochenta y un millones setecientos cuarenta y un mil novecientos quince pesos moneda corriente ($ 81.741.915 mcte.) en hierro figurado a los noventa (90) días contados a partir de la fecha de iniciación de la obra o antes si la obra así lo requiere.

Este anticipo será amortizado por el contratista por medio de cuotas mensuales equivalentes al treinta y cinco por ciento (35%) del valor bruto de cada cuenta de cobro, por la obra ejecutada. El anticipo debe quedar totalmente amortizado a más tardar con la última cuenta mensual por obra ejecutada.

(...)”.

4.3.3.2. Hechos en la demanda y en la contestación

De conformidad con los hechos expuestos por Conmazal en el texto de la demanda, los términos previstos en la citada cláusula décima no fueron respetados por GBS durante la ejecución del contrato. En efecto, en los hechos identificados con los números 23 a 25 del acápite de hechos de la demanda, Conmazal afirma lo siguiente:

“23. Luego de varios ajustes efectuados desde el 13 de noviembre de 1992, el día 26 de noviembre de 1992 Constructora Mazal Ltda., presentó la primera cuenta de cobro por ejecución de obra, pero le fue devuelta sin cancelar exigiéndole la demandada, con la anuencia del interventor, que el hierro suministrado por la contratante hasta ese momento se descontara del valor a pagar al contratista, amortizando indebidamente el anticipo, procedimiento que se exigió siempre de esta manera como condición para el pago de las cuentas, con lo cual lo que hizo la parte demandante fue pagar el hierro utilizado.

24. Lo anterior implicó que, a pesar de lo expuesto en los literales b) y c) del hecho 10(135), Inversiones GBS Ltda., no cumplió con su obligación de entregar el hierro figurado como anticipo, ya que, no solamente no lo entregó antes de la iniciación de las obras, ni a la iniciación de la misma, ni dentro de los 90 días siguientes, sino que se negó a descontar su valor en la misma proporción pactada del 10% exigiendo su descuento por el 100% —como si fuese facturación directa y no anticipo—, amortizando de paso, e indebidamente, el anticipo en dinero.

25. El proceder descrito implicó una menor rentabilidad para el contratista al disponer de un menor flujo de fondos con la rentabilidad correlativa porque, como se dijo, no se dio en realidad un pago de anticipo en hierro sino una facturación de hierro por el total consumido, y porque se amortizó prematuramente el anticipo efectivo en dinero, al descontarle, no solamente el porcentaje establecido del 25%, sino también el costo del hierro al 100%

(...)”(136).

Al dar respuesta a las pretensiones expresadas por Conmazal en la demanda, GBS negó la veracidad de los hechos citados antes, cuando —en los apartes identificados con los numerales 2.23 a 2.25 de la contestación de la demanda— afirmó que los citados hechos eran falsos.

4.3.3.3. Pruebas

El señor Larry Akerman, en diligencia de recepción de testimonio practicada el día 16 de febrero de 2000, al ser interrogado sobre el pago del anticipo por parte de GBS, confirmó las afirmaciones expresadas por Conmazal en los citados apartes de demanda.

En esta oportunidad, el señor Larry Akerman informó al tribunal que el compromiso al cual habían llegado las partes en relación con el pago de un anticipo para la ejecución de la obra objeto del contrato consistía en la entrega, por parte de GBS, de una cantidad de hierro por valor aproximado de ochenta y un millones de pesos ($ 81.000.000) moneda corriente. Sin embargo, según reiteró el señor Larry Akerman, dicho compromiso no fue cumplido por parte de GBS.

En efecto, el señor Larry Akerman, al dar respuesta a la séptima de las preguntas formuladas con motivo del mencionado testimonio, informó el motivo por el cual consideraba que GBS no había cumplido con el compromiso alcanzado en relación con la entrega de parte del anticipo en hierro en los siguientes términos:

“... La otra es el anticipo en hierro, el compromiso de la obra es que nos iban a entregar el (sic) hierro los 81 millones inmediatamente, esto era parte del anticipo, esta situación no se dio así por la siguiente manera (sic): una vez pasamos la primer acta de obra, nos llevamos una sorpresa gigantesca, nos dijeron, señores ustedes tienen que hacer el descuento porcentualmente en cada uno de los sitios de la obra, nos mandaron una relación, teníamos que acogernos, no era lo pactado y nos devolvieron el acta Nº 1 cuantas veces hasta que no se corrigió y adicionalmente a esto, resulta que nos confirmaron que teníamos nosotros que descontar de cada acta de obra el hierro colocado, lo cual no era un anticipo, lo que estaban haciendo ellos era facturando el hierro, en vez de que fuera un contratista de acero eran ellos facturando a nosotros el hierro en la medida en que lo íbamos colocando, eso no es un anticipo”(137).

Posteriormente, al ser cuestionado sobre la forma como GBS y la interventoría habían ordenado que fuera descontado el hierro de cada una de las actas de emisión de obra, el señor Larry Akerman respondió:

“Ese 35% era, 25% era la parte que se amortizaba hacia el efectivo que nos habían dado (sic) el anticipo y el 10% adicional era sobre el hierro facturado, anticipo quiere decir aquí está su totalidad de hierro y entonces yo le empiezo a amortizar ese 10% en la totalidad de hierro que le fue entregado, aquí en cada acta teníamos que colocar la totalidad de lo que se había facturado y esos 81 millones de pesos no nos los dieron, no habían pasado 6 meses de la obra y el hierro todavía no había sido complementado en su totalidad para que fuera parle del anticipo”(138).

El señor Boris Spiwak fue interrogado sobre este punto durante la diligencia de interrogatorio de parte practicada el día 13 de marzo de 2000. En esa oportunidad, al dar respuesta a las preguntas decimoprimera a decimotercera, el señor Spiwak informó al tribunal que la forma como GBS había manejado la entrega del hierro prometido en anticipo a Conmazal había respondido a los términos de un acuerdo que GBS había suscrito con Paz del Río en virtud del cual esa empresa se comprometía a entregar a Conmazal el hierro que esta le solicitara, no con anterioridad al inicio de la obra o durante los primeros 90 días de la misma, sino de acuerdo con lo previsto en las listas y fechas que Conmazal informara a Paz del Río.

Durante la diligencia de recepción de testimonio practicada el día 29 de febrero de 2000, el ingeniero Fernando Manrique, residente de la obra por parte de Conmazal desde marzo de 1993, se refirió al pago del hierro prometido a manera de anticipo. Sobre este punto, el testigo citado informó al tribunal que GBS pagaba a Conmazal el hierro que se iba colocando para cada actividad, acta por acta, de manera que no se pagaba el hierro que hubiera llegado a la obra en el período de tiempo correspondiente a cada acta, sino el hierro que hubiera sido efectivamente utilizado durante ese período.

Habiendo hecho las anteriores aclaraciones, el ingeniero Manrique concluye afirmando que la forma en la cual el pago en hierro debía ser amortizado, de acuerdo con lo previsto en el contrato, no se cumplió por parte de GBS.

El ingeniero José Gabriel Cano Hernández fue igualmente cuestionado sobre el acuerdo previsto en el contrato en cuanto a la entrega por parte de GBS de parte del anticipo en hierro durante la diligencia de recepción de testimonio practicada el día 24 de marzo de 2000. En dicha oportunidad, el testigo citado dio respuesta a la séptima de las preguntas formuladas en los siguientes términos:

“La amortización entonces como se hizo, se convino que no iba a descontar el hierro, ni cuando se pedía, ni cuando estaba en el patio sino se descontaba cuando estaba colocado, nos pareció que era la figura que le permitía una mayor ... al contratista, o sea, la amortización del bien se hizo descontándolo una vez estaba anotado en las actas mensuales, por ejemplo se hablaba de una viga de cimentación, una vez esta viga estaba construida se evaluaba que hierro el que se incluía (sic) y allí se descontaba, no al precio en que GBS hicieron su negocio (sic), sino al valor que Mazal incluyó dentro del precio unitario de su propuesta, entonces se decía la viga 1 de cimentación tiene 100 kg de hierro, estos 100 kg se amortizan al precio de la propuesta”.

Los señores peritos Ana Matilde Cepeda y Jorge Torres Lozano, al pronunciarse en su dictamen pericial de fecha 5 de mayo de 2000 sobre el pago por parte de GBS de un anticipo en hierro a Conmazal, de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima de contrato, concluyeron lo siguiente:

“Pregunta:

2. Determinar si la entrega del hierro en la forma indicada constituyó pago como “anticipo”.

Respuesta: No constituyó pago como anticipo sino un pago en especie.

El hierro no fue colocado en la obra, se cobraba pero a la misma vez se descontaba, como se puede verificar en cada acta de ejecución de obra.

(...).

El acta de iniciación de la obra como se ve en el folio 810 del expediente, corresponde a los catorce (14) días del mes de septiembre de 1992. Los noventa (90) días contados a partir de la fecha de iniciación de la obra o antes si la obra así lo requiere, corresponden al trece (13) de diciembre de 1992 (domingo).

Ni a partir de esta fecha ni antes, se entregó, en calidad de anticipo equivalente a la suma de ochenta y un millones setecientos cuarenta y un mil novecientos quince pesos moneda corriente ($ 81.741.915 m/cte.) en hierro figurado”(139).

Posteriormente, los mismos señores peritos, al presentar el documento titulado “dictamen pericial contable y financiero, aclaraciones y complementaciones” de fecha 27 de junio de 2000, concluyeron lo siguiente:

“Pregunta:

3. En caso negativo, es decir, si no se entregó el anticipo en hierro, determinar los perjuicios derivados para Conmazal del incumplimiento de la obligación de Inversiones GBS: a) al no disponer de un verdadero anticipo; b) al recibir descuentos del 100% en el hierro consumido y no en el porcentaje previsto del 10%; c) al amortizar prematuramente el anticipo; d) para el efecto es necesario tener en cuenta el impacto financiero que se deriva de no disponer de las sumas indebidamente descontadas.

Respuesta:

No se entregó anticipo, aunque en las actas parciales de obra se cobra el valor del hierro puesto y se descuenta con el nombre de “anticipo”; de tal forma que el efecto pareciera ser neutro; pero no, queda una diferencia a favor del contratista, como se aprecia en el siguiente resumen.

(...).

Podría interpretarse esa diferencia como un margen para el contratista, de $ 14.537.084.97; simulando lo planteado, en el contrato, lo que ocurre es totalmente diferente.

(...).

En conclusión no se puede hablar de anticipo, se presentó un descuento simultáneo por pago en especie que superó el 35% pactado, lo cual en nuestro concepto genera un costo de oportunidad que se refleja en el cálculo precedente (intereses corrientes) de $ 82.286.652”(140).

Finalmente, el tribunal encontró que obra a folio 111 del cuaderno de pruebas 1 el documento titulado “comité de obra 1”, fechado el día 9 de septiembre de 1992 y suscrito, entre otras personas, por el señor Bernardo Akerman. El numeral 6º del mencionado documento prevé lo siguiente:

“6. Con referencia al hierro, el cual será suministrado por la entidad contratante de acuerdo a lo estipulado en el contrato, se acordó que los pedidos sean efectuados directamente por Constructora Mazal, dichos pedidos deben hacerse por escrito, con copia al doctor Gustavo Reyes y con quince (15) días calendario de anticipación”.

4.3.3.4. El anticipo desde el punto de vista contable

La legislación financiera y contable vigente no contiene una definición precisa de lo que debe entenderse por “anticipo”, aun cuando la misma prevé descripciones y dinámicas relativas a los pagos que se consideran “anticipados”, tal y como se expondrá más adelante.

De cualquier manera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del Código Civil, en los eventos en que el legislador no haya definido expresamente alguna palabra, la misma deberá ser entendida en su sentido general y obvio, según el uso general que se dé a la misma.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define las palabras anticipar y anticipo, así:

“Anticipar. Hacer que ocurra o tenga efecto alguna cosa antes del tiempo regular o señalado. Fijar tiempo anterior al regular o señalado para hacer alguna cosa. Tratándose de dinero, darlo o entregarlo antes del tiempo regular o señalado. (...) Ocurrir alguna cosa antes del tiempo regular o señalado.

Anticipo. (De anticipar) m. Anticipación. Dinero anticipado”(141).

Partiendo de esta definición general, la legislación vigente ha tratado el tema de los anticipos en su descripción y dinámica.

En efecto, el artículo 35 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993 define activo como “...la representación financiera de un recurso obtenido por el ente económico, como resultado de eventos pasados, de cuya utilización se espera que fluyan a la empresa beneficios económicos futuros”.

Por su parte el artículo 36 del mismo decreto, define pasivo como “... la representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberá transferir recursos o proveer servicios a otros entes”.

El Decreto Reglamentario 2650 de 1993 establece el plan único de cuentas, PUC, para el sector real. El artículo 15 del mencionado decreto contiene las descripciones y dinámicas de las cuentas y prevé las siguientes descripciones:

“(...)

Clase
1. Activo
Grupo
13. Deudores
Cuenta
1330. Anticipos y avances
Descripción

Registra el valor de los adelantos efectuados en dinero o en especie por el ente económico a personas naturales o jurídicas, con el fin de recibir beneficios o contraprestación futura de acuerdo con las condiciones pactadas, incluye conceptos tales como anticipos a proveedores, a contratistas, a trabajadores, a agentes de aduana y a concesionarios.

(...).

Clase
2. Pasivo
Grupo
28. Otros pasivos
Cuenta
2805. Anticipos y avances recibidos

Descripción

Registra las sumas de dinero recibidas por el ente económico de clientes como anticipos o avances originados en ventas, fondos para proyectos específicos, cumplimiento de contratos, convenios y acuerdos debidamente legalizados, que han de ser aplicados con la facturación o cuenta de cobro respectiva.

(...)”.

De las descripciones y dinámicas de cuentas que se acaban de transcribir se puede concluir que:

a) El anticipo entregado por un ente económico tiene las siguientes características esenciales:

i) Se otorga sin haber recibido como contraprestación, bienes y/o servicios por parte del beneficiario.

ii) Constituye un activo a su favor por cuanto quien lo recibe aún no ha realizado esfuerzo empresarial alguno para convertirlo en un ingreso propio.

iii) En la medida en que el beneficiario del anticipo cumple con la obligación pactada, quien lo entregó adquiere una obligación de pagar, la cual se satisface total o parcialmente, mediante la amortización del anticipo.

iv) Si el beneficiario no cumple con su obligación o lo hace parcialmente, deberá reintegrar el anticipo recibido o la proporción del mismo que no haya amortizado con cumplimientos parciales.

b) A su vez, el anticipo recibido por un ente económico tiene las siguientes características esenciales:

i) Se obtiene sin haber ejecutado ninguna acción en relación con la obligación a su cargo, distinta de haber legalizado el contrato y/o haber satisfecho las garantías de su correcta inversión.

ii) Constituye un pasivo a su cargo, en cuanto que aún no ha realizado esfuerzo empresarial alguno para convenirlo en un ingreso propio.

iii) En la medida en que el ente económico cumple con la obligación pactada, adquiere el derecho de registrar la parte cumplida como ingreso, lo cual se realiza descontando del total facturado o cobrado el valor del anticipo recibido. En los contratos o convenios que se cumplen por entregas periódicas se acostumbra “amortizar” el anticipo inicialmente recibido; esta operación consiste en asignar a cada cobro parcial un porcentaje del anticipo equivalente a la proporción que existe entre el valor del anticipo y el valor total del contrato o convenio, de modo que al finalizar el contrato se habrá descontado la totalidad del anticipo recibido.

iv) Si el ente económico no cumple con su obligación o lo hace parcialmente, deberá reintegrar el anticipo recibido o la proporción del mismo que no haya amortizado con cumplimientos parciales.

De otra parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, (en adelante la “DIAN”), en concepto 47555 de junio 10 de 1997 afirmó lo siguiente:

“... Ahora bien, el anticipo constituye un mecanismo para financiar el contrato cuando de prestación de servicios se trata o de asegurar el contrato cuando se refiere a la compraventa. En ambos casos y de todas maneras, el anticipo es un crédito para quien lo entrega y es una deuda para quien lo recibe. Solo se convierte en pago cuando el contrato se perfeccione ...”.

Lo anterior permite concluir que un anticipo se diferencia de un pago o un abono por dos motivos, a saber:

a) El momento en que se percibe. El anticipo se recibe antes de ejecutar una obligación a cargo del beneficiario, razón por la cual se conviene en una suma que este último se encuentra obligado a reintegrar si no ejecuta la acción para la cual recibe los recursos. El pago, como prestación de lo debido, se percibe después de haber ejecutado una obligación, cuyo cumplimiento ha originado el derecho de recibir los recursos.

b) La ejecución de la obligación. Para recibir el anticipo no se requiere haber cumplido la obligación a cargo de quien lo percibe. Es más, se establece un anticipo cuando el proyecto que se pretende realizar requiere una financiación importante, con la cual no cuenta el ejecutante, o cuando se busca obtener la seguridad de que quien contrata tiene la verdadera intención de finalizar el proyecto.

4.3.3.5. Consideraciones del tribunal

Del análisis de las pruebas relacionadas antes, el tribunal concluye lo siguiente:

i) En relación con la entrega del anticipo en hierro. El tribunal considera que se encuentra plenamente probado que GBS no entregó a Conmazal el hierro acordado como anticipo dentro del término previsto en la cláusula décima del contrato, a saber, dentro de los noventa (90) días siguientes a la iniciación de la obra. No obstante lo anterior, el tribunal considera que la suscripción del documento titulado “comité de obra 1” por parte de Conmazal y de la interventoría, puede ser entendida como una aceptación tácita de la primera de esas sociedades a la modificación de los términos del contrato, que resulta de la decisión de GBS de suscribir un acuerdo con Paz del Río, en virtud del cual, Paz del Río le entregaría directamente a Conmazal el hierro que esta última le solicitara. En este orden de ideas, el tribunal considera que GBS no incurrió en un incumplimiento de lo previsto en la cláusula décima del contrato, en relación con la forma de entrega del anticipo en hierro, toda vez que los términos de la misma fueron modificados como consecuencia de una propuesta formulada por GBS de manera expresa y aceptada por Conmazal de manera tácita y utilizada luego para ejecutar el contrato.

ii) En relación con la amortización del costo del hierro entregado. El tribunal considera que la forma como fue descontado el costo del hierro en las cuentas presentadas por Conmazal a GBS no representa la voluntad de las partes prevista en la cláusula décima del contrato, toda vez que la misma no corresponde al mecanismo allí previsto en dicha cláusula. Por este motivo, el tribunal comparte la posición de los señores peritos Cepeda y Torres quienes concluyeron en su dictamen pericial(142) que Conmazal sufrió un perjuicio de veinte millones setecientos seis mil ciento setenta y tres pesos ($ 20.706.173) moneda corriente como resultado del cambio en el sistema de amortización del anticipo de hierro. El tribunal comparte la conclusión, pero no el cálculo de los intereses que los peritos estiman en ochenta y dos millones doscientos ochenta y seis mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($ 82.286.652) moneda corriente, toda vez que esa cifra corresponde a intereses moratorios y el tribunal considera que se deben causar intereses corrientes.

4.3.3.6. Conclusión

En virtud de lo expuesto, el tribunal encuentra que GBS no cumplió con las obligaciones que asumía bajo la cláusula décima del contrato en cuanto a la amortización del anticipo en hierro por medio de cuotas mensuales equivalentes al diez por ciento (10%), las cuales, sumadas al veinticinco por ciento (25%) del dinero entregado como anticipo, arrojaba una amortización del treinta y cinco por ciento (35%) del valor bruto de cada cuenta de cobro.

Dado lo anterior, el tribunal acoge la valoración de los impactos financieros realizada por los señores peritos Ana Matilde Cepeda y Jorge Torres Lozano, la cual consta en el cuadro 20A[B](143) del documento de aclaración y complementación de su dictamen pericial, fechado el día 27 de junio de 2000.

En conclusión, el tribunal considera que deben prosperar parcialmente —en lo relativo a la amortización del hierro entregado como anticipo— las pretensiones decimoprimera y decimosegunda de la demanda y como resultado, GBS debe reconocer a Conmazal la suma de veinte millones setecientos seis mil ciento setenta y tres pesos moneda corriente ($ 20.706.173) por concepto de los impactos financieros generados a esta última por la diferencia en la forma en que fueron amortizadas las entregas de hierro en anticipo, más los intereses corrientes correspondientes hasta la fecha de este laudo.

4.3.4. Retención en la fuente sobre el anticipo

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones decimotercera y decimocuarta de la demanda y sus correspondientes contestaciones.

4.3.4.1. Hechos en la demanda y en la contestación

En el literal D del acápite de la demanda identificado con el título “pretensiones”, Conmazal solicitó a este tribunal lo siguiente:

“D. Retención total sobre el anticipo

Decimotercera. Que se declare que la parle demandada, Inversiones GBS Ltda., le practicó a la parte demandante, indebidamente, de manera anticipada, retención en la fuente sobre la totalidad de la parte del “anticipo” entregada en dinero efectivo, o sea sobre el anticipo efectivamente entregado, sin que existiera razón legal para ello.

Decimocuarta. Que, en consecuencia, se condene a Inversiones GBS Ltda., a pagar a Constructora Mazal Ltda., “Conmazal Ltda.”, el valor de los perjuicios derivados del anterior proceder indebido que resulten acreditados en el presente proceso”(144).

En el documento de contestación de la demanda, GBS expresó su posición sobre este aspecto en los siguientes términos:

“Excepciones

1. Inexistencia de las obligaciones demandadas

(...).

d) En lo referente a la retención sobre el anticipo se procedió así siguiendo las pautas sugeridas por el departamento tributario de la compañía según cuya interpretación es perfectamente legal efectuar la retención al momento de entregar el anticipo, conforme se demostrará en este proceso”(145).

4.3.4.2. Pruebas

Los señores peritos Ana Matilde Cepeda M. y Jorge Torres Lozano, en el aparte de su dictamen pericial identificado con el subtítulo “D. Sobre la retención total del anticipo”, el cual obra en la página 35 del mencionado documento, rindieron su concepto en los siguientes términos:

“D. Sobre la retención total del anticipo

Pregunta

1. Indicar (sic) el anticipo de los contratos como el que nos ocupa se le debe realizar retención en la fuente al inicio del contrato, o si más bien debe hacerse a medida que se amortiza, e indicar cómo se realizó dicha retención en el presente asunto.

Respuesta:

De acuerdo con concepto de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, concepto 56924 de julio 16 de 1998:

“el anticipo en contratos de construcción, fiscalmente hace parte del valor del contrato que se cuantifica en cada entrega o acta de obra ejecutada, siendo dicho momento en el que se debe efectuarse (sic) la retención”.

En consecuencia, no parece procedente realizar el descuento por concepto de retención en la fuente en el momento del anticipo sino en el momento de pago de las actas de entrega o de ejecución (y menos si se efectúa en ambos momentos)”.

Posteriormente, los mismos señores peritos Ana Matilde Cepeda M. y Jorge Torres Lozano, al presentar el documento titulado “dictamen pericial contable financiero, aclaraciones y complementaciones” el día 27 de junio de 2000, reiteraron lo siguiente:

“Las retenciones practicadas al anticipo y a cada una de las actas fueron llevadas a la cuenta corriente de anticipo de impuestos en la vigencia correspondiente al momento de cumplir con la obligación fiscal de declarar renta”(146).

4.3.4.3. Los pagos por anticipos no están sometidos a retención en la fuente

Con base en las normas vigentes, la DIAN ha sostenido que cuando una suma recibida no sea susceptible de capitalizarse, es decir de producir un incremento neto en el patrimonio, no se puede considerar como ingreso tributario y, por lo tanto, no le son aplicables las normas de impuesto sobre la renta. Como se ha visto, el anticipo solo se conviene en ingreso cuando quien lo recibe ha cumplido con su obligación, de modo que, en el momento en que se percibe, que es antes de haber ejecutado alguna acción que le represente un derecho, aún no constituye ingreso. En consecuencia, es claro que en la medida en que el anticipo no constituye un ingreso tributario para quien lo percibe, no puede estar sometido a retención en la fuente.

Cosa diferente ocurre cuando no se trata de un anticipo, sino de un abono, por cuanto en este último caso, la persona que lo percibe ha entregado bienes o prestado servicios que ya han dado lugar al nacimiento de un derecho que representa la generación de un ingreso para su beneficiario. Es precisamente este el caso que la DIAN ha interpretado “cuando el anticipo que se entrega forma parte del pago”(147), lo cual no es del todo exacto, por cuanto en ese caso concreto no se trata de un anticipo propiamente dicho, sino de un abono a la deuda que el contratante ha contraído en virtud de los bienes y/o servicios recibidos.

4.3.4.4. Consideraciones del tribunal

Del análisis de las pruebas relacionadas antes, el tribunal concluye que la retención en la fuente practicada por GBS sobre el pago considerado por esa sociedad como anticipo no era procedente. En efecto, de conformidad con la legislación vigente, así como con la doctrina de la DIAN, resulta claro que no era procedente practicar retención en la fuente sobre las entregas realizadas por GBS bajo el nombre de anticipo, toda vez que la misma ha debido ser practicada de manera paulatina en el momento de la amortización de los bienes o dineros entregados anticipadamente.

Adicionalmente, el tribunal considera pertinente anotar que, si bien es cierto que, tal y como lo ha anotado GBS, el concepto de la DIAN citado por los señores peritos es posterior a la fecha de suscripción del contrato, así como a la fecha en que GBS practicó la retención sobre el anticipo entregado a Conmazal, también lo es que las normas tributarias que determinan el ámbito de aplicación de la retención en la fuente son anteriores a las mencionadas fechas. En efecto, el artículo 366 del estatuto tributario, Decreto 624 de 1989, dispone lo siguiente:

“ART. 366.—Facultad para establecer nuevas retenciones. Sin perjuicio de las retenciones contempladas en las disposiciones vigentes el 27 de diciembre de 1984, el gobierno podrá establecer retenciones en la fuente sobre los pagos o abonos en cuentas susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta, que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho (resaltado fuera de texto)...” .

Resulta claro que el concepto de la DIAN al cual se han referido los señores peritos se limitó a reiterar lo que la norma legal dispone en este sentido, a saber, la inaplicabilidad de la retención en la fuente sobre las sumas de dinero que no constituyen ingresos tributarios, tales como las anticipos.

Adicionalmente, la misma DIAN había emitido conceptos en relación con este tema, anteriores a la fecha de suscripción del contrato, entre los cuales se encuentra el concepto 17429 de fecha diecisiete (17) de julio de mil novecientos ochenta y cinco (1985), el cual establece lo siguiente:

“... En consecuencia, la retención en la fuente no se debe hacer con ocasión del simple anticipo, pues este no equivale a un pago, es decir, no satisface la prestación de lo debido en los términos del artículo 1626 del Código Civil, y su existencia no implica más obligación que la de restituir lo entregado, el dinero o la mercancía solicitada ...”(148).

Dado lo anterior, el tribunal considera que el hecho de que el concepto de la DIAN citado por los señores peritos haya sido emitido con posterioridad a la fecha en que se presentaron los hechos no excusa la práctica indebida de retención en la fuente sobre un monto de dinero entregado a manera de anticipo.

4.3.4.5. Conclusión

Dadas las consideraciones expuestas, el tribunal concluye que la retención en la fuente practicada por GBS a las entregas consideradas por esa sociedad como anticipo no era legalmente procedente.

Por este motivo, el tribunal acoge la valoración de los impactos financieros realizada por los señores peritos Ana Matilde Cepeda y Jorge Torres Lozano, la cual consta en el cuadro 21 de su dictamen pericial, así:

Cuadro 21. Impacto financiero, intereses corrientes(149)

 

TablasComprobante de egreso expedido por Inversiones GBSValor retención en la fuente a anticiposFecha inicial (fecha del abono)Fecha final de aplicación para rentaIntereses corrientes
21R251$ 1.000.00010-ago.-9204-mayo-93$ 219.327
22RSin número$ 1.043.54803-sep.-9204-mayo-93$ 207.133
 Totales$ 2.043.548  $ 426.460

Comoquiera que Conmazal puede utilizar las sumas indebidamente retenidas en mayo de 1993 para sus propios efectos fiscales, pero que a esa fecha se le había causado un impacto financiero por valor de cuatrocientos veintiséis mil cuatrocientos sesenta pesos ($ 426.460) moneda corriente, el tribunal tendrá en cuenta esa suma como capital base para causación de intereses de mora solamente a partir del 4 de mayo de 1994, con el propósito de evitar que se configure un anatocismo. 

4.3.5. Mora en el pago de actas de ejecución de obra

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones decimoquinta y decimosexta (principal y subsidiarias) de la demanda y de su correspondiente contestación.

4.3.5.1. Términos del contrato

Para dilucidar la discrepancia entre las partes convocante y convocada debemos analizar el contenido de la cláusula novena del contrato que dice:

“ Novena. Amortización y forma de pago ... Para los fines de pago regirán las cantidades de obra realmente ejecutadas, y su amortización se hará así: a) Pagos mensuales: el contratista presentará cada mes dentro de los diez (10) días siguientes al mes de ejecución de la obra y en las oficinas de el contratante en Santafé de Bogotá, D.C, cuentas mensuales de cobro por el valor que resulte de multiplicar los precios unitarios del contrato por las cantidades parciales de la obra ejecutada en dicho período y debidamente aprobadas por el interventor, b) Plazo para los pagos: Los pagos de las cuentas mensuales serán efectuadas (sic) por el contratante, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la cuenta de cobro en sus oficinas de Santafé de Bogotá, D.C., con el lleno de los requisitos legales y del acta mensual debidamente elaborada por el contratista y el interventor, debidamente aprobada por el contratante”(150).

4.3.5.2. Hechos en la demanda y en la contestación

La parte convocante solicita dentro de las pretensiones decimoquinta y decimosexta de la demanda inicial lo siguiente:

“Decimoquinta. Que se declare que la demandada inversiones GBS Ltda. no pagó oportunamente a la parte demandante Constructora Mazal Ltda., “Conmazal Ltda.”, las cuentas de cobro por la remuneración mensual pactada según obra ejecutada de que dan cuentas las actas 1, 2, 3, 5 y 6 correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1992, enero, febrero, marzo y abril, mayo de 1993 respectivamente y sus correspondientes cuentas de cobro.

Decimosexta. Que en consecuencia, se condene a Inversiones GBS Ltda. a pagar a Constructora Mazal Ltda., “Conmazal Ltda.”, los intereses de mora sobre las sumas de que dan cuenta las actas mencionadas y cuentas de cobro correspondientes, a la máxima tasa legalmente autorizada desde su presentación o desde el vencimiento de los 8 días siguientes a la presentación de cada cuenta, o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta cuando se verifique el pago.

En subsidio de la anterior,

Decimosexta. Que se condene a Inversiones GBS Ltda., a pagar a Constructora Mazal Ltda., “Conmazal Ltda.”, los intereses legales comerciales sobre las sumas de que dan cuenta las actas mencionadas y las cuentas de cobro correspondientes, desde su presentación, o desde el vencimiento de los 8 días siguientes a la presentación de cada cuenta, o desde la fecha que determine el tribunal, y hasta que se verifique el pago.

En subsidio de la anterior,

Decimosexta. Que se ordene el reajuste y pago de las sumas mencionadas teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo”(151).

En el momento procesal de contestación, la parte convocada dijo lo siguiente, dentro del capítulo IV, excepciones, literal e):

“e) Acerca de la mora en el pago de las actas de obra se debe advertir que no se incurrió en retardo en el pago de las mismas, habiéndose cancelado dentro del término previsto en el contrato, aunque como ya se ha señalado, lo que sí era de común ocurrencia es (sic) que el contratista presentaba las actas habitualmente conteniendo significativos errores que se convertían en sobrecostos indebidos, por lo que la interventoría se veía obligada a objetar las cuentas y a devolverlas al contratista para que este procediera a corregirlas y a cobrar ajustando a la realidad y al contrato el contenido de las mismas.

Igualmente es conveniente relievar que mi cliente canceló con antelación a la fecha convenida el monto del anticipo pactado en dinero, conducta esta (sic) que muestra una excesiva diligencia, que contrasta con la mora que se pretende endilgar aquí a mi representada”(152).

4.3.5.3. Elaboración conceptual y práctica en torno a la interpretación del contrato de construcción

Con acierto, el abogado de la parte convocante cita en su alegato de conclusión o defensa final(153) el artículo 1622 del ordenamiento civil, que da pautas para la interpretación de cláusulas en caso de oscuridad, la cual dice:

“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga con el contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

La Corte Suprema de Justicia se pronunció el 7 de octubre de 1976, Sala de Casación Civil, sobre este tema y dijo:

“La doctrina de la Corte, al abordar el tema de la interpretación de los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquella que dispone examinar de conjunto las cláusulas, “analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes. El contrato es un concierto de voluntades que por regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que estas acaso insospecharon”(154).

Así las cosas, es necesario precisar que la práctica contractual bilateral o multilateral en materia de construcción, como en muchos otros campos de la actividad civil y comercial, exige —dentro de la lealtad y cooperación entre los contratantes— que los flujos de dinero, la prestación de servicios, el cumplimiento en la entrega de materiales y muchos otros temas, se han de realizar dentro de los términos o fechas pactadas, para evitar el perjuicio que pueda causar —en el caso que nos ocupa, a un contratista— la mora del contratante para surtir con dinero las arcas del otro, en orden a un recto adelanto en la ejecución de lo pactado.

4.3.5.4. Pruebas y consideraciones del tribunal

Conforme a lo probado dentro del proceso, inicialmente no hubo dificultad en la elaboración, presentación y cancelación de las actas referidas, cuando las relaciones contractuales no habían llegado a un punto de deterioro profundo, como el que se presentó a la postre.

Analizada por el tribunal la prueba que obra dentro del proceso, encuentra los siguientes hechos sobre los cuales fundamentará su decisión:

a) Los folios distinguidos con los números que corren del 281 al 311 del cuaderno de pruebas 1, en donde se pueden ver los llamados memorandos remisorios;

b) Del contenido de las actas, que van de la primera a la sexta, es dado inferir la ejecución de obras entre los meses de noviembre de 1992 y mayo de 1993, con la relación del hierro utilizado y colocado en la obra en el lapso comprendido en cada acta para la aplicación del descuento del ciento por ciento. Obran además dentro del proceso, tanto la cuenta de cobro suscrita por Conmazal y sus respectivos comprobantes de sustentación, como la indispensable constancia de recibo por parte de GBS.

El apoderado de la parte convocante llama la atención del tribunal, en su alegato de conclusión(155), sobre el comportamiento del interventor, quien “se limitaba a firmar al margen o simplemente dejar constancia de “recibido” sin que en ningún caso expresara concretamente su “visto bueno”. Esta es una conducta contradictoria, puesto que si firmó y recibió sin objeción de su parte, había de por medio una aprobación tácita, conforme al viejo aforismo según el cual “ qui tacet consentire videtur ”, que en buen romance se traduce con el refrán de que “quien calla, otorga”: no es ese comportamiento una sana demostración de lealtad contractual.

Como consta en la prueba testimonial —de la que el tribunal citará en este mismo numeral la del residente técnico— el modus operandi era el siguiente: elaboración en borrador de cada acta en el sitio de la obra, por parte de representante de la firma interventora, con la firma del representante del contratista; así, esas denominadas “preactas”, reflejaban en cada una lo aprobado in situ, quedando pendiente para momento posterior su transcripción definitiva y su envío a las oficinas del contratante, GBS, en Bogotá.

Este aserto recibe evidente comprobación al examinar que el contratante pagó —aunque con retraso— las cuentas a que hace mención el párrafo anterior; por ello, el contratista solicita en este proceso, el pago de la mora en los pagos, no el pago ya hecho.

El ingeniero Fernando Manrique dijo en su declaración que dentro de sus compromisos profesionales como residente técnico, estaba “de acuerdo con el residente de interventoría, llevar un control de la obra ejecutada, evaluada, medir, elaborar actas, previamente de acuerdo con la interventoría y presentarlos para todo”. Preguntado acerca de la elaboración conjunta de cada acta con la interventoría, respondió que “correcto, de común acuerdo, antes de pasarlo a limpio, lo hacíamos de común acuerdo y las cantidades que quedaban eran las que estábamos de acuerdo para pasar a cuenta de cobro”(156).

El representante legal del contratista, ingeniero Bernardo Akerman, dijo en su declaración sobre este hecho del acuerdo previo a la elaboración de la preacta y luego del acta en limpio, que se procedía así, de acuerdo con la interventoría “para evitar (la elaboración de) malas cuentas; las cuentas se hacían en obra, en la cual participaba el residente de interventoría, nos poníamos de acuerdo en las medidas, cantidades y precios y ahí se elaboraba el acta; por eso hay diferencias de días en cuanto a la radicación por parte de la interventoría de las cuentas”. Es decir, que el acta se aprobaba en el sitio de la obra y posteriormente se aplicaba o “se llevaba el proceso mecánico”(157).

El señor apoderado de la parte convocada en su alegato de conclusión afirma que “la presunta mora en los pagos de las actas de ejecución de obra se quiere desprender del intento de Conmazal por confundir las fechas de elaboración del acta y de su presentación para el pago ante Inversiones GBS, omitiendo deliberadamente que en el tiempo que media entre la elaboración y la remisión a Inversiones GBS, existe un espacio consistente en la revisión y aprobación que efectúa la interventoría, sin cuya firma y sello no se tramitaba el acta correspondiente por parte de Inversiones GBS, tal como aparece en las actas ya aprobadas y pagadas por parte de mi mandante”(158).

El tribunal no comparte la conclusión del distinguido apoderado de la parte convocada. En efecto, los peritos han señalado con precisión las fechas y han establecido para cada acta, la mora en el pago; el modus operandi para la elaboración de las actas, ya consta en el contrato —cláusula novena— frente a la cancelación de trabajos y en ese sistema aparece siempre —perdónese el pleonasmo— la intervención de la interventoría.

Tampoco es aceptable el sofisma de distracción presentado por el doctor Édgar Alfredo Garzón cuando afirma que el contratista recibió un anticipo en dinero(159); eso es cierto y nadie lo ha discutido; este punto no es tema de controversia y menos aquí, cuando se habla es de mora en unos pagos.

Los peritos, doctores Ana Matilde Cepeda M. y Jorge Torres Lozano, en su informe rendido el día 5 de mayo del año 2000, al responder dos preguntas formuladas por el señor abogado de la parte convocante, dijeron, al ser preguntados sobre si el contratante había cumplido con el pago dentro de los plazos estipulados y “en caso negativo, indicar en qué fechas y con qué retardo efectuó los pagos”, contestaron que en el cuadro 23, que obra en el folio 39 de su experticio, “se presenta relación de las cuentas entregadas, indicando en la última columna el número de días por encima de 8 en que fueron canceladas”. Las sumas allí indicadas como “valor pagos”, se entienden “sin IVA”(160).

En efecto, los señores peritos Ana Matilde Cepeda M. y Jorge Torres Lozano han indicado en su dictamen pericial lo siguiente:

“Pregunta:

2. Indicar si Inversiones GBS Ltda., cumplió con el pago dentro de dichos plazos y, en caso negativo, indicar en qué fechas y con que retardo efectuó los pagos.

Respuesta:

En el cuadro siguiente se presenta relación de las cuentas entregadas, incluido en la última columna el número de días por encima de 8 en que fueron canceladas:

Cuadro 23

ActasValor pagos - sin IVAFecha presentaciónDía de presentaciónFecha 8 días despuésFecha final –la de pagoNº de días después de 8
1$ 37.615.703.8403-dic.-92Jueves15-dic.-9218-dic.-923
2$ 21.206.522.8828-dic.-92Lunes07-ene.-9315-ene.-938
3$ 19.434.537.0602-feb.-93Martes12-feb.-9322-feb.-9310
4$ 12.483.85018-mar.-93Jueves30-mar.-9307-abr.-938
5$ 5.763.96426-abr.-93Lunes06-mayo-9319-mayo-9313
6$ 9.336.37816-jun.-93Miércoles28-jun.-9330-jun.-932
 $ 105.840.955.78     

(...)”(161).

Realmente, hay notoria diferencia en las fechas de mora corridas, en el número de días “por encima de 8 en que fueron canceladas”.

Preguntados de nuevo los peritos sobre las implicaciones que se siguieron para el contratista “por el no pago de las actas de ejecución de obra y cuál fue el impacto financiero que se generó como consecuencia de dicho incumplimiento” que deberán indicar los peritos como intereses moratorios y/o la actualización monetaria con base en el índice de precios al consumidor y la unidad de poder adquisitivo constante, Upac, los peritos respondieron con la indicación de lo que “se toma como base el valor neto a pagar después de los descuentos” en los siguientes términos(162):

“Cuadro 24 [B]

ActasMes del corte de ejercicio Nº obraValor pagos – sin IVAFecha presentaciónFecha 8 días despuésFecha final – la de pagoRecargo por mora días atraso pagoTablas
1Nov.-92$ 37.615.70403-dic.-9218-dic.-9218-dic.-92$ 023R
2Dic.-92$ 21.206.52328-dic.-9211-ene.-9315-ene.-93$ 123.69324R
3Ene.-93$ 19.434.53702-feb.-9315-feb.-9322-feb.-93$ 198.80925R
4Feb.-93$ 12.483.85018-mar.-9301-abr.-9307-abr.-93$ 110.25126R
5Mar.-93$ 5.763.96426-abr.-9307-mayo-9319-mayo-93$ 103.08827R
6Abr.-93$ 9.336.37816-jun.-9330-jun.-9330-jun.-93$ 028R
  $ 105.840.956   $ 535.842 

(...)”(163).

El anterior cuadro encuentra sustentación en los siguientes soportes y comprobantes de egreso:

i) Cuenta de cobro de fecha diciembre 3 de 1992, enviada por Conmazal a Inversiones GBS(164).

ii) Cuenta de cobro de fecha 23 de diciembre de 1992 (recibida el día 28 del mismo mes y año), por un valor de treinta y cinco millones ochocientos treinta y tres mil setecientos sesenta y tres pesos con treinta y ocho centavos ($ 35.833.763,38) moneda corriente y pagada el día 15 de enero de 1993, por un valor de veintiún millones doscientos seis mil quinientos veintidós pesos con ochenta y nueve centavos ($ 21.206.522,89) moneda corriente(165).

iii) Cuenta de cobro por valor de treinta y un millones trescientos noventa y cuatro mil doscientos diecisiete pesos con seis centavos ($ 31.394.217,06) moneda corriente, presentada por Conmazal a Inversiones GBS, quien canceló la suma de diecinueve millones cuatrocientos treinta cuatro mil quinientos treinta y siete pesos ($ 19.434.537) moneda corriente, el día 22 de febrero de 1993(166).

iv) Cuenta de cobro de Conmazal a GBS, de fecha 17 de marzo de 1993, por un valor de veintiún millones doscientos noventa y ocho mil trescientos ochenta y dos pesos con setenta y seis centavos ($ 21.298.382,76) moneda corriente, de los cuales se pagaron doce millones cuatrocientos ochenta y tres mil ochocientos cincuenta pesos ($ 12.483.850) moneda corriente, el 7 de abril de 1993(167).

v) Cuenta de cobro enviada por Conmazal a GBS el día 26 de abril de 1993, por un valor de diecinueve millones cuarenta y nueve mil setecientos sesenta y cinco pesos con noventa y siete centavos ($ 19.049.765,97) moneda corriente, y pagada por GBS el día 19 de mayo de 1993, por la suma de cinco millones setecientos sesenta y tres mil novecientos sesenta y cuatro pesos ($ 5.763.964) moneda corriente(168).

(vi) Cuenta de cobro de Conmazal a GBS, de fecha 15 de junio de 1993 (recibida el 16 de junio de 1993), por un valor de veintidós millones setenta y dos mil quinientos setenta y nueve pesos con veinticuatro centavos ($ 22.072.579,24) moneda corriente, y pagada el 30 de junio de 1993, por la suma de nueve millones trescientos treinta y seis mil trescientos setenta y ocho pesos ($ 9.366.378) moneda corriente(169).

4.3.5.5. Conclusión

Basado en las anteriores pruebas, el tribunal encuentra que la mora en el pago de las cuentas de cobro, causada por GBS, generó en contra del contratante GBS y en favor del contratista, Conmazal, una suma por valor de quinientos treinta y cinco mil ochocientos cuarenta y dos pesos ($ 535.842) moneda corriente.

El tribunal tomará esa cifra como la base de capital para liquidar intereses de mora, los cuales se comenzarán a causar un año después de la fecha en que fue cancelada cada una de las actas correspondientes y con base en las fechas y cifras que aparecen señaladas en el cuadro 24 [B] del dictamen pericial contable que aparece citado en el anterior numeral 4.3.5.4. Dichos intereses deberán ser pagados por inversiones GBS a Conmazal.

4.3.6. Pago del IVA

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones decimoséptima, decimoctava, decimonovena y vigésima (principal y subsidiarias) de la demanda y sus correspondientes contestaciones.

4.3.6.1. Hechos en la demanda y en la contestación

De acuerdo con la exposición de los hechos realizada por Conmazal en el texto de la demanda, GBS se abstuvo de cancelar a Conmazal el impuesto sobre el valor agregado (en adelante el “IVA”) sobre la remuneración del servicio correspondiente a la utilidad del constructor, a pesar de que con motivo de la entrada en vigencia, durante el término de ejecución del contrato, de una nueva legislación tributaria se encontraba en la obligación de realizar dicho pago.

Al respecto, Conmazal ha afirmado en el hecho identificado con el número 27 del acápite de hechos de la demanda, lo siguiente:

“27. Desde el 1º de enero de 1993 Constructora Mazal Ltda., advirtió a Inversiones GBS y a la interventoría, que, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1372 de 1992 en los contratos de construcción de bienes inmuebles el constructor está en la obligación de cobrar, y el dueño en la de pagar, el impuesto al valor agregado, IVA, sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor, y por ello lo cobró en todas las actas de ejecución de obra subsiguientes (Nº 3 en adelante), pero la demandada se negó a pagarlo, a pesar de lo cual mi poderdante sí debió atender ese gravamen”(170).

En el aparte identificado con el numeral 2.27 del acápite denominado “Pronunciamiento sobre los hechos” de la contestación de la demanda, GBS negó la veracidad de lo afirmado por Conmazal en el citado aparte de la demanda y, en ese sentido, afirmó lo siguiente:

“2.27. No es cierto como está redactado; en verdad Inversiones GBS, señaló que dada la reciente expedición de la norma para ese entonces, era conveniente analizar el alcance legal de la obligación tributaria a que se refiere este hecho para establecer la responsabilidad de su pago”(171).

4.3.6.2. Pruebas

Durante la diligencia de recepción de testimonio practicada el día 29 de febrero de 2000, el señor Larry Akerman fue cuestionado sobre el incumplimiento por parte de GBS de su obligación de reconocer a Conmazal el IVA sobre la utilidad derivada por esta firma con motivo de la ejecución del contrato. En esa oportunidad, el señor Larry Akerman reiteró la versión de los hechos expuesta por Conmazal en los citados apartes de la demanda y, en ese sentido, informó al tribunal que Conmazal había informado a GBS, durante un comité de obra, sobre la entrada en vigencia de una nueva legislación que exigía el pago del IVA sobre la utilidad de los contratos de construcción, la cual en este caso era del cuatro por ciento (4%). Sin embargo, afirma el señor Larry Akerman que GBS no accedió al pago de las sumas de dinero que Conmazal debía entregar a las autoridades competentes por concepto del IVA. El señor Larry Akerman aclaró, además, que el cuatro por ciento (4%) sobre el cual debía ser cobrado y pagado el IVA no se encontraba expresamente pactado en ningún documento suscrito entre las partes pero que, sin embargo, fue el valor que se verificó como utilidad dentro de los precios ofrecidos por Conmazal, con el cual estuvo de acuerdo la interventoría.

Según informó Larry Akerman al tribunal, el motivo que GBS expuso para abstenerse de cancelar el monto correspondiente al IVA fue el de considerar el cobro de IVA como un riesgo inherente que debía ser cubierto por el contratista, en este caso Conmazal, por tratarse de un contrato a precios unitarios y globales fijos.

Durante la diligencia de interrogatorio de parte al señor Boris Spiwak, practicada el día 16 de febrero de 2000, el señor Spiwak fue cuestionado sobre el no pago del IVA por parte de GBS, a lo cual respondió en los siguientes términos.

“... Pudo ocurrir que cuando se firmó ese contrato no existía ese IVA, no era parte del contrato, o que salió con posterioridad, que no estaba incluido en el contrato, o que hubo una situación que no fue suficientemente clara para nosotros y eso pudo generar que no se pagara”(172).

Posteriormente, al solicitarse al señor Spiwak una respuesta concreta sobre el pago del IVA por parte de GBS, este respondió:

“... creo que no se pagó como respuesta, primero porque es posterior a la firma del contrato, segundo era un caso nuevo de la legislación y tercero el Estado no fue claro en definir cómo era ese procedimiento, porque no tenía sentido para un contrato bilateral entre dos compañías como el nuestro, que quedara como decisión unilateral de una de las partes que era el contratista, definir cuánto eran los honorarios y sobre eso adicional nos facturaba automáticamente el IVA, porque repito hubiera podido Mazal decir que los honorarios eran un millón, cinco millones, y sobre eso automáticamente nos tocaba pagar el IVA, pienso que esas cifras no fueron evaluadas a tiempo por nosotros, y por eso no se pagó, pero repito fue posterior a este contrato, la ley no era suficientemente clara en ese momento, sobre quién definía la cifra de honorarios en un momento dado que automáticamente obligaban al contratante a pagar un dinero x (sic) que no tenía cómo recuperar, que lo perdía, que era un mayor costo de la obra, sobre ese tema fue un poco polémica nuestra compañía, porque una de las cláusulas que están aquí en este punto 8 dice lo siguiente: (se lee textual la cláusula 8), eso puede interpretarse en un momento dado, que cualquier sobrecosto que se presente por cualquier razón, automáticamente debe ser por cuenta del contratante, entendemos esta cláusula nosotros en su momento, porque nosotros fuimos los que pusimos esa cláusula en el contrato, este contrato fue hecho en nuestra empresa y fue aceptado por nuestros abogados y por Mazal, buscamos que todos los sobrecostos que pudiera producir este contrato era por cuenta del contratista, pero nuestro análisis es un poco diferente al tuyo”.

Con motivo de la diligencia de recepción de testimonio realizada el día 14 de marzo de 2000, en la cual rindió su testimonio el Ingeniero Jorge Augusto Bernal Varela, representante de la firma Civilia Ltda., el tribunal fue informado sobre la práctica que esa reconocida firma ha adoptado en relación con la determinación del monto sobre el cual sus contratantes deben cancelar el IVA. En efecto, en esa oportunidad, el señor Bernal, confirmando las afirmaciones realizadas en este sentido por el ingeniero Larry Akerman y avalando el comportamiento de Conmazal en lo relativo al cobro del IVA durante la ejecución del contrato, afirmó que el monto de la utilidad que comúnmente recibe la firma Civilia Ltda. como utilidad y sobre el cual procede a realizar el cobro del IVA es del cuatro por ciento (4%). Adicionalmente, el señor Bernal afirmó ante el tribunal lo siguiente:

“... 4%, no me atrevo a poner el 2% porque en los contratos de construcción de obra civil, se liquida el IVA sobre la utilidad, si uno pone que es el 2% la utilidad, inmediatamente dicen que está robando a la administración de hacienda y le caen investigaciones; lo normal aceptado, lo mínimo que la administración de hacienda acepta es el 4% y hasta el 3%”(173).

Finalmente, el señor Bernal expresó al tribunal no estar de acuerdo con la posición de GBS según la cual el cobro de IVA se encuentra incluido dentro de los costos inherentes al contratista, afirmando que el mismo es cobrado adicionalmente. En efecto, el señor Bernal dio respuesta a las tres (3) últimas preguntas formuladas durante la diligencia de recepción de testimonio en los siguientes términos:

“Pregunta: ¿Usted facturó el IVA durante la ejecución de su contrato y con respecto a la remuneración del contratista, en este contrato?

Respuesta: No tengo idea, no sé como serían las normas tributarias en el año 93 (sic), si había IVA sobre la administración delegada, debía haber una retención en el cheque, yo no soy tributarista, sé como se cobro (sic) el IVA en general, cobramos IVA sobre utilidad.

Pregunta: La pregunta se la hago porque en este evento, GBS ha considerado que el pago del IVA hace parte de los costos inherentes del contratista, le pregunto si a usted le pasó lo mismo.

Respuesta: ¿De los costos?

Pregunta: ¿Desde que se estableció el IVA a los servicios, lo usual es que quede incluido dentro de lo que se cobra como ... o por encima ...

Respuesta: Eso es adicional, hasta donde yo lo he hecho es tanto más IVA, tengo entendido que es así”(174).

Durante la diligencia de recepción de testimonio practicada el día 29 de febrero de 2000, el ingeniero Fernando Manrique Castillo, quien se desempeñara como residente de la obra por parte de Conmazal, confirmó las afirmaciones expuestas por los señores Akerman y Spiwak y, en ese sentido, afirmó ante el tribunal que GBS no había reconocido a Conmazal las surjas de dineros correspondientes al IVA a pesar de que Conmazal había tenido que cancelar las mismas a la autoridad competente, en cumplimiento de una obligación legal.

Por otra parte, los señores peritos Ana Matilde Cepeda M. y Jorge Torres Lozano, en el aparte de su dictamen pericial identificado con el subtítulo “F. Sobre el pago del IVA”, el cual obra en las páginas 41 y 42 del mencionado documento, rindieron su concepto en los siguientes términos:

“F. Sobre el pago del IVA

Pregunta:

1. Sírvanse determinar si para la época de ejecución del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Carlton Excélsior”, en los contratos de construcción de bienes inmuebles el constructor está en la obligación de cobrar, y el dueño de pagar, el impuesto al valor agregado, IVA, y si dicho impuesto se genera sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor.

Respuesta:

Por ser pertinente se transcribe del manual de impuesto a las ventas y timbre contratos de construcción de bien inmueble, lo siguiente:

“El impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el constructor. Si no se pactan honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor, siempre y cuando, en el respectivo contrato se señale la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares”.

(...).

Pregunta:

2. Sírvanse determinar si en desarrollo del contrato referido Conmazal cobró dicho impuesto a Inversiones GBS, a cuanto ascendió, con la discriminación de cada cuenta, y si esta lo canceló.

Respuesta:

En el siguiente cuadro se resume la respuesta, en lo referente al impuesto a las ventas en las cuentas de cobro por concepto de actas parciales y de liquidación de obra, los cuales en su totalidad figuran pendientes de pago por parte de Inversiones GBS ...”.

4.3.6.3. El alcance del IVA en los contratos de construcción

El IVA es un gravamen indirecto, que opera sobre los valores agregados (en la medida en que permite descontar del impuesto causado en una operación gravada, los impuestos pagados por el responsable en la adquisición de bienes y servicios necesarios para generar dicha operación gravada), que se adiciona al precio de los bienes y servicios gravados y cuya carga económica la soporta el consumidor o beneficiario final de dichos bienes o servicios. Esto quiere decir que quien paga el IVA es el adquirente de los bienes o servicios gravados, independientemente de que pueda darles el tratamiento de impuesto descontable o no, dependiendo de que ostente la calidad de responsable de dicho impuesto y la destinación del producto o servicio que haya obtenido.

La Ley 6ª de 1992 gravó la prestación de servicios con el impuesto sobre las ventas. Esta norma entró en vigencia el 30 de junio de 1992, pero sus efectos en relación con el gravamen de IVA a los servicios iniciaron definitivamente el primero de enero de 1993. En la mencionada norma, se estableció como excepción el tratamiento a los contratos celebrados por entidades públicas con resolución de adjudicación de fecha anterior al primero de enero de 1993. En consecuencia, los demás contratos empezaron a generar impuesto sobre las ventas a partir de la vigencia de la norma antedicha.

En el caso de los contratos de construcción de bien inmueble, el artículo 3º del Decreto Reglamentario 1372 de 1992 establece que el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos. correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor y, en ausencia de pacto de honorarios, sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor.

Adicionalmente, una lectura sistemática de la mencionada norma, en concordancia con el artículo segundo del estatuto tributario, determina claramente que el pago del IVA corresponde al contratante, toda vez que es él quien está recibiendo los servicios objeto del contrato de construcción. En efecto, el artículo sendo del estatuto tributario, Decreto Extraordinario 624 de 1989, establece lo siguiente:

“ART. 2º—Contribuyentes. Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial”.

En igual sentido, el doctrinante Mauricio A. Plazas Vega, ha afirmado lo siguiente:

“El impuesto sobre las ventas, desde el punto de vista de la clasificación tradicional, es indirecto, no solo porque recae sobre actos individualizados y concretos y no sobre resultados económicos, sino, como característica destacada por la doctrina, porque el sujeto incidido con el gravamen no lo paga directamente al Estado sino a través de otro agente vinculado por la ley como deudor legal por su condición protagónica en el acto de que se trate. Razones de índole administrativa y pragmática descartan que los tributos sobre los consumos sean sufragados directamente por los consumidores y que, para asegurar la efectividad del control y del recaudo, se designen como contribuyentes personas que si bien intervienen en la operación, como vendedores o prestadores de servicios, no son los titulares del acontecimiento económico que el legislador ha decidido gravar”(175).

Finalmente, el tribunal considera pertinente precisar que el IVA en los servicios se causa en el momento que ocurra primero entre: (i) la fecha de expedición de la factura; (ii) el pago o abono en cuenta, o (iii) la fecha de terminación de los servicios. En el caso específico de contratos que se encontraban en ejecución con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 6ª de 1992, el IVA se generó sobre las facturas expedidas con posterioridad al 1º de enero de 1993.

4.3.6.4. Consideraciones del tribunal

Analizadas las pruebas relacionadas antes, el tribunal encuentra que la actitud demostrada por GBS al negarse a cancelar los montos que por concepto de IVA cobró Conmazal resulta no solo violatoria de las normas tributarias vigentes en el momento de la ejecución del contrato, sino contrarias también al principio de buena fe que debe informar la ejecución de todo contrato.

El tribunal, no considera aceptables los argumentos expresados por GBS y por el señor Boris Spiwak, toda vez que con los mismos dichas personas han pretendido escudar el abierto incumplimiento a la ley en el cual han incurrido argumentando ignorancia sobre la legislación vigente lo cual, no solo es contrario al principio general de derecho según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa —relativo no solo a la ignorancia sobre la existencia misma de la ley sino extensivo también a la ignorancia sobre el alcance de la ley y su aplicabilidad— sino que además demuestra una grave falta al deber de diligencia que nuestro ordenamiento jurídico exige a todo hombre de negocios.

Además, el tribunal considera pertinente precisar que las obligaciones mutuas que las partes adquieren al entablar cualquier relación comercial no se derivan únicamente de los términos pactados por estas en los contratos que suscriban, sino también de la ley en su sentido material, por ser esta la principal fuente de las obligaciones. En este orden de ideas, el argumento según el cual GBS no se encontraba en la obligación de pagar a Conmazal los montos cobrados por esta última por concepto de IVA, toda vez que dicho cobro no se encontraba expresamente previsto en el contrato, no encuentra ningún fundamento en nuestra legislación comercial o tributaria y no es compartido por este tribunal.

Por otra parte, el tribunal considera que el argumento expresado por GBS según el cual el cobro de un nuevo impuesto constituye un gasto inherente a la obra es contrario a toda lógica y no responde a la actitud que se espera y se exige a todo hombre de negocios.

El tribunal es de la opinión de que no existe justificación alguna para una demora de aproximadamente ocho (8) años en el pago de los montos que GBS adeuda a Conmazal por concepto del IVA, aún en el evento que haya sido cierto que la falta de pago inicial fue consecuencia de la ignorancia sobre la existencia de una norma legal que le imponía a GBS dicha obligación o de falta de comprensión por parte de GBS de los términos de dicha norma legal.

En efecto, en virtud del principio de buena fe, GBS tenía el claro deber de adelantar los estudios e investigaciones a su alcance, necesarios para aclarar las dudas que la misma tenía en relación con el monto y la forma de pago del IVA en los contratos de construcción. En este orden de ideas, GBS ha debido solicitar la información que considerara necesaria a la DIAN, directamente o mediante el ejercicio del derecho de petición, o solicitar una asesoría a profesionales tributaristas conocedores de las normas legales vigentes en cuanto a su texto y aplicación práctica o, en términos generales, adelantar cualquier tipo de gestión tendiente a aclarar las dudas que esa empresa tenía en relación con el pago del IVA. Sin embargo, de las pruebas no es posible concluir que GBS haya realizado algún intento por confirmar, ante los reclamos formulados por Conmazal, si su comportamiento respondía en efecto a lo ordenado por la legislación tributaria vigente a la fecha.

Finalmente, el tribunal manifiesta que no encuentra ninguna lógica en el argumento expresado por el señor Spiwak, citado antes, según el cual uno de los motivos por los cuales GBS se abstuvo de pagar el IVA a Conmazal consistía en el hecho de que era precisamente Conmazal quien estaba determinando —unilateralmente— el porcentaje correspondiente a sus honorarios, base sobre la cual se debía realizar el pago del impuesto. El tribunal no encuentra la lógica que fundamenta el mencionado argumento, toda vez: (i) que resulta claro que no existe nadie distinto al contratista capaz de determinar el porcentaje del valor del contrato correspondiente a su propia utilidad; (ii) que en virtud del principio de buena fe, GBS ha debido confiar en que la información suministrada por Conmazal en este sentido era verdadera; (iii) que dado que Conmazal se encontraba en la obligación de transferir a las autoridades competentes el monto que GBS le cancelara por concepto de IVA, no tenía por qué buscar el pago por parte de GBS de una suma mayor a la realmente adeudada(176); y (iv) que dado que Conmazal se encontraba en la obligación de presentar las declaraciones tributarias de ley y de pagar los impuestos que resultaran de la información contenida en dichas declaraciones, no se entiende por qué podría estar interesada en presentar cuentas de cobro en las cuales enunciara una utilidad que, en realidad, no hubiera percibido.

4.3.6.5. Conclusión

Dadas las anteriores consideraciones, el tribunal concluye que, en efecto, GBS se encontraba en la obligación de cancelar a Conmazal los montos que esta última le cobró por concepto del IVA.

Por este motivo, el tribunal acoge la valoración de los impactos financieros realizada por los señores peritos Ana Matilde Cepeda y Jorge Torres Lozano, la cual consta en el cuadro 27 de su dictamen pericial, así:

Cuadro 27 [B] — Impacto financiero - Liquidación de intereses moratorios (C. Co., art. 884)(177)

 

ActasPeríodo declaraciónFecha inicial (fecha del abono)Fecha final (fecha de aclaración dictamen pericial)Valor intereses de moraTablas
3enero-febrero19-mar.-9327-jun.-00$ 1.036.74629R
4marzo-abril20-mayo-9327-jun.-00$ 742.64230R
5marzo-abril20-mayo-9327-jun.-00$ 1.130.62331R
6mayo-junio02-jul.-9327-jun.-00$ 1.062.93032R
7julio-agosto21-sep.-9327-jun.-00$ 1.745.02133R
8julio-agosto21-sep.-9327-jun.-00$ 141.48634R
Liq.julio-agosto21-sep.-9327-jun.-00$ 1.280.21235R
    $ 7.139.660 

En conclusión, el tribunal considera que deben prosperar las pretensiones decimoséptima, decimoctava, decimonovena y vigésima de la demanda y como resultado GBS debe reconocer a Conmazal la suma de un millón ochocientos cincuenta y siete mil ochocientos cincuenta y dos pesos moneda corriente ($ 1.857.852) por concepto de los impactos económicos y financieros generados a esta última por el no reconocimiento del IVA, más los intereses de mora correspondientes hasta la fecha del presente laudo.

4.3.7. Pago del hierro de propiedad de Conmazal empleado por Inversiones GBS después de la terminación del contrato

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones vigesimoprimera a vigésimotercera de la demanda, principal y subsidiarias.

4.3.7.1. Hechos en la demanda y en la contestación

El apoderado de Conmazal afirma en el hecho 37 de su demanda que “a la terminación del contrato quedó en obra un hierro que pertenecía a Constructora Mazal Ltda., porque esta lo había pagado y le había sido descontado el 100% de su valor de las sumas que le correspondían por cada cuenta de ejecución de obra, el cual fue inventariado de manera unilateral por la parte demandada junto con la interventoría, sin invitar a Conmazal Ltda., a verificarlo”.

El señor apoderado de GBS niega lo anterior y dice que “tan solo se descontaba el hierro que ya se había incorporado a la obra. No se procedía en la misma forma en relación con el hierro que se hallaba en patio”.

Agrega el señor apoderado de Conmazal en el hecho 38 de la demanda que “en comunicación del 28 de agosto de 1993 la interventoría le presentó a Inversiones GBS Ltda., un estado y proyección de la liquidación del contrato con Conmazal Ltda., teniendo en cuenta tanto ese inventario unilateral como un equivocado estado de cuenta del valor facturado en hierro y despachado por Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., el cual contemplaba un saldo a favor de la demandada por valor de $ 7.607.213”.

El señor apoderado de GBS niega lo anterior y afirma que “las actas elaboradas por la interventoría usualmente mostraban saldo a favor de Inversiones GBS Ltda.”.

Finalmente, en el hecho 39, el señor apoderado de Conmazal afirma que “al comparar el estado de cuenta del hierro facturado que llevaba Constructora Mazal Ltda., con el certificado por Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., encontró que coincidían totalmente y efectuando una conciliación de este hierro despachado con el supuesto inventario realizado unilateralmente al que nos referimos, se advertía un saldo a favor de Conmazal Ltda., y no de la demandada, por valor de $ 4.494.065.54, como se refleja en la comunicación del 21 de septiembre de 1993”.

El señor apoderado de GBS no niega este hecho sino se limita a decir “que se pruebe”.

4.3.7.2. Pruebas y consideraciones del tribunal

Los señores peritos Cepeda y Torres, en las páginas 25 a 30 y luego en las páginas 52 a 56 de su dictamen aclaratorio, examinaron extensamente el tema del hierro, tanto el relativo al anticipo como al hierro dejado en obra, e incluyeron cuadros muy detallados de todo el movimiento del hierro durante la vigencia del contrato. Para el efecto tomaron “fechas, facturas, remisiones, entradas y pedidos” de la proveedora del hierro, Distribuidora Acerías Paz del Río Ltda., calcularon la cantidad de hierro instalado en obra según las actas 1 a 7 de ejecución de la misma y aceptaron el saldo físico del hierro encontrado al final del contrato por el interventor de la obra(178).

En la página 53 de su dictamen los peritos relacionan toda la prueba documental en que se basaron para hacer sus análisis. Los peritos no mencionan, sin embargo, la certificación CAR-0406/00 de Distribuidora Paz del Río, fechada el 5 de abril de 2000, que obra a folios 2115, 2116 y 2117 del cuaderno de pruebas 6, enviada a solicitud de este tribunal, sobre las cantidades de hierro despachadas con destino a esta obra en el período comprendido entre el 14 de septiembre de 1992 y el 19 de julio de 1993.

Según dicha certificación, las cantidades de hierro PDR-60 enviadas a esta obra durante este período ascendieron a trescientos noventa y siete mil doscientos cincuenta y tres (397.253) kilogramos y las de hierro A-37 a sesenta y cinco mil ciento cincuenta y nueve (65.159) kilogramos. Los señores peritos habían encontrado que estas cantidades ascendían a trescientos setenta mil ciento dieciséis (370.116) kilogramos, en el caso del hierro PDR-60, y a sesenta y cuatro mil cuatrocientos noventa y cuatro (64.494) kilogramos, en el caso del hierro A-37.

La diferencia está, pues, en que Distribuidora Paz del Río certifica haber enviado veintisiete mil ciento treinta y siete (27.137) kilogramos más de hierro PDR-30 y seiscientos sesenta y cinco (665) kilogramos más de hierro A-37 que las determinadas por los señores peritos en sus cuentas. Una lectura de esas cuentas, contrastada con la certificación de Distribuidora Paz del Río, pone en evidencia que los señores peritos no conocieron y, por lo tanto, no tuvieron en cuenta los despachos de hierro enviados a la obra durante los últimos días del período certificado. El tribunal encuentra que por lo menos tres facturas la 122.900, por 653 kilogramos de hierro A-37, la 122.901, por 21.651 kilogramos de hierro PDR-60, y la 122.902, por 12 kilogramos de hierro A-37 y 4.650 kilogramos de hierro PDR-60 no se incluyen en las cuentas de los señores peritos, quizás porque las facturas están fechadas después del 19 de julio de 1993, factor este que no significa que se deban excluir porque, por un lado, es normal que la factura sea posterior al despacho y, por otro, Distribuidora Paz del Río acredita que estas cantidades se enviaron dentro del período que concluyó el 19 de julio de 1993.

Lo anterior significa que, al tomar las cantidades de acero certificadas por Paz del Río y restar el hierro pagado y descontado según las actas de ejecución de obra (205.637 kilogramos de hierro PDR-60 y 43.171 kilogramos de hierro A-37), los saldos teóricos que han debido quedar eran ciento noventa y un mil seiscientos dieciséis (191.616) kilogramos de hierro PDR-60 y veintiún mil novecientos ochenta y ocho (21.988) kilogramos de hierro A-37.

Como las cantidades de acero existente en obra luego de la terminación del contrato ascendían, según memorando de la interventoría CJ-546-93 de septiembre 1º de 1993, a ciento sesenta y siete mil cuatrocientos ochenta y uno (167.481) kilogramos, en el caso del hierro PDR-60 y a treinta y dos mil ciento cuarenta y seis (32.146) kilogramos, en el caso del hierro A-37, cantidades estas que Conmazal acepta no obstante su protesta de no haber estado presente en la medición, surgen las siguientes diferencias: un faltante de veinticuatro mil ciento treinta y cinco (24.135) kilogramos de hierro PDR-60 y un sobrante de diez mil ciento cincuenta y nueve (10.159) kilogramos de hierro A-37.

Como el precio unitario del hierro PDR-60 era de trescientos cuarenta y ocho pesos con veintiocho centavos ($ 348.28) moneda corriente por kilogramo, el faltante de este hierro, que Conmazal adeuda a GBS, asciende a ocho millones cuatrocientos cinco mil setecientos treinta y siete pesos con ochenta centavos ($ 8.405.737.80) moneda corriente. Y como el precio del sobrante de hierro A-37 era de trescientos dieciocho pesos con sesenta centavos ($ 318.60) moneda corriente por kilogramo, el sobrante que GBS adeuda a Conmazal asciende a tres millones doscientos treinta y seis mil seiscientos cincuenta y siete pesos con cuarenta centavos ($ 3.236.657.40) moneda corriente. El saldo neto que adeuda Conmazal por este concepto es, entonces, de cinco millones ciento sesenta y nueve mil ochenta pesos con cuarenta centavos ($ 5.169.080.40) moneda corriente.

Es de anotar que los peritos mencionan la comunicación de Paz del Río CAR-487/93 de 15 de septiembre de 1993 citada por Conmazal, según la cual el hierro despachado a esta obra ascendía a las cantidades que los peritos adoptaron para sus cálculos. El tribunal no encontró que a esa carta se anexara una lista de despachos, y aunque la hubiera, es evidente que ante la nueva certificación que Distribuidora Paz del Río envió con destino a este proceso el 5 de abril de 2000, el tribunal debe acogerla como prueba fehaciente.

4.3.7.3. Conclusión

En razón a lo anterior, el tribunal condena a Conmazal a pagar a GBS la suma de cinco millones ciento sesenta y nueve mil ochenta pesos con cuarenta centavos ($ 5.169.080.40) moneda corriente, que corresponde a la diferencia entre el hierro de propiedad de GBS que ha debido quedar en la obra a la terminación del contrato con Conmazal y la que efectivamente se determinó que quedó.

Dado que existía una discrepancia válida entre las dos partes que solo vino a quedar resuelta como resultado de este proceso, dicha suma no era clara y exigible a la terminación del contrato. Por lo tanto el tribunal no condena al pago de intereses sobre esta suma sino a la actualización monetaria de su valor.

4.3.8. Obras y costos adicionales

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones vigesimocuarta a vigesimoséptima de la demanda, que se descomponen en doce pretensiones principales y subsidiarias distintas. El apoderado de Conmazal señala que lo que buscan estas pretensiones es obtener el pago de una serie de “obras o trabajos adicionales, que forman parte inseparable del objeto del contrato ...”.

Conmazal factura estos trabajos u obras adicionales en la llamada “acta liquidación final” bajo el título “obras no previstas”. El tribunal deja constancia de que, como obran en el expediente diferentes versiones de dicha acta, con el mismo número y fecha pero por montos ligeramente distintos, basará su análisis en segunda la versión que se adjunto al expediente(179), y no la primera versión(180) por las razones que se explican en el numeral 4.3.2.3 del presente laudo.

El título “obras no previstas” comprende 27 rubros. De estos, Conmazal reconoce que a la fecha de presentación del acta final de liquidación había recibido el pago de los siguientes siete:

· Vigas descolgadas;

· Demolición para arranque rampa;

· Demolición viga cabezal;

· Columnas contra pantalla;

· Limpieza concreto columnas;

· Transporte hierro Paz del Río, obra; y nuevamente,

· Columnas contra pantalla.

Los veinte rubros restantes, es decir, los pendientes de pago a la fecha de presentación del acta final de liquidación y que siguen pendientes de pago al día de hoy, ascienden a un monto total de cuarenta y ocho millones setecientos ochenta y nueve mil noventa y seis pesos con treinta y cuatro centavos ($ 48.789.096.34) moneda corriente.

Esas veinte obras no previstas corresponden, según el señor apoderado de Conmazal, a los siguientes ocho conceptos:

a) Cambio del sistema de excavación “por trincheras” al sistema “de vigas metálicas”;

b) Demoliciones subterráneas causadas por la aparición de elementos ajenos a un trabajo de condiciones similares;

c) Incremento en el espesor final de las placas de entrepisos y del sótano, por exigencia del contratante, a partir de lo presupuestado y aceptado frente a lo ejecutado;

d) Utilización de concreto de gravilla fina en lugar de concreto de gravilla común;

e) Amarre del hierro de ¼ en las placas;

f) Figuración del hierro;

g) Celaduría de la obra durante mayo, junio y julio de 1993, y

h) Mayor permanencia en la obra.

Debe anotarse que, como el señor apoderado de Conmazal no relaciona con rigor ni explica con claridad cuáles de los anteriores conceptos corresponden a cuáles de los rubros cobrados por Conmazal en el acta final de liquidación, el tribunal, para mayor claridad del análisis, examinará el tema de las obras no previstas basado en cada uno de los rubros que facturó Conmazal por este concepto.

En consecuencia, el presente numeral 4.3.8 se analizarán catorce rubros. Los seis restantes, correspondientes al concepto “mayor valor concreto”, se tratarán en el numeral 4.3.8.5.

Los catorce rubros de que trata el presente capítulo se descomponen en los conceptos y ascienden a los montos que se presentan en este cuadro, que el tribunal analizará, no en la forma en que aparecen facturados en el acta final de liquidación, sino en el siguiente orden, por la íntima relación que hay entre unos temas y otros:

ConceptoValor (en $)
Sobreespesor placa aligerada$ 4.492.138.91
Mayor altura placa aligerada3.907.131.14
Obras resultantes del cambio de sistema de excavación:
Instalación vigas metálicas3.560.432.30
Acodalamiento pantalla madera1.991.746.69
Alquiler vigas metálicas6.704.911.36
Pañete de talud1.246.260.05
Viga cabezal3.432.748.49
Viga cabezal diagonal222.362.77
Excavación viga cabezal867.391.39
Amarre hierro ¼ placas835.110.47
Figurada de hierro1.790.115.21
Celaduría mayo 50%, junio 50% y julio656.250
Mayor cuantía concreto placas fundidas antes del 1º de julio7.503.900
Mayor cuantía concreto placas fundidas antes del 1º de julio2.547.240
Total$ 39.757.738.78

4.3.8.1. Términos del contrato

En materia de obras o trabajados adicionales o no previstos, las cláusulas del contrato que en seguida se señalan son las más relevantes:

Vigesimoctava.Trabajosadicionales: Se entiende por trabajos adicionales los que sin estar previstos en los documentos respectivos, forman parte inseparable del objeto del contrato”.

La cláusula detalla el procedimiento que se debe seguir para ordenar esos trabajos, y establece que estos se pagan “de acuerdo con los precios unitarios y globales correspondientes establecidos en el contrato”. De no existir estos, “los precios se obtendrán a partir de la composición de los precios básicos de la cotización, sumando los componentes que sean del caso”. Y agrega: “Este procedimiento, en caso de poderse realizar, será obligatorio y el contratista se compromete a realizar los trabajos adicionales a los precios que se obtengan”. La cláusula establece que si los precios se pueden determinar en cualquiera de las formas arriba señaladas, el contratante los incluirá en la orden de trabajo, pero si no es posible obtenerlos, “el contratista se obliga a presentar para estudio y aprobación del contratante ... una cotización de precios unitarios y/o sumas globales para la realización del trabajo adicional”. Y concluye: “Los precios que de esta forma se acuerden se fijarán en un acta que suscribirán las partes ...”.

Cláusulavigesimoséptima. (Ejecuciónde la obra): ... Durante la ejecución de los trabajos el contratante y/o interventor podrán ordenar cambios en los planos y especificaciones a través de comunicación escrita. Así mismo, el contratista podrá proponer los cambios que considere pertinentes, de acuerdo a las necesidades de la obra, pero estas solo se podrán ejecutar si cuentan con la previa aprobación escrita de el contratante”.

Cláusulasexta. interventoría: “... Las órdenes del interventor que impliquen obra adicional se incorporarán a los programas de trabajo, reestructurando el mismo de común acuerdo entre los contratantes, y su incumplimiento será sancionado de igual manera que el incumplimiento de la obra programada”.

4.3.8.2. Hechos de la demanda y de la contestación

De conformidad con el hecho 22 de la demanda “...la parte actora ejecutó por instrucciones de la contratante otras obras adicionales que formaban parte inseparable del contrato y que debían ser canceladas por no estar contempladas dentro de la remuneración allí prevista, como fueron, entre otras, demoliciones subterráneas causadas por la aparición de elementos ajenos a un trabajo de condiciones similares, el incremento en el espesor final de las placas a partir de lo propuesto y aceptado frente a lo ejecutado, la utilización de concreto de gravilla fina en lugar de concreto de gravilla común, el amarre del hierro de ¼ en las placas, la figuración del hierro, y la celaduría de la obra durante mayo, junio y julio de 1993”.

La parte demandada contestó sobre este hecho simplemente lo siguiente: “Es falso, no se trató de obras adicionales; en verdad tales trabajos estaban ligados directamente al desarrollo del contrato y a la necesidad de que la ejecución del mismo se efectuara en forma cuidadosa y responsable pues lo contrario equivalía a que el contratista adelantara en forma deficiente los trabajos que le correspondían dejando burdamente concluida la obra material”.

4.3.8.3. Pruebas

Además de los interrogatorios de parte y declaraciones de testigos, que se citarán en lo pertinente en el aparte en que se analiza cada obra no prevista, el siguiente cruce de comunicaciones entre Conmazal y el interventor es considerado por el tribunal de singular importancia para dilucidar los temas que se estudian bajo este capítulo:

1. Carta CJ-503-93, de 5 de agosto de 1993, enviada a Conmazal por el interventor, en la cual este da “respuesta a la solicitud formulada por ustedes en días pasados, de aprobar las cantidades ejecutadas y sus respectivos precios unitarios de las obras no previstas para el contrato en referencia...”. El interventor no precisa cuál fue la solicitud de Conmazal a que da respuesta(181).

2. Carta CJ-539-93, de 26 de agosto de 1993, enviada a Conmazal por el interventor, por la cual este devuelve, con observaciones, la cuenta de cobro 008 y el acta final de liquidación(182).

3. Carta sin número, fechada el 2 de septiembre de 1993, enviada a Conmazal por el interventor, en la cual este manifiesta que “atendiendo lo ofrecido en la pasada reunión del 31 de agosto, nos permitimos ampliar cada uno de los puntos o ítems sobre los cuales la interventoría no reconoce pago, en desarrollo de la liquidación del contrato de la referencia”(183). El tribunal deja constancia de que no encontró en el expediente prueba documentaría de lo acontecido en la citada reunión(184).

4. Carta MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993, enviada al interventor por Conmazal, en la cual esta da respuesta a las observaciones formuladas en la carta a que se refiere el numeral anterior(185).

5. Carta CJ.-576-93, fechada el 16 de septiembre de 1993, enviada a Conmazal por el interventor, en la cual este resuelve suspender el análisis de las cuentas correspondientes a obras no previstas y le sugiere a Conmazal que se entienda directamente con GBS(186).

6. Carta sin número de 17 de agosto de 1993, enviada a GBS, por Conmazal, en la cual esta manifiesta, en forma general, que “todas la obras adicionales no previstas que se ejecutaron en la obra fueron desarrolladas bajo previa aprobación de interventoría y con el conocimiento de Inversiones GBS”(187).

En cuanto a la prueba pericial, el tribunal deja constancia de que en este punto los señores peritos contables y técnicos hicieron un trabajo incompleto. A diferencia de la labor seria y cuidadosa desplegada en el resto de su dictamen, en este tema, uno de los más complejos y dispendiosos del laudo y sobre el cual, bueno es aclararlo, no versa la objeción por error grave presentada por el apoderado de GBS, los peritos optaron por la línea de menor resistencia. En lugar de hacer el trabajo que les pidieron las partes o que ordenó el tribunal, los peritos, so pretexto de la dificultad de la tarea, resolvieron trasladársela al tribunal. Esta es una clara inversión de los factores: en materias técnicas, los peritos cumplen la función de llenar los vacíos que tenga el juez en temas en los cuales él no es experto y ellos sí, y en cambio aquí los peritos resolvieron que fuera el juez el que llenara los vacíos del peritazgo dada la complejidad técnica de la tarea.

Así, sobre el tema trabajos u obras adicionales no previstos, los peritos se limitaron a transcribir los veinte rubros del acta final de liquidación que están aún pendientes de pago, cuyo valor total asciende, como ya se dijo, a la suma de cuarenta y ocho millones setecientos ochenta y nueve mil noventa y seis pesos con treinta y dos centavos ($ 48.789.096,32) moneda corriente, y a despachar todo el análisis con el siguiente comentario:(188)

“Entendemos que es motivo de decisión del honorable tribunal lo referente a esta acta de liquidación”.

En su solicitud de aclaración, el señor apoderado de la convocada solicitó a los peritos explicar si ellos habían calculado el valor total del acta final de liquidación pagadero a Conmazal “sin haber depurado de dicha cuenta el conjunto de glosas y objeciones que la interventoría propuso oportunamente”.

El tribunal consideró que no procedía la solicitud de aclaración en la forma planteada, pero de oficio solicitó a los peritos “aclarar si la depuración allí solicitada es procedente”.

Los señores peritos citaron la comunicación CJ-576-93 del interventor por medio de la cual este devolvió sin aprobar “las cuentas de cobro 043 [correspondiente al acta final de liquidación], 029 [correspondiente a préstamo de personal] y 028 [correspondiente a alquiler de equipos] las cuales incluyen partidas que esta interventoría no está en capacidad de aceptar ... por cuanto involucran cambios y/o interpretaciones diferentes a las condiciones y términos del contrato ... los cuales son de competencia exclusiva del contratante. Por lo tanto les sugerimos tramitar estos directamente con Inversiones GBS”.

Basados en esta comunicación, los señores peritos, en lugar de intentar hacer una depuración a la luz de lo previsto en el contrato y de las pruebas existentes en el expediente, procedieron simplemente a decir:

“En concordancia con esta comunicación, nos permitimos puntualizar que la depuración podría ser procedente, bajo condiciones diferentes, porque si para el señor interventor, quien contaba con la cercanía a los hechos, en forma material y en tiempo, le fue difícil pronunciarse claramente al respecto, esta pericia no cuenta con los elementos que le permitan efectuar una depuración que no pueda reñir con la realidad”.

Por este lado, pues, no tuvo el tribunal ninguna ayuda. Y la tuvo también escasa por el lado del señor apoderado de la parte convocante, que, en lugar de proceder con el rigor que demostró en otros campos, fue muchas veces impreciso en la descripción de sus pretensiones o en guiar al tribunal sobre la naturaleza y ubicación del material probatorio que las sustentaba.

Le corresponde, pues, al tribunal, en estas condiciones, definir con base en el contrato y en las pruebas. que obran en el expediente cuáles de las obras no previstas facturadas por Conmazal se le deben pagar y cuáles no, y por qué.

4.3.8.4. Consideraciones preliminares

Antes de iniciar su análisis, el tribunal considera conveniente. hacer las siguientes observaciones en torno al tema de los trabajos adicionales u obras no previstas:

i) Como ya se señaló, la cláusula vigesimoctava del contrato expresamente contempla que en el curso del mismo el contratante tiene la facultad de ordenar “trabajos adicionales”; la cláusula vigesimoséptima le otorga al contratante la facultad de “ordenar cambios en los planos y especificaciones” y al contratista la de “proponer los cambios que considere pertinentes, de acuerdo a las necesidades de la obra”; y la cláusula sexta permite al interventor ordenar obras adicionales y obliga al contratista a ejecutarlas.

ii) En toda obra, los trabajos adicionales son siempre el tema que da lugar a mayores controversias, ya porque las partes discrepan sobre si el trabajo era adicional o estaba comprendido dentro de las obras contratadas, ya porque el contratante no acepta las cantidades o precios de los trabajos adicionales facturados por el contratista, ya porque el contratante alega que no se siguió el procedimiento exigido en el contrato para la autorización de esas obras nuevas, ya, en fin, porque en el curso de la obra surgen circunstancias imprevistas o de fuerza mayor que deben ser atendidas sin dilación.

iii) Como se analiza en otro aparte de este laudo, la facultad de imponer cambios a la obra cabe perfectamente en los contratos a precios unitarios porque en estos lo que se paga no es la obra cotizada sino la realmente ejecutada. Así, por lo demás, se pactó expresamente en el contrato entre GBS y Conmazal: “el valor final de la obra será el que resulte de multiplicar las cantidades de la obra realmente ejecutada ...”(189). Por el contrario, en los contratos a precio único o global fijo no se puede modificar unilateralmente la obra pues el compromiso del contratista de adelantarla por un precio fijo, inmodificable, se basa necesariamente en una obra fija, inmodificable.

iv) Por esta razón, el tribunal no comparte la posición adoptada por GBS en la contestación de la demanda, cuando rechaza la pretensión de Conmazal de que se le reconozcan y paguen una serie de obras no previstas, limitándose a decir, como arriba se citó: “Es falso, no se trató de obras adicionales; en verdad tales trabajos estaban ligados directamente al desarrollo del contrato y a la necesidad de que la ejecución del mismo se efectuara en forma cuidadosa y responsable pues lo contrario equivalía a que el contratista adelantara en forma deficiente los trabajos que le correspondían dejando burdamente concluida la obra material”.

v) La respuesta anterior es reflejo de la equivocada posición adoptada y reiterada por GBS a lo largo del proceso, en el sentido de que su contrato con Conmazal era “a precio fijo y plazo fijo”. Como ya se vio, bajo este tipo de contrato el contratista no tiene derecho de cobrar las obras adicionales, porque al aceptar un precio único fijo él asumió el riesgo de verse obligado a ejecutar, sin cobrar, mayor cantidad de obra que la prevista. En cambio, si el contrato es a precios unitarios fijos, como es el que se celebró entre GBS y Conmazal, el contratista tiene derecho de cobrar, y el contratante está obligado a pagar, la cantidad de obra realmente ejecutada, cualquiera que hubiera sido la originalmente prevista, siempre que la obra que se factura no corresponda a corrección o reparación de obras mal hechas. En los contratos a precios unitarios fijos no cabe, pues, un argumento como el esbozado por el apoderado de GBS en el sentido de que una obra adicional no se debe pagar porque “estaba ligada directamente al desarrollo del contrato”. Es, precisamente, por estar ligada directamente al desarrollo del contrato por lo que la obra adicional se debe pagar.

vi) Por esta misma razón, el tribunal deja constancia de que no comparte las conclusiones a que llegaron los peritos Álvarez y Thorin que rechazaron el pago de la mayor parte de las obras no previstas por la sola razón, repetida una y otra vez, de que la obra adicional “no representa cambio de las condiciones iniciales del contrato”. Tal conclusión sería válida solo para los contratos a precio global fijo pero no para los contratos a precios unitarios fijos, como fue el celebrado entre GBS y Conmazal. En efecto, como arriba se señala, en un contrato a precio global fijo el contratista solo puede cobrar ese precio y ninguno más, a menos que haya ejecutado obras que hubiesen implicado cambios a las condiciones iniciales del contrato. Esto, por lo demás, se contempla en el propio Código Civil (art. 2060, núm. 2º). En cambio, en los contratos a precios unitarios fijos, el contratista tiene derecho al pago de toda la obra ejecutada, sea inferior o superior a la contratada, y haya implicado, o no haya implicado, un cambio a las condiciones iniciales del contrato. Por esta razón, la conclusión de los señores peritos Álvarez y Thorin, de que no procede el reconocimiento del pago de obras adicionales porque la mayor parte de estas “no implicaron cambios a las condiciones del contrato” no cabe en un contrato como el celebrado entre GBS y Conmazal.

vii) En cuanto al procedimiento que se suele pactar para las obras adicionales en contratos a precios unitarios, las cláusulas pertinentes normalmente establecen, como ocurre en este caso, que las obras adicionales deben ser previamente autorizadas por escrito por el contratante y que los precios y cantidades correspondientes deben ser previamente definidos por las partes de común acuerdo. Esto es lo normal, y lo que se espera respecto de obras adicionales que las partes tienen tiempo de sopesar y discutir, para acordar previamente su alcance, su cronograma y su precio.

viii) Puede, sin embargo, ocurrir que la obra sea urgente, que no admita dilación sin grave daño para el contratante o para la obra en general, caso en el cual es obligación del contratista adelantarla —y, por lo tanto, es obligación del contratante pagarla— aunque el procedimiento de aprobación previa no se haya podido aplicar. Este punto se analizará más adelante.

Con base en las consideraciones anteriores, se procede, ahora sí, a analizar, rubro por rubro, las obras no previstas facturadas por Conmazal.

4.3.8.4.1. Sobreespesor placa aligerada

En el acta final de liquidación, Conmazal factura por este concepto la suma de cuatro millones cuatrocientos noventa y dos mil ciento treinta y nueve pesos ($ 4.492.139) moneda corriente, correspondiente a mil ochocientos noventa y cuatro punto cuarenta y nueve metros cuadrados (1.894.49 M²), a un valor unitario de dos mil trescientos setenta y un pesos con dieciséis centavos ($ 2.371,16) moneda corriente.

En comunicación CJ-503 de 5 de agosto de 1993, el interventor afirma:

“Este sobreespesor se solicitó realizar, más como una exigencia para garantizar el adecuado recubrimiento del acero de refuerzo en las placas, pero su sobrecosto no debe ser asumido por la entidad contratante, por ser derivado de un manejo constructivo relativo al proceso de instalación del refuerzo. Por esta razón esta interventoría no aprueba este precio unitario”.

Conmazal, en comunicación MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993, explica:

“El mayor espesor de la placa fue ordenado y autorizado por interventoría, tal como lo comunicamos en nuestra carta del 17 de agosto de 1993, en respuesta a su carta de referencia CJ-503-93 numeral 2º.

Durante todo el desarrollo de la obra la interventoría no permitió fundir sin aprobar la instalada y alineamiento de los hierros, razón que elimina por todo concepto el argumentos expuesto por ustedes, para el no pago de este ítem”(190).

El tribunal considera que le asiste razón a Conmazal, pues consta en el comité de obra 34 de 5 de mayo de 1993(191) lo siguiente:

“La interventoría comenta el problema de los niveles estructurales que están iguales a los arquitectónicos, adicionalmente Conmazal plantea que como agravante las placas no pueden quedar de menos de 52 cm de espesor debido al cruce excesivo del acero. Todo lo anterior está causando una disminución significativa en la altura libre de pisos acabados. Conmazal plantea como solución aumentar 5 cm la altura libre entre pisos (a las columnas), la cual es aceptada por la interventoría. Se solicita un análisis del precio unitario derivado de realizar las placas con afinado de una vez”.

De lo anterior resulta evidente que el interventor no formuló objeción al espesor de las placas propuesto por Conmazal ni dejó constancia de que ese sobreespesor era el resultado obligado de la previa impericia del contratista en la colocación de los hierros.

Por lo demás, es importante puntualizar que las afirmaciones de Conmazal de que “el mayor espesor de la placa fue ordenado y autorizado por interventoría” y de que “durante todo el desarrollo de la obra la interventoría no permitió fundir sin aprobar la instalada y alineamiento de los hierros” están confirmadas por los peritos Héctor Álvarez Vargas y Francois Thorin Archila, cuyo experticio fue acogido sin reservas por el señor apoderado de GBS. En efecto, sobre todo este tema de la colocación de los hierros y el consiguiente espesor de las placas afirman:

“De otro lado, la interventoría actuó con seriedad profesional y confiablemente. Bajo su responsabilidad se autorizaron las fundidas de los concretos, después de la colocación de los hierros, por lo cual consideramos que se le debe dar el consecuente crédito”(192).

El tribunal le da el consecuente crédito a la afirmación anterior. Porque si el sobreespesor de las placas hubiera sido el resultado de una mala colocación de los hierros por parte de Conmazal, el interventor habría podido —e inclusive había debido— ejercer el derecho que le confiere la cláusula quinta del contrato de rechazar la colocación de los hierros como obra mal ejecutada, y exigir que se corrigiera. Esa corrección es lo que normalmente se ordena en una situación como esta. O el contratista mismo, de haber sabido que el costo del sobreespesor no le iba a ser reconocido, habría podido optar por otra solución. En todo caso, para el tribunal no es admisible que —habiendo dado el interventor su aprobación, expresa o tácita, al mayor espesor de las placas; habiendo realizado la obra el contratista en la forma autorizada; habiendo recibido la obra GBS y estando ahora aprovechando los beneficios de esas placas— se rechace el pago de las mismas cuando ya el contratista había concluido su trabajo, y un trabajo de singular magnitud, como que el precio final del mismo ascendió a cuatro millones cuatrocientos noventa y dos mil ciento treinta y nueve pesos ($ 4.492.139) moneda corriente.

Teniendo, pues, en cuenta que esta obra fue previamente consultada con el interventor; que el contrato prevé que el contratante debe pagar las cantidades de obra realmente ejecutadas por el contratista; y que ni GBS ni el interventor han puesto en duda que esta obra realmente se ejecutó ni han glosado la cuantía de la obra ni los precios unitarios cobrados, el tribunal reconocerá el pago de la suma de cuatro millones cuatrocientos noventa y dos mil ciento treinta y ocho pesos con noventa y un centavos ($ 4.492.138,91) moneda corriente por concepto de sobreespesor de la placa aligerada.

El tribunal condenará al pago de intereses de mora sobre esta cifra porque no encuentra válidas las razones aducidas para que esta cuenta de cobro siga insoluta.

4.3.8.4.2. Mayor altura placa aligerada

En el acta final de liquidación, Conmazal factura por este concepto la suma de tres millones novecientos siete mil ciento treinta y un pesos ($ 3.907.131) moneda corriente, correspondiente a mil cuatrocientos noventa y dos punto doce metros cuadrados (1.492.12 M²) a razón de dos mil seiscientos dieciocho pesos con cincuenta y un centavos moneda corriente por metro cuadrado ($2.618,1/M²).

En su comunicación de 2 de septiembre de 1993 el interventor manifiesta:

“Dentro de las condiciones de la propuesta y según los planos suministrados a los proponentes, se presenta una altura entre la placa del primer sótano y la del primer piso de 3.10 m; altura que fue cambiada por la dirección de la obra a 3.30 m. La modificación en altura de 20 cm no exige ningún cambio en el tipo ni cantidad de equipo así como rendimiento de mano de obra para la armada de dicha placa”(193).

Por su parte, Conmazal, en carta MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993, aclara:

“De acuerdo a nuestra carta del 17 de agosto/93 numeral 7º, “la formaleta de entre piso utilizada en placas cuya altura es igual a: 2.80 es diferente a la utilizada en placas de 3.00 y 3.30 metros de altura, ya que se requieren parales más altos, mayor cantidad de armadura para refuerzo, y un arriostamiento adicional, el cual puede ratificar el ingeniero Jorge Sánchez, residente de interventoría lo que implica mayores costos, tanto en equipo como en mano de obra.

“Así mismo, queremos destacar, que se representaron cambios entre alturas de placas, de los planos de la licitación a la construcción, lo que modificó nuestra propuesta obligándonos a la consecución y adecuación de equipos dispuestos para ejecutar la obra”(194).

Sobre esta explicación el interventor no da ninguna respuesta, ni deja constancia de que objeta la cantidad de obra facturada o el valor unitario cobrado por el contratista. Como por lo demás el interventor reconoce expresamente que el aumento de la altura del primer sótano fue una obra expresamente ordenada por GBS y como resulta plausible para el tribunal la explicación dada por el contratista de que ese cambio implicó el uso de nuevos y mayores materiales, tan plausible que no consta que el interventor haya formulado ningún argumento en contra, es forzoso concluir que, a la luz del contrato, esa mayor cantidad de obra se le debe reconocer al contratista.

Por las razones anteriores, el tribunal reconocerá el pago de la partida de tres millones novecientos siete mil ciento treinta y un pesos con catorce centavos ($ 3.907.131,14) moneda corriente correspondiente al rubro “mayor altura placa aligerada”.

El tribunal condenará al pago de intereses de mora sobre esta cifra porque no encuentra válidas las razones aducidas para que esta cuenta de cobro siga insoluta.

4.3.8.4.3. Obras no previstas resultantes del cambio de sistema de excavación

En su alegato de conclusión, en el capítulo 1.3 denominado “valoración del sobrecosto”, el señor apoderado de Conmazal señala lo siguiente:

“Las precisiones tanto de los peritos inicialmente designados como de los que actuaron con motivo de la objeción, permiten establecer que el cambio en el sistema de excavación lo impuso GBS para disminuir sus costos y el tiempo para recibir la obra, pero ello implicaba un sobrecosto para el contratista. Ese sobrecosto está determinado por dos aspectos: a) el menor valor recibido por la reducción en la remuneración de la excavación manual, más costosa que la mecánica, debido a que esa disminución tiene una representación enorme dentro de su AIU (administración, imprevistos y utilidad), b) El costo de la fabricación de las vigas metálicas especiales o, por lo menos, su alquiler, así como su acodalamiento pantalla con madera, pañete de taludes, ejecución viga cabezal, ejecución viga cabezal diagonal, excavación para viga cabezal y la tornillería y mano de obra para instalación y manejo de las vigas”(195).

Y agrega:

“Los peritos no tuvieron en cuenta el primer factor, a pesar de que lo admiten, y el suscrito no quiso insistir en el tema”.

Para el tribunal hizo bien el señor apoderado de Conmazal en no insistir en que se compensara a Conmazal “el menor valor recibido por la reducción en la remuneración de la excavación manual”, pues en un contrato a precios unitarios, como se ha señalado repetidamente, se paga el valor de la obra realmente ejecutada, sea mayor o menor que la prevista en el contrato, y habría sido un claro contrasentido pretender que se remunerara a Conmazal por la mayor cantidad de obra ejecutada y que a la vez se le remunerara por la obra que no tuvo que ejecutar.

Pero se cita este aparte del alegato de conclusión del apoderado de Conmazal no por esta consideración, sino porque aclara algo que no se deduce fácilmente ni del acta final de liquidación, ni de la correspondencia cruzada entre Conmazal y el interventor: cuáles de las “obras no previstas” son las que se relacionan con el cambio del sistema de excavación. Y estas son:

• Instalación vigas metálicas

• Acodalamiento pantalla madera

• Alquiler vigas metálicas

• Pañete de talud .

• Viga cabezal

• Viga cabezal diagonal

• Excavación viga cabezal

Las cuatro primeras son tratadas como un conjunto en la correspondencia cruzada entre Conmazal y el interventor y se facturan por los siguientes montos:

ConceptoValor (en $)
Instalación vigas metálicas$ 3.560.432
Acodalamiento pantalla madera$ 1.991.747
Alquiler vigas metálicas$ 6.704.911
Pañete de talud$ 1.246.260

La viga cabezal y la viga cabezal diagonal también son analizadas conjuntamente en la correspondencia entre el interventor y Conmazal y se facturan así:

ConceptoValor (en $)
Viga cabezal$ 3.432.784
Viga cabezal diagonal$ 222.363

En cuanto a la excavación viga cabezal, Conmazal factura por este concepto la suma de ochocientos sesenta y siete mil trescientos noventa y un pesos ($ 867.391) moneda corriente.

Todas estas partidas corresponden, por un lado, a obras no previstas resultantes de adoptar un nuevo sistema de excavación, según propuesta de la firma FML, asesora de GBS en materia de suelos, y, por el otro, a las erogaciones extraordinarias que Conmazal tuvo que efectuar para evitar el desplome de las pantallas, hecho que estuvo a punto de ocurrir entre el 12 y el 14 de marzo de 1993.

Al presentar las cuentas correspondientes a los primeros cuatro conceptos, cuyo valor total asciende a la suma de trece millones quinientos tres mil trescientos cincuenta pesos con cuarenta centavos ($ 13.503.350,40) moneda corriente, el interventor, en carta de 2 de septiembre de 1993, las desecha con una simple frase:

“Los anteriores ítem no tienen pago por separado de acuerdo a las especificaciones contempladas en los pliegos de condiciones”.

Conmazal responde el 9 de septiembre de 1993:

“No estamos de acuerdo con la interpretación que acomodadamente hace la interventoría de las especificaciones de los pliegos de condiciones. Ratificamos nuestro comunicado de fecha 17 de agosto de 1993 en respuesta a su carta de referencia CJ-503-93: estas obras fueron ejecutadas no para mantener estable la excavación sino para evitar el movimiento de las pantallas. En el proceso de excavación y durante ellas se adoptaron todas las medidas preventivas.

Independientemente del proceso de excavación, las pantallas requerían un acodalamiento adicional para mantener su estabilidad, hechos confirmados en los comités de obra.

Tanto el acodalamiento de madera como el metálico, ha sido tan importante en la estabilidad de las pantallas, que a la fecha de hoy se están utilizando; lo que ratifica su independencia del proceso de excavación”(196).

En cuanto a la viga cabezal, en comunicación CJ-503 de 5 de agosto de 1993, el interventor comenta:

“La cantidad indicada es correcta, pero solicitamos modificar el precio unitario en lo relacionado con el concreto de 2000 psi, pues solo son 0.17 m 3 ; el rendimiento de mano de obra empleado no fue mayor de 30 HH por metro cúbico de viga cabezal; por lo tanto, solicitamos reestudiar ese precio”(197).

Y sobre la viga cabezal diagonal, el interventor agrega:

“En la cantidad estamos de acuerdo, pero en el precio unitario consideramos que el valor en HH del rendimiento de la cuadrilla A-1 es menos de la mitad de lo indicado; por lo tanto solicitamos reestudiar el precio”.

Más tarde, en comunicación de 26 de agosto, el interventor manifiesta:

“Viga cabezal - Viga cabezal diagonal: revisar precios unitarios nuestra comunicación CJ-503-93”.

Ante las explicaciones dadas por Conmazal en la reunión de 31 de agosto de 1993, el interventor comenta lo siguiente en su carta de 2 de septiembre de 1993:

“Dicho precio nunca ha sido aprobado por esta interventoría; no compartimos y es exagerado utilizar una cuadrilla A-1 durante 37.7 horas; la cantidad de concreto de 2000 psi para la viga cabezal, se deduce así: 0.70x4.76x0.05=0.17 m³. Se debe corregir análisis unitario”(198).

Conmazal replica en carta MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993:

“En marzo 29 de 1993 el arquitecto Juan Carlos Figueroa, en representación de Cano Jiménez Estudios y Construcciones, autorizó este análisis corrigiendo el precio del concreto en el que se evaluaba, pero dándole Vo. Bo. a la cantidades. ... Queremos aclarar, tal como se hizo con él, que la cantidad de concreto de 2000 se calculó así: 1.00 * 4.76 * 0.05 = 0.24 M3 /M3 , ya que se debió dejar un sobre ancho para poder formaletear y trabajar cómodamente”(199).

En cuanto a la excavación viga cabezal, en comunicación de 5 de agosto de 1993, el interventor manifiesta:

“Sobre este aspecto les recordamos que debido a la topografía resultante luego de construir la viga cabezal y las pantallas, solo fue necesario hacer una limpieza para construir la viga cabezal aproximadamente 15 m 3 de movimiento de tierra, y decimos movimiento pues esta tierra fue colocada a un lado de la excavación y posteriormente fue cuantificada dentro de la nivelación que sirvió como base para el pago de la excavación mecánica”.

Y en carta de 2 de septiembre de 1993 el interventor agrega:

“Reiteramos que para la construcción de la viga cabezal no fue necesario efectuar ninguna excavación ya que la topografía que presentaba el terreno una vez construida la pantalla, no lo exigía (ver fotografía)”.

Conmazal responde en carta MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993:

“De acuerdo con nuestro comunicado de agosto 17 de 1993 en respuesta a su carta CJ-503-93, aclaramos que esta actividad fue desarrollada con el Vo. Bo. de interventoría. Queremos aclarar que en la nivelación topográfica con que se ha liquidado la excavación a máquina se descuenta el volumen retirado para efectuar la viga cabezal, motivo que confirmó el Vo. Bo. de interventoría en el desarrollo de este ítem”.

En síntesis: las primeras cuatro partidas, cuyo valor total asciende, como ya se dijo, a la suma de trece millones quinientos tres mil trescientos cincuenta pesos con cuarenta centavos ($ 13.503.350,40) moneda corriente, el interventor las rechaza sin ningún análisis, mientras que para las tres últimas sí hizo un esfuerzo para explicar la razón de sus glosas.

El tribunal considera conveniente recordar en este punto cuáles fueron las circunstancias que rodearon el cambio de sistema de excavación, no obstante que este tema se analiza en mayor detalle en otro capítulo de este laudo.

Para el efecto, se transcriben los siguientes apartes del interrogatorio de parte rendido al respecto por el señor Bernardo Akerman, representante legal de Conmazal, en audiencia del 16 de febrero de 2000:

“...cuando se hizo el cambio en el sistema de excavación que lo habíamos propuesto, existe un acta donde queda claramente establecido que yo me comprometía a aceptar nuevos precios unitarios para el nuevo sistema siempre y cuando a mí se me garantizara el alquiler de las vigas metálicas, porque el sistema fue un sistema que desarrolló, uno de los que lo desarrollaron, fue el doctor Manrique, y entonces el dijo que sí, que no tenía ningún problema, pero a la hora de la verdad no las tenía disponibles, estaban ocupadas en un edificio que se llama Vanguardia. Nos tocó sobre la marcha mandarlas a fabricar y en tres noches, para las recomendaciones del doctor Manrique, estas visitas a la zona eran llamadas de nosotros, no eran llamadas de la interventoría ni de nadie, porque la interventoría nunca hace ese tipo de llamadas, nosotros las hacíamos porque encontrábamos que las pantallas seguían moviéndose. Vuelvo y repito si nosotros no hubiéramos atendido se hubieran ido al piso, nosotros tomábamos nivelación de las pantallas diarias, podíamos determinar dónde se movió un milímetro, dónde se movió un centímetro...

(...).

...se acostumbra que en las cosas de pantallas que son delicadas se invitan a otros ingenieros, yo le dije a doctor Luis Fernando Orozco, ingeniero de suelos y al doctor Mauricio Guevara un reconocido ... para que miraran por qué se estaban presentando esos movimientos. Era un viernes creo, ellos dijeron con responsabilidad de nosotros nos quedamos viernes, sábado y domingo de día y de noche, solicitemos que nos abran la planta de concreto de Central de Mezclas. Así lo hicimos, nos abrieron el domingo la Central de Mezclas, pagamos la factura y fundimos y eso está en las actas de obra...

(...).

...El sistema no lo inventamos nosotros, fue una recomendación del doctor Manrique en la cual decía: si ponemos las vigas metálicas, además, que vamos a tener unas pantallas más seguras, vamos a poder cambiar el proceso de excavación en el sentido que ustedes tienen unos volúmenes muy grandes de excavación a mano, si ponemos las vigas metálicas podemos meter equipo y sacar tierra con equipo es más barato que sacar tierra a mano, y nos invitó a todos que fuéramos a una obra que estaba adelantando a cuadra y media, a la cual asistió el señor Boris Spiwak, la interventoría, los residentes y nosotros como contratistas. Nos mostró cómo estaba desarrollando ese nuevo sistema con las vigas metálicas, nos lo explicó, nos pareció interesante, nos bajaba los costos de excavación a mano, pero eso vale una plata adicional y el señor Boris nos manifestó ese no es un problema, simplemente hagan el análisis, yo no lo apruebo, que la interventoría lo apruebe, de ahí nació el sistema. Nosotros no le pagamos al doctor Manrique por el rediseño, seguramente se lo pagó el contratante, él trajo el plano, él lo diseñó, él dio las recomendaciones, nosotros hicimos el estudio, dijimos que era factible hacerlo, que lo único que yo veía era que era inmediato nos tenían que alquilar parte de las vigas metálicas mientras nosotros poníamos las nuestras, y eso fue todo...

(...).

...Y con las vigas metálicas pasamos las cuentas y no se nos pagaban y seguíamos haciendo obras adicionales, atendiendo las solicitudes del doctor Manrique, y las cuentas no se nos pagaban, se nos presentó una dificultad económica enorme porque, además, estábamos perdiendo mucha plata en la cimentación y ese era nuestro problema; nosotros considerábamos que lo justo era que se nos hiciera un reajuste en el contrato de la obra, nos reunimos con la interventoría previamente y un día ellos dijeron vamos a citar una reunión, en esa reunión el señor Boris Spiwak desde iniciada la reunión dijo yo no reconozco nada, yo no reajusto nada, para eso firmaron un contrato y los tengo con el contrato amarrado por todas partes, y como hicieron firmar a sus hijos menores pues también los tengo amarrados, ese fue el recibimiento del señor Boris Spiwak, al final de muchas discusiones él me dijo entonces quiere decir que si me pide cien millones de pesos, palabras del señor Spiwak, estoy bajo juramento, y le doy novecientos(200) (sic) millones novecientos noventa y nueve, usted no lo acepta, yo le dije no se lo acepto, entonces se paró y dijo aquí no hay más que liquidar el contrato y le dije listo de acuerdo no hay problema. Y quiero dejar constancia de mi boca no nació quiero liquidar el contrato fue del señor Boris que dijo son (sic) hay nada que arreglar, el que invitó a la liquidación del contrato...”(201).

A su turno, el ingeniero Larry Akerman rindió declaración sobre estos hechos, de la cual se destacan los apartes siguientes:

“Nos presentaron un sistema nuevo de excavación en esa obra, era un sistema que funcionaba con vigas metálicas, en este sistema hay una ventaja muy grande porque era mucho más rápido ... es un beneficio para el propietario en cierto sentido ... pero aunque es mejor y más rápido estoy incurriendo en un costo grande al desarrollar esto, porque tengo que montar un sistema nuevo en el cual yo necesito las vigas, los gatos...”(202).

Agrega que Fernando Manrique, el asesor estructural del proyecto contratado por GBS, había manifestado que para la aplicación del nuevo sistema, se necesitaba

“...que se presentaran unos nuevos análisis unitarios ... eso hacía que se convirtiera en una obra nueva, en un nuevo sistema para desarrollar en la obra, y resulta que el compromiso era que nos iban a dar unas vigas metálicas ... pues no fue así, la sorpresa fue que nos tocó salir a nosotros a mandarlas a fabricar. Boris se comprometió a reconocer esos gastos como adicionales, “van a ser pagados a través de la interventoría...””.

En cuanto a la aprobación de estos gastos por parte de la interventoría, el señor Larry Akerman explica lo siguiente:

“Como las condiciones son totalmente diferentes, como se dio otra condición de excavación bajo otro sistema diferente, pues ya no eran competentes y eso lo tiene el contrato que en caso que haya obra nueva, adicional o que salga de los parámetros, nosotros debemos presentar los nuevos análisis unitarios, los cuales deberán ser valorados por la interventoría, por el contratante, para poder dar el visto bueno en el sentido de pago de las diferentes actas que se hacen al respectivo ... Esa nueva actividad debe ser llevada como una obra nueva o adicional y como tal tiene que ser valorada dicha actividad ... como era un sistema totalmente nuevo, debía ser pagado como ítem nuevo, valorado y cotizado, como un sistema nuevo para el desarrollo de la obra ... quedaba la parte de excavación en la cual el señor Boris Spiwak, como gerente general de la obra y como palabra que él había dado como compromiso de pagar...”.

En apoyo de lo anterior, el ingeniero Luis Fernando Orozco Rojas, cuyo testimonio tiene para el tribunal una enorme importancia, dada su trayectoria profesional, su vasta experiencia en obras de este tipo, y la firmeza y claridad de sus conceptos, y cuyo testimonio que se transcribe más extensamente en otro aparte del presente laudo, señaló sobre este tema lo siguiente:

“...Eran unas condiciones muy delicadas en el 93 cuando fui a la obra del doctor Akerman, me encontré con una excavación a 7 metros de profundidad, con un muro pantalla que no está diseñado para soportarla y que además es muy difícil diseñarlo para soportar el voladizo de una excavación de 7 metros, se requiere un muro pantalla con un empotramiento gigantesco y muy grueso, eso nunca lo hacemos, además, que de todas maneras se desplaza; ... Cuando vi la excavación del doctor Akerman una berma de 1 metro y un talud, me di cuenta inmediatamente que la berma y el talud eran insuficientes para soportar el muro ... me di cuenta que ese muro iba para la falla en muy poco tiempo, a un colapso muy importante. ... Esto no se había planeado así, se había planeado una excavación con berma y talud y bajar a los 7 metros, sistema muy peligroso porque en el hueco no hay nada construido contra lo cual soportar, los pilotes no son un buen soporte para cargas horizontales, porque los pilotes están enterrados en la arcilla blanda, cuando uno les apoya un puntal y les aplica una fuerza horizontal lo único que hace es partir los pilotes y enterrarlos en el suelo. Y lo que vi allí fue un soporte muy precario con la berma y talud que requería mucho más peso para que fundiera, por eso le pedí al doctor Akerman que fundiera la viga en el menor tiempo posible y que apuntalara contra el otro costado de la excavación para poder continuar con la obra porque si no el muro se viene ese fin de semana...”.

Interrogado sobre las posibles causas de ese inminente desplome, contestó:

“Pregunta: Pero como estaba planeado el sistema constructivo y el diseño de ingeniería de suelos, ¿esa falla se hubiera presentado con este constructor o es probable que le hubiera sucedido a cualquier constructor?

Respuesta: A cualquier constructor se le hubiera caído ese muro con la berma de 1 metro y el talud de 1.5 a 1”(203).

De todo lo anterior, así como de las transcripciones de otras declaraciones que obran en otros capítulos de este laudo, el tribunal concluye lo siguiente:

1. Que Conmazal presentó su propuesta para el contrato, basado en los planos y especificaciones y en el sistema de excavación impuestos por GBS, el dueño de la obra.

2. Que el curso de la misma, la firma FML, contratada por GBS como su asesora en suelos, propuso un cambio en el sistema de excavación, y que Conmazal lo aceptó, sobre el supuesto de que se le reconocerían los mayores costos que se generaran por razón de dicho cambio.

3. Que este entendimiento del contratista era consistente con el tipo de contrato que celebró, a precios unitarios y no a precio global fijo.

4. Que además de estos mayores costos, inherentes al cambio de sistema de excavación, entre el 12 y el 14 de marzo de 1993 se presentaron en la obra movimientos de pantallas que estuvieron a punto de producir un colapso gravísimo, y que Conmazal lo superó diligentemente sufragando de su propio bolsillo todos los gastos que fueron necesarios para sortear la emergencia.

5. Que dicha emergencia la habría tenido que afrontar quienquiera que fuera el constructor, porque el problema se debió, no a impericia en la ejecución de la obra sino a que el sistema de excavación no era el adecuado para el tipo de terreno en que se construyó este edificio.

6. Que fue decisión de GBS, libre y espontánea, edificar en un terreno de su propiedad, localizado en un sector de la ciudad donde lo normal era construir casas de uno o dos pisos, un edificio de siete pisos y dos sótanos de profundidad.

7. Que para la época había escasa experiencia en Bogotá en la construcción de edificios con dos sótanos, y casi ninguna en el tipo de terreno en que se construyó esta obra, tal como lo reconoció el representante legal de Civilia Ltda., firma que perdió la licitación de esta obra frente a Conmazal y que fue contratada por GBS para terminar la construcción luego de la salida de aquel: “...en esa época, edificios de dos sótanos no eran muy comunes, si los había...”.

En estas circunstancias, es evidente que el riesgo de acometer una obra de la envergadura de la descrita en un terreno donde tal tipo de obra no tenía casi precedentes corresponde al dueño del terreno, siguiendo el principio inveterado, que viene desde el derecho romano, de “res perit domino”.

Sobre este punto —así como sobre los asuntos analizados en los capítulos de este laudo relativos a la responsabilidad del contratista, a las demoliciones subterráneas y a los daños a los vecinos— el tribunal acoge los siguientes planteamientos del laudo proferido el 2 de noviembre de 1999 dentro del trámite arbitral de Sepúlveda y Lozano & Cía. Ltda. v . Municipio de Villavicencio(204).

“Las manifestaciones del contratista de que conocía el terreno, en manera alguna pueden comprometer su responsabilidad como lo pretende el convocado, y mucho menos cuando las condiciones registradas se distanciaron ostensiblemente de la realidad. Esa es la posición de la jurisprudencia que al respecto ha dicho:

“El principio res perit domino ha sido conocido desde tiempo atrás. Por ello los riesgos imprevisibles que generan mayores costos no pueden correr por cuenta del contratista sino por el dueño de la obra” ... “De interpretarse el contenido y alcance de las cláusulas analizadas, haciendo extensivas las renuncias a todos los hechos que se pueden presentar durante la ejecución de la obra, previsibles e imprevisibles, es claro que se entraría en el terreno del desconocimiento de los principios generales del derecho, los cuales informan nuestro ordenamiento jurídico”(205).

Así se encuentra demostrado, conforme a la prueba recaudada y aludida, así como lo concluye el experticio técnico, que los estudios resultaron no solamente insuficientes sino equivocados frente a las condiciones encontradas en el terreno donde se ejecutó la obra, aunque el municipio consideró de buena fe que sí eran suficientes.

Es evidente que no solo el convocante sino todos los participantes, en las distintas fases de selección del contratista, estaban convencidos de la suficiencia e idoneidad de los estudios, por lo cual no puede decirse que estas fueron temerarias y aventuradas.

Finalmente, considera el tribunal que los oferentes no tienen la obligación de realizar estudios previos a la apertura de licitación o celebración del contrato, pues este deber legal se encuentra radicado en cabeza de la administración. El interés del contratista es celebrar contratos y construir las obras contratadas.

Si el contratista edificó su propuesta en los estudios del municipio, es elemental concluir que el municipio debe indemnizar al contratista, ya que de las pruebas quedó demostrada la relación de causalidad entre la deficiencia de los estudios y los mayores volúmenes de obra”.

Ante estas circunstancias, el rechazo por parte del interventor de las cuatro primera cuentas aduciendo como único argumento que “los anteriores ítem no tienen pago por separado de acuerdo las especificaciones contempladas en los pliegos de condiciones” resulta a todas luces arbitrario.

El interventor no cuestiona la cantidad de obra ejecutada, ni los precios cobrados por ella, ni pone en duda que la obra realmente se ejecutó. Simplemente alega que estas obras no están contempladas en el pliego de condiciones. Argumento este que el tribunal rechaza por absurdo, porque mal podrían estar contempladas en el pliego de condiciones unas obras nuevas resultantes de un cambio, adoptado a instancias de GBS, del sistema de excavación señalado en dicho pliego, y unos gastos extraordinarios incurridos para afrontar una situación imprevista, la cual, por definición, no puede estar contemplada en el pliego original de condiciones.

En cuanto a las tres cuentas restantes, si bien hay un esfuerzo por fundamentar las glosas, el tribunal no encuentra ninguna prueba en el expediente que le permita deducir que la cantidad de obra cobrada no haya sido realmente ejecutada. Por el contrario, el interventor admite que se ejecutó, pero glosa los precios sin ofrecer unos nuevos y, posteriormente, deja todo el tema en el aire, al proponer, como lo hace en su comunicación de 16 de septiembre de 1993, la última sobre el tema, que Conmazal arregle todo este asunto directamente con GBS. La circunstancia de que GBS ha rehusado hacerlo es precisamente lo que dio lugar a la convocatoria del presente tribunal.

Por las anteriores consideraciones el tribunal concluye que se debe acceder al pago de las obras ejecutadas por Conmazal con ocasión del cambio del sistema de excavación así como de los gastos extraordinarios que tuvo que sufragar entre el 12 y el 14 de marzo de 1993 para evitar el colapso de la obra.

Por lo tanto, se condenará a GBS a pagar las sumas siguientes:

ÍtemConceptoValor (en $)
(1)Por “instalación vigas metálicas”3.560.432,30
(2)Por “Acodalamiento pantalla madera”1.991.746,69
(3)Por “Alquiler vigas metálicas”6.704.911,36
(4)Por “Pañete de talud”1.246.260,05
(5)Por “Viga cabezal”3.432.748,49
(6)Por “Viga cabezal diagonal”222.362,77
(7)Por “excavación viga cabezal”867.391,39
 Valor total18.025.853.05

El tribunal condenará al pago de intereses de mora sobre estas cifras porque no encuentra válidas las razones aducidas para que estas cuentas de cobro sigan insolutas.

4.3.8.4.4. Amarre del hierro de ¼ en las placas

En el acta final de liquidación, Conmazal factura por este concepto la suma de ochocientos treinta y cinco mil ciento diez pesos ($ 835.110) moneda corriente, correspondiente a una cantidad de seis mil seiscientos sesenta y cinco punto cuarenta y dos kilogramos (6.665.42 Kg), a un valor unitario de ciento veinticinco pesos con veintinueve centavos por kilogramos ($ 125.29/Kg).

En su comunicación de 5 de agosto de 1993, el interventor observó:

“La cantidad es de 6.655.12 kg., en cuanto al precio, consideramos alta en la cantidad indicada de alambre negro Nº 18, mano de obra de amarre, pero en especial la figuración, pues prácticamente el hierro fue extendido y herramienta. Por lo tanto le solicitamos reestudiar el precio”(206).

En comunicación de 26 de agosto de 1993, el interventor reitera:

“Amarre hierro ¼ placas, revisar precio unitario; nuestra comunicación CJ-503-93”.

No obstante lo anterior, unos días después, en carta de 2 de septiembre de 1993, el interventor cambia totalmente de argumentación:

“Este ítem está cancelado dentro de la cantidad de hierro A-37 autorizada hasta el acta 007”.

Conmazal, en comunicación MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993, contesta:

“En su carta CJ-539-93 de agosto 26 de 1993 nos solicitaron revisar el precio unitario para este ítem, ya que en su comunicación CJ-503-93 autorizaban la cantidad a cobrar.

No entendemos su posición contradictoria sobre esta actividad al decir “que ya está cancelado dentro de la cantidad de hierro A-37 autorizado hasta el acta 007”, ya que ustedes bien saben que esta actividad se desarrolló con previa autorización de la interventoría y Vo. Bo. de la firma asesora FML & Cía. Ltda., y confirmado en los comités de obra 29 y 30 de marzo 31 de 1993 y de abril 07 de 1993 respectivamente.

En nuestra carta de fecha agosto 17 de 1993, numeral 17, en respuesta a su comunicación de referencia CJ-503-93, se hace una exposición de la evaluación de este análisis”(207).

El tribunal considera que le asiste razón al apoderado de Conmazal cuando afirma que la cantidad de obra fue reconocida por el interventor en su comunicación de 5 de agosto y por lo tanto es contradictorio rechazar este ítem con el argumento expuesto en su carta posterior. Para el tribunal resulta lógica la explicación dada por el señor apoderado de Conmazal en el sentido de que “la mano de obra incluida en los precios unitarios [del hierro A 37] se refiere al manejo y movimiento en patios y no a la involucrada en el “amarre” mismo del hierro en el sitio de colocación y fundida, y mal podía estar cuando “no (estaba) contemplado en la propuesta””.

Por su parte, los peritos técnicos Sánchez Quintero y Torres Lozano en su dictamen de mayo 5 de 2000 conceptúan que el amarre de hierro de ¼ efectivamente no estaba contemplado en la propuesta por cuanto el pliego de condiciones preveía malla electrosoldada.

El tribunal considera, por lo tanto, que la glosa del interventor no es válida, y que, habiendo aceptado expresamente el interventor la cantidad de obra, y no existiendo prueba de otro precio más aceptable que el propuesto por Conmazal, es del caso reconocer el pago de los trabajos denominados “amarre hierro de ¼ placas” por un valor total de ochocientos treinta y cinco mil ciento diez pesos con cuarenta y siete centavos ($ 835.110,47) moneda corriente.

El tribunal condenará al pago de intereses de mora sobre esta cifra porque no encuentra válidas las razones aducidas para que esta cuenta de cobro siga insoluta.

4.3.8.4.5. Figurada del hierro

En el acta final de liquidación, presentada el 13 de septiembre de 1993, Conmazal factura por este concepto la suma de un millón setecientos noventa mil ciento quince pesos ($ 1.790.115) moneda corriente, correspondiente a ocho mil quinientos setenta y cuatro punto diecisiete kilogramos (8.574.17 kg.), con un valor unitario de doscientos ocho pesos con setenta y ocho centavos por kilogramo ($ 208.78/kg).

En su comunicación CJ-503-93 de 5 de agosto, el interventor había glosado este rubro bajo el siguiente argumento:

“Consideramos que se han figurado aproximadamente 3.500 Kg. de acero, pero solicitamos reestudiar el precio ya que el costo de la mano de obra está muy alto”.

En reunión celebrada el 31 de agosto de 1993, a la que se refiere la carta del interventor de 2 de septiembre de 1993, se discutió el tema anterior, y al parecer (aunque no hay seguridad porque no obra prueba de lo convenido en dicha reunión) se llegó a un acuerdo sobre la cantidad de hierro efectivamente figurada, porque el interventor señala:

“La cantidad indicada es aceptada, no obstante es necesario revaluar el precio, ya que este es excesivo. De acuerdo a investigaciones efectuadas por esta interventoría, el costo actual promedio de figuración en el mercado es de $35 por Kg. Ahora que si se tiene en cuenta que la figuración en obra es manual el costo se puede incrementar en un 30%, lo que nos daría $ 45 por Kg. + AIU 8% = $ 49.14 por Kilogramo”.

Conmazal responde en carta MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993:

“La palabra “excesivo” no encaja en nuestra. actividad ya que el precio de figurado a máquina es muchísimo menor al valor pagado en figurada manual. Además debido a los problemas de suministro de hierro, y para no retrasar las labores de fundido de la obra, se trabajó en esta actividad horas extras nocturnas y festivas con el fin de cumplir con la programación, aunque el compromiso era que el hierro nos sería suministrado figurado a la obra. Además no incluimos todo el hierro que por errónea anotación en planos tocó figurar en obra”(208).

¿Cuál fue la cantidad de figuración de hierro acordada: los tres mil quinientos kilogramos (3.500 kg.) a que se refiere el interventor o una cantidad distinta? No se sabe, aunque se debe anotar, como ya se dijo, que en el acta final de liquidación presentada cuatro días después de la carta anterior, Conmazal factura un total de ocho mil quinientos setenta y cuatro punto diecisiete kilogramos (8.574.17 kg).

En su alegato de conclusión(209), el señor apoderado de Conmazal, refiriéndose al segundo peritazgo técnico, señala que los peritos, “aceptando sin explicación alguna la propuesta unilateral de la interventoría de 3.500 kg. de hierro figurado, proponen el reconocimiento de $ 143.164.35, cuyo valor actualizado a septiembre de 2000 asciende a $ 537.032.79”.

Cabe anotar que los peritos Thorin y Álvarez(210) habían llegado al cálculo anterior mediante una fórmula que ellos mismos idearon pues “a falta de evidencia del acuerdo de precio para el pago de esta obra no prevista, ponemos a consideración el siguiente proyecto de liquidación, a precios básicos de la propuesta...”.

Según los peritos, “por estadísticas se necesitan 45 hH/ton de mano de obra, cuadrilla B1 de los análisis de precios unitarios”. Esto arroja un costo directo de setecientos noventa y un pesos con ochenta y seis centavos ($ 791.86) moneda corriente, más AIU del catorce punto setenta y nueve por ciento (14.79%), equivalente a ciento diecisiete pesos con doce centavos ($ 117.12) moneda corriente, para un total de novecientos ocho pesos con noventa y ocho centavos ($ 908.98) moneda corriente por hora hombre.

Sobre esta base los peritos proponen la siguiente fórmula:

“3.500 kg. x 908,98 $ hH x 45 hH/ton11.00 kg./ton = $ 146.164.35”.

Luego los peritos actualizan esta suma, dividiéndola por el índice de precios al consumidor a junio de 1992 y multiplicándola por el índice a septiembre de 2000, lo que arroja como “valor actualizado de la deuda” la suma de quinientos treinta y siete mil veintitrés pesos con setenta y nueve centavos ($ 537.023,79) moneda corriente.

Sobre este capítulo del segundo peritazgo, el señor apoderado de Conmazal propone:

“A diferencia de los demás aspectos del dictamen presentado por los ingenieros Thorin y Álvarez, que no deben tenerse en cuenta, porque no es procedente la objeción, como se verá, este aspecto sí puede ser tenido en cuenta por el tribunal porque no fue valorado por los peritos inicialmente designados. La condena por este aspecto ascendería bien a los $ 537.023,79 o a $ 5.612.601 que corresponde a la actualización a octubre de 2000 de $ 1.790.115,79 consignados en el acta de liquidación final (anexo 13 de la demanda) y que no fue desvirtuado”.

Aquí hay una clara incongruencia del señor apoderado de Conmazal, que propone adoptar la fórmula sugerida por los peritos y al mismo tiempo la de Conmazal, que se basa en una cantidad de obra y en un valor unitario sustancialmente más altos que los acogidos por los peritos. El tribunal entiende la propuesta del señor apoderado de Conmazal en el sentido de que, a falta de una prueba mejor, acepta la suma de ciento cuarenta y tres mil ciento sesenta y cuatro pesos con treinta y cinco centavos ($ 143.164,35) moneda corriente, calculada por los peritos, como valor de la figuración del hierro.

No obrando, como no obra, una prueba mejor, ni sobre la cantidad de hierro realmente figurada ni sobre su valor unitario, y coincidiendo, como coinciden, los apoderados de las dos partes, en el sentido de que se acoja la suma calculada por los peritos Thorin y Álvarez, el tribunal reconoce como valor de la figuración de hierro la suma de ciento cuarenta y tres mil ciento sesenta y cuatro pesos con treinta y cinco centavos ($ 143.164,35) moneda corriente.

Sobre esta suma el tribunal considera que no se deben reconocer intereses moratorios porque dada la gran discrepancia entre lo originalmente facturado por Conmazal y lo finalmente reconocido, la glosa del interventor no era infundada. Por lo tanto, la suma anterior será actualizada con base en la corrección monetaria desde la terminación del contrato y hasta la fecha de este laudo.

4.3.8.4.6. Celaduría

En el acta final de liquidación, Conmazal factura por este concepto la suma de seiscientos cincuenta y seis mil doscientos cincuenta pesos ($ 656.250) moneda corriente.

En su comunicación de 2 de septiembre de 1993 el interventor glosa la suma anterior bajo el siguiente argumento:

“Este aspecto no está estipulado en el contrato, adicionalmente esta interventoría desconoce los términos del acuerdo celebrado con Inversiones GBS, sobre el particular por consiguiente se abstiene de autorizar ese pago por a través de este conducto”.

Por su parte, Conmazal, en comunicación MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993, explicó lo siguiente:

“Ratificamos nuestra carta de agosto 17 de 1993 en respuesta a su carta CJ-503-93, ya que dentro de las reuniones efectuadas, esta actividad fue acordada para su pago, así:

— En reunión sostenida con Inversiones GBS y ustedes el 21 de julio de 1993, se acordó que la celaduría pasaría a manos de Inversiones GBS, a partir del 19 de julio de 1993 y que Inversiones GBS vería la necesidad de continuar o no con el servicio a partir del 15 de agosto de 1993 con Acervig Ltda., valor que sería reembolsado a Constructora Mazal Ltda., ya que se encontraba pago el servicio del 15 de julio de 1993 al 15 de agosto de 1993.

— Así mismo y de acuerdo a la autorización hecha en comité se pasaron las cuentas correspondientes al 50% del pago de celaduría de mayo y junio de 1993”.

La cláusula cuarta del contrato señala en su parágrafo tercero que “la vigilancia de la obra será a cargo del contratista”.

Conmazal factura por concepto de celaduría la suma de trescientos setenta y cinco mil pesos ($ 375.000) moneda corriente mensuales, y afirma que a 19 de julio de 1993, fecha de terminación del contrato, la celaduría correspondiente al período 15 de julio a 15 de agosto de 1993 ya había sido prepagada por Conmazal. El interventor no refuta esta aseveración ni glosa el valor facturado. Simplemente afirma desconocer “los términos del acuerdo celebrado con Inversiones GBS sobre el particular”.

Dado que en la última anotación del libro de obra, fechada el 21 de julio de 1993, las partes acordaron que “a partir de la fecha, en razón a la terminación del contrato ... serán por cuenta de Inversiones GBS Ltda. los costos de vigilancia y servicios de la obra”, carece de razón el interventor al afirmar que desconocía este acuerdo.

En cuanto “al 50% del pago de la celaduría de mayo y junio de 1993”, el tribunal no reconoce ninguna suma por este concepto porque su cobro no está sustentado en prueba fehaciente ni resulta lógico que GBS hubiera asumido este renglón durante el lapso en que la obra estuvo a cargo de Conmazal.

Por razón de lo anterior, el tribunal condenará a GBS a pagar a Conmazal la suma de trescientos doce mil quinientos pesos ($ 312.500) moneda corriente, correspondiente al reembolso del costo de la celaduría entre el 21 de julio de 1993, fecha de la anotación en el libro de obra donde se llegó a este acuerdo, y el 15 de agosto del mismo año.

El tribunal condenará al pago de intereses de mora sobre esta cifra porque no encuentra válidas las razones aducidas para que esta cuenta de cobro siga insoluta.

4.3.8.4.7. Mayor cuantía concreto

En el acta final liquidación, Conmazal factura, por concepto de “mayor cuantía concreto placas fundidas antes del 1º de julio”, la suma de siete millones quinientos tres mil novecientos pesos ($ 7.503.900) moneda corriente, y por concepto de “mayor cuantía concreto placas fundidas después del 1º de julio”, la suma de dos millones quinientos cuarenta y siete mil doscientos cuarenta pesos ($ 2.547.240) moneda corriente.

En relación con el cobro de mayor cuantía y mayor valor del concreto, el interventor, en su comunicación de 2 de septiembre de 1993, conceptuó lo siguiente:

“Sobre este aspecto es importante recordar, que la entidad contratante Inversiones GBS Ltda., cursó invitación a licitar a varias firmas de ingenieros, para proponer los “precios unitarios fijos” y las condiciones en las cuales estarían dispuestos a ejecutar la obra de la referencia, licitación que fue adjudicada a: Constructora Mazal Ltda., teniendo en cuenta su seriedad, su capacidad financiera, condiciones operativas y precios unitarios indicados en la propuesta, y aceptados al firmar el contrato. Ahora bien estas condiciones no pueden ser modificadas por ustedes en forma unilateral, por consiguiente ninguno de estos pagos pueden ser autorizados”(211).

Es evidente que la glosa está enfocada más al tema del mayor valor y no de la mayor cuantía del concreto.

La explicación de Conmazal, contenida en su carta MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993, no arroja ninguna claridad:

“De esta misma manera, la diferencia de cuantía de las placas aligeradas existente entre la propuesta y la real ejecutada, con previo conocimiento de la interventoría debe ser pagada, ya que este concreto fue pagado y colocado y no estaba contemplado en la propuesta”.

Los señores peritos Sánchez y Torres en su dictamen aclaratorio(212) parecen también confundidos sobre el alcance de este rubro pues afirman que “la mayor cantidad de reclamaciones enumeradas en la pregunta, se refiere a la “mayor cuantía de concreto”, que, en realidad, corresponde a mayor valor del concreto por ajuste en el precio hecho por Central de Mezclas”. Esta conclusión no es correcta porque este mayor valor del concreto lo factura Conmazal bajo seis (6) rubros distintos denominados, precisamente, “mayor valor del concreto”, tema que se analiza extensamente bajo el numeral 4.3.10 de este laudo.

El tribunal no ha encontrado ninguna otra explicación que justifique a qué corresponde este cobro de cinco mil pesos ($ 5.000) por mil quinientos punto setenta y ocho metros cuadrados (1.500.78 m²) de placas fundidas antes de 1º de julio y de seis mil pesos ($ 6.000) por cuatrocientos veinticuatro punto cincuenta y cuatro (424.54 m²) de placas fundidas después del 1º de julio.

Por esta razón, el tribunal considera que la parte convocante no cumplió con la carga de la prueba de demostrar a qué correspondían estas partidas, sobre qué bases se habían calculado, y por qué razón GBS estaba obligada a reconocerlas y pagarlas.

En conclusión: el tribunal no reconoce a favor de Conmazal ninguna suma de los diez millones ciento cincuenta y un mil cuarenta pesos ($ 10.151.040) moneda corriente que este factura por concepto “mayor cuantía concreto placas fundidas antes del 1º de julio” ($ 7.503.900) y “mayor cuantía concreto placas fundidas después del 1º de julio” ($ 2.547.240).

4.3.8.5. Mayor permanencia en obra

En la pretensión vigesimocuarta de la demanda, el señor apoderado de Conmazal solicita que se reconozca el concepto de “mayor permanencia en obra” como parte de las obras o trabajos adicionales que se le deben pagar a esa empresa por formar parte inseparable del objeto del contrato, y en su alegato de conclusión cuantifica esta pretensión en la suma de sesenta y cuatro millones setecientos ochenta y seis mil seiscientos noventa y cuatro pesos ($ 64.786.694) moneda corriente, la cual, actualizada a abril 30 de 2000, asciende a un total de doscientos cuarenta millones ciento veinticinco mil ochocientos ochenta y un pesos ($ 240.125.881) moneda corriente.

La cuantificación anterior se basa en el cálculo que hicieron los peritos técnicos de un total de ciento treinta y siete (137) días de mayor permanencia, de los cuales deben descontarse tres semanas, que según el comité de obra Nº 36 son atribuibles a demoras del contratista. Lo anterior arroja un neto de ciento dieciséis (116) días de mayor permanencia en obra. Basados en la propuesta del contratista, los peritos estiman en doscientos cincuenta y nueve mil ciento diecisiete pesos ($ 259.117) moneda corriente el monto diario de los costos administrativos del contratista, para un total de treinta millones cincuenta y siete mil quinientos setenta y dos pesos ($ 30.057.572) moneda corriente, como días de mayor permanencia.

Acto seguido agregan: “La utilidad total presupuestada por el contratista para todo el contrato era de: $ 28.267.282, realizable en el plazo propuesto de 300 días. Al haber ejecutado solo el 57% del valor total, recibió el mismo porcentaje de la utilidad, o sea $ 16.112.351, dejando de percibir la diferencia, equivalente al 43% de dicho valor, equivalente a: 0.43 x $ 28.267.282 = 12.154.931”.

El tribunal considera que para que se pueda reconocer el concepto de mayor permanencia en obra es indispensable demostrar que esa mayor permanencia se originó exclusivamente en causales de fuerza mayor o en hechos imputables al contratante. En el presenté caso, si bien está ampliamente documentado que hubo demoras de parte del dueño de obra o de sus asesores en la entrega de planos, no se probó a satisfacción del tribunal en qué forma esas demoras afectaron el cronograma de trabajo del contratista.

Por lo demás, una lectura cuidadosa de las 44 actas del comité de obra que se asentaron durante la vigencia del contrato de Conmazal, da cuenta de repetidos requerimientos por parte del interventor al contratista por sus demoras en el desarrollo de los trabajos, demoras que el contratista en la mayor parte de los casos acepta y promete corregir.

Por lo demás, el tribunal está en desacuerdo con la conclusión a la que llegaron los peritos técnicos en el sentido de que el contratista tenía derecho a que se le pagara la utilidad total que hubiera podido devengar por la ejecución completa de la obra. El propio Código Civil, en su artículo 2056, autoriza al dueño de la obra a terminarla en cualquier momento, unilateralmente y sin justa causa, facultad esta excepcionalísima que obliga a dicho contratante a reembolsar al contratista “todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”.

Como se analiza en otro aparte de este laudo, estas no fueron las circunstancias que rodearon la terminación del contrato entre GBS y Conmazal, razón por la cual el derecho de Conmazal al pago de la utilidad total que hubiera podido devengar por la ejecución completa de la obra no se causa.

4.3.8.6. Conclusión

En consideración a lo anterior, el tribunal no encuentra probado ni reconoce a Conmazal el pago de ninguna suma por concepto de su “mayor permanencia en obra”.

4.3.9. Cuentas de cobro con ocasión de la terminación del contrato

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones vigesimoctava a trigésima, principal y subsidiarias, de la demanda.

4.3.9.1. Hechos en la demanda y en la contestación

El señor apoderado de Conmazal solicita en su pretensión vigesimoctava:

“Que se declare que la parte demandada Inversiones GBS Ltda., está obligada a pagar a la parte demandante, Constructora Mazal Ltda., “Conmazal Ltda.”, las siguientes cuentas por concepto de personal, equipo y materiales que, a la terminación del contrato objeto de este proceso, aquella le solicitó a esta dejar en la obra por cuenta de la contratante:

a) Alquiler de equipos por valor de $ 3.800.730.36 o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0028 del 10 de agosto de 1993;

b) Préstamo o utilización de personal por valor de $ 1.114.240 o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0029 del 10 de agosto de 1993;

c) Préstamo o utilización de materiales por valor de $ 82.256 o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0030 del 10 de agosto de 1993;

d) Alquiler de equipos entre agosto 16 y septiembre 15 de 1993 por valor de $ 932.004.15 o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0040 del 30 de agosto de 1993;

e) Alquiler de equipos entre septiembre 16 y octubre 15 de 1993 por valor de $ 932.004.15 o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0043 del 10 de septiembre de 1993;

f) Materiales entregados en la obra por valor de $ 4.656.048.17 o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 0042 del 10 de septiembre de 1993, y

g) Alquiler de equipos por valor de $ 1.605.815 o el mayor valor que resulte probado, a que se refiere la cuenta de cobro 940005 del 24 de enero de 1994”.

El señor apoderado de GBS niega los hechos en que se basa esta pretensión y afirma:

“No es cierto. El derecho al pago de los conceptos relacionados en todos los casos está directamente vinculado a la liquidación del contrato y al establecimiento de los finiquitos que tanto para la interventoría como para mi cliente arrojan saldo a favor de Inversiones GBS Ltda.”.

4.3.9.2. Pruebas

En la última anotación del libro de obra, fechada el 21 de julio de 1993, es decir, dos días después de la fecha de terminación del contrato, las partes acordaron lo siguiente:

“En las próximas 48 horas se determinará de común acuerdo el personal de obra que debe permanecer en la obra [e] igualmente el número de equipo que Inversiones GBS requiere para continuar la obra”.

En desarrollo de ese acuerdo, durante los meses siguientes a la terminación del contrato, Conmazal alquiló equipos, entregó materiales y facilitó personal a GBS y facturó los costos respectivos bajo las cuentas de cobro relacionadas en la pretensión vigesimoctava de la demanda. En cada cuenta Conmazal indicó, en materia de equipos, la descripción de cada uno de los alquilados a GBS, el número de días facturado, el valor del alquiler por día y el valor total cobrado por equipo. En cuanto a personal, Conmazal indicó el nombre de cada trabajador, el cargo, el número de días facturado, el salario diario y el valor total por empleado. Obran en el expediente, por lo demás, alrededor de ciento cincuenta documentos de respaldo de las cuentas anteriores, incluyendo recibos de terceros, planillas de control de nómina, etc.(213).

Ninguna de las cuentas anteriores ha sido pagada hasta el momento, como lo certifican los señores peritos Ana Matilde Cepeda y Jorge Torres Lozano, en el aparte de su dictamen pericial identificado con el subtítulo “I. Sobre el uso o alquiler de personal, equipos y materiales de la demandante a la terminación del contrato”, que obra en la página 67 del mencionado documento y dice:

“A la terminación del contrato de excavaciones, cimentación y estructura en el concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior Inversiones GBS Ltda., conservó personal, equipo y materiales de propiedad de Constructora Mazal Ltda., o de sus subcontratistas los cuales no han sido cancelados y se encuentran relacionados en las cuentas de cobro por parte de Constructora Mazal Ltda., y que parecen(sic) registradas en la contabilidad oficial de Constructora Mazal Ltda., por concepto de jornales, alquileres y consumo. Las cuentas de cobro y sus detalles se relacionan en la página Nº 62 de esta aclaración y siguientes”.

4.3.9.3. Consideraciones del tribunal

El señor apoderado de la convocante señala en su alegato de conclusión que lo que se busca bajo este acápite es que GBS pague a Conmazal “una serie de cuentas de cobro por concepto de personal, equipo y materiales que, a la terminación del contrato, aquella le solicitó a esta dejar en la obra para su empleo”.

Los peritos contable y financiero hicieron un análisis cuidadoso de cada uno de los rubros cubiertos bajo este capítulo y presentaron una tabla de ocho cuentas de cobro que están pendientes de pago, y que corresponden a las siete cuentas relacionadas en la pretensión vigesimoséptima de la demanda, más una adicional, la 0012, por valor de ochenta mil pesos ($ 80.000) moneda corriente, presentada originalmente por Conmazal el 17 de marzo de 1993, por concepto de “saldo montaje valla”. (Dicha cuenta tenía un valor original de ciento ochenta mil pesos ($ 180.000) moneda corriente, de los cuales se habían pagado cien mil pesos ($ 100.000) moneda corriente y el saldo los peritos inexplicablemente lo incluyen dentro de las cuentas que se causaron después de la terminación del contrato(214).

Siguiendo el dictamen pericial arriba mencionado, de las ocho cuentas, hay tres que fueron expresamente aprobadas por el interventor:

i) Cuenta de cobro 012: Desmonte de la valla del Edificio del Hotel Excélsior. Se facturó por un valor de ciento ochenta mil pesos ($ 180.000) de los cuales se pagaron cien mil pesos ($ 100.000) moneda corriente; por lo tanto, se adeudan ochenta mil pesos ($ 80.000) moneda corriente.

ii) Cuenta de cobro 0030: Materiales prestados. Se facturó y se aprobó para pago, pero aún se adeuda, la suma de ochenta y dos mil doscientos cincuenta y seis pesos ($ 82.256) moneda corriente.

iii) Cuenta de cobro 0042: Materiales entregados. Se facturó y se aprobó para pago, pero aún se adeuda, la suma de cuatro millones seiscientos cincuenta y seis mil cuarenta y ocho pesos ($ 4.656.048) moneda corriente.

No existiendo razón alguna para no haber pagado sumas que fueron expresamente aprobadas por la interventoría, el tribunal condenará a GBS al pago de las mismas, como más adelante se detalle.

Las cuentas pendientes de aprobación por parte de interventoría y, por lo tanto, de pago son:

Cuenta de cobroValor (en $)
Nº 0005$ 1.605.815
Nº 0028$ 3.800.730
Nº 0040$ 932.004
Nº 0043$ 932.004
Nº 0029$ 1.114.240

Las cuatro primeras corresponden a alquiler de equipos, mientras que la última corresponde a préstamo de personal. El valor total de las cinco cuentas asciende a la suma de siete millones trescientos ochenta y cuatro mil setecientos noventa y nueve ($ 7.384.799) moneda corriente.

En cuanto a los conceptos de cobro, corresponden exactamente a los que Conmazal se comprometió a facilitar a GBS después de la terminación de la obra, según la última anotación hecha en el libro de obra el 21 de julio de 1993.

Las cuentas 0028 y 0029 fueron glosadas por el interventor con un solo argumento:

“Según instrucciones impartidas por GBS Ltda., el número de días autorizados para pago son los siguientes: ...”.

Acto seguido el interventor procede a reducir, uno a uno, el número de días autorizados para pago. Así, de la cuenta 0028, correspondiente al alquiler de 16 equipos que se utilizaron por un total de 178 días, el interventor solo reconoce 74 días. Y en cuanto a la cuenta 0029, correspondiente a la utilización de los servicios de 9 trabajadores, que laboraron en conjunto 132 días, el interventor autoriza el pago de solo 51 días.

El tribunal no considera válida la glosa del interventor. La afirmación de que no reconoce todos los días facturados simplemente porque GBS no autoriza más días, desdice totalmente del trabajo serio y profesional que se espera de un interventor. Las razones de su rechazo deben ser fundadas y objetivas. Estas no lo son, y el tribunal no puede aceptar como razón válida para no pagar una cuenta la simple negativa del deudor. Si, como en el presente caso, la cuenta corresponde a un concepto previamente convenido entre las partes y su monto está respaldado por abundantes documentos de soporte, procede el reconocimiento de su pago, como el tribunal efectivamente lo hará.

En cuanto el argumento expuesto por el señor apoderado de GBS, en el sentido de que es falso que se adeuden estas sumas porque “el derecho al pago de los conceptos relacionados en todos los casos está directamente vinculado a la liquidación del contrato y al establecimiento de los finiquitos que tanto para la interventoría como para mi cliente arrojan saldo a favor de Inversiones GBS Ltda.”, el tribunal no lo comparte. Y no lo comparte, porque una cosa es que se adeude una suma, y otra que haya que hacer un desembolso para pagarla. Evidentemente, cuando procede una compensación de cuentas entre dos partes, es necesario esperar a la liquidación final de las mismas para determinar quién debe desembolsar qué a quién. Pero en el presente caso lo que se debate no es el desembolso, sino la procedencia, o no procedencia, del pago, respecto a lo cual el argumento dado por el señor apoderado de GBS no tiene ninguna validez.

4.3.9.4. Conclusión

Por razón de lo anterior, el tribunal condena a GBS a pagar a Conmazal la suma de trece millones doscientos tres mil noventa y siete pesos con ochenta y tres centavos ($ 13.203.097.83) moneda corriente, que corresponde a los siguientes rubros:

Cuenta de cobroConceptoValor (en $)
0002Desmonte valla$ 80.000
0030Préstamo materiales$ 82.256
0042Entrega materiales$ 4.656.048.17
0005Alquiler de equipos$ 1.605.815
0028Alquiler de equipos$ 3.800.730.36
0040Alquiler de equipos$ 932.004.15
0043Alquiler de equipos$ 932.004.15
0029Préstamo de personal$ 1.114.240
Total $ 13.203.097.83

Sobre las sumas anteriores se deben pagar intereses moratorios, por tratarse de cuentas que ya habían sido expresamente aprobadas por el interventor o porque fueron glosadas por este sin haber presentado al tribunal ninguna razón válida para respaldar dichas glosas.

4.3.10. Mayor valor pagado en concreto

El tribunal ha optado por analizar este tema en capítulo separado, dada la importancia del asunto debatido y las características especiales del análisis jurídico bajo el cual debe abordarse esta materia.

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones trigesimoprimera a trigesimotercera de la demanda, principales y subsidiarias y de sus correspondientes contestaciones. La más pertinente de las pretensiones —la trigesimoprimera subsidiaria— dice:

“2.1.2.10.3. En subsidio de las anteriores trigesimoprimera y trigesimosegunda, trigesimoprimera. Que se declare que en desarrollo del “contrato de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del Edificio Hotel Dann Excélsior” celebrado entre Inversiones GBS Ltda., como contratante, y Constructora Mazal Ltda., “Conmazal Ltda.”, como contratista, se presentaron situaciones imprevistas, no imputables a la parte demandante, que crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista y alteraron el equilibrio económico o ecuación económica de dicho contrato en cuanto al costo del concreto”.

4.3.10.1. Pruebas

En lo que respecta a la materia probatoria relacionada con este punto, es preciso señalar que en el acta final de liquidación, Conmazal facturó las siguientes sumas por concepto de mayores valores de concreto:

ConceptoValor (en $)
· Mayor valor concreto 3000 cimentación escaleras$ 3.044.560,30
· Mayor valor concreto 4000 columnas antes de julio 1/93592.088,07
· Mayor valor concreto 4000 columnas después de julio 1/93572.582,80
· Mayor valor concreto 3000 placas aligeradas antes de julio 1/933.097.595,91
· Mayor valor concreto 4000 placas aligeradas después de julio 1/931.413.429,51
· Mayor valor concreto 2000 concreto de limpieza311.102,95
Total$ 9.031.359,54

En su comunicación de 2 de septiembre de 1993 el interventor glosa todas las sumas anteriores bajo el argumento transcrito en el numeral 4.3.8.4.7 de este laudo, en el sentido de que al contratista se le invitó a proponer unos “precios unitarios fijos” y que como esa fue la base para haberle adjudicado el contrato, el contratista no puede modificar unilateralmente dichos precios.

Conmazal, en comunicación MZ-500-93 de 9 de septiembre de 1993, explicó lo siguiente:

“Para interventoría todas las actividades desarrolladas en obra, han sido valoradas de acuerdo a los análisis unitarios de la propuesta, posición que ha sido ratificada a través de memorandos y cartas enviadas por interventoría, como ejemplo de esta actitud, tenemos el caso de las columnas las cuales se obligó a fundir con concreto de 4000 psi, ya que así figuraba en el análisis unitario de la propuesta aun cuando en los planos estructurales constructivos entregados por FML & Cía Ltda., aparecieron en concreto de 3000 psi.

De esta misma manera, la diferencia de cuantía de las placas aligeradas existente entre la propuesta y la real ejecutada, con previo conocimiento de la interventoría debe ser pagada, ya que este concreto fue pagado y colocado y no estaba contemplado en la propuesta.

La diferencia en el precio del concreto que se había licitado en la propuesta tiene su razón de ser, ya que las demoras causadas por la entrega de planos estructurales a tiempo, las demoras en la entrega del hierro, y las modificaciones efectuadas a los planos de licitación, no permitieron el sostenimiento del precio del concreto, a la vez ante una situación sui generis en el mercado de la construcción imposible de prever.

En varias ocasiones se solicitó a Inversiones GBS un aumento en el anticipo, con el fin de prepagar la mayor cantidad de concreto y así minimizar la diferencia con la alzas. A esta solicitud nunca existió respuesta pero sí hubo un conocimiento completo por parte de la interventoría y de Inversiones GBS del problema del elevado reajuste de los concretos, posición que interventoría evaluaba para ser reajustados”.

De otra parte, procede señalar que el testigo Larry Akerman(215) relató lo ocurrido de la siguiente manera:

“El primer problema que tuvimos fue con la concretera, teníamos unas condiciones muy especiales porque éramos conocidos en el medio... El día que firmamos el contrato nos fuimos a la concretera, [y se] les dijo: nos ganamos el contrato, aquí está la planta para garantizar el contrato y nos enteramos de que GBS habían llamado a decir que el contrato nos lo estaban dando a nosotros por los precios del concreto, lo cual acarreaba problema [con Civilia, que] era otra de las firmas que estaba presentando la propuesta en ese momento; ocurrió que el señor de [Civilia] llamó a la Central de Mezclas, puso su queja de por qué le estaban dando unas condiciones especiales a Mazal si él era el más grande constructor...”, fue cuando la proveedora de mezclas cambió y dijo a Conmazal: “les solicitamos atenerse a la lista de precios”. Consecuencia: “lo que nos tocaba era sacar más plata...”.

Aunque el representante legal de Civilia negó que él hubiera sido el culpable de que Central de Mezclas “no sostuviera el precio del concreto a Mazal”, confirma que este hecho sí se produjo, y que además el aumento fue general por parte del gremio, pues declaró que los representantes de Asoconcreto lo llamaron y le dijeron: “Se acabaron los descuentos y unificamos el precio a tanto”(216).

Por su parte, Diego Sánchez de Guzmán, representante legal de Central de Mezclas para esa época en que sucedieron los hechos objeto del presente análisis, declaró lo siguiente:

“El caso particular de esta negociación, ... pues hubo una queja de un contratista que había participado en una licitación, Civilia Ltda., hacia la compañía, en la cual se dijo que ellos habían perdido esa licitación por el factor precio y que ... de eso debe haber un memorando ... y amenazó que retiraba el concreto de todas sus obras si no se le daba la misma condición privilegiada que había tenido el doctor Akerman para ese contrato. [Por ello] la junta dijo que no se podían hacer concesiones para nadie, entonces tuvimos que deshacer el negocio que se había acordado con Mazal y tenían que pagar los nuevos precios”(217).

Finalmente, el tribunal también considera que hay que poner de presente que en el peritazgo contable-técnico se estableció que el volumen de concreto empleado en la obra ascendió a un mil ciento ochenta y seis metros cúbicos (1.186 M³) y que el precio del concreto que Conmazal contempló en su propuesta, y que fue el que Central de Mezclas le había “congelado”, era de cuarenta y un mil cien pesos por metro cúbico ($ 41.100/M³). Los peritos establecieron igualmente que Central de Mezclas subió ese precio, primero a cuarenta y nueve mil pesos por metro cúbico ($ 49.000/M³), y luego a cincuenta y cuatro mil pesos por metro cúbico ($ 54.000/M³), para un promedio de cincuenta y dos mil cuatrocientos sesenta y un pesos por metro cúbico ($ 52.461/M³). Lo anterior significa que, tomando el promedio, el concreto empleado en la obra por Conmazal habría tenido un valor de trece millones cuatrocientos cuarenta mil sesenta y tres pesos ($ 13.440.063) moneda corriente, frente al precio consignado en el contrato.

Si se tiene en cuenta que, como lo determinaron los peritos Sánchez y Torres, “la utilidad total presupuestada por el contratista para todo el contrato era de: $ 28.267.282”, y que la ganancia que habría obtenido Conmazal por la ejecución del cincuenta y siete por ciento (57%) de la obra, que fue lo que ejecutó hasta el momento de terminación del contrato, equivalía, según los peritos, a dieciséis millones ciento doce mil trescientos cincuenta y un pesos ($ 16.112.351)(218) moneda corriente, resulta evidente que la pérdida de Conmazal por solo el mayor valor del concreto sería superior al ochenta y tres por ciento (83%) de lo que pudo haber ganado en este contrato, y eso si no hubiera tenido ningún otro sobrecosto o contratiempo.

4.3.10.2. Modalidad contractual y procedencia del reclamo por mayor valor

Es indudable que en el presente contrato la modalidad escogida es la de precios unitarios fijos. Ello significa, como lo expresa inequívocamente el contrato, que “el contratista no tendrá derecho de solicitar ningún tipo de reajuste debido al alza de los materiales, equipos, mano de obra, o cualquiera otro consumo que afecte los precios unitarios y globales pactados...”(219).

No obstante lo anterior, es innegable también que, como en todo contrato, las partes pueden modificar de común acuerdo lo inicialmente pactado, a la luz de las realidades del momento. Esto es de común ocurrencia en los contratos de construcción en donde, quizás más que en, ningún otro tipo de contrato, se suelen presentar situaciones imprevistas que deben ser afrontadas sobre la marcha. En el presente caso, está documentado que GBS autorizó reajustes de precios que le parecieron justificados.

Así el contrato sea a precio global fijo, la ley contempla la posibilidad de reajustar ese precio, aun en contra de la voluntad de la parte que tiene que pagarlo. Este no es un principio nuevo. El Código Civil, en el único de sus artículos que se refiere precisamente a la construcción de edificios, contempla desde hace siglo y medio esta eventualidad.

En efecto, en el inciso primero del artículo 2060 se sienta primeramente la regla general cuando señala que:

“Los contratos para construcción de edificios, celebrados por un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado ... el empresario no podrá pedir aumento de precio a pretexto de haber encarecido los jornales o materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones al plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones”.

Lo anterior significa que el aumento de costos no es causal válida para pedir aumento de precio del contrato, pero sí lo es el aumento o cambio de obra, con tal que el contratista no agregue o cambie la obra por decisión propia sino previo acuerdo con el contratante.

4.3.10.3. De la teoría de la imprevisión

El mismo artículo 2060 del Código Civil contempla, sin embargo, una clara excepción al principio general de la no revisión de precios en los contratos a precio fijo cuando establece:

“2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que este decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.

Se trata, ni más ni menos, de un claro caso de imprevisión, figura esta que el —artículo 868 del Código de Comercio, vino a consagrar, siglo y cuarto después, como norma general imperativa, aplicable a todos los contratos mercantiles de tracto sucesivo, como este, en los siguientes términos:

“ART. 868.—Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la presentación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

En el caso actual, es preciso analizar si en torno al tema del alza en los precios del concreto cabe analizar el tema de la imprevisión. El tribunal lo hará con sumo cuidado, consciente de que esta figura se debe aplicar solo en casos muy especiales, cuando se reúna un conjunto de circunstancias que rara vez se presenta. De lo contrario, el aplicar laxamente la teoría de la imprevisión abriría un boquete al principio cardinal de que los contratos son ley para las partes, base de la contratación privada y premisa insustituible para garantizar la firmeza de las reglas de juego en el mundo de los negocios.

Se estableció en autos que, antes de formular su propuesta, Conmazal siguió lo que era la práctica de los constructores diligentes: acordó con la más grande proveedora de concreto un precio que esta garantizaba en caso de que el contratista ganara la licitación abierta por GBS. Esta práctica, conocida como “congelación” de un precio, es la que acostumbra todo contratista diligente que participa en una licitación. Como no puede celebrar contratos sobre los insumos de la obra porque esa obra aún no le ha sido adjudicada, sí puede asegurar ese precio mediante acuerdo previo con el proveedor. Así lo hizo Conmazal, con su proveedor habitual, Central de Mezclas.

Sucedió, sin embargo, en este caso, por circunstancias que los testigos citados en el numeral 4.3.10.3 anterior aseguran estaban relacionadas precisamente con esta obra, que Central de Mezclas optó por incumplir su compromiso con Conmazal, abandonando una práctica de muchos años. No obstante haberle “congelado” el precio, resolvió cobrarle los nuevos precios de lista fijados por su junta directiva excluyendo los descuentos que venía otorgando a sus clientes más significativos.

Por eso entonces cabe analizar si en este caso se han dado los supuestos para aplicar la figura de la imprevisión o de la “mayor onerosidad sobreviniente”, como también la llama la doctrina. Para que esto pueda hacerse se necesita, según lo sintetiza el profesor Pedro Antonio Lamprea Rodríguez(220), que se reúnan los siguientes elementos esenciales:

“a) Sobrevenir un cambio abrupto en la economía del contrato, esto es, con posterioridad al momento en que se acordaron los términos del negocio jurídico; se exige, por tanto, que el motivo del cambio no exista, ni siquiera sea previsible, en el momento de lograrse el acuerdo de voluntades;

b) Tal cambio debe tener origen en circunstancias de hecho acaecidas en desarrollo de la relación jurídica de las partes;

c) Tales circunstancias deben hacer relación a factores que fueron determinantes para la celebración del contrato;

d) La alteración producida debe incidir necesariamente en las condiciones del acuerdo de voluntades;

e) De no darse solución al cambio producido, y de persistir las condiciones caóticas puede sobrevenir la ruina económica del contratista, y

f) O, por lo menos, se afectará la fuerza y eficacia del contrato, impidiendo en forma efectiva el cumplimiento cabal de su objeto.

4.3.10.4. Consideraciones del tribunal

Del análisis de las pruebas relacionadas y de los comentarios anteriormente expuestos, el tribunal considera que en relación con el alza del precio del concreto se reúnen, sin duda alguna, todos los presupuestos anteriores y que, por esa razón, Conmazal tiene derecho a que se le reconozca como valor del concreto el precio que esta tuvo que pagar efectivamente al proveedor para la realización de la obra.

La anterior conclusión se deriva, no solo de la aplicación de la teoría de la imprevisión, sino de la del enriquecimiento injusto, consagrada en los siguientes términos en el artículo 831 del Código de Comercio: ”Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

En el caso actual, GBS terminaría beneficiándose de un precio a que solo tenía acceso Conmazal por el volumen de sus relaciones contractuales con Central de Mezclas. En otras palabras, cualquiera que hubiera sido el contratista de esta obra, y aún en el caso de que la obra hubiera sido construida directamente por GBS, ninguno de ellos hubiera podido obtener por ese concreto el precio que se le había “congelado” a Conmazal. Obtener GBS la ventaja de ese precio especial en circunstancias en que dicho precio ya no era ofrecido a nadie, inclusive a la propia Conmazal, constituiría un enriquecimiento de GBS resultante no de una acción suya sino de una circunstancia ajena: el prestigio, la experiencia, el volumen de negocios y la relación tradicional entre Central de Mezclas y Conmazal.

Por lo demás, como quedó explicado por el gerente de Civilia Ltda. —la firma que reemplazó a Conmazal en la terminación de la obra y a la que se le atribuye que, por sus quejas, Central de Mezclas hubiera desconocido el precio acordado con Conmazal—, el aumento de precios fue general, acordado por la entidad que agrupa al gremio de las concreteras. Por lo tanto, no era posible, ni para Conmazal ni para ninguna otra persona, haber conseguido en el mercado un precio distinto del que Conmazal tuvo que pagar a Central de Mezclas.

El hecho anterior lo admite el propio apoderado de GBS cuando en la página 46 de su alegato de conclusión afirma:

“Como se aprecia del cuadro anterior de testimonios todos los deponentes convergen en señalar que la razón única, real, objetiva y cierta para el incremento del precio del concreto consistió en el cambio de políticas llevado a cabo en Central de Mezclas, fruto del convenio oligopolístico que las productoras de concreto adoptaron a través de su entidad gremial, Asoconcreto”.

4.3.10.5. Conclusión

De lo anterior, fluyen de todo lo anterior las siguientes conclusiones:

• Que en las circunstancias relatadas no era previsible que una empresa de la seriedad de Central de Mezclas fuera a incumplir una práctica reiterada, cual era la de respetar los precios que los participantes en licitaciones “congelaban” con el fin de formular sus propuestas;

• Que no era previsible que la totalidad del gremio de las concreteras optara por aumentar uniformemente sus precios y que no se consiguiera concreto a ningún otro precio en el mercado;

• Que es evidente que Conmazal actuó precavida y diligentemente al seguir la práctica de “congelar” ese precio antes de formular su oferta a GBS;

• Que es incuestionable que el cambio de circunstancias fue extraordinario e imprevisible;

• Que el mayor precio que Conmazal finalmente tuvo que pagar por el concreto le produjo una pérdida importante, equivalente a una parte considerable de la ganancia total esperada por la conclusión, exitosa y sin ningún contratiempo, de la totalidad de la obra;

• Que es innegable que esa pérdida de Conmazal constituiría un enriquecimiento injustificado de GBS, pues cualquiera que hubiera sido el contratista que ejecutara la obra, habría tenido que pagar el concreto al mismo precio que le cobró Central de Mezclas a Conmazal;

• Que por últimas, es claro que en este evento se llenan todos los presupuestos para aplicar la teoría de la imprevisión, y que, por razones de equidad, se impone a GBS el reconocimiento a Conmazal del precio del concreto que esta tuvo que pagar a su proveedor.

Sobre este tema de las circunstancias sobrevinientes que hacen más oneroso un contrato y el derecho que tiene el contratista a que se le reconozca una revisión equitativa de los factores económicos alterados, el tribunal acoge el siguiente planteamiento del laudo proferido el 2 de septiembre de 1992 dentro del trámite arbitral de Consorcio Impregilo SPA, Estruco S.A., v . Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá(221):

“No puede aceptarse, por ser contrario al derecho, a la ley y a la justicia, que el contratista al suscribir las citadas cláusulas haya renunciado de antemano a todos los derechos que la ley colombiana le reconoce como mecanismo para hacer factible la ejecución de las obras mismas, protegiendo, simultáneamente, su patrimonio o su derecho a la remuneración convenida; máxime, cuando en el momento de suscribir el contrato, justamente no se tenía noticia de su posible ocurrencia ni de la magnitud de esos eventos o circunstancias que podían general mayores costos o desequilibrio contractual.

El principio res perit dominio (las cosas perecen para su dueño) ha sido reconocido desde tiempo atrás en nuestro derecho. Por ello, los riesgos “imprevisibles, “anormales” o “no conocidos”, que generan mayores costos de ejecución de las obras, no pueden correr por cuenta del contratista; deben serlo por el dueño de la obra.

Es de común inclusión en los pliegos y en los contratos de la administración cláusulas que hacen suponer que el contratista lo sabe todo. Con una visita física al lugar donde la obra va a construirse, debe quedar enterado del comportamiento de los suelos, de la estabilidad de la cordillera, debe detectar errores de los estudios técnicos y de factibilidad, (los cuales en muchas ocasiones requirieron de varios años), etc., y se supone que al contratista no se le puede pasar “lo que el estudio no dijo” o “no señaló”.

Este tipo de cláusulas que pretenden desconocer la teoría de la onerosidad sobreviniente en cualquiera de sus modalidades, tiene consecuencias graves: si el contratista tiende a cubrirse de “lo imprevisible” o “no conocido” que pueda llegar a ocurrir en el desarrollo de la obra o de la ejecución del contrato, el precio de su propuesta será exagerado si nada de lo supuesto llega a ocurrir; pero, si solamente incluye en el precio ofrecido lo que resulte razonablemente previsible, corre el riesgo de sufrir graves consecuencias económicas en caso de que se presente un acontecimiento excepcional o anormal, además de que la entidad, a su vez, corre el riesgo de que la obra no pueda ser concluida.

Por ello, el alcance de cláusulas como las que se cometan, ha de interpretarse en el sentido de que solo puede involucrar una manifestación respecto de aquello que resulte “razonablemente previsible...” [énfasis agregado].

En consideración a todo lo anterior, el tribunal acoge la pretensión trigesimoprimera subsidiaria de la demanda, que pide que se declare que, en desarrollo del contrato celebrado entre Inversiones GBS, como contratante, y Conmazal, como contratista, se presentaron situaciones imprevistas, no imputables a la parte demandante, que crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista en cuanto al costo del concreto.

Dado que Conmazal evalúa en la suma de nueve millones treinta y un mil trescientos cincuenta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 9.031.359.54) moneda corriente, el mayor valor del concreto, suma similar a la que llegan los peritos Cepeda y Torres(222) basados en otro método de cálculo determinado por promedios, el tribunal acoge la pretensión por el monto cobrado por Conmazal y, por lo tanto, condenará a GBS a pagar a Conmazal por concepto de mayor valor concreto la suma de nueve millones treinta y un mil trescientos cincuenta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 9.031.359.54) moneda corriente.

Dado que esta condena no implica el desconocimiento previo por parte de GBS de un derecho cierto de Conmazal, el tribunal no reconocerá intereses corrientes ni moratorios sobre esta suma sino, en desarrollo de lo solicitado en la pretensión trigesimotercera subsidiaria de la demanda, ordena el reajuste de esta suma teniendo en cuenta la corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo entre la fecha de terminación del contrato y la fecha del presente laudo.

4.3.11. De los perjuicios reclamados por Inversiones GBS a Conmazal en relación con los daños y perjuicios ocasionados a los predios vecinos

El presente numeral se ocupa del análisis de la tercera pretensión de la demanda de reconvención y de su correspondiente contestación.

4.3.11.1. Hechos en la demanda y en la contestación

La demanda de reconvención presentada por Inversiones GBS somete a la consideración de este tribunal, entre otras, la siguiente pretensión:

“ Tercera. Que se condene a Constructora Mazal Ltda., Conmazal Ltda., al pago de los perjuicios ocasionados a los propietarios y residentes de los predios vecinos al lote en que Conmazal Ltda., inició las obras de excavación a que se contrae el contrato mencionado, perjuicios que Inversiones GBS se vio abocada a reconocer y que se le deben indemnizar”(223).

Posteriormente, en el mismo documento de demanda de reconvención, GBS expuso al tribunal los hechos relacionados con la supuesta responsabilidad de Conmazal por los daños ocasionados a los predios y edificaciones vecinos a la obra, en los numerales 15 a 20 del acápite de hechos del mismo documento.

Conmazal, por su parte, al dar respuesta a la demanda de reconvención, negó la veracidad de los mencionados hechos, en los numerales 15 a 20 del acápite de hechos del documento de contestación de la demanda de reconvención. Los mencionados apartes de los documentos de demanda de reconvención y de contestación de la misma establecen lo siguiente:

Demanda de reconvención(224)Contestación a la demanda de reconvención(225)
15. Par esta época [febrero y marzo de 1993] ya los cimientos de las edificaciones contiguas a la obra presentaban graves afectaciones, con desplazamientos y fisuras que generarían importantes desperfectos tanto a nivel estructural como a nivel arquitectónico de dichas edificaciones.15. No es cierto. Las supuestas graves afectaciones, con desplazamientos, fisuras y desperfectos, no tuvieron lugar mientras Conmazal Ltda. actuó como contratista. La época descrita en este hecho debió corresponder a una muy posterior al retiro de mi poderdante de la obra. La evidencia está en las pruebas documentales. Además, las pólizas de responsabilidad civil amparaban cualquier daño a terceros, su utilización o su no utilización estará atada a la realidad de tales daños, particularmente teniendo en cuenta la época que vinculó a mi poderdante.
En todo caso, es necesario no perder de vista que por las características arquitectónicas del proyecto era normal que se causaran asentamientos durante toda la ejecución de la excavación y de la obra, por abatimiento del nivel freático (desecación del terreno), que la masa de suelo donde se apoyaban las casas vecinas sufrieran esos asentamientos propios porque su cimentación no estaba diseñada para tal fin y que cedieran causando agrietamientos en muros y entrepisos, enchapes, tuberías y cimientos. De esta situación la única que debía responder, si era el caso, era la dueña de la obra.
16. Dado que era ostensible que los desplazamientos de las pantallas generarían fracturas y eventuales desplomes, mi mandante solicitó llamar a la aseguradora como medida de prevención, a fin de vincularla en la atención de los siniestros que se veían venir; a tal solicitud el contratista se opuso en forma obstinada y contraria a la sensatez y al buen juicio; por último, la interventoría, luego de una revisión visual, conceptuó que era necesario dar tal aviso, particularmente en relación con los predios del costado oriental de la obra.16. No es cierto. En ese momento, los daños si acaso se limitaban a un muro de cerramiento, pero jamás al interior de las casas vecinas y mucho menos a sus estructuras. El reconviniente hace una lectura de un acta en forma aislada y acomodada respecto de la realidad. La revisión visual finalmente se hizo, se llamó a la aseguradora para mantenerla enterada y para hacerle seguimiento. Además, la responsabilidad por la obra era del resorte del dueño de la misma.
17. Para el mes de abril del año 1993 ya varios de los propietarios de predios vecinos afectados se habían dirigido tanto a Conmazal Ltda. como a mi mandante en procura de respuestas, en orden a satisfacer las reclamaciones por ellos elevadas ante los perjuicios causados y los que, temían, seguirían ocurriendo.17. No es cierto. En ese momento no existían los daños que señala el demandante y las peticiones de los vecinos tan solo pretendían conocer la existencia de pólizas de seguro que respaldaran hipotéticos y eventuales daños, normales en toda obra de esta naturaleza.
18. Para entonces Conmazal Ltda., ya había venido sosteniendo conversaciones con algunos de tales vecinos y se había hecho responsable de asumir las reparaciones de los daños ocasionados, reconociendo paladinamente, su responsabilidad en esta situación.18. No es cierto. Mi poderdante solo se limitó a atender las inquietudes de los vecinos como procedimiento normal en este tipo de obras; se trataba de advertirles sobre la naturaleza y su duración y la supuesta seriedad de la dueña de la misma, Inversiones GBS, para atender cualquier reclamación eventual. Conmazal Ltda. jamás aceptó ninguna responsabilidad porque no realizó ningún daño indemnizable y porque no era la dueña de la obra.
Hasta la fecha de retiro de Conmazar Ltda. no se había causado ningún daño indemnizable.
19. Paralelamente, la obra continuaba siendo, literalmente, sacudida en todos sus costados por los movimientos de las pantallas que en forma inexperta, lenta, negligente y desconcertante el contratista Conmazal Ltda., intentaba neutralizar, mostrándose impotente para ello y, sobre todo, acusando una marcada falta de profesionalidad para anticipar tales movimientos, como era su deber técnico, bien a pesar de las advertencias que oportunamente le habían hecho tanto el subcontratista de pilotaje como la misma interventoría, advertencias que, además, hubieran sobrado si la firma Conmazal Ltda. realmente hubiese estado capacitada para ejecutar idóneamente la obra contratada.19. No es cierto. La excavación se realizó de acuerdo al nuevo sistema que, después de la firma del contrato que preveía uno distinto, Inversiones GBS decidió imponer. La afirmación parece ser una lectura aislada, conveniente y fuera de contexto de alguna de las actas, pero lo cierto es que se cumplieron todas las normas técnicas para darle gusto a la contratante con el ahorro de tiempo y dinero que le significó el cambio.
20. Esta anómala situación continuaría prolongándose por otros dos meses llevando a extremos críticos los daños sufridos por las edificaciones de los señores Mario Husid, Álvaro Alejandro Pinilla, Jaime Peña García, Ana Isabel de Liévano, Luz Marina de Salcedo y José Eusebio Orjuela, estos últimos cinco, propietarios de cinco casas del conjunto Buganbiles, afectándose igualmente la propiedad donde funciona el Laboratorio Clínico Automatizado Analizar.20. No es cierto. Los supuestos daños sufridos por las casas vecinas no tuvieron lugar mientas Conmazal Ltda., actuó como contratista. La época descrita en este hecho debió corresponder a una muy posterior al retiro de mi poderdante de la obra. La evidencia está en las pruebas documentales. Además las pólizas de responsabilidad civil amparaban cualquier daño a terceros y su utilización o su no utilización estará atada a la realidad de tales daños, particularmente teniendo en cuenta la época que vinculó a mi poderdante.
En todo caso, es necesario no perder de vista que por las características arquitectónicas del proyecto, era normal que se causaran asentamientos durante toda la ejecución de la excavación y de la obra, que la masa de suelo donde se apoyaban las casas vecinas sufriera esos asentamientos propios porque su cimentación no estaba diseñada para tal fin y que cediera causando agrietamientos en muros y entrepisos, enchapes, tuberías y cimientos.
Los daños mencionados no tenían nada que ver con los movimientos de las pantallas sino con la diferencia de nivel entre la obra y las casas vecinas. La gran diligencia en el control de las pantallas fue lo que no permitió que ninguna de estas fallara en forma abrupta, ocasionando daños, y nunca estuvieron en momento crítico.

Finalmente, Conmazal propone en su escrito de contestación de la demanda de reconvención, entre otras, las siguientes excepciones de mérito:

“Negligencia de la demandante en reconvención

En cumplimiento del contrato suscrito entre las partes, Conmazal Ltda. constituyó a su costo y a favor de Inversiones GBS Ltda. garantías de todo orden: cumplimiento del contrato, buen manejo del anticipo, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, estabilidad de la obra, y responsabilidad civil extracontractual, que cubrían todas las pretensiones de la demanda de reconvención en caso de que se hubieran presentado.

Por esta razón, si estando debidamente amparada, Inversiones GBS Ltda. no presentó reclamación alguna fue porque jamás ocurrió el daño que ahora, en una elaborada compensación de reclamos, pretende. Esta referencia cuyas pólizas iban más allá en el tiempo, porque ella no quedó obligada por toda la duración de la obra.

(...).

Interrupción del vínculo causal

La reconvenida no acepta su responsabilidad porque los supuestos hechos generadores de los (sic) tuvieron lugar por causas ajenas a su actuación, ocurridos, además, después de su desvinculación con la obra. No obstante, no sobra advertir, que la actuación de mi poderdante no era idónea para producir los daños y perjuicios imputados en la demanda de reconvención y de serlo, a dicha actuación se le agregó o se le interpuso una causa o varias causas eficientes, como lo fue el mal estado en la cimentación de los predios supuestamente afectados, y la negligencia del dueño de la obra para corregir oportunamente los defectos y evitar mayores daños...

Responsabilidad del dueño de la obra

Es evidente que el dueño de la obra lo era Inversiones GBS, quien tenía a su cargo el manejo de todas las condiciones del proyecto. Fue quien diseñó el proyecto, quien contrató el diseño estructural y el estudio de suelos. En ese sentido y dada su experiencia, era consciente de la existencia de una situación imposible de evitar y por la que tenía que responder.

(...)”(226).

4.3.11.2. Pruebas

El señor Bernardo Akerman, al ser cuestionado por el apoderado de GBS durante la diligencia de interrogatorio de parte del día 16 de febrero de 2000, informó al tribunal sobre la forma como Conmazal había prestado la debida atención a los propietarios y habitantes de las edificaciones vecinas que se estaban viendo afectados por la obra. En efecto, en esa oportunidad, el señor Bernardo Akerman informó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: Diga al tribunal si es cieno que, para el año 1993, los propietarios de los predios vecinos habían presentado reclamaciones por daños en sus propiedades.

Respuesta: En esa fecha sí, claro, antes de esa fecha nosotros habíamos tenido reuniones con la compañía de seguros; en alguna parte de la demanda usted doctor habla de la irresponsabilidad de Mazal, nosotros ya habíamos llamado a la compañía de seguros, ellos lo que dijeron era que estábamos en una etapa donde no vale la pena valorar los daños porque ellos van a continuar, esperemos un poco más; asistimos a la reunión y se llegó a un acuerdo en el cual se decía que se iban a comenzar los arreglos cuando fuéramos en el 5º piso, se levantó un acta y se le llevó a Boris Spiwak y nunca la firmó ... Pero en el mes de marzo ya estábamos atendiendo los vecinos (...)”(227).

Las afirmaciones expresadas por el señor Bernardo Akerman, en el sentido de que Conmazal había contactado prontamente a la compañía de seguros para enfrentar de manera diligente la situación que se estaba presentando con los vecinos de la obra, fueron posteriormente confirmadas por el señor Fernando Manrique Castillo, durante la diligencia de recepción de testimonio practicada el día 29 de febrero de 2000(228).

Adicionalmente, el tribunal encuentra que la actitud diligente y de permanente cooperación desplegada por Conmazal se extendió en el tiempo aún después de producida la desvinculación de esta última de la obra objeto del contrato, tal y como lo demuestran los testimonios rendidos por los señores Larry Akerman y Luz Ángela Barriga(229).

Durante la diligencia de interrogatorio de parte del señor Boris Spiwak, celebrada el día 16 de febrero de 2000, él se refirió a las demoras en que incurrió GBS al acometer las obras necesarias para corregir los daños que se presentaban en las casas vecinas a la obra, en los siguientes términos:

“Pregunta: La pregunta es ¿por qué si usted en comunicación ... anuncia un presupuesto de $ 22.000.000, que es aceptado entre otras por la compañía de seguros, por qué se esperó todo ese tiempo hasta solucionar la situación en el año 1995, en abril 13?

Respuesta: La carta que enviamos a Seguros del Estado fue en noviembre 5 del 93, la respuesta el 25 de octubre del 94, la compañía de Seguros del Estado contestó un año después. Ya habíamos empezado a hacer arreglos, no podíamos esperar a ver cuando nos contestaba la compañía de seguros que, entre otras cosas, es una de las más serias del país. (...)”(230).

En igual sentido, el señor Óscar Reyes Pla, quien se desempeñara como apoderado del señor Mario Husid, uno de los propietarios de las edificaciones vecinas afectadas, informó al tribunal lo siguiente:

“...En el año 93 ese inmueble comenzó a sufrir dificultades a raíz de agrietamientos y deterioros ..., en ese momento tomamos contacto con el constructor y empezamos negociaciones con el objeto que se repararan esos daños, esas negociaciones llevaron un año y medio o dos años tal vez, donde inicialmente ellos se comprometieron a hacer las reparaciones, posteriormente no se logró hacer las reparaciones y terminamos a la final en un proceso indemnizatorio.

(...).

Pregunta: Usted dijo, los constructores se comprometieron y no cumplieron, ¿a qué se refiere con ese incumplimiento?

Respuesta: No realizaron las obras de restauración que se debían haber realizado porque si mal no recuerdo en esa época no se logró definir hasta qué momento se iban a suspender los agrietamientos que se generaban, entonces se decía con la compañía de seguros cómo invertimos en una construcción si no sabemos si va a volver a dañarse entonces tiene que hacerse dos veces la misma obra”(231).

Por otra parte, el señor Jaime Durán Meléndez, director de proyectos de la firma interventora, durante la diligencia de recepción de testimonio practicada el día 1º de marzo de 2000, manifestó al tribunal su impresión sobre las causas de los daños generados a las edificaciones vecinas a la obra, en los siguientes términos:

“Pregunta: ... ese tipo de deterioros en construcciones vecinas es atribuible a una variedad de factores; en su opinión, los daños en casa vecina fueron única y exclusivamente atribuibles al factor desplazamiento de pantallas, si o no.

Respuesta: Dentro de un proceso constructivo con el solo hecho de abrir un hueco hacia un vecino puede haber un deterioro. El deterioro de la casa sur debe involucrar (sic) que inciden en una construcción, en nuestro concepto el factor primordial por el estado de la casa obedeció al movimiento de las pantallas, independientemente que hubiera sufrido daños si la pantalla hubiera estado quieta, también, a lo mejor.

(...).

Pregunta: Pero ustedes como ingenieros pueden determinar en este caso el factor contribuyente fue este y en este porcentaje, o eso no está claro.

Respuesta: Es muy difícil, pero a través de una (sic) experiencia si se puede. Yo diría que los movimientos de las pantallas tienen un altísimo porcentaje en los daños que puedan ocurrir a los vecinos, pero no me atrevería a decir en qué porcentaje”(232).

Por su parte, el señor Mauricio Alberto Guevara Cruz, ingeniero civil con amplia experiencia en asuntos de estructuras, quien asesoró a Conmazal durante la obra, afirmó frente a este tribunal su opinión respecto de las posibles causas de los daños presentados en las construcciones vecinas a la obra, así:

“Pregunta: Dada su especialidad en estructura, movimientos severos de pantalla, no de estas, pantallas que están contiguas de una casa vecina, si esa pantalla en particular se desplaza, ¿puede producir daños severos en esa casa?

Respuesta: En este tipo de situaciones hay muchas posibilidades, cuando usted afirma un movimiento importante, yo pregunto cuánto es importante, medio centímetro, uno, diez; segundo punto, depende mucho de las casas vecinas, si usted tiene al lado una casa con una estructura, bien hecha, bien definida, las consecuencias son menores, ahora, pueden aparecer fisuras pequeñas, daños menores en las construcciones vecinas, desafortunadamente muchas de las casas que uno se encuentra son construcciones bastante antiguas que tienen una deficiente cimentación y prácticamente no tienen estructura, adicional a eso son casa (sic) deterioradas y como si fuera poco son casa a que les han hecho ampliaciones que no están ligadas, que no están amarradas. Esas edificaciones son susceptibles con cualquier pequeño movimiento de sufrir daños y, si el movimiento es un poco más allá de lo que se esperaba, pues pueden sufrir daños severos”(233).

En igual sentido, el señor Francisco Antonio Manrique Lagos, también ingeniero civil con amplia experiencia, quien se desempeñó como asesor durante la ejecución de la obra objeto del contrato, informó al tribunal cómo, en su opinión, todo proyecto de esta naturaleza es susceptible de generar daños a las edificaciones vecinas. A este respecto, el ingeniero Manrique informó al tribunal, entre otras cosas, lo siguiente:

“Pregunta: ¿Los daños causados a los vecinos serían únicamente por la excavación y cimentación o en general por la construcción de toda la obra?

Respuesta: Repitiendo lo que dije, ese tipo de procesos tiene daños inherentes al mismo proceso, siempre que excavo por debajo de los horizontes de cimentaciones superficiales, de alguna suerte los voy a afectar, tenga o no tenga movimiento la pantalla ... todas las construcciones vecinas sufren daños por tres cosas: una, por abatimiento de las aguas freáticas que es responsabilidad del promotor que es el dueño del proyecto, en este caso GBS; existen daños por movimientos de pantalla, si los movimientos superan los rangos previsibles de informaciones que en ingeniería se habla de trescientosavos es responsabilidad del constructor porque no tomó las precauciones, o sea, que cuando se dañan las construcciones vecinas se tendría que entrar a concertar amigablemente en que porcentaje responde de acuerdo a las deficiencias, la tercera causa es que todo edificio presenta sentamientos y al presentar asentamientos daña las construcciones vecinas y eso es responsabilidad del promotor y para eso es que en el estudio de suelos se debe tomar una póliza de seguros, inherente a que ... se debe tomar la póliza.

(...).

Pregunta: Diga por favor al tribunal si esos movimientos severos de la pantalla, que usted recoge en anotación, gradualmente terminan a su juicio de experto causando perjuicios igualmente severos en los vecinos como lo anota a folios (sic) 35 la interventoría en ese mismo libro que señala el 12 de abril (lee textual) ¿Usted comparte esa afirmación de la interventoría?

Respuesta: No se puede decir en una forma directa que solo por los movimientos de la pantalla es que se dañan las construcciones vecinas, son los tres ingredientes que dije, hasta donde cada cosa contribuye, necesariamente es inherente el asentamiento y si hay un ingrediente adicional, que en este caso sucedió en un sector de la obra, también es de tener en cuenta. Aquí lo que está diciendo es que hay movimiento de suelos, que hay grietas, pero no se podría decir que solamente las grietas de las casas vecinas son motivadas por el movimiento de las pantallas, son las tres cosas”(234).

Además de las citadas declaraciones, obran en el expediente numerosos testimonios adicionales(235) relativos a las posibles causas de los daños generados a las edificaciones vecinas a la obra, en los cuales los diferentes testigos concuerdan en afirmar que son múltiples las causas que pueden dar lugar a los daños de esta naturaleza y que difícilmente es posible adjudicar un determinado porcentaje del daño a cada una de las causas posibles, con el objeto de determinar el porcentaje en que cada uno de los participantes de la obra y, en especial el dueño y su contratista, deben participar en el resarcimiento de los daños ocasionados.

Finalmente, el tribunal ha encontrado especialmente claro el testimonio rendido por el señor Luis Fernando Orozco Rojas, el día 24 de marzo de 2000. En efecto, en dicha oportunidad, el señor Luis Fernando Orozco informó al tribunal lo siguiente:

“...Eran unas condiciones muy delicadas en el 93 cuando fui a la obra del doctor Akerman, me encontré con una excavación a 7 metros de profundidad, con un muro pantalla que no está diseñado para soportarla y que además es muy difícil diseñarlo para soportar el voladizo de una excavación de 7 metros, se requiere un muro pantalla con un empotramiento gigantesco y muy grueso, eso nunca lo hacemos, además, que de todas maneras se desplaza; ... Cuando vi la excavación del doctor Akerman una berma de 1 metro y un talud, me di cuenta inmediatamente que la berma y el talud eran insuficientes para soportar el muro, más en una excavación a 7 metros y además muy alto por una parte, las dos casas vecinas hacia el oriente tenían unos jardines inundados, se habían presentado grietas en el muro perpendicular a este que nos indicaba que este muro se estaba hundiendo y se estaba saliendo; así el muro todavía un hubiera fallado, (sic) me di cuenta que ese muro iba para la falla en muy poco tiempo, a un colapso muy importante... Esto no se había planeado así, se había planeado una excavación con berma y talud y bajar a los 7 metros, sistema muy peligroso porque en el hueco no hay nada construido contra lo cual soportar, los pilotes no son un buen soporte para cargas horizontales, porque los pilotes están enterrados en la arcilla blanda, cuando uno les apoya un puntal y les aplica una fuerza horizontal lo único que hace es partir los pilotes y enterrarlos en el suelo. Yo lo que vi allí fue un soporte muy precario con la berma y talud que requería mucho más peso para que fundiera, por eso le pedí al doctor Akerman que fundiera la viga en el menor tiempo posible y que apuntalara contra el otro costado de la excavación para poder continuar con la obra porque si no el muro se viene ese fin de semana” (énfasis del tribunal)(236).

Posteriormente, al ser interrogado sobre las posibles causas de la difícil situación que había encontrado en la obra, el señor Orozco afirmó:

“Pregunta: El diseño de todo este sistema, de cómo son las excavaciones y qué fuerzas hay que hacer, depende es del estudio de suelos o de quién.

Respuesta: ... Cuando empezamos a hacer excavaciones de más de 3 metros y se empezaron a caer los taludes y les puedo citar muchos casos, y la gente empezó a darse cuenta que esto era muy difícil, empezaron a exigirle a su ingeniero de suelos que es el único que conoce las características exactas y como lo puede hacer las recomendaciones constructivas de excavación, en ese momento aparece en todos los estudios de suelos, excavaciones de más de 3 metros, una serie de pasos constructivos y recomendaciones de como avanzar la construcción para irla soportando sin que se presenten fallas. ... El ingeniero de suelos debe dar recomendaciones muy exactas de cómo hacer la excavación en estas excavaciones difíciles, esa es la forma como lo hacemos, y cuando presentamos recomendaciones precarias en un estudio de suelos para excavar, inmediatamente nos dicen usted no aclaró cómo lo iba a hacer, tiene que especificar claramente todos los pasos de la construcción y eso es parte del estudio de suelos.

Pregunta: Se podría concluir que la causa de aquello que usted llama un sistema precario es originada en el estudio de suelos y en el calculista.

Respuesta: Yo no sé en el calculista, en el estudio de suelos sí es originada. ... Allí para 7 metros de excavación, yo sabía que esa berma no era suficiente, independiente del problema de desecación que lo hubiera hecho todavía más grave, ese muro pantalla tenía otro problema, en algún momento había que destaparlo hasta 7 metros de profundidad, y el muro tenía 3 metros de empotramiento, estos 3 metros es (sic) solamente para soportar el muro por fricción, para que cuando se le destape el frente no se hunda, 3 metros para lo metros de muro es muy poquito, nos da un factor de seguridad de 1.3, indicaría que este muro se puede hundir, si le destapan hasta 7 metros. Para mí el diseño del muro y de la berma y talud eran precarios.

Pregunta: Indique si usted aconsejó a Mazal a fundir inmediatamente todos los elementos de cimentación en un solo momento, colocando estacas de madera adicionales para evitar los movimientos de las pantallas que se estaban presentando y evitar daños a los vecinos y si para ello fue necesario solicitar a la Central de Mezclas la apertura de la planta para uso exclusivo de la obra, un fin de semana.

Respuesta: Yo recuerdo que se requería fundir inmediatamente y yo fui un sábado por la mañana y el muro se estaba moviendo, esto es tan importante que uno necesita que se le abra la planta de concreto, eso fue lo que pedimos en un momento dado y sí nos hicieron caso...

(...).

Pregunta: Pero como estaba planeado el sistema constructivo y el diseño de ingeniería de suelos, ¿esa falla se hubiera presentado con este constructor o es probable que le hubiera sucedido a cualquier constructor?

Respuesta: A cualquier constructor se le hubiera caído ese muro con la berma de 1 metro y el talud de 1.5 a 1 ” (énfasis del tribunal)(237).

Finalmente, el señor Orozco afirmó:

“Pregunta: Aquí hubo daños en las construcciones vecinas, ¿en su experiencia ese tipo de daños tienen que ver algo con fallas en los procedimientos del constructor?

Respuesta: El descenso del nivel freático, desecación y hundimiento de los vecinos, tiene que ver con el planteamiento de la obra, con los sistemas de impermeabilización de las pantallas, con los sistemas de construcción de los módulos de pantallas, con el sistema de manejo del agua en el segundo sótano, el descenso del nivel freático no tiene que ver casi nada con el constructor en esta zona por la baja permeabilidad de los suelos, durante un período de 3, 5, 8 meses que dura la construcción de un sótano no se alcanza a desecar el suelo vecino. Si tiene que ver con el proceso constructivo el movimiento de las pantallas, si estas se mueven por negligencia del constructor, y si se mueven se deteriora la casa vecina. En este caso para mí no se estaba moviendo por negligencia del constructor, sino que estaba mal planteado el sistema; supongamos que está bien planteado pero el constructor no lo hace a la velocidad o (sic) la forma como lo debe hacer, ahí sí tendría que ver el constructor. Cuando los agrietamientos de las casas vecinas se deben al arrastre por asentamiento del nuevo edificio, tampoco tiene que ver con el constructor, porque generalmente es porque la cimentación no está bien planteada. Yo diría que de estas tres posibilidades solamente en algunos casos los constructores cuando no hacen bien la construcción pueden causar esos problemas, pero parte de los problemas ocurren por desecación y por hundimiento que eso sí es definitivamente planteamiento de la obra, diseño estructural y de suelos” (énfasis del tribunal)(238).

Las afirmaciones expresadas por los citados testigos se encuentran reiteradas por las conclusiones expresadas por los señores peritos Hugo Sánchez Quintero y Jorge Torres Lozano, por una parte, y por los señores peritos Héctor Álvarez Vargas y Francois Thorín Archila, por otra.

En efecto, los señores peritos Hugo Sánchez Quintero y Jorge Torres Lozano concluyeron en su dictamen pericial lo siguiente:

“10. Determinar si es normal que existan movimientos de las pantallas y de los taludes dentro de parámetros aceptables y si esta posibilidad estaba contemplada en el estudio de suelos base de la licitación.

Es normal que se presenten movimientos de las pantallas y de los taludes, y así se preveía en el estudio de suelos, por lo cual se recomendaba trabajar en forma rápida y muy cuidadosa, a fin de evitar, en lo posible, tales movimientos en forma significativa.

11. Determinar si en el libro de obra consta que en algún momento, alguna pantalla falló y produjo daños en los predios vecinos entre el comienzo de la obra el 14 de septiembre de 1992 y el 21 de julio de1993.

No existe, en el libro de obra, constancia alguna referente al fallo de alguna pantalla o daños a los predios vecinos en el período señalado en la pregunta. En el comité de obra 27 (marzo 17/93), “la interventoría indica que los movimientos de las pantallas están relativamente controlados”. En la reunión de abril 21/93 del mismo comité (Nº 32), “El doctor Akerman manifiesta su preocupación porque en la pantalla del costado sur se presentaron movimientos de 2 y 3 mm (en la cabeza) entre los días 17 y 19 de abril del presente año”.

12. Determinar si los daños a los vecinos pudieron haberse presentado durante la construcción de la estructura o por obras efectuadas desde el 21 de julio de 1993 y hasta la terminación del proyecto.

En abril de 1993 se encuentra la primera queja de los vecinos por grietas en sus muros. Posteriormente, en el comité de obra 41 (junio 23/93) aparece la siguiente constancia: “10. El ingeniero Akerman manifiesta que los vecinos del conjunto residencial ubicado en el costado oriental han solicitado una reunión para el próximo viernes, a través del abogado que los representa”.

Las querellas presentadas por los vecinos, las 088 y 093, de la Inspección 1B Distrital de Policía, y la 389 de la Inspección 1E, fueron todas en 1994.

Lo anterior permite concluir que, a excepción de las grietas en los muros ya mencionadas, los daños se presentaron con posterioridad al 21 de julio de 1993.

(...).

1. Determinar si con base en el estudio de suelos realizado en la obra objeto de este proceso y en los realizados a los predios vecinos, era inevitable que se produjeran los asentamientos durante toda la ejecución de la excavación y de la obra, que la masa de suelo donde se apoyaban las casas vecinas, sufrieran esos asentamientos propios teniendo en cuenta su cimentación y que cedieran causando agrietamientos en muros y entrepisos, enchapes, tuberías y cimientos.

Por regla general, cuando se ejecutan excavaciones a profundidades mayores a los niveles de cimentación de construcciones habitacionales no mayores a dos pisos, se presentan agrietamientos de los muros vecinos, debido a asentamientos de las cimentaciones de tales construcciones.

(...).

a) Si los daños producidos a las edificaciones identificadas con la nomenclatura urbana de la ciudad, las direcciones avenida 15 Nº 103-24, carrera 15 Nº 103-61 y calle 103 Nº 15-46, fueron consecuencia de la excavación llevada a cabo en la carrera 15 Nº 103-60, Edificio Dann Carlton, tomando en cuenta que durante más de tres (3) meses se registraron movimientos considerables en las pantallas de la construcción, que los mismos ocurrieron simultáneamente a las afectaciones de tales predios y dada la lentitud con que se adelantó esta excavación, amén de la impericia con que se intentó neutralizar el movimiento de las pantallas.

Por regla general, cuando se ejecutan excavaciones a profundidades mayores a las profundidades de cimentación de construcciones habitacionales no mayores a dos pisos, se presentan agrietamientos de los muros vecinos, debido a asentamientos de sus cimientos.

No se puede afirmar que los daños producidos a las edificaciones indicadas en el cuestionario, fueron consecuencia de la excavación llevada a cabo en la carrera 15 Nº 103-60, por cuanto, como se expone en la respuesta a la pregunta 12 del segundo cuestionario de la parte convocante, los daños graves se presentaron con posterioridad a la terminación de la cimentación del edificio”(239).

Posteriormente, los mismos señores peritos Hugo Sánchez Quintero y Jorge Torres Lozano, al presentar ante el tribunal las aclaraciones y complementaciones a su dictamen pericial, afirmaron lo siguiente:

“7. En relación con la pregunta 10 los peritos aclararán su afirmación en el sentido de que es normal el movimiento de los taludes, dado que en ingeniería se entiende que dicho movimiento es de una gravedad inocultable, por lo que su existencia en obra delata importantes peligros para la construcción de que se trate.

En el estudio de suelos presentado por FML y Cía. Ltda., incluido en el pliego de condiciones de la licitación, al plantear el sistema constructivo, se señala: “...Se deberá llevar a cabo un control de los movimientos de la pantalla y de los taludes, a medida que progresen los trabajos. El comportamiento que se vaya observando, permitirá tomar decisiones para reforzar apuntalamientos, ampliar tramos de excavación, etc.” (fl. 1461).

El tema relacionado con el movimiento de las pantallas fue tratado en varios comités de obra, así:

(...).

De las transcripciones anteriores se puede concluir:

— En el estudio de suelos presentado por el ingeniero Francisco Manrique se preveía el movimiento de las pantallas y los taludes, recomendando, como es obvio, “llevar a cabo un control de los movimientos de la pantalla y de los taludes...”.

— El control recomendado se llevó a cabo, como consta en las actas del comité de obra transcritas.

(...).

1. Sobre la pregunta 12: Deberán complementar la respuesta, no solo teniendo en cuenta las fechas de ocurrencia de los daños, sino también su experiencia profesional. Es decir, deberán indicar si es razonable, usual o muy posible, que se produzcan daños a los vecinos por el adelantamiento de las obras después de culminado (sic) gran parte de la excavación, por obras debidas a otras excavaciones (eje occidental), por la ejecución de la estructura, colocación de ladrillo, etc. Y hasta la terminación de un edificio de la magnitud del que da cuenta este proceso...

Es evidente que los daños a las edificaciones vecinas no se producen solamente con la excavación. En la medida en que avanza la construcción de un edificio se incrementan las cargas sobre el suelo por el peso que se transmite al subsuelo a través de la cimentación, como consecuencia de los acabados que paulatinamente se van incorporando al nuevo edificio.

2. Sobre la pregunta 13: Deberán complementar su respuesta indicando si las obras se estaban desarrollando con parámetros y técnicas normales y si se logró controlar el movimiento de las pantallas.

Las informaciones contenidas en el expediente demuestran que la obra se estaba desarrollando con parámetros y técnicas normales y la emergencia que se presentó por el movimiento de las pantallas entre el 12 y el 14 de marzo se controló mediante vigas fundidas a mitad de su altura”(240).

Por su parte, los señores peritos Héctor Álvarez Vargas y Francois Thorín Archila concluyeron en su dictamen pericial lo siguiente:

“10. Determinar si es normal que existan movimientos de las pantallas y de los taludes dentro de parámetros aceptables y si esta posibilidad estaba contemplada en el estudio de suelos base de la licitación.

Es absolutamente normal que se presenten pequeños movimientos de las pantallas y de los taludes dentro de parámetros aceptables. Esta posibilidad se contemplaba tanto en el estudio de suelos como en las especificaciones para la licitación donde se expresan las previsiones técnicas mínimas necesarias para minimizar estos efectos.

(...).

11. Determinar si en el libro de obra consta que en algún momento alguna pantalla falló y produjo daños en los predios vecinos entre el comienzo de la obra el 14 de septiembre de 1992 y el 21 de Julio de 1993.

En el libro de obra se encuentran varias anotaciones que dan cuenta de los registros de control de los movimientos de las pantallas y de las acciones tomadas para controlar esos efectos. Asimismo se relacionan las medidas recomendadas por el asesor de suelos para contenerlas y las actividades realizadas por el contratista para lograrlo.

(...).

No encontramos constancias de aviso de daños en las casas vecinas en el libro de obra. Otra cosa son las actas de comité de obra donde sí aparecen citas sobre el tema. Adicionalmente la correspondencia sobre estos asuntos es abundante”(241).

4.3.11.3. Del régimen de responsabilidad aplicable a Conmazal

La demanda de reconvención que ha sido interpuesta por GBS en contra de Conmazal, tiene por objeto la declaratoria de la responsabilidad de esta última, en su calidad de contratista, respecto de los hechos que generaron daños a los predios y edificaciones vecinos a la obra.

Dado lo anterior, el tribunal delimitará el marco normativo aplicable a la situación reseñada, con el fin de pronunciarse sobre la responsabilidad que GBS atribuye a Conmazal.

4.3.11.3.1. Elementos de la responsabilidad

La responsabilidad contractual, en general, y la responsabilidad de Conmazal, en el caso sub lite, se deriva del estudio de las siguientes circunstancias:

i) La existencia de un contrato válido

La existencia de un contrato válido, fuente de las obligaciones que se alegan incumplidas, debe ser demostrada por el acreedor. El tribunal no reparará en este aspecto, toda vez que está plenamente acreditado que el contrato cumple los requisitos de existencia y validez que exige el ordenamiento jurídico colombiano;

ii) El incumplimiento de una obligación emanada de dicho contrato

La jurisprudencia(242) y la doctrina(243) señalan que, por regla general, corresponde al acreedor probar el incumplimiento de la obligación que le imputa al deudor, bien sea por la inejecución total o parcial de la obra o por el cumplimiento tardío o defectuoso de la misma.

iii) Que dicho incumplimiento sea imputable a la culpa o al dolo del deudor

Toda vez que la noción de la culpa constituye el fundamento del régimen de responsabilidad civil colombiano, la imputabilidad del incumplimiento de una obligación debe obedecer a “... un error de conducta que no habría cometido una persona advertida colocada en las mismas circunstancias externas del autor del perjuicio”(244). En este orden de ideas, el incumplimiento de una obligación no basta, por sí solo, para generar el deber de indemnizar, pues es necesario que aquel sea imputable a una conducta reprochable del deudor.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 1604 del Código Civil, en los eventos en que el acreedor alegue la existencia de un incumplimiento contractual, se presumirá que dicho incumplimiento responde a la culpa del deudor, salvo que este último desvirtúe la presunción.

iv) Que dicho incumplimiento sea la causa del daño sufrido por el acreedor

La prueba del daño y de su quantum, corresponde al acreedor(245).

Hechas estas precisiones preliminares, en relación con los elementos esenciales del régimen de responsabilidad contractual en general, el tribunal se referirá al régimen de responsabilidad profesional aplicable a Conmazal.

4.3.11.3.2. Del régimen de responsabilidad profesional aplicable a Conmazal

Conmazal era una firma de ingeniería civil que se dedicaba, en forma habitual y onerosa, a la prestación de los servicios inherentes a su especialidad profesional. Su experiencia en las labores relativas a la construcción, demuestran la existencia de los conocimientos y de las habilidades técnicas necesarias para considerarla como una empresa profesional, para efectos de la aplicación del régimen de responsabilidad profesional.

El régimen de responsabilidad civil en Colombia se edifica, como ya se anotó, sobre la noción de la culpa. Esto implica que el comportamiento de cualquier deudor común debe ser analizado en función de un patrón subjetivo de conducta normalmente aplicable y exigible a quienes se encuentren en circunstancias similares a las suyas.

No obstante lo anterior, el rigor con el que se debe examinar la conducta de un deudor-profesional, es superior a aquel que se emplea usualmente para evaluar el comportamiento de un deudor común. Algunos doctrinantes han señalado que, en contratos como el que se analiza en el presente caso, que suponen un beneficio recíproco para las partes, el deudor-profesional debe responder por una “culpa leve estricta”, en contraposición con la “culpa leve atenuada” tradicional, la cual se estudia en los casos en los cuales no se presenta la intervención de profesionales, y con la denominada “culpa levísima”, que exige un proceder extremadamente acucioso por parte del deudor, en ciertos negocios.

No en vano, se afirma que “... el grado de previsibilidad y de prudencia del modelo de comportamiento del profesional estará por encima del correspondiente al buen padre de familia. Pero “el buen profesional” no será tampoco el más acucioso, dedicado y diligente de los técnicos y de los científicos, sino el hombre de empresa o el experto medio u ordinario, a quien se le aplicará una “especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de “Lex Artis”, que es el conjunto de los saberes o técnicas especiales de la profesión””(246).

Dado lo anterior, la noción de la culpa, en este caso concreto, debe ser estudiada a partir del análisis de aquella conducta que normalmente desplegaría un profesional diligente, colocado en las mismas circunstancias en que se encontraba Conmazal. En este orden de ideas, Conmazal incurriría en una responsabilidad profesional por “culpa leve estricta”, en la medida en que el grado de diligencia que hubiera demostrado durante la ejecución del contrato, fuera inferior a aquel observado, en circunstancias similares, por un profesional normalmente acucioso.

No obstante lo anterior, el rigor con el que se analiza la conducta del deudor profesional, será atenuado, en el evento en que se presenten algunas variables que influyan necesariamente sobre la forma en que este último ha ejecutado sus obligaciones(247).

En efecto, la jurisprudencia arbitral(248) ha establecido que “...la interferencia del propio cliente —que sea notoriamente competente— atenúa, o incluso puede hacer desaparecer, la responsabilidad del profesional, ya se trate de una interferencia culposa, o que sea el resultado de una cláusula del contrato que coloque en cabeza del cliente la adopción de una determinada decisión, o la realización de una tarea en particular ” (negrilla fuera del texto).

La atenuación que se comenta tiene profundas repercusiones en el ámbito de la responsabilidad profesional, toda vez que incide en el modo en que se deben cumplir, por parte del deudor-profesional, las obligaciones a su cargo. En esta medida, el grado de discrecionalidad que ostenta cualquier profesional en desarrollo de un contrato, es directamente proporcional al grado de responsabilidad que se le exige.

Sobre este punto en particular, el tribunal considera pertinente precisar que, tal y como se ha señalado en el numeral 4.1.1 del presente laudo, una obra de la naturaleza de aquella objeto del contrato presenta una estructura contractual compleja donde intervienen toda una serie de agentes interdependientes. Así las cosas, el diseño del sistema constructivo para la excavación, cimentación y estructura era responsabilidad de la firma FML, en su condición de ingeniero de suelos contratado por GBS para tal efecto, mientras que la responsabilidad de Conmazal era la de ejecutar la obra contratada, materializando lo plasmado en los diseños elaborados por el ingeniero de suelos.

En efecto, FML actuó en una multiplicidad de roles en la obra para la construcción del Hotel Dann Carlton. De una parte, actuó como contratista de Inversiones GBS para adelantar las siguientes tareas:

i) La elaboración del estudio de suelos;

ii) La preparación del diseño estructural de la obra; y

iii) La prestación de una asesoría general durante la ejecución del proyecto.

De otra parte, FML, por sugerencia de Inversiones GBS aceptada por Conmazal, actuó como subcontratista de Conmazal para la realización de los siguientes trabajos:

i) La ejecución del pilotaje de la obra; y

ii) La asesoría durante la excavación.

Al referirse a la multiplicidad de roles desempeñados por FML durante la ejecución de la obra objeto del contrato, el ingeniero Cano Hernández afirmó que, en su criterio personal, hubiera sido preferible haber adoptado un esquema donde estas funciones fueran desempeñadas por diferentes contratistas, en la medida en que él considera preferible contar con diversos puntos de vista. Sin embargo, aclaró que mientras esta dualidad de roles se encuentra limitada legalmente en la contratación pública, no existe ninguna disposición legal que la prohíba en la contratación privada(249).

Por su parte, el ingeniero Luis Fernando Orozco señaló que esta modalidad no es aconsejable toda vez que impide la interrelación de controles encaminados a evitar errores y, de manera irónica, precisó que solo sería aceptable, en su opinión, cuando el contratante y su familia fueran los únicos que fueran a habitar el inmueble(250). Concretamente, se refirió en los siguientes términos sobre la inconveniencia de la multiplicidad de roles:

“...cuando uno hace una obra, uno se puede equivocar, es bueno que haya un propietario con un interventor responsable, un calculista y un suelista que dan unas recomendaciones basadas en unos análisis, unos ejecutores que sean distintos, el calculista y el suelista también. Cuando el suelista y el calculista es el mismo no tenemos forma de chequearlos, la forma como nos estamos chequeando todo el tiempo es cuando digo en esta obra póngame unos pilotes de 80 metros de profundidad, y me llama el calculista y me dice eso no se puede hacer; pero si el calculista y el suelista es el mismo, no se da cuenta y si construye y si es el dueño (...)”(251).

El ingeniero Mauricio Alberto Guevara también se refirió a este punto en su testimonio, al afirmar lo siguiente:

“En esta obra desafortunadamente la inconveniencia que nosotros vimos, ya desde afuera, desde el punto de vista profesional, es que allí el mismo ingeniero de suelos era el mismo calculista, el mismo constructor, entonces había una incompatibilidad a nuestro modo de ver profesional; uno no puede autofacultarse, autocriticarse ni autorrecetarse, a mi modo de ver y como nosotros vimos. En una cosa diferente, mejor llevada, yo hubiera pedido que la interventoría que era externa, hubieran contratado a unos asesores independientes en el área estructural y en el área de suelos, que pudieran tener una opinión y una participación diferente y no tan ligada a esa participación, a lo íntimo de todos los estudios unitarios y de la misma obra, porque no puedo decir estoy haciendo una pantalla, y al mismo momento decir es que la pata de esa pantalla está muy pequeña, yo no puedo...”(252).

Toda vez que GBS contaba, no solo con su propia experiencia profesional, sino con los estudios preparados por sus subcontratistas y con la asesoría de los mismos, se encontraba en capacidad de comprender y de mantenerse al tanto de los aspectos técnicos y operacionales de la actividad que se ejecutaba. Es más, dado que, en materia de diseño estructural y del sistema constructivo Conmazal se encontraba técnica y operacionalmente subordinado a GBS, en virtud del contrato, GBS tuvo en todo momento la facultad de trazar los lineamientos de trabajo y de interferir en las decisiones adoptadas por Conmazal.

Por estos motivos, el tribunal considera que la responsabilidad profesional de Conmazal se redujo significativamente.

4.3.11.3.3. De la presunción de la culpa en el ordenamiento jurídico nacional

La presunción de culpa que trae el ordenamiento jurídico nacional ante el incumplimiento de una obligación contractual, tiene un alcance general, razón por la cual, abarca por igual a todo tipo de obligaciones. Tampoco existe una norma especial que altere las reglas sobre la carga de la prueba por razón de la inejecución de una obligación o por la ejecución defectuosa o retardada de la misma.

En efecto, la naturaleza del incumplimiento de una obligación contractual produce efectos probatorios distintos, a saber:

• Cuando se presenta un incumplimiento puro y simple de una obligación contractual y este ha sido acreditado y demostrado por el acreedor —salvo que fuere una negación indefinida—, se “dispara” una presunción de culpa en contra del deudor que este debe desvirtuar;

• Cuando el incumplimiento obedece a un retardo en la ejecución de una obligación contractual, ocurre lo mismo que en la hipótesis anterior. El acreedor debe demostrar que el cumplimiento de la prestación fue extemporáneo, lo cual genera la presunción de culpa en contra del deudor.

• Cuando hay incumplimiento defectuoso de una obligación contractual, el acreedor debe demostrar el incumplimiento, pero en este caso, la demostración del incumplimiento equivale a la prueba de la culpa, pues el requisito que se debe acreditar es la ocurrencia de un incumplimiento y el carácter defectuoso del mismo.

El tribunal examinará si GBS demostró que Conmazal incurrió en un incumplimiento culposo de sus obligaciones, vale decir, si ejecutó o no una obra defectuosa.

4.3.11.3.4. Del régimen aplicable a los medios de exoneración de responsabilidad que tiene Conmazal

Los medios de exoneración de responsabilidad previstos por la legislación colombiana en favor del deudor, son la causa extraña y la prueba de la debida diligencia. En el primer caso, se habla de la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la propia víctima; el segundo caso consiste en la demostración de un proceder diligente y prudente del deudor a lo largo de un determinado contrato.

Al referirse al tema de los medios de exoneración de responsabilidad con los que cuenta el deudor, en el caso específico del contrato de obra, el tratadista francés Jérôme Huet ha afirmado lo siguiente:

“El artículo 1792 del Código Civil prevé que la garantía del constructor no tiene lugar si él prueba que los daños tienen una causa extraña.

(...).

Existen dos circunstancias en las cuales la responsabilidad del constructor se puede descartar o limitar: el evento de fuerza mayor y el hecho del dueño de la obra.

(...).

Tradicionalmente, en fin, se admite que la culpa del dueño de la obra, o solamente su participación dentro de los trabajos, pueda ser una causa de exoneración de los constructores. Si la imprudencia o la negligencia retenida a su cargo muestra su influencia reglamentada según los principios generales de la. responsabilidad, la hipótesis de una participación culposa presenta una cierta originalidad. Se ha admitido que esta no sería tenida en cuenta sino cuando el dueño de la obra ha tenido una competencia notoria.

(...).

Se encuentran, sin embargo, decisiones descartando la responsabilidad de uno de los intervinientes, cuando el desorden es exclusivamente imputable a la prestación suministrada por otro, de tal suerte que aparece como totalmente extraña al daño”(253).

El tribunal comparte la opinión de algunos doctrinantes quienes, como los hermanos Mazeaud, consideran que los dos medios de exoneración reseñados antes son distintos en cuanto a su grado, pero similares en cuanto a su idoneidad para desvirtuar la culpa del deudor. Según esta posición, para saber si existe ausencia de culpa como tal “...hay que preguntarse si una persona cuidadosa se habría comportado como el demandado”. Por el contrario, para establecer si existe la fuerza mayor, es preciso preguntarse “...si una persona cuidadosa se habría encontrado en la imposibilidad de obrar de manera distinta que el demandado”(254).

Ahora bien, si el deudor demuestra la ocurrencia de una causa extraña, exoneratoria de responsabilidad, en forma paralela y, si se quiere, automáticamente estaría acreditando la ausencia de culpa, pues la causa extraña exige que el hecho invocado no sea imputable al deudor y que no concurra con su culpa(255).

Entre ambos medios de exoneración también se presenta una diferencia en cuanto a la oportunidad de su acreditación.

En efecto, en el caso de la causa extraña, el deudor debe acreditar la materialidad específica del hecho que le ha impedido cumplir su obligación, lo cual necesariamente exige que determine la causa del daño de manera directa y concreta.

Por el contrario, la prueba de la debida diligencia tiene cabida cuando el deudor desconoce la causa del daño producido, lo cual lo obliga a señalar una serie de conductas que acreditan que su actuar ha sido diligente, lo que a su vez conduce a la conclusión, por vía indirecta, sobre la posible ocurrencia de una causa extraña ante la ausencia probada de culpa. En este sentido, la jurisprudencia nacional señala que “...la prueba de la ausencia de culpa consiste en eliminar, sucesiva y completamente, de la conducta de un individuo, si no todas las conductas humanamente posibles, cualesquiera que ellas sean, por lo menos todas aquellas que, dadas las circunstancias concretas del caso, habrían sido por su naturaleza determinantes del hecho perjudicial determinado”(256).

Por lo anterior, es necesario puntualizar que la demostración de la ocurrencia de una causa extraña favorable a Conmazal, la relevaría de cualquier responsabilidad derivada del contrato, sin que fuera necesario abordar el estudio de la debida diligencia.

Por lo demás, vale la pena señalar que la operancia de los medios de exoneración depende de la naturaleza de la obligación incumplida. Si se trata del cumplimiento defectuoso de una obligación, será necesario que GBS pruebe el incumplimiento y la culpa al mismo tiempo —tal como se ha explicado en el presente laudo—, ante lo cual, Conmazal carecerá en la práctica de un medio de exoneración, ya que demostrada su culpa por GBS, le resultará imposible invocar un eximente.

4.3.11.4. Consideraciones del tribunal

En la opinión de este tribunal, de las pruebas recaudadas no es posible concluir que Conmazal efectivamente incumplió las obligaciones que había adquirido en virtud del contrato, al ejecutarlas de manera supuestamente defectuosa.

Los daños que se originaron en los predios vecinos, de acuerdo con lo establecido a través del acervo probatorio, pueden haber tenido tres (3) causas posibles:

i) El asentamiento del edificio sobre los pilotes;

ii) El abatimiento del nivel freático del predio donde se construyó el inmueble; y

iii) El desplazamiento de las pantallas.

De estas tres posibles causas, tan solo una, la tercera, es susceptible de ser controlada por el constructor y, aún en este único caso, el constructor tan solo está en capacidad de controlarla parcialmente.

En efecto, fueron reiteradas las opiniones de expertos que, en virtud de su testimonio(257) o de su dictamen pericial(258), dieron claridad al tribunal sobre la imposibilidad en que se encuentra cualquier constructor diligente para controlar las consecuencias que puedan generar (i) el asentamiento de las construcciones sobre los pilotes, o (ii) el abatimiento del nivel freático, toda vez que estas circunstancias son inherentes a la construcción de cualquier obra de la naturaleza de la contratada por GBS.

Por otra parte, en relación con la tercera de las posibles causas de los daños ocasionados a las edificaciones vecinas a la obra, a saber, el desplazamiento de pantallas, el tribunal encuentra probado que estos desplazamientos de las pantallas pueden ser, en parte, consecuencia de la ejecución defectuosa de la obra, aun cuando, también en los eventos en los cuales no se presenta ninguna circunstancia susceptible de demostrar alguna negligencia imputable al constructor, las pantallas pueden presentar movimientos.

Por demás, en el presente caso quedó establecido que la causa de los movimientos de las pantallas fue el diseño de un sistema estructural precario, cuya realización fue encargada por GBS a la firma FML y, en consecuencia, dichas fallas son de su responsabilidad y no de la de Conmazal.

El tribunal encuentra que GBS no probó que, en el caso sub lite, el desplazamiento de las pantallas haya sido (i) la causa de los daños generados a las edificaciones vecinas o (ii) imputable a una conducta negligente de Conmazal. Dado lo anterior, para el tribunal es claro que GBS no logró probar el incumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del contrato que pretendió imputar a Conmazal mediante la demanda de reconvención, y que, por el contrario, dichos desplazamientos son atribuibles al hecho de un tercero, en este caso FML, quien actuó para tal propósito como subcontratista de Inversiones GBS.

Adicionalmente, el tribunal encuentra probado como, en la práctica de la ingeniería civil, es difícil determinar cuáles de las afectaciones causadas a las edificaciones vecinas por la construcción de una obra son atribuibles a cada una de las tres causas posibles. Toda vez que resultó imposible determinar, en el curso del proceso, qué porcentaje de los daños era atribuible al desplazamiento de las pantallas, y —adicionalmente— qué porcentaje de dicho desplazamiento fue atribuible a Conmazal, el tribunal considera que GBS no probó qué parte del daño generado a las edificaciones vecinas fue consecuencia de la actuación de Conmazal y, en consecuencia, tampoco probó el quantum del supuesto daño que le imputaba a esta última.

Aun cuando, tal y como se anotó en el numeral 4.3,11.3.4, al no haber sido probado por el acreedor —en este caso GBS— el incumplimiento que este imputa al deudor —en este caso Conmazal— resulta innecesario analizar los denominados eximentes de responsabilidad, el tribunal considera pertinente aclarar que, aún en el evento en que GBS hubiera probado el incumplimiento defectuoso que imputaba a Conmazal, esta última habría demostrado (i) que dicho incumplimiento era la consecuencia de una causa extraña y que (ii) se había desempeñado de manera diligente y prudente durante la ejecución de la obra.

En efecto, el tribunal considera que se encuentra probado que las dificultades que se presentaron durante la ejecución de la obra fueron ocasionadas, en mayor o menor escala, por las deficiencias que presentaban los estudios técnicos suministrados por GBS a Conmazal, los cuales constituían la base sobre la cual Conmazal debía ejecutar la obra contratada.

Adicionalmente, el tribunal encuentra probado que GBS se encontraba en capacidad de trazar los lineamientos de dicha obra y de intervenir constantemente en el desarrollo de la misma —como en efecto lo hizo— directamente o por intermedio de sus asesores e interventores.

El tribunal también encuentra que la actitud desplegada por Conmazal al haber constituido en debida forma las pólizas de responsabilidad civil requeridas, al haber ejecutado la obra de acuerdo con los diseños estructurales realizados por FML, al haber atendido a los vecinos desde un primer momento, al haber contactado prontamente a la compañía de seguros, así como al haber continuado colaborando con estos aún después de haberse desvinculado de la obra, demuestra que su actuación fue diligente y prudente.

Finalmente, el tribunal encuentra que la supuesta diligencia desplegada por GBS en sus actuaciones frente a la compañía de seguros no se encuentra probada y, por el contrario, aparece excesivamente demorada. Este hecho influyó en que los costos que esta última tuvo que pagar a los propietarios y habitantes de los predios vecinos hubieran alcanzado los montos que efectivamente alcanzaron.

4.3.11.5. Conclusión

Dadas las anteriores consideraciones, el tribunal concluye que GBS no probó el incumplimiento que imputaba a Conmazal y, por este motivo, no prospera la pretensión tercera de la demanda de reconvención.

4.3.12. Del lucro cesante ocasionado por Conmazal a Inversiones GBS por la demora en la obra

El presente numeral se ocupa del análisis de las pretensiones cuarta y quinta (principal y subsidiarias) de la demanda de reconvención y de sus correspondientes contestaciones.

4.3.12.1. Términos del contrato

El contrato no hace referencia alguna al tema relacionado con el lucro cesante que se pudiera llegar a ocasionar como consecuencia de demoras en la obra.

4.3.12.2. Hechos en la demanda de reconvención y en la contestación

El hecho identificado con el numeral treinta y uno (31) del acápite de hechos de la demanda de reconvención presentada por Inversiones GBS establece lo siguiente:

“31. Como consecuencia de todo lo anterior, la apertura del establecimiento hotelero Hotel Dann Carlton se retardó un año, iniciando su operación solamente hasta el mes de septiembre de 1995, cuando se hallaba previsto que comenzara actividades en septiembre de 1994, con el consiguiente lucro cesante que ello supuso”(259).

En el documento de contestación de la demanda de reconvención, Conmazal se pronunció sobre el ante citado hecho de la demanda presentada por GBS, en los siguientes términos:

“31. No es cierto. No me consta la fecha de apertura del establecimiento hotelero, pero el retardo en la iniciación de su operación hotelera no es imputable a Conmazal Ltda. Mientras mi poderdante estuvo al frente de la obra se mantuvo dentro del plazo contractual”(260).

4.3.12.3. Pruebas

Al folio 2027 del cuaderno de pruebas 6 obra la carta IGBS 107 de 27 de mayo de 1993, en la cual el señor Boris Spiwak, en su calidad de gerente de Inversiones GBS, manifiesta lo siguiente a Conmazal:

“De acuerdo a solicitud hecha por ustedes, para la ampliación del plazo del contrato de la referencia, Inversiones GBS Ltda., autoriza la ampliación del plazo, hasta el día 11 de octubre de 1993, de acuerdo al programa de obra realizado por ustedes.

Constructora Mazal Ltda. deberá ampliar todas las pólizas de acuerdo a la nueva fecha de vencimiento.

(...)”(261).

Durante la diligencia de recepción de testimonio, practicada el día 29 de febrero de 2000, el señor Larry Akerman informó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: ... ¿Quién era el encargado de montar las pantallas y los pilotes y qué se entiende por factores constructivos condicionantes que impiden que esta se realice en menor tiempo?

Respuesta: FML era la firma encargada de la parte de pantallas y pilotes, los factores constructivos se refieren a lo que estábamos hablando, si yo estoy haciendo la obra y me encuentro con situaciones adversas que no puedo prever en ese instante, aunque es congestionante, lo debo hacer porque si no puedo continuar el resto de la obra, pero va a hacer que el tiempo se me desplace, esto lleva a que tenga que ampliarse el tiempo de fusión (sic) de la obra, se amplió por tres meses y cuando nos retiramos de la obra, por convenio, estábamos dentro del plazo estimado de la obra, porque el plazo que se había convenido era hasta octubre, estar en el nivel 0 al llegar octubre, no había ningún inconveniente...

Pregunta: ¿Ese plazo consta en alguna parte?

Respuesta: Esa ampliación está solicitada en las actas de comité de obra y luego hay una comunicación de la interventoría y, más tarde, una carta de GBS donde autoriza la ampliación del plazo y la compañía de seguros la exige para la póliza de cumplimiento.

Pregunta: La parte de los planos también es un factor...

La parte que hemos hablado todo el tiempo: es el no tener planos en la obra, el no tener el hierro a tiempo, automáticamente no se podían poner los casetones, todos esos son factores condicionantes de la obra.

Pregunta: ¿Entonces quedaron colgados dentro de la ampliación de los tres meses?

Respuesta: Correcto.

Pregunta: ¿Dice que cuando se terminó el contrato estaban dentro del plazo para cumplir?

Respuesta: Exactamente, tan es así, que las pólizas estaban vigentes y las prorrogaron”(262).

Durante la diligencia de recepción de testimonio del señor Fernando Manrique Castillo, celebrada el día 29 de febrero de 2000, el señor Manrique informó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: ...¿Qué significa factores constructivos condicionantes de la obra que impiden que esta se realice en menor tiempo?

Respuesta: ...Son factores que conllevan el proceso constructivo que se está desarrollando, que llevan un programa, una ruta, que no se podía hacer en menor tiempo; por ejemplo: el proceso de instalación de vigas, proceso de excavación por etapas, las trincheras, deberían irse haciendo por partes; estos son factores que se anexan al proceso constructivo, no se podrían hacer en menor tiempo posible, ajenos a la diligencia de Mazal, factores constructivos condicionantes de la obra, no de Constructora Mazal, dice de la obra, por ejemplo: demora en los planos, demora en los pedidos de hierro, cambios de especificaciones, obras adicionales no previstas, actividades que no estaban inicialmente programadas.

(...).

Pregunta: Dígale al tribunal si a la terminación del contrato entre Mazal y GBS estaba vigente aún el plazo de terminación de la obra.

Respuesta: Sí, después del acta 10, posteriormente se llegó de común acuerdo a una ampliación de contrato y en ese momento estábamos dentro de los límites del contrato, tanto así que creo que las pólizas se prorrogaron de común acuerdo entre las partes. También cabe anotar lo siguiente: en el proceso constructivo de un edificio, la parte más complicada y más demorada es el desarrollo de la cimentación y llegar a nivel 0, después de ese nivel una obra se vuelve de una estructura convencional y los rendimientos se hacen mucho más rápidos. Nosotros en el momento del común acuerdo de las partes ya estábamos en el momento propicio de la actividad de llegar al nivel 0”(263).

Los señores peritos Hugo Sánchez Quintero y Jorge Torres Lozano, en el dictamen pericial presentado el día 5 de mayo de 2000, concluyeron lo siguiente:

“c) Se servirán indicar los señores peritos cuánto tiempo alcanzó a posponer la terminación total de la obra, el retraso en su ejecución, por parte de Conmazal Ltda., y los arreglos que hubo necesidad de efectuar por parte de Civilia Ltda., en razón de los trabajos defectuosos ejecutados por la misma Conmazal Ltda., teniendo presente que tales hechos inciden directamente en la apertura y avance de nuevos frentes de trabajo, diferentes a la obra de excavación y cimentación misma.

Contractualmente, el plazo para realizar la obra fue de 300 días a partir del 14 de septiembre de 1992, fecha del acta de iniciación, por lo cual la obra debería terminarse el 12 de julio de 1993. De común acuerdo, las partes acordaron ampliar el plazo hasta el 11 de octubre de 1993, pero, de igual manera, optaron por liquidar el contrato el 19 de julio del mismo año, cuando aún faltaban 84 días para terminar, plazo dentro del cual se hubiera podido concluir la parte faltante de la estructura. En consecuencia, contractualmente, no se presentaron retrasos.

La constancia dejada por la interventoría en el comité de obra 36, celebrado el 19 de mayo de 1993, indica que en esa fecha, un mes antes de liquidar el contrato, “el atraso generado hasta el día de hoy es de tres semanas””(264).

Posteriormente, con motivo del documento de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, presentado por los mismos señores peritos Hugo Sánchez Quintero y Jorge Torres Lozano, estos concluyeron lo siguiente:

“1. Sobre la pregunta c), deberán aclarar si la parte final del antepenúltimo párrafo, al señalar “De común acuerdo, las partes acordaron ampliar el plazo hasta el 11 de octubre de 1993, pero, de igual manera, optaron por liquidar el contrato el 19 de julio del mismo año, cuando aún faltaban 84 días para terminar, plazo dentro del cual se hubiera podido concluir la parte faltante de la estructura” debe entenderse “la parte faltante de la excavación, de la cimentación y de la estructura” por ser obvio en el orden de construcción.

Al afirmar que dentro del plazo señalado se podía concluir la parte faltante de la estructura, es obvio que esta expresión incluye los ítems de excavación y de cimentación necesarios para poder completar la estructura del edificio”(265).

4.3.12.4. De la legitimación en la causa como presupuesto de las pretensiones

En virtud del derecho de acción, el cual constituye una manifestación del derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, todo ciudadano tiene derecho a que el Estado, por intermedio de su rama jurisdiccional y en virtud de un procedimiento determinado, resuelva las pretensiones que se le formulen en una demanda.

De acuerdo con el tratadista Hernán Fabio López Blanco, se entiende por derecho de acción el “...derecho público subjetivo que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos judiciales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un proceso”(266).

No obstante lo anterior, el derecho de acción no supone, necesariamente, la titularidad de parte de quien lo ejerce de los derechos materiales que mediante el proceso reclama, de forma que, aún quienes no se encuentran legitimados en la causa para reclamar un determinado derecho material, puedan ejercer el derecho de acción del cual son titulares para solicitarlo.

En este orden de ideas, aun cuando la legislación procesal permite que se adelanten procesos sin fundamento en un derecho material legalmente exigible, en virtud del derecho de acción, la misma legislación prevé que las pretensiones infundadas están obviamente llamadas a no prosperar.

En efecto, las únicas pretensiones que legalmente están llamadas a prosperar son aquellas fundamentadas en un derecho material de titularidad de quien, en virtud de una demanda y de un proceso, lo reclama. Solo en estos eventos, se considera que, quien en ejercicio del derecho de acción reclama un derecho material del cual es titular, se encuentra legitimado en la causa para formular la pretensión correspondiente.

La legitimación en la causa constituye, entonces uno de los denominados presupuestos de la pretensión.

Al referirse a la forma como la Corte Suprema de Justicia ha definido el concepto de legitimación en la causa, el tratadista Jaime Azula Camacho ha afirmado lo siguiente:

“La jurisprudencia nacional, con base en el criterio de Chiovenda, considera que la legitimación en la causa hace referencia a la titularidad del derecho en las dos partes y cuya ausencia determina una decisión de fondo y no una inhibitoria.

Al respecto, la Corte define la legitimación en la causa como “un fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la persona a quien la ley concede el derecho que reclama y en la identidad del demandado con la persona frente a la cual se puede exigir la obligación correlativa”(267).

Si bien la Corte en la misma providencia hace claridad en el sentido que la legitimación en la causa mira a la pretensión y no es, por lo tanto, presupuesto del proceso, incurre en el equívoco, antes mencionado, de referirla al derecho material y considerar pues que su ausencia no determina sentencia inhibitoria, sino de fondo y absolutoria, pues “mal podría condenarse a quien no es la persona que debe responder del derecho reclamado o a quien es demandado por quien carece de la titularidad de la pretensión que reclama”(268) (...)”(269).

4.3.12.5. Consideraciones del tribunal

El tribunal considera que no es procedente la pretensión formulada por GBS en virtud de la cual esta solicita el pago por parte de Conmazal del supuesto lucro cesante ocasionado como consecuencia de las demoras que GBS imputa a Conmazal.

En efecto, de acuerdo con las pruebas practicadas, el tribunal concluye que Conmazal nunca se encontró en mora en relación con las obligaciones que había adquirido en virtud del contrato, ni incumplió por este motivo los términos del mismo, toda vez que el mismo (i) fue prorrogado de común acuerdo entre las partes, antes de su vencimiento, y (ii) se encontraba vigente en el momento de presentarse su terminación anticipada.

Adicionalmente, en la opinión de este tribunal, GBS carece de legitimación para invocar, en el caso sub judice, la pretensión relativa al lucro cesante supuestamente ocasionado por Conmazal a Inversiones GBS como consecuencia de las supuestas demoras que se presentaron en la obra, toda vez que quien estaría legitimado para formular dicha pretensión sería el operador hotelero, persona jurídica diferente a GBS, la cual no ha sido parte en este proceso. Adicionalmente, el tribunal considera que no se encuentra probado (i) que la operadora hotelera haya reclamado a Inversiones GBS algún monto de dinero por concepto de este supuesto lucro cesante, y (ii) que Inversiones GBS haya cancelado a la operadora hotelera algún monto de dinero por concepto de este supuesto lucro cesante.

El tribunal considera —además— que, de acuerdo con las pruebas practicadas, el lucro cesante que GBS argumenta haber sufrido por el retraso en la ejecución y terminación de la obra, obedeció a una demora imputable a su conducta omisiva en desarrollo del contrato, razón por la cual, no existe culpa como tampoco un vínculo de causalidad entre la conducta desplegada por la firma contratista y el daño no acreditado.

Finalmente, para este tribunal es claro que GBS no cumplió con la carga probatoria consistente en demostrar la cuantía del lucro cesante que sufrió como consecuencia del retraso en las obras, situación esta que es exigida como presupuesto ineludible para la reparación de los perjuicios(270).

4.3.12.6. Conclusión

De acuerdo con las consideraciones expuestas, así como con las pruebas reseñadas, el tribunal resuelve que no prospera la pretensión cuarta de la demanda de reconvención.

4.3.13. Del desarrollo de obras por parte de la sociedad Civilia Ltda., con posterioridad a la terminación del contrato

El presente numeral se ocupa del análisis de la pretensión segunda de la demanda de reconvención y de su correspondiente contestación.

4.3.13.1. Hechos en la demanda de reconvención y en la contestación

Inversiones GBS informó al tribunal, en el hecho identificado con el 24 de la demanda de reconvención, cómo la firma Civilia Ltda., (en adelante “Civilia”) había sido contratada para terminar la obra objeto del contrato, en los siguientes términos:

“24. Inversiones GBS Ltda. contrató a la reconocida firma Civilia Ltda., (sic) para que terminara la obra de excavaciones, cimentación y estructura en concreto reforzado del edificio Hotel Dann Carlton, en fecha 15 de octubre de 1993 previo a lo cual esta misma empresa adelantó por el sistema de administración delegada obras que totalizaron $ 97.254.188 las cuales tuvieron por objeto corregir los defectos e imperfectos cometidos por Conmazal Ltda.”(271).

Conmazal, por su parte, se pronunció sobre el citado hecho 24 en el documento de contestación de la demanda de reconvención, en los siguientes términos:

“24. No me consta que la firma Civilia Ltda. terminara la obra y no es cierto que hubieran (sic) defectos o imperfectos que corregirle a la labor realizada por Conmazal Ltda.”(272).

4.3.13.2. Pruebas

El ingeniero Jaime Durán Meléndez, director de proyectos de la interventoría durante la diligencia de recepción de testimonio del día 1º de marzo de informó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: ¿Para usted qué significa el comité de inspección técnica de liquidación?

Respuesta: Se hace un recorrido de las obras que se han ejecutado y se anotan en (sic) esas deficiencias que se pueden encontrar.

Pregunta: A quién debe convocarse a ese comité.

Respuesta: Normalmente se hace entre el constructor, el interventor y algún delegado del dueño.

Pregunta: El constructor es el contratista.

Respuesta: El contratista el que está ejecutando la obra.

Pregunta: Cuál es el sistema usual para la corrección de obras mal ejecutadas.

Respuesta: Normalmente cuando se ejecuta una obra y se hace el acta correspondiente se dejan anotaciones claras de lo que se tiene que arreglar y normalmente dependiendo del contratista pues no se le cancela la obra que está mal ejecutada, dependiendo de las relaciones que se tengan, del tipo de cimentaciones que estén haciendo, normalmente se hace un recorrido general, se dice señor aquí hay una cosa mal ejecutada la quiere arreglar o se la dejo para que la arregle otra persona y se la descuento o por favor arréglela y se da un tiempo prudencial.

Pregunta: Le pongo de presente a folios 493-494 de (sic) cuaderno de pruebas 2 un documento que se denomina comité de obra e inspección técnica de liquidación, a la que asistieron entre otras personas el señor Jiménez, José Gabriel Cano y usted. Cuéntenos si usted recuerda ese comité y si esa acta corresponde a esa reunión.

Respuesta: Sí esa es.

Pregunta: La firma de esta acta ¿de quién es?

Respuesta: Del señor gerente el doctor José Gabriel.

Pregunta: Recuerda usted esta comunicación que obra a folio 497 del mismo cuaderno, me refiero a CJ-615 de julio del 93. Pude (sic) entenderse entonces, que Mazal ejecutó la obra hasta cuando la ejecutó a satisfacción, salvo las menciones que se hacen en el comité de ...

Respuesta: Como revisión final de la obra a excepción de estos puntos”(273).

En adición al testimonio rendido por el señor ingeniero Jaime Durán Meléndez, el tribunal encuentra que varios de los testimonios rendidos por profesionales de la ingeniería(274), durante la etapa probatoria de este trámite arbitral, coinciden en afirmar que, a la fecha de terminación del contrato, la obra ejecutada por Conmazal era idónea aun cuando presentaba algunos inconvenientes, de poca gravedad, cuya presencia era el resultado de la terminación anticipada del contrato.

Sobre este punto, el ingeniero Jorge Augusto Bernal Varela, representante de Civilia, informó al tribunal lo siguiente:

“... Esas básicamente fueron las obras, repito que la totalidad de la obra no era una porquería, sino eran obras que quedaron mal hechas como le puede pasar a cualquiera; seguramente si él termina el contrato las hubiera arreglado porque era su obligación; como yo encontré eso y me tocó seguir con la obra, pues lo que estaba mal lo arreglamos y eso fue la parte de administración delegada de obras, mal ejecutadas en ese momento. No quiere decir que todo estuviera malo, porque entonces no me hubiera comprometido a continuar con esa obra; se corrigieron toda esa serie de cosas que quedaron porque la obra no estaba terminada; eso en cuanto a obras mal ejecutadas...”(275).

En igual sentido, el ingeniero Luis Guillermo Aycardi, quien se desempeñó como asesor de Civilia, informó a este tribunal lo siguiente:

“Pregunta: Dada su basta experiencia en el tema, en esa visita [al lugar de la obra, una vez terminado el contrato con Conmazal] tuvo ocasión de apreciar si esa obra en (sic) el estado en que se encontraba había algún tipo de error constructivo que usted hubiera podido apreciar.

Respuesta: Es muy difícil contestar esa pregunta para una obra abandonada o interrumpida; quiero decir si una obra la para usted un día pues encuentra cosas, de por qué quitaron, por qué pusieron, que son cosas que se encontraron y se iban a corregir o alguna de ellas es de mal hecho (sic), pero no se puede decir tajantemente esta (sic) mal en todo. Es algo interrumpido en un proceso, entonces es algo difícil de juzgar”(276).

Finalmente, al ser interrogado sobre el estado en que se encontraba la obra adelantada por Conmazal, en la fecha en que la misma fue entregada por GBS a Civilia, el ingeniero José Gabriel Cano Hernández, gerente de Cano Jiménez, informó al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: Su compañía continuó desempeñando la interventoría de esta obra una vez retirado Mazal y entrado el nuevo contratista.

Respuesta: Si señor.

Pregunta: En virtud de que su compañía permaneció en la obra después del retiro de Mazal, puede contarnos si Civilia Ltda., tuvo la necesidad de ejecutar obras de corrección en relación con procesos mal ejecutados por Mazal.

Respuesta: Sí hubo necesidad de hacer ajustes en la obra.

Pregunta: Recuerda qué tipo de ajustes constructivos.

Respuesta: El más notorio de los ajustes correspondía a las pantallas en las intersecciones con las columnas, había que dejar los sitios previstos unas ventanas adecuadas para la intersección de las vigas, estos sitios no estuvieron al final y hubo necesidad de hacer correcciones, picar, mover hierros, hacer algunos refuerzos para que la continuidad de las columnas de las pantallas quedara adecuada.

Pregunta: Adicional a esa recuerda alguna otra obra.

Respuesta: Sí, pero de menor cuantía, unas placas desniveladas, algunas cosas de estas, algunas cosas de una menor cuantía o incidencia desde el punto de vista técnico.

Pregunta: Como explica que Civilia haya tenido necesidad de ejecutar estas obras correctivas si la interventoría era la misma, podría uno pensar que la interventoría entonces cuando Mazal ejecutó defectuosamente hubiera podido objetar esas obras.

Respuesta: Son obras cuyo resultado se veía una vez culminada la excavación...; son situaciones difíciles de prever anticipadamente.

Pregunta: Qué tan frecuente (sic) se presentan en las obras.

Respuesta: Muchísimo, es muy frecuente, es un error que se encuentra en mucha obra y que es necesariamente corregible a cuenta del que ejecutó la obra, es parte del mismo proceso constructivo”(277).

Por su parte, los señores peritos Hugo Sánchez Quintero y Jorge Torres Lozano, al ser cuestionados sobre las supuestas obras defectuosas adelantadas por Conmazal, concluyeron lo siguiente:

“... Lo anterior nos lleva a afirmar que no habían (sic) situaciones graves que amenazaran la estabilidad de la obra y su reparación no era económicamente costosa y se podía llevar a cabo con la suma prevista por la interventoría en el ítem “obras sin reparar o terminar su ejecución”, citada en la carta CJ-540-93.

(...).

Respecto a los arreglos presentados por Civilia Ltda. no existe documento que claramente especifique cuáles fueron y por qué valor”(278).

Posteriormente, los mismo señores peritos Hugo Sánchez Quintero y Jorge Torres Lozano, al presentar las aclaraciones y complementaciones a su dictamen pericial, informaron al tribunal lo siguiente:

“Pregunta: En relación con la pregunta 16 los señores peritos aclararán si los defectos constructivos relacionados en las dos comunicaciones allí reseñadas se refieren a arreglos diferentes que conciernen a aspectos distintos y que, por ende, no están cubiertos por el mismo valor; dirán los peritos cuales (sic) son los aspectos reseñados en una y otra comunicación y cuáles son los valores atribuibles a cada uno de los rubros allí identificados.

Respuesta: Los aspectos reseñados en el acta de comité de obra inspección técnica de liquidación, de octubre 8 de 1993, son:

(...).

Se deduce de lo anterior que Constructora Mazal, se responsabilizaría de la fisura en la placa primer sótano entre ejes 5 - 7.

En el oficio CJ 615-93 del 28 de octubre de 1993 se comenta que la relación a la placa del primer sótano, no hay problema estructural y se insiste en que FML asume la responsabilidad de perfilar los bulbos a la cara de las columnas.

Ahora bien, en el oficio CJ-540-93 de agosto de 1993, se relaciona un rubro de obras sin reparar o terminar su ejecución, en el cual no relacionan los defectos constructivos indicados en los documentos del 8 y del 28 de octubre de 1993, entre otras razones porque estos documentos son posteriores al informe CJ-540-93 que, como se indica, es un estado y proyección liquidación contrato de estructura Hotel Carlton.

(...).

Pregunta: Sobre la pregunta d, deberán aclarar si en la expresión “De lo anterior se desprende que las obras ejecutadas por Civilia por administración delegada, se refiere a todas las obras del sótano” debe entenderse que tales “obras del sótano” son, las obras nuevas, totalmente ajenas a “corrección de los imperfectos y errores cometidos por Conmazal”, que quedaron sin efectuar debido a la terminación del contrato entre las partes de este proceso, y que por ello mismo no fueron cobradas ni canceladas, particularmente solo las de los ejes 1 y 2 de A a E a que se refiere la respuesta a la pregunta 15 del cuestionario adicional de Conmazal (pág. 6). Es decir, que no fueron “todas las obras del sótano”, sino solamente las que faltaba ejecutar a la terminación del contrato con Conmazal. Igualmente, deberán precisar si “las mismas (las obras ejecutadas por Civilia Ltda.) tuvieron por objeto la corrección de los imperfectos y errores cometidos por Conmazal” o si, por el contrario versaron sobre cosas nuevas.

Respuesta: Se entiende que la propuesta de Civilia fue para realizar todas las obras faltantes que quedaron por ejecutar en el sótano como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, y, como dice en el acta del comité de obra citada en el dictamen, para “el arreglo de algunos defectos constructivos dejados por el antiguo contratista”(279).

Las pruebas testimoniales y periciales reseñadas hacen mención a dos pruebas documentales, a saber (i) el documento titulado “comité de obra inspección técnica de liquidación”(280) y (ii) la comunicación CJ-615-93 de fecha 28 de octubre de 1993(281).

El documento titulado “Comité de obra inspección técnica de liquidación” informa los defectos que se encontraron en la obra durante la visita practicada el día 8 de octubre de 1993, con la participación de, ingeniero Bernardo Pinzón de Inversiones GBS, los ingenieros Larry Akerman y Fernando Manrique por Conmazal y los ingenieros José Gabriel Cano y Jaime Durán de Cano Jiménez. Entre los defectos que se encontraron, el mencionado documento informa que dos de ellos deben ser corregidos por Conmazal, a saber, (i) la placa primer sótano entre ejes 5 - 7 y (ii) problema estético de placa.

Posteriormente, mediante el documento identificado con la referencia CJ-615-93, de fecha 28 de octubre de 1993, el ingeniero Jaime Durán Meléndez de Cano Jiménez informa al ingeniero Larry Akerman de Conmazal y al ingeniero Gustavo Reyes de Inversiones GBS cómo los problemas relacionados con la “placa primer sótano entre ejes 5 - 7” ya habían sido solucionados por Conmazal.

4.3.13.3. Consideraciones del tribunal

Tal y como se expuso en el numeral 4.3.1 de este laudo, este tribunal ha concluido que el contrato se terminó anticipadamente, como consecuencia del mutuo acuerdo de las partes en ese sentido.

Adicionalmente, tal y como se indicó en el numeral 4.1.1 de este laudo, el tribunal ha encontrado que un contrato de obra, de las características del contrato suscrito por Inversiones GBS y de Conmazal, tiene por objeto el desarrollo de un proceso complejo, durante un lapso de tiempo determinado. Dado lo anterior, el hecho de que dicho proceso se vea interrumpido abruptamente, con anterioridad al momento previsto para su culminación, genera necesariamente una serie de sobrecostos, más aun, cuando es otro el contratista llamado a terminar la obra correspondiente.

En efecto, tal y como ha quedado probado por medio de las citadas pruebas testimoniales, en los eventos en que una obra de construcción es interrumpida antes de ser terminada, dado que el contratista no cuenta con la oportunidad de revisar su obra concluida para, en compañía del interventor y de su contratante, determinar cuáles son los arreglos necesarios para proceder a su entrega, es usual que sea la persona contratada para dar por terminada dicha obra quien deba realizar la mencionada revisión y desarrollar las obras de corrección necesarias. Lo anterior, dado que la complejidad de las obras de construcción impide que los resultados de algunos trabajos parciales puedan ser evaluados con anterioridad a la terminación completa y real de la obra.

En este orden de ideas, el tribunal encuentra que Inversiones GBS, al acordar con Conmazal la terminación anticipada del contrato y los términos en que dicha terminación debía producirse, asumió los sobrecostos que generarían la reanudación y posterior culminación de la obra objeto del contrato. Esta asunción de sobrecostos por parte de Inversiones GBS es aún más evidente si se tiene en cuenta que, tal y como se indicó en el numeral 4.3.11 de este laudo, la experiencia de esta demuestra inequívocamente su conocimiento sobre la práctica de la construcción y los riesgos que la misma supone.

Finalmente, el tribunal encuentra que Inversiones GBS no probó la existencia de los supuestos trabajos defectuosos ejecutados por Conmazal, ni las sumas de dinero que fueron necesarias para su supuesta corrección. En efecto, el tribunal encuentra que los testimonios rendidos por profesionales de la ingeniería, aún aquellos rendidos por los funcionarios de Civilia, no contienen afirmaciones claras sobre cuáles de las obras adelantadas por Civilia bajo la modalidad de administración delegada eran, en efecto, obras defectuosas y cuáles, por el contrario, eran tan solo obras inconclusas.

4.3.13.4. Conclusión

Con fundamento en los medios de prueba reseñados y en las consideraciones expuestas, el tribunal concluye que la pretensión segunda de la demanda de reconvención no está llamada a prosperar.

4.4. Liquidación de los pronunciamientos del tribunal

Con base en lo expuesto y analizado a lo largo de los numerales 4.3 del presente laudo, el tribunal se permite exponer a manera de síntesis el siguiente cuadro de liquidación de las condenas proferidas:

ConceptoValor capitalValor interesesValor total
Terminación del contrato y abono a las suites hoteleras(282)64.710.971220.690.710.26(283)285.401.681.26
Pago acta 7(284)31.975.939.67108.102.745.86(285)140.078.685.53
Pago acta 8(286)6.762.168(287)22.459.868.75(288)29.222.036.75
Pago acta de liquidación final (parcial)(289)12.558.603.1341.712.151.78(290)54.270.754.91
Anticipo(291)20.706.173.3049.897.021.18(292)70.603.194.48
Retención en la fuente sobre anticipo(293)426.4601.298.600.85(294)1.725.060.85
Mora en el pago de actas de ejecución de la obra(295)535.8421.716.950.16(296)2.252.792.16
Pago de IVA(297)1.857.8526.348.868.06(298)8.206.720.06
Obras y costos adicionales(299), discriminadas así:
• Sobreespesor placa aligerada
• Mayor altura placa aligerada
• Cambio de sistema de excavación
• Amarre del hierro de ¼ placas
• Figurada del hierro
• Celaduría
• Mayor cuantía concreto antes 01/07/92
27.715.897.92

4.492.138.91(300)

3.907.131.14(301)
18.025.853.05(302)

835.110.47(303)
143.164.35(304)
312.500(305)
—00—
91.893.743.83119.609.641.75
Cuentas de cobro con ocasión de la terminación del contrato(306)13.203.097.8344.446.476.35(307)57.649.574.18
Mayor valor pagado en concreto(308)9.031.359.5419.786.299.95(309)28.817.659.49
Totales189.484.364.39608.353.437.03797.837.801.42

A su vez, en la fecha de terminación del contrato, el 19 de julio de 1993, Conmazal le adeudaba a Inversiones GBS las siguientes sumas:

ConceptoValor capitalValor interesesValor total
Saldo del anticipo en dinero no amortizado por Conmazal102.141.328.03339.252.266.66(310)441.393.594.69
Hierro que ha debido quedar en el patio de la obra(311)5.169.080.4011.324.648.83(312)16.493.729.23
Totales107.310.408.43350.576.915.49457.887.323.92

Lo anterior arroja un saldo a favor de Inversiones GBS y a cargo de Conmazal igual a la suma de ciento siete millones trescientos diez mil cuatrocientos ocho pesos con cuarenta y tres centavos ($ 107.310.408.43) moneda corriente, por concepto de capital y a la suma de trescientos cincuenta millones quinientos setenta y seis mil novecientos quince pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 350.576.915.49) moneda corriente, por concepto de intereses, para un gran total de cuatrocientos cincuenta y siete millones ochocientos ochenta y siete mil trescientos veintitrés pesos con noventa y dos centavos ($ 457.887.323.92) moneda corriente.

Sobre las sumas contenidas en las liquidaciones anteriores, el tribunal habrá de decretar en la parte resolutiva de este laudo la correspondiente compensación y el pago en efectivo de los saldos a deber.

4.5. Excepciones propuestas por las partes a la demanda principal y a la demanda de reconvención

Procede el tribunal, a continuación, a resolver sobre las excepciones presentadas frente a la demanda principal y a la demanda de reconvención, conforme a los dispuesto por el artículo 96 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de que todas ellas ya fueron abordadas a lo largo del numeral 4.3 de este laudo.

4.5.1. Las excepciones propuestas por la parte convocada frente a la demanda principal

4.5.1.1. La excepción de “inexistencia de las obligaciones demandadas”

Sobre esta excepción el tribunal reitera todos los pronunciamientos contenidos en el numeral 4.3 de este laudo, en donde se hace un exhaustivo análisis de las pretensiones de la demanda y de cada uno de los ítems reclamados por la convocante, para concluir que sí existe toda una serie de obligaciones pendientes a favor de Conmazal y a cargo de GBS, con lo cual esta excepción no está llamada a prosperar.

4.5.1.2. La excepción de “compensación de las obligaciones demandadas”

Respecto de esta excepción, el tribunal observa que si bien existen obligaciones a favor de Conmazal, esta sociedad efectivamente adeuda a GBS una suma de dinero recibida como anticipo, que nunca fue amortizada. Por ello, en el capítulo referente a las liquidaciones y en la parte resolutiva, se habrá de decretar la compensación, tal como lo solicita el apoderado de GBS.

4.5.1.3. La excepción de “solución o pago de las obligaciones”

Sobre este tema, nuevamente el tribunal se remite al análisis contenido en el numeral 4.3 de esta providencia, en el cual se concluye que existen saldos por pagar a favor de Conmazal, con lo cual es suficiente para negar la prosperidad de esta excepción.

4.5.2. Las excepciones propuestas por la parte convocante frente a la demanda de reconvención

La excepción de “inexistencia de obligación alguna en cabeza de Conmazal Ltda. —inexistencia del derecho alegado— transacción”.

Tal como lo ha concluido el tribunal en el numeral 4.3 de esta providencia, Conmazal no es responsable de ninguna de las obligaciones reclamadas por GBS en la demanda de reconvención.

Así las cosas, y conforme a los sustentos contenidos en el citado numeral de este laudo, se habrá de declarar la prosperidad de esta excepción, específicamente en lo relativo a la inexistencia de obligación alguna en cabeza de la actora, con lo cual se enervan las pretensiones segunda a undécima, junto con sus subsidiarias, de la demanda de reconvención.

Por lo anterior, encontrándose probada la primera excepción propuesta por Conmazal, el tribunal queda relevado de entrar a pronunciarse sobre los demás medios de defensa presentados en la contestación de la demanda de reconvención.

4.6. De la conducta procesal de la parte convocada

Para el tribunal merece un capítulo especial en este laudo la conducta procesal asumida por la parte convocada a todo lo largo del proceso.

En efecto al realizar un análisis de las actuaciones surtidas por Inversiones GBS, se ha podido establecer que esa sociedad no ha actuado en este trámite como la lealtad procesal lo exige.

Así, se debe reprobar en primer término la costumbre que comienza a tomar fuerza en Colombia y a la cual evidentemente no escapó la sociedad demandada, consistente en la negativa de los representantes legales de las personas jurídicas a notificarse de las demandas, en espera de los avisos judiciales, los edictos y los emplazamientos, con el objeto de demorar y prolongar injustificadamente los procesos.

Por otro lado, para el tribunal es reprochable la actitud displicente e irrespetuosa con que el señor Boris Spiwak atendió el interrogatorio de parte para el cual fue citado. Tampoco se puede seguir permitiendo que los interrogatorios de parte sean absueltos con respuestas evasivas y dubitativas y con las permanentes solicitudes de aplazamiento de preguntas. Quien es citado a rendir declaración de parte debe, cuando menos, ser consciente de que se le habrá de preguntar sobre hechos enmarcados dentro de la demanda y su contestación y debe tener claro que la naturaleza de esa prueba, en la medida en que busca la confesión, exige una preparación por parte del absolvente. La lectura de la declaración del señor Spiwak lo único que deja claro es la negativa a contestar las preguntas y la falta de respeto con este tribunal de justicia.

En consecuencia, las respuestas evasivas y la renuencia a responder por parte del representante legal de la sociedad convocada han sido evaluadas para esta providencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, el tribunal reprocha la inasistencia injustificada del citado señor a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 de la Ley 446 de 1998 y en este punto hubiera podido aplicar las sanciones previstas en el numeral 4º del artículo 25 del Decreto 1818 del mismo año que recogió el mismo numeral del artículo 103 de la citada Ley 446, en el sentido de tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda.

Estas razones sirven de sustento a muchas de las decisiones tomadas en esta providencia y se reflejarán igualmente en la condena en costas que habrá de proferirse en contra de la sociedad convocada.

4.7. Costas y agencias en derecho

Teniendo en cuenta la prosperidad de las pretensiones de la demanda y la conducta procesal asumida por la parte convocada, el tribunal, conforme a lo previsto por el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, habrá de condenar en costas y en agencias en derecho a Inversiones GBS conforme a la siguiente liquidación:

ConceptoValor (en $)
• Cincuenta por ciento (50%) del valor total de gastos y honorarios23.000.000
• Cincuenta por ciento (50%) del valor de los honorarios pagados a los peritos contadores6.500.000
• Cincuenta por ciento (50%) del valor de los honorarios pagados a los peritos ingenieros4.000.000
• Cincuenta por ciento (50%) del valor de los gastos pagados a los peritos contadores902.122,50
• Cincuenta por ciento (50%) del valor de los gastos pagados a los peritos ingenieros314.340
Total costas34.716.462.50
• Agencias en derecho50.000.000
Total costas y agencias en derecho84.716.462.50

CAPÍTULO QUINTO

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probada la objeción por error grave propuesta por el apoderado de la parte convocada frente al dictamen pericial contable.

2. Declarar no probada la objeción por error grave propuesta por el apoderado de la parte convocada frente al dictamen pericial técnico.

3. Declarar no probada la totalidad de las excepciones propuestas por Inversiones GBS en la contestación de la demanda, salvo la excepción de compensación a la que se refiere el numeral 4.5.1.2 del presente laudo.

4. Denegar la pretensión primera de la demanda.

5. Declarar que las partes demandante y demandada resolvieron, de común acuerdo, el contrato, tal como se solicita en la pretensión primera subsidiaria de la demanda principal y en la segunda subsidiaria de la pretensión primera de la demanda de reconvención.

6. Declarar que Conmazal abonó a Inversiones GBS, mediante descuentos a las cuentas de ejecución de obra, la suma de sesenta y cuatro millones setecientos diez mil novecientos setenta y un pesos ($ 64.710.971) moneda corriente, sin recibir a cambio las contraprestaciones correspondientes a cargo de GBS.

7. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a Inversiones GBS la restitución a Conmazal de la suma de sesenta y cuatro millones setecientos diez mil novecientos setenta y un pesos ($ 64.710.971) moneda corriente.

8. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal la suma de doscientos veinte millones seiscientos noventa mil setecientos diez pesos ($ 220.690.710) moneda corriente, por concepto de intereses moratorios sobre la suma de que trata la declaración anterior.

9. Declarar que Conmazal, en cumplimiento del contrato ejecutó obras por la suma de ochenta y tres millones cuatrocientos un mil treinta y un pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 83.401.031.54) moneda corriente, tal como consta en el acta 7.

10. Declarar que Inversiones GBS, una vez realizada la amortización del anticipo sobre la suma a la cual se refiere el numeral anterior (sin incluir el IVA), le adeuda a Conmazal la suma de treinta y un millones novecientos setenta y cinco mil novecientos treinta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 31.975.939.54) moneda corriente, por concepto de las cuentas contenidas en el acta 7.

11. Como consecuencia de lo inmediatamente anterior, condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal la suma de treinta y un millones novecientos setenta y cinco mil novecientos treinta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 31.975.939.54) moneda corriente.

12. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los intereses de mora sobre la suma de que trata la declaración anterior, los cuales ascienden a ciento ocho millones ciento dos mil setecientos cuarenta y cinco pesos con ochenta y seis centavos ($ 108.102.745.86) moneda corriente.

13. Declarar que Conmazal, en cumplimiento del contrato, ejecutó obras por la suma de seis millones setecientos sesenta y dos mil ciento sesenta y ocho pesos ($ 6.762.168) moneda corriente, tal como consta en el acta 8.

14. Declarar que Inversiones GBS (sin incluir el IVA), adeuda a Conmazal la suma de seis millones setecientos sesenta y dos mil ciento sesenta y ocho pesos ($ 6.762.168) moneda corriente, por concepto de las cuentas contenidas en el acta 8.

15. Como consecuencia de lo inmediatamente anterior, condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal la suma de seis millones setecientos sesenta y dos mil ciento sesenta y ocho pesos ($ 6.762.168) moneda corriente.

16. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los intereses de mora sobre la suma de que trata la declaración anterior, los cuales ascienden a veintidós millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil ochocientos sesenta y ocho pesos con setenta y cinco centavos ($ 22.459.868.75) moneda corriente.

17. Declarar que Conmazal, en cumplimiento del contrato ejecutó obras por la suma de doce millones quinientos cincuenta y ocho mil seiscientos tres pesos con trece centavos ($ 12.558.603.13) moneda corriente, tal como consta en el acta final de liquidación.

18. Declarar que Inversiones GBS (sin incluir el IVA), adeuda a Conmazal la suma de doce millones quinientos cincuenta y ocho mil seiscientos tres pesos con trece centavos ($ 12.558.603.13) moneda corriente, por concepto de las cuentas contenidas en el acta final de liquidación.

19. Como consecuencia de lo inmediatamente anterior, condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal la suma de doce millones quinientos cincuenta y ocho mil seiscientos tres pesos con trece centavos ($ 12.558.603.13) moneda corriente.

20. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los intereses de mora y la corrección monetaria (en el caso de la figurada del hierro) sobre la suma de que trata la declaración anterior, los cuales ascienden a noventa y un millones ochocientos noventa y tres mil setecientos cuarenta y tres pesos con ochenta y cinco centavos ($ 91.893.743.85) moneda corriente.

21. Declarar que Inversiones GBS incumplió sus obligaciones derivadas de la amortización del anticipo.

22. Declarar en consecuencia, que Inversiones GBS adeuda a Conmazal la suma de veinte millones setecientos seis mil ciento setenta y tres pesos con treinta centavos ($ 20.706.173.30) moneda corriente, por concepto de los impactos financieros por la diferencia en la forma en que fueron amortizadas las entregas de hierro.

23. Como consecuencia de lo inmediatamente anterior, condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal la suma de veinte millones setecientos seis mil ciento setenta y tres pesos con treinta centavos ($ 20.706.173.30) moneda corriente.

24. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los intereses de mora sobre la suma de que trata la declaración anterior, los cuales ascienden a cuarenta y nueve millones ochocientos noventa y siete mil veintiún pesos con dieciocho centavos ($ 49.897.021.18) moneda corriente.

25. Declarar que Inversiones GBS practicó indebidamente y de manera anticipada, la retención en la fuente sobre la totalidad de aquella parte del anticipo entregada en dinero.

26. Declarar en consecuencia, que Inversiones GBS adeuda a Conmazal la suma de cuatrocientos veintiséis mil cuatrocientos sesenta pesos ($ 426.460) moneda corriente, por concepto del impacto financiero de la indebida retención efectuada sobre los anticipos en dinero.

27. Como consecuencia de lo inmediatamente anterior, condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal la suma de cuatrocientos veintiséis mil cuatrocientos sesenta pesos ($ 426.460) moneda corriente.

28. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los intereses de mora sobre la suma de que trata la declaración anterior, los cuales ascienden a un millón doscientos noventa y ocho mil seiscientos pesos con ochenta y cinco centavos ($ 1.298.600.85) moneda corriente.

29. Declarar que Inversiones GBS no pagó oportunamente a Conmazal las cuentas de cobro por la remuneración pactada según la obra ejecutada de que dan cuenta las actas 2, 3, 4 y 5.

30. Como consecuencia de lo inmediatamente anterior, condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal la suma de quinientos treinta y cinco mil ochocientos cuarenta y dos pesos ($ 535.842) moneda corriente.

31. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los intereses de mora sobre la suma de que trata la declaración anterior, los cuales ascienden a un millón setecientos dieciséis mil novecientos cincuenta pesos con dieciséis centavos ($ 1.716.950.16) moneda corriente.

32. Declarar que Conmazal pagó la suma de un millón ochocientos cincuenta y siete mil ochocientos cincuenta y dos pesos ($ 1.857.852) moneda legal colombiana, por concepto de IVA causado durante la ejecución del contrato.

33. Condenar a Inversiones GBS, como consecuencia de la anterior declaración, a pagar a Conmazal la suma de un millón ochocientos cincuenta y siete mil ochocientos cincuenta y dos pesos ($ 1.857.852) moneda legal colombiana.

34. Condenar igualmente a Inversiones GBS a pagar a Conmazal los intereses de mora sobre la suma mencionada en la declaración anterior, los cuales ascienden a seis millones trescientos cuarenta y ocho mil ochocientos sesenta y ocho pesos con seis centavos ($ 6.348.868.06) moneda corriente.

35. Denegar las pretensiones vigesimoprimera, vigesimosegunda, vigesimatercera y sus subsidiarias de la demanda principal, con base en lo establecido en el numeral 4.3.7 de esta providencia.

36. Declarar que Conmazal ejecutó, por instrucciones de Inversiones GBS, las siguientes obras o trabajos adicionales, que forman parte inseparable del objeto del contrato:

36.1. Cambio del sistema de excavación “por trincheras” al sistema “de vigas metálicas”.

36.2. Demoliciones subterráneas causadas por la aparición de elementos ajenos a un trabajo de condiciones similares.

36.3. Incremento en el espesor final de las placas de entrepisos y del sótano, por exigencia del contratante, a partir de lo propuesto y aceptado frente a lo ejecutado.

36.4 Utilización de concreto de gravilla fina en lugar de concreto de gravilla común.

36.5 Amarre del hierro de 1/4 en las placas.

36.6 Figuración del hierro.

36.7 Celaduría de la obra durante el período del 21 de julio al 15 de agosto de 1993.

37. Declarar que Inversiones GBS está obligada a pagar a Conmazal, las obras citadas en la declaración anterior.

38. Condenar, en consecuencia, a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, la suma de veintisiete millones setecientos quince mil ochocientos noventa y siete pesos con noventa y dos centavos ($ 27.715.897.92) moneda corriente, por concepto de tales obras o trabajos adicionales.

39. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre la suma contenida en la declaración anterior, los cuales ascienden a noventa y dos millones cincuenta y cinco mil setecientos ochenta y ocho pesos con noventa y tres centavos ($ 92.055.788.93) moneda corriente.

40. Declarar que Conmazal no probó la existencia de deudas a su favor y a cargo de Inversiones GBS por los siguientes conceptos:

40.1. Mayor cuantía del concreto por concepto de placas fundidas antes y después del 1º de julio de 1993.

40.2. Celaduría de la obra durante mayo, junio y los primeros veinte (20) días del mes de julio de 1993.

40.3. Mayor permanencia en la obra.

41. Declarar que Inversiones GBS está obligarla a pagar Conmazal las siguientes cuentas por concepto de personal, equipo y materiales que fueron suministrados a Inversiones GBS por parte de Conmazal con posterioridad a la terminación del contrato:

41.1. Alquiler de equipos por valor de tres millones ochocientos mil setecientos treinta pesos con treinta y seis centavos ($ 3.800.730.36) moneda corriente, al cual se refiere la cuenta de cobro 0028 del 10 de agosto de 1993.

41.2. Préstamo o utilización de personal por valor de un millón ciento catorce mil doscientos cuarenta pesos ($ 1.114.240) moneda corriente, al que se refiere la cuenta de cobro 0029 del 10 de agosto de 1993.

41.3. Préstamo o utilización de materiales por valor de ochenta y dos mil doscientos cincuenta y seis pesos ($ 82.256) moneda corriente, al que se refiere la cuenta de cobro 0030 del 10 de agosto de 1993.

41.4. Alquiler de equipos entre agosto 16 y septiembre 15 de 1993 por valor de novecientos treinta y dos mil cuatro pesos con quince centavos ($ 932.004.15) moneda corriente, al que se refiere la cuenta de cobro 0040 del 30 de agosto de 1993.

41.5. Alquiler de equipos entre septiembre 16 y octubre 15 de 1993 por valor de novecientos treinta y dos mil cuatro pesos con quince centavos ($ 932.004.15) moneda corriente, al que se refiere la cuenta de cobro 0043 del 10 de septiembre de 1993.

41.6. Materiales entregados en la obra por valor de cuatro millones seiscientos cincuenta y seis mil cuarenta y ocho pesos con diecisiete centavos ($ 4.656.048.17) moneda corriente, al que se refiere la cuenta de cobro 0042 del 10 de septiembre de 1993.

41.7. Alquiler de equipos por valor de un millón seiscientos cinco mil ochocientos quince pesos ($ 1.605.815) al que se refiere la cuenta de cobro 940005 del 24 de enero de 1994.

41.8. Desmonte de valla por valor de ochenta mil pesos ($ 80.000) a que se refiere la cuenta de cobro 0012 del 17 de marzo de 1993.

42. En consecuencia, condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, el valor de tales cuentas, que asciende a la suma de trece millones doscientos tres mil noventa y siete pesos con ochenta y tres centavos ($ 13.203.097.83) moneda corriente.

43. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, los intereses de mora sobre la suma de que trata la declaración anterior, los cuales ascienden a cuarenta y cuatro millones cuatrocientos cuarenta y seis mil cuatrocientos setenta y seis pesos con treinta y cinco centavos ($ 44.446.476.35) moneda corriente.

44. Declarar que en desarrollo del contrato se presentaron situaciones imprevistas, no imputables a Conmazal, que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo en cuanto al costo del concreto, cuyas consecuencias económicas ascienden a la suma de nueve millones treinta y un mil trescientos cincuenta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 9.031.359.54) moneda corriente.

45. En consecuencia, condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, el valor de la suma de nueve millones treinta y un mil trescientos cincuenta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 9.031.359.54) moneda corriente.

46. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal, el ajuste correspondiente a la corrección monetaria sobre la suma de que trata la declaración anterior, los cuales ascienden a diecinueve millones setecientos ochenta y seis mil doscientos noventa y nueve pesos con noventa y cinco centavos ($ 19.786.299.95) moneda corriente.

47. Denegar, en consecuencia, las pretensiones trigesimoprimera principal y trigesimosegunda principal.

48. Declarar probada la excepción de “inexistencia de obligación alguna en cabeza de Conmazal” propuesta frente a la demanda de reconvención, respecto de las pretensiones primera principal, primera subsidiaria y segunda a undécima (principales y subsidiarias).

49. Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, salvo la pretensión segunda subsidiaria de la primera, que fue decretada tal como consta en el numeral 5º del presente capítulo 5º.

50. Declarar que Conmazal adeuda a Inversiones GBS la suma de ciento dos millones ciento cuarenta y un mil trescientos veintiocho pesos con tres centavos ($ 102.141.328.03) moneda corriente, que corresponde al anticipo recibido en dinero por Conmazal, el cual no fue amortizado a la terminación del contrato.

51. Condenar, en consecuencia, a Conmazal a pagar a Inversiones GBS la suma de ciento dos millones ciento cuarenta y un mil trescientos veintiocho pesos con tres centavos ($ 102.141.328.03) moneda corriente.

52. Condenar a Conmazal a pagar a Inversiones GBS los intereses de mora sobre la suma de que trata la declaración anterior, los cuales ascienden a trescientos treinta y nueve millones doscientos cincuenta y dos mil doscientos sesenta y seis pesos con sesenta y seis centavos ($ 339.252.266.66) moneda corriente.

53. Declarar que Conmazal adeuda a Inversiones GBS la suma de cinco millones ciento sesenta y nueve mil ochenta pesos con cuarenta centavos ($ 5.169.080.40) moneda corriente, que corresponde al faltante del hierro que ha debido quedar en los patios de la obra a la terminación del contrato.

54. Condenar, en consecuencia, a Conmazal a pagar a Inversiones GBS la suma de cinco millones ciento sesenta y nueve mil ochenta pesos con cuarenta centavos ($ 5.169.080.40) moneda corriente.

55. Condenar a Conmazal a pagar a Inversiones GBS el ajuste correspondiente a la corrección monetaria sobre la suma de que trata la declaración anterior, el cual asciende a once millones trescientos veinticuatro mil seiscientos cuarenta y ocho pesos con ochenta y tres centavos ($ 11.324.648.83) moneda corriente.

56. Decretar la compensación de las sumas recíprocas que resultan de los derechos de crédito reconocidos y declarados en el presente laudo a favor de cada una de las partes y, en consecuencia, declarar parcialmente probada la excepción de compensación propuesta por Inversiones GBS.

57. Condenar, como resultado de esa compensación, a Inversiones GBS, a pagar a Conmazal, a la fecha de ejecutoria de este laudo, la suma única de ochenta y dos millones ciento setenta y tres mil novecientos cincuenta y cinco pesos con noventa y seis centavos ($ 82.173.955.96) moneda corriente por concepto de capital y la suma única de doscientos cincuenta y siete millones setecientos setenta y seis mil quinientos veintiún pesos con cincuenta y cuatro centavos ($ 257.776.521.54) moneda corriente por concepto de intereses y la corrección monetaria, para un total de trescientos treinta y nueve millones novecientos cincuenta mil cuatrocientos setenta y siete pesos con cincuenta centavos ($ 339.950.477.50).

58. Condenar a Inversiones GBS a pagar a Conmazal la suma de ochenta y cuatro millones setecientos dieciséis mil cuatrocientos sesenta y dos pesos con cincuenta centavos ($ 84.716.462.50) moneda corriente, por concepto de costas y agencias en derecho.

59. Ordenar la devolución a las partes de los costos de funcionamiento de este tribunal de arbitramento, de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

60. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

61. Expedir copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

Esta providencia queda notificada en estrados.

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