Tribunal de Arbitramento

Datascoring de Colombia S.A. y Plescom Ltda.

v.

Instituto de Seguros Sociales

Marzo 30 de 2005

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil cinco (2005)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por las sociedades Datascoring de Colombia S.A. y Plescom Ltda., en contra del Instituto de Seguros Sociales, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

I. Antecedentes

1. El contrato origen de las controversias: el 30 de mayo de 2003 la Unión Temporal Dataplescom - conformada por las sociedades Datascoring de Colombia S.A. y Plescom Ltda.- de una parte, y el Instituto de Seguros Sociales, de la otra, celebraron el contrato que denominaron: “contrato de prestación de servicios para la expedición y venta de bonos de pago, recaudo y transferencia de dineros provenientes de las cuotas moderadoras y copagos en el Instituto de Seguros Sociales y actualización de datos de afiliados y beneficiarios” (cdno. pbas. 1, fls. 375 a 387).

2. El pacto arbitral: en la cláusula décima quinta del contrato antes mencionado las partes pactaron arbitramento en los siguientes términos:

“Décima quinta: solución directa de controversias contractuales: las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual serán dirimidas mediante el empleo de los mecanismos de solución previstos en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993”.

Con fundamento en la cláusula compromisoria y en consideración a diferencias que se presentaron en la ejecución del contrato, las partes suscribieron el 9 de marzo de 2004 el denominado “contrato de compromiso para la resolución del conflicto suscitado entre el Instituto de Seguros Sociales y la Unión Temporal Dataplescom” (fls. 448 a 450 del cdno. de pbas. 1). La finalidad de dicho contrato de compromiso y las condiciones del arbitraje se fijaron en las cláusulas primera y segunda, así:

“Cláusula primera: objeto. El presente contrato de compromiso tiene por objeto dirimir, a través de la figura del arbitraje institucional, la controversia suscitada entre el instituto y el contratista con ocasión de la ejecución del contrato de prestación de servicios 0145 celebrado entre las partes 30 de mayo de 2003, relacionada con la solicitud de desequilibrio contractual formulada por el contratista al Instituto mediante oficios DT-020-03 del 22 de agosto de 2003, DT-024-03 del 27 de agosto de 2003, DT-031-03 del 2 de septiembre de 2003, DT-044-03 del 11 de septiembre de 2003, DT-051-03 del 18 de septiembre de 2003 y DT-059-03 del 26 de septiembre de 2003.

Cláusula segunda: condiciones del arbitraje. La diferencia objeto del presente compromiso será resuelta por un tribunal de arbitramento, el cual se regirá por las disposiciones del Decreto 1818 de 1998 y en especial por las siguientes condiciones: i) el arbitraje será en derecho; ii) El tribunal de arbitramento estará conformado por un (1) árbitro, cuya designación se delega expresamente por las partes en el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; iii) El árbitro deberá acreditar reconocida experiencia en administración de justicia contencioso-administrativa y contar con especialización en derecho administrativo; iv) Las reglas del arbitramento serán las establecidas por la ley y el reglamento del centro de arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; v) Los honorarios del arbitramento serán cancelados de acuerdo con las tarifas señaladas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá siguiéndose para ello las reglas establecidas en el artículo 145 del Decreto 1818 de 1998; vi) El laudo se proferirá dentro de los 90 días siguientes a la primera audiencia de trámite”.

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria de tribunal arbitral y la integración del mismo: el 12 de abril de 2004, dentro del término fijado en el compromiso, las sociedades que conforman la Unión Temporal Dataplescom —Datascoring de Colombia S.A. y Plescom Ltda.— por conducto de apoderada especial solicitaron la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y presentaron demanda contra el Instituto de Seguros Sociales. Por delegación expresa de las partes plasmada en el compromiso, dicho centro, en sorteo público realizado el 20 de abril de 2004, designó al doctor Guillermo Benavides Melo como árbitro único para integrar este tribunal, quien informado de ello por el director del centro manifestó su aceptación oportunamente.

3.2. La instalación: previas las citaciones correspondientes por parte del Centro de Arbitraje, el tribunal de arbitramento se instaló en audiencia de 17 de mayo de 2004 en sesión realizada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en donde fijó su sede (acta 1, fls. 69 a 71 cdno. ppal.). En la audiencia fue designada como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal.

En la misma audiencia el tribunal señaló, con sujeción a las tarifas del Centro de Arbitraje, las sumas de honorarios de sus miembros, así como las partidas de gastos de funcionamiento. Dentro de la oportunidad legal solo la parte convocante pagó las sumas a su cargo y, en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, pagó por la convocada las sumas que esta debía pagar, y solicitó la expedición de la certificación sobre el pago; el tribunal por auto de 16 de junio de 2004 la ordenó pero la convocante no la retiró, e informó que durante el trámite del proceso la convocada les pagó directamente.

3.3. Admisión y trámite de la demanda: por auto de 10 de junio de 2004 el tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en la forma legal (fls. 91 a 94 cdno. ppal.). En la misma fecha, 10 de junio, la apoderada de las sociedades convocantes presentó reforma de la demanda (fls. 95 a 99), la cual fue admitida por el tribunal por auto de 16 de junio siguiente (fls. 101 y cdno. ppal.). El 30 de junio de 2004 se notificó el auto admisorio de la demanda así como el que admitió su reforma al apoderado del Instituto de Seguros Sociales, quien con escrito de 15 de julio siguiente, dentro del término de traslado, contestó la reforma de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 111 a 130).

El 2 de julio la apoderada de las sociedades convocantes presentó renuncia a los poderes otorgados por las convocantes, la cual fue admitida por el tribunal por auto de 16 de julio, y cumplido el trámite previsto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, se corrió traslado de las excepciones propuestas y no hubo pronunciamiento de las convocantes.

3.4. Audiencia de conciliación: el 3 de agosto de 2004 se realizó la audiencia de conciliación que resultó fallida, pues las partes consideraron que para llegar a una solución conciliada era necesario, entre otras pruebas, el dictamen pericial solicitado por ambas, y por ello se dispuso continuar con el trámite del proceso (acta 2, fls. 156 a 159 cdno. ppal.). Surtida la correspondiente contradicción al dictamen pericial contable, las partes solicitaron el 13 de diciembre de 2004 la suspensión del proceso para adelantar conversaciones “tendientes a procurar una eventual conciliación satisfactoria para ambas” y reanudado el proceso, en audiencia de 21 de enero de 2005, las partes manifestaron que “no fue posible un acuerdo definitivo y por ello decidieron continuar con el trámite del proceso arbitral”.

3.5. Primera audiencia de trámite: el 13 de agosto de 2004 se realizó la primera audiencia de trámite y en ella se dio cumplimiento al artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En dicha oportunidad el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración, fijó el término de duración del proceso arbitral en 90 días, según lo acordado en el compromiso, y resolvió sobre las pruebas solicitadas (acta 3, fls. 161 a 169 cdno. ppal.).

3.6. Desarrollo del proceso: durante el trámite el tribunal sesionó en 8 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. En la audiencia de 21 de enero de 2005 oyó a los apoderados de las partes y al representante del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión (acta 8, fls. 322 a 325 cdno. ppal.).

3.7. Término del proceso: en el compromiso se pactó que “vi) El laudo se proferirá dentro de los 90 días siguientes a la primera audiencia de trámite”; considerando que dicha audiencia se realizó el 13 de agosto de 2004 y que a tenor del artículo 121 del Código de Procedimiento Civil los días deben ser hábiles, el plazo para fallar iría, inicialmente, hasta el 24 de diciembre de 2004. Como el proceso se suspendió, a solicitud de las partes, entre el 28 de agosto y 26 de septiembre de 2004 (acta 4 agosto 27, fl. 190): 30 días; 22 y 28 de octubre (acta 5 de octubre 15, fl. 209): 7 días; 30 de octubre y 15 de noviembre (acta 6 de octubre 29, fl. 215): 17 días; 3 y 15 de diciembre (acta 7 de diciembre 2, fl. 224): 13 días; entre el 17 de diciembre de 2004 y 20 de enero de 2005 (auto de diciembre 16, fl. 228): 35 días; y entre el 17 y el 29 de marzo de 2005 (auto de 15 de marzo, fl. 332), es decir que el proceso se suspendió en total durante 106 días, y por ello el tribunal se encuentra dentro de la oportunidad para proferir el respectivo laudo.

4. Presupuestos procesales: el tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:

4.1. Competencia: conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite, el tribunal es competente para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato 0145 de 30 de mayo de 2003 y en el compromiso suscrito por las partes el 9 de marzo de 2004, los cuales se trascribieron al comienzo de este laudo.

4.2. Partes procesales.

4.2.1. Parte demandante: son las sociedades que integran la Unión Temporal Dataplescom, a saber:

a) Datascoring de Colombia S.A., sociedad anónima colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 5 de febrero de 2004 por la cámara de comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 46 y 47 del cuaderno principal, fue constituida mediante escritura pública 6.228 de 6 de diciembre de 1996 de la notaría 19 de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades. Tiene su domicilio en Bogotá y su representante legal es el gerente general, cargo que a la fecha de la certificación ejerce Daniel Alfonso Vargas Suárez, quien otorgó poder para incoar esta acción.

b) Plescom Ltda., sociedad colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 18 de febrero de 2004 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 44 y 45 del cuaderno principal, fue constituida mediante escritura pública 4.075 de 27 de mayo de 1985 de la notaría 9ª de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades. Tiene su domicilio en Bogotá y su representante legal es el gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce Jairo Rodolfo Molano Barona, quien otorgó poder para incoar esta acción.

4.2.2. Parte demandada: es el Instituto de Seguros Sociales, empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Protección Social. Tiene su domicilio en Bogotá y sus representantes, según los documentos aportados al expediente, son los señalados en el artículo décimo cuarto de la Resolución 1835 de 3 de mayo de 1995, entre ellos el director jurídico nacional, cargo que a la fecha de la demanda ejerce el doctor Jaime Eduardo Rincón Cerón, quien otorgó poder para intervenir en este proceso.

4.3. Capacidad: las sociedades convocantes y la entidad convocada tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las convocantes derivan dicha capacidad de las normas que las rigen y la convocada por autorización de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 que autoriza a esta clase de entidades para acudir al arbitramento; las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este tribunal, son susceptibles de definirse por transacción.

4.4. Apoderados: por tratarse de un arbitramento en derecho y ser un proceso de mayor cuantía las partes han comparecido al proceso arbitral representadas por abogados; la convocante inicialmente por la doctora María Carolina Rodríguez Ruiz y luego por el doctor Mauricio Torres Cuervo y la parte convocada por el doctor Hernando García Ortiz. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el tribunal.

5. Pretensiones: las sociedades Datascoring de Colombia S.A. y Plescom Ltda. solicitan en la demanda, a folios 32 y 33, y en la reforma de la misma, a folio 97 del cuaderno principal, que en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios 145 del 30 de mayo de 2003, suscrito entre el ISS y las sociedades comerciales Plescom Ltda. y Datascoring de Colombia S.A., por razones imprevistas y no imputables a la contratista, se presentó un rompimiento en el equilibrio financiero, generado en la diferencia presentada entre los recaudos estimados en el contrato (por concepto de cuotas moderadores y copagos) y las sumas efectivamente recibidas por la contratista durante el plazo de ejecución del contrato, diferencia que incidió ostensiblemente en su remuneración.

2. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al ISS a pagar a la contratista una suma equivalente al 10.77% de la diferencia presentada entre los recaudos esperados (por concepto de cuotas moderadoras y copagos) y las sumas efectivamente recibidas por ella desde que inició la ejecución del contrato, hasta que se profiera el respectivo laudo arbitral.

3. Que se declare que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios 145 del 30 de mayo de 2003, suscrito entre el ISS y las sociedades comerciales Plescom Ltda. y Datasacoring de Colombia S.A., se presentó un rompimiento en el equilibrio financiero en detrimento de la contratista, generado en la expedición y entrega de 254.168 bonos por concepto de cuotas exentas durante el mes de junio de 2003.

4. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al ISS a pagar a la contratista la suma que resulte probada en el proceso como justiprecio de los 254.168 bonos expedidos por ella durante el mes de junio de 2003, por concepto de cuotas exentas.

5. Que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar a la contratista los intereses moratorios y la actualización monetaria, causados por las sumas adeudadas y que resulten probadas dentro del proceso.

6. Que, en caso de que el respectivo laudo arbitral se profiera antes de que concluya la ejecución del contrato 145 de 2003, en el mismo se fijen los mecanismos o fórmulas financieros necesarios para evitar que durante los meses o días que faltaren para concluir el plazo de ejecución del mismo, exista un nuevo rompimiento de la ecuación financiera, en detrimento de los intereses de la unión temporal contratista”.

El 10 de junio de 2004 la apoderada de la convocante presentó reforma de la demanda y en cuanto a las pretensiones corrigió la 2ª en los siguientes términos:

“Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al ISS a pagar a la contratista una suma equivalente al 10.77% de la diferencia presentada entre los recaudos esperados (por concepto de cuotas moderadoras y copagos) y las sumas efectivamente recibidas por ella desde que inició la ejecución del contrato, hasta que se profiera el respectivo laudo arbitral. Para efectos del pago efectivo de la condena, respetuosamente solicito que la entidad demandada lo realice proporcionalmente a cada una de las sociedades demandantes, según se porcentaje de participación en la unión temporal, así: para Datascoring de Colombia S.A. el 65% y para Plescom Ltda. el 35%”.

El 21 de enero de 2005 el apoderado de las sociedades convocantes desistió parcialmente de la parte final de la segunda pretensión contenida en la reforma de la demanda que dice: “Para efectos del pago efectivo de la condena, respetuosamente solicito que la entidad demandada lo realice proporcionalmente a cada una de las sociedades demandantes, según su porcentaje de participación en la unión temporal así: para Datascoring de Colombia S.A.: el 65% y para Plescom Ltda. el 35%”; dicho desistimiento fue aceptado por el tribunal por auto de esa misma fecha y será tenido en cuenta en este laudo.

6. Hechos: la parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 15 a 17, y en la reforma, a folios 95 a 97 del cuaderno principal, a estos se referirá el tribunal a espacio al estudiar los distintos temas objeto del debate procesal.

7. Excepciones: en la oportunidad procesal la parte convocada formuló las excepciones de mérito que denominó “Inexistencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato 145 de 2003 celebrado entre el Instituto de Seguros Sociales y la Unión Temporal Dataplescom”, “Inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión por ausencia de los requisitos jurisprudenciales para su configuración”, “Ausencia del elemento imprevisto extraño o anormal que pudiera haber desbordado cualquier previsión de las partes del contrato”, “Previsibilidad natural y obvia en el contrato del evento invocado como causante del desequilibrio basado en la disminución de las solicitudes de emisión de bonos para la atención médica por parte de los usuarios o afiliados a la EPS Seguro Social”, “Pago total e integral al contratista de la remuneración pactada en el contrato dada su naturaleza”, “Inexistencia de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro de su situación económica por ausencia de material probatorio que demuestre lo pretendido por el contratista” Sobre tales excepciones de mérito se referirá el tribunal más adelante.

8. Pruebas decretadas y practicadas: en la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, todas las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su consideración:

8.1. Documentales: se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocante que están relacionados en la demanda a folios 34 a 39 del cuaderno principal y en su reforma a folios 97 y 98 del mismo cuaderno. Igualmente se agregaron los documentos aportados por la convocada que se relacionan en la contestación a la reforma de la demanda (fls. 128 y 129), y los documentos recaudados por el tribunal en el curso de la inspección judicial.

8.2. Dictamen pericial contable: el 11 de octubre de 2004 la doctora Ana Matilde Cepeda presentó el dictamen pericial contable ordenado por el tribunal, y en traslado del mismo las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales se rindieron el 10 de noviembre siguiente. El apoderado de la convocada formuló objeción por error grave a algunas de las conclusiones de dicho dictamen, de las que se corrió traslado legalmente y el apoderado de la convocante solicitó desestimarlas; su definición se hará en este laudo, conforme a la ley. El experticio junto con sus aclaraciones y complementaciones se agregó al cuaderno de pruebas 3.

8.3. Inspección judicial: el día 27 de agosto de 2004 se practicó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito contable sobre los libros, archivos y documentos contables de la Unión Temporal Dataplescom (acta 4, fls. 196 a 190).

8.4. Oficios: se libró oficio a la secretaría general del Instituto de Seguros Sociales para que remitiera copia de los antecedentes administrativos de la convocatoria pública VEPS 003 de 2003, así como copia autentica de las resoluciones 0410 de 1999, 4376 de 2002 y 0598 de 2 de abril de 2004 del ISS, y los acuerdos 30 de 1996 y 260 de 2004 del CNSSS del Ministerio de Protección Social.

Igualmente se libró oficio a la relatoría del Consejo de Estado para que expidiera copia de las siguientes sentencias de la Sección Tercera: 10151 de mayo 9 de 1996, Actor: Societe Auxiliare D''Entreprises SAE v. Ecopetrol; 15119 de septiembre 18 de 2003, actor: Sociedad Castro Tcherassi y Compañía Ltda. v. Invías; 14577 de mayo 29 de 2003, actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. v. Invías; 21588 de marzo 7 de 2002, actor: Conascol S.A. v. Invías; también se solicitaron los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de marzo 11 de 1998, Ref: Régimen Subsidiado en Salud. Contratos de Administración; y de agosto 26 de 1998, Referencia: Fiducia Pública. Valor del contrato cuando la remuneración equivale a un porcentaje de los recursos recaudados o administrados.

Las respuestas a estos oficios se incorporaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

9. Alegatos de conclusión: los apoderados de las partes y el señor agente del Ministerio Público doctor Augusto Reales Bermúdez presentaron sus alegatos de conclusión en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 21 de enero de 2005 y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen. El apoderado de la convocante reiteró sus pretensiones de condena soportadas en la existencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato o en los textos que este tribunal considere aplicables, frente a lo cual el apoderado de la convocada afirma que el desequilibrio no se dio en este caso. Por su parte el señor procurador argumentó que sí se presentó un desequilibrio por causas no imputables a las partes y procede la compensación a un punto de no pérdida. A dichos alegatos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

II. Consideraciones del tribunal

El tribunal procede enseguida a efectuar el estudio de las pretensiones de la demanda, los hechos que las soportan y las excepciones de mérito propuestas para enervar las mismas frente a la normatividad jurídica aplicable y las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, iniciando por las objeciones al dictamen pericial:

1. Objeción por error grave al dictamen pericial.

El apoderado del ISS desde el momento en que solicitó aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial rendido por la señora contadora Matilde Cepeda, y conforme lo autoriza el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, en memorial de octubre 14 de 2004 objetó el dictamen aludido por error grave en algunas de las respuestas a los cuestionarios de ambas partes (fls. 201 a 206 del cdno. ppal), así:

1. Objetó la respuesta a las preguntas 3 y 4 del cuestionario de la parte convocante y la respuesta a la pregunta 4 del cuestionario adicional de la misma convocante, así como la respuesta g) del cuestionario del Ministerio Público.

2. Más adelante en el curso del proceso, el 19 de noviembre de 2004, dentro de la oportunidad prevista en el numeral 4º del precitado artículo 238 del Código de Procedimiento Civil el mismo apoderado del ISS ratificó algunas de sus objeciones iniciales y las amplió a otras respuestas de la perito, (fls. 216 a 221 del cdno. ppal.), así:

A la respuesta a la pregunta 4 de la parte convocante y a las pregunta 3 y 4 del cuestionario adicional de la parte convocante. A la respuesta a la pregunta 4 del cuestionario adicional de la parte convocante. A las respuestas a las preguntas 14 y 15 de la parte convocada y a la respuesta a la pregunta g) del cuestionario del Ministerio Público.

Conforme con lo dispuesto por el artículo 238, numeral 6º, del Código de Procedimiento Civil, corresponde al tribunal en este laudo estudiar y decidir sobre las objeciones por error grave formuladas al dictamen contable. Previamente advierte el tribunal que los fundamentos de las objeciones por error grave deben evidenciar un error ostensible y manifiesto en la opinión del perito y no pueden consistir en la inconformidad de las partes con la metodología empleada por este para resolver sus cuestionarios, o con la conclusión pericial, sino que debe precisarse técnicamente la equivocación del perito e indicarse cual debió ser el resultado de no haber existido el error.

Con la práctica de los dictámenes periciales se pretende que las conclusiones de estos contribuyan a integrar, con los demás medios de pruebas, la percepción del juez sobre los hechos debatidos, y su valoración se hace conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la calidad de sus fundamentos y la competencia de los peritos.

Señala el inciso 4º del artículo 238 que el error del dictamen debe ser protuberante y determinante de las conclusiones a las que hubiere llegado el perito o estar fundado en ellas, con lo cual se excluyen las diferencias conceptuales o las críticas a las conclusiones técnicas del dictamen.

Teniendo en cuenta las razones y análisis de los hechos probados, no son de recibo las objeciones propuestas porque se refieren a hechos y conceptos contenidos en el dictamen que no tienen que ver precisamente con los que constituyen la materia del proceso analizada por el tribunal. Pero dentro de un criterio amplio de percepción del asunto juzgado y de respeto a la audiencia de las partes, el tribunal pasa enseguida a efectuar el análisis de las objeciones del ISS y a resolver sobre la prosperidad de las mismas.

1. En relación con la respuesta a la pregunta 4ª de la convocante observa el tribunal que la perito estableció de las facturas que sirven de fundamento a la contabilidad de la Unión Temporal que las etiquetas de cuotas moderadoras y de los bonos costaron la suma de $ 18 cada uno. Objeta como grave el apoderado de la convocada que la perito no haya efectuado la multiplicación del número de tiquetes de bonos exentos por el total de los expedidos, operación que el tribunal está en capacidad de realizar. Lo que sí obtuvo la perito de sus investigaciones fue un promedio del valor mes según la propuesta económica, pero advierte el tribunal que no corresponde a la perito definir si deben pagarse a Dataplescom y en que cuantía los 254.168 bonos por cuotas exentas, tema que es del resorte del tribunal, por cuanto hace parte de la interpretación del contrato. Por tal razón concluye el tribunal que la perito no incurrió en error grave en esta respuesta.

2. Con relación a la pregunta 3 adicional de la convocante se observa, en primer lugar, que la pregunta inicial era “cuáles son los rubros de costos y gastos más significativos del contrato” y que para responder la perito advirtió fundamentarse en la contabilidad frente a los datos de la propuesta. La perito estableció que en el P y G existía un registro contable por Equipo de Comunicaciones de Datos por un total de $ 540’031.801 discriminado como otros servicios por valor de $ 490’060.000 y servicios seccionales varios correspondiente a facturación de Digipro S.A. por $ 49’971.801.

El ISS objeta que la perito no dé la razonabilidad del primer valor y expresa que por ello no puede tomarse como gasto.

Sobre el rubro de muebles y equipos de oficina por valor de $ 460’520.296 se solicitó también la discriminación y, hecha esta, se encuentra que lo conforman $ 336’153.971 como de útiles, papelería y fotocopias y $ 124.366.325 como depreciaciones de equipo de oficina y computo. La perito advierte que la depreciación corresponde a activos referidos en el balance de la unión temporal y el apoderado de esta manifiesta que la unión temporal no podía prestar los servicios contratados si no tenía los elementos requeridos para ello como muebles y enseres, lo que el tribunal encuentra razonable y no se establece contradicción con el dicho de la perito.

La nómina de administración regional y operación nacional aparece en el P y G de la U.T. por valor de $ 3.199’396.637 y le pide el ISS que establezca la perito si se sobredimensionó en la contratación, si la efectuada era la necesaria para la ejecución del contrato y si, además, se establecieron políticas de control.

Como dice la perito no atendió la petición porque “para el modelo presentado por el Contratista no se dispuso de los soportes ni memorias de cálculo”.

El hecho de que para el ISS no sea admisible esta respuesta no significa que en virtud de ella se haya incurrido en error grave y así lo definirá el tribunal.

Y finalmente solicitada la discriminación de la cuenta otros costos de operación por valor de $ 958’943.382 la perito los relaciona y el ISS estima que hay una doble contabilización de la partida por $ 579’645.520 denominada servicios seccionales varios, por lo cual nuevamente objeta por error grave este punto, aunque igualmente advierte la perito que no dispuso de los soportes ni memorias de cálculo.

3. Sobre la respuesta a la pregunta 4 del cuestionario adicional de la parte convocante el tribunal encuentra que la perito la absolvió con fundamento en los principios de la teoría contable y definiciones de contadores como Kohler calificados para el efecto.

Según ella no hay un lindero claro y específico para clasificar los costos y gastos entre fijos y variables, pero advierte además, que los registros contables de la UT “no permiten desglosar de una manera técnica y confiable sus costos y gastos entre fijos y variables”, e insiste por ello en lo dicho en el dictamen inicial.

Tal opinión no es óbice para que este tribunal acepte la afirmación del objetante de que la perito no hizo el examen cuidadoso y detallado de la contabilidad y descalifique como no profesional su respuesta a este punto. Además tampoco hay error grave que deba descalificar la respuesta aludida.

4. En la respuesta a la pregunta 14 del cuestionario del ISS se solicita aclarar bajo que cuenta contable se encuentra registrado en el P y G de la U.T. el contrato celebrado por esta con la sociedad Digipro S.A. por valor de $ 557’340.000.

El dictamen afirma —como le dice el apoderado de la convocante— que la cifra de $ 490’060.000 aparece registrado contablemente en la cuenta 523595, otros servicios como provisión para pago a favor de Digipro S.A., valor que precisamente por no haber sido pagado no tiene ni puede tener factura.

El tribunal no encuentra tampoco error grave en esta respuesta.

5. En la respuesta a la pregunta 15 del ISS que solicitó pronunciamiento sobre sobrecostos según comparación entre las cifras de la propuesta y las de la contabilidad por un valor de $ 748’112.937 “indexando la razonabilidad y justificación de dichos sobrecostos”, la perito se limita, en sus propios términos sin entrar a calificar, a enfrentar los costos y gastos de la propuesta con los de la contabilidad, dado que no se efectúo un estudio de costos.

Aduce además que para ello el contrato contó con los controles respectivos —como es el caso del comité de seguimiento previsto en el mismo contrato— y con un interventor.

Por cuanto la perito no se pronuncia al respecto el apoderado del ISS objeta la respuesta lo que no es de recibo para el tribunal.

6. Y finalmente, el apoderado del ISS objetó por error grave la respuesta a la pregunta g) del cuestionario del Ministerio Público con el argumento de que del clausulado del contrato 145 no aparece que el instituto se hubiera obligado a garantizarle utilidad ni ingresos al contratista. Efectivamente como lo dice la misma perito este es un aspecto jurídico y por ello es al tribunal al que corresponde dilucidarlo. De todas maneras advierte la perito que hay una utilidad de $ 173’426.752 derivada de los ingresos pactados por las partes en el contrato.

Conforme a lo expuesto, el tribunal declarará no probadas las objeciones por error grave al dictamen contable propuestas por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales.

2. Los puntos sobresalientes de la convocatoria pública V.EPS 003 de 2003.

La vicepresidencia de EPS del Instituto de Seguros Sociales – ISS, en desarrollo de las normas legales pertinentes elaboró los términos de referencia de la convocatoria pública V. EPS 003 de 2003 para seleccionar el contratista que ejecutaría su objeto y que ofreciera las mejores condiciones técnicas, económicas y de seguridad para la “expedición y venta de bonos de pago, recaudo y transferencia de dineros provenientes de las cuotas moderadoras y copagos” en el mencionado instituto, así como la actualización de datos y beneficiarios del mismo, todo según las previsiones de la Ley 100 de 1993 y las normas complementarias de esta.

La contratación prevista, según los términos de referencia, resultaba imprescindible en razón a que actualmente el seguro social no cuenta con la infraestructura logística que permita en forma óptima, segura y ágil, la expedición y venta de bonos de pago, el recaudo y consignación de los valores correspondientes a las cuotas moderadoras y copagos que tienen como finalidad racionalizar el uso de servicios de salud, complementar la financiación de los mismos y el control efectivo del gasto en salud, tareas que, a juicio de la entidad, se reflejarán en la disminución de la siniestralidad de la EPS – ISS (términos de referencia, cdno. de pbas. 1, fl. 6).

Por otra parte, “La experiencia obtenida por el ISS a partir de 1999 cuando se inició el recaudo de las cuotas moderadoras, ha presentado problemas como:

• La elusión y evasión del pago de la cuota moderadora por parte de los afiliados cotizantes y beneficiarios de la EPS.

• La reventa de los “bonos” instaurados (sic) que representan la cuota moderadora.

• El carrusel de los bonos generado por la no anulación del mismo.

• La imposibilidad de vender el bono adecuado al ingreso base de cotización del afiliado cotizante, tal como lo expresa el Acuerdo 30 de 1996.

• Un proceso con alta intervención humana, vulnerable a fraudes.

• Una gran dificultad para la auditoría de la venta y recuperación de bonos, recaudo y transferencia de los dineros que ingresan por tal concepto.

• Realización de cobros en efectivo por parte de algunos funcionarios en servicio del ISS.

• Deterioro de la imagen corporativa de la entidad por lo mencionado anteriormente”.

El modelo escogido buscaba, entre otros beneficios, garantizar que el valor recaudado por concepto de cuotas moderadoras y copagos obedeciera efectivamente a lo cotizado por el afiliado a la EPS-ISS, lo que se reflejaría en un recaudo real por estos conceptos, permitiendo adicionalmente la actualización de los datos de los afiliados (términos de referencia, cdno. pbas. 1, fl. 7).

Además del objeto general indicado antes, los términos de referencia señalaron otros específicos, para cuya realización deberían realizarse las actividades detalladas (términos de referencia, cdno. 1 pbas., fl. 9).

El valor estimado del contrato se obtendría mediante el cálculo de los recaudos para cuotas moderadoras y copagos, a su vez estimados para los años completos 2003 y 2004, cálculos que serían tomados en cuenta para precisar el monto de la remuneración que recibiría el contratista que resultara seleccionado en el proceso de la licitación. El valor total de este cálculo ascendió a $ 94.682.225.266.

Para señalar el valor de la remuneración del contratista, el ISS pagaría hasta el 12 % del valor de los dineros recaudados por concepto de las cuotas, “monto estimado de acuerdo con el estudio actuarial realizado por el seguro”.

En el capítulo 6 de los pliegos se fijó el contenido de la propuesta técnica y económica para el contrato. De este aspecto y de los demás de los pliegos que tengan importancia para el caso materia del laudo se tratará a medida que se aborden los diferentes temas a tratar.

3. La propuesta. Partes relevantes.

La Unión Temporal Dataplescom, integrada por las sociedades Plescom Ltda. y Datascoring de Colombia S.A., constituida por documento privado de mayo 6 de 2003 para participar en la licitación de que trata el punto anterior, presentó propuesta el día 7 de los mismos mes y año, junto con los documentos exigidos por los términos de referencia.

Entre estos, y por el interés especial para el caso que se resuelve, deben mencionarse los relacionados con el contenido jurídico, financiero, técnico y administrativo requridos por el capítulo 5 de los citados pliegos.

En la propuesta técnica se anota la descripción general de la solución, la operación de los puntos de pago que funcionarían de acuerdo con los catálogos allí descritos, relacionados con la red geográfica, el tipo de productos, las tarifas, los documentos para identificación de los afiliados al seguro, pantallas de captura de información, sistemas de pago de las cuotas, reportes a las oficinas del seguro, rangos de numeración secuencial y procedimientos.

Como quiera que se trataba de atender alrededor de 234 puntos de servicios a los usuarios, diseminados por todo el territorio nacional, fue propuesto un sistema central en el cual se adicionaron algunos catálogos para permitir un mejor servicio y un mayor control de las diversas operaciones y tareas.

Como conclusión de esta parte de la propuesta vale la pena citar la siguiente nota: “La unión temporal presenta para la oferta básica una solución técnica a través de un operador(a) para la prestación de los servicios que desarrolla de manera manual la expedición de bonos en aquellos sitios que por su número reducido de usuarios, orden público o condiciones técnicas y operativas no justifica la utilización de un sistema tecnológico. El número de sitios que en la oferta básica no presenta la utilización de un computador y demás aspectos tecnológicos y la expedición se realiza a través de bonos preimpresos es de 131 sitios. Estos sitios se seleccionarán de común acuerdo con el ISS dependiendo de la situación específica” (cdno. pbas. 1, fl. 258).

Dentro de la estructura de organización propuesta fueron incluidos, un organigrama para las oficinas centrales y otro para cada una de las seccionales, así como el señalamiento de los recursos humanos a utilizar y las hojas de vida del personal a emplear.

Por otra parte, la propuesta hace énfasis en la creación y funcionamiento del comité de seguimiento previsto en los pliegos cuyo propósito sería controlar la ejecución del contrato y generar los ajustes necesarios al mismo (cdno. pbas. 1, fl. 269).

Finalmente, en la información operativa mínima requerida se describe la prestación de los servicios teniendo en cuenta la totalidad de los centros de atención ambulatoria y clínicas del seguro incluidos en los listados elaborados por el ISS, la forma de recaudo de las cuotas, su remisión a los centros acordados y la aceptación de eventuales cambios de lugar o del número de personal, según los requerimientos que indicara la ejecución del contrato (cdno. pbas. 1, fl. 269).

En la propuesta económica la unión temporal dijo:

“Nuestra participación en esta convocatoria para la expedición de comprobantes y recaudos de cuotas moderadoras y copagos, desde el punto de vista económico, es viable a partir de las siguientes consideraciones:

1. Realizar la inversión en la infraestructura requerida de computadores, equipos periféricos, software y demás elementos descritos en la propuesta técnica y financiar su costo a través de un outsourcing con una de las empresas asociadas en la unión temporal.

2. Los costos correspondientes a la administración y operación, tanto en la central como de las seccionales están contemplados para atender la totalidad de los puntos de servicios a nivel nacional en esta propuesta básica.

3. Los costos señalados de administración y operación contemplan los puntos de atención CAA e IPS previstos en los términos de referencia.

4. Se consideraron los impuestos por concepto de timbre nacional e industria y comercio. Igualmente impuesto de renta y sobretasas sobre la utilidad operacional, para obtener la utilidad neta.

5. Establecido el modelo a partir de lo anterior, hemos determinado que la remuneración para Plescom es del 10.77 % más el impuesto de IVA que esté vigente en el momento de la liquidación respectiva.

6. El margen de remuneración del 10.77% permite cubrir la totalidad de los costos de la operación, pago de impuestos y el estimado de imprevistos, concepto este último que Plescom aspira a minimizar mediante procesos eficientes y productivos para mejorar la utilidad” (cdno. pbas. 1, fl. 352).

A la anterior explicación la unión temporal acompañó el “modelo para la venta y recaudo de cuotas moderadoras y copagos del seguro social” en el cual incluyó los parámetros de la ejecución contractual, los equipos e instalaciones requeridos, los costos de administración, los costos de operación, los imprevistos, la utilidad operacional y la utilidad neta (cdno. pbas. 1, fl. 362).

4. Análisis y evaluación de la propuesta y adjudicación del contrato.

Vencido el término para presentación de las propuestas, el instituto procedió a analizar las únicas presentadas por la Unión Temporal Dataplescom y por la Unión Temporal Simco III y a publicar, conforme al artículo 30 de la Ley 80 de 1993 los resultados correspondientes, otorgando el término previsto en la ley para hacer observaciones, término durante el cual efectivamente se presentaron algunas por parte de la Unión Temporal Simco III, observaciones que fueron estudiadas y respondidas por el ISS.

Por último el instituto expidió la Resolución 1123 de 2003 (mayo 20) por medio de la cual adjudicó el proceso de convocatoria pública VEPS 003 (sic) al proponente Unión Temporal Dataplescom. Ejecutoriada la providencia, fue celebrado el contrato 145 de 2003 (mayo 30) “de prestación de servicios para la expedición venta de bonos de pago, recaudo y transferencia de dineros provenientes de las cuotas moderadoras y copagos en el Instituto de Seguros Sociales y actualización de datos de afiliados y beneficiarios”.

5. La naturaleza del contrato celebrado entre las partes.

Resulta importante la precisión de la naturaleza del contrato celebrado entre el ISS y la Unión Temporal Dataplescom porque para los efectos de este laudo y no obstante la denominación expresa asignada al contrato como de prestación de servicios, es la esencia de este la que, en últimas, indica su verdadera naturaleza. Así, la confrontación entre algunas de las normas de la Ley 80 de 1993 con el texto de los pliegos de condiciones y el contrato, hace posible la precisión sobre su naturaleza, naturaleza que incide en las consecuencias del mismo, desde el punto de vista de las obligaciones asumidas por los contratantes.

La precisión deberá buscarse en las definiciones o descripciones del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, números 3 y 4, sobre los contratos de prestación de servicios y de concesión, respectivamente.

Según la norma, el contrato de prestación de servicios lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad (num. 3.).

Por su parte, el contrato de concesión tiene por objeto otorgar al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquiera otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

La cláusula primera del contrato fijó el objeto del mismo en los siguientes términos: “El contratista, utilizando su propia organización, en su condición de empresario y comerciante independiente, se compromete a sus expensas, en cumplimiento de este contrato, a la expedición, venta del bono de pago, el recaudo y la transferencia de los dineros que por concepto de cuotas moderadoras y copagos, cancelen los afiliados y beneficiarios a la EPS – ISS por servicios de salud prestados en los Centros de Atención Ambulatoria (CAA) y Clínicas del ISS en el país, así como la actualización de datos de los afiliados y beneficiarios, sujetándose al proceso definido por el Seguro Social en el anexo 1.A. de los términos de referencia; todo de conformidad con la propuesta presentada por el contratista, de fecha 7 de mayo de 2003. Parágrafo. Que además son objetivos específicos: a) Recaudar los dineros de cuotas moderadoras o copagos. b) Expedir el bono de pago por cuotas moderadoras o copagos. c) Garantizar la seguridad, el buen manejo y la transferencia oportuna de los dineros recaudados al ISS. d) Obtener información sobre valores recaudados por cuotas moderadoras y copagos, así: d.1) Sobre servicios que generan en recaudo por cuota moderadora; d.2) Sobre servicios que generen copagos; d.3) La información acumulada de pagos realizados por concepto de copago, por cada beneficiario en el momento de autorizarlo. e) Cruzar información entre los datos suministrados por el contratista relacionado con la venta de cuotas moderadoras o copagos y los datos recopilados por el mismo concepto, por las IPS del ISS. f) Actualizar la información de los afiliados y beneficiarios”.

Entre las obligaciones específicas del contratista y para los fines de este estudio, la cláusula quinta estableció, entre otras: “3) Garantizar el cumplimiento de los requerimientos mínimos y obligaciones técnicas, administrativas y operativas descritas en el capítulo 6 de los términos de referencia. Según la propuesta presentada por el contratista para la expedición y venta de bonos de pago, recaudo y transferencia de dinero proveniente de las cuotas moderadoras y copagos en el ISS y actualización de datos de afiliados y beneficiarios, se automatizarán cien (100) puntos entre centros de atención ambulatoria y clínicas seleccionadas previamente por el ISS y los restantes de forma manual. ... 10) Suministrar la logística suficientemente necesaria que garantice el 100 % del recaudo y la seguridad del dinero recaudado diariamente teniendo en cuenta todos los factores de riesgo. ... 13) El contratista se compromete con el ISS a que las personas asignadas a los cargos señalados en la propuesta le presten sus servicios exclusivamente en las instalaciones del Instituto donde se desarrollará el contrato y durante el tiempo que dure el mismo. ... 17) Realizar las adecuaciones necesarias en las áreas físicas que determine el ISS para el desarrollo del objeto contractual dentro del plazo”.

El valor real del contrato sería “el resultado de multiplicar el monto efectivamente recaudado por cuotas moderadoras y copagos por el 10.77 % más el valor correspondiente al IVA” y el pago efectivo al contratista se cumpliría a través de auto retención. De todas maneras y para efectos fiscales y presupuestales, el valor del contrato fue estimado por las partes en la suma de $ 5.935.400.585, teniendo en cuenta el recaudo calculado por el ISS para los años 2003 y 2004 (cláusulas segunda y tercera) (cdno. pbas. 1, fl. 376).

El plazo de ejecución fue pactado en un año.

Por sus diferentes modalidades, se trata de un contrato conmutativo, sinalagmático, oneroso, de ejecución sucesiva en el tiempo y que incluye, por ser un contrato estatal, las cláusulas exorbitantes propias de los de su clase (cláusula décima), además de otras que las partes consideraron útil y necesario introducir.

Podría pensarse, entonces, que estamos frente a un contrato de concesión. No obstante, si bien se mira su objeto, las prestaciones a las cuales se comprometió el contratista no constituyen per se la satisfacción de un servicio público sino actividades que contribuyen a la prestación del servicio público de salud encomendado al ISS y que este lleva a cabo. Por dicha razón, el contrato en examen se acomoda mejor a la noción del de prestación de servicios, como lo convinieron las partes, toda vez que a través del mismo el contratista colabora con el funcionamiento del ISS en el cumplimiento por este del servicio público a su cargo. En consecuencia, desde esta precisión será examinada y resuelta la controversia materia del presente laudo arbitral.

6. La ejecución del contrato.

Formalizado el contrato, por acta 145 de junio 1º de 2003 se constató la iniciación de su ejecución en tal fecha.

A partir del 10 de junio del mismo año 2003 se iniciaron las reuniones del comité de seguimiento y control previsto en el numeral 3º de la cláusula sexta del contrato, como consta en el acta 001 de esa fecha. Durante la reunión fueron hechas varias observaciones y sugerencias por las partes, se transmitieron quejas de algunos usuarios, se advirtieron dificultades por parte de la unión temporal y se acordó revisar todas estas situaciones para procurar mejorar las condiciones de ejecución del contrato y su eficiencia.

Con la misma orientación anterior fueron celebradas otras reuniones del comité de seguimiento.

Con fecha agosto 22 de 2003 el contratista solicitó al ISS restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, solicitud que había sido formulada anteriormente y ratificada posteriormente en varias oportunidades, hasta cuando en la reunión del 1º de septiembre de 2003 (acta 14), el comité de seguimiento del contrato se ocupó del asunto y la representante del ISS ofreció hablar con el Vicepresidente de la EPS para dar trámite a la solicitud de Dataplescom. De esta comunicación y de otras en el mismo sentido se ocupará el tribunal más adelante.

En otras comunicaciones la unión temporal, además de ratificar la petición de restablecimiento del equilibrio económico, puso de presente varios inconvenientes y dificultades que, en su sentir, hacían difícil la normal ejecución del contrato y estaban ocasionando pérdidas graves perjuicios a la entidad contratista. Una síntesis de las condiciones denunciadas aparece en la comunicación de septiembre 11 de 2003 (cdno. pbas. 1, fl. 415).

En comunicación del 20 de noviembre del mismo año el ISS ofreció resolver la petición de la unión temporal, sobre la base de que esta demostrara explícitamente el desequilibrio con los soportes y documentos idóneos para tal fin, demostración que debería enviarse al instituto a más tardar el 28 de los mismos mes y año. La anterior solicitud fue satisfecha oportunamente por la contratista, según afirma en su comunicación de esta última fecha y que, aparentemente fue aceptada por el ISS, como que no aparece en el expediente respuesta en sentido contrario.

El día 20 de diciembre de 2003 se llevó a cabo otra reunión de las partes y en ella el seguro afirmó estar “en la mejor disposición de negociación para poder dar una solución pronta al requerimiento de la U.T. Dataplescom” y la coordinadora de asuntos administrativos de la dirección jurídica nacional, manifestó: “que el Seguro resolverá esta solicitud con fundamentos legales, técnicos y financieros, basándonos en el contrato, en los términos de referencia y obrar en derecho (sic)” (cdno. pbas. 1, fl. 429).

Posteriormente el seguro obtuvo conceptos jurídico administrativos sobre el caso, pero no resolvió la situación. Ante el fracaso de las conversaciones, las partes resolvieron, el 9 de marzo de 2004, suscribir el contrato de compromiso, origen de este tribunal.

7. La teoría del equilibrio financiero. La imprevisión.

Bibliografía. Además de los textos de jurisprudencia citados como pruebas en la contestación de la .demanda. Consejo de Estado, Sección 3ª, sentencias: dic. 11/84, exp. 4070; ago. 8/85, exp. 3158; ago. 15/85, exp.3916; dic. 9/88, exp.4722; abr. 4/89, exp.5426; jun 29.89, exp. 5295; ago. 15/89, exp.3368; abr. 16/91, exp. 6102; mar. 13/92, exp. 6759; jun 19/96, exp. 4868; oct. 24/96, exp.11632; oct. 9/97, exp. 10880; mar. 9/98, exp.11101; ago. 6/98, exp. 10496; feb. 15/99, exp.11194; abr. 29/99, exp.14855; may. 11/99, exp. 14514; jun 21/99, exp. 14943; oct. 7/99, exp.16165; mayo 18/2000, exp. 15688; mar, 15/01, exp. 13415; sep. 13/01, exp.12722; may. 29/03, exp. 14577; sep. 11/03, exp. 14781; oct. 30/03, exp. 21570; feb. 26/04, exp. 14043, y sep 2/04, exp. 14578. Doctrina nacional: Jaime Vidal Perdomo. “Derecho Administrativo”, Doceava (sic) edición, Universidad del Rosario – Legis, Bogotá, 2004, pág. 312 ss. Libardo Rodríguez R. “Derecho Administrativo, general y colombiano”, decimotercera edición, Temis, Bogotá, 2002, pág. 377 ss. Carlos Holguin Holguin. “El equilibrio contractual”. En Comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa, Ediciones Rosaristas, Segunda edición, Bogotá, 1995, pág. 115 ss. Historia de la Ley 80 de 1993. Ponencia para primer debate en Senado y Cámara de Representantes. En Jaime Betancur Cuartas. “Estatuto General de la Contratación Pública. Biblioteca Jurídica Dike, 13ª edición, 2004, pág. 152. José Luis Benavides. “El Contrato Estatal – entre el derecho público y el derecho privado”. Segunda edición, 2004, Universidad Externado de Colombia, pág. 129 ss., 427 ss. Doctrina extranjera: Francis – Paul Benoit. “El Derecho Administrativo Francés”. Instituto de estudios administrativos, Madrid, 1977, pág. 761 ss. Eduardo García de Enterría y Tomás – Ramón Fernández. “Curso de Derecho Administrativo. I”. Civitas ediciones S.L., Madrid, 2002, pág. 741 ss.

El punto central y único de este proceso se refiere a la discrepancia que existe entre las partes sobre la existencia o no de desequilibrio económico del contrato, desfavorable a la unión temporal contratista y, si esta situación se presenta, a la determinación del valor al cual tendría derecho por este concepto. De manera que la noción de tal fenómeno será la base del estudio para resolver la controversia.

En su alegato de conclusión la parte convocante plantea la posibilidad de que si el tribunal no resuelve el punto con base en la teoría de la ecuación financiera regulada por la Ley 80 de 1993, perfectamente puede hacerlo con fundamento en otras disposiciones, en aplicación del principio iura novit curia.

La teoría del equilibrio financiero es de vieja data, tanto en el derecho privado como en el derecho administrativo y su noción se ha depurado lo suficiente desde el punto de vista abstracto. Sin embargo, la dificultad de su predicación a un caso concreto nace de las propias condiciones del mismo, las particularidades que se presenten en cada contrato, las verdaderas sutilezas que se hallan en el tratamiento de la situación particular y en la modulación necesaria para llegar a una solución que, además de jurídica, debe ser justa y equitativa.

De la numerosa y extensa jurisprudencia nacional citada sobre el tema, el tribunal toma las siguientes, cuyas precisiones se acomodan a la evolución de la noción.

“La declaración de un estado de imprevisión exige: 1. Que se trate de un contrato administrativo de ejecución sucesiva o de construcción de obra. 2. Que se trate de un evento excepcional ajeno a la voluntad de la parte que alega la imprevisión, y que altere temporalmente la economía del contrato. 3. Que se trate de un acontecimiento que no haya sido posible prever por las partes al momento de la suscripción del contrato. 4. Que el evento haga especialmente onerosa la ejecución del negocio jurídico. Es necesario que el contratante no haya suspendido la prestación del servicio”. (Consejo de Estado, Sec. 3ª, sentencia, junio 19/96, tomo copiador 311, fl. 317).

En otra ocasión dijo: “La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública. …

“La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad.

De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, solo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido no corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el álea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió” (Sec. 3ª, sentencia, febrero 26/2004, radicación 1991-07391).

8. Las pruebas.

Las partes solicitaron pruebas documental y pericial, las cuales fueron ordenadas y practicadas por el tribunal en oportunidad. Debe advertirse que en aplicación del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, los libros de comercio y los documentos privados, así como los públicos acompañados en copias, se estiman auténticos.

Por lo demás, debe decirse que el tribunal ha estudiado cuidadosamente los planteamientos hechos por las partes y por el señor agente del Ministerio Público, planteamientos que han sido de gran utilidad por su contenido jurídico y por la prestancia profesional de sus autores, a más de su encomiable comportamiento durante las audiencias celebradas.

Del material probatorio se concluye:

1. La propuesta técnica de la unión temporal, aceptada por el ISS, se tradujo en el cumplimiento contractual de la oferta, toda vez que nunca durante la ejecución del contrato fue objeto de reproche alguno, y las observaciones de la entidad contratante como las de la contratista, consignadas en las actas de las reuniones del comité de seguimiento y en algunas comunicaciones dirigidas a la contratista, no constituyen desconocimiento de la satisfacción de su obligación contractual (términos pág. 4).

2. El cálculo de la remuneración a la contratista ascendió a la cantidad de $ 5.935.400.585, incluido el IVA (cdno. 3, fl. 11), o a $ 5.116.724.643, sin el IVA que teóricamente equivalían al 10.77 % de los recaudos probables calculados por el ISS antes de la licitación en la cantidad de $ 47.509.049.606. Sin embargo, como los recaudos fueron menores, la remuneración de la contratista ascendió a $ 3.630.792.751, antes del IVA, sobre un recaudo real de $ 33.712.691.734 (cdno. pbas. 3, fl. 26), es decir, $ 13.796.357.841 menos de lo calculado, todo según las facturas cursadas al ISS y consignadas en la contabilidad de la U.T.

Es decir, la diferencia entre lo calculado y lo efectivamente percibido a título de remuneración ascendió a $ 1.485.931.892.

3. Según los rubros que componen el estado de resultados para la ejecución del contrato, los costos más imprevistos ascienden a $ 5.781.844.887, divididos así: $ 5.605.125.722 como costos fijos, y $ 176.719.165 como costos variables.

Observada la situación desde otro ángulo, como puede comprobarse con documento que enseguida se examina (cálculo de la comisión remuneratoria), el ISS había previsto como posibles, 3.200.000 afiliados. Si se parte de esta hipótesis, puede concluirse que la totalidad de la venta de bonos a este número de afiliados produciría un recaudo de $ 47.509.049.606 y una comisión para la contratista, de $ 5.116.724.643. Pero como los recaudos fueron apenas de $ 33.712.691.735, la remuneración se redujo a $ 3.630.792.751, cifra que representa el 70.96% de la esperada.

Si aplicamos el 29.04% de la anterior diferencia a la cifra de afiliados calculada, nos resulta que el número de estos habría sido de $ 2.270.720, o sea 929.280 personas menos de las 3.200.000 calculadas.

9. Los riesgos del contrato.

Nada se dijo expresamente en el contrato para delimitar el riesgo que asumía la U.T. en las consecuencias de la ejecución del mismo, de donde se deduce que el álea era el normal y ordinario en una convención como la que es objeto de estudio. Y cómo puede llegarse a la precisión en este campo? Únicamente rastreando en los antecedentes del contrato y en la actitud y comportamiento de las partes, como veremos a continuación.

En un interesante documento de la vicepresidencia de EPS del ISS denominado “Cálculo de la Comisión para el recaudo de las cuotas moderadoras y de los Copagos, Año 2003”, al tiempo de referirse a la ficha técnica del cálculo, indicó cómo para este fueron empleados, entre los parámetros básicos los siguientes:

• Universo: 225 centros de atención ambulatoria, 34 clínicas y 3.200.000 afiliados.

• Densidad de población: 2.4 (1 cotizante por 1.4 beneficiarios).

• Las cifras de cuotas moderadoras y copagos fueron calculadas por las áreas respectivas. La cifra de copagos fue calculada por la Vicepresidencia IPS y la de cuotas moderadoras por la EPS. Estos valores son:

• Cuotas moderadoras $ 31.439.760.842.

• Copagos: $ 16.908.973.628.

• Se realiza el cálculo a precios de 2003.

Más adelante, al referirse a la probabilidad de desviación de los cálculos, anota: “La metodología de cálculo de la comisión óptima de un proyecto de este tipo está lejos de ser una ciencia exacta ya que la gestión depende de algunas variables como:

• Eficiencia del operador.

• Contención de costos del operador.

• Crecimiento o decrecimiento de la población afiliada a la EPS.

• Aumento o disminución de la carga de la enfermedad.

• Cierre o apertura de centros de prestación de servicios de salud.

• Rachas o ciclos atípicos de enfermedades o accidentes.

“Por lo tanto, por estar sujeto a sucesos probabilísticos el valor de la comisión es solo una referencia”.

Y agrega: “El objeto de un análisis de este tipo, el cual es el primero que se hace a este nivel de detalle, es el de estimar, razonablemente, el costo en que incurriría el ISS si la operación fuera efectuada directamente por el instituto. De esta manera, si el ISS va a “comprar” un servicio, este debe ser más económico que si lo efectuara con sus recursos y con personal propio. De esta manera, la idea es que una contratación de este tipo se justifique siempre y cuando un proponente con experiencia mejore la eficiencia del instituto y al mismo tiempo sea más económico. Por lo tanto, la comisión de referencia, es la resultante de estimar el costo que tendría la operación si el ISS la efectuara directamente” (cdno. 3, fl. 32).

También pone de manifiesto el estudio la dificultad para determinar el volumen, clase de personal y valor del mismo que requiere un proyecto de esta naturaleza, y que es el aspecto más costoso, dependiendo del tipo y capacidad operativa del proponente. En consecuencia, concluye, “el número óptimo solo se puede calcular una vez se haya observado esta operación en un tiempo no menor de dos años y siempre y cuando el riesgo no se haya agravado, o sea, la carga de enfermedad se mantenga uniforme”.

En el contrato, sin lugar a dudas se reflejaron las conclusiones del anterior estudio elaborado por el ISS sobre los presupuestos metodológicos dichos y conforme se ha venido indicando a lo largo de esta providencia.

Así las cosas quién debe asumir la diferencia de valor que se ha precisado? Inicialmente y conforme a la teoría clásica de la imprevisión, podría decirse que la totalidad del riesgo intrínseco del contrato le corresponde a la contratista. Pero bien mirada la situación, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren entidades como el ISS se regularán por las disposiciones comerciales y civiles, salvo las materias particularmente reguladas, bien puede tener aplicación el artículo 868 del Código Comercio, mucho más cuando en el caso concreto el contrato califica a la unión temporal como empresario y comerciante independiente.

Dispone el texto: “Cuando circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

“El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

La situación del caso concreto muestra las siguientes características.

— En los términos de referencia el ISS precisó, hasta donde le fue posible, con fundamento en sus propias investigaciones y experiencia, las posibles circunstancias del contrato desde el punto de vista del número de supuestos afiliados a quienes debería expedirse bonos para el recaudo de cuotas moderadoras de pago y copagos.

— El ISS señaló concretamente y antes de la suscripción del contrato, 234 puntos de servicio (clínicas y centros de atención ambulatoria) que deberían ser puestas en funcionamiento en el territorio nacional e indicó las modalidades, dotación e infraestructura administrativa y operativa de los mismos, a las cuales debería someterse la contratista, así como a las variaciones que en relación con las mismas pudiera determinar durante la ejecución del convenio.

— Indicó los problemas y dificultades que se presentaron a partir de 1999, cuando se inició el recaudo de las cuotas.

— Con base en sus investigaciones suministró, por mero cálculo y con fundamento en su experiencia reciente, el que podría ser el monto final de los recaudos, cálculo que serviría a los proponentes para precisar el valor de su propuesta, dentro de la cual aparecería la comisión remuneratoria por su tarea, pero sin garantizar las cifras a disposición de los aspirantes.

— La única y exclusiva fuente de información de que dispuso la unión temporal para ofrecer su propuesta fue la suministrada por el ISS y alguna experiencia de un contratista anterior, que se tuvo en cuenta.

— Durante la ejecución del contrato funcionó sin la regularidad acordada el comité de seguimiento, en cuyas actas no aparece que la administración o la interventoría hubieran puesto de presente algún tipo de incumplimiento contractual por parte de la contratista. Solo fueron hechas observaciones y recomendaciones por las partes, dirigidas a hacer cada vez más eficiente el servicio.

— En la contestación de la demanda y específicamente al oponerse a la pretensión primera de la unión temporal, el ISS no desconoce ni manifiesta ignorar o atenerse a la prueba que resulte, que la contratista hubiese incumplido el contrato. Simplemente afirma: “Lo que ocurrió en la ejecución del contrato 145 de 2003 consiste en el hecho de que al contratista los usuarios de la EPS seguro social, pesar (sic) del comportamiento histórico observado y tabulado, no le solicitaron la expedición de dichos bonos por cuotas moderadoras y copagos en el número que ellos esperaban como parte del alea natural y obvio del contrato, …”.

Y agrega: “El hecho que se presentó durante la ejecución del contrato consiste simple y llanamente en que los usuarios o afiliados a la EPS seguro social no se enfermaron y no se acercaron a los centros de atención médica previstos en el contrato a solicitar los servicios médicos asistenciales generadores de la expedición de dichos bonos (objeto del contrato 145 de 2003) y por ende el contratista simplemente expidió un número menor de bonos (por concepto de cuotas moderadoras y copagos) y/o efectuó menores recaudos durante la ejecución del contrato, …”.

Y termina: “Sin embargo, el contrato se cumplió de manera natural y el contratista recibió en la forma pactada en el contrato su remuneración de manera completa, traducida en la retención del porcentaje pactado en el contrato. Dicho porcentaje que equivalía al 10.77% del valor del pago recibido del usuario fue recaudado en debida forma, y la remuneración fue retenida o pagada directamente por el contratista en la forma autorizada por el contrato” (cdno. ppal., fl. 277).

De manera que puede afirmarse que cada una de las partes cumplió sus obligaciones hasta donde las circunstancias de hecho lo hicieron posible, de donde aparece injusto el reproche del ISS a la contratista en el sentido de afirmar y pretender probar extemporáneamente que incurrió en incumplimiento. Pero, por otra parte, por la omisión repetida de terceros no fue posible la conclusión exitosa del negocio jurídico.

En efecto, las exigencias del contrato a la unión temporal fueron satisfechas y el seguro pagó a través del mecanismo escogido lo que fue posible. Es verdad que durante la etapa precontractual advirtió que no cancelaría suma alguna que no estuviera atada al recaudo de las cuotas moderadoras. Esta advertencia arrojaba sobre los proponentes el riesgo del desfase. Pero hasta qué medida? Sin límites? En algunos contratos, especialmente en los de concesión, la administración prevé circunstancias que obligan a establecer una especie de banda o topes mínimos y máximos que permiten ajustar los valores para no permitir el desmedro económico de una de las partes o una excesiva ganancia. Pero aquí no ocurrió tal previsión.

— Considera el tribunal que las dos partes incurrieron en error. Por una parte el ISS, como aparece en el documento elaborado para el cálculo de la comisión remuneratoria del contratista, previo reconocimiento de las incertidumbres e inseguridades que generaría la metodología del cálculo, ofreció un número, también incierto, de afiliados que condicionarían necesariamente el valor del contrato. Dio a estas cifras el valor exacto y rígido para exigir al eventual contratista una estructura técnica, administrativa, operativa y económica que durante toda la vigencia del contrato fuera inalterable.

A su vez, la unión temporal, no tuvo en cuenta margen alguno de desviación que, como afirma el seguro, era previsible, aun cuando era imposible de calcular en su dimensión siquiera aproximada, por la razón antes dicha, a saber, dependía del número de afiliados que acudieran en busca de servicios quienes, a su vez, condicionarían su requerimiento a variadas circunstancias individuales imposibles de predeterminar. Este es un hecho aceptado por las partes.

Así las cosas, considera el tribunal que se ha presentado el desequilibrio financiero de que tratan los artículos 3º, 5º-1 y 27 de la Ley 80 de 1993 y 868 del Código de Comercio para dar aplicación a la teoría de la imprevisión.

— A diferencia de lo que ocurre con el contrato de concesión, en el cual el concesionario asume la obligación por su cuenta y riesgo, en el contrato de prestación de servicios esta condición no es necesaria, sin perjuicio de que, como en este caso, el contratista asuma la prestación del servicio “a sus expensas”, sin que las expresiones sean equivalentes.

— Consecuencialmente debe decirse que el riesgo deberá ser compartido por las partes, y dadas las características, circunstancias concretas, modalidades contractuales, seguimiento de la ejecución del convenio, observaciones alrededor de la misma, etc., como se ha analizado aquí, y ante la imposibilidad de dimensionar con exactitud la cantidad de cada riesgo, resulta justo y equitativo distribuirlo por partes iguales y decir que cada uno de los contratantes deberá asumir el cincuenta por ciento (50 %) de la diferencia entre el valor de la comisión remuneratoria del 10.77% del recaudo y la cantidad efectivamente percibida por la contratista.

En consecuencia, si la diferencia de que se viene hablando ascendió a la suma de $ 1.485.867.743, cada una de las partes deberá asumir la cantidad de $ 742.933.871,50, suma esta última que deberá pagar el ISS a la contratista.

10. Conclusión.

Las cifras de que dan cuenta las consideraciones anteriores son la consecuencia de la existencia de un desequilibrio financiero del contrato, desequilibrio precisado alrededor de la teoría de la imprevisión. En efecto: a) Con posterioridad a la celebración del contrato, su ejecución conforme a los términos del mismo fue imposible por la ausencia de usuarios en la cantidad prevista, lo cual constituye un hecho exógeno a las partes. b) Ese hecho exógeno evidentemente alteró en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato, según se precisó. c) Con la única información disponible al momento de la celebración del contrato, no fue razonablemente previsible dimensión alguna del hecho exógeno al momento de la celebración del contrato. d) La unión temporal contratista no asumió riesgo extraordinario alguno.

11. Las cuotas exentas.

El contrato 145 de 2003 (mayo 30) no contempló expedición ni remuneración alguna por las denominadas cuotas exentas. En efecto, en la cláusula primera al precisar el objeto del mismo, comprometió a la contratista “a la expedición, venta del bono de pago, el recaudo y la transferencia de los dineros que por concepto de cuotas moderadoras y copagos, cancelen los afiliados y beneficiarios de la EPS – ISS por servicios de salud prestados en los Centros de Atención Ambulatoria (CAA) y clínicas del ISS en el país, así como la actualización de datos de los afiliados y beneficiarios sujetándose al proceso definido por el Seguro Social en el anexo 1.A de los términos de referencia, todo de conformidad con la propuesta presentada por el contratista, de fecha 7 de mayo de 2003”.

Tampoco aparecen las cuotas exentas mencionadas en el parágrafo de la cláusula, entre los objetivos específicos, ni entre las obligaciones de la contratista ni del instituto, cláusulas cuarta y quinta, salvo una mención tangencial en la primera de ellas (num. 12.) y en la cláusula sexta, numeral a), menciones que no se refieren a remuneración específica.

Por el contrario, en la cláusula segunda – valor del contrato, este se vinculó exclusivamente al monto del recaudo por concepto de cuotas moderadoras y copagos.

De manera que si alguna suma pretende la parte convocante por el concepto de que se viene hablando, no es este proceso arbitral el escenario indicado para hacerlo.

12. Las excepciones.

Las excepciones propuestas por la parte convocada, en la contestación de la demanda, si bien son varias, en últimas se oponen todas a la pretensión de que se declare la existencia del rompimiento de la ecuación financiera y a las consecuencias que de allí se derivan.

Como consecuencia del raciocinio contenido en esta providencia, es necesario concluir que ninguna de tales excepciones puede prosperar, toda vez que si no se admite la “inexistencia del rompimiento del equilibrio económico” del contrato, las demás, que dependen necesariamente de esta primera, carecen de fundamento, y así se declarará.

13. Costas.

De conformidad con los artículos 171 del Código Contencioso Administrativo y 392-6 del Código de Procedimiento Civil, y teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, como se dijo antes, el tribunal se abstendrá de condenar en costas.

III. Parte resolutiva

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre las sociedades Datascoring de Colombia S.A. y Plescom Ltda., de una parte, y el Instituto de Seguros Sociales, de la otra, derivadas del contrato 0145 de 30 de mayo de 2003, de que da cuenta el presente proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Decláranse no probadas las objeciones por error grave formuladas por el Instituto de Seguros Sociales, parte convocada, al dictamen pericial rendido por la contadora Matilde Cepeda.

Segundo. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales.

Tercero. Declárase que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios 145 de 2003 (mayo 30) suscrito entre el Instituto de Seguros Sociales y la Unión Temporal “Dataplescom” conformada por las sociedades Plescom Ltda. y Datascoring de Colombia S.A., por razones imprevistas y no imputables a las partes, se presentó rompimiento de la ecuación financiera del mismo generado por la diferencia entre los recaudos calculados y los efectivamente obtenidos por concepto de cuotas moderadoras y copagos, diferencia que ascendió a la cantidad de $ 1.485.867.743 e incidió significativamente en la remuneración de la contratista.

Cuarto. La suma de que trata el numeral anterior será asumida por las partes contratantes, cada una en un cincuenta por ciento (50%), así: 1) El Instituto de Seguros Sociales $ 742.933.871,50, y 2) la contratista Unión Temporal “Dataplescom” $ 742.933.871,50.

Quinto. El Instituto de Seguros Sociales ISS pagará a la Unión Temporal “Dataplescom” la suma a cargo de aquel, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, y conforme a los artículos 177 del Código Contencioso Administrativo y 334 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto. No se reconocen intereses por cuanto la suma a cargo del ISS no se deduce como indemnización sino como compensación a favor de la parte convocante.

Séptimo. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Octavo. Sin costas.

Noveno. Ordénase la expedición de copias de este laudo con las constancias de ley, con destino a las partes, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Procuraduría General de la Nación (CPC, art. 115, num. 2º).

Décimo. Protocolícese el expediente en una de las Notarías del Círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

Guillermo Benavides Melo, presidente y árbitro único. 

Florencia Lozano Revéiz, secretaria.

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