Tribunal de Arbitramento

Cemex Energy S.A S. E.S.P.

v.

Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P.

Mayo 25 de 2017

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación 4390

ÍNDICE
 PÁGINA
I. TÉRMINOS DEFINIDOS6
II. PARTES y APODERADOS14
III. ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO16
A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros y Secretaria. Instalación del Tribunal16
B. Fijación y pago de honorarios19
C. Primera Audiencia de Trámite. Competencia y decreto de pruebas19
D. Práctica de pruebas21
E. Alegatos. Audiencia de fallo24
F. Término de duración del Proceso25
IV. CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA28
V. PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES30
A. Pretensiones de Cemex30
B. Contestación de la Demanda y Excepciones de las Convocadas35
C. Pretensiones de Popal y La Cascada36
D. Contestación de la Reconvención y Excepciones de la Convocante38
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL40
A. Aspectos procesales40
B. Pretensiones principales de la Demanda42
B.1. Aspecto central del reclamo de Cemex42
B.2. ¿Es la planta de generación de Popal una PNDC?44
B.3. ¿Es Cemex un comercializador que destinó la energía comprada a Popal a la atención exclusiva de usuarios no regulados?45
B.4. ¿Al tenor de estipulado en la cláusula 5 (c) del Contrato, y conforme al artículo 3º de la Res. CREG 086 de 1996, es este un contrato de venta de energía pactado a Precio de Bolsa? 47
B.5. ¿En cuales eventos ordena la regulación aplicar el Precio de Escasez y no el Precio de Bolsa? 59
B.6. ¿Existe alguna relación entre la asignación de OEF, la remuneración a través del Cargo de Confiabilidad y el artículo 56 de la Resolución 071 de la CREG, en lo que respecta a la aplicación del Precio de Escasez cuando el Precio de Bolsa es superior a este?73
B.7. Conclusiones82
C. Pretensiones subsidiarias de la Demanda83
C.1. Las primeras Pretensiones subsidiarias. Teoría de la imprevisión83
C.2. Las segundas Pretensiones subsidiarias. Abuso de posición dominante. Enriquecimiento sin causa97
D. Pretensiones de la Reconvención101
D.1. La Reconvención como contracara de la Demanda02
D.2. Las Facturas en disputa02
D.3. La pertinencia o no de las retenciones efectuadas por Cemex05
D.4. La pena reclamada por las Convocadas107
E. Excepciones112
E.1. Excepciones de las Convocadas113
E.2. Excepciones de la Convocante114
F. Juramentos estimatorios120
G. Conducta de las Partes122
H. Costas del Proceso123
VII. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL126
A. Sobre las pretensiones de la Demanda:126
B. Sobre las pretensiones de la Reconvención:127
C. Sobre las Excepciones:128
D. Sobre los juramentos estimatorios:128
E. Sobre costas del Proceso:128
F. Sobre pago de las condenas:129
G. Sobre aspectos administrativos:129

Cámara de Comercio de Bogotá

Centro de Arbitraje y Conciliación

Laudo Final

Bogotá, 25 de mayo de 2017

El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación.

I. TÉRMINOS DEFINIDOS

1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarificación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye.

2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa.

3. Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos:

Término definidoSignificado
“Alegato de Cemex”El alegato escrito presentado por Cemex el 2 de marzo de 2017 a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha.
“Alegato de Popal”El alegato escrito presentado por Popal y La Cascada el 2 de marzo de 2017 a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha.
“Alegatos”Conjuntamente el Alegato de Cemex y el Alegato de Popal.
“Apoderados”Los apoderados judiciales de la Convocante o de las Convocadas reconocidos y actuantes en este Proceso, según sea el caso.
“Arbitraje” o “Proceso”El presente proceso arbitral, promovido por Cemex contra Popal y La Cascada.
“Árbitros”Los árbitros que conforman este Tribunal.
“Art.” o “Par.” o “§”Cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una norma, o de una providencia (judicial o arbitral), o de una estipulación legal o contractual, según sea el caso.
“Audiencia”Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje.
“C.C.”Código Civil.
“C. Cio.”Código de Comercio.
“C.G.P.”Código General del Proceso.
“C.P.”Constitución Política de Colombia.
“Cargo por Confiabilidad”El definido en el art. 2º de la Res. CREG 071 de 2006.
“Centro” o “Centro de Arbitraje”El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“CERE”Cálculo del Costo Equivalente Real en Energía del Cargo por Confiabilidad.
“Cláusula Compromisoria”La consignada en la cláusula 15 del Contrato, titulada Solución de Controversias.
“Consejo de Estado” o “C. de E.”El Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera (salvo indicación en contrario).
“Contestación de la Demanda”La contestación de la Demanda, presentada por las Convocadas el 26 de abril de 2016.
“Contestación de la Reconvención”La contestación de la Reconvención, presentada por la Convocante el 16 de junio de 2016.
“Contestaciones”La Contestación de la Demanda o la Contestación de la Reconvención, según sea el caso.
“Contrato de Mandato”El celebrado entre Popal, en calidad demandante, y La Cascada, en calidad de mandatario, el 1º de diciembre de 2013.
“Contrato de Suministro de Energía” o “Contrato 574-2014” o “Contrato”El Contrato de Suministro de Energía Eléctrica celebrado entre Cemex y La Cascada (en representación de Popal) el 19 de diciembre de 2014.
“Convocadas” o “Demandadas” o “Demandantes en Reconvención” o “Popal y Cascada”, e individualmente “Popal” o “La Cascada”Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. - E.S.P., ambas sociedades por acciones simplificadas prestadoras de servicios públicos, domiciliadas en Bogotá.
“Convocante” o “Demandante” o “Demandada en Reconvención” o “Cemex”Cemex Energy S.A.S. E.S.P., sociedad por acciones simplificada prestadora de servicios públicos, domiciliada en Bogotá.
“Corte Suprema” o “C.S.J.”Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.
“CREG”Comisión de Regulación de Energía y Gas.
“Demanda Inicial”La demanda presentada por Cemex el 25 de noviembre de 2015, incluyendo la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral.
“Demanda Reformada” o “Demanda”La Reforma Integrada de la Demanda Arbitral presentada por Cemex el 29 de marzo de 2016.
“Demanda de Reconvención” o “Reconvención”La demanda presentada el 26 de abril de 2016 por Popal y La Cascada.
“Dictamen” o “Peritaje”Cualquier dictamen pericial integrante del material probatorio del Proceso.
“DTF”Tasa de interés calculada como un promedio semanal, de las tasas promedio de captación diaria de CDTs a 90 días, pagadas por bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial.
“Excepciones”Genéricamente, y en función de su contexto, las Excepciones de la Convocante y/o las Excepciones de las Convocadas, o cualquiera de unas u otras.
“Excepciones de la Convocante”Las excepciones y/o defensas formuladas por Cemex en la Contestación de la Reconvención.
“Excepciones de las Convocadas”Las excepciones y/o defensas formuladas por Popal y La Cascada en la Contestación.
“Hechos”Los relatados en (i) la § III Hechos de la Demanda, o en (ii) la § II Hechos de la Reconvención; o (iii) cualquier grupo de unos u otros; o (iv) cualquiera de unos u otros en forma individual.
“Interrogatorio de Parte”El interrogatorio de parte rendido en el Proceso por el representante legal de Cemex o de Popal o de La Cascada, según sea el caso.
“I.V.A.”Impuesto al valor agregado.
“KW”Kilovatio.
“Laudo”El laudo que emite el Tribunal Arbitral mediante esta providencia.
“Ley 142”La Ley 142 de 1994 y cualquier norma que la adicione o modifique.
“Ley 143”La Ley 143 de 1994 y cualquier norma que la adicione o modifique.
“Ley 1563”La Ley 1563 de 2012 y cualquier norma que la adicione o modifique.
“MEM”Mercado de Energía Mayorista.
“MW”Megavatio.
“NIT”Número de Identificación Tributaria.
“OEF”Obligación de Energía Firme, definido en el art. 2º de la Res. CREG 071 de 2006.
“Parte” o “Partes”La Demandante y/o la Demandada, o cualquiera de ellas.
“Pesos” o “$”Moneda legal de la República de Colombia.
“Precio de Bolsa”El definido en el art. 3º de la Res. CREG 4 de 2003 (adicionado por el art. 3º de la Res. CREG 160 de 2009).
“Precio de Escasez”El definido en el art. 2º de la Res. CREG 071 de 2006.
“Perito”El autor de cualquier Dictamen presentado en el Proceso.
“PNDC”Planta No Despachada Centralmente.
“Pretensiones”Genéricamente, las Pretensiones de la Demanda y/o de la Reconvención, incluyendo grupos de las mismas, o cualquiera de ellas en forma individual.
“Reglamento”El Reglamento de Arbitraje del Centro.
“Res. CREG” o “Resolución”Cualquier Resolución (o similar) expedida por la CREG.
“Secretaria”La secretaria del Tribunal Arbitral.
“Testigo”Cualquier declarante en este Proceso diferente de los representantes legales de las Partes.
“Testimonio”Cualquier declaración decretada y rendida en el curso del Arbitraje diferente de los Interrogatorios de Parte.
“Tribunal Arbitral” o “Tribunal”El tribunal arbitral a cargo de este Proceso.
“XM”XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.

4. En la parte resolutiva del Laudo se podrán emplear las definiciones anteriores, exceptuando las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa.

II. PARTES Y APODERADOS

5. Son Partes en este Proceso:

a. Como Demandante:

Cemex Energy S.A.S E.S.P.(1), sociedad por acciones simplificada prestadora de servicios públicos, con domicilio principal en Bogotá, identificada con NIT 900746422-1, constituida por documento privado de accionista único del 18 de junio de 2014, inscrita el 4 de julio de 2014 bajo el Nº 01849235 del libro IX, y representada legalmente por Juan Fernando Enríquez, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(2).

b. Como Demandadas:

i. Popal S.A.S. E.S.P.(3), sociedad por acciones simplificada prestadora de servicios públicos, con domicilio principal en Bogotá, identificada con NIT 900374375-6, constituida por documento privado de Asamblea de Accionistas del 12 de julio de 2010, inscrita el 5 de agosto del mismo año bajo el Nº 01403846 del libro IX, representada legalmente por Luis Fernando Novoa, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(4).

y

ii. La Cascada S.A.S. E.S.P.(5) sociedad por acciones simplificada prestadora de servicios públicos, con domicilio principal en Bogotá, identificada con NIT 900073583-1, constituida por Escritura Pública 927 del 23 de febrero de 2006 de la Notaría 24 de Bogotá, representada legalmente por Luis Fernando Novoa, según consta en el certificado de existencia y representación le gal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(6).

6. Los Apoderados en este Proceso han sido:

a. De Cemex, el doctor Ángel Castañeda Manrique, a quien se le reconoció personería oportunamente, y ocasionalmente sustituyó su poder en el doctor Andrés Felipe Forero Ramírez.

b. De Popal y de La Cascada, el doctor Jorge Eduardo Chemás Jaramillo, a quien se le reconoció personería oportunamente.

III. ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO

A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros y Secretaria. Instalación del Tribunal

7. El 25 de noviembre de 2015 la Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje la Demanda Inicial y, como parte de ella, la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral para dirimir las diferencias existentes con Popal y La Cascada(7).

8. A tal efecto invocó la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es:

“CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Toda controversia o diferencia que surja entre las partes con motivo de la interpretación, ejecución, suspensión, terminación o liquidación del presente Contrato se someterá a las siguientes instancias:

a) Arreglo directo entre las partes. Para el efecto, cualquier [sic] de las Partes podrá citar a la otra para que directamente se solucionen las controversias contractuales. Si no hubiere arreglo entre las mismas después de quince (15) días de negociaciones, las partes irán a la siguiente etapa.

b) Tribunal de Arbitramento. Al cual las partes someterán sus diferencias y estará compuesto por tres árbitros designados de común acuerdo; si no hubiese acuerdo, los árbitros serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. El arbitraje será institucional. Los árbitros fallarán en derecho. Se aplicarán al tribunal las normas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y las normas contenidas en la Ley 1563 de 2012 y demás normas concordantes y reglamentarias”(8).

9. De conformidad con lo previsto, los doctores Weiner Ariza Moreno, Nicolás Gamboa Morales y Antonio Pabón Santander, fueron designados de común acuerdo por las Partes como Árbitros(9), y aceptaron el nombramiento en la oportunidad legal correspondiente(10).

10. El 29 de marzo de 2016, mediando las correspondientes citaciones, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal(11), previo a la cual Cemex presentó la Demanda Reformada(12).

11. Mediante el Auto 1 de la misma fecha, el Tribunal dispuso:

a. Designar a la doctora Clara Lucía Uribe Bernate como Secretaria.

b. Establecer como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, localizado en la Calle 67 Nº 8-32, Piso 5º de Bogotá(13).

c. Reconocer personería a los Apoderados.

12. En la misma fecha, mediante Auto 2, se admitió la Demanda y se dispuso su notificación y traslado a las Convocadas.

13. El 26 de abril de 2016 Popal y La Cascada presentaron la Contestación de la Demanda(14), la cual incluyó las Excepciones de las Convocadas y, adicionalmente, presentaron la Reconvención(15).

14. Previa inadmisión y luego de subsanada(16), la Reconvención fue admitida por Auto 5 del 13 de mayo de 2016, y de ella se dispuso el traslado a Cemex(17).

15. El 23 de mayo de 2016 Cemex presentó escrito solicitando pruebas adicionales relacionadas con las Excepciones de las Convocadas(18) y el 16 de junio de 2016, presentó escrito de Contestación de la Reconvención(19).

16. Mediante Auto 5 (bis) del 21 de junio de 2016 se dispuso el traslado a las Convocadas de las Excepciones de la Convocante y, a ambas Partes, el previsto en el artículo 206 del C.G.P., respecto de las objeciones al juramento estimatorio presentadas por cada una de ellas en su respectiva contestación(20).

17. El 1º de julio de 2016 las Convocadas solicitaron pruebas adicionales relacionadas con las Excepciones de la Convocante(21), y se pronunciaron respecto de la objeción al juramento estimatorio presentada por tal Parte(22).

B. Fijación y pago de honorarios

18. Acorde con lo establecido en el art. 2.36 del Reglamento, y teniendo en cuenta que las Partes no presentaron la solicitud conjunta prevista en dicha norma, el Tribunal no celebró Audiencia de Conciliación(23).

19. Mediante Auto 8 de 4 de agosto de 2016 el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría, las cuales fueron pagadas oportunamente por las Partes en la correspondiente proporción(24).

C. Primera Audiencia de Trámite. Competencia y decreto de pruebas

20. El 12 de septiembre de 2016 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal:(25)

a. Mediante Auto 10 se declaró competente para conocer y resolver la Demanda, la Reconvención y las respectivas Contestaciones, incluidas las Excepciones.

Las Partes manifestaron su conformidad con esta decisión.

b. Mediante Auto 11 resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las siguientes:

i. Documentales:

Las aportadas por las Partes en la Demanda, en la Reconvención, en las Contestaciones y en los escritos relativos a las Excepciones.

ii. Interrogatorios de Parte:

Los de los representantes legales de las Convocadas.

iii. Testimonios:

Los de las personas indicadas en la tabla que sigue, donde se identifica la Parte solicitante:

NombreConvocanteConvocadas
1Alejandro LucioX 
2Jairo GuerreroX 
3Liliana Alemán X
4Eduardo Afanador X

iv. Inspección Judicial con exhibición de documentos:

En las oficinas de Cemex, a solicitud de las Convocadas.

v. Dictámenes de Parte:

Los aportados por cada Parte dentro de la oportunidad legal correspondiente.

vi. Informe:

El informe a cargo de XM, según solicitud de Cemex.

D. Práctica de pruebas

21. La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo, en lo pertinente, de la siguiente manera:

a. Interrogatorios de Parte:

El 26 de septiembre de 2016, se practicaron los Interrogatorios de Parte de los representantes legales de Popal y de La Cascada, ambas representadas por Luis Fernando Novoa(26).

Los Interrogatorios de Parte fueron grabados y la transcripción correspondiente fue puesta a disposición de las Partes(27). Las Convocadas, presentaron algunas observaciones que fueron agregadas al expediente(28).

b. Testimonios:

Se recibieron los Testimonios que se relacionan en la tabla siguiente con inclusión de la fecha de comparecencia:

TestigoFecha testimonio
1Liliana Alemán - Gerente General de las Convocadas de octubre de 2013 a febrero de 201627 de septiembre de 2016
2Alejandro Lucio - Asesor externo de grandes consumidores de energía19 de octubre de 2016

El Testigo Alejandro Lucio fue tachado por las Convocadas, por considerar comprometida su imparcialidad en los términos del artículo 211 del C.G.P.

Cemex desistió de la práctica del testimonio de Jairo Guerrero(29).

Las Convocadas, a su turno, desistieron de la práctica del testimonio de Eduardo Afanador(30).

Los Testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes(31). Las Convocadas, presentaron algunas observaciones que fueron agregadas al expediente(32).

c. Inspección Judicial con Exhibición:

La diligencia de inspección no fue practicada debido al desistimiento de esta, presentado oportunamente por las Convocadas(33).

d. Dictámenes:

i. El 3 de octubre de 2016, Cemex presentó un Dictamen elaborado por la Perito Sandra Fonseca(34).

Del Dictamen se dio traslado a las Convocadas, quienes, con el fin de contradecirlo, solicitaron, y se les otorgó, término para la elaboración de otro dictamen(35). El Dictamen de contradicción, presentado oportunamente por las Convocadas, fue elaborado por la Perito Carmenza Chahín(36).

ii. El 15 de julio de 2016 Popal y La Cascada presentaron un Dictamen elaborado por la Perito Carmenza Chahín(37).

De este Dictamen se dio traslado a Cemex, quien, con el fin de contradecirlo, solicitó la comparecencia de la Perito para interrogarla, lo cual tuvo lugar en Audiencia del 8 de noviembre de 2016(38).

Las declaraciones de las Peritos fueron grabadas y las respectivas transcripciones puestas a disposición de las Partes(39). La Perito Chahín presentó algunas observaciones respecto de la transcripción de sus declaraciones.

e. Informe:

El informe a cargo de XM, se recibió el 6 de octubre de 2016, y de este se corrió traslado a las Partes mediante Auto 16 del siguiente 19 de octubre(40).

f. Pruebas de oficio:

El Tribunal oficiosamente decretó algunas pruebas documentales y la comparecencia conjunta de las Peritos Fonseca y Chahín(41), lo cual tuvo lugar en Audiencia del 26 de enero de 2017, oportunidad en que fueron interrogadas por el Tribunal y por las Partes(42).

E. Alegatos. Audiencia de fallo

22. Mediante Auto 24 del 26 de enero de 2017, y habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y fijó el 2 de marzo de 2017 para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión.

23. En tal fecha las Partes hicieron sus exposiciones orales y entregaron los Alegatos, los cuales abordan de manera detallada la posición y fundamentos sostenidos por cada una de ellas a lo largo de este Proceso.

24. Así:

a. El Alegato de Cemex consta de cinco (5) capítulos (Aspectos Preliminares, Las Plantas Menores y el Cargo por Confiabilidad; El Contrato de Suministro firmado entre las Partes; Improcedencia de las excepciones presentadas en la contestación de la demanda y de las pretensiones de la demanda en reconvención; y Pronunciamiento particular frente a las pruebas del proceso), cada uno de ellos con varias subdivisiones.

b. El Alegato de Popal(43), por su parte, fuera de una Consideración Preliminar, trae cinco (5) secciones principales (Premisa general: el Contrato OPE-574-2014 no está sujeto al límite del Precio de Escasez; Cemex no probó los fundamentos fácticos y jurídicos para la prosperidad de sus pretensiones; En cambio, La Cascada y Popal probaron sus excepciones; Popal probó los fundamentos fácticos y jurídicos requeridos para la prosperidad de sus pretensiones en reconvención; y Cemex no probó sus excepciones a la demanda de reconvención), la mayoría de las cuales cuenta con varias subdivisiones.

25. Por último, mediante Auto 26 del 2 de marzo de 2017, se fijó fecha para la Audiencia de lectura del Laudo.

F. Término de duración del Proceso

26. Las Partes no acordaron el término de duración del Proceso, por lo cual, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563, este será de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite(44), la cual finalizó el 12 de septiembre de 2016.

Por ende, el término vencería el 12 de marzo de 2017.

27. Sin embargo, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la Ley 1563(45), deben adicionarse los días durante los cuales el Proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes(46), según se decretó en los Autos y por los periodos que se relacionan a continuación:

Auto que la decretaFechas de suspensiónDías hábiles
Auto 15 del 27-09-1607-10-2016 a 18-10-2016 (ambas fechas inclusive)7
Auto 17 del 19-10-1625-10-2016 a 07-11-2016 (ambas fechas inclusive)9
Auto 20 del 8-11-1609-11-2016 a 22-11-2016 (ambas fechas inclusive)9
Auto 23 del 14-12-1615-12-2016 a 23-01-2017 (ambas fechas inclusive)27
Auto 25 del 26-01-1727-01-2017 a 26-02-2017 (ambas fechas inclusive)20
Auto 27 del 2-03-173-03-2017 a 15-05-2017 (ambas fechas inclusive)48
Total120

28. En consecuencia, al sumarle los 120 días (hábiles) durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, el término vence el 11 de septiembre de 2017, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley.

VI. CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA

29. A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstancias que enmarcan la controversia objeto de este Arbitraje, así:

a. La celebración de un contrato de mandato entre Popal (mandante) y La Cascada (mandatario), para efectos de que la segunda represente a la primera ante el MEM.

b. La celebración del Contrato 574-2014, donde Cemex obró a título de comprador y La Cascada actuó en representación de Popal y a título de vendedor.

c. La discrepancia entre las Partes, ocurrida durante la ejecución del Contrato, en relación con la interpretación de la cláusula 5ª del mismo relativa al Precio de la Energía.

d. La discrepancia entre las Partes en relación con el entendimiento y alcance del concepto de Precio de Bolsa y de otros términos y conceptos propios del mercado de energía y su regulación por la CREG.

e. Las diferencias y/o reclamaciones de Cemex en relación con las liquidaciones efectuadas por Popal y reflejadas en las Facturas 027 de 4 de junio de 2015, 032 de 5 de octubre de 2015, 033 de 4 de noviembre de 2015, 034 de 3 de diciembre de 2015, 035 de 6 de enero de 2016 y 037 de 4 de febrero de 2016, liquidaciones estas relativas a períodos en que el Precio de Bolsa superó el Precio de Escasez.

f. El pago del valor total de las facturas 027 y 032 arriba referidas, respecto de las cuales Cemex se reservó el derecho a reclamación, y el pago parcial de las facturas 033, 035 y 037, de cuyo valor total Cemex retuvo las sumas que, en su criterio, habían sido indebidamente liquidadas.

g. La reclamación de Cemex en relación con la Factura 036 de 25 de enero de 2016, relativa al cobro de intereses de mora por el no pago (parcial) de las facturas 033 y 034 de 2015.

h. Las diferencias y/o reclamaciones de Cemex fundadas en que, en su criterio, en todas aquellas horas de los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, en que el Precio de Bolsa superó el Precio de Escasez, tales horas, debieron ser liquidadas al Precio de Escasez conforme lo prevé la regulación correspondiente y no a Precio de Bolsa, como lo hizo Popal.

i. La postura de Convocadas que, con fundamento en su propio entendimiento del Contrato y de la regulación vigente, requieren el pago de las sumas no reconocidas por Cemex en relación con las facturas 033 de 4 de noviembre de 2015, 035 de 6 de enero de 2016 y 037 de 4 de febrero de 2016.

30. De esta manera, y apoyada en los Hechos que cada Parte describe en la Demanda y en la Reconvención, se llega a la precisión de las Pretensiones y defensas planteadas por Cemex, por un lado, y por Popal y La Cascada, por el otro, como se consignará en el siguiente capítulo del Laudo.

V. PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES

A. Pretensiones de Cemex

31. Cemex formuló en la Demanda las siguientes Pretensiones, que se distribuyen entre Pretensiones declarativas (principales y subsidiarias) y Pretensiones condenatorias (asimismo principales y subsidiarias), todo conforme al texto que sigue:

“1. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES

1.1. Se declare que el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica bajo la modalidad de pague lo generado suscrito entre Popal S.A.S. E.S.P. y la Cascada S.A.S. E.S.P. (Vendedores) y Cemex Energy S.A.S. E.S.P. (Comprador) (OPE-574-2014) se encuentra sometido a la regulación expedida por la CREG.

1.2. Se declare que bajo el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica OPE-574-2014 y conforme a la regulación vigente, para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa sea superior al Precio de Escasez, respecto al precio del 30% de la energía contratada a Precio de Bolsa, el vendedor solo puede facturar, y el comprador solo está obligado a pagar, el Precio de Escasez.

1.3. Se declare que bajo el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica OPE-574-2014 y conforme a la regulación vigente, respecto del 30% de la energía contratada a Precio de Bolsa, para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa superó el Precio de Escasez en los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, el comprador solo estaba obligado al pago del Precio de Escasez.

1.4. Se declare que las sociedades demandadas —Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P.—, incumplieron el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica (OPE-574-2014) al facturar el precio de la energía correspondiente al 30% de la energía generada por la PCH Popal en los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, cobrando un precio superior al Precio de Escasez.

2. PRIMERAS PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS

En caso que el Honorable Tribunal no encuentre procedentes las pretensiones declarativas principales, solicitamos se acojan las siguientes pretensiones subsidiarias:

2.1. Se declare que el incremento del Precio de Bolsa para la Energía Eléctrica en las magnitudes presentadas en los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2015 y enero de 2016, constituye un evento extraordinario, imprevisto e imprevisible, posterior a la celebración del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica OPE-574-2014 suscrito entre La Cascada S.A.S. E.S.P. y Cemex Energy S.A.S. E.S.P.

2.2. Se declare que han acaecido circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica OPE-574-2014 suscrito entre La Cascada S.A.S. E.S.P. y Cemex Energy S.A.S. E.S.P., y durante su ejecución en los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, que han alterado y agravado las prestaciones a cargo de Cemex Energy S.A.S. E.S.P., en grado tal que le resultan excesivamente onerosas.

3. SEGUNDAS PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS

En caso que el Honorable Tribunal no encuentre procedentes las pretensiones declarativas principales y las primeras pretensiones subsidiarias, solicitamos se acojan las siguientes pretensiones subsidiarias:

3.1. Se declare que el cobro del 30% de la energía generada por la PCH Popal al Precio de Bolsa y no al precio de Escasez, para cada una de las horas en que el Precio de Bolsa supera el Precio de Escasez, supone un abuso de la posición dominante de Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P. dentro del Contrato de Suministro de energía eléctrica celebrado con Cemex Energy S.A.S. E.S.P.

3.2. Se declare que la manera como Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P. realizan la facturación del 30% de la energía generada por la PCH Popal, pactada a Precio de Bolsa, para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa supera el Precio de Escasez, implica un enriquecimiento sin justa causa de dichas empresas a expensas de Cemex Energy S.A.S. E.S.P.

3.3. A consecuencia de la declaración a que se refiere la pretensión 3.1 y/o la pretensión 3.2, ambas, o cualquiera de ellas, se declare que bajo el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica OPE-574-2014 y conforme a la regulación vigente, respecto del 30% de la energía contratada a Precio de Bolsa, para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa superó el Precio de Escasez en los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, Cemex Energy S.A.S. E.S.P. únicamente estaba obligado a pagar el Precio de Escasez.

4. PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES

4.1. A consecuencia de la declaración a que se refiere las pretensiones declarativas anteriores, o una, o varias, o cualquiera de ellas, se condene a las sociedades Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P., a devolver a Cemex Energy S.A.S. E.S.P. el valor de Cuarenta y Ocho Millones Ochocientos Nueve Mil Novecientos Cuarenta y ocho Pesos con Treinta y Siete Centavos ($ 48.809.948,37) m/cte., o el que resulte probado, pagado por Cemex Energy S.A.S. E.S.P. bajo la Factura 027 del 4 de junio de 2015, por concepto de la energía facturada a Precio de Bolsa durante el mes de mayo de 2015 para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa superó el precio de Escasez, pero que debió haber sido liquidada a Precio de Escasez.

4.2. A consecuencia de la declaración a que se refieren las pretensiones declarativas anteriores, o una, o varias, o cualquiera de ellas, se condene a las sociedades Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P., a devolver a Cemex Energy S.A.S. E.S.P. el valor de Seiscientos Treinta y Tres Millones Trece Mil Seiscientos Treinta y Seis Pesos con Ochenta y Tres Centavos ($ 633.013.636,83) M/cte., o el que resulte probado, pagado por Cemex Energy S.A.S. E.S.P. bajo la Factura 032 del 5 de octubre de 2015, por concepto de la energía facturada a Precio de Bolsa durante el mes de septiembre de 2015 para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa superó el precio de Escasez, pero que debió haber sido liquidada a Precio de Escasez.

4.3. A consecuencia de la declaración a que se refiere las pretensiones declarativas anteriores, o una, o varias, o cualquiera de ellas, se condene a las sociedades Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P., a devolver a Cemex Energy S.A.S. E.S.P. los valores que con posterioridad al 31 de octubre de 2015 esta empresa hubiere pagado, por concepto de la energía facturada, para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa superó el Precio de Escasez.

4.4. Se condene a las sociedades Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P. a pagar a Cemex Energy S.A.S. E.S.P., el valor de Dos Mil Treinta y Seis Millones de Pesos ($ 2.036.000.000) M/cte., a título de pena, conforme a lo establecido en la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA (Cláusula Penal Pecuniaria) prevista en el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica (OPE-574-2014).

4.4.1. Pretensión subsidiaria a la pretensión 4.4.: Se condene a las sociedades Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P. a pagar a Cemex Energy S.A.S. E.S.P., los intereses de mora legalmente exigibles, causados desde el momento en que Cemex Energy S.A.S. E.S.P. efectuó el pago de la Factura 027 del 4 de junio de 2015 y la Factura 032 del 5 de octubre de 2015, hasta la fecha efectiva en que se realice la devolución según se ordene en el laudo.

4.5. Se condene a las sociedades Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P. a pagar a Cemex Energy S.A.S. E.S.P., las costas y agencias en derecho en que incurra al adelantar el presente proceso de acuerdo a la liquidación que se haga de las mismas.

5. PRIMERAS SUBSIDIARIAS PRETENSIONES CONDENATORIAS

5.1. A consecuencia de la declaración a que se refiere las primeras pretensiones declarativas subsidiarias, ambas, o cualquiera de ellas, se proceda a examinar las circunstancias que han alterado las bases del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica OPE-574-2014, y se ordene que el precio de la energía para cada una de las horas durante los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, en las cuales el Precio de Bolsa superó el Precio de Escasez, se liquiden al precio de Escasez, considerando que La Cascada viene recibiendo valores adicionales por la energía generada del Mercado de Energía Mayorista, al precio de bolsa, los cuales son facturados a su vez a aquellos generadores que no cumplieron con el compromiso de entregar sus Obligaciones de Energía Firme, según se desprende de la liquidación de XM.

5.2. A consecuencia de la declaración a que se refiere las primeras pretensiones declarativas subsidiarias, ambas, o cualquiera de ellas, se proceda a examinar las circunstancias que han alterado las bases del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica OPE-574-2014, y se ajuste el mismo de manera que, el precio de la energía para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa supere el Precio de Escasez, se liquiden al Precio de Escasez.

6. SEGUNDAS PRETENSIONES CONDENATORIAS SUBSIDIARIAS

6.1. A consecuencia de la declaración a que se refiere la pretensión 3.1 y/o la pretensión 3.2, ambas, o cualquiera de ellas, se condene a las sociedades Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P., a devolver a favor de Cemex Energy S.A.S. E.S.P., los valores que fueron pagados por concepto del 30% de la energía generada por la PCH Popal en los meses de mayo y septiembre de 2015 y durante cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa superó el Precio de Escasez, con los cuales se han enriquecido sin justa causa a expensas de Cemex Energy S.A.S. E.S.P.”.

B. Contestación de la Demanda y Excepciones de las Convocadas

32. En la Contestación de la Demanda las Convocadas se opusieron a todas las Pretensiones de Cemex (principales y subsidiarias), explicando en detalle las razones de su rechazo y solicitando condena en costas a cargo de esta.

33. Adicionalmente, y como medio de defensa, Popal y La Cascada propusieron las Excepciones (once) que denominaron así:

• “El contrato [sic] válidamente celebrado y, por tanto, es ley para las partes”;

• “Inexistencia de la excesiva onerosidad”; 

• “Inexistencia de la posición de dominio en el contrato e inexistencia de abuso”; 

• “Inexistencia de enriquecimiento sin justa causa”; 

• “Las facturas 027, 034, y 036 fueron aceptadas por Cemex y se encuentran en firme y deben ser pagadas”; 

• “Contrato cumplido”; 

• “Contrato incumplido”; 

• “Cobro de lo no debido”; 

• “Mala fe”; 

• “Cemex no puede desconocer sus propios actos”; y

• “Excepción genérica”. 

C. Pretensiones de Popal y La Cascada

34. Las Convocadas plantearon en la Reconvención las siguientes Pretensiones:

“PRIMERA. Que se declare que CEMEX ENERGY S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía OPE-574-2014 suscrito con LA CASCADA S.A.S. E.S.P., en especial su cláusula quinta, al no pagar en su totalidad las facturas 033 de 2015 y 035 y 037 de 2016, que corresponden a la energía eléctrica generada en los meses de octubre y diciembre de 2015 y enero de 2016 respectivamente.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a CEMEX ENERGY S.A.S. E.S.P. al pago a favor de POPAL S.A.S. E.S.P. de las siguientes sumas de dinero pendientes de pago de las facturas 033 de 2015 y 035 y 037 de 2016, que corresponden a la energía eléctrica generada en los meses de octubre y diciembre de 2015 y enero de 2016 respectivamente:

Nº de FacturaFecha facturaValor pendiente de pago
0334-nov-15$ 2.739.087.148,00
0356-ene-16$ 708.519.544,00
0374-feb-16$ 382.716.873,00
Total$3.830.323.565,00

TERCERA. Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Suministro de Energía OPE-574-2014 por parte de CEMEX ENERGY S.A.S. E.S.P., se condene a esa empresa a pagar a favor de POPAL S.A.S. E.S.P. la suma de dos mil treinta y seis millones de pesos ($ 2.036.000.000) a título de pena, de acuerdo con lo previsto en la cláusula penal establecida en la cláusula décimo tercera del contrato mencionado.

SUBSIDIARIA DE LA TERCERA. Que se condene a CEMEX ENERGY S.A.S. E.S.P. al pago a favor de POPAL S.A.S. E.S.P. de los intereses moratorios causados a la tasa máxima moratoria permitida por la ley comercial, sobre las sumas de dinero pendientes de pago de las facturas 033 de 2015 y 035 y 037 de 2016, que corresponden a la energía eléctrica generada en los meses de octubre y diciembre de 2015 y enero de 2016 respectivamente.

CUARTA. Que se condene a CEMEX ENERGY S.A.S. E.S.P. al pago a favor de POPAL S.A.S. E.S.P. de las costas y de las agencias en derecho”.

D. Contestación de la Reconvención y Excepciones de la Convocante

35. En la misma forma hecha por Popal y La Cascada, en la Contestación de la Reconvención Cemex se opuso a todas las Pretensiones de las Convocadas, explicando los motivos de su rechazo y solicitando condenar en costas a tal Parte.

36. Igualmente, y como medio de defensa, la Convocante propuso las Excepciones (diez) que denominó así:

• “Incumplimiento grave del contrato por parte de Popal S.A.S. E.S.P. y la Cascada S.A.S. E.S.P.”;

• “Cobro de lo no debido al incluir dentro de las facturas glosadas, y dentro del petitum de la demanda en reconvención, valores que no son parte del precio del contrato”; 

• “Violación de los mecanismos de protección definidos por la regulación, en virtud del artículo 978 del Código de Comercio y de las leyes 142 y 143 de 1994, al facturar valores superiores al Precio de Escasez cuando el precio de bolsa fue superior a ese valor”; 

• “Violación del principio de la buena fe por parte de Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P.”;

• “Abuso del derecho”; 

• “Fraude a la ley - fraude a la regulación”;

• “Excesiva onerosidad”; 

• “Enriquecimiento sin causa”; 

• “Interpretación del contrato a favor del deudor”; y

• “Excepción Genérica”. 

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

A. Aspectos procesales

37. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.

38. En efecto:

a. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal acompañados a la Demanda, tanto Cemex como Popal y La Cascada son personas jurídicas legalmente constituidas y representadas, debiendo precisarse que La Cascada no es propiamente parte del Contrato, como que su intervención en el mismo fue en condición de mandataria de Popal en desarrollo del Contrato de Mandato, pese a lo cual fue incluida por Cemex como una de las Convocadas y, por consiguiente, aparece como una de las Demandantes en Reconvención(47).

b. Las Partes actuaron por conducto de Apoderados.

c. El Tribunal constató que:

i. Había sido integrado e instalado en debida forma;

ii. Las Partes:

• Eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas; y

• Consignaron oportunamente las sumas que les correspondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios;

iii. Las controversias planteadas se referían asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las Partes tenían capacidad para ello.

d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes.

e. No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación.

39. Adicionalmente, al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.(48), se efectuó el control de legalidad y, como consta en el Auto 24 del 26 de enero de 2017(49), en el que se decretó el cierre de la etapa de instrucción del Arbitraje, el Tribunal —sin que hubiera habido objeción de las Partes— no encontró vicio que afectara la etapa probatoria y, por ende, requiriera su saneamiento.

40. En relación con la tacha del Testimonio rendido por Alejandro Lucio, el Tribunal, atendiendo las circunstancias del presente caso, tal como lo exige el artículo 211 del C.G.P.(50), no encuentra evidencia de parcialidad que hubiesen afectado la declaración o impedido al Tribunal llevar a cabo un análisis crítico. En cuanto a su relación con el Apoderado de la Convocante, el Tribunal no considera que dicha circunstancia haya afectado la credibilidad del Testigo.

B. Pretensiones principales de la Demanda

41. Las Pretensiones principales de Cemex corresponden a las transcritas como tales en la § V (A) supra, frente a las cuales las Convocadas presentaron una rotunda oposición e interpusieron las Excepciones indicadas en la § V (B) supra.

42. Procede, entonces, el Tribunal a ocuparse de lo anterior a través de los siguientes acápites.

B.1. AspectocentraldelreclamodeCemex

43. Para definir esta controversia, y como punto central, debe establecerse si procede o no la aplicación del art. 56 de la Res. CREG 071 de 2006 (como fuera modificado por el art. 6º de la Res. CREG 079 de 2006).

44. En lo pertinente, señala esta norma:

Cargo por Confiabilidad de las Plantas y/o Unidades de Generación no Despachadas Centralmente (...).

Para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa sea superior al Precio de Escasez y la Planta no Despachada Centralmente tenga contratos de venta de energía a Precio de Bolsa de conformidad con la regulación vigente, el precio del contrato será igual al Precio de Escasez”.

45. Desde ya se precisa que el art. 56 in fine, fue modificado por la Res. CREG 138 de 2015, respecto de la cual se anota que:

a. Su vigencia fue pospuesta por seis (6) meses a través de la Res. CREG 177 de 26 de octubre de 2015; y

b. A la postre, y antes de que entrara en vigor, fue derogada a través de la Res. CREG 081 de 7 de junio de 2016, motivo por el cual es patente que no puede ser tenida en cuenta para ajustar la parte del precio estipulada en la cláusula 5 (c) del Contrato(51).

46. Por su parte, el Precio de Escasez está definido en el art. 2º de la Res. CREG 071 de 2006, así:

“Valor definido por la CREG y actualizado mensualmente que determina el nivel del precio de bolsa a partir del cual se hacen exigibles las Obligaciones de Energía Firme y constituye el precio máximo al que se remunera esta energía”.

47. Precisado lo anterior, el Tribunal estima que la definición sobre la aplicación al caso concreto del art. 56 de la Res. CREG 071 de 2006 y la consecuencia que del mismo se deriva, esto es, la aplicación del Precio de Escasez al 30% del precio contractual en los períodos en que el Precio de Bolsa fue superior al Precio de Escasez, requiere la evaluación de los puntos que a continuación se indican, varios de ellos con múltiples aristas:

a. Si la planta de Popal es o no una PNDC;

b. Si Cemex es un comercializador que destinó la energía comprada a Popal a la atención exclusiva de usuarios no regulados;

c. Si el Contrato es de aquellos “contratos de venta de energía a Precio de Bolsa de conformidad con la regulación vigente”;

d. En cuales eventos ordena la regulación aplicar el Precio de Escasez y no el Precio de Bolsa; y

e. Si existe alguna relación entre la asignación de OEF, la remuneración a través del Cargo de Confiabilidad o el CERE y el art. 56 de la Resolución 071 de la CREG, en lo que respecta a la aplicación del Precio de Escasez cuando el Precio de Bolsa es superior a este.

B.2. ¿EslaplantadegeneracióndePopalunaPNDC? 

48. La respuesta a este interrogante es positiva, toda vez que:

a. Conforme a la cláusula 1ª del Contrato, la planta de Popal tiene una capacidad instalada de 19.9 MW.

b. Esto hace que la misma sea una planta de generación menor, pues son tales, conforme al art. 1º de la Res. CREG 086 de 2001(52), las que tienen una capacidad de generación menor a 20 MW.

c. La propia Convocante así lo reconoce en el Hecho 35 de la Demanda, al expresar: “La PCH POPAL al ser una unidad de generación con capacidad efectiva inferior a 20 MW, es una Planta Menor(53) (énfasis añadido).

B.3. ¿EsCemexuncomercializadorquedestinólaenergíacompradaaPopalalaatenciónexclusivadeusuariosnoregulados? 

49. Al igual que con el interrogante anterior, la respuesta al presente es, asimismo, positiva, con base en las siguientes consideraciones:

a. La condición de comercializador que ostenta la Convocante está explícitamente reconocida en el Hecho 40 de la Demanda:

“Cemex Energy S.A.S. E.S.P. (en adelante ‘Cemex’) es una sociedad comercial debidamente constituida de conformidad con las leyes de la República de Colombia, que tiene por objeto la generación y comercialización de energía eléctrica, la producción y explotación de toda clase de hidrocarburos y la comercialización de los mismos, en los términos contenidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las complementen, modifiquen o reglamenten”.

b. A su turno, el destino de la energía adquirida al amparo del Contrato está determinado en la cláusula 1ª (Objeto) del mismo:

“El presente contrato tiene por objeto el suministro por parte del VENDEDOR al COMPRADOR del cien por ciento (100%) de la energía producida por la planta de generación El Popal de propiedad de POPAL ubicada en el departamento de Antioquia, municipio de Cocorná, con una capacidad instalada de 19,9MW, la cual está representada comercialmente por CASCADA. Las cantidades de energía a suministrar estarán sujetas a la generación real registrada ante el Administrador de Intercambios Comerciales ASIC, siendo su destino a [sic] su mercado no regulado(54) (énfasis añadido).

c. Por su parte, el art. 11 de la Ley 143 define quiénes son usuarios regulados y quienes son usuarios no regulados, así:

“Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales: (...).

Usuario regulado: persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Usuario no regulado: persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan, a precios acordados libremente. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada”.

d. Por último, el art. 1º de la Res. CREG 131 de 1998 también define a los usuarios no regulados:

“Para efectos de la presente resolución se adoptan las siguientes definiciones: (...).

Usuario No Regulado: Para todos los efectos regulatorios, es una persona natural o jurídica con una demanda máxima superior a un valor en MW o a un consumo mensual mínimo de energía en MWh, definidos por la Comisión, por instalación legalizada, a partir de la cual no utiliza redes públicas de transporte de energía eléctrica y la utiliza en un mismo predio o en predios contiguos. Sus compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente entre el comprador y el vendedor”.

B.4. ¿Altenordeestipuladoenlacláusula5(c)delContrato,yconformealart.delaRes.CREG086de1996,esesteuncontratodeventadeenergíapactadoaPreciodeBolsa?

50. Para resolver este interrogante, que es crucial para la solución de la controversia, debe partirse del propio art. 3º (modificado por las Res CREG 032 y 039 de 2001), cuyo texto es:

“Opciones de las Plantas Menores. 

Las personas naturales o jurídicas propietarias u operadores de plantas menores tienen las siguientes opciones para comercializar la energía que generan dichas plantas: (...).

Plantas Menores con Capacidad Efectiva mayor o igual a 10 MW y menor de 20 MW (...).

Estas plantas podrán optar por acceder al Despacho Central, en cuyo caso participarán en el Mercado Mayorista de electricidad. De tomar esta opción deberán cumplir con la reglamentación vigente.

En caso de que estas plantas menores no se sometan al Despacho Central, la energía generada por dichas plantas puede ser comercializada, así:

1. La energía generada por una Planta Menor puede ser vendida a una comercializadora que atiende mercado regulado, directamente sin convocatoria pública, siempre y cuando no exista vinculación económica entre el comprador y el vendedor. En este caso, el precio de venta será única y exclusivamente el Precio en la Bolsa de Energía en cada una de las horas correspondientes, menos un peso moneda legal ($ 1.oo) por kWh indexado conforme a lo establecido en la Resolución CREG-005 de 2001.

2. La energía generada por una Planta Menor puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, participando en las convocatorias públicas que abran estas empresas. En este caso y como está previsto en la Resolución CREG-020 de 1996, la adjudicación se efectúa por mérito de precio.

3. La energía generada por una Planta Menor puede ser vendida, a precios pactados libremente, a los siguientes agentes: Generadores, o Comercializadores que destinen dicha energía a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados” (énfasis añadido).

51. Por su parte, el precio del Contrato se encuentra determinado en la cláusula 5ª del mismo (Precio de la Energía), así:

“El precio horario de la energía despachada, para cada mes de suministro será:

a) Para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, el setenta por ciento (70%) se pagará a un precio igual a ciento sesenta y seis pesos por kWh (166 $/kWh), tarifa en pesos corrientes que no será indexada durante la vigencia del contrato.

b) Para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de enero de 2016, el setenta por ciento (70%) se pagará a un precio igual a ciento cuarenta y dos pesos por kWh (142 $/kWh), tarifa en pesos corrientes que no será indexada durante la vigencia del Contrato.

c) El treinta por ciento (30%) restante correspondiente a la facturación mensual de los periodos antes mencionados, se pagará al precio de bolsa horario menos diez (10) pesos por kWh, tarifa que no será ajustada durante la vigencia del contrato.

Para los efectos del presente contrato se entiende que el precio de bolsa para cada mes de suministro es el precio horario en kWh con dos cifras decimales, publicado por XM Expertos en Mercados en calidad de administrador del mercado de acuerdo con la liquidación versión TXF”.

52. Conforme a la literalidad tanto del (i) artículo 3º (3) de la citada Resolución 086(55); como (ii) de la cláusula 5ª del Contrato, es preciso concluir que este no es un contrato a Precio de Bolsa. Ello por tres razones:

a. El 70% del precio de la energía vendida no está pactado a Precio de Bolsa.

b. El 30% del precio de la energía vendida no está pactado a Precio de Bolsa menos $ 1,00, sino a Precio de Bolsa menos $ 10,00.

c. El precio de la energía vendida no está destinado al mercado regulado, sino, como atrás se vio, al mercado no regulado.

53. A su turno, el evento en que una PNDC celebra contratos de venta de energía a Precio de Bolsa es el indicado en el artículo 3º (1) de la Res. CREG 086 de 1996, cuyo contenido se reitera:

“Opciones de las Plantas Menores. 

Las personas naturales o jurídicas propietarias u operadores de plantas menores tienen las siguientes opciones para comercializar la energía que generan dichas plantas: (...).

Plantas Menores con Capacidad Efectiva mayor o igual a 10 MW y menor de 20 MW (...).

En caso de que estas plantas menores no se sometan al Despacho Central, la energía generada por dichas plantas puede ser comercializada, así:

1. La energía generada por una Planta Menor puede ser vendida a una comercializadora que atiende mercado regulado, directamente sin convocatoria pública, siempre y cuando no exista vinculación económica entre el comprador y el vendedor. En este caso, el precio de venta será única y exclusivamente el Precio en la Bolsa de Energía en cada una de las horas correspondientes, menos un peso moneda legal ($ 1.oo) por kWh indexado conforme a lo establecido en la Resolución CREG-005 de 2001” (énfasis añadido).

54. Este evento es distinto del indicado en el artículo 3º (2) de la precitada Resolución, porque allí el precio no es el Precio de Bolsa, sino el que resulta de una subasta o convocatoria pública.

55. En efecto, siguiendo una vez más la norma:

“Opciones de las Plantas Menores. 

Las personas naturales o jurídicas propietarias u operadores de plantas menores tienen las siguientes opciones para comercializar la energía que generan dichas plantas: (...).

Plantas Menores con Capacidad Efectiva mayor o igual a 10 MW y menor de 20 MW (...).

En caso de que estas plantas menores no se sometan al Despacho Central, la energía generada por dichas plantas puede ser comercializada, así: (...).

“2. La energía generada por una Planta Menor puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, participando en las convocatorias públicas que abran estas empresas. En este caso y como está previsto en la Resolución CREG-020 de 1996, la adjudicación se efectúa por mérito de precio”.

56. Se destaca, desde luego, que en ambos eventos el propósito es atender el mercado regulado y no el mercado no regulado, como es el caso del Contrato.

57. Establecido lo anterior, cabe preguntarse si hay más eventos, distintos del indicado en el artículo 3º (1) de la Res. CREG 086, en que una PNDC celebra contratos a Precio de Bolsa.

58. La respuesta, conforme a la regulación, es negativa, pues, como se ha advertido, el art. 3º de la Resolución 086 solo enumera tres (3) opciones, y de ellas únicamente la prevista en el numeral 1º prevé que el precio de la electricidad sea el Precio de Bolsa menos $ 1,00.

59. La propia Convocante no discrepa de esta conclusión, pues, en el Hecho 16 de la Demanda, trae a colación el art. 3º de la Resolución 086 de 1996 en los siguientes términos:

“Las personas naturales o jurídicas, propietarias u operadores de plantas menores con Capacidad Efectiva mayor o igual a 10 MW y menor de 20 MW, tienen las siguientes opciones para comercializar la energía que generan dichas plantas:

a. Optar por acceder al Despacho Central, o

b. No someterse al Despacho Central, y comercializar la energía generada por dichas plantas así:

i. Para mercado regulado, a precio de bolsa.

ii. Para mercado regulado en las convocatorias de los comercializadores que lo atiendan, si se le adjudica por mérito de precio.

iii. Para mercado no regulado a precios pactados entre los agentes.

Todos los anteriores, sujetos a lo dispuesto por la regulación”.

60. Expuesto lo anterior, y sin perjuicio de la conclusión (y sus fundamentos) a que se hizo referencia en el numeral (52) supra, vuelve el Tribunal a preguntarse si, a raíz de lo estipulado en su cláusula 5 (c), el Contrato puede considerarse como contrato de venta de energía pactado a Precio de Bolsa, a cuyo efecto pone de presente lo que sigue.

61. Definido el Precio de Bolsa en el art. 3º de la Resolución CREG 4 de 2003 (adicionado por el art. 3º de la Resolución CREG 160 de 2009), como el “Precio de oferta más alto en la hora respectiva, en la Bolsa de Energía, correspondiente a los recursos de generación que no presenten inflexibilidad, requeridos para cubrir la Demanda Internacional de Despacho Económico Coordinado en el Despacho Ideal”, debe puntualizarse que en el párrafo final de la cláusula 5ª del Contrato, las Partes definieron precio de bolsa “para efectos del presente contrato” (énfasis añadido), así:

“Para los efectos del presente contrato se entiende que el precio de bolsa para cada mes de suministro es el precio horario en kWh con dos cifras decimales, publicado por XM Expertos en Mercados en calidad de administrador del mercado de acuerdo con la liquidación versión TXF”.

62. Sobre el Precio de Bolsa explicó la Perito Carmenza Chahín en el Dictamen del 15 de julio de 2016:

“Sírvase indicar qué es el precio de bolsa. 

El Precio de Bolsa determina diaria y horariamente en el Mercado Spot, en el que los agentes generadores despachados centralmente, ofrecen Cantidades (Disponibilidad de Generación) y Precios (Precios de Oferta), a los cuales están dispuestos a generar.

Los Precios de Oferta se ordenan en orden de mérito de menor a mayor, hasta conseguir las Cantidades necesarias para cubrir la Demanda en una hora dada. El Precio de Bolsa se determina como resultado de sumar el Máximo Precio de Oferta (MPO) de la última planta requerida para atender la Demanda y un Valor Adicional, notado como ∆I, y que corresponde a los Costos de Arranque y Parada en que incurren las plantas termoeléctricas que resulten requeridas para cubrir la Demanda.

Este despacho de energía, que sigue exclusivamente el orden de mérito de los Precios de Oferta, se denomina Despacho ideal. En la medida en que las Plantas Menores no sometidas a Despacho Centralizado, no realizan Precios de Oferta, salen en la base del Despacho Ideal.

El proceso de formación del Precio de Bolsa está reglado en el Anexo A de la Resolución CREG-024 de 1995 y aquellas que lo modifican y/o complementan”(56).

63. A la luz de lo anterior —y consistente con lo atrás expresado de ser el Contrato uno de venta de energía con “precios pactados libremente”, celebrado con un comercializador que destina “dicha energía a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados”— tampoco puede considerase como contrato a Precio de Bolsa, porque su precio no es producto del procedimiento que da lugar a la formación del Precio de Bolsa a que se refirió la Perito Chahín.

64. Despejado el tema precedente, y como otra arista de la evaluación objeto de este acápite del Laudo, se pregunta el Tribunal si, por ser el Precio de Bolsa un componente del 30% del precio variable estipulado en el Contrato, tal circunstancia lo convierte en convenio a Precio de Bolsa.

65. Frente a este interrogante, el Tribunal comienza por señalar que si por las razones anteriormente expuestas el Contrato no es un convenio a Precio de Bolsa, el pacto de las Partes contenido en la cláusula 5 (c) no puede convertirlo en tal.

66. Así, el hecho de que las Partes hubieran acordado en la cláusula 5ª del Contrato que para liquidar el 30% variable habría que tenerse en cuenta el Precio de Bolsa menos $ 10, debe entenderse como una referencia para determinar el precio variable, referencia que no lo convierte en un contrato a Precio de Bolsa, sino, se repite, en un contrato de venta de energía con precios pactados libremente, y máxime cuando:

a. El tercer parágrafo de la Cláusula 1ª del Contrato establece:

Los términos que se utilizan en este contrato tendrán el significado que a los mismos se le asigna en su texto, y en caso de no estar expresamente definidos, los que se le asignan en las resoluciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG” (énfasis añadido).

b. La expresión precio de bolsa fue definida por los propios contratantes “[p]ara los efectos del presente contrato (énfasis añadido), en los precisos términos allí consignados.

67. Por ello el Tribunal comparte lo expresado por la Perito Chahín en la declaración rendida el 8 de noviembre de 2016:

DR. ARIZA: ¿Su consideración en el peritazgo sobre el precio de este contrato pactado por las partes es enfática y si me puede dar alguna explicación adicional, es que este no es un contrato a precio de bolsa?

SRA. CHAHÍN : Quiero decir dos cosas, primero es enfático en que no es un contrato a precio de bolsa, yo hice los cálculos y no es un contrato que se liquide a precios de bolsa y lo segundo es que, aunque fuera un contrato pactado a precio de bolsa, tampoco le aplicaría el precio de escasez, porque no hace parte de ventas a mercado regulado directas sin convocatoria, sino que se trata de un contrato suscrito entre no regulados y por lo tanto el precio puede ser pactado libremente, entonces aún si Popal y Cemex hubieran pactado precio de bolsa que sería como una insensatez pero bueno, si hubieran pactado precio de bolsa libremente, tampoco le aplicaría el precio de escasez”(57).

68. También expresó la Perito en su Dictamen del 24 de noviembre de 2016:

“3.1. Indicar si el hecho de que en un contrato a precio libre, se acuerde como precio el Precio de Bolsa, implica que dicho contrato regulatoriamente es un contrato a Precio de Bolsa.

La respuesta es negativa. Regulatoriamente el contrato a precio libre, cuando se trata de plantas menores no despachadas centralmente, como en el caso que nos ocupa, es aquel al que hace referencia el Numeral 3º del Artículo 3º de la Resolución CREG-086 de 1996, conforme fue modificada por las resoluciones CREG-032 y CREG-039 de 2001, que al respecto indica:

‘3. La energía generada por una Planta Menor puede ser vendida a precios pactados libremente, a los siguientes agentes: Usuarios No Regulados, Generadores, o Comercializadores que destinen dicha energía a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados’.

Significa lo anterior que las partes pueden pactar el precio de la energía que quieran y acuerden, si dicha energía está destinada al Mercado No Regulado.

En desarrollo de esa autonomía las partes pueden acordar que el precio de la energía sea el Precio de Bolsa, sin que la utilización de este referente convierta regulatoriamente dicho Contrato en un Contrato a Precio de Bolsa.

De acuerdo con la regulación vigente, los únicos Contratos que forzosamente se deben pactar a Precio de Bolsa, son aquellos cuya energía está destinada al Mercado Regulado, que son suscritos directamente entre las partes sin que medie convocatoria, y a los que alude el Numeral 1º del Artículo 3º de la Resolución CREG-086 de 1996, conforme fue modificada por las resoluciones CREG-032 y CREG-039 de 2001 (...).

[D]esde ningún punto de vista se puede considerar que un contrato a precio libre entre las partes en el que se ha pactado como precio el Precio de Bolsa (y menos cuando el precio es bolsa menos una constante - diez pesos), regulatoriamente corresponde a un contrato a Precio de Bolsa”(58) (énfasis añadido).

69. Fijado lo anterior, y previo a acometer el interrogante sobre los eventos en que la regulación ordene aplicar el Precio de Escasez y no el Precio de Bolsa, el Tribunal considera pertinente concluir esta parte de su análisis esclareciendo si la forma en que fue registrado el Contrato en el XM tiene efectos para fines de la aplicación del art. 56 de la Res. CREG 071 de 2006.

70. Al respecto se consigna lo siguiente:

a. En la Audiencia del 26 de enero de 2017, se le preguntó a la Perito Sandra Fonseca:

“DR. GAMBOA: Determina el registro del contrato, estamos refiriéndonos a este contrato, que haya dos contratos con dos precios distintos a saber: un precio pactado 70% y un precio de bolsa menos $ 10 para el 30%, y al igual que con la doctora Chahín le rogaríamos que nos diera el soporte de su respuesta correspondiente, gracias.

DRA. FONSECA: Yo le diría que yo soy ingeniera y no abogada y le voy a responder como ingeniera porque la pregunta de si es uno o dos contratos seguramente no se la puedo definir, lo que le puedo definir es: cuando uno registra un contrato que tiene dos componentes, como es el caso de este específico, cuando está hablando específicamente de este contrato que es un pague lo generado, es decir que lo que se produce se está pactando en términos de cantidades un 70% a un precio y un 30% a otro precio lo que permite hacer es una liquidación de precio por cantidad, entonces para mí es claro que el 70% se refiere a la cantidad que se genere en ese porcentaje a un precio fijo y la otra cantidad de lo que se genere, el 30% a un precio variable, y ese es el resultado que permite luego hacer la liquidación”(59).

b. Lo mismo se le preguntó a la Perito Chahín y esta contestó:

“DR. GAMBOA: Doctora Carmenza, determina el registro del contrato, ahora estamos refiriéndonos a este contrato que ocupa este Tribunal, en XM, que haya dos contratos con precios distintos, a saber: un precio pactado 70% y un precio de bolsa menos 30%, y le encareceríamos ... que nos explicara el soporte de la correspondiente respuesta.

DRA. CHAHÍN: Dos registros no implican dos contratos, dos registros en este caso particular que nos ocupa, el contrato entre Popal y Cemex, lo que indica es que hay dos componentes para liquidar los precios, un componente es fijo, un componente es variable, en el componente fijo claramente no aparece en el contrato ninguna alusión a precio de bolsa por que por definición se trata de un parámetro para liquidar las transacciones sobre ese porcentaje de la energía suministrada.

Y el otro registro lo que dice es que el porcentaje restante no es pactado a precio fijo, sino que está pactado a un precio variable que está en función del precio de bolsa, no es el precio de bolsa sino en función del precio de bolsa.

Qué quieren decir estos dos registros para un único contrato, lo que está reflejando es la forma como se distribuyeron el riesgo de la volatilidad de precios en bolsa entre el comprador y el vendedor, entonces con respecto al componente fijo el que está asumiendo el riesgo es el que vende, con respecto al componente variable el que está asumiendo el riesgo es el que compra, entonces esos porcentajes de 70 y 30 son el resultado de un acuerdo de voluntades de cómo distribuirse los riesgos entre los dos agentes, comprador y vendedor, con relación a la volatilidad de los precios del mercado”(60).

71. El Tribunal comparte esta última explicación, pues, en efecto, si para definir si un contrato es o no a Precio de Bolsa lo relevante es la regulación, mal puede derivarse del registro del mismo en XM, que dicho convenio sea un contrato a Precio de Bolsa, y menos constituir tal registro como supuesto para aplicar el art. 56 de la Resolución 071 de 2006.

B.5. ¿EncuáleseventosordenalaregulaciónaplicarelPreciodeEscasezynoelPreciodeBolsa?

72. Hay dos (2) eventos en que el Precio de Escasez debe aplicarse sobre el Precio de Bolsa.

73. El primero es el indicado en el art. 55 de la Res. CREG 071 de 2006, conforme fue modificado por el art. 5º de la Resolución 79 de 2006, cuyo texto es:

“Precio de las Transacciones en Bolsa cuando el Precio de Bolsa es mayor al Precio de Escasez.

Todas las transacciones de compra y venta de energía en la Bolsa que se realicen durante las horas en las cuales el Precio de Bolsa supera el Precio de Escasez serán liquidadas a Precio de Escasez, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en la regulación vigente en materia de precios de reconciliación y de liquidación de las Transacciones Internacionales de Energía”.

74. Este evento aplica para la segunda opción del art. 3º de la Resolución 86, valga decir, como se ha expuesto repetidamente:

“(...) 2. La energía generada por una Planta Menor puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, participando en las convocatorias públicas que abran estas empresas. En este caso y como está previsto en la Resolución CREG-020 de 1996, la adjudicación se efectúa por mérito de precio”.

75. El segundo evento resulta del propio art. 56 de la Resolución 071, donde se expresa:

“(...) Para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa sea superior al Precio de Escasez y la Planta n Despachada Centralmente tenga contratos de venta de energía a Precio de Bolsa de conformidad con la regulación vigente, el precio del contrato será igual al Precio de Escasez” (énfasis añadido).

76. Corolario obligado de lo anotado es que la regulación no impone aplicar el Precio de Escasez tratándose de contratos celebrados al amparo de la tercera opción establecida en el art. 3º de la Resolución 086, esto es, convenios donde, por tener la energía como fin la atención de Usuarios No Regulados, sea factible el pacto libre de precios. Tal es el caso del Contrato 574-14.

77. Fijado lo anterior, cabe preguntarse si la regulación permite aplicar el Precio de Escasez y no el Precio de Bolsa menos $ 10,00 al 30% variable del precio pactado en el Contrato.

78. Al respecto se señala lo siguiente:

a. En su Dictamen de septiembre de 2016, allegado al Proceso el 3 de octubre de 2016, expresó la Perito Sandra Fonseca:

“4.1.4. ¿CÓMO SE DEBE LIQUIDAR UN CONTRATO DE SUMINISTRO EN EL QUE EL 30% DE LA ENERGÍA SE FIJA A PRECIO DE BOLSA, CUANDO EL PRECIO DE BOLSA SUPERA EL PRECIO DE ESCASEZ, ES DECIR CUANDO SE PRESENTAN CONDICIONES CRÍTICAS EN EL MEM? 

La componente del precio de un contrato limitado al Precio de Bolsa debe considerar la regulación aplicable al mismo, así:

Considerando que cualquier comercializador está protegido para no cobrar a la demanda ningún precio por encima del Precio de Escasez, según la regulación vigente y determinando la misma, con las implicaciones del Cargo por Confiabilidad, respecto al precio techo, y considerando que el precio de bolsa, incluye en su regulación general un tope definido como el precio de escasez, es claro que el precio máximo a cobrar por parte de un generador NDC y de un comprador que representa a cualquier demanda es el Precio de Escasez.

El contrato puede tener un componente fijo y otro variable, y si la componente variable está referenciada un tope máximo, esta condición debe aplicarse igualmente. Al pactar una proporción del contrato a precio de bolsa, el comportamiento y consecuencias comerciales de su variación, debe ser aplicada igualmente (...).

La demanda siempre está protegida al precio máximo de escasez, cuando el precio de bolsa supera a este. Así, que el precio de un contrato de suministro a precio de bolsa, debe aplicar esta definición regulatoria establecida desde el año 2006”(61).

79. Frente a esta pregunta y su correspondiente respuesta, desde ya observa el Tribunal, que su formulación no corresponde a la hipótesis plasmada en el Contrato, pues allí no se establece que una parte de la energía suministrada a Cemex será pagada a un precio y otra parte a otro precio diferente, sino que el único precio, aplicable a toda la energía que se suministra, es fijado a través de dos (2) factores(62).

80. Sobre este particular, la Perito Chahín señaló en su Dictamen de 24 de noviembre de 2016:

“5. Para controvertir la respuesta a la pregunta 4.14 (página 41) del Informe rendido por la doctora Sandra Fonseca ... ruego a la Señora Perito aclarar o precisar lo siguiente:

5.1. Indicar en qué casos la regulación establece que debe aplicarse el Precio de Escasez a los Contratos celebrados por una PNDC (Planta No Despachada Centralmente). 

El inciso 3º del artículo 56 de la Resolución CREG-071 de 2006, conforme fue modificado por el artículo 6º de la Resolución CREG-079 de 2006, establece:

‘Para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa sea superior al Precio de Escasez y la Planta no Despachada Centralmente tenga contratos de venta de energía a Precio de Bolsa de conformidad con la regulación vigente, el precio del contrato será igual al Precio de Escasez’.

Nótese que la norma no se refiere a los contratos en general sino a los contratos de venta de energía a Precio de Bolsa y agrega la expresión ‘de conformidad con la regulación vigente’, por lo que dicha norma ÚNICAMENTE aplica a aquellos contratos de venta de energía a Precio de Bolsa a los cuales se refiere la regulación, entendiéndose como tales los contratos de que trata el Numeral 1º del artículo 3º de la Resolución CREG-086 de 1996, conforme fue modificado por las resoluciones CREG-032 y CREG-039 de 2001, que al respecto indica: (...).

Es claro que el límite del Precio de Escasez a que alude el inciso 3º del artículo 56 de la Resolución-071 de 2006 ... solo se aplica a los contratos de venta de energía a Precio de Bolsa, que de acuerdo con la regulación vigente, Numeral 1º del artículo 3º de la Resolución CREG-086 de 1996, son aquellos cuya energía tiene como destino el Mercado Regulado y cuyo precio debe ser necesariamente el Precio de Bolsa. Si la norma hubiese querido amparar otros supuestos o la totalidad de los contratos celebrados por las PNDC, así lo hubiera hecho y no se habría referido de manera precisa y específica a los contratos celebrados a Precio de Bolsa de acuerdo con la regulación (...).

5.2. Indicar si la regulación establece ‘que el precio máximo a cobrar por parte de un generador NDC y de un comprador que representa a cualquier demanda es el Precio de Escasez’. 

La respuesta es negativa. La regulación no establece que el precio máximo a cobrar por una PNDC y el máximo a pagar por un comprador, que representa a cualquier demanda, sea el Precio de Escasez.

Según lo ya indicado, la regulación solo establece que el Precio de Escasez aplica para los contratos celebrados por las PNDC en los que la energía tenga como destino el Mercado Regulado, que hayan sido suscritos sin que medie convocatoria, y en los que se haya establecido por mandato como precio de la energía, única y exclusivamente el Precio de Bolsa.

5.3. Indicar si un comercializador puede cobrar o pactar con la demanda no regulada un precio por encima del Precio de Escasez. 

La respuesta es afirmativa. La libertad de pactar el precio de la energía vendida con destino al Mercado No Regulado, a un precio no limitado por el Precio de Escasez, también es consistente con el hecho de que un comercializador puede cobrar o pactar con la demanda no regulada un precio por encima del Precio de Escasez, toda vez que el precio de los contratos a los usuarios no regulados se negocia libremente.

Es decir, el comercializador puede trasladar el riesgo de precio implícito en el contrato a los usuarios no regulados a los cuales les venda la energía procedente del mismo. Así lo establece el artículo 2º de la Resolución CREG-135 de 1997 cuando ordena: ‘La forma, contenido y condiciones establecidas en los contratos de energía entre comercializadores y usuarios no regulados, podrán pactarse libremente entre las partes’”(63).

81. Así, entonces, para el Tribunal es claro que la regulación no contempla el ajuste de una parte del Precio de Bolsa de un contrato de venta de energía destinado al mercado no regulado.

Lo que se ajusta es la totalidad del Precio de Bolsa, reemplazándolo por el Precio de Escasez, siempre que se den dos condiciones:

a. Que la venta de energía sea consecuencia de Transacciones en Bolsa;

y

b. Que la venta de energía se produzca por las PNDC en “contratos de venta de energía a Precio de Bolsa de conformidad con la regulación vigente”.

82. Ninguna de tales posibilidades regulatorias cobija la situación pactada en la cláusula 5 (c) del Contrato.

83. Determinado lo concerniente al alcance de la regulación sobre aplicabilidad del Precio de Escasez frente al Contrato, pasa el Tribunal a evaluar si es ajustable el precio variable pactado en la cláusula 5 (c) del Contrato, teniendo en cuenta lo que las Partes convinieron en dicho literal.

84. Para abordar este asunto es preciso recordar la parte pertinente de la cláusula 5ª del Contrato, donde se dispone:

“El precio horario de la energía despachada, para cada mes de suministro será: (...).

“c) El treinta por ciento (30%) restante correspondiente a la facturación mensual de los periodos antes mencionados, se pagará al precio de bolsa horario menos diez (10) pesos por kWh, tarifa que no será ajustada durante la vigencia del contrato” (énfasis añadido).

85. De la estipulación transcrita fluye con claridad que:

a. La tarifa variable del 30% “no será ajustada durante la vigencia del contrato”.

b. La referencia al Precio de Bolsa, sin indicar que, de darse la circunstancia a que se refiere el art. 56 de la Res. 071, el Precio de Escasez se aplicaría en vez del Precio de Bolsa menos $ 10,00.

86. Lo anterior fue resaltado por la Testigo Liliana Alemán, al indicar en su Testimonio:

“DR. ARIZA: [S]i las dos partes en un mercado no regulado para una planta de estas características pactan que es el precio de Bolsa como si fuera en el mercado regular, por qué no se aplicaría el precio de escasez?

SRA. ALEMÁN: No aplica porque la regulación no exige que se aplique para este tipo de contratos, entonces a menos de que lo hubieran dejado como parte del contrato, como una condición del contrato, no aplica, no hay ninguna obligación regulatoria en la cual se dé que eso se debe aplicar, entonces podría hacerse entre las partes hipotéticamente, si alguien quiere hacer un contrato entre un generador y un usuario no regulado, pueden hacer un contrato a precio de Bolsa, si quieren que aplique el precio de escasez deberían haber escrito esa condición dentro del contrato”(64).

87. En tales circunstancias, y siguiendo lo estipulado por las Partes, debe concluirse que no hay lugar a aplicar el Precio de Escasez menos $ 10,00 en los eventos en que el Precio de Bolsa fue superior al Precio de Escasez, pues las propias Partes dispusieron en la cláusula 5ª del Contrato que la tarifa pactada en el literal (c) de la misma “no será ajustada durante la vigencia del contrato”.

88. Esta conclusión es —además— concordante con el art. 3 (3) de la Res. CREG 086, que autorizaba a quienes firmaron el Contrato pactar libremente el precio del mismo, prerrogativa que, por añadidura, encaja dentro de la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1602 del C.C.(65).

89. Y también es congruente el pacto de no ajustar el 30% variable con lo previsto en los arts. 55 y 56 de la Res. CREG 071, que no establecen para los contratos pactados libremente que se destinan al mercado no regulado (art. 3 (3) de la Resolución 086) el pago del Precio de Escasez en vez del Precio de Bolsa cuando este es superior a aquel.

90. Esta posición también aparece reflejada en la respuesta de la CREG en comunicación S-2015-002525 del 4 de junio de 2015, donde, frente a una consulta de la Convocante, expresó que a los contratos con destino a los usuarios no regulados no les aplica el límite del Precio de Escasez:

“Damos respuesta a sus inquietudes en el orden en que fueron planteadas:

Preguntas 1 y 2. La Resolución CREG 024 de 1995 que reglamenta los intercambios comerciales establece en su artículo 1º que en el Mercado Mayorista las transacciones se dan entre los agentes generadores y comercializadores. Existen dos tipos de transacciones: contratos de energía a largo plazo y en bolsa (...).

En lo que respecta a las transacciones en bolsa cuando el precio de bolsa es mayor al precio de escasez, el artículo 55 de la Resolución CREG 071 de 2006 establece que cuando dicha situación se presenta, en las horas que esto haya ocurrido, las transacciones de compra y venta en bolsa se liquidan a precio de escasez.

De acuerdo con lo anterior entendemos que el agente que transa en la bolsa, comercializadores, para los periodos en los cuales el precio de bolsa supera al precio de escasez es que se liquida al precio de escasez. Frente a los contratos entre comercializadores y usuarios no regulados, las condiciones de precio y cantidad serán acordados entre las partes(66) (énfasis añadido).

91. Consignado lo anterior, el Tribunal pone de presente que la inaplicabilidad del Precio de Escasez al 30% del precio de la energía suministrada por Popal, no significa que la Convocante no haya perseguido y, de hecho, obtenido, el cometido de protegerse a través del Contrato de la volatilidad del Precio de Bolsa, circunstancia que tiene su mejor respaldo en que —como se acreditó en el Proceso— el precio de energía que contrató la Convocante fue un 28,96% inferior al Precio de Escasez.

92. Expresó la Perito Chahín en su Dictamen del 24 de noviembre de 2016, comparando el precio del Contrato con el Precio de Escasez:

“11.4. Se servirá la señora Perito comparar el Precio del Contrato OPE-574-2014 con el Precio de Escasez durante toda la vigencia del Contrato. 

En la siguiente tabla se presentan los resultados de la comparación solicitada:

 Precio del Contrato OPE.574-2014Precio de EscasezPrecio del Contrato/Precio de Escasez
Fecha$ COP/KWH%
   
feb-15162,71289,7956,15%
mar-15174,24321,9654,12%
abr-15162,00348,8646,44%
may-15191,03330,2757,84%
jun-15170,09360,4147,19%
jul-15175,04357,4048,98%
ago-15167,72359,0146,72%
sept-15255,48327,6777,97%
oct-15442,85302,43146,43%
nov-15342,40303,47112,83%
dic-15306,02306,3999,88%
ene-16262,12302,4386,67%
Promedio Ponderado por Cantidades232,30327,0171,04%

Las cantidades están expresadas en $ COP Corrientes

Se concluye que:

• Durante los doce (12) meses de ejecución del Contrato OPE-574-2014, únicamente en los meses de octubre y noviembre de 2015, el Precio del Contrato superó al Precio de Escasez;

• Si se pondera el Precio del Contrato por las Cantidades suministradas a Cemex Energy durante la ejecución del mismo, se obtiene que el Precio Promedio Ponderado del Contrato fue de 232,30 $/kWh, mientras el Precio de Escasez Ponderado por dichas Cantidades fue de 327,01 $/kWh. Es decir, el Precio del Contrato durante sus doce (12) meses de ejecución fue un 28,96% inferior al Precio de Escasez (...)”(67).

93. No escapa al Tribunal que podría señalarse que las conclusiones anteriores resultan de un promedio anual. No obstante, si se aborda el punto desde esta perspectiva, la conclusión es que tal fue el riesgo asumido por la Convocante al pactar en la cláusula 5 (c) del Contrato un precio variable de la energía sin ajuste alguno.

94. Al respecto contestó la Testigo Alemán a una pregunta del Tribunal sobre el riesgo:

“DR. PABÓN: El sentido de fijar un precio como el que usted ha explicado es en últimas una distribución de riesgo?

SRA. ALEMÁN: Sí, totalmente correspondía a una distribución de riesgo que hiciera sentido para las dos partes porque nuevamente repito, cuando uno está incluyendo en su fórmula de precio el precio de Bolsa, uno está asumiendo un riesgo climático al final, tanto como vendedor como comprador, porque este sistema es demasiado hidráulico, tiene una dependencia muy grande de los embalses y de ahí depende todo, cuánto llueve, cuánto no llueve, entonces eso es”(68).

95. Establecido lo anterior, cabe indagar si es factible entender el Precio de Bolsa contenido en la cláusula 5 (c) del Contrato como un DTF y, en consecuencia, aplicar el Precio de Escasez menos $ 10,00 a la porción variable cuando dicho precio sea inferior al Precio de Bolsa.

96. Frente a esta pregunta, que, de hecho, fue tratada por la Perito Sandra Fonseca(69), debe señalarse que, en abstracto, y como referente para pactar libremente el precio de un contrato como los autorizados por el art. 3 (3) de la Resolución 086, sería posible asemejar el Precio de Bolsa y su ajuste al Precio de Escasez con la DTF.

97. Más aún, se podría decir que al ser la DTF una tasa de interés variable, lo mismo debería suceder con el Precio de Bolsa, el cual debe ser sustituido por el Precio de Escasez en los eventos indicados por la regulación.

98. Lo anterior, sin embargo, no tiene cabida en lo relativo al Contrato, pues tanto el Precio de Bolsa como el Precio de Escasez son marcadores independientes, que no se confunden: siempre se puede establecer cuál es el Precio de Bolsa y cuál es el Precio de Escasez.

99. Por ende, la referencia al Precio de Bolsa y su específica aplicación “[ p]ara los efectos del presente contrato”, como se estipula en el párrafo final de la cláusula 5ª del Contrato —en consonancia con el tercer parágrafo de la cláusula 1ª— permite establecer cuál es el correspondiente valor, diferente, por su puesto, del que indique el Precio de Escasez.

100. Más aún, la propia estipulación sobre Elaboración de facturas (§ 6.2.1 del Contrato) señala, claramente, que para ello debe acudirse al precio de bolsa, definido en el párrafo final de la cláusula 5ª in fine.

101. Y a ello se añade que los eventos en que se aplica el Precio de Escasez y no el Precio de Bolsa no tiene aplicación general, pues, como atrás se precisó, ella solo está prevista en los dos (2) eventos contemplados en los previamente citados arts. 55 y 56 de la Res. CREG 071 de 2006, ninguno de los cuales, se repite, cabe dentro del evento del literal (c) de la cláusula 5ª del Contrato.

102. Finalmente, y para concluir la evaluación objeto de este acápite del Laudo, el tribunal analiza en los términos que siguen si es posible aplicar el Precio de Escasez sobre la tarifa pactada en la cláusula 5 (c) del Contrato, teniendo en cuenta los antecedentes normativos del art. 56 de la Res. CREG 071 de 1996.

103. En el Alegato de Cemex(70) se exponen los antecedentes del referido artículo en la forma que —en lo atinente a esta controversia— consigna el Tribunal en la siguiente tabla:

Art. 77 Resolución 043 de 2006
(Proyecto de resolución)
Art. 56 Resolución 071 de 2006
“Generadores no despachados centralmente.

Todos aquellos generadores no despachados centralmente que tengan contratos de venta de energía de conformidad con las disposiciones contenidas en la Resolución CREG-086 de 1996, o aquellas que la modifiquen, complementen o sustituyan, deberán producir mensualmente la ENFICC declarada de conformidad con las disposiciones contenidas en esta resolución (...).

Para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa sea superior al Precio de Ejercicio y la planta menor tenga contratos de venta de energía a precio de Bolsa, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Resolución CREG-086 de 1996 o aquellas que la modifiquen, complementen, o sustituyan, el precio máximo del contrato será igual al Precio de Ejercicio”.
“Cargo por confiabilidad de las plantas y/o Unidades de Generación no Despachadas Centralmente.

Todos aquellos generadores no despachados centralmente que tengan contratos de venta de energía de conformidad con las disposiciones contenidas en la regulación vigente, deberán producir diariamente la ENFICC declarada de conformidad con las disposiciones contenidas en esta resolución, siempre que al menos durante una de las horas del día de despacho el Precio de Bolsa supere el Precio de Escasez (...).

Para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa sea superior al Precio de Escasez y la Planta no Despachada Centralmente tenga contratos de venta de energía a Precio de Bolsa de conformidad con la regulación vigente, el precio del contrato será igual al Precio de Escasez”.

104. Practicado el cotejo de los textos (propuesto y final), los cambios que se observan son los siguientes:

a. En el primer inciso, el cambio fue:

i. Eliminar la mención a la “Resolución CREG 086 de 1996” y sustituirla por la expresión “disposiciones contenidas en la regulación vigente”; y

ii. Añadir la precisión que aparece en la parte final de la norma (“siempre que al menos durante una de las horas del día de despacho el Precio de Bolsa supere el Precio de Escasez”).

b. En el segundo inciso citado se observa:

i. El mismo cambio de referencia (“Resolución CREG-086 de 1996 o aquellas que la modifiquen, complementen o sustituyan” frente a “regulación vigente”);

ii. La sustitución de la expresión “planta menor’’ por “Planta no Despachada Centralmente”; y

iii. La sustitución de la expresión “Precio de Ejercicio” (como máximo) por “Precio de Escasez”.

105. En tales condiciones, no puede concluirse que por el hecho de que se hubiera eliminado la referencia a la Res. CREG 086 de 1996, sustituyéndola por la regulación vigente, no deba tenerse en cuenta la misma y, en particular, los numerales (1) y (3) de la segunda parte del artículo 3º.

106. En suma, hasta que no sea derogado o modificado el tercer inciso del artículo 56 de la Res. CREG 071 de 2006, habrá que atenerse a su contenido y a la previsión según la cual:

“Para cada una de las horas en las cuales el Precio de Bolsa sea superior al Precio de Escasez y la Planta no Despachada Centralmente tenga contratos de venta de energía a Precio de Bolsa de conformidad con la regulación vigente, el precio del contrato será igual al Precio de Escasez” (énfasis añadido).

107. Concluido, y desde múltiples ángulos, el análisis relativo al Contrato por lo que al precio de la energía allí estipulado se refiere, pasa el Tribunal a ocupar se del aspecto referido en el numeral 47 (e) supra.

B.6. ¿ExistealgunarelaciónentrelaasignacióndeOEF,laremuneraciónatravésdelCargodeConfiabilidadyelartículo56delaResolución071delaCREG,enloquerespectaalaaplicacióndelPreciodeEscasezcuandoelPreciodeBolsaessuperioraeste?

108. En forma vehemente, tanto en su exposición oral como en el Alegato de Cemex, esa Parte expuso que las Convocadas habían percibido $ 19.449.434.386 por concepto de reconciliaciones positivas, las cuales se derivan del mecanismo del Cargo por Confiabilidad.

109. Para abordar y evaluar el tema objeto de este acápite, el Tribunal considera procedente absolver dos (2) interrogantes, a saber:

a. ¿Tiene la planta de Popal asignada OEF?; y

b. ¿Recibe tal planta Cargo por Confiabilidad?

110. En cuanto al primer asunto se anota lo siguiente:

a. El art. 20 de la Res. CREG 071 de 2006 establece en forma precisa que las PNDC, como es el caso de Popal, no participan en la subasta de asignación de OEF. Señala la norma

“Agentes habilitados para participar en la Subasta o en el mecanismo de asignación que haga sus veces. 

Únicamente podrán participar en la Subasta, o en el mecanismo de asignación que haga sus veces, aquellos agentes propietarios o que representen comercialmente plantas y/o unidades de generación a las cuales se les haya determinado la Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad, de acuerdo con la metodología establecida en el Capítulo IV de esta resolución; y que hayan cumplido con los siguientes requisitos según el tipo de planta o unidad de generación: (...).

Parágrafo. Las plantas y/o unidades de generación no despachadas centralmente no participarán en la Subasta. Para los efectos de esta resolución, los Cogeneradores recibirán el mismo tratamiento de las Plantas no Despachadas Centralmente” (énfasis añadido).

b. En el oficio 6025-2.11-201544019690-3, dirigido a la representante legal de La Cascada, XM certificó que a la planta de Popal no le habían sido asignadas OEF durante el período 2014-2015, como tampoco durante el período 2015-2016, esto es, durante la vigencia del Contrato:

“XM en su calidad de ASIC, le informa que conforme a lo establecido en la normatividad vigente, a LA CASCADA S.A. E.S.P., en su calidad de Agente Generador representante de las plantas o unidades de generación LA CASCADA, GENERADOR HIDRÁULICO CARUQUIA, PLANTA MENOR GUANAQUITAS, CENTRAL HIDROELÉCTRICA EL POPAL y PCH BARROSO, no le fueron asignadas Obligaciones de Energía Firme para el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2014 y el 30 de noviembre de 2015, ni para el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2015 y el 30 de noviembre de 2016”(71) (énfasis añadido).

c. Así mismo expresó la Perito Sandra Fonseca:

“DR. CHEMÁS: En cuanto al tema de las obligaciones de energía en firme y el cargo por confiabilidad ... con varias preguntas, entre ellas la 5, varias respuestas a preguntas entre otras la 5, en fin. Quisiera preguntarle que usted se refirió específicamente además en una respuesta anterior a esto, esta planta de El Popal comercializada su energía por La Cascada, tiene asignadas obligaciones de energía en firme?

DRA. FONSECA: Hasta donde yo tengo conocimiento no tiene asignadas obligaciones de energía en firme”(72).

111. Así las cosas, la respuesta al primer interrogante es claramente negativa.

112. En cuanto al segundo, valga decir, si la planta de Popal recibe Cargo por Confiabilidad, el Tribunal apunta:

a. El art. 2º de la Res. CREG 071 de 2006 define el Cargo por Confiabilidad así:

“Remuneración que se paga a un agente generador por la disponibilidad de activos de generación con las características y parámetros declarados para el cálculo de la ENFICC, que garantiza el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme que le fue asignada en una Subasta para la Asignación de Obligaciones de Energía Firme o en el mecanismo que haga sus veces. Esta energía está asociada a la Capacidad de Generación de Respaldo de que trata el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y es la que puede comprometerse para garantizar a los usuarios la confiabilidad en la prestación del servicio de energía eléctrica bajo condiciones críticas”.

b. A su turno, el art. 56 de la misma norma, establece en su último inciso lo siguiente:

“Cargo por Confiabilidad de las Plantas y/o Unidades de Generación no Despachadas Centralmente (...).

Para los efectos de que trata el anexo 8 de la presente Resolución, las plantas no despachadas centralmente solo recaudan Cargo por Confiabilidad por sus ventas de energía en bolsa” (énfasis añadido).

c. Y el art. 52 de la misma Resolución dispone:

“Las obligaciones de energía firme serán exigibles a cada uno de los generadores remunerados por concepto de Cargo por Confiabilidad durante cada una de las horas en las que el Precio de Bolsa sea mayor que el Precio de Escasez vigente. Dichas obligaciones deberán ser cumplidas de conformidad con el Despacho Ideal”.

d. Por consiguiente, dado que Popal, como atrás se vio, es una PNDC y, además, no tiene asignadas OEF, fluye que tampoco tiene derecho a Cargo por Confiabilidad —con lo cual se absuelve el segundo interrogante— pues este se predica, por una parte, con relación a ventas de energía en bolsa y, por otra parte, en función de la exigibilidad de OEF, características que no encajan ni en el Contrato ni en la condición misma de Popal.

e. Frente a lo anterior, no escapa al Tribunal que XM produjo la certificación 6026-2.11 - 020729-1 de 5 de octubre de 2016, en la que indicó que La Cascada recibió recursos por Cargo de Confiabilidad.

f. No obstante, tampoco escapa al Tribunal que la Perito Carmenza Chahín, en su dictamen de 24 de noviembre de 2016, señaló que la aludida certificación de XM no había discriminado las plantas de generación por cuáles La Cascada había recibido recursos del Cargo por Confiabilidad, y precisó que estos solo habían sido recibidos por La Cascada por la planta San Miguel y no por la planta de Popal:(73)

“En el oficio de XM 6026-2.11 esta entidad precisa que ‘XM para el ejercicio de sus funciones como ASIC no liquida los ingresos de los agentes discriminados por recurso de generación’.

Esto significa que XM solo suministra información por Agente, sin discriminar sus recursos de generación, esto es, sin discriminar los recursos que corresponden a cada una de las plantas o activos de generación que representa el respectivo agente (...).

Teniendo en cuenta que el agente La Cascada S.A.S. E.S.P. representa varias plantas de generación, con distintas capacidades de generación, algunas despachadas centralmente (como es el caso de San Miguel a la cual le han sido asignadas OEF y en tal sentido recibe Cargo por Confiabilidad) y otras no (como es el caso de El Popal a la cual no le han sido asignadas OEF y en tal sentido no recibe Cargo por Confiabilidad), según se aprecia en el siguiente cuadro, los valores informados por XM en su oficio 6026-2.11 (con referencia 020729-1 XM) corresponden a la totalidad de tales plantas y no exclusivamente a la planta El Popal.

A continuación se presenta la información de las plantas representadas comercialmente por La Cascada, en la que se muestra que la única planta que recibe recursos provenientes de Cargo por Confiabilidad es San Miguel:

[ Aquí una tabla que refleja esta aseveración ] 

En el anterior orden de cosas, al señalarse en el Oficio de XM 6026-2.11... que La Cascada S.A.S. E.S.P. recibió recursos del Cargo por Confiabilidad, esto no significa que por el Contrato OPE-574-2014 La Cascada S.A.S. E.S.P. percibió ingresos por concepto de dicho Cargo, puesto que, se repite, los valores informados por XM no discriminan los recursos de generación que representa La Cascada S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P. tiene recursos de generación distintos y adicionales a la planta El Popal”(74) (énfasis añadido).

113. Visto lo anterior, pasa el Tribunal a indagar si regulatoriamente existe alguna relación entre la asignación de OEF, la remuneración a través del Cargo de Confiabilidad y el art. 56 de la Resolución 071, en lo que respecta a la aplicación del Precio de Escasez cuando el Precio de Bolsa es superior a este, indagación que también se resuelve por la negativa, remitiéndose a lo expresado por la Perito Chahín, quien en su Dictamen de 24 de noviembre de 2016 expresó:

“9.4. Indicar si en parte alguna de la regulación se prevé que cuando en el precio de un Contrato está incluido el CERE, esto es, el ‘componente del cargo por confiabilidad esto determina que en los contratos se aplica como límite el Precio de Escasez cuando el Precio de Bolsa es superior a este.

Es preciso destacar que no conozco ningún contrato en el que se especifique o desagregue el precio del contrato en distintos componentes regulatorios, toda vez que en general dichos precios no son objeto de regulación, salvo la excepción mencionada a lo largo de este documento (PNDC + Mercado Regulado + No Convocatoria).

Además, no existe ninguna regulación que señale que cuando el precio del Contrato incluye el CERE (en la hipótesis de que así lo señale el contrato, puesto que la regulación no estable ce que el CERE es parte del precio de los contratos), a dicho contrato se le aplica el límite del Precio de Escasez. Se reitera que solo a los contratos celebrados por la PNDC a Precio de Bolsa se les aplica el límite del Precio de Escasez.

9.5. Indicar si ‘Al recibir el precio del contrato, conceptualmente se está recibiendo el Cargo por Confiabilidad’...

No es cierto que ‘Al recibir el precio del contrato, conceptualmente se está recibiendo el Cargo por Confiabilidad’ pues una cosa es la comercialización de la energía en bolsa o en contratos y otra cosa es la remuneración que se paga a las plantas de generación por concepto de Cargo por Confiabilidad cuando estas tienen asignadas Obligaciones de Energía Firme. Es así como entre generadores y comercializadores se transa es energía y no Cargo por Confiabilidad, tal como se puede observar con claridad en el contrato entre La Cascada y Cemex Energy, en el cual no existe referencia alguna a dicho Cargo. Igualmente, se puede observar en la Resolución CREG-071 de 2006 que reglamenta el Cargo por Confiabilidad que el pago de las OEF no tiene relación alguna con los con tratos de venta de energía”(75).

114. Adicionalmente, la Testigo Liliana Alemán se pronunció en el mismo sentido:

“DR. ARIZA: En relación con la discusión del porcentaje variable, digamos del precio, qué efecto tiene el hecho que usted nos está indicando, que no está sometida al esquema a [sic] del cargo de confiabilidad, qué efecto tiene digamos sobre la discusión en el sentido de si el 30% parte del precio de Bolsa que sirve para calcularse el 30% debe ajustarse o no, qué efecto tiene el uno con el otro?

SRA. ALEMÁN: Ninguno, no tiene ninguna relación”(76).

115. Así, pues, es patente que regulatoriamente, y a la luz del art. 56 de la Res. CREG 071, no existe relación entre la asignación de OEF, la remuneración a través del Cargo de Confiabilidad y la aplicación del Precio de Escasez y no del Precio de Bolsa cuando este es superior a aquel, porque el supuesto normativo para la aplicación a las PNDC del Precio de Escasez y no el de Precio de Bolsa no es la OEF, ni el Cargo de Confiabilidad, sino, conforme al inciso tercero del artículo 56 de la Resolución 071, el hecho concreto de que “la Planta no Despachada Centralmente tenga contratos de venta de energía a Precio de Bolsa de conformidad con la regulación vigente”.

116. Establecido lo atrás consignado, y dado que las Partes no pactaron ajuste alguno en la cláusula 5 (c) del Contrato, el Tribunal se pregunta si, en caso que el art. 56 de la Resolución 071 permitiera la aplicación del Precio de Escasez al 30% variable del Contrato, se presentaría una contradicción entre la norma y la estipulación, que disparara la aplicación del art. 978 del C. Cio., en cuya virtud:

“Cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos”.

117. La respuesta a esta inquietud es, sencillamente, que la contradicción no existe, pues el art. 56 de la Resolución no aplica para el Contrato sino, como repetidamente se ha indicado, para “contratos de venta de energía a Precio de Bolsa de conformidad con la regulación vigente”, es decir, para los previstos en el art. 3 (1) de la referida Resolución, de lo que inexorablemente se sigue que la aplicación del Precio de Escasez no es general, sino, tratándose de PNDC —como la de Popal— cuando se atienda el mercado regulado —que no es el caso del Contrato— y se tipifiquen los supuestos de los numerales (1) o (2) del artículo 3º de la Res. CREG 086.

118. En este sentido, el Tribunal no comparte lo expresado por la Perito Sandra Fonseca —por demás controvertido por la Perito Chahín—(77) al señalar que:

a. “La demanda debe pagar sus compras, tanto en bolsa como en contratos, al precio máximo de bolsa o de contrato, pero con el techo de Precio de Escasez”;(78) y

b. “El precio máximo definido por la CREG para el Precio de Bolsa aplicable a cualquier demanda es el Precio de Escasez”(79).

B.7. Conclusiones

119. Todo lo expuesto anteriormente conduce, naturalmente, a concluir que al tenor de la regulación vigente, el Precio de Escasez no le es aplicable al Contrato, pues no se tipifica el supuesto exigido por el art. 56 de la Res. CREG 071 de 2006, valga decir, que se trate de un contrato “de venta de energía a Precio de Bolsa”.

120. Por el contrario, el Contrato encuadra dentro del supuesto del art. 3 (3) de la Res. CREG 086 de 1996, valga decir, el que permite celebrar contratos “a precios pactados libremente” cuando el generador o comercializador destine la energía “a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados”.

121. Todo esto deriva —por supuesto— en la decisión sobre las Pretensiones principales en la forma que sigue:

a. Será atendida la primera Pretensión declarativa principal en el sentido de que, efectivamente, el Contrato se encuentra sometido a la regulación expedida por la CREG, precisando:

i. Que corresponde a la modalidad contractual prevista en el artículo 3 (3) de la Res. CREG 086 de 1996; y

ii. Que conforme a la regulación no le es aplicable al Contrato el artículo 56 de la Res. CREG 071 de 2006.

b. Corolario de lo anterior es que no tendrán prosperidad la segunda y tercera Pretensiones declarativas principales.

c. Correlativamente, tampoco procederá decretar el incumplimiento del Contrato por parte de las Convocadas a raíz de las facturas emitidas en los meses de junio, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero y febrero de 2016, donde, con relación al 30% variable del precio de la energía, las Convocadas cobraron un precio superior al Precio de Escasez.

d. A su turno, la suerte negativa de las Pretensiones declarativas principales trae consigo la denegación de las Pretensiones condenatorias principales, puntualizando que las tres (3) primeras —referentes a devoluciones de dinero a cargo de las Convocadas— fueron planteadas como consecuenciales de las Pretensiones declarativas, en tanto que la cuarta (y su subsidiaria) se basan en la declaratoria de incumplimiento del Contrato por parte de Popal y La Cascada que, al no prosperar, necesariamente trae consigo el fracaso de lo allí pedido (principal y subsidiario).

122. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior.

C. Pretensiones subsidiarias de la Demanda

123. Dado el resultado de las Pretensiones principales de la Demanda, según aparece reseñado en el acápite B.7 Conclusiones de este capítulo del Laudo, se hace preciso abordar el estudio de las Pretensiones subsidiarias (declarativas y condenatorias), las cuales se agrupan en dos (2) grupos, el primero planteado en subsidio de las Pretensiones principales, y el segundo en subsidio de estas y de las primeras Pretensiones subsidiarias, motivo por el cual serán tratadas en el orden de su formulación.

C.1. LasprimerasPretensionessubsidiarias.Teoríadelaimprevisión

124. Este grupo de Pretensiones se encamina, en síntesis, a que el Tribunal declare que el incremento del Precio en Bolsa en “las magnitudes presentadas en los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2015 y enero de 2016”(80), constituyó un evento extraordinario, imprevisto e imprevisible que alteró y agravó las prestaciones a cargo de Cemex, a tal punto que ellas resultaron excesivamente onerosas.

125. En consecuencia, se solicita —en las correspondientes Pretensiones de condena— que se ordene que el precio de la energía para los referidos periodos se liquide al Precio de Escasez.

126. Expuesto lo anterior, y en vista de que las primeras Pretensiones declarativas subsidiarias se fundamentan en lo que la doctrina ha denominado teoría de la imprevisión, el Tribunal procede a efectuar unas breves consideraciones sobre ese instituto jurídico, para posteriormente estudiar el caso puesto a su consideración.

127. La imprevisión se encuentra consagrada en nuestro derecho positivo en el art. 868 del C. Cio. en los siguientes términos:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

128. La teoría de la imprevisión —dada la frecuente ocurrencia de factores que afectan el normal cumplimiento del contrato— ha sido objeto de numerosos análisis tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de los diferentes órganos de cierre, sobre la base que los efectos nocivos generados por hechos sobrevinientes imprevisibles y extraordinarios, no han de ser soportados, en principio, por uno solo de los contratantes, que, sin culpa se ha visto abocado a ellos, sino que deberán ser asumidos por las dos partes, en observancia de los principios de equidad y buena fe que deben regir los negocios jurídicos.

129. Así, la Corte Suprema ha señalado que la aplicación de la teoría de la imprevisión requiere el acaecimiento de “hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, la dificultan en forma extrema, haciéndola tan onerosa, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad”(81).

130. Por su parte, la doctrina la ha definido como “ un instituto jurídico autónomo, aplicable como principio general de derecho, fundado en la equidad, la buena fe y la función social de los derechos subjetivos, cuyo ejercicio permite a la parte para la cual la ejecución de una obligación de futuro cumplimiento se ha convertido en excesivamente onerosa, por el acaecimiento de hechos sobrevinientes, imprevistos e imprevisibles, no imputables a quien lo alega, ni acaecidos durante su mora, solicitar la revisión judicial, buscando su terminación, resolución, suspensión o modificación”(82), y ha planteado en relación con ella múltiples tesis que la fundamentan(83), como la presuposición, la base del negocio, el equilibrio de las prestaciones, la buena fe y otras que no son del caso estudiar en esta oportunidad.

131. Cualquiera que sea la tesis que la sustente, la imprevisión se fundamenta en principios como la equidad y la buena fe, los cuales impiden que se le exija a una de las partes el cumplimiento de una obligación a pesar de que circunstancias imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración de dicho negocio, conviertan el cumplimiento de tal obligación en excesivamente oneroso(84).

132. En cuanto a la teoría de la imprevisión y su relación con el principio de la autonomía de la voluntad privada, aquella constituye un límite y no una excepción a este principio, dado que su adecuada aplicación contribuye a que se preserve la igualdad entre las partes, impidiendo una aplicación sesgada y mecánica de los contratos.

133. Por ende, la teoría de la imprevisión, más que vulnerar el principio de la autonomía de la voluntad privada, busca regular aspectos de facto, ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato, que afectan lo estipulado por las partes, de tal suerte que se regulen situaciones no previstas por ellas al momento de perfeccionar su relación, y así controlar circunstancias sobrevinientes e imprevisibles que afectan la voluntad de los contratantes.

134. También exige la aplicación de esta teoría que se trate de contratos conmutativos y de ejecución sucesiva, y requiere igualmente que las circunstancias imprevisibles no sean imputables a quien la solicita, esto es, no sean el resultado de una conducta dolosa ni culposa de quien la invoca.

135. Corolario de lo hasta aquí expuesto es que la teoría de la imprevisión, consagrada, como atrás se mencionó, en el art. 868 del C. Cio., requiere la configuración de los siguientes elementos:

a. El acaecimiento de un hecho imprevisto e imprevisible que no hubiera podido ser anticipado por el deudor con razonable diligencia;

b. Que tal circunstancia sea ajena al deudor e inevitable para el mismo;

c. Que el cumplimiento de la obligación se haga excesivamente oneroso para el deudor; y

d. Que se trate de contratos conmutativos y de ejecución sucesiva.

136. Expuesto lo anterior, pasa el Tribunal a la evaluación específica relativa a este caso, pues, como se mencionó previamente, Cemex solicita una declaratoria de excesiva onerosidad del Contrato en relación con la compra de energía realizada en los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016.

137. Al respecto, y de entrada, es claro que lo planteado por la Convocante no cumple con los requisitos que legitiman la aplicación de la teoría de la imprevisión, como pasa a explicarse:

a. El fundamento de las Pretensiones subsidiarias lo hace consistir la Convocante en el hecho de que, durante algunos meses del Contrato, los precios que tuvo que asumir por la compra de la energía resultaron excesivamente onerosos.

b. De conformidad con la jurisprudencia, el alcance del concepto de excesiva onerosidad puede ser entendido como:

“[L]a alteración fundamental del equilibrio del contrato ‘por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja’ (...).

Determinar la alteración, su magnitud y la excesiva onerosidad, está confiada a la razonable, prudente o ponderada apreciación del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomía axiológica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad. Predícase, de toda la relación contractual, no de una prestación y es ajena a la suficiencia o insuficiencia patrimonial, solvencia, liquidez o penuria de las partes, en particular de la afectada, para el cumplimiento espontáneo o forzado, al cual está atada con su patrimonio presente y futuro, salvo el exceptuado”(85).

c. De lo antes expuesto se puede concluir que la excesiva onerosidad consiste en la alteración grave del sinalagma del contrato derivada de hechos imprevisibles, acaecidos con posterioridad a su celebración, que no fueron asumidos como riesgos por la parte afectada.

d. Conforme a lo anterior, lo primero que se debe indicar en relación con el análisis que efectúa la Convocante sobre el desequilibrio que alega y cuya reparación reclama, es que el mismo es equivocado, pues se centra solamente en unos periodos de la relación negocial, cuando para establecer si el sinalagma del contrato se desequilibró debe estudiarse esta como un todo y teniendo en cuenta los riesgos que asumió cada Parte.

e. Es decir, para determinar si en el presente caso hubo un desequilibrio de tal magnitud que generó que las prestaciones a cargo de la Convocante se incrementaran gravemente, es preciso estudiar lo ocurrido durante toda la ejecución del Contrato, valga decir, con relación a lo pagado por Cemex por la energía que le fue suministrada desde febrero de 2015 hasta enero de 2016.

f. También es preciso establecer cuál fue el riesgo que asumió la Parte que alega el desequilibrio, pues, de existir, será este el que se comparará con la prestación finalmente pagada.

g. En el presente caso la Convocante sostiene que su perjuicio consiste en que para algunos periodos pagó el 30% de la energía que le fue suministrada a un valor superior al correspondiente al Precio de Escasez, argumento que lleva al Tribunal a tener en cuenta que Cemex, por lo menos, estaba dispuesta (riesgo) a pagar la energía hasta el nivel del Precio de Escasez.

h. Sin embargo, no encuentra el Tribunal prueba de que el balance final del Contrato haya arrojado unas pérdidas derivadas de la excesiva onerosidad que se alega en la Demanda, y, en efecto, como atrás se consignó, el precio de la energía que contrató la Convocante fue un 28.96% inferior a la totalidad del Precio de Escasez durante el periodo contractual.

i. Desde otra perspectiva, y acudiendo a los datos que se encuentran acreditados en el Proceso, el Tribunal, a efectos de establecer la existencia o no de una onerosidad excesiva, procederá a determinar cuál hubiera sido la suma hipotética que habría tenido que pagar la Convocante si durante toda la ejecución del Contrato el porcentaje variable del precio (30%) hubiera sido igual al Precio de Escasez, pues, se reitera, ese es el riesgo máximo que Cemex considera haber asumido.

Establecido ello, se procederá a compararlo con lo efectivamente pagado, para establecer si en el balance final del Contrato efectivamente se presentó la excesiva onerosidad que se alega en la Demanda.

j. A tal efecto, entonces, el Tribunal se remite a las tablas que siguen:

PeriodoKW Consumidos$
feb-1511.002.7931.790.241.004
mar-1511.849.7362.064.708.138
abr-1512.861.5812.083.583.457
may-1512.069.7202.305.661.841
jun-1510.468.5451.780.609.350
jul-1510.269.1071.797.487.674
ago-1511.207.0531.879.625.093
sep-1511.463.9002.928.853.462
oct-1511.677.3295.171.296.238
nov-1512.196.3444.176.012.403
dic-157.847.9202.401.607.932
ene-165.812.6291.523.635.191

Con base en lo anterior, y para determinar la cantidad de KW pagados a precio fijo, se deben multiplicar los KW consumidos cada mes por 70%, y para establecer la cantidad pagada a precio variable multiplicar aquellos por 30%, así:

PeriodoKW ConsumidosKW pagados a precio fijo - 70%KW pagados a precio variable - 30%
feb-1511.002.7937.701.9553.300.838
mar-1511.849.7368.294.8153.554.921
abr-1512.861.5819.003.1073.858.474
may-1512.069.7208.448.8043.620.916
jun-1510.468.5457.327.9823.140.564
jul-1510.269.1077.188.3753.080.732
ago-1511.207.0537.844.9373.362.116
sep-1511.463.9008.024.7303.439.170
oct-1511.677.3298.174.1303.503.199
nov-1512.196.3448.537.4413.658.903
dic-157.847.9205.493.5442.354.376
ene-165.812.6294.068.8401.743.789

Cumplido lo anterior, se procede a establecer la parte del precio pagada a precio fijo, para lo cual debe multiplicarse la cantidad de KW pagados a tal precio por el valor pactado por las Partes, que fue de $ 166 por KW durante toda la ejecución del Contrato, con excepción de enero de 2016 donde se pagó a $ 142.

PeriodoKW pagados a precio fijoValor fijo KW - $Valor pagado a precio fijo - $
feb-157.701.9551661.278.524.547
mar-158.294.8151661.376.939.323
abr-159.003.1071661.494.515.712
may-158.448.8041661.402.501.464
jun-157.327.9821661.216.444.929
jul-157.188.3751661.193.270.233
ago-157.844.9371661.302.259.559
sep-158.024.7301661.332.105.180
oct-158.174.1301661.356.905.630
nov-158.537.4411661.417.215.173
dic-155.493.544166911.928.304
ene-164.068.840142577.775.323

A continuación, se multiplican los KW pagados a precio variable, calculando su valor con base en el promedio del Precio de Escasez para el año 2015, el cual aparece determinado en el cuadro elaborado por la Perito Sandra Fonseca(86), y asciende a $ 351,22.

PeriodoKW pagados a precio variablePrecio de escasez - $Valor pagado a precio de escasez - $
feb-153.300.838351,222.437.844.834
mar-153.554.921351,222.625.498.607
abr-153.858.474351,222.849.689.056
may-153.620.916351,222.674.239.582
jun-153.140.564351,222.319.473.641
jul-153.080.732351,222.275.284.962
ago-153.362.116351,222.483.101.905
sep-153.439.170351,222.540.010.467
oct-153.503.199351,222.587.299.077
nov-153.658.903351,222.702.295.155
dic-152.354.376351,221.738.832.243
ene-161.743.789351,221.190.228.790

A su turno, la suma del precio fijo con el precio variable arroja el siguiente valor consolidado, en la hipótesis de haberse aplicado siempre el Precio de Escasez:

PeriodoVr. pagado a precio fijo - $ (A)Vr. pagado a precio variable (Precio de escasez) - $ - (B)Vr. que se hubiera pagado aplicando Precio de Escasez - $ - (A) + (B)
feb-151.278.524.5471.159.320.2872.437.844.834
mar-151.376.939.3231.248.559.2832.625.498.607
abr-151.494.515.7121.355.173.3442.849.689.056
may-151.402.501.4641.271.738.1182.674.239.582
jun-151.216.444.9291.103.028.7122.319.473.641
jul-151.193.270.2331.082.014.7282.275.284.962
ago-151.302.259.5591.180.842.3462.483.101.905
sep-151.332.105.1801.207.905.2872.540.010.467
oct-151.356.905.6301.230.393.4472.587.299.077
nov-151.417.215.1731.285.079.9822.702.295.155
dic-15911.928.304826.903.9391.738.832.243
ene-16577.775.323612.453.4671.190.228.790
Total28.423.798.318

Y finalmente, la comparación entre lo pagado hipotéticamente de haberse aplicado el Precio de Escasez y lo pagado efectivamente por Cemex arroja el siguiente resultado:

PeriodoVr. que se habría pagado aplicando el Precio de Escasez - $ - (A)Vr. efectivamente pagado - $ - (B)Diferencia - $ - (A) - (B)
feb-152.437.844.8341.790.241.004-647.603.830
mar-152.625.498.6072.064.708.138-560.790.469
abr-152.849.689.0562.083.583.457-766.105.599
may-152.674.239.5822.305.661.841-368.577.741
jun-152.319.473.6411.780.609.350-538.864.291
jul-152.275.284.9621.797.487.674-477.797.288
ago-152.483.101.9051.879.625.093-603.476.812
sep-152.540.010.4672.928.853.462388.842.995
oct-152.587.299.0775.171.296.2382.583.997.161
nov-152.702.295.1554.176.012.4031.473.717.248
dic-151.738.832.2432.401.607.932662.775.689
ene-161.190.228.7901.523.635.191333.406.401
Total28.423.798.31829.903.321.7831.479.523.465

k. En otras palabras, y en términos porcentuales, sobre la base de las cifras contenidas en los Dictámenes, el balance final del Contrato —referente indispensable para establecer la excesiva onerosidad— arroja que Cemex tuvo que pagar, a precios del Contrato, el 5.2% más de lo que hubiese tenido que pagar aplicando el Precio de Escasez (29.903.321.783 / 28.423.798.318), circunstancia que pone en evidencia que no existió la excesiva onerosidad que permita fundamentar el éxito de las primeras Pretensiones subsidiarias de la Demanda.

l. De esta forma, desde las dos (2) perspectivas analizadas, esto es, la de la Perito Chahín —precio total del Contrato / total Precio de Escasez— y la anteriormente desarrollada por el Tribunal —precio variable del Contrato / Precio de Escasez—, la conclusión es consistente en que de ninguno de los eventos surge que Cemex haya soportado la excesiva onerosidad que reclama.

m. Adicionalmente constituye requisito esencial para la aplicación de la teoría el acaecimiento de un hecho extraordinario imprevisto e imprevisible, esto es, la ocurrencia de una situación fáctica que, dentro de las circunstancias normales, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia.

Sobre este punto en particular la Corte Suprema ha sostenido:

“Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, ‘que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad... Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443)’ o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular”(87).

n. En lo que se refiere a la calificación efectuada por Cemex relativa a la índole imprevista e imprevisible de la variación del precio de la energía en algunos periodos del Contrato, el Tribunal considera necesario efectuar las siguientes precisiones:

i. No se puede pasar por alto, a partir del análisis que se ha hecho sobre la regulación del mercado de energía, que para los expertos en esa materia, las variaciones irregulares o abruptas del precio no pueden ser entendidas como un evento imprevisible.

ii. Por esa razón, entre otras, es que el mercado de energía, en presencia de cierto tipo de contratos, establece la figura del Precio de Escasez, que desde el punto de vista jurídico puede ser entendida como una forma de protección de los cambios abruptos e irregulares que se presentan en ese mercado, derivados de los múltiples factores que intervienen en la fijación del precio.

iii. Implica lo anterior que si un profesional, experto en la materia, como es la Convocante, decide pactar en un contrato, libre y válidamente, cierto precio, como quedó establecido en la § B supra de este capítulo del Laudo, está asumiendo el riesgo de sus variaciones en tanto estas lo perjudiquen o lo beneficien, sin que pueda argumentar que su acaecimiento resultó extraordinario o imprevisible, máxime cuando no están establecidas en el Proceso las previsiones efectuadas por la Convocante al momento de contratar, en relación con las eventuales variaciones de precio que podrían presentarse.

iv. Y a pesar de que los argumentos anteriores resultan suficientes para no acceder a la prosperidad del grupo de Pretensiones que aquí se evalúa, lo cierto es que, en estricto sentido, la forma cómo se pactó el precio del Contrato —una porción fija y una variable— también pudo perjudicar en algunas ocasiones a Popal, pues este no se benefició íntegramente de los aumentos de precio, y mal podría el Tribunal, razonando a contrario, reconocerle una pérdida imprevisible en aquellos periodos en que el precio registró un aumento sustancial.

v. Cabe, entonces, recordar que el precio pactado en el Contrato era, precisamente, una forma de distribución de riesgo, y si bien su componente variable solo equivalía al 30%, es claro que el acuerdo sobre un 70% fijo denota la intención de las Partes de sustraerse, cuando menos parcialmente, de las fluctuaciones de los precios.

vi. En otras palabras, la forma como se acordó la tarifa contractual refleja la plena conciencia que tenían las Partes de que en el mercado existían variaciones de precios, y ese acuerdo buscaba repartir entre ellas los efectos que esas alteraciones podrían generar en la economía del Contrato.

o. De esta forma, no encuentra el Tribunal que se haya acreditado que la variación de precios en el mercado de energía que afectó el Contrato, pueda ser entendida como un hecho imprevisto e imprevisible, razón adicional para negar las primeras Pretensiones subsidiarias de la Demanda.

138. De esta suerte —y previo puntualizar que al haberse encontrado que dos (2) de los requisitos exigidos para que se pueda aplicar la teoría de la imprevisión no se cumplen, se hace innecesario continuar examinando las demás exigencias— es patente que las primeras Pretensiones declarativas subsidiarias de la Demanda deben ser negadas, lo cual trae consigo la denegatoria de las primeras Pretensiones condenatorias subsidiarias, planteadas como consecuenciales de aquellas.

C.2. LassegundasPretensionessubsidiarias.Abusodeposicióndominante.Enriquecimientosincausa

139. El segundo grupo de Pretensiones subsidiarias se encuentra encaminado a que se declare que el cobro del 30% de la energía generada por la planta de Popal al Precio de Bolsa y no al Precio de Escasez, para cada una de las horas en las que el segundo superó al primero, constituye un abuso de la posición dominante de Popal y de la Cascada, y dicho cobro implica, además, un enriquecimiento sin causa de las Convocadas, por lo cual debe declararse que Cemex solamente estaba obligada a pagar el Precio de Escasez en los meses de mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016.

140. Se fundamenta este grupo de Pretensiones, en la supuesta existencia de un abuso de posición dominante de las Convocadas en el Contrato, en relación con lo cual, de entrada, el Tribunal advierte que no se acreditó prueba de la existencia de una tal situación.

141. En el Alegato de Cemex se estructuró el abuso de la posición dominante en los siguientes términos:

“En este orden de ideas, los presupuestos de hecho previstos en las normas que hacen presumir el abuso de la posición dominante de la empresa prestadora del servicio, se hicieron ostensibles en el presente caso, sin que las de mandadas desvirtuaran tal presunción legal.

Conforme a lo expuesto, es evidente que las demandadas abusaron de su posición dominante contractual, no solo al pretender excluir o limitar su responsabilidad de aplicar el Precio de Escasez cuando se presentaron condiciones críticas, sino, además, cuando pretendieron limitar el derecho contractual y legal de Cemex de retener las sumas en disputa, a pesar de que este último fue quien de buena fe inició el proceso arbitral para resolver las controversias”(88).

142. Y fundamenta sus alegaciones en la previsión contenida en el art. 133 de la Ley 142, así:

“En efecto, la pretendida interpretación de la parte demandada, implicaría una interpretación abusiva, tal y como se desprende del texto del artículo 133 de la Ley 142 antes citado, y de manera particular del 133.1 cuyo texto señala:

‘Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

133.1. Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;’

En el caso específico, es claro que el texto de la cláusula per se no exime de responsabilidad al vendedor, pero claramente la interpretación que la parte demandada quiere hacer valer, sí lo hace, y por lo mismo, cabría la aplicación del principio antes mencionado.

En lo que respecta a la posición dominante contractual se dice que quien la detenta se encuentra en una situación ventajosa frente a su contraparte contractual que le permite imponer ciertas estipulaciones. Esa situación ventajosa puede derivar no solo del poder económico que detente sino de la naturaleza del servicio que presta y la posibilidad de poder obtenerlo con otro contratante, entre otros”(89).

143. Sea lo primero advertir que la norma en mención no se aplica a este caso, pues rige exclusivamente para el contrato de servicios públicos, definido en el art. 128 de la Ley 142, como aquel “uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”.

144. Es evidente que el Contrato no es un contrato de prestación de servicios públicos sino, simplemente, de suministro de energía eléctrica, cuyas características y regulación son sustancialmente diferentes, motivo por el cual la aplicación del referido art. 133 no es procedente.

145. Pero en adición a lo anterior, es importante resaltar que la aplicación de la tarifa en la forma como fue pactada por las Partes, no configura el supuesto de hecho contemplado en el citado numeral 133.1, pues de ninguna manera conlleva exoneración o limitación de la responsabilidad de ninguno de los agentes, ni está trasladando a Cemex la carga de la prueba de algún evento cuya demostración estuviera radicado en cabeza de las Convocadas.

146. Lo cierto es que la Convocante no acreditó los hechos en que fundamentaba el tema bajo análisis, esto es, que:

a. Popal ostentara una posición de dominio contractual;

b. La forma como se pactó el precio de la energía fuera abusiva o contraria a derecho.

147. Por ende, la primera Pretensión declarativa de este segundo grupo de Pretensiones subsidiarias no podrá tener prosperidad.

148. Finalmente, en lo que se refiere a la siguiente Pretensión declarativa del grupo de Pretensiones que aquí se analiza, donde se solicita declarar que hubo un enriquecimiento sin justa causa de las Convocadas, debe advertirse que no es procedente en tanto la facturación del 30% de la energía generada por Popal al Precio de Bolsa menos $ 10,00 tiene como preciso fundamento lo estipulado en el Contrato.

149. Sobre el particular se recuerda que la figura del enriquecimiento sin causa requiere de tres elementos, a saber:

a. El incremento del patrimonio del demandado;

b. El correlativo empobrecimiento del demandante; y

c. La ausencia de una razón jurídica que justifique esa circunstancia.

150. En este contexto, lo primero que cabe preguntarse es si puede considerarse que no hay causa cuando el supuesto detrimento patrimonial deviene de la aplicación de una fórmula pactada en un contrato. Evidentemente ello no es así, pues, precisamente, la causa reside en el acuerdo de voluntades de quienes son parte del convenio.

151. El hecho de que la remuneración, en la forma como fue pactada, no hubiera generado para una de las Partes el resultado esperado, de ninguna manera puede significar un enriquecimiento sin causa de su cocontratante ya que —se reitera— la causa de tal enriquecimiento, si así puede llamarse, es nada menos que el propio Contrato.

152. Pero adicionalmente, es importante resaltar que la pretensión de enriquecimiento sin causa es de estirpe extracontractual y, por ende, escapa del ámbito jurisdiccional otorgado por el convenio arbitral por lo cual, al margen de lo anterior, el Tribunal carece de jurisdicción para pronunciarse al respecto, como se declarará en la parte resolutiva del Laudo.

153. Por último, lo antes expuesto sobre las segundas Pretensiones declarativas subsidiarias apareja, por supuesto, la denegación de la consiguiente Pretensión condenatoria, por demás formulada como consecuencial de las respectivas Pretensiones declarativas.

D. Pretensiones de la Reconvención

154. Evaluadas las Pretensiones de la Demanda (principales y subsidiarias) con los resultados consignados en los respectivos acápites de este capítulo del Laudo, corresponde ocuparse de las Pretensiones de la Reconvención, a cuyo efecto el Tribunal consigna lo que sigue.

D.1. LaReconvencióncomocontracaradelaDemanda

155. Es claro que en este caso el resultado de la evaluación de las Pretensiones principales de Cemex determina, con sentido contrario, la suerte de lo pedido en la Reconvención.

156. En efecto, de resolverse positivamente lo solicitado por la Convocante, necesariamente habría de despacharse negativamente las peticiones de las Convocadas y, viceversa, un pronunciamiento negativo sobre lo requerido por aquella trae consigo la respuesta positiva a las solicitudes de estas.

157. Así, entonces, desde ya se advierte el desenlace que habrán de tener las Pretensiones de las Convocadas, desde luego, con base en las consideraciones que siguen.

D.2. LasFacturasendisputa

158. El derrotero seguido por las facturas controvertidas por Cemex no ha sido uniforme, como se observa en el recuento que sigue.

159. Así, y como se indica en la Demanda, Cemex:

a. Cuestionó la Factura 027, expedida por Popal el 4 de junio de 2015, considerando que para determinar su monto debía haberse aplicado el Precio de Escasez en lugar del Precio de Bolsa(90).

b. También cuestionó, y por el mismo motivo, la Factura 032, expedida por Popal el 5 de octubre de 2015(91).

160. No obstante, sin perjuicio de la diferencia de interpretación contractual surgida entre las Partes, y como también se señala en la Demanda con textos virtualmente idénticos, “atendiendo lo establecido en el Contrato, Cemex procedió, de buena fe, a realizar el pago integral de la Factura 027 del 4 de junio de 2015 (Factura 032 del 5 de octubre de 2015), reservándose el derecho a realizar el reclamo correspondiente, a través de los mecanismos establecidos en el Contrato para el efecto”(92) (énfasis añadido).

161. No ocurrió lo mismo con las facturas sobre las que se edifica la Reconvención, pues, como también se indica en la Demanda(93), Cemex, por el mismo motivo que había originado su cuestionamiento de las facturas 027 y 032, glosó las siguientes facturas emitidas por Popal:

a. Nº 033, expedida por $ 5.222.159.951,23 el 4 de noviembre de 2015;

b. Nº 035, expedida por $ 2.408.964.872,98 el 6 de enero de 2016; y

c. Nº 037, expedida por $ 1.630.599.786,28 el 4 de febrero de 2016.

162. Las glosas formuladas por Cemex(94), fueron respondidas por las Convocadas (a excepción de la relativa a la Factura 037) insistiendo, por los motivos allí consignados, en el pago total de lo facturado(95).

163. Frente a lo anterior, Cemex procedió a pagar montos inferiores a los cobrados, pues, como indica en la Demanda, retuvo “los valores indebidamente facturados por Popal y sometiéndose a la decisión del Tribunal que había sido convocado al efecto”(96) (énfasis añadido).

164. De esta manera se llega a lo reclamado en la Reconvención, donde, previo solicitar la declaratoria de incumplimiento del Contrato por parte de Cemex, se pide condenarla al pago de los montos detallados en la segunda Pretensión, a los cuales se arriba con base en la información sobre valores facturados, notas crédito aplicadas, descuentos tributarios y montos abonados que aparecen en la siguiente tabla:

Nº facturaValor facturado - $Notas crédito - $Descuentos tributarios(97) $Vr. abonado - $
0335.222.159.951,23-52.866.445,47-95.995.975,76-2.334.210.382
0352.408.964.872,98-7.298.181,67-60.041.667,31-1.633.105.480
0371.630.599.786,28-104.958.638,96-38.140.848,32-1.104.783.426

165. Igualmente indica la Reconvención, junto con los saldos pendientes que aparecen a continuación, las fechas de exigibilidad de las sumas adeudadas, pues, —en aplicación del párrafo inicial de la cláusula 6.2.2 del Contrato, que adelante se cita— señala que estas eran las siguientes:

Nº facturaFecha vencimientoSaldo pendiente - $
033noviembre 30, 2015 2.739.087.148
035enero 28, 2016708.519.544
037 382.716.873
Total 3.830.325.565

166. Cabe anotar, por último, que Cemex no objetó la autenticidad de las facturas 033, 035 y 037 —pues su cuestionamiento se encamina a los valores de estas— ni discutió los montos aplicados a ellas, de manera que, al margen de la suficiencia probatoria derivada de la evidencia documental acompañada a la Reconvención(98), no existe duda sobre la certeza de las sumas pedidas por las Convocadas.

D.3. LapertinenciaonodelasretencionesefectuadasporCemex

167. Cemex ha sostenido que se hallaba legalmente facultado para hacer la retención de las sumas que, a su juicio, habían sido facturadas incorrectamente por Popal.

168. En vista de ello, procede el Tribunal a evaluar tal aseveración en los siguientes términos:

a. Contractualmente no existe disposición que autorice la retención de montos facturados. Por el contrario, la cláusula 6.2.2 del Contrato dispone:

“El pago de las facturas presentadas por POPAL se hará dentro de los veintiocho (28) días calendario siguientes al mes de suministro.

En caso de que el día del vencimiento no sea hábil, el pago se realizará el día hábil inmediatamente siguiente. Sobre el valor a pagar por concepto de las facturas que emita el POPAL, el COMPRADOR no practicará descuento alguno”(99).

b. Tampoco se encuentra la facultad de retención en las reglas que trae el C. Cio. sobre el contrato de suministro. El primer inciso del art. 971 (Pago del precio en suministros periódicos y continuos), dispone:

“Si el suministro es de carácter periódico, el precio correspondiente se deberá por cada prestación y en proporción a su cuantía, y deberá pagarse en el acto, salvo acuerdo en contrario de las partes”.

c. Y en cuanto a las disposiciones de la Ley 142 invocadas por Cemex(100), no se encuentra que estas tengan aplicación respecto del Contrato, pues se refieren a un tipo de relación diferente:

i. El art. 133, y dentro del mismo el numeral 24 —que establece, como parte de las cláusulas que presumen abuso de posición dominante de una empresa de servicios públicos— “Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario(101), derivado de la relación contractual” (énfasis añadido), alude al contrato de servicios públicos, definido en el atrás citado art. 128 de la misma norma, tipo contractual que, se reitera, no corresponde, en absoluto, al Contrato 574-2014.

ii. Consideración del mismo corte cabe respecto del art. 155 de la Ley 142(102), pues tal disposición forma parte del Capítulo VIII de la norma en referencia, que regula lo correspondiente a la defensa de los usuarios, cuya definición, dada por la propia Ley 142(103), no encaja con las características de Cemex respecto del Contrato.

169. Visto lo anterior, no cabe concluir cosa distinta que Cemex careció de facultad legal para efectuar las retenciones que llevó a cabo, con lo cual se expuso a que “la decisión del Tribunal que había sido convocado al efecto” (según sus propias palabras) no fuera positiva respecto de sus Pretensiones, con las inherentes consecuencias, valga decir, que se declarará su incumplimiento del Contrato, que es, precisamente, lo que se consignará en la parte resolutiva del Laudo.

170. Tal incumplimiento, sin embargo, si bien está asociado con la obligación primigenia de Cemex, esto es, pagar el precio del suministro a cargo de Popal, o sea —según la cláusula 1ª del Contrato— el “cien por ciento (100%) de la energía eléctrica producida en la planta de generación El Popal” , reviste carácter parcial respecto de los montos facturados, pues, evidentemente, Cemex pagó parte de las facturas 033, 035 y 037 y las Convocadas se beneficiaron con los correspondientes montos.

D.4. LapenareclamadaporlasConvocadas

171. La § 13 del Contrato, denominada Cláusula Penal Pecuniaria, dispone:

“En el evento que una de las partes incumpla las obligaciones establecidas en el presente Contrato, deberá pagar a la parte cumplida, a título de pena, el equivalente al diez por ciento (10%) del valor estimado del presente Contrato (el cual se estima, únicamente para los efectos de esta cláusula, en la suma de dos mil treinta y seis millones de pesos ($ 2.036.000.000), sin perjuicio de la facultad del contratante de [sic] cumplido de pedir o la indemnización de los perjuicios sufridos o la pena, en los términos del artículo 1600 del Código Civil. La cláusula penal se podrá cobrar de cualquiera de las garantías de pago de que trata este contrato”.

172. Al respecto, si bien la redacción de la cláusula no es la más afortunada, pues existiría la posibilidad de leerla como que “el valor estimado del presente Contrato” es de $ 2.036.000.000 y, por ende, la pena sería el 10% de tal valor estimado, lo cierto es que dicho monto ($ 203.600.000):

a. No se acompasa con el valor del Contrato(104); y

b. Tampoco lo hace con el entendimiento de la propia Convocante, que en la cuarta Pretensión condenatoria principal, pidió imponerle a las Convocadas el “valor de... $ 2.036.000.000 M/ cte., a título de pena, conforme a lo establecido en la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA” (énfasis añadido), y no el 10% de tal valor.

173. Por ende, para el Tribunal es claro, que la intención de las Partes fue fijar la cantidad de $ 2.036.000.000 como monto de la penalidad acordada en la susodicha cláusula 13ª del Contrato.

174. Consignado lo anterior, y habida cuenta de la referencia contractual al artículo 1600 del C.C.(105), es evidente que las Convocadas —como tampoco la Convocante en la Demanda— no solicitaron “a la vez la pena y la indemnización de perjuicios”, valga decir, los intereses moratorios sobre los montos reclamados.

175. Lo anterior debe complementarse con la consideración de que no cabe predicar indebida acumulación de pretensiones, al requerir las Convocadas tanto el pago de los saldos de las Facturas 033, 035 y 037, como la cláusula penal, pues esta fue estipulada a raíz del incumplimiento de cualquiera de las Partes, situación que corresponde a la excepción consagrada en el artículo 1594 del C.C. (siendo, por supuesto, el retardo una modalidad de incumplimiento)(106).

176. Esclarecido lo anterior, el Tribunal se remite al artículo 1596 del C.C., en cuya virtud:

“Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”.

177. Tal norma, por su parte, ha sido objeto de manifestaciones jurisprudenciales del siguiente tenor:

“Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando este ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva (...).

[E]I incumplimiento del contratista sí se presentó aunque en menor medida. Pero tal como ya se dijo, el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la Sala en asuntos similares”(107).

“Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios ... se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad —este último como criterio auxiliar de la actividad judicial—, así se lo exigen (...).

La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales prescriben, en su orden: (...)

Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un ‘derecho’ en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad (...).

De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, comoquiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor”(108).

178. A su turno, y en punto al tema en referencia, se halla que, efectivamente:

a. Cemex cumplió de manera parcial con el pago de las facturas 033, 035 y 037; y

b. Las Convocadas conservaron para sí tales montos parciales.

179. Por consiguiente, el Tribunal concluye, con apoyo en la norma y en la jurisprudencia arriba citadas, que es procedente la rebaja proporcional de la cláusula penal establecida en la § 13 del Contrato, a cuyo efecto realiza los cálculos que aparecen en la siguiente tabla:

Nº facturaVr. a pagar - $Vr. pagado - $% pagado
0335.073.297.5302.334.210.38246.01%
0352.341.625.0241.633.105.48069.74%
0371.487.500.2991.104.783.42674.27$
Total8.902.422.8535.072.099.28856.97%

180. Por ende, dado que, según los cálculos anteriores Cemex pagó el 56.97% de los montos adeudados respecto de las facturas 033, 035 y 037, será condenada al pago de la cláusula penal prevista en el Contrato, pero afectada por una reducción en el porcentaje antes citado, lo cual arroja un valor de $ 876.001.838, que le será impuesto en la parte resolutiva del Laudo.

181. A su turno, la prosperidad de la Pretensión tercera de la Reconvención en los términos antes consignados, hace innecesario ocuparse de su Pretensión subsidiaria, atinente al reclamo de intereses moratorios a cargo de Cemex.

182. Por último, y en torno a las Excepciones de la Convocante, encaminadas, por supuesto, a controvertir lo pretendido por las Convocadas, es patente que estas no tendrán prosperidad, asunto que será explicado en mayor detalle en el siguiente acápite de esta parte del Laudo.

E. Excepciones

183. Fijada la suerte de las Pretensiones (principales y subsidiarias) de la Demanda y resuelta, además, la suerte de la Pretensiones de la Reconvención, el Tribunal alude a las Excepciones planteadas por una y otra Parte(109), en los términos que siguen.

E.1. ExcepcionesdelasConvocadas

184. En la Contestación de la Demanda, Popal y La Cascada propusieron once (11) Excepciones (incluyendo la denominada genérica). Al respecto, el Tribunal, siguiendo la línea que se ha expresado en otros laudos(110), pone de presente que el parámetro para determinar la necesidad o no de estudiar las excepciones, se puede encontrar en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, donde se expuso:

“La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose.

A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad.

De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen(111) (énfasis añadido).

185. De lo anterior cabe concluir que:

a. Es patente que no se requiere adentrarse en el estudio de las Excepciones de las Convocadas vinculadas a las Pretensiones denegadas; y

b. Con referencia a la primera Pretensión principal, única con prosperidad, pero con la precisión relativa a (i) corresponder el Contrato a la modalidad contractual prevista en el artículo 3 (3) de la Res. CREG 086 de 1996; y (ii) no serle aplicable el artículo 56 de la Res. CREG 071 de 2006, cabe anotar que, lo decidido está en línea con la defensa argüida por las Convocadas al momento de oponerse a la prosperidad de dicha Pretensión, motivo por el cual no es necesario ocuparse de las Excepciones de las Convocadas relativas a la Pretensión en referencia.

E.2. ExcepcionesdelaConvocante

186. En la Contestación de la Reconvención(112), Cemex propuso diez (10) Excepciones (también incluida la denominada genérica), con el fin de enervar las Pretensiones de la Reconvención.

187. A su turno, en el acápite D supra de este capítulo del Laudo, el Tribunal analizó tales Pretensiones, llegando a la conclusión que las mismas están llamadas a prosperar. Por ende, acogiendo la misma línea jurisprudencial antes citada, es procedente evaluar en mayor detalle las Excepciones de la Convocante, como se anunció en el numeral (182) supra.

188. Al respecto, y desde ya, se precisa que varios de los aspectos en que se fundamentan las Excepciones de la Convocante, coinciden con aquellos en que la misma Parte basó las Pretensiones de la Demanda, razón por la cual el Tribunal hará referencia al análisis atrás efectuado sobre estas.

189. Precisado lo anterior, el Tribunal aborda el análisis de las Excepciones en referencia, así:

a. Sobre la Excepción titulada Incumplimiento grave del contrato por parte de Popal y La Cascada, es claro que su fundamento coincide con el de las Pretensiones de la Demanda tendientes a que se declare el incumplimiento o violación del Contrato por parte de las Convocadas, asunto que ya fue analizado por el Tribunal, concluyendo que no se presentó tal incumplimiento, circunstancia más que suficiente para confirmar que la Excepción no está llamada a prosperar.

b. En torno a la Excepción denominada Cobro de lo no debido al incluir dentro de las facturas glosadas, y dentro del petitum de la demanda de reconvención, valores que no son parte del precio del contrato, se pone de presente que el Tribunal acometió el análisis de la regulación aplicable, entre ellas la Resolución 071 de 2006, y aquellas que la modificaron, para concluir que, “el Precio de Escasez no le es aplicable al Contrato, pues no se tipifica el supuesto exigido por el art. 56 de la Res. CREG 071 de 2006, valga decir, que se trate de un contrato ‘de venta de energía a Precio de Bolsa(113)”, razón por la cual no puede acogerse esta Excepción.

c. Con relación a la Excepción llamada Violación de los mecanismos de protección definidos por la regulación, en virtud del artículo 978 del Código de Comercio y de las leyes 142 y 143 de 1994, al facturar valores superiores al Precio de Escasez cuando el precio de bolsa fue superior a ese valor, se anota que el análisis del art. 3º de la Res. CREG 086 de 1996 y aquellas que lo modificaron, también fue acometido por el Tribunal, arribando a conclusiones diferentes a las sostenidas por la Convocante, valga decir la norma “permite celebrar contratos ‘a precios pactados libremente’ cuando el generador o comercializador destine la energía ‘a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados”(114), circunstancia que justamente ocurrió en el Contrato. Por ende, la Excepción tampoco puede prosperar.

d. En cuanto a la Excepción denominada Violación del principio de la buena fe por parte de las Convocadas, Cemex aduce como fundamento que, según su propia afirmación, aceptó el precio acordado, “con la certeza de que el contrato se regía por la regulación expedida por la CREG”(115), valga decir, su propia interpretación de la Regulación.

No obstante, Cemex no aportó prueba que indicara que la intención de los contratantes hubiese sido diferente a lo literalmente acordado y pactado en la cláusula 5ª del Contrato. Tampoco aportó prueba tendiente a demostrar que el entendimiento o interpretación de las Convocadas, y con ello la liquidación del precio plasmado en la Facturas en discusión, hubiesen constituido un acto de mala fe.

Lo cierto es que el Tribunal, al no apreciar una voluntad contraria de las Partes, acudió al texto de la cláusula 5ª, encontrándolo preciso, claro y acorde, no solo con la naturaleza del Contrato, sino además con la regulación vigente.

De esta suerte, el Tribunal no encuentra probado que las Convocadas hubiesen violado el principio de la buena fe contractual y, por tanto, no podrá prosperar la Excepción en comentario.

e. En cuanto a la Excepción Abuso del derecho, Cemex se refiere a los arts. 95 de la C.P.(116) y 830 del C. Cio.(117), a partir de los cuales se desarrolla la teoría del abuso del derecho. Sin embargo, al ajustar la teoría al caso concreto, vuelve sobre argumentos ya examinados por el Tribunal, como son:

i. Que el precio del 30% de la energía contratada estaba limitado al Precio de Escasez y por ello las Convocantes se aprovecharon de una “situación circunstancial en el mercado, para obtener un beneficio económico que va más allá de del(sic) interés jurídicamente tutelado por la regulación”(118).

ii. Que las Convocadas “se vieron favorecidas y obtuvieron importantes beneficios en virtud del esquema del Cargo por Confiabilidad, pero pretenden desconocer las obligaciones que les resultan exigibles en virtud de mismo esquema”(119).

El análisis del Tribunal, por su parte, determinó que el Precio de Escasez, no le era aplicable al Contrato y que La Cascada no recibió Cargo por Confiabilidad por la planta de El Popal. Así las cosas, mal podría considerarse que las Convocadas abusaron del su(sic) derecho al calcular el precio del Contrato en la forma cómo lo hicieron, lo que, naturalmente, apareja la falta de éxito de esta Excepción.

f. En relación con la Excepción titulada Fraude a la ley - fraude a la regulación, Cemex aduce que el comportamiento contractual de las Convocadas al “cobrar el 30% de la energía a un precio superior al establecido en la regulación en los casos en que se presentan Condiciones Críticas, no solo constituye un abuso del derecho conforme se explicó en la excepción anterior, sino además, un fraude a la regulación”(120).

Al respecto, dada la repetición del argumento, no es necesario hacer análisis diferente: no existe fraude a la regulación, porque la misma permite la libre contratación y en tales eventos, como en el Contrato, no se aplica el Precio de Escasez. En consecuencia, la Excepción no puede prosperar.

g. A través de la Excepción denominada Excesiva onerosidad, Cemex pretende que el Tribunal “intervenga para restablecer el equilibrio económico del contrato”(121), pues alega que este le resulta “excesivamente oneroso” y ello como consecuencia de “haber acaecido circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles”(122).

Así planteado, el argumento no es diferente de aquel sobre el cual se fundamentan las primeras Pretensiones declarativas subsidiarias de la Demanda, los cuales ya fueron analizados y despachados en forma desfavorable.

A ello se añade que el Tribunal tuvo ocasión de evaluar el precio total del Contrato, mes a mes, lo cual mostró que, contrario de lo que sostiene la Convocante, el Contrato no le resultó “excesivamente oneroso”, circunstancia que, desde luego, implica que esta Excepción tampoco está llamada a prosperar.

h. Por medio de la Excepción Enriquecimiento sin causa, Cemex recurre a argumentos esgrimidos en las segundas Pretensiones declarativas subsidiarias, los cuales ya fueron analizados por el Tribunal, quien puso de presente dos (2) razones para desechar los argumentos:

i. La existencia de una cláusula de precio cuyo pacto constituye la causa contractual del incremento patrimonial de las Convocadas; y

ii. El carácter eminentemente extracontractual que podría tener una pretensión —en el caso una Excepción— verdaderamente fundada en un enriquecimiento sin causa.

i. Por último, en la Excepción Interpretación del contrato a favor del deudor, Cemex vuelve sobre el punto de la intención de los contratantes, argumentando la procedencia del art. 1618 del C.C.(123), e insiste en que “Cemex aceptó el precio acordado para el 30% de la energía generada por la PCH Popal, con la certeza de que el contrato se regía por la regulación expedida por la CREG”(124), añadiendo que, de conformidad con el artículo 1624 del C.C.(125), “de existir alguna duda respecto de la voluntad de las partes, se debe tener en cuenta que la cláusula quinta tendrá que interpretarse a favor del deudor de la obligación, es decir, Cemex”(126).

Sobre la intención de las Partes, el Tribunal ya ha expresado que no encontró evidencia de que la voluntad de las partes hubiese sido diferente de aquella que quedó literalmente plasmada en la cláusula 5ª del Contrato. Tampoco encontró que tal estipulación fuese ambigua o confusa y, por ello, no resulta procedente la aplicación de la norma interpretativa pretendida por el Convocante. Por ende, la Excepción tampoco habrá de prosperar.

190. Corolario obligado de lo antes expuesto es que las Excepciones de la Convocante no han satisfecho el propósito de controvertir y/o enervar las Pretensiones de la Reconvención, circunstancia de la que dará cuenta la parte resolutiva del Laudo.

F. Juramentos estimatorios

191. En este Proceso ambas Partes, en su calidad de Demandante y Demandante en Reconvención, prestaron el juramento estimatorio que exige el art. 206 del C.G.P. (modificado por el art. 13 de la Ley 1743 de 2014)(127). De igual forma, ambas Partes objetaron el juramento estimatorio prestado por su contraparte.

192. El citado art. 206 contempla la imposición de una sanción a cargo de quien efectúa un juramento estimatorio, cuando la suma estimada excede en el 50% a la suma que resulte probada, o cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por falta de demostración de los perjuicios.

193. El Tribunal considera que en este Proceso no procede la imposición de la sanción para ninguna de las Partes por los siguientes motivos:

a. En relación con el juramento estimatorio prestado por Cemex, no hay lugar a imponer la sanción en referencia porque la causa del fracaso de las Pretensiones condenatorias de la Demanda no fue la ausencia de prueba de los perjuicios invocados, sino la inexistencia del incumplimiento contractual alegado, a lo que debe añadirse que la Convocante no actuó con temeridad o mala fe en la estimación de los perjuicios.

En este sentido sea del caso mencionar que en la Sentencia C-157 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo original del art. 206 del CGP(128), más estricto que el actual, “bajo el entendido de que tal sanción —por falta de demostración de los perjuicios—, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar ha ya sido diligente y esmerado”(129).

b. En relación con el juramento estimatorio prestado por las Convocadas, tampoco procede la sanción, puesto que, de una parte, el monto reclamado por los valores pendientes de pago de las Facturas 033, 035 y 037 fue íntegramente acreditado, y, de otra, la cláusula penal no correspondía, estrictamente, a un rubro materia de estimación, puesto que su valor estaba fijado contractualmente, a lo que ha de añadirse que, en todo caso, la suma total a cuyo pago será condenada Cemex supera, con largueza, el 50% de lo pedido por las Convocadas.

G. Conducta de las Partes

194. La frase final del primer inciso del art. 280 del C.G.P. —referente al contenido de las sentencias— establece que “[e]I juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.

195. En consecuencia, y a los fines de la disposición antes citada, el Tribunal pone de presente que a todo lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos apoderados obraron con total apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.

H. Costas del Proceso

196. Concluida la evaluación de las Pretensiones de la Demandas y de la Reconvención, procede el Tribunal a ocuparse del tema relacionado con las costas del Proceso, a cuyo efecto pone de presente que el balance del Arbitraje se inclina en favor de las Convocadas/Demandantes en Reconvención, pues esta Parte salió avante en su defensa de lo propuesto por Cemex y, además, tuvo éxito con sus Pretensiones.

197. La Convocante —por su lado— solamente obtuvo la declaratoria de una de las Pretensiones de su Demanda (con la precisión atrás enunciada) y resultó condenada en reconvención.

198. El Tribunal tendrá en cuenta lo anterior y, de conformidad con el art. 365 (1) y (5) del C.G.P.(130), le impondrá las costas del Proceso a Cemex, pero en proporción del 80%, porcentaje que también se aplicará a las agencias en derecho a que se hace referencia en el art. 366 (3) ibídem(131).

199. En materia de estas, el Tribunal acudirá a un criterio de racionabilidad, toda vez que —como se expresó en la § G de este capítulo del Laudo— no advierte tacha en la conducta procesal de las Partes o de sus Apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del Proceso con alto profesionalismo en la defensa de los intereses de su respectivas representadas.

200. Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que ambas Partes consignaron completa y oportunamente las sumas a su cargo, Cemex deberá reintegrarle a Popal el 80% de los valores pagados por las Convocadas(132), valga decir, honorarios de los Árbitros y de la Secretaria; gastos de funcionamiento del Tribunal y gastos de administración del Centro de Arbitraje.

201. En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal considera razonable establecerlas en un total de $ 120.000.000, considerando los lineamientos y topes fijados en el art. 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, correspondiéndole a Cemex Energy pagarle a Popal el 80% de su monto, esto es $ 96.000.000.

202. Con fundamento en lo anterior, Cemex será condenada al pago de costas con forme a la liquidación que aparece a continuación:

ConceptoValor ($)
Honorarios de los árbitros y de la Secretaria
- - Honorarios de los tres Árbitros381.000.000
- - lVA(133)69.532.500
- - Honorarios de la Secretaria63.500.000
- - I.V.A.11.588.750
 
Gastos de Administración - Centro de Arbitraje63.500.000
I.V.A.10.160.000
 
Gastos de Secretaría5.000.000
(sic)(sic)
Monto pagado por las convocadas – 100%302.140.625
80% a cargo de Cemex241.712.500
(sic)(sic)
Agencias en derecho 
Agencias en derecho fijadas por el Tribunal – 100%120.000.000
80% a cargo de Cemex Energy96.000.000
(sic)(sic)
  
Gran total a cargo de Cemex y a favor de Popal (A + B)337.712.500

203. Advierte el Tribunal que en el evento que la suma disponible de la partida “Gastos de Secretaría” no resulte suficiente para cubrir los gastos del Proceso, el valor faltante deberá ser sufragado por las Partes, a razón de 80% a cargo de Cemex y 20% a cargo de Popal y La Cascada.

204. Finalmente, en caso de existir un sobrante de la partida antes mencionada, este se reintegrará a las Partes a razón de 80% para Cemex y 20% para Popal y La Cascada.

VII. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre Cemex Energy S.A.S. E.S.P. (Demandante) y Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P. (Demandadas), habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

A. Sobre las pretensiones de la Demanda:

1. Acoger la primera Pretensión declarativa principal (numeral 1.1) y declarar que el Contrato se encuentra sometido a la regulación expedida por la CREG, precisando respecto de aquel que:

a. Corresponde a la modalidad contractual prevista en el artículo 3 (3) de la Res. CREG 086 de 1996; y

b. Conforme a la regulación no le es aplicable el artículo 56 de la Res. CREG 071 de 2006.

2. Denegar:

a. Las restantes Pretensiones declarativas principales, esto es, las marcadas con los numerales 1.2, 1.3 y 1.4;

b. Las Pretensiones condenatorias principales, esto es, las marcadas con los numerales 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 (y su subsidiaria marcada con el numeral 4.4.1) y 4.5, planteadas como consecuenciales de las Pretensiones declarativas principales;

c. Las primeras Pretensiones declarativas subsidiarias, esto es, las marcadas con los numerales 2.1 y 2.2;

d. Las primeras Pretensiones condenatorias subsidiarias, esto es, las marcadas con los numerales 5.1 y 5.2, planteadas como consecuenciales de las primeras Pretensiones declarativas subsidiarias;

e. Las segundas Pretensiones declarativas subsidiarias marcadas con los numerales 3.1 y 3.3; y

f. La segunda Pretensión condenatoria subsidiaria, esto es, la marcada con el numeral 6.1, planteada como consecuencial de las segundas Pretensiones declarativas subsidiarias marcadas con los numerales 3.1 y 3.2.

3. Declarar que el Tribunal carece de jurisdicción para pronunciarse sobre la segunda Pretensión declarativa subsidiaria marcada con el numeral 3.2 en razón de la índole extracontractual de tal Pretensión.

B. Sobre las pretensiones de la Reconvención:

1. Acoger:

a. La primera Pretensión y, por consiguiente, declarar que Cemex Energy S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato al no pagar en su totalidad las facturas 033 de 2015 y 035 y 037, ambas de 2016.

b. La segunda Pretensión y, por consiguiente, condenar a Cemex Energy S.A.S. E.S.P. a pagarle a Popal S.A.S. E.S.P. la cantidad total de $ 3.830.323.565 por concepto de sumas pendientes de pago de las facturas 033 de 2015 y 035 y 037, ambas de 2016.

c. La tercera Pretensión y, por tanto, condenar a Cemex Energy S.A.S. E.S.P. a pagarle a Popal S.A.S. E.S.P. la suma de $ 876.001.838 por concepto de la cláusula penal estipulada en el Contrato, reducida al tenor de lo consignado en la Sección D.4 del Capítulo VI de este Laudo.

2. Abstenerse de efectuar pronunciamiento sobre la Pretensión subsidiaria de la tercera, habida cuenta de la prosperidad de la tercera Pretensión (principal).

C. Sobre las Excepciones:

1. Estar a lo consignado en la Sección E.1 del Capítulo VI de este Laudo en cuanto a la no necesidad de ocuparse de las Excepciones formuladas por Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P.

2. Declarar no probadas las Excepciones propuestas por Cemex Energy S.A.S. E.S.P., en consideración a lo expuesto en la Sección E.2 del Capítulo VI de este Laudo.

D. Sobre los juramentos estimatorios:

Estar a lo consignado en la Sección F del Capítulo VI de este Laudo y, por consiguiente, abstenerse de la imposición de cualquier sanción tanto a Cemex Energy S.A.S. E.S.P. como a Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P.

E. Sobre costas del Proceso:

Acoger la cuarta Pretensión de la Reconvención y, por consiguiente, condenar a Cemex Energy S.A.S. E.S.P. a pagarle a Popal S.A.S. E.S.P. la cantidad de $ 337.712.500 por concepto de costas del Proceso y de agencias en derecho, de conformidad con la liquidación que obra en la Sección H del Capítulo VI de este Laudo.

F. Sobre pago de las condenas:

1. Disponer que el pago de las condenas establecidas en los literales 1(b) y (c) de la Sección B y en la Sección E precedentes, sea hecho por Cemex Energy S.A.S. E.S.P. dentro de los diez (10) días calendario que sigan a la ejecutoria de este Laudo.

2. Disponer que, en caso de mora en el pago de las condenas, Cemex Energy S.A.S. E.S.P. deberá pagarle a Popal S.A.S. E.S.P. intereses moratorios liquidados a la tasa más alta permitida por la ley colombiana, los cuales se causarán hasta la fecha de pago efectivo de las condenas.

G. Sobre aspectos administrativos:

1. Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y, si a ello hubiere lugar, la devolución a Cemex Energy S.A.S. E.S.P., por una parte, y a Popal S.A.S. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P., por la otra parte, y en la forma establecida en la Sección H del Capítulo VI de este Laudo, las sumas no utilizadas de la partida “Gastos de Secretaría”.

2. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes.

3. Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563.

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Cúmplase,

Nicolás Gamboa Morales, árbitro—Weiner Ariza Moreno, árbitro—Antonio Pabón Santander, árbitro.

Clara Lucía Uribe Bernate, Secretaria.