Laudo Arbitral

Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas

v.

Luis Fernando Uribe Aristizábal

Agosto 15 de 2002

Bogotá, D.C., agosto 15 de 2002.

El tribunal arbitral (en adelante el “Tribunal”) constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, parte convocante, (en adelante “AV Villas” o “Convocante” o “Demandante”) y Luis Fernando Uribe Aristizábal, parte convocada, (en adelante “Convocado” o “Demandado”)(1), profiere el presente laudo arbitral (en adelante el “Laudo”), por el cual se resuelve el litigio objeto de estas diligencias (en adelante el “Proceso”).

I. Desarrollo del proceso

A. Fase prearbitral

1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado el 14 de enero de 2002 AV Villas presentó en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, (en adelante el “Centro de arbitraje”) un escrito que contenía la convocatoria arbitral (en adelante la “Demanda”), origen del proceso(2).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 7 de febrero del mismo año, proferido por el director del centro de arbitraje(3) y, previo aviso de notificación, el 27 de febrero siguiente se enteró de la misma al demandado(4).

3. El convocado guardó silencio respecto de la demanda según informe secretarial del centro de arbitraje(5) razón por la cual, mediante auto del 21 de marzo de 2002 esa entidad señaló como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 5 de abril siguiente, a las 9:30 a.m.(6).

4. En tal fecha y hora, y bajo la coordinación de la doctora Zulma Yolima Cárdenas Gómez, se dio curso a la audiencia, la cual no pudo llevarse a cabo por la inasistencia del demandado(7).

5. Atendiendo lo anterior, es decir, que el Convocado no asistió a la conciliación surtida por el centro de arbitraje, el tribunal, por considerarlo procedente, citó a audiencia en la fase arbitral, la cual tampoco pudo surtirse por la misma razón(8).

6. Mediante sorteo público realizado el 16 de abril de 2002 la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitros al doctor José Francisco Chalela Mantilla, a la doctora Beatriz Leyva de Cheer y al doctor Jaime Arrubla Paucar(9).

7. Una vez le fue notificada su designación, los árbitros manifestaron, por escrito y en forma oportuna, que aceptaban la misma.

8. Por auto del 7 de mayo de 2002 el centro de arbitraje señaló como fecha para la audiencia de instalación del tribunal el 22 del mismo mes y año a las 10:00 a.m.(10).

9. En dicha audiencia se profirió el auto 1, en el cual se fijaron los gastos del proceso y los honorarios de los árbitros. Así mismo, se designó como secretario al doctor Antonio Pabón Santander(11).

10. El secretario tomó posesión el 21 de junio de 2002(12).

11. La convocante canceló oportunamente la totalidad de las sumas fijadas para cubrir los gastos y honorarios del proceso.

B. Trámite arbitral

1. Se inició con el auto 2 proferido el 25 de junio de 2002, en el cual se fijó como fecha para la primera audiencia de trámite el 18 de julio siguiente a las 9:00 a.m.(13) la cual se desarrolló así:

a) Primeramente, el tribunal analizó el pacto arbitral, encontrándolo ajustado a las prescripciones legales, por lo cual se declaró competente para conocer y decidir las diferencias materia del proceso(14).

b) En esa misma oportunidad, y por auto 4, fueron decretadas las pruebas solicitadas, todas ellas de carácter documental(15), razón por la cual el tribunal procedió, mediante auto 5, a fijar como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación de la fase arbitral, el 24 de julio de 2002 a las 11:30 a.m.(16).

c) Igualmente señaló el tribunal que en caso de que dicha audiencia fracasare, la audiencia de alegatos de conclusión tendría lugar el mismo día, a las 11:45 a.m.(17).

2. Así, pues, el trámite del proceso se desarrolló en cinco (5) sesiones, excluyendo la audiencia de fallo, en el curso de las cuales se practicaron las pruebas solicitadas por la parte convocante y se recibieron las alegaciones finales de AV Villas, que fueron expuestas por su apoderado y resumidas mediante un escrito(18).

3. Por las anteriores razones, amen de que el tribunal se encuentra dentro del término señalado en la ley para proferir su decisión, no encuentra obstáculo procesal para proceder a ello.

II. Controversia

La síntesis de los hechos aducidos y/o refutados por cada una de las partes en la demanda, es como sigue:

1. Conforme a lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 546 de 1999, por documento privado del 22 de mayo de 2000, la convocante celebró con Luis Fernando Uribe Aristizábal un contrato mediante el cual la primera le concedía al segundo el derecho de habitación con opción de readquisición sobre el apartamento 302 del piso 3º y el uso exclusivo del garaje ubicados en la carrera Nº 39 136-35 Edificio Guacarí.

2. El término de duración del contrato se convino en tres (3) años contados a partir del 22 de mayo de 2000 y como precio mensual por el derecho de habitación concedido se pactó la suma de $ 293.000, equivalente al 0.8% del valor del avalúo pericial efectuado al inmueble, tal como lo dispone la Ley 546, valor que debía ser cancelado por el convocado dentro de los 5 primeros días de cada mes.

3. Igualmente se estipuló en el contrato un reajuste del canon mensual conforme a la variación del IPC certificado por el DANE.

4. El señor Luis Fernando Uribe Aristizábal, al decir de la convocante, ha incumplido con el pago de los cánones mensuales a partir del mes de octubre de 2000, fecha desde la cual se encuentra en mora.

5. En la cláusula decimocuarta del contrato se estipuló que el no pago del canon mensual por parte del habitador constituía causal de terminación del mismo.

6. Como consecuencia de lo anterior AV Villas solicitó al demandado la restitución del inmueble, conforme a lo previsto por el numeral (11) del artículo 46 de la Ley 546 de 1999, a pesar de lo cual este se ha negado.

7. El señor Luis Fernando Uribe Aristizábal facultó expresamente a la convocante para dar por terminado el contrato en cualquier tiempo y exigir la restitución del inmueble, sin reconvención alguna, en caso de incumplimiento de la obligación de pago del canon mensual.

8. Según el artículo 46 de la Ley 546 de 1999 la restitución del inmueble se sujetará a lo dispuesto para el comodato precario, esto es, aquel en el cual el comodante puede pedir la restitución en cualquier tiempo, teniendo el comodatario la obligación de restituirlo cuando se le solicite.

9. La convocante es la actual propietaria inscrita del inmueble entregado a título de derecho de habitación, cuya restitución se solicita en este proceso y únicamente le concedió al demandado la mera tenencia del mismo.

El demandado, como se expresó anteriormente, no contestó la demanda y por el contrario, ha guardado silencio a todo lo largo de este trámite.

III. Asuntos sometidos a decisión del tribunal

Con fundamento en sus respectivas apreciaciones de la controversia las partes solicitaron lo que sigue:

1. AV Villas, que se accediera a las siguientes declaraciones:

“Primera. Que el tribunal declare que está incumplido el contrato mediante el cual se concedió un derecho de habitación con opción de readquisición de vivienda, celebrado en la ciudad de Bogotá, el día 22 de mayo de 2000, entre la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, y el señor Luis Fernando Uribe Aristizábal, por incumplimiento en el pago de los cánones pactados por el goce del inmueble y de los demás elementos inventariados, a partir del día veintidós (22) de octubre de dos mil (2000) y hasta la fecha, así:

MesDíaAñoValor del canon
Octubre222000$ 293.600.00
Noviembre222000$ 293.600.00
Diciembre222000$ 293.600.00
Enero222001$ 293.600.00
Febrero222001$ 293.600.00
Marzo222001$ 293.600.00
Abril222001$ 293.600.00
Mayo222001$ 316.706.32
Junio222001$ 316.706.32
Julio222001$ 316.706.32
Agosto222001$ 316.706.32
Septiembre222001$ 316.706.32
Octubre222001$ 316.706.32
Noviembre222001$ 316.706.32
Diciembre222001$ 316.706.32
Enero222002$ 316.706.32
Febrero222002$ 316.706.32

“Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor Luis Fernando Uribe Aristizábal a restituir a la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, la tenencia del inmueble que por su ubicación, medidas y linderos, se describe a continuación:

“El apartamento 302 y el uso exclusivo del garaje 6, inmuebles que hacen parte del Edificio Guacarí propiedad horizontal, ubicado en la ciudad de Bogotá, distinguido en la actual nomenclatura urbana con los números 136-35 de la carrera 39.

El Edificio Guacarí propiedad horizontal, se distingue con la denominación Guacarí propiedad horizontal y en la nomenclatura urbana actual de Bogotá con el 136-35 de la carrera treinta y nueve (39), el lote de terreno se encuentra comprendido dentro de las siguientes líneas de demarcación:

“Por el norte: En 20.00 m con el lote cuatro de la misma manzana.

Por el sur: En 20.00 m con el lote dos de la misma manzana.

Por el oriente: En 14.55 m con la carrera 18.

Por el occidente: En 14.55 m con parte del lote 5 de la misma manzana.

Área del lote: 291.00 m.

“El apartamento trescientos dos (302) Tiene su acceso por el número ciento treinta y seis treinta y cinco (136-35) de la carrera treinta y nueve (39). Esta ubicado en el tercer piso, cuenta con un área total construida de 55.94 m 2 de los cuales 53.28 m 2 corresponden a su área privada y 2.66 m 2 , al área comunal representada en fachadas, muros ductos y columnas, su altura libre es de 2.30 m y sus linderos son: entre los puntos 1 y 2, en dimensión de 2.54 m muro común al medio con el apartamento 301, entre los puntos 2 y 3, en dimensiones de 0.19 m, 0.18 m, 3.90 m, 0.18 m, 0.50 m, 0.30 m, 0.12 m, 0.68 m, 3.22 m, 0.18 m, 0.50 m, 0.18 m, 0.63 m, muro y columnas al medio con el predio número 136-51 de la carrera 39; entre los puntos 3 y 4 en dimensión de 7.095 m, fachada común al medio con vacío sobre antejardín comunal; entre los puntos 4 y 5, en dimensiones de 6.41 m, muro común al medio con el apartamento 303; entre los puntos 5 y 1, en dimensiones de 4.375 m y 3.12 m, fachada y puerta de acceso comunes al medio con hall y jardinera comunales y con vacío sobre escalera y sobre jardinera del primer piso, comunales.

Por el cenit: Placa común al medio con el cuarto piso.

Por el nadir: Placa común al medio con el segundo piso.

Dependencias: Salón comedor, cocina con ropas, una alcoba, un baño y una alcoba con baño.

“NOTA: En su interior se encuentran dos columnas de 0.50 m, por 0.30 m, de carácter comunal.

A este inmueble le pertenece el folio de matrícula inmobiliaria: 50N-20238450, de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, zona norte.

Tercera. Que ese H. tribunal de arbitramento condene al señor Luis Fernando Uribe Aristizábal, a pagar a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, las sumas de dinero adeudadas por concepto de canon por el goce del inmueble y los demás elementos inventariados, desde el día 22 de octubre del año 2000, y hasta la fecha en la cual se produzca la entrega material del inmueble entregado a título de derecho de habitación con opción de readquisición de vivienda, a la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, correspondientes a los meses de octubre a diciembre de dos mil; enero a diciembre de dos mil uno (2001), y enero de dos mil dos (2002), y los que se vayan consumado hasta el momento en que el tribunal de arbitramento dirima la controversia puesta bajo su conocimiento.

Cuarta. Que ese H. tribunal de arbitramento ordene la práctica de la diligencia de entrega material del inmueble entregado a título de derecho de habitación con opción de readquisición de vivienda, a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, de conformidad con el artículo 337 del Código de Procedimiento Civil, comisionando al funcionario correspondiente para efectuarlo.

Quinta. Que se ordene al demandado que la entrega del inmueble entregado a título de derecho de habitación con opción de readquisición de vivienda, a favor de la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, se realice al día en materia de pago de los servicios públicos que tiene instalados el inmueble (acueducto y alcantarillado, energía eléctrica, teléfono y gas domiciliario).

Sexta. Que se condene al demandado al pago de la cláusula penal convenida en el parágrafo primero de la cláusula decimoquinta del contrato mediante el cual se concede un derecho de habitación con opción de readquisición de vivienda.

Séptima. Que se condene al demandado al pago de las costas y gastos que se originen con ocasión del presente proceso arbitral”.

2. Luis Fernando Uribe Aristizábal guardó silencio.

IV. Consideraciones del tribunal

Vistos los antecedentes que preceden la decisión que debe tomar este tribunal, corresponde entrar de inmediato al análisis de la relación jurídica surgida entre las partes en virtud de la cual se desató la controversia planteada para la resolución del tribunal.

Para el efecto, el tribunal considera que debe iniciar por referirse brevemente al antecedente legal de dicha relación; proseguir con el análisis del contrato celebrado entre las partes y el de las pruebas aportadas al proceso, para así poder pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

1. El fundamento legal

Es a todas luces evidente que la relación trabada entre las partes tiene como fuente la Ley 546 de 1999.

1.1. El propósito de la Ley 546 de 1999

La Ley 546 de 1999 fue expedida para atender una situación de serio impacto social para un gran número de colombianos, próximos a perder su morada familiar, por incapacidad de atender los altos costos económicos de sus compromisos con entidades financieras de vivienda. Factores coincidentes, como la recesión económica que atravesaba el país con la correlativa disminución del aparato productor nacional, condujeran a que muchos perdieran su empleos, otros cerraran sus negocios y, en general, a una disminución en la capacidad adquisitiva frente al siempre creciente costo de la deudas de vivienda familiar adquiridas según el sistema de las llamadas unidades de poder adquisitivo constante, UPAC.

El legislador, con buen propósito, expidió la Ley 546 señalando al Gobierno Nacional unos criterios para regular un nuevo sistema especializado de financiación de vivienda y cambiando las UPAC por los préstamos en unidades de valor real, UVR; facilitando nuevos mecanismos de ahorro para la adquisición de vivienda y creando instrumentos jurídicos para permitir a quien estuviere apunto de perder el esfuerzo familiar de varios años, mediante negociaciones especiales con sus entidades prestamistas, salvaguardar uno de los anhelos primarios de la estructura familiar como es tener una vivienda propia.

Más allá de recordar el sano propósito inspirador de la norma, no hay razón para que este tribunal haga un estudio profundo de la Ley 546 de 1999. Pero sí parece oportuno detenerse brevemente en dos aspectos que tienen relación directa con la controversia sometida al tribunal, a saber: (a) La llamada “Opción de readquisición de vivienda”, del artículo 46 de la Ley 546 de 1999, y (b) los “Mecanismos para la solución de conflictos”, previstos en el capítulo VII, artículos 35 a 37 de la ley.

1.2. La “opción de readquisición de vivienda”

La Ley 546, en el precitado artículo 46, creó una figura jurídica atípica, compleja, por cuanto reúne en sí elementos de otras figuras típicas, que necesariamente implican un esfuerzo de interpretación especial para quien juzga. Veamos cuáles son esas figuras:

(A) Contrato de arrendamiento y opción de compra

La ley empieza por imponer a los establecimientos de crédito que hubieran recibido viviendas a título de dación en pago la obligación de celebrar un contrato de opción de readquisición de vivienda, que en adelante llamaremos simplemente opción, con los antiguos propietarios que resolvieran acudir a esta figura. El criterio determinante para fijar el precio de adquisición de la vivienda o de readquisición, como lo titula con un dejo de impropiedad la ley, está consagrado allí mismo y será el valor comercial del inmueble en el momento de ejercer la opción (art. 46, nums. 5º y 6º).

Durante el lapso para el ejercicio de la opción, las partes estarán vinculadas por un contrato de arrendamiento porque así lo indica la ley en el numeral 1º del artículo 46, con un canon o renta que la propia ley señala, el cual no será mayor del 0.8% del avalúo del bien en el momento de celebrarse el contrato.

Como contrato de opción se trata de una promesa unilateral de compra, sujeta entonces a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 51 de 1918 y a las normas propias de las promesas de compraventa del artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Es decir, para que produzca efectos jurídicos, debe reunir los siguientes requisitos:

a) Debe constar por escrito, aunque cuando el acto es de comercio no es así necesariamente por razón del principio general de consensualidad de los contratos comerciales recogido en torno a las promesas de contrato en el artículo 861 de nuestro Código de Comercio;

b) No puede referirse a un contrato que sea ineficaz;

c) Debe estar sujeta a un término o a una condición, que en el caso de la opción se entiende fallida si no se da en un lapso de un año o en el que hubieren pactado las partes libremente. En la opción de la Ley 546, se establece un término para su ejercicio que no puede exceder de tres (3) años (art. 46, num. 4º) pero el titular de la opción queda sujeto, además, a la condición de cumplir un programa especial de ahorro durante el citado término (art. 46, num. 7º) y, finalmente,

d) Determinar el contrato prometido de forma tal que para perfeccionarlo solo falte la entrega del bien o las formalidades legales propias de este.

Por otra parte, dado que durante el término de la opción, las partes mantienen una relación de arrendador y arrendatario, les serán aplicables las normas especiales consagradas en la Ley 546, como por ejemplo las relativas al valor del canon o renta, y en lo no especial, las normas propias de los contratos de arrendamientos previstos en el Código Civil Colombiano, en el Código de Comercio y las que los modifiquen o adicionen.

(B) Derecho real de habitación

Para dar solidez jurídica a la tenencia del antiguo propietario sobre su vivienda, de la cual es arrendatario en tanto resuelve si ejerce la opción de comprarla nuevamente, la Ley 546 de 1999 consagró a su favor un derecho real de habitación que, ante la ausencia de alguna norma que le diera tratamiento especial en la propia ley, debe entenderse sometida a las reglas generales sobre constitución y eficacia previstas en el ordenamiento civil.

Vale la pena detenerse someramente en el análisis de este derecho real.

(B.1) Derecho romano

El derecho real de habitación es una institución antigua, de origen romano, en donde se le consideraba como una servidumbre personal. Se adquiría por herencia o legado y se le consideraba “una simple ventaja de hecho, adquirida por el legatario, día por día, sin que pudiera extinguirse ni por capitis deminutio ni por el no uso. Salvo esta diferencia, la habitación, limitada a la vida del legatario, no le daba más que el derecho de uso, estando también sometida a las mismas reglas”(19). Justiniano le dio el carácter de verdadera servidumbre personal puesto que permitió a quien la gozara la facultad de alquilar la casa como si fuera usufructuario(20).

(B.2.) Derecho francés

En el derecho francés, el derecho de habitación también se consideraba como una especie de derecho de uso, o un derecho de uso limitado, en cuanto el habitante lo vincula a una casa o a una parte de ella, únicamente para sus necesidades y las de su familia(21). Las reglas del derecho de habitación son las mismas de las del derecho de uso y, como este, es incesible, inembargable y no es susceptible de hipoteca, ni puede ser arrendado. El titular del derecho debe habitar el mismo(22).

Los hermanos Mazeaud advierten que “no hay que confundir el derecho de habitación, derecho real, que no impone obligación ninguna al propietario, excepto la obligación negativa de no trabar el ejercicio del mismo, y que no establece alquileres con cargo a su titular, con el arrendamiento, que crea obligaciones para el arrendador y que obliga al inquilino al pago de alquileres, sin otorgarle un derecho real”(23).

(B.3) Derecho colombiano

Entre nosotros, el artículo 870 del Código Civil define el derecho de habitación como un derecho real que implica una desmembración del dominio, consistente en la facultad para el habitador, de gozar de la utilidad de morar una casa perteneciente a otro: el nudo propietario. Este es un derecho real que pone al habitador en relación directa con la casa que habita.

El Código Civil define los derechos de uso y habitación en la misma norma porque la esencia es la misma, aunque el bien sobre el cual recaen es diferente. Dice así el artículo 870 del Código Civil.

“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.

A su vez el artículo 871 del Código Civil establece la forma como se constituyen y pierden los derechos de uso y habitación en los siguientes términos:

“Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo”. (el resaltado es del tribunal).

Puesto que esta norma hace un reenvío expreso a la que establece la constitución y la extinción de este derecho, parece pertinente que aquí acudamos a lo previsto en el artículo 826 del Código Civil:

“El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos. no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito” (el resaltado es del tribunal).

Con relación al registro de los instrumentos públicos, el Decreto 1250 de 1970 dispone en su artículo 2º lo siguiente:

“Están sujetos a registro:

1. Todo acto contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario” (lo resaltado es del tribunal).

El somero análisis de las normas sobre el derecho de habitación en la legislación colombiana, a la luz de sus antecedentes romanos y franceses, de las normas del Código Civil y del Decreto 1250 de 1970, frente al derecho real de habitación originario de los acuerdos de opción creados por la Ley 546 de 1999, fuerzan a este tribunal concluir, por el momento, lo siguiente:

— Puede afirmarse que el uso y habitación son derechos reales, que en cierta forma constituyen un usufructo restringido; de ahí que su constitución y extinción se rijan por las normas que regulan el derecho real de usufructo.

— Siendo en su esencia el uso y la habitación un mismo derecho porque solo se diferencian en los bienes a que pueden referirse y en la manera de usarlos, es natural que ambos se rijan por las mismas disposiciones legales.

— Habiéndose limitado la Ley 546 de 1999, artículo 4º, numeral 2º, a estatuir que: “... El titular de la opción tendrá el derecho real de habitación sobre el mismo, mediante el pago de un canon mensual ...”, es claro que creó un derecho de habitación sui generis, diferente a la figura heredada por nuestra tradición jurídica desde los romanos, por cuanto lo hace compatible con una relación de arrendamiento que supone el pago del canon mensual previsto, pero que en su sabiduría el legislador consideró pertinente dentro del marco inspirador de la Ley 546 para conceder una protección especial a quienes perdieron su vivienda pero pretenden adquirirla a través de la opción.

Sin embargo, como la ley guardó silencio en cuanto a los requisitos para la constitución y eficacia jurídica de este derecho real de habitación especial, ha de concluirse que queda sometido en ello a las normas legales generales, anteriormente transcritas con subrayado de lo pertinente. Es menester, entonces, constituirlo por escritura pública y, además, registrar el instrumento respectivo en la oficina competente.

(C) Comodato precario

La compleja figura jurídica creada por la Ley 546 de 1999 echa mano de otra institución del Código Civil Colombiano. En efecto, el varias veces citado artículo 46 de la ley, en su numeral 8º, reza así: “…La restitución del inmueble objeto de la operación (de opción) se sujetará a lo dispuesto para el comodato precario ...“ (el resaltado es del tribunal).

El comodato precario está contemplado en el artículo 2219 del Código Civil Colombiano que dice así: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo”.

Para el tribunal es claro que no fue la intención del legislador de 1999 crear una relación de comodato entre los establecimiento financieros de vivienda y los titulares de opción porque es indiscutible que este es un contrato esencialmente gratuito y que excluye entonces el pago de un canon de arrendamiento como lo ordena la ley.

No es que sea totalmente exótico encontrar una relación de usuario, o comodatario, aparejada con un contrato de promesa, como acertadamente lo deja ver Bonivento Fernández. En efecto, puede suceder que el uso, en sí, vaya acompañado de una promesa de contrato que a veces impone ciertas obligaciones de dar, como por ejemplo pagar algunas cuotas periódicas que luego se pudieran imputar al precio del contrato prometido. Así sucedería, en cierta forma aunque no exactamente, en el caso de la opción de la Ley 546. Pero, como concluye Bonivento, se “trata de una modalidad mixta en donde prevalece, en cuanto hace al uso, el comodato. El pago de las cuotas son aplicables a la promesa exclusivamente, y, como tal, produce los efectos indicados al vencimiento del plazo acordado”(24).

No es este el caso de la Ley 546 de 1999. Para el tribunal la relación jurídica resultante es atípica y contiene elementos de la opción de compra y del arrendamiento. Lo que ocurre es que, cuando el titular de la opción incumpla sus obligaciones, bien sea la de pagar el canon o cualquiera otra propia de su condición, el establecimiento financiero, otorgador de la opción, podrá reclamar la restitución sin tener que esperar al vencimiento del plazo. Con ese propósito, podrá acudir a los mismos medios procesales del comodante en un comodato precario.

Solamente en ese sentido puede entenderse jurídicamente la inclusión o referencia a este tipo especial de comodato que, de otra manera, solo daría al tenedor de un inmueble ajeno la más precaria de las tenencias, lo cual sería contrario al espíritu y al propósito mismo de la Ley 546.

1.3. Mecanismos para la solución de conflictos

La Ley 546 de 1999, en su capítulo VII, deja a voluntad de las entidades financieras que otorguen créditos para la construcción o adquisición de vivienda y de los eventuales adquirentes, según lo previsto en el artículo 35, la posibilidad de pactar cláusulas compromisorias para definir lo relacionado con el cumplimiento y la ejecución forzosa de las obligaciones de dichos créditos (el resaltado es del tribunal).

El procedimiento arbitral, si bien se atiene a las normas generales vigentes en materia de arbitramento(25), contiene algunos preceptos especiales que, por consiguiente, son de obligatorio seguimiento, precisamente por tener ese carácter respecto de la norma general y anterior. En particular, conviene aquí citar lo previsto en el artículo 37 de la tantas veces citada ley, sobre costas y gastos.

El pacto arbitral también es aceptable entre quienes celebren una opción, según lo previsto en el artículo 46 de la Ley 546, pero en este caso también se hará de acuerdo con la norma especial del capítulo VII(26).

El tribunal deberá tener en cuenta lo anterior en su momento. Por cierto que la parte convocante así quiso enfatizarlo en su exposición verbal del alegato de conclusión y sin duda consideró inicialmente que al alegar el pretendido incumplimiento de la convocada era imperioso convocar este tribunal de arbitramento que lo decidiera, por razón de lo dispuesto en el artículo 35 de la ley antes citada. Así lo ha entendido el tribunal igualmente.

2. El contrato celebrado entre las partes

El tribunal considera indispensable para definir la relación jurídica que nació entre las partes por la celebración de lo que ellos denominaron “Contrato de habitación con opción de readquisición de vivienda” acudir al examen de la documentación conducente aportada como prueba en el proceso. En lo sucesivo, cuando hagamos referencia a este contrato, se le denominará simplemente “El contrato”.

En este sentido, encuentra el tribunal que en los folios 5 a 11 del cuaderno de pruebas 1 obra un documento privado titulado: “Contrato mediante el cual se concede un derecho de habitación con opción de readquisición de vivienda” y que en el folio 30 aparece el certificado expedido por la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá Norte referente al mismo inmueble materia del contrato, el cual se identifica con la matrícula inmobiliaria 50N-20238450.

2.1. Validez del contrato

Sabido es que para que un contrato sea válido y, por consiguiente, produzca sus efectos jurídicos propios, debe: (i) haberse celebrado entre personas legalmente capaces, (ii) que hayan consentido libremente en el mismo; (iii) que recaiga sobre un objeto lícito; y (iv) que tenga una causa lícita(27).

De manera excepcional, ciertos actos jurídicos solamente nacen a la vida jurídica cuando, además de reunir intrínsecamente los requisitos generales citados, deben cumplir algunas formalidades “ad existentiam” o “at substantiam actuni”. Estos son lo llamados contratos solemnes, definidos en el artículo 1500 que en el derecho moderno tienden cada día a ser más de carácter excepcional.

Con esta consideración en mente, el tribunal ha encontrado que el contrato es válido porque hay prueba de la capacidad de las partes, no se alega ni se desvirtúa en parte alguna la libertad con que prestaron su consentimiento y porque tanto el objeto sobre el cual recaen las prestaciones pactadas como la motivación que los llevó a contratar fueron legítimos.

2.2. Naturaleza jurídica del contrato

Para el tribunal es claro que el contrato es uno de los llamados “Atípicos” o “Innominados” dentro de la clasificación que la doctrina suele hacer. Estos son, como dicen los hermanos Mazeaud citando a Josserand, aquellos “hechos a medida” por ser “… los imaginados por las partes puesto que su voluntad es autónoma”(28).

La importancia de esta clasificación se materializa en relación con la interpretación del contrato innominado porque allí, al decir de los Mazeaud, las “partes no han sido suficientemente explícitas. El contrato innominado toma a veces sus elementos de varios contratos nominados”(29). Por esta razón, continúan los doctrinantes franceses, “cuando el contrato innominados toma alguno de sus elementos de los contratos nominados, resulta a veces útil recurrir a las reglas supletorias del contrato más parecido técnicamente”(30).

En derecho colombiano la labor del juzgador para la interpretación de los contratos atípicos o innominados se hace más sencilla por dos razones principales, a saber: (i) Por una parte, el contrato válidamente celebrado es ley para las partes, según el artículo 1602 del Código Civil Colombiano. Por tanto habrá que tener en cuenta, primero que todo, las cláusulas del mismo, por aplicación de este principio. (ii) En segundo lugar, porque “el Código Colombiano, como el chileno y el francés, entre otros, adoptaron en materia de interpretación del contrato lo que la doctrina llama el sistema de la voluntad interna ... mediante el cual se busca la intención subjetiva de las partes y no la expresión objetiva de la misma”(31). Este sistema aparece en el artículo 1618, que a su tenor literal reza: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que lo literal de las palabras”.

De manera supletiva, habrá que acudir a las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos y a aquellas de los contratos típicos más próximos.

De esta manera, y con respecto a la opción, materia de la controversia a resolverse, el tribunal encuentra:

(A) La intención de las partes fue sin duda alguna celebrar una opción en los términos de la Ley 546 de 1999. Así lo hicieron constar con claridad meridiana en la consideración cuarta del contrato que dice así: “Es intención de las partes contratantes, celebrar un contrato de habitación con opción de readquisición de vivienda, en los términos de la Ley 546 de 1999, el cual se regirá por las disposiciones de esta, las del Código Civil que resulten aplicables…” (el resaltado es del tribunal).

Aunque el tribunal considera que la citada consideración cuarta del contrato incurre en impropiedad porque parece confundir el contrato con uno de los objetos que persigue, como es la constitución del derecho de habitación, esta confusión no afecta para nada la intención que tuvieron, ni la validez de lo pactado.

Por lo demás, prácticamente todas las estipulaciones del contrato se ajustan a lo proveído en la Ley 546 de 1999.

(B) De conformidad con lo expuesto en el análisis de la Ley 546 de 1999, aplicándolo a lo pactado expresamente por las partes, es decir, a su inequívoca intención, estas se obligaron recíprocamente en una relación que incluye elementos de la opción de compra y del arrendamiento. La Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, o sea la convocante, que fungió como arrendadora, le otorgó una opción de las llamadas de “Readquisición de vivienda” por la citada ley al señor Luis Fernando Uribe Aristizábal, o sea la convocada.

(C) En cuanto al arrendamiento, basta para confirmar esta conclusión del tribunal citar la cláusula séptima, sobre reparaciones, que en cuanto sean locativas siguen por acuerdo expreso de las partes la regla del artículo 1998 del Código Civil sobre arrendamientos. Así mismo, la corporación no autoriza “el subarriendo”, en la cláusula decimocuarta, y el señor Uribe Aristizábal aceptó, en la cláusula decimoquinta, que en caso de mora en el pago del “canon” renunciaba expresamente a los requerimientos propios del arrendamiento (C.C., arts. 2007 y 2035).

(D) En relación con la opción, esta, a juicio del tribunal, fue válidamente otorgada porque en sí misma reúne los requisitos establecidos por el artículo 23 de la Ley 51 de 1918, en concordancia con el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, además de los propios de la llamada “Opción para readquisición de vivienda” de la Ley 546 de 1999.

(E) El tribunal, por el contrario, piensa que aunque las partes hayan denominado su relación contractual como “Contrato mediante el cual se concede un derecho de habitación con opción de readquisición de vivienda”, y fue clara su intención en ese sentido, este no se constituyó.

Por una parte, habría sido esencial, como se dijo en su momento, que el contrato se hubiese otorgado por escritura pública y que esta se hubiese registrado en la oficina de registro de instrumentos públicos. Las pruebas aportadas no dejan la menor duda que el contrato adolece de estos dos elementos de la esencia del derecho real de habitación.

Es cierto que las partes pactaron en la cláusula decimoprimera (registro) que: “En el evento en que de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional se requiera alguna formalidad especial respecto del presente contrato, como su protocolización y/o registro en las oficinas de registro de instrumentos públicos respectivas, el habitador se obliga a realizar todos los trámites y a otorgar todos los documentos que resulten necesarios dentro del plazo fijado por AV Villas. El incumplimiento de esta obligación, será causal para dar por terminado el presente contrato...”.

Este pacto, un tanto insólito, porque parece contemplar que el Gobierno Nacional podría desbordar su potestad reglamentaria de la Ley 546 de 1999 e inclusive contradecir normas del Código Civil y el Decreto 1250 de 1970, en manera alguna puede exonerar a las partes o dejar a voluntad de una de ellas el otorgamiento de escritura y el registro del derecho real de habitación, aunque sea el de la Ley 546 de 1999. A lo sumo podría, como en efecto lo hizo, depositar la obligación del registro en la convocada y establecer su incumplimiento como causal de terminación del contrato.

Por consiguiente, y para concluir, todos los acuerdos de las partes en el contrato son válidos y les son aplicables los efectos propios de la Ley 546 de 1999, con excepción de la constitución del derecho real de habitación porque faltaron las formalidades esenciales “ad existentiam” para que naciera a la vida jurídica.

3. Las pretensiones de la demanda

Corresponde ahora al tribunal proceder al análisis de las pretensiones de la demanda para establecer cuáles son procedentes de acuerdo con las consideraciones anotadas.

La primera de las pretensiones de la demanda solicita la declaratoria de incumplimiento del contrato celebrado entre las partes, mediante el cual se concedió el derecho de habitación con opción de readquisición de vivienda, celebrado en Bogotá, el 22 de mayo de 2000 y que por tanto lo dé por terminado.

Ya se hicieron las precisiones sobre la naturaleza del contrato ocurrido entre las partes, con la conclusión para este tribunal de que se trata de un negocio de carácter atípico.

Sobre el incumplimiento en el pago de los cánones pactados por el goce del inmueble a partir del día 22 del mes de octubre del año 2000, la mera afirmación de la demandante, no desvirtuada por el demandado, ha de ser tenida como prueba para el tribunal de dicho incumplimiento. Se trata de la afirmación de un hecho negativo —el no pago— cuya carga de probar en contrario correspondía al convocado, quién no compareció al proceso a pesar de haber sido notificado personalmente y de haber recibido el traslado de la demanda. Si no estuviera de acuerdo con la afirmación de AV Villas, bien podría haber comparecido y acreditar los recibos de pago, pero no lo hizo, no contestó la demanda, no asistió a las audiencias que señaló el tribunal. Además de ser un hecho negativo que no requiere demostración y cuya carga de desvirtuación correspondía al demandado, el indicio en contra que significa el hecho de no contestar la demanda, corrobora para el tribunal la realidad del no pago del precio pactado entre las partes a cargo del demandado.

En este orden de ideas y con las precisiones sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual ocurrida entre las partes que se efectúa en este laudo, habrá de prosperar la pretensión primera de la demanda sobre incumplimiento y como consecuencia de dicho incumplimiento a la luz del artículo 870 del Código de Comercio que contiene la previsión contractual sobre las consecuencias del incumplimiento, en armonía con el artículo 1546 del Código Civil, toda vez que la parte cumplida optó por la terminación en la alternativa que le confiere la misma norma, deberá también accederse a la declaratoria de terminación del contrato que solicita en la misma pretensión.

Pasa el tribunal a analizar las pretensiones consecuenciales de la demanda. La segunda se refiere a la restitución de la tenencia del inmueble.

Para el tribunal es procedente la pretensión segunda consecuencial. En efecto, en virtud del contrato celebrado entre las partes, lo que se entregó al demandado Uribe Aristizábal fue la tenencia de un bien inmueble cuya descripción se hizo en los antecedentes de este laudo. Si bien el contrato, por los defectos que enrostró el tribunal anteriormente no sirvió de título para desmembrar el dominio y constituir un derecho real de uso a favor de la persona natural contratante, al menos hay que admitir que fue título para justificar la mera tenencia que del mismo inmueble entró a gozar el demandado y que para tener derecho a seguir disfrutándola se le imponía una serie de obligaciones, unas de ellas dinerarias. Al incumplir el contrato y por ende declararse su terminación, debe proceder como consecuencia indiscutible la restitución de la tenencia que sobre el inmueble que fue soporte material de las obligaciones de las partes y que viene disfrutando la parte incumplida.

Respecto a la pretensión tercera de condena a la parte demandada a pagar a la corporación demandante, las sumas de dinero adeudadas por concepto de canon por el goce del inmueble y los demás elementos inventariados, desde el día 22 de octubre hasta la fecha en que se produzca la entrega material del inmueble, observa el tribunal una inconsistencia en su formulación. Por un lado solicita como se dijo que se pague el canon desde el día 22 de octubre hasta la fecha en que se produzca la entrega material del inmueble, pero al final de la pretensión, dice que los correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2000, de enero a diciembre de 2001 y enero de 2002, y los que se vayan consumando hasta el momento en que el tribunal de arbitramento dirima la controversia puesta bajo su conocimiento. Hay dos peticiones distintas por tanto, una los cánones hasta que se produzca la entrega material del inmueble y la otra, hasta que se dirima la controversia por el tribunal.

Para el tribunal los cánones, o mejor, el precio periódico que el demandado debía pagar por el goce de inmueble y demás elementos inventariados, deben reconocerse desde el 22 de octubre del año 2000, hasta la fecha en que se profiere el laudo arbitral, pues no puede establecerse a ciencia cierta cuál va a ser la fecha de la entrega material del inmueble y la providencia que define esta litis debe liquidar concreta y ciertamente todas las sumas de dinero que son objeto de su condena. Se condenará por tanto al pago de dicha prestación a cargo del demandado desde el día 22 de octubre del año 2000 hasta el día 15 de agosto del 2002; con la salvedad de que la obligación de demandado es la de pagar su contraprestación por el goce del inmueble hasta la fecha en que efectúe materialmente la restitución.

De conformidad con la cláusula tercera, parágrafo quinto del contrato celebrado entre las partes, el llamado canon se debe reajustar en un porcentaje equivalente al índice de precios al consumidor certificado por el DANE correspondiente a los doce meses calendario inmediatamente anteriores al del inicio del nuevo período anual; esto significa que la liquidación será así:

Cánones de 22 de octubre de 2000 a 22 de abril de 2001$ 2.055.200.00
Cánones de 22 de mayo de 2001 a 22 de abril de 2002$ 3.800.475.84
Cánones 22 de mayo de 2002 a 15 de agosto de 2002$ 1.262.593.55
Total cánones$ 7.118.269.39

Referente a la pretensión consecuencial número cuatro considera el tribunal necesario hacer algunas precisiones. Lo que es procedente que ordene el tribunal es que para que sea operante la restitución decretada en el laudo, se comisione a los jueces civiles municipales de Bogotá, a fin de que lleven a término la diligencia de entrega respectiva, con plenas facultades para subcomisionar.

Con respecto a la pretensión quinta de la demanda que solicita se ordene al demandado que la entrega del inmueble se realice al día en material de pago de los servicios públicos que tiene instalados el inmueble (acueducto y alcantarillado, energía eléctrica, teléfono y gas domiciliario), el tribunal observa que la forma como debe realizar la restitución el demandado debe ser a paz y salvo por todos estos conceptos, pero ello no puede ser un condicionante para que se proceda a la entrega del bien inmueble a la entidad demandante, pues quedaría a mera potestad del demandado impedir la entrega no estando al día en el pago de dichos servicios. Si al momento de producirse la entrega no está a paz y salvo por dichos conceptos, la parte actora conserva el derecho de reclamar al demandado por el no cumplimiento de su obligación.

Con respecto a la pretensión sexta que se refiere a la solicitud de condena por la cláusula penal consagrada en la cláusula decimoquinta del contrato, el tribunal considera que como en los conceptos del llamado canon mensual no se está introduciendo como factor el interés de mora, es procedente la condena a la cláusula penal pactada, consistente en una suma equivalente a tres veces el canon mensual vigente al momento del incumplimiento, es decir, el día 22 de octubre del año 2000. Para la mencionada fecha el canon mensual era de doscientos noventa y tres mil seiscientos pesos ($ 293.600) M.L., lo cual multiplicado por tres arroja un total de ochocientos ochenta mil ochocientos pesos ($ 880.800) M.L.

La pretensión séptima es procedente, toda vez que la parte demandada es la derrotada en el presente proceso.

Deberá por tanto la parte vencida pagar las agencias en derecho, que se estiman en una suma igual a la señalada a cada uno de los árbitros, es decir la suma de un millón cien mil pesos ($ 1.100.000) M.L.

También deberá pagar el 100% de las honorarios y gastos del tribunal que son la suma de cinco millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($ 5.450.000) M.L.

V. Parte resolutiva

En mérito de todo lo expuesto, el tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar terminado por incumplimiento el contrato celebrado entre la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas y Luis Fernando Uribe Aristizábal, el día 22 de mayo del año 2000.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordena al demandado Luis Fernando Uribe Aristizábal la restitución del inmueble a la corporación demandante, inmediatamente después de la ejecutoria del presente laudo.

La descripción del inmueble es la siguiente:

El apartamento 302 y el uso exclusivo del garaje 6, inmuebles que hacen parte del Edificio Guacarí propiedad horizontal, ubicado en la ciudad de Bogotá, distinguido en la actual nomenclatura urbana con los números 136-35 de la carrera 39. El Edificio Guacarí propiedad horizontal, se distingue con la denominación Guacarí propiedad horizontal y en la nomenclatura urbana actual de Bogotá con el 136-35 de la carrera treinta y nueve (39), el lote de terreno se encuentra comprendido dentro de las siguientes líneas de demarcación. Por el norte: En 20.00 metros con el lote cuatro de la misma manzana. Por el sur: En 20.00 metros con el lote dos de la misma manzana. Por el oriente: En 14.55 metros con la carrera 18. Por el occidente: En 14.55 metros con parte del lote 5 de la misma manzana. Área del lote: 291.00 metros. El apartamento número trescientos dos (302) tiene su acceso por el número ciento treinta y seis treinta y cinco (136-35) de la carrera treinta y nueve (39). Está ubicado en el tercer piso, cuenta con un área total construida de 55.94 metros 2 de los cuales 53.28 metros 2 corresponden a su área privada y 2.66 metros 2 , al área comunal representada en fachadas, muros ductos y columnas, su altura libre es de 2.30 metros, y sus linderos son: entre los puntos 1 y 2, en dimensión de 2.54 metros, muro común al medio con el apartamento 301, entre los puntos 2 y 3, en dimensiones de 0.19 metros, 0.18 metros, 3.90 metros, 0.18 metros, 0.50 metros, 0.30 metros, 0.12 metros, 0.68 metros, 3.22 metros, 0.18 metros, 0.50 metros, 0.18 metros, 0.63 metros, muro y columnas al medio con el predio 136-51 de la carrera 39; entre los puntos 3 y 4 en dimensión de 7.095 metros, fachada común al medio con vacío sobre antejardín comunal; entre los puntos 4 y 5, en dimensiones de 6.41 metros, muro común al medio con el apartamento 303; entre los puntos 5 y 1, en dimensiones de 4.375 metros y 3.12 metros, fachada y puerta de acceso comunes al medio con hall y jardinera comunales y con vacío sobre escalera y sobre jardinera del primer piso, comunales. Por el cenit: Placa común al medio con el cuarto piso. Por el nadir: placa común al medio con el segundo piso. Dependencias. Salón comedor, cocina con ropas, una alcoba, un baño y una alcoba con baño.

3. Condenar a Luis Fernando Uribe Aristizábal a pagar a la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, los cánones adeudados desde el 22 de octubre de 2000 hasta el 15 de agosto de 2002, en la forma convenida en el contrato, que corresponden en su totalidad a la suma de siete millones ciento dieciocho mil doscientos sesenta y nueve pesos con treinta nueve centavos moneda líquida ($ 7.118.269.39), sin perjuicio de los que se causen hasta la fecha de la restitución efectiva.

4. Ordenar la práctica de la diligencia de restitución del inmueble a la entidad demandante Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, la cual será efectuada por el juez civil municipal de Bogotá (reparto), quien podrá subcomisionar. Por secretaría elabórese el despacho comisorio correspondiente.

5. Ordenar que la restitución del citado inmueble se haga a paz y salvo por concepto de servicios públicos.

6. Condenar al demandado Luis Fernando Uribe Aristizábal al pago de la cláusula penal pactada en el contrato a favor de la corporación demandante, por la suma de ochocientos ochenta mil ochocientos pesos ($ 880.800) M.L., que será exigible inmediatamente después de la ejecutoria de esta providencia.

7. Condenar al demandado Luis Fernando Uribe Aristizábal a pagar a la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, las agencias en derecho y las costas y honorarios del tribunal en la siguiente forma:

Por concepto de agencias en derecho$ 1.100.000.00
Por concepto de honorarios y gastos$ 5.450.000.00

Total costas y agencias en derecho: seis millones quinientos cincuenta mil pesos ($ 6.550.000) M.L.

8. Por la secretaría expídase copia auténtica de esta providencia a cada una de las partes.

9. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del Círculo de Bogotá.

Esta providencia queda notificada en estrados.

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