RCN TELEVISIÓN S.A.

VS

AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)

(Caso 4339)

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., 30 de mayo de 2017.

Finalizado el trámite procesal con el pleno cumplimiento de los requisitos legales, dentro de la oportunidad para hacerlo y advirtiendo que no existe causal de nulidad, el presente tribunal profiere Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre la sociedad RCN TELEVISIÓN S.A., y la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, ANTV (Caso Nº 4339)

I. ANTECEDENTES

Origen de la controversia:

La presente controversia tiene origen en el contrato de Concesión 140 para la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N1 celebrado el 26 de diciembre de 1997 entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, de una parte, y la sociedad RCN TELEVISIÓN, el cual, sin perjuicio de los Otrosíes que han suscrito posteriormente las partes, tuvo por objeto:

CLÁUSULA 1. OBJETO. El objeto de este contrato de concesión es la entrega que hace LA COMISIÓN, a título de concesión al CONCESIONARIO, de la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N1, de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO que forma parte integral del presente contrato.

PARÁGRAFO. El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el Canal Nacional de Operación Privada N1 en el Plan de Utilización de frecuencias de Televisión y que forma parte integral del presente contrato.

El CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado; en consecuencia, será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas.

En mi condición de Secretario del Tribunal de Arbitramento, certifico que la presente es copia auténtica del original que reposa en el expediente. La presente certificación es dada a los 30 días del mes de mayo de 2017.

mario pena
 

El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de la COMISIÓN(1).

El 9 de enero de 2009, las partes suscribieron "OTROSÍ AL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 140 de 1997", el cual prorrogó el Contrato de Concesión 140 por 10 años más, contados a partir del 11 de enero de 2009.

El texto integrado del Contrato de Concesión 140 de 1997, su Otrosí y prórroga es el siguiente:

PRIMERO.-OBJETO." Por medio del presente Otrosí, las partes acuerdan prorrogar el Contrato de Concesión 140 de 1997,mediante el cual la Comisión Nacional de Televisión hizo entrega a título de concesión a RCN TELEVISIÓN S.A. de la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada 1 en las condiciones, términos y frecuencias determinadas en la Licitación 003 de 1997, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal efecto, así como incorporar en un solo texto el Contrato de Concesión 140 de 1997 y sus siete (7) Otrosíes y realizar algunas modificaciones a los términos del mismo.

CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. El objeto del presente Contrato es el otorgamiento, por parte de la COMISIÓN, y a favor del CONCESIONARIO, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, el cual para efectos del presente contrato corresponde al que en Licitación 03 de 1997 se denominó 1.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado al CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello.

PARÁGRAFO SEGUNDO. El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el canal nacional de televisión de operación privada 1, de acuerdo con el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión que defina LA COMISIÓN.

PARÁGRAFO TERCERO. EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado, manteniendo la cobertura de televisión analógica existente a la fecha de firma de esta prórroga, y dando aplicación al Plan de Expansión de Cobertura de Televisión digital terrestre que forma parte integral del presente contrato como Anexo 1. EL CONCESIONARIO será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas.

El servicio de televisión que presta EL CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN(2).

La Clausula Quinta del Otrosí suscrito el 9 de enero de 2009, establece que el plazo inicial de ejecución del Contrato 140 de 1997 terminará el 10 de enero de 2009. La Clausula Sexta, señala que el término de duración de la prórroga del Contrato 140 de 1997 será de 10 años contados a partir del 11 de enero de 2009(3).

En el parágrafo de dicha cláusula se determina que este acuerdo es prorrogable en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1150 de 2007 o en las normas que la modifiquen o sustituyan.

2. El pacto arbitral.

Las partes del Contrato de Concesión 140 suscrito el 26 de diciembre de 1997, acordaron la siguiente Cláusula Compromisoria:

"CLÁUSULA 40. COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C, lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad(4)

En la Cláusula CUADRAGÉSIMA TERCERA del Otrosí 8 al Contrato de Concesión 140 de 1997, suscrito el 9 de enero de 2009, las partes modifican la Cláusula Compromisoria de la siguiente manera:

"CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA.CLÁUSULA COMPROMISORIA

Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de éstos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista “A” de dicho Centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad"(5).

Para todos los efectos procesales, este tribunal se atiene a lo consagrado en el pacto arbitral de la Cláusula CUADRAGÉSIMA TERCERA del Otrosí 8 al Contrato de Concesión 140 de 1997, suscrito el 9 de enero de 2009, propuesto por la parte convocante de este tribunal.

3. Partes procesales.

3.1. Parte convocante RCN Televisión S.A. (en adelante RCN), sociedad anónima domiciliada en Bogotá, constituida por escritura pública 680 del 15 de abril de 1997, de la Notaría Diecisiete del Círculo Notarial de Bogotá, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación legal expedido el 1º de octubre de 2015 por la Cámara de Comercio de Bogotá, con NIT 830029703-7, legalmente representada por Juan Fernando Urueta López, identificado con la cédula de ciudadanía 19.302.944.

3.2. Parte convocada.

Autoridad Nacional de Televisión (en adelante ANTV), entidad de naturaleza especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica creada por la Ley 1507 de 2012, domiciliada en la ciudad de Bogotá representada por su directora Ángela María Soto, entidad que en virtud del artículo 21 de la Ley 1507 de 2012 sucedió en los procesos judiciales a la Comisión Nacional de Televisión (en adelante ANTV).

3.3. El Ministerio Público.

El 16 de octubre de 2015 el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, informó a la Procuraduría Administrativa Judicial (reparto) sobre la presentación de la presente Demanda(7). El 21 de octubre de 2015 la Procuraduría manifiesta que este proceso arbitral fue asignado a la Procuradora 132 judicial II Asuntos Administrativos, doctora Luz Amparo Gélvez Reyes, mediante agencia especial 2631(6). El 23 de octubre de 2015 el Centro de Arbitraje realiza la reunión de designación de árbitros, y el 27 de abril de 2016 invita a la audiencia de instalación de este proceso arbitral(8).

3.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 del Estatuto de Arbitraje (L. 1563/2012), el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 29 de abril de 2016 informó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-ANDJE, sobre la iniciación de este trámite arbitrar y el 3 de junio de 2016 se realizó la audiencia de instalación. En Acta 1, por medio de auto 2, el tribunal ordenó notificar el auto admisorio de la demanda de conformidad con el artículo 612 del Código General del Proceso(8).

La ANDJE no intervino en este trámite arbitral.

4. Trámite arbitral.

El 14 de octubre de 2015 la Sociedad RCN Televisión S.A., con base en la Cláusula Compromisoria contenida en la Cláusula Cuadragésima tercera del Otrosí al Contrato de Concesión 140 del día 26 de diciembre de 1997, suscrito entre RCN y la Comisión Nacional de Televisión - CNTV el 8 de enero de 2009, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, realiza la reunión de designación de árbitros el día 23 de octubre de 2015. Debido a la inasistencia de la parte convocada, la apoderada de la parte convocante solicita expresamente la realización de sorteo público y se fija como fecha el día martes 3 de noviembre de 2015.

4.1. El 6 de noviembre de 2015, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, informa que mediante la modalidad de sorteo público, realizado el día 3 de noviembre de 2015, se designaron como árbitros para conformar el presente tribunal, los doctores Martha Cecilia Bahamón de Restrepo, Eduardo Silva Romero, y Blanca Lucía Burbano Ortiz, como árbitros principales y Felipe Negret Mosquera, José Armando Bonivento Jiménez y Alier Eduardo Hernández Enríquez, como suplentes(9).

4.2. Los doctores Martha Cecilia Bahamón de Restrepo, Eduardo Silva Romero y Blanca Lucía Burbano, aceptaron la designación como árbitros en este proceso. No obstante, el representante de RCN Televisión S.A. (parte convocada) el 2 de diciembre de 2015 propuso recusación de la Doctora Martha Cecilia Bahamón de Restrepo. El 17 de diciembre de 2015 la Dra. Bahamón, por las razones expuestas en dicha comunicación, declina la asignación como árbitro(10).

4.3. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 3 de febrero de 2016 pone en conocimiento de las partes la renuncia presentada por la doctora Martha Cecilia Bahamón de Restrepo y la designación al árbitro suplente, doctor Felipe Negret Mosquera. El Doctor Negret al igual que los árbitros suplentes designados doctor José Armando Bonivento Jiménez, y Alier Hernández Enríquez, por diferentes circunstancias anotadas en el expediente, no aceptaron la designación como árbitros efectuada, y agotándose la lista de árbitros designados, el 4 de marzo de 2016 el Centro invita a las partes a la designación por sorteo público del tercer árbitro que integrará el tribunal arbitral(11).

El 8 de marzo de 2016, se designaron como árbitros para conformar el Tribunal Arbitral los doctores: Cristhian Lizcano Ortiz como árbitro principal, Germán Alonso Gómez Burgos y Domingo Gómez Galvis, como suplentes.

El doctor Germán Alonso Gómez Burgos declinó la designación y el doctor Cristhian Lizcano Ortiz, guardó silencio. En consecuencia, el 4 de abril de 2016 el Centro informó de su designación como árbitro al doctor Domingo Gómez Galvis, quién en comunicación de fecha abril 5 de 2016, aceptó la misma.

4.4. El día 3 de junio de 2016 se realizó la audiencia de Instalación del Tribunal en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por decisión de los miembros del tribunal fue designada como Presidente la Doctora Blanca Lucía Burbano Ortiz y como Secretario el doctor Mario Posada García-Peña.

En esta audiencia el tribunal admitió la demanda presentada el 14 de octubre de 2015, asumió competencia para adelantar los trámites iniciales del proceso, y ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda a la Autoridad Nacional de Televisión, ANTV, y al Ministerio Publico, y correr traslado por el término de veinte (20) días hábiles, de acuerdo con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. Igualmente, ordenó notificar la providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado(12).

4.5. El tribunal procedió con la notificación personal del auto admisorio de la demanda, a la entidad Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

4.6. El 27 de julio de 2016, el apoderado de la parte Convocada radicó la contestación de la demanda al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá(13), de la cual se corrió traslado a la parte Convocante, quien dentro de la oportunidad legal y por medio de escrito radicado el 5 de septiembre de 2016(14) se pronunció respecto de la contestación de la demanda y las excepciones presentadas por la Autoridad Nacional de Televisión-ANTV.

4.7. Audiencia de conciliación.

El día 26 de septiembre de 2016 se celebra audiencia de conciliación dentro del presente tribunal arbitral(15). El representante legal suplente de la parte demandante manifestó que inicialmente existe ánimo conciliatorio. La parte convocada expuso que su apoderada renuncia a los efectos económicos ("al valor de la multa") del acto administrativo, si la ANTV revoca este acto; manifiesta que lo hace con el objeto de no alargar el proceso y por las razones expuestas en la demanda. El apoderado de la ANTV explica que la propuesta presentada por la parte demandante ya ha sido escuchada en oportunidades anteriores y que la ANTV no va a conciliar por las razones que expone el Comité de Conciliación. Este comité considera que son actos administrativos que nacieron en ejercicio de las facultades de vigilancia y control de la entidad. De esta manera, la actuación de la CNTV con ocasión del procedimiento sancionatorio adelantado contra RCN estuvo amparada en el desarrollo de una política establecida a través de la ley, y de una autorización legal expresa para impedir comportamientos contrarios a los usuarios del servicio público de televisión.

Nuevamente se le otorga la palabra a la apoderada de la convocante quien se ratifica en los argumentos de la demanda. Igualmente el apoderado de la convocada, confirmó las razones analizadas por el comité de conciliación de la ANTV.

En consecuencia de lo anterior, el tribunal consideró que no se había llegado a un acuerdo, por lo tanto la audiencia fracasó.

4.8. En vista del fracaso del trámite conciliatorio, el tribunal decidió continuar con el procedimiento arbitral y procedió a fijar los gastos y honorarios de los árbitros y el secretario del tribunal y los de administración y funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio.

4.9. El secretario del tribunal en audiencia realizada el 2 de noviembre de 2016, (Acta 4), informó que las partes consignaron los gastos y honorarios correspondientes(16), y el 12 de diciembre de 2016 se realizó la primera audiencia de trámite(17) en la cual el tribunal argumentó que tratándose del análisis de la procedencia de una sanción impuesta por una autoridad administrativa en ejercicio de una relación contractual que no involucra el uso de los poderes exorbitantes del Estado (esto es, declaratoria de caducidad; terminación unilateral, modificación unilateral, o interpretación unilateral), consideró que tiene de acuerdo con las normas y la jurisprudencia vigente, competencia para conocer de la presente controversia de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. El apoderado de la ANTV interpuso recurso de reposición contra esta decisión del cual se dio traslado a la parte convocante, y al representante del Ministerio Público.

Oídos los planteamientos, el Tribunal reiteró los argumentos expuestos en la parte motiva del auto inicial, así como lo pactado por las partes en el contrato objeto de la controversia, la Ley 1563 de 2012 y la Sentencia C-1436 de 2000 y resolvió confirmar su plena competencia para conocer de este proceso arbitral.

Ejecutoriado el auto anterior, el tribunal procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes las cuales fueron objeto de análisis con el valor que la ley les atribuye.

5. Audiencia de alegatos de conclusión.

En audiencia celebrada el 7 de marzo de 2017, el tribunal realizó la audiencia de alegatos según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012. Agotada la intervención de las partes y oído el concepto del Ministerio Público, el Tribunal ejerció el control de legalidad contemplado en el numeral 8 del artículo 372 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 132 del mismo texto legal, con el fin de “asegurar la sentencia de fondo y sanear los vicios que puedan acarrear nulidades u otras irregularidades del proceso” (Acta 8).

6. Presupuestos procesales.

El presente Tribunal evidencia que los requisitos necesarios para la validez del proceso se han cumplido y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de los presupuestos legales. En audiencia de marzo 7 de 2017 (Acta 8), se realizó el control de legalidad exigido por la ley, (num. 8 del art. 372 del CGP, en concordancia con el artículo 132 C.G. del mismo texto legal) y no se encontró causal alguna de nulidad procesal, hecho que fue confirmado por las partes y el representante de Ministerio Público.

Lo anterior acredita que se puede dictar laudo en derecho de conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria. Del análisis de los documentos anexados al proceso se determinó:

6.1. Demanda en forma.

El tribunal comprobó que la demanda cumplía con los requisitos exigidos por la ley (art. 82 CGP) razón por la cual el Tribunal la sometió a trámite.

6.2. Competencia.

El tribunal en la primera audiencia de trámite, efectuada el 12 de diciembre de 2016, (Acta 6)(18) realizó examen sobre su propia competencia, consideró que las partes intervinientes en este proceso son plenamente capaces, que se encuentran debidamente representadas, que los asuntos sometidos a su decisión son susceptibles de resolverse por transacción, que la controversia tienen su origen en el Contrato de Concesión 140 del 26 de diciembre de 1997 prorrogado mediante otro sí suscrito el 9 de enero de 2009, y que la cláusula compromisoria es eficaz, razón por la cual el tribunal declara su competencia para conocer de este proceso arbitral.

6.3. Capacidad.

Del análisis de los documentos anexados por las partes, se deduce que tanto la sociedad convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para transigir, está debidamente justificada su representación legal y los apoderados, debidamente constituidos.

6.4. Pretensiones.

RCN Televisión S.A. parte convocante, solicitó a la parte Convocada ANTV, se pronuncie sobre las declaraciones y condenas que refirió en la demanda(19) de la siguiente manera:

"PRIMERA: Que se declare la nulidad de las resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada a restituir el valor de CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO UN PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($ 49.596.101.91 M/CTE) suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 797 de 2011 y 2519 de 2014, con la TERCERA. Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada.

Pretensiones subsidiarias:(20)

PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV.

SEGUNDA: Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO UN PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($49.596.101.91 M/CTE) y la suma menor de la multa a imponer que resulte probada en el proceso.

TERCERA: Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada.

6.5. Contestación de la Convocada a las pretensiones de la demanda arbitral.

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV.”

RESPUESTA: La parte convocada se opuso a esta pretensión señalando que de acuerdo con los argumentos expuestos en la contestación, los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011, expedida por la hoy liquidada CNTV y 2519 del 11 de diciembre son de competencias legales de la autoridad encargada de "ejercer en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio público de televisión."

La facultad sancionatoria de la CNTV, y ahora de la ANTV, al igual que la facultad de inspección, vigilancia, control y seguimiento son de orden legal, conferidas por literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1507 de 2012, así como las normas que regulan la correcta prestación del servicio de televisión que son orden especial y de obligatorio cumplimiento por parte de todos los operadores del servicio público de televisión(21).

"SEGUNDA: Que se condene a la demandada a restituir CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO UN PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($ 49.596.101,91) M/CTE, suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 y 2519 del 11 de diciembre de 2014, con la respectiva indexación hasta la fecha en la que se efectúe la devolución del dinero(22).

RESPUESTA: Se rechaza la pretensión segunda, ya que como se verá, de acuerdo con los argumentos expuestos en la presente contestación, la CNTV y ahora la ANTV, adelantó la correspondiente investigación administrativa, logrando establecer que RCN TELEVISIÓN S.A., infringió las obligaciones previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 290 de 2002, modificada por la Resolución 30 de 2008, expedidas por la Comisión Nacional de Televisión que reglamentan el Acuerdo 015 de 1997, al encontrar probado el Concesionario, no emitió los mensajes y espacios institucionales los días 5, 11, 21, 22 y 29 de agosto de 2008, conforme los planes de emisión de fechas 20 de julio al 8 de agosto y del 13 al 29 de agosto de 2008, los días 2,16,19 y 26 de septiembre de 2008 conforme los planes de emisión de fechas 13 al 29 de agosto y del 9 al 30 de septiembre de 2008 de acuerdo a los informes de la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente

Consecuente con lo anterior, incurrió en 190 faltas administrativas, según lo demuestra el cuadro contenido en las Resolución 2519 de 2014 expedida por la ANTV que da cuenta que en los meses de agosto y septiembre de 2008, el concesionario dejó de emitir 23 mensajes y emitió en horarios diferentes 167 mensajes. En otras palabras, se encontró que el Concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., infringió la reglamentación de emisión de mensajes y espacios institucionales, vigente para la época de los hechos.

La facultad sancionatoria de la CNTV, y ahora de ANTV, que incluye la de inspección, vigilancia, control y seguimiento son de orden legal conferidas por literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 11 de la ley 1507 de 2012, así como las normas que regulan la correcta prestación del servicio de televisión, que son de orden especial y de obligatorio cumplimiento por parte de todos los operadores del servicio público de televisión.

La ley, y los Estatutos de la Entidad establecen como función de la ANTV y/o de la Junta Nacional de Televisión, la de sancionar a los operadores del servicio por violación de sus obligaciones contractuales o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la ANTV, relacionadas con el servicio.

En este sentido, los actos administrativos demandados fueron expedidos en ejercicio de expresas funciones legales, con las garantías del debido proceso (derecho de defensa y contradicción) y tras haberse establecido de manera objetiva, clara, precisa y fehaciente, la conducta irregular del concesionario al incumplir la obligación de emitir los mensajes y espacios institucionales o los emitió en horarios diferentes a los establecidos en los planes de emisión por la CNTV, según las fechas que fueron objeto de la investigación administrativa.

En consecuencia, la autoridad encargada de hacer cumplir las disposiciones constitucionales y legales que amparan específicamente los derechos de los televidentes, hizo uso de la facultad sancionatoria para lo cual tuvo en cuenta los criterios establecidos en el ad 12 de la Ley 182 de 1995, como son: "la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia". La tasación del monto de la multa está conforme a Derecho.

“TERCERA. Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada”(23).

RESPUESTA. Se rechaza la pretensión tercera principal, ya que como reiteradamente lo ha sostenido la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo:

"No habrá lugar a condenar en costas, por cuanto de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, aplicable por disposición del inciso 3 del artículo 308 de la Ley 1437 de 2001, no se observa que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe en las actuaciones procesales".

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

6.6. Pretensiones subsidiarias:(24)

PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV.

SEGUNDA: Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO UN PESOS CON

PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV.

SEGUNDA: Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO UN PESOS CON ($49.596.101.91) y la suma menor de la multa a imponer que resulte probada en el proceso.

TERCERA: Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada.

7. Pronunciamiento sobre los hechos(25).

Adujo el apoderado de la Parte Convocante sobre los hechos de la demanda, que en virtud del contrato de concesión No 140 del 26 de diciembre de 1997 celebrado entre la CNTV y RCN, esta sociedad es de televisión de operación privada cuyo término inicial de concesión fue 10 años, prorrogado mediante otro sí suscrito el 9 de enero de 2009, por un término adicional de 10 años.

Manifiesta también que mediante auto 116 del 4 de marzo de 2010, la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNTV dispuso adelantar actuación administrativa en contra de RCN con el fin de establecer si los días 3, 4, 15, 21 y 28 de julio de 2008, los días 5, 11, 21, 22 y 29 de agosto de 2008 y los días 2, 16, 19 y 26 de septiembre de 2008 la sociedad que representa había trasmitido los mensajes y espacios institucionales y los había emitido en el horario establecido para tal efecto en el plan de emisión de espacios institucionales diseñados por la entonces CNTV.

Señala que esta actuación administrativa estaba encaminada a establecer la presunta infracción de lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 290 de 2002, modificada por la Resolución 30 de 2008, que reglamentan el Acuerdo 015 de 1997. En el punto 5 se establece que mediante Resolución 797 del 22 de junio de 2011, la CNTV resolvió la mencionada actuación administrativa y concluyó que la sociedad que representa había infringido lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 290 de 2002, modificada por la Resolución 30 de 2008, que reglamentan el Acuerdo 15 de 1997, razón por la cual impuso multa por SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($78.309.634.59 M/CTE).

Continúa aseverando que según la referida Resolución 797 de 2011, el monto de la multa equivale al 0.03% del valor actualizado del contrato de concesión No 140 de 1997.

Sostiene que el valor actualizado del contrato de concesión tomado por la CNTV para efectos de imponer la sanción, no fue calculado teniendo en cuenta las normas generales de contabilidad aplicables en Colombia.

Sigue expresando que el 5 de agosto de 2011, RCN interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 797 del 22 de junio de 2011. Por ministerio de la ley 1507 de 2012, la CNTV entro en proceso de liquidación y fue sustituida en su posición contractual por la ANTV, y que el 11 de diciembre de 2014, la ANTV expidió la Resolución 2519 mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto, modificando la resolución recurrida, toda vez que había operado la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado en lo correspondiente a los días 3, 4,15, 21 y 28 de julio de 2008(26).

Como consecuencia de lo anterior, la Resolución 2519, disminuyó el valor de la multa impuesta en la resolución 797 de 2011, y en su lugar, impuso multa por valor de CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO UN PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($49.596.101.91) correspondiente al 0.019% del valor actualizado del contrato de concesión No 140 de 1997.

8. Las pruebas decretadas y practicadas.

En la primera audiencia de trámite realizada el 12 de diciembre de 2016 el tribunal procedió a resolver sobre las pruebas documentales aportadas por la parte convocante en la demanda y se dispuso tener como prueba dichos documentos (anexados a la demanda en los numerales 1.1.1. a 1.1.8 del capítulo de pruebas documentales(27), con el valor que les atribuye la ley. En relación con las pruebas decretadas de oficio, se ordenó oficiar a la ANTV con el fin de que remitiera copia auténtica de las quejas recibidas de los televidentes en relación con la conducta reprochada en los actos administrativos demandados. Igualmente, se ordenó oficiar a esta entidad para que remitiera copia de la tabla de graduación ORC- 2009 y copia auténtica de la Resolución 798 de 2011 mediante la cual se impuso multa a Caracol Televisión S.A.

Así mismo, se ordenó a solicitud del convocante que la ANTV rindiera informe en los términos del artículo 195 del CGP(28), para que diera respuesta a las siguientes inquietudes:

1. ¿Cuál fue el criterio utilizado por la CNTV/ANTV para determinar en el caso de las resoluciones demandadas el valor actualizado del contrato?

2. ¿Cuál es a juicio de la CNTV/ANTV el daño producido por RCN Televisión debido a la conducta por la cual se le sancionó mediante los actos demandados?

3. ¿Se recibió de parte de los televidentes alguna queja motivada por los hechos que motivaron la sanción impuesta en los actos demandados? En caso afirmativo, ¿Cuál fue el trámite que la entidad le dio a dichas quejas?

Respecto a la parte convocada, se dispuso tener como prueba los documentos anexados en la contestación de la demanda y como pruebas decretadas de oficio, se ordenó a la ANTV allegar al Tribunal los antecedentes administrativos de la imposición de la sanción que aquí se discute(29).

9. Los alegatos de las partes.

El 17 de marzo de 2017, los apoderados de las partes presentaron ante el Tribunal, los correspondientes alegatos de conclusión. El representante de RCN TELEVISIÓN S.A. y el del Ministerio Público, allegaron copia de estos alegatos. El representante de ANTV se abstuvo de hacerlo, no obstante, estás intervenciones fueron grabadas. (Acta 8).

10. Alegatos de conclusión RCN Televisión S.A.

Cuestión previa: el recto ejercicio de la potestad sancionatoria y su indispensable adecuación a la libertad de información

El apoderado de la convocante sobre este punto afirma que el artículo 90 de la Ley 1474 de 2001 prevé severos efectos en caso de que un contratista sea sujeto de multas por parte de una entidad estatal. Agrega que la potestad sancionatoria del Estado debe estar sometida a los más estrictos parámetros de observancia del debido proceso y debe ser más rigurosa en un caso como este en el cual se involucra de manera directa el ejercicio del derecho fundamental de información del artículo 20 de la C.P.

10.1. En lo concerniente a las excepciones de mérito:

En este punto la parte convocante sostiene que la ANTV en su defensa confunde los fenómenos jurídicos de la caducidad y de la prescripción, pues afirma que en lo que respecta a las Resoluciones 797 de 2011 y 2519 de 2014 la restitución de las sumas de dinero, y su indexación, se encontraban caducadas al momento de la presentación de la demanda.

RCN TELEVISIÓN S.A., advierte que la ANTV fundamenta su posición en el error de considerar que el medio de control que correspondía en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento cuando tal como quedó plasmado en el Auto 1 del 12 de diciembre de 2016, la controversia relativa a las pretensiones tiene origen en el contrato, con lo cual el medio de control dispuesto para discutir este tipo de multas contractuales es la de controversias contractuales (artículo 141 del CPACA), cuyo término de caducidad es de 2 años a partir de la liquidación del contrato. Teniendo en cuenta que el contrato de concesión de RCN TELEVISIÓN S.A., para la prestación del servicio público de televisión aún se encuentra en ejecución, ni siquiera ha empezado a correr dicho término.

10.2. En cuanto a la falta de competencia.

La parte convocada también alega en su defensa que este Tribunal no es competente alegando que los árbitros no tienen competencia para pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos de carácter sancionatorio, expedidos en ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control para una adecuada prestación de servicio público de televisión, cuyo juzgamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, como también lo examinó el tribunal en el referido auto 1 del 12 de diciembre de 2016, la sanción impuesta no involucra el uso de los poderes exorbitantes del Estado, razón por la cual la justicia arbitral es la competente para conocer de esta controversia, de conformidad con reiterada jurisprudencia al respecto.

10.3 Violación del artículo 29 de la C.P.

El convocante pretende demostrar cómo los siguientes actos administrativos: Resolución 797 de del 22 de junio de 2011, y Resolución 2519 del 11 de diciembre de 2014, violan el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P.

Respecto a la Resolución CNTV 797 de junio 22 de 2011, manifiesta que esta impuso multa a la convocante y fue notificada en agosto del mismo año.

Los espacios y mensajes institucionales dejados de transmitir oportunamente a los cuales se refiere dicha Resolución, corresponden al periodo julio-septiembre de 2008."(30). La actuación administrativa por parte de la dependencia de la CNN, comenzó en el año 2010. Sobre esto, afirma la parte convocada que el extenso periodo de inactividad de la entidad contratante frente a la omisión reprochada a su contratista, constituye clara evidencia de que tal conducta no era relevante ni afectaba al servicio público de televisión. Sobre esto, la dependencia investigadora no se detuvo a examinar la relevancia de tal conducta. Este análisis era un requisito de ineludible cumplimiento pues así lo ordena el artículo 12, literal h) de la Ley 182 de 1995.

La Junta Directiva para el ejercicio de la facultad sancionadora, deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión. El siguiente análisis comprueba que la CNN, en este caso, no cumplió con el mandato imperativo contenido en la citada norma.

10.4. Gravedad de la falta.

Para determinar la gravedad de la falta en la Resolución 797 de 2011 la CNT/ tuvo en cuenta tres aspectos: 1. Grado de incumplimiento; 2. Oportunidades en que tuvo ocurrencia la conducta objeto de reproche; 3. Agravantes y atenuantes.

La primera consideración se evaluó en relación con el número de disposiciones infringidas, lo cual, afirma la convocante, resulta irrelevante tratándose de una misma conducta de omisión. En cuanto a lo segundo, la entidad no examinó el significado de la conducta sancionada, lo cual era indispensable para determinar la gravedad de la falta. Debe tenerse en cuenta que en el periodo comprendido entre julio y septiembre de 2008 transcurrieron casi noventa 90 días y se emitieron alrededor de 3.500 programas. Este cálculo parte de la hipótesis de que cada día se emiten 20 horas de programación y cada programa tiene una duración aproximada de 30 minutos. Frente al universo de mensajes y espacios institucionales que la convocante ha debido emitir en el mencionado periodo, apenas 31 no se emitieron y 260 se emitieron en un horario diferente. De esta forma es evidente que la conducta reprochada desde el punto de vista cuantitativo no tuvo mayor relevancia, lo cual es un referente para concluir que no fue grave en términos cualitativos ni ameritaba una sanción de multa.

Igualmente, no se evidenciaron circunstancias agravantes o atenuantes adicionales que variaran el monto de la sanción a imponerse. Expresa que la ausencia de gravedad de la falta se confirma con la injustificada demora para adelantar el correspondiente procedimiento administrativo, expedir el acto sancionatorio y resolver el recurso de reposición.

10.5. En cuanto al daño producido.

En la Resolución 797 de 2011 la CNN despacha sí la cuestión del daño producido:(31)

"Consideró que con su comportamiento, el concesionario afectó el servicio a cargo del Estado, desconoció elementos esenciales establecidos por la ley y los reglamentos para garantizar que la teleaudiencia conozca programas realizados por entidades del Estado, con el fin de informar a la ciudadanía acerca del ejercicio propio de sus funciones, y/o destinados a la promoción de la unidad familiar la educación, los derechos humanos y en general, orientados a la divulgación de los fines y principios del Estado, estando obligados los prestatarios del servicio de televisión a dedicar un porcentaje de su tiempo a temas de interés público de acuerdo a lo establecido por la normatividad vigente."

Consecuente con lo anterior, estimó que el nivel de cubrimiento del prestatario del servicio es nacional, lo que involucra una mayor cobertura y audiencia y, por ende, una mayor afectación del mismo.

Según el apoderado de la convocante, la CNN no cumplió en lo absoluto con la obligación de identificar el daño y los efectos del mismo. La entidad se limitó a enunciar la supuesta conducta reprochable, y al imponer la sanción no probó la ocurrencia de ningún perjuicio imputable a esta.

Continúa afirmando que la entidad no estaba exonerada del deber de establecer y evaluar el daño. No puede suponerse gratuitamente la existencia de un "daño inmaterial" que afecte a "una colectividad". En este caso, es evidente que la CNN no probó dicha consecuencia perjudicial, lo cual deja sin fundamento la sanción, o sea que no acató lo indicado en el artículo 12, literal h), de la Ley 182 de 1995, que prescribe que el daño debe estar plenamente identificado y determinado, para que haya lugar a la sanción.

10.6. En cuanto a la reincidencia.

Expresa la convocante que a pesar de que la CNTV en la misma Resolución 797 del 22 de junio de 2011, manifiesta que el operador no es reincidente porque no registra imposición de sanciones por la conducta objeto de reproche, no tiene en cuenta esto a la hora de determinar la sanción en contra de la convocante(36).

10.7. Crítica a la resolución ANTV 2519 de 2014.

En lo referente a este punto, el apoderado de RCN TELEVISIÓN S.A., señala que en agosto de 2011 la convocante presentó ante la CNTV el correspondiente recurso de reposición en contra de su Resolución 797 de 2011 y que como consecuencia del Acto Legislativo 2 de 2011 desapareció la CNTV y en virtud del artículo 21 de la ley 1507 de 2012, la ANTV la sustituyó en su posición contractual.

En vista de lo anterior, es entendible que la ANTV requiriese un tiempo razonable para asumir el conocimiento de los asuntos que estaban a cargo de la desaparecida CNTV; sin embargo, añade que no tiene ninguna justificación que se hubiere tardado más de 24 meses en resolver el citado recurso de reposición interpuesto por la convocante.

Trae a recuento que la ANTV en su Resolución 2519 del 2014 negó de plano las pruebas solicitadas por la convocante sin considerar que "deben practicarse las pruebas conducentes y pertinentes que pida el recurrente, si le quiere garantizar, con base en la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.), un efectivo y real derecho, de defensa."

Las pruebas solicitadas por la convocante estaban encaminadas, una a discutir el quantum de la multa y la otra a desvirtuar la gravedad de la conducta materia de reproche y de conformidad con la sentencia citada, "se estima inconstitucional la exclusión de la oportunidad de practicar pruebas que puedan mejorar la posición de aquel ante la autoridad administrativa"(32).

En segundo lugar, no permitió que se practicaran las pruebas con las cuales se pretendía desvirtuar el recurso de reposición y se tardó 32 meses en resolver dicho recurso y en esta Resolución, se negó a determinar cuál fue el daño producido. Es así, que la ANTV considera que no es necesario demostrar que la conducta censurada haya causado un daño ya que las disposiciones legales y reglamentarias del servicio de televisión son de carácter administrativo.

Continúa argumentando que el daño debe ser cierto, estar plenamente probado y determinado, no puede ser objeto de suposiciones infundadas y generalizadas, y debe generar una afectación al titular del bien lesionado.

Añade que el daño susceptible de reparación debe ser directo y cierto y no meramente eventual o hipotético, esto es, que se presente como consecuencia de la culpa, y que aparezca real y efectivamente causado. Como se observa, la ANTV al resolver el correspondiente recurso de reposición tampoco tuvo en cuenta el daño producido, pasando por alto uno de los elementos esenciales para evaluar la procedencia de la sanción.

10.8. Violación al principio de legalidad de la sanción.

En virtud del principio de legalidad, las sanciones deben estar predeterminadas, con el fin de que los administrados tengan certeza respecto de las sanciones que se les impondrán de llegar a violar las normas que están obligados a acatar.

Alega que es evidente la clara transgresión de los principios de legalidad y tipicidad por parte de la CNTV en el primer acto administrativo y luego cuando resolvió el recurso de reposición la ANTV, al no disponer de una tabla de graduación para tasar la multa. Es clara la falta de motivación de la graduación de esta.

Manifiesta que constituye una flagrante violación del derecho de defensa imponer y tasar sanciones conforme al capricho del funcionario de turno sin el referente objetivo que determine cuáles son los criterios para calificar las multas.

La sola circunstancia de que no se haya expresado en la Resolución 797 de 2011 ni en la 2519 de 2014 las razones por las cuales se determinaron tales porcentajes viola los principios de legalidad, tipicidad y debido proceso.

10.9. Violación al artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La sanción impuesta viola el CPACA, en su artículo 44, de conformidad con el cual los actos discrecionales de la administración deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos correspondientes.

Recuerda la convocante que la conducta reprochada es no haber transmitido los mensajes y espacios institucionales o no haberlos emitido en el horario establecido para tal efecto en el plan de emisión de espacios institucionales diseñado por la CNTV.

Si se tiene en cuenta que el periodo de investigación fue de dos meses, es evidente que la sanción impuesta resulta ser un exagerado ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la administración. Además, debe tenerse en cuenta que hubo un retardo injustificado en investigar la conducta reprochada al punto de dejar caducar para algunos días su facultad sancionatoria, con lo cual al expedir la Resolución 797 de 2011, la multa impuesta resultaba desproporcionada.

Complementa lo anterior haciendo alusión al principio de proporcionalidad y señala que la discrecionalidad no puede confundirse con la arbitrariedad.

Aplicado a este caso significa que "imponer una multa tan exagerada al borde de que caducara la potestad sancionadora de la administración, de ninguna manera resulta adecuado normativamente ni proporcional a los hechos que la motivaron"(33).

Agrega que en el caso del servicio público de televisión, existe norma legal de carácter especial (Ley 182 de 1995, artículo 12 literal h) que establece criterios para la evaluación del hecho generador de la sanción.

10.10. Aplicación del principio de favorabilidad a favor de la convocante. Falta de competencia de la ANTV para resolver el recurso de reposición.

Sobre este asunto alega RCN TELEVISIÓN S.A., que "la injustificada tardanza en tomar una decisión frente a los espacios y mensajes institucionales dejados de transmitir oportunamente, evidencia que la conducta reprochada no afectaba el servicio público ni implicaba un incumplimiento relevante de las obligaciones contractuales"(34).

Nada dice el artículo 38 del CCA sobre el plazo con el que contaba la Administración para resolver los recursos pertinentes. El artículo 52 del CPACA si lo hace y da un plazo de un año respecto a los actos que resuelven los recursos, los cuales "deberán ser decididos so pena de pérdida de competencia, en un término de un año contado a partir de su debida y oportuna interposición.

Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, (...)".

En consideración a que en el caso del recurso de reposición interpuesto por la convocante pasaron más de tres años sin que la administración (primero la CNN y después la ANTV) lo decidiera, en aplicación del artículo 52 del CPACA, la ANTV "para el momento de expedición de la Resolución 2519 de 2014 ya carecía de competencia para decidir, razón por la cual ipso jure, se produce su nulidad. De otra parte, en aplicación de la misma disposición del CPACA, el correspondiente recurso presentado por la convocante se entiende fallado a su favor"(35).

En vista de que en anteriores oportunidades se ha dado aplicación al principio de favorabilidad en materia sancionatoria, a la cual tiene derecho cualquier persona y que por mandato constitucional se aplica a todo tipo de actuaciones administrativas y judiciales y la aplicación de la ley más favorable hace parte del debido proceso.

11. Concepto del Ministerio Público:(36)

El representante del Ministerio Público manifiesta en este concepto que encuentra reunidos los presupuestos procesales relativos a la pertinencia de la acción incoada, la oportunidad para su ejercicio y la legitimación en la causa de ambos extremos procesales.

Respecto a la oportunidad de la acción, la convocada afirmó que operó la caducidad pues consideró que el término debió contabilizarse desde la firmeza de los actos demandados, para el Ministerio Público, tal como lo indicó en la primera audiencia de trámite, el medio de control para los actos demandados es el de controversias contractuales, de conformidad con el artículo 164 del CPACA y el término de 2 años comenzará a partir de la liquidación del contrato y esto no ha sucedido. De acuerdo a esto, la excepción propuesta sobre este particular, debe ser despachada desfavorablemente.

Sobre la competencia del Tribunal, reitera lo expuesto en la primera audiencia de trámite pues considera que el objeto de la litis es arbitrable.

Para el Ministerio es menester definir si la multa se deriva de una facultad de carácter contractual o corresponde al ejercicio de una facultad sancionatoria de fuente exclusivamente legal.

Trae a consideración varias jurisprudencias cuyo texto confirma que esas resoluciones no se expidieron en ejercicio de las potestades administrativas de policía previstas en el literal d) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 y de conformidad con lo pactado en la Cláusula del contrato. Es claro para la jurisprudencia que la Ley 182 de 1995 le reconoció a la ANTV tanto funciones de policía administrativa, en cuya virtud puede adelantar procesos sancionatorios, caso en el cual la competencia para conocer sobre legalidad de actos administrativos le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, así como procesos sancionatorios de naturaleza puramente contractual (caso en el cual de su legalidad puede conocer tanto la jurisdicción contencioso administrativa, como la arbitral.)

Para el caso concreto, correspondía al concesionario observar el ordenamiento jurídico en cuanto al servicio de televisión, y en particular cumplir con la reglamentación de la ANTV, a cuya observancia se sometió también por virtud de la relación contractual, habilitando a la ANTV para adelantar el procedimiento de imposición de multas

Se observa que en este caso la parte convocada ejerció sus facultades legales y contractuales para sancionar un incumplimiento de orden contractual derivado de los pactos contenidos en el contrato de concesión no obstante encuentre su fuente inmediata en normas de rango legal y reglamentario.

En vista de que el Consejo de Estado anuló las actuaciones adelantadas ante la justicia ordinaria en un caso análogo al presente y lo remitió a la justicia arbitral para su definición, si ahora la justicia arbitral decidiera no asumir competencia, podría configurarse una restricción injustificada de acceso a la administración de justicia.

Para el Ministerio Público el objeto sometido a consideración del panel arbitral es claramente pasible de su competencia y por lo mismo la excepción propuesta por la convocada debe ser desechada.

Luego de profundizar algunos aspectos de la responsabilidad del estado por actos de naturaleza contractual, el representante del Ministerio Público hace relación a las cláusulas de apremio o multa, manifestando que con ellas se pretende incentivar el cumplimiento del co-contratante y podrán imponerse sin perjuicio de la exigibilidad de la cláusula penal de naturaleza indemnizatoria pues, a diferencia de esta, tienen una exclusiva naturaleza sancionatoria, que no resarcitoria.

Agrega que el acto mediante el que se imponen las multas se ha calificado como de naturaleza contractual y no constitutivo del ejercicio de una facultad exorbitante, en la medida en que no fue incluido dentro de tal categoría por la ley 80 de 1993. En tanto cláusula de naturaleza accidental, por regla general la multa debe pactarse expresamente, pues sus elementos y condiciones son propias de cada relación negocial. Debe precisarse que tratándose de contratos de concesión de espacios de televisión, el régimen de multas goza de una regulación específica. El artículo 12 de la Ley 182 de 1995 consagra la multa "se observa que en los mencionados contratos de concesión las multas hacen parte del referido negocio por virtud del fenómeno de la heterointegración negocial, en tanto una norma de orden superior impone su inclusión ante la ausencia de pacto expreso de las partes"(37).

Adicionalmente, señala que la multa debe ser proporcional al incumplimiento y al valor actualizado del contrato, establece cuantías máximas dependiendo del sujeto de que se trate y dispone como criterios para la imposición de la multa "... la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión."(38).

Luego realiza un pronunciamiento puntual frente a cada uno de los problemas jurídicos planteados.

Respecto a la demostración del daño causado "señala que las cláusulas penales de apremio o multas son un instituto jurídico contractual que pretende impulsar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes del negocio y que en materia de contratación estatal,"(39) tienen por fin último la satisfacción del interés general, no busca esta estipulación específica la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento, sino evitar que los mismos se produzcan o que sus efectos no resulten nugatorios de las finalidades pretendidas con la relación negocial; la cláusula penal de apremio o multa tiene una finalidad puramente sancionatoria.

Bajo el anterior contexto, es "llano advertir que las multas previstas en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 no tiene por finalidad la indemnización de los perjuicios causados por los incumplimientos que tal disposición exige sancionar, pues lo contrario implicaría desconocer la finalidad de la figura (...) Ibídem"(40).

En lo tocante con la intención del legislador al señalar como uno de los criterios para la imposición de la multa el "daño producido" el Ministerio Público considera necesario poner de presente la distinción entre los conceptos de daño y perjuicio de tal manera que daño es un hecho que se constata, el perjuicio es una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada. Así, el daño se considera como la causa del perjuicio.

Agrega que lo que deberá demostrarse dentro del procedimiento administrativo de imposición de la sanción al concesionario de televisión, es la lesión del interés afectado, un daño, el cual deberá tenerse en cuenta para mesurar dicha sanción.

Exigir la prueba del perjuicio para la imposición de la sanción, modificaría la naturaleza de la multa regulada por el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, y por lo mismo, no puede ser esta la hermenéutica plausible.

Es así que la alegación sobre la falta de prueba del daño por la convocante, desde el punto de vista fiscal, no goza de mérito suficiente para considerar la existencia de un vicio que comporte la nulidad de los actos administrativos en este proceso.

Respecto a la proporcionalidad de la sanción, no advierte que la ANTV haya impuesto una sanción desmedida respecto de los incumplimientos advertidos, pues su monto no superó el 0,01% del valor total del contrato.

Se refiere a la incorrecta estimación del valor actualizado del contrato que en criterio de la convocante la actualización de este para efectos de imposición de la multa debe comportar una disminución del mismo, pues en su criterio no vale lo mismo un contrato de concesión en el primer día de su ejecución a cuando falte la mitad de su plazo de ejecución.

Esto según el Ministerio Público, se aleja del entendimiento usual que en el medio jurídico se le da al concepto de actualización del valor del contrato y que debe ser el que guíe la interpretación correspondiente. Este concepto significa traer a valor presente el valor histórico pactado, para lo cual ha de acudirse a los índices de precios del consumidor.

En estos términos no se considera que el acto contractual sancionatorio demandado comporte un vicio que pueda llevar a declarar su invalidez.

Sobre la violación al principio de favorabilidad acerca del argumento de la convocante que en los procesos de imposición de multas la ANTV estructuró unas tablas que determinaban las multas a imponer y que, para su caso resultaban más favorables, sobre lo cual la ANTV dijo desconocer su existencia, y en este proceso ninguna prueba existe sobre el particular, contesta el representante del Ministerio Público que en los términos del artículo 169 del CPACA, la parte interesada en el efecto jurídico dispuesto en una norma se encuentra con la carga de demostrar su supuesto de hecho, lo que no se presentó en este asunto. Complementa lo anterior diciendo que la sanción contractual consistente en una multa deberá imponerse bajo los criterios vigentes al momento en que se presenta el incumplimiento.

Por lo expuesto, el argumento de la convocante, no permite advertir ilegalidad alguna en los actos demandados.

En relación con el principio de Igualdad, señala que la parte convocante alega que con los actos demandados se utilizó tratamiento desigual con respecto al ofrecido a otros concesionarios. Trae a colación la Resolución 798 de 2011 en la que por hechos similares se impuso sanción a otro concesionario por un monto equivalente al 0.025% del valor actualizado del contrato. Esta alegación no ofrece un acabado ejercicio argumentativo desde la vista fiscal de este Ministerio pues si bien las sanciones fueron diferentes, se limita a poner de presente factores puramente cuantitativos olvidando que las multas del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, exigen a la Junta Directiva de la ANTV, tener en consideración factores de naturaleza cualitativa como la gravedad de la falta y la reincidencia en su comisión respecto de los cuales nada refirió la convocada.

Por lo indicado, el Ministerio Público no observa mérito en lo indicado por la parte actora que lleve a la declaratoria de nulidad de los actos demandados.

En vista de que en anteriores oportunidades se ha dado aplicación al principio de favorabilidad en materia sancionatoria, a la cual tiene derecho cualquier persona y que por mandato constitucional se aplica a todo tipo de actuaciones administrativas y judiciales y la aplicación de la ley más favorable hace parte del debido proceso.

12. Duración del proceso y término para fallar:

En la primera audiencia de trámite celebrada el 12 de diciembre de 2016, se indicó que de acuerdo con lo señalado en la ley, el tribunal tiene un término para fallar el proceso de 6 meses, los cuales se comenzaron a contar a partir de la finalización de dicha audiencia, de tal manera que el plazo de este proceso se extiende hasta el 12 de junio de 2017, término dentro del cual este Tribunal profiere el Laudo.

II. SOBRE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Con base en lo dispuesto en el artículo 116 de nuestra Carta Política que concede a los árbitros la facultad de administrar justicia en forma transitoria y asumir su propia competencia y en la Ley 1563 de 2012, en esta etapa del proceso y una vez estudiados los documentos agregados, el Tribunal encuentra definida la voluntad de las partes de someterse al fallo arbitral por medio de la cláusula compromisoria y cumpliendo los requisitos de capacidad y debida representación. Es así que procede este Tribunal a ratificar su competencia de la siguiente manera:

El 12 de diciembre de 2016 se celebró la primera audiencia de trámite (acta No 6) dentro del presente proceso arbitral. En esta audiencia el tribunal realizó el examen de su propia competencia teniendo en cuenta que las partes acordaron expresamente someter las controversias que se suscitaran en razón al contrato de concesión 140 del 26 de diciembre de 1997, modificado e integrado por medio del otrosí 08 del 9 de enero de 2009, a una cláusula compromisoria, que señala:

CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. "Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de éstos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista “A” de dicho Centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. C) El tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad"(41)'".

Según quedó demostrado, por constar en el referido contrato(42) las cláusulas del mismo están comprendidas dentro del alcance de la cláusula compromisoria. En la misma audiencia, el tribunal consideró que las partes intervinientes en este proceso son plenamente capaces, que están debidamente representadas, que los asuntos sometidos a su decisión son susceptibles de resolverse por transacción, y que las controversias objeto de este trámite reúnen los requisitos de arbitrabilidad exigidos por la ley en razón a que los actos administrativos objeto de discusión, no fueron proferidos en virtud de las facultades excepcionales otorgadas a la Administración por cuanto tales actos no versan sobre la caducidad, terminación, modificación o interpretación del contrato, de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra(43).

En consecuencia, declara su plena competencia para conocer de este proceso arbitral. Frente a estos planteamientos, en la citada audiencia el apoderado de la ANTV interpuso recurso de reposición del cual se dio traslado a la parte convocante para que expusiera sus argumentos, y al representante del Ministerio Público.

El tribunal abordará los temas planteados por las partes para explicar en que basó su decisión. En lo que respecta a las cláusulas exorbitantes, conocemos que estas son disposiciones a través de las cuales a la entidad pública se le reconocen ventajas o privilegios con los que no cuentan los particulares, y que tienen como objetivo el cumplimiento de los fines estatales y la salvaguarda del interés general.

En este contexto, precisamos que los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional; asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados a la decisión del Estado. De igual manera, los árbitros se encuentran limitados por factores como la índole temporal de su función y por el carácter de transigibles de las materias objeto de arbitramento.

Es así como las cláusulas excepcionales al derecho común son facultades reconocidas al Estado, y pueden ser objeto de estudio por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, —como los árbitros—. El examen de estas facultades como manifestación del poder y autoridad del Estado, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, tema que es de competencia exclusiva de los jueces que ejercen funciones de carácter estatal, y solo estos en su condición de administradores del derecho, tienen la tarea de analizar si el respectivo acto se acomoda a los parámetros legales, deduciendo si las razones referidas en él, tienen como fundamento el interés público y el cumplimiento de los fines estatales.

La sentencia en mención(44), “preceptúa:” Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.

Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política." Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Así las cosas, es claro para este Tribunal que estamos en presencia de una decisión referida a una controversia de carácter patrimonial y transigible, que tiene como fundamento la declaración de nulidad de un acto administrativo diferente a los enunciados de interpretación, modificación o terminación unilateral; por ende este tribunal puede pronunciarse sobre él.

En lo concerniente a este tema son ilustrativos los antecedentes jurisprudenciales mencionados por el Ministerio Público en los alegatos de conclusión cuando afirma que trae a colación dos precedentes que, tienen supuestos fácticos análogos al de este arbitraje, y llegaron a idéntica conclusión a la adoptada por el este Tribunal, a lo que añade "que se comparte desde la vista fiscal)”(45).

El tribunal menciona uno de estos casos: "Se encuentra contenido en el auto del 12 de agosto de 2013 (expediente 28.730) proferido por la Sección Tercera- Subsección del Consejo de Estado.

En aquel proceso, las mismas partes que conforman los extremos procesales de este litigio (RCN como demandante y la CNTV, ahora ANTV como demandada), en relación con el caso concreto estudiado en el precedente del que se da cuenta, se indicó: (...) ha de advertirse que las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de las Resoluciones 82 y 371 de 2000, actos administrativos por medio de los cuales se impuso y se confirmó una multa a la compañía RCN TELEVISIÓN S.A., por el supuesto incumplimiento contractual, lo cual impone concluir que su expedición no entrañó el ejercicio de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 y en tal virtud el estudio de su prosperidad debe ser abordado por la justicia arbitral" (Subrayado nuestro).

Continuando con nuestro análisis, el apoderado de la parte demandada, en escrito que anexa al tribunal señala que "la ANTV tiene dos connotaciones: una como máxima autoridad de la televisión, encargada de adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servició público de televisión ya sea por los operadores públicos, o por los particulares, a quienes se les concede el derecho de explotación de dicho servicio público, y de otra parte, como persona jurídica con capacidad para' realizar contrataciones, en este último evento, funge además como autoridad facultada para sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, por la violación a las obligaciones contractuales, disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la prestación del servicio de televisión"(46).

Al tribunal le parece que estas "dos connotaciones" a que alude el representante de la convocada, deben ubicarse en el contexto de la Ley 182 de 1995 que atribuyó a la ANTV unas funciones de policía administrativa, relacionadas con el derecho administrativo sancionador, las cuales se evidencian en el artículo 5) de dicha ley, por cuya violación se puede adelantar el respectivo proceso administrativo sancionatorio, y la competencia para conocer sobre la legalidad de estos actos administrativos le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y de otro lado, en razón a la existencia de cláusulas de naturaleza estrictamente contractual, por violación de obligaciones contenidas en el contrato y disposiciones legales y reglamentarias de cuya legalidad puede conocer tanto la jurisdicción contencioso administrativa, como la justicia arbitral.

En consecuencia de lo reseñado, una fue la opción ejercida, en los términos del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 para imponer multas por el incumplimiento de obligaciones contractuales y otras, diferentes son las facultades otorgadas por el artículo 5 literales b) y d) de la Ley 182 de 1995 para adelantar las actividades de inspección, vigilancia seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión e imponer las sanciones correspondientes por violar el régimen antes aludido.

Es claro para el Tribunal que las Resoluciones 797 de junio 22 de 2011 y 2519 de diciembre 11 de 2014, no se expidieron en ejercicio de las facultades administrativas de inspección, vigilancia y control tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley 182 de 1995. Tomando en cuenta esto, se evidencia que en el contexto contractual, una fue la facultad ejercida en los términos del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 para imponer multas por el incumplimiento de obligaciones contractuales y otras, muy diferentes las facultades otorgadas por el artículo 5 literales b) y d) de la Ley 182 de 1995 para adelantar las actividades de inspección, vigilancia seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión e imponer las sanciones a que haya lugar, a lo que se agrega investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión por violación del régimen de protección de la competencia, el pluralismo informativo y del régimen para evitar prácticas monopolísticas previsto en la Constitución y en la Ley 182 de 1995 y en otras leyes, o por incurrir en prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de oportunidades entre aquellos, o que tienda a la concentración de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituyan una especie de práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la prestación del servicio, respectivamente. Al respecto, la Cláusula Trigésima Quinta del otro si al Contrato de concesión 140 de 2007, indica:

Multas y Sanciones. La Comisión podrá imponer multas al Concesionario, a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción específica diferente por la infracción. Las multas se impondrán cada vez que el Concesionario incumpla con las obligaciones a su cargo y serán proporcionales a la gravedad del incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato. Las multas impuestas se reportarán al Registro de Operadores Privados Comerciales del Servicio Público de Televisión en el nivel de Cubrimiento Nacional.

PARÁGRAFO. El valor de la cláusula penal pecuniaria y de las multas podrá ser tomado de la garantía única de cumplimiento constituida y si esto no fuere posible, su exigibilidad se hará por jurisdicción coactiva. En el evento de que ésta se disminuya por la aplicación de multas, el Concesionario está obligado a reponer su valor. De esta manera se puede corroborar que la multa se encuentra incorporada en el clausulado del mencionado contrato y que constituye una sanción contractual según lo demuestra esta cláusula.

En lo que respecta a este laudo, se puede colegir que en este caso concreto, se observa que en los términos de la cláusula cuarta y decimocuarta del contrato de concesión suscrito entre las partes correspondía al concesionario observar estrictamente el cumplimiento de los fines y principios del servicio de televisión establecidos en la Constitución, las leyes y el contrato a nivel general y en particular, con los reglamentos expedidos por la ANTV, involucrados también en la relación contractual, que facultaban a la ANTV para imponer multas según lo establecido en el artículo 30 del contrato inicial, lo cual se efectuó con la expedición de la Resolución 797 del 22 de junio de 2011.

Es así que se observa que en este caso concreto la parte convocada utilizó sus facultades legales y contractuales al presentarse un incumplimiento contractual, contenido en las cláusulas del contrato de concesión suscrito entre RCN Televisión S.A. y la CNTV.

Siguiendo el curso de esta argumentación, la parte convocada (ANTV) en la contestación de la demanda, también propuso como excepción de mérito a las pretensiones, la "falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer respecto a la demanda de actos sancionatorios, y para pronunciarse respecto de las pretensiones de la presente demanda", anota que los actos demandados corresponden a la Resolución 797 del 22 de junio de 2011, expedida por la CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV, y son verdaderos actos administrativos, señalando que las pretensiones han debido reclamarse a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consignada en el artículo 138 del CPACA y no a través de la acción contractual a la que se refiere el artículo 141 de este código "debe tenerse en cuenta la regla de competencia general contenida en el numeral 3 de los artículos 152 y 153 del CPACA que radica la competencia para conocer de las acciones para controvertir actos administrativos, en cabeza de los Tribunales y de los jueces Administrativos, respectivamente(47).

En relación con los planteamientos anteriores, el tribunal considera relevante señalar tal como lo indica el representante del Ministerio Público en los alegatos de conclusión que "La competencia del Tribunal arbitral está claramente determinada por el artículo primero de la Ley 1563 de 2012, en el sentido de tener "la posibilidad de conocer la legalidad incluso de actos de naturaleza contractual, la restricción impuesta en esa disposición se refiere única y exclusivamente a los actos administrativos que se expiden por parte de las autoridades públicas en el ejercicio de los poderes exorbitantes contenidos en el artículo 14 de la ley 80 de 1993". Situación ésta ya examinada en este proceso.

Así las cosas, para el Tribunal es claro que estamos en presencia de una decisión referida a una controversia de carácter patrimonial, que sus pretensiones están comprendidas dentro del alcance del pacto arbitral, que su naturaleza es transigible y tiene como fundamento una relación contractual entre las partes, contenida en el contrato 140 de 1997 prorrogado por el otrosí 8 de 2009.

Cuando mencionamos al origen contractual de la controversia, nos alejamos de las afirmaciones aludidas al respecto por la parte convocada y de las que añade en la contestación de la demanda: "En el presente caso, se trata de una demanda contra actos administrativos de carácter sancionatorio, expedidos por la Autoridad competente encargada de ejercer funciones de inspección, vigilancia y control, es decir se solicita la nulidad y el consecuente reintegro de los valores pagados a título sancionatorio, correspondientes a la Resolución 797 del 22 de junio de 2011, expedida por la CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV, mediante las cuales la Administración ejerció el poder disciplinario sancionatorio(48).

Continúa afirmando "En efecto, la sanción impuesta a RCN TELEVISIÓN S.A., estuvo amparada en el ejercicio de las funciones legalmente establecidas en el artículo 5 de la Ley 182 de 1995, que facultó expresamente a la Comisión Nacional de Televisión para: b) "adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar "(49).

Agrega la convocante: "En el mismo sentido el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, establece como funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión: h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, (subrayado nuestro) o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio.

Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio."(50).

Más adelante el representante de la parte convocada afirma: "En ese sentido, en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, como son: "la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia", determinó la sanción a imponer consistente en multa... "(51).

En consecuencia, claramente se establece que la sanción impuesta por incumplir las obligaciones establecidas en el contrato de concesión No 140 de 2007, prorrogado mediante Otrosí 8 de 2009, es la multa. Esta cláusula se hace efectiva al producirse el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales, por tanto, la CNTV se ciñó a lo dispuesto en el contrato en relación con la aplicación de dichas multas.

Reiterando la posición del Tribunal, éste deduce que es evidente que las Resoluciones No 797 del 22 de junio de 2011 y 2519 de diciembre 11 de 2014, no se expidieron en ejercicio del poder disciplinario sancionador, ejecutado a través de las facultades de inspección, vigilancia y control, previstos en el literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 mencionado, sino que fueron expedidas de conformidad con lo estipulado en la Cláusula Trigésima Quinta del contrato No 140 de 2007 la cual señala:

"CLÁUSULA TRIGESIMA QUINTA. MULTAS Y SANCIONES. La CNTV podrá imponer multas al CONCESIONARIO, a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción específica diferente por la infracción. Las multas se impondrán cada vez que el CONCESIONARIO incumpla con las obligaciones a su cargo y serán proporcionales a la gravedad del incumplimiento del CONCESIONARIO y al valor actualizado del contrato. Las multas impuestas se reportarán al Registro de Operadores Privados Comerciales del Servicio Público de Televisión en el nivel de Cubrimiento Nacional."(52).

De acuerdo con lo anterior, el medio de control entendiendo por tal la regulación de las llamadas acciones, recursos o vías judiciales para el control de la actividad administrativa contractual es la acción contractual.

En lo que respecta a la multa, "partimos de la apreciación cierta de que la ley 80 de 1993 no autorizó las multas como sanciones que pudieran imponerse unilateralmente por las entidades contratantes no las consagró como prerrogativa o potestad exorbitante. Se pregona que pueden pactarse, generándose de esta forma facultad sancionatoria de la entidad contratante. Y el criterio jurisprudencia) de que podían pactarse en los contratos estatales y hacerse efectivas por la administración pública se aplicó hasta el año 2005.

La ley estableció la procedencia de pactar en los contratos estatales tanto las multas como la cláusula penal pecuniaria; en las primeras con facultad de las entidades estatales contratantes para imponerlas, y en la segunda, para declarar el incumplimiento del contrato. En ambos casos para hacerlas efectivas directamente, esto es, sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa(53).

El anterior razonamiento nos lleva a colegir que en este caso contamos con la presencia de la Administración Pública como una de las partes de esta relación jurídica bilateral y que la multa concebida como sanción, se incorporó al marco contractual, molde que contiene la voluntad de las partes. Traemos a colación que el contrato estatal presenta en su clausulado una exigencia de seguridad, claridad, legalidad y transparencia para la consecución de los fines estatales, y que tiene definido el esquema que implementará para hacerle seguimiento y control al contratista de tal manera que el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del concesionario dará lugar a la imposición de multas y éstas deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y al valor actualizado del contrato.

De acuerdo con este raciocinio, la multa se plasmó como una de las cláusulas del contrato de concesión aplicable siempre en el evento de incumplimiento de las obligaciones del mismo. Como lo viene sosteniendo el Tribunal, y la misma ley lo señala, las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control son actividades propias de policía administrativa que implican adelantar un proceso administrativo sancionatorio y que culminan con un acto administrativo apto para recurrirse y luego demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Este planteamiento se encuentra justificado por la existencia de facultades legales y contractuales para ejercer las competencias de la CNTV/ANTV.

En consecuencia, la facultad de imponer multa en este caso, se encuentra estipulada en el contrato de concesión 140 citado, de tal manera que la existencia de este acuerdo contractual posibilita la imposición de la multa. En vista de esto, la acción aplicable es la de controversias contractuales contenida en el CPACA, contrario a lo señalado en la contestación de la demanda en la que se señala que la acción aplicable como medio de control es la de nulidad y restablecimiento del derecho y que por tanto la acción debería ser caducada, asunto que no fue tenido en cuenta en el recurso de reposición interpuesto por la ANTV.

Para el Tribunal es palpable que del contenido de la demanda, de su contestación y del material probatorio agregado al proceso, se deduce que la CNTV aplicó multa por incumplimiento de obligaciones contractuales. Tal como se viene argumentando, estamos en presencia de un acto sancionatorio de naturaleza contractual como lo es la multa que se aplica en el evento de operarse un incumplimiento de las obligaciones del contrato, y su valor está supeditado al valor del contrato de concesión. En la misma norma que cita la convocada se encuentra expresamente prevista la facultad de sancionar por la violación de obligaciones contractuales, lo cual confirma la procedencia del ejercicio de la acción contractual, como medio de control en cabeza del contratista.

La cláusula trigésima quinta del Otrosí al Contrato de Concesión 140 establece la multa. A este respecto, el representante de la parte convocada afirma: "En ese sentido, en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, como son: "la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia", determinó la sanción a imponer consistente en multa... "(54).

En concordancia con el análisis anterior, es evidente que en el citado contrato se estableció la imposición de multas en el evento del incumplimiento de las obligaciones provenientes del mismo.

Encontramos que la tesis mantenida por el representante del Ministerio Público en los alegatos de conclusión se identifica con lo sostenido por el Tribunal cuando afirma: "se observa que la parte convocada ejerció sus facultades legales y contractuales para sancionar un incumplimiento de orden contractual, pues el mismo se deriva de manera directa de los pactos contenidos en el contrato de concesión suscrito entre los extremos de la Litis, no obstante encuentre su fuente mediata en normas de rango legal y reglamentario(55).

III. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES

1. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN PRIMERA DECLARATIVA DE LA DEMANDA ARBITRAL:

La parte convocante solicita del Tribunal:

1.1. Primera: Que se declare la Nulidad de las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV.

La convocada en la contestación de la demanda rechaza esta pretensión manifestando que lo hace en razón a que los actos administrativos contenidos en estas resoluciones, "lo fueron en cumplimiento de las funciones y competencias legales de la autoridad representante del Estado que tiene la titularidad del servicio público de televisión."

Agrega que la ley y la entidad establecen como función de la ANTV y/o de su Junta Directiva, la de sancionar a los operadores del servicio por violación de sus obligaciones contractuales o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la ANTV, relacionadas con el servicio.

Complementa lo anterior señalando que los actos administrativos demandados se expidieron luego de establecerse la conducta irregular del concesionario al no cumplir la obligación de emitir los mensajes y espacios institucionales o emitirlos en horarios diferentes a los establecidos en los planes de emisión por la CNTV.

Añade que estos actos fueron expedidos en ejercicio de expresas funciones legales con las garantías del debido proceso (derecho de defensa y contradicción) y tras haberse establecido la conducta irregular del concesionario(56).

A este respecto el Tribunal considera importante realizar un análisis de los antecedentes de estos actos administrativos para sacar las correspondientes conclusiones sobre la legalidad de su expedición y procedimiento.

En el proceso de estudio de los antecedentes de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 expedida por la hoy liquidada CNN y 2519 del 11 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV, el tribunal encuentra que la ANTV tiene la competencia para entrar a manifestarse respecto a la solicitud de nulidad de estos actos en razón a que la Ley 1507 de 2012 concretamente transfiere a la ANTV facultades sobre las actuaciones administrativas que se encontraban en curso a la entrada en vigencia de la ley lo cual sucedió 10 de enero de 2012.

De la misma manera, y ateniéndonos a lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, "los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior", razón por lo cual nos ceñiremos a lo previsto en el Decreto 1 de 1984.

Con el fin de iniciar el estudio de este punto, el tribunal parte del análisis del acto administrativo que es "la expresión de la voluntad de la administración encaminada a producir efectos de derecho"(57), se trata de un acto jurídico que manifiesta la voluntad de la Administración y cuyos efectos pueden consistir en la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas, entendiendo estas como aquellas que están constituidas por un conjunto de derechos y obligaciones, que pueden a su vez ser generales o particulares: "cuando esas facultades y deberes se aplican indistintamente a todos los individuos que se encuentran en igualdad de condiciones se tiene la situación jurídica general, impersonal y abstracta. En cambio, cuando ese conjunto de derechos y obligaciones se predica de una persona o de varias que se pueden determinar fácilmente, se “tiene la situación jurídica individual, subjetiva, concreta”(58). Esta situación jurídica individual es temporal, o sea que se extingue por el ejercicio de los derechos que otorga el cumplimiento de las obligaciones que impone; es inmodificable por un acto creador de situaciones jurídicas generales; no es revocable y sus contenidos cambian en cada caso.

Aplicando lo anterior a este tema particular, precisamos que los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 expedida por la hoy liquidada Comisión Nacional de Televisión -en adelante CNTV- y 2519 del 11 de diciembre de 2014 expedida por la Autoridad Nacional de Televisión —en adelante ANTV—, son actos administrativos de contenido particular y concreto, se expidieron acatando las funciones y competencias asignadas por la Constitución Política y la ley a la CNTV y ahora de la ANTV, al igual que las facultades de orden legal conferidas por el literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 11 de la ley 1507 de 2012, por la autoridad encargada de representar al Estado y que disponen lo relacionado con la correcta prestación del servicio público de televisión. Estas normas son de orden especial y de obligatorio cumplimiento por parte de todos los operadores de este servicio.

Según se viene argumentando, son funciones legales las establecidas en el artículo 5 de la Ley 182 de 1995, y son obligaciones contractuales las señaladas en el contrato de concesión 140 de 1997(59) (fuente originaria de estos actos administrativos) suscrito entre RCN TELEVISIÓN S.A. y la CNTV, prorrogado por Otrosí 8 de enero 9 de 2009, el cual se encuentra vigente.(60).

En uso de su facultad legal de control sobre la programación emitida a través del servicio público de televisión, la Comisión Nacional de Televisión, por medio de la oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente a través de "memorandos radicados Nos. 20081E9767 del 3 de septiembre de 2008, 20081E10897 del 25 de septiembre de 2008, y 20081E12213 del 22 de octubre de 2008, que obran en el expediente, emitió concepto sobre el seguimiento al concesionario RCN Televisión S.A., relacionado con la transmisión de espacios y mensajes institucionales, que debía cumplir el concesionario para los días 3, 4, 15, 21 y 28 de julio de 2008 conforme los planes de emisión de fechas 23 de junio al 4 de julio, del 7 al 20 de julio de 2008 y del 20 de julio al 8 de agosto de 2008; los días 5, 11, 21, 22 y 29 de agosto de 2008 conforme los planes de emisión de fechas 20 de julio al 8 de agosto y del 13 al 29 de agosto de 2008 y los días 2, 16,19 y 26 de septiembre de 2008 conforme los planes de emisión de fechas 13 al 29 de agosto de y del 9 al 30 de septiembre del 2008"(61).

En el estudio realizado a la programación emitida por RCN Televisión S.A., esta oficina advirtió que en algunos casos la entidad "presuntamente incumplió en la prestación del servicio público de televisión, con la obligación relacionada con la utilización de los espacios institucionales, establecida por el Acuerdo 15 de 1997 desarrollado por los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 290 de 2002 modificado por la Resolución 30 de 2008 de la CNTV los días 3, 4, 15, 21 y 28 de julio de 2008 conforme los planes de emisión de fechas 23 de junio al 4 de julio, del 7 al 20 de julio de 2008 y del 20 de julio al 8 de agosto de 2008; los días 5, 11, 21, 22 y 29 de agosto de 2008 conforme los planes de emisión de fechas 20 de julio al 8 de agosto, del 13 al 29 de agosto de 2008 y 9 al 30 de septiembre de 2008, los días 2, 16, 19 y 26 de septiembre de 2008"(62).

En consecuencia de lo anterior, la oficina de Regulación de la Competencia dispuso adelantar actuación administrativa contra el concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., la cual inició mediante auto de apertura de investigación 116 del 4 de marzo de 2010, "por la presunta infracción a lo dispuesto en el Acuerdo 15 de 1997 desarrollado por los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 290 de 2002 modificado por la Resolución 30 de 2008 de la Comisión Nacional de Televisión, con ocasión de no transmitir los mensajes y espacios institucionales o no emitirlos en el horario establecido para el efecto en el plan de emisión de espacios institucionales diseñado por la Comisión Nacional de Televisión para ser ejecutado por el concesionario, los días 3, 4, 15, 21 y 28 de julio de 2008 conforme a los planes de emisión de fechas 23 de junio al 4 de julio, del 7 al 20 de julio de 2008 y del 20 de julio al 8 de agosto de 2008; los días 5,11,21,22 y 29 de agosto de 2008 conforme a los planes de emisión de fechas 2Q de julio al 8 de agosto y del 13 al 29 de agosto de 2008 , los días 2,16,19 y 26 de septiembre de 2008 conforme a los planes de emisión de fechas 13 al 29 de agosto y del 9 al 30 de septiembre de 2008, dentro del término establecido en las citadas resoluciones."(63).

Enseguida, la citada oficina, inició la actuación administrativa señalando con precisión las pruebas que se deben considerar y advirtiendo al investigado que "de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del CCA, a fin de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso administrativo, dispone de un término de (10) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación, para presentar sus alegatos, solicitar y aportar las pruebas que pretenda hacer valer" (cdno. de pbas. 1, folio 368).

Teniendo en cuenta lo anterior, la apoderada del concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., contesta a tiempo los cargos formulados en auto 116(64).

Esta investigación administrativa, culminó con la imposición de la sanción al concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., consistente en multa por valor de SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($78.309.634.59), por incurrir en Falta Administrativa en los términos de los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 290 de 2002 modificado por la Resolución 30 de 2008 y las disposiciones del Acuerdo 15 de 1997.

El apoderado de RCN TELEVISIÓN S.A., el 5 de agosto de 2011, interpone recurso de reposición contra la citada Resolución 797 del 22 de junio de 2011 proferida por la CNTV, en el que afirma que "no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico que faculte a la CNTV para imponer una sanción por esa razón"(65) agrega que el monto de la multa es absolutamente desproporcionado no solo porque la pena no está prevista como tal sino (...) Ibídem y solicita se ajuste el valor de la multa alegando caducidad, tema sobre el cual volveremos más adelante.

El citado recurso de reposición interpuesto por la sociedad RCN TELEVISIÓN S.A., contra la Resolución No 797 del 22 de junio de 2011, fue resuelto por la ANTV por medio de la Resolución 2519 del 11 de diciembre de 2014, la cual modificó a la 797 referida en vista de que operó la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado y en consecuencia disminuyó la multa impuesta a $49.596.101.91 correspondiente al 0.019% del valor actualizado del contrato, suma cancelada por RCN el 6 de febrero de 2015 según consta en el expediente(66).

1.2. Consideraciones.

Respecto a la citada pretensión y luego de verificar los antecedentes de estos actos administrativos, el Tribunal comparte lo señalado por la convocada en la contestación de la demanda cuando refiriéndose a la citada pretensión que solicita se declare la nulidad de las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011, expedida por la hoy liquidada CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV, anota que "rechaza esta en razón a que los actos administrativos contenidos en estas Resoluciones, lo fueron en cumplimiento de las funciones y competencias legales de la autoridad representante del Estado que tiene la titularidad y reserva del servicio público de televisión(67).

En relación con lo antes enunciado, el Tribunal evidencia que del análisis realizado a las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 y 2519 del 11 de diciembre de 2014, se desprende que son verdaderos actos administrativos y que como tales cumplen con los requisitos legales y procedimentales para su expedición. Respecto del servicio público que presta la CNN, encontramos como presupuesto básico de este servicio que la Constitución Política de Colombia en su artículo 365 preceptúa que:

"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios" (...)

De conformidad con lo formulado en este artículo, y en lo que respecta al servicio público de televisión, la Ley 182 de 1995 en su artículo 1, dispone que "la televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión a las entidades públicas a que se refiere esta ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política."

Esto significa que las resoluciones 797 y 2519 mencionadas, fueron expedidas por la entidad encargada de ejercer la titularidad y reserva del servicio público de televisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 182 de 1995 que señala:

ART. 4º—Objeto. Corresponde a la comisión nacional de televisión ejercer, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo con lo que determine la ley; regular el servicio de televisión; e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley.

Complementando lo anterior, observamos que la Ley 182 de 1995 en su artículo 5 señala:

ART. 5º—Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la comisión nacional de televisión:

a) Dirigir, ejecutar y desarrollar la política general del servicio de televisión determinada en la ley y velar por su cumplimiento, para lo cual podrá realizar los actos que considere necesarios para preservar el espíritu de la ley;

b) Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión.

Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar;

En consecuencia de lo anterior, el tribunal evidencia que los actos administrativos demandados se expidieron luego de establecerse la conducta irregular del concesionario al no cumplir la obligación de emitir los mensajes y espacios institucionales o emitirlos en horarios diferentes a los establecidos en los planes de emisión por la CNTV.

A raíz de estas conductas la CNTV utilizó la facultad sancionatoria conferida por la Constitución Política y normas mencionadas, y en particular por el literal b) de la Ley 182 de 1995 o sea la actividad de inspección, vigilancia, seguimiento y control que son de orden legal, y de obligatorio cumplimiento, además de lo establecido en el contrato de concesión No 140 de diciembre 2007 modificado por el Otrosí 8 de enero de 2009, suscrito entre la CNTV y RCN TELEVISIÓN S.A.

En este sentido el tribunal también comparte lo señalado por la entidad convocada en la contestación de la demanda: "Los actos administrativos demandados fueron expedidos en ejercicio de expresas funciones legales, con las garantías del debido proceso, (derecho de defensa y contradicción) y tras haberse establecido de manera objetiva, clara y fehaciente, la conducta irregular del concesionario al incumplir la obligación de emitir los mensajes y espacios institucionales o los emitió en horarios diferentes a los establecidos en los planes de emisión por la CNTV, según las fechas que fueron objeto de la investigación administrativa."(68).

Con el fin de realizar una evaluación adecuada de los antecedentes presentados y de los fundamentos jurídicos de los mismos, el tribunal considera oportuno analizar lo relativo a la potestad sancionatoria de la Administración, y al tema del debido proceso, noción importante del derecho sancionatorio, para verificar el empleo de estas facultades por parte de la CNTV, hoy ANTV, desde cuya perspectiva ser irán aclarando las correspondientes pretensiones.

1.3. Derecho administrativo sancionador:

Partimos de la noción de la potestad sancionadora como "aquella atribución propia de la Administración que se traduce en la posibilidad jurídica de la imposición de sanciones a los particulares y aún a los funcionarios que infrinjan sus disposiciones, o a sus servidores que, en el ejercicio de sus funciones, transgreden sus mandatos o desconocen sus prohibiciones. Es claro que no es posible concebir a la Administración sin un régimen represivo o correctivo que no penara las desobediencias a la estructura interna del Estado o a su esquema normativo externo. La existencia de una disciplina es apenas lo más elemental a lo que puede aspirar la administración"(69).

El derecho administrativo sancionador surgió como una manifestación del jus puniendi del Estado. "Inicialmente atado con los atributos penalísticos garantistas, confundiéndose con el derecho penal. Vino luego la tesis autonomista que pretendió emanciparlo y darle identidad propia y estructura libre ajena a cualquier dominio penalístico.

Ahora se habla de un derecho administrativo sancionador, con claras aspiraciones autonomistas, definidos criterios publicistas, marcado acento administrativista y caracterizado rechazo a la tesis policial.

Es un derecho engarzado directamente en el derecho público estatal y no un derecho penal vergonzante. De la misma manera que la potestad administrativa sancionadora es una potestad agregada a toda potestad atribuida a la Administración para la gestión de los intereses públicos. El nombre del derecho penal administrativo no es un azar que haya sido sustituido desde hace muchos años por el más propio de derecho administrativo sancionador."(70).

De esta manera, se admite que la potestad sancionadora de la Administración está dirigida a frenar las conductas transgresoras de la normatividad establecida por la Administración, y está sometida a las restricciones constitucionales y legales que se establecen en la Carta Fundamental y en las disposiciones generales que la regulan.

Es evidente que el poder de intervención del Estado en los distintos ámbitos de la vida económica y social y su constante crecimiento y proyección, hace que se desarrolle un modelo sancionatorio. Las distintas actuaciones del Estado moderno como expresión de soberanía o como gestor de intereses de distinta índole, deben adelantarse de conformidad con el fin general del bien común, acatando esquemas procesales que aseguren decisiones objetivas, justas y razonables lo que exige la presencia de disposiciones generales y, en ocasiones especiales, que permitan investigar y sancionar a los particulares, o incluso a servidores públicos, por la infracción de normas de obligatoria observancia, todo ello dentro del respeto por los derechos y garantías de los ciudadanos, factor común que debe impulsar el funcionamiento del estado social de derecho.

Los principios y valores constitucionales son el fundamento de la doctrina actual en materia de legalidad de las faltas y las sanciones, presunción de inocencia y respeto integral al debido proceso, entre otros, los factores que estructuran la aplicación del poder sancionador de la Administración.

De acuerdo con esta argumentación, el derecho administrativo sancionador que tiene como referente principal la Constitución, no debe ser edificado con las técnicas del derecho penal, sino concebirse desde el propio derecho administrativo, del que forma parte. En el origen de este derecho están la Constitución, el derecho público estatal y el derecho administrativo.

En la actualidad el término Derecho Administrativo Sancionador, viene utilizándose en las altas Cortes y por los iuspublicistas del derecho público moderno.

Constituye una realidad que el Derecho Administrativo Sancionador ya no se considera como una sección más del Derecho de Policía o una división de este. Este Derecho procede del poder propio que tiene la Administración para cumplir los propósitos y satisfacer los intereses generales. Por eso se alude a las faltas o contravenciones administrativas y no propiamente a las infracciones de policía.

Si nos enfocamos en la noción tradicional del poder de policía como facultad de las autoridades de expedir normas o reglamentos que limitan o restringen los derechos individuales con el fin de conservar el orden público, la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas, entendemos que la policía lo que hace es resguardar el orden público o restablecerlo, en tanto que la potestad sancionadora de la administración está dirigida a provocar un mal a quien incumple sus normas con el fin de sancionar el hecho que la Administración ha considerado infracción, pero no para reparar un daño, lograr devolver las cosas a su estado anterior o para que el infractor cese en su conducta perturbadora. Es decir, que la sanción es estrictamente administrativa y no tiene nada de policial.

El derecho administrativo de hoy, muestra una definitiva tendencia hacia la concepción de la potestad sancionadora de la Administración como una derivación del poder punitivo único del Estado.

En Colombia, la inclusión de la cláusula Estado Social de Derecho, en la Constitución de 1991, tuvo como consecuencia un aumento de las facultades administrativas, orientadas a cumplir con los nuevos objetivos del Estado. En este sentido el énfasis se ubicó en la efectividad de los derechos fundamentales, el Estado asume nuevas funciones como la planeación e intervención de la economía, teniendo en cuenta tópicos como la adecuada prestación de los servicios públicos, la protección del medio ambiente, etc.

Esa transformación en el papel del Estado, trajo consigo un aumento de la actividad y gestión administrativa la cual se vio en la necesidad de reconocerle a la administración ciertas facultades de sanción. Con esto, se le permitía a la administración ejercer con más eficacia sus facultades de gestión.

De esta manera se reconoce que la potestad sancionadora es importante para lograr la guarda de los fines y cometidos del Estado y el cumplimiento de las decisiones administrativas.

Es así que la potestad sancionadora de la administración encuentra su justificación en cuanto se enfoca en contribuir en la obtención de los fines del Estado a través de otorgar a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las leyes con el fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio de la ordenación estatal. En el mismo sentido se pronuncia nuestra Corte Constitucional: Hoy en día la doctrina ius publicista reconoce claramente que la potestad sancionadora forma parte de la capacidad de gestión que se atribuye a la administración, dado que, si un órgano tiene la facultad jurídica para imponer una obligación o limitar una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato implica que el órgano que lo impuso tenga atribuciones sancionatorias.

Esta justificación de la potestad sancionatoria también ha sido admitida por esta Corte en Sentencia C-214 de 1994 señala: “Así se ha expresado, en forma reiterada, que (I) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues; (II) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos; y (III) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.

Resulta claro entonces que la finalidad de la potestad sancionadora de la administración consiste en permitirle el adecuado logro de sus fines, mediante la asignación de competencias para sancionar el incumplimiento de sus decisiones."(71).

Es necesario aclarar que la pena que se impone en el ámbito del derecho administrativo, no tiene carácter criminal. Se aplica como instrumento para preservar el orden jurídico que propende por la distribución de competencias y la imposición de sanciones de igual carácter. De ninguna manera implica privación de la libertad individual.

Se trata de sanciones que asumen carácter correctivo o disciplinario según el ámbito de aplicación. La potestad sancionadora de la administración guarda en sí misma la facultad de imponer castigos para que esta pueda cumplir sus funciones y cumplir sus objetivos.

De allí que pueda hablarse de potestad sancionadora disciplinaria y potestad sancionadora correccional según los destinatarios sean servidores públicos o particulares.

Bajo esta perspectiva la potestad sancionadora es un complemento de la potestad de mando en cuanto asegura el cumplimiento de las decisiones administrativas.

Es bueno advertir desde ahora que la potestad sancionadora de la administración, está regida por el criterio de que es reglada y no discrecional, pues forma parte del ius puniendi del Estado.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que la noción de pena o sanción no es exclusiva del derecho penal, en vista de que lo ilícito se manifiesta en diferentes campos jurídico: civil, administrativo, mercantil, etc.

La potestad disciplinaria es una modalidad de la potestad sancionadora de la administración y por consiguiente se aplica únicamente a los servidores públicos y a particulares que desempeñen funciones administrativas.

La potestad disciplinaria se hace sentir cuando las conductas antijurídicas de los servidores públicos o quienes desempeñan funciones administrativas son objeto de sanción por haber sido cometidas en el campo interno de la organización.

El derecho administrativo sancionador no debe ser construido con los materiales y las técnicas del derecho penal, sino desde el propio derecho administrativo, del que forma parte y desde la norma constitucional y del Derecho Público Estatal. En el principio están la Constitución, el derecho público estatal y el derecho administrativo.

En la actualidad viene imponiéndose el término derecho administrativo sancionador en los altos círculos de la jurisdicción y en general en los iuspublicistas del derecho público moderno.

En lo concerniente a lo establecido al respecto de este derecho en la Constitución colombiana de 1991 tal situación ha sido aclarada, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional hoy, las garantías derivadas del debido proceso se aplican a todos los ámbitos sancionadores, entre los que se encuentra la actuación sancionatoria administrativa. En este sentido, "en materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva —nulla poena sine culpa—, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in ídem y de la analogía in malam partem, entre otras(72). Todo lo anterior, "refleja el carácter relevante que tiene actualmente el sistema sancionador administrativo colombiano configurado con unos caracteres propios y con una estructura autónoma. El control de dicha actividad sancionadora, en lo que al establecimiento de infracciones y sanciones así como a su aplicación se refiere son evidentes."(73).

Con los anteriores aportes, procederemos a delimitar la posición del tribunal respecto de los puntos señalados en la primera pretensión.

Es conveniente anotar que todas las garantías derivadas del principio constitucional del debido proceso, se han unido para definir el sistema sancionador administrativo, así como la manera de hacer efectivas las sanciones aplicadas en él; sin embargo, ya en la práctica sancionadora, se advierte que prima el interés general y los principios constitucionales integrantes de este derecho.

De acuerdo con lo anterior, el tribunal deduce que la CNTV tuvo en cuenta los postulados constitucionales y legales para aplicar la sanción en este evento y lo hizo recurriendo a los fundamentos del derecho sancionador a cuyo marco conceptual se ha referido este Tribunal. Es así que con los elementos probatorios citados, el Tribunal deduce que efectivamente se adelantó investigación administrativa en la cual se estableció que RCN TELEVISIÓN S.A., no emitió los mensajes institucionales a los que se había obligado o los emitió en horarios diferentes a los planes de la CNTV, y que esta entidad se ajustó a los lineamientos del debido proceso exigido en la ley, lo cual se sustenta con las explicaciones que aduciremos y con las pruebas y documentos allegados al expediente obrantes a folios 274 a 312 del Cuaderno de Pruebas 1.

Por los argumentos antes expuestos el Tribunal encuentra de recibo lo sostenido por la ANTV respecto a que no tiene vocación de prosperidad la pretensión primera aludida.

Debido proceso:

El Tribunal considera importante referirse también a este tema el cual según se mencionó, representa una noción importante del derecho sancionatorio, para confirmar que la CNTV, hoy ANTV, tuvo efectivamente en cuenta estas exigencias legales.

En lo relacionado con esta materia, claramente establece el artículo 29 de la Constitución Política que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte Constitucional define el debido proceso como "el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional o administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas o declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles."(74).

En Colombia las premisas del debido proceso son verdaderas garantías constitucionales que acompañan toda gestión de la administración, y deben tener presencia desde la iniciación de cualquier procedimiento administrativo y cubrir a las personas que puedan resultar afectadas en razón de lo decidido por la administración, hasta que concluya el proceso.

Los criterios jurisprudenciales que acompañan este postulado se originan en la obligación de las autoridades de informar al interesado sobre cualquier medida que le atañe y que en la toma de estas decisiones la administración se someta por lo menos a un procedimiento sumario que asegure la aplicación de los derechos.

Forma parte de la noción del debido proceso el principio de audiencia de las partes, la enumeración de los medios de prueba que deben ser utilizados por la administración y por las partes, y la determinación de los plazos y términos dentro de los cuales puede actuar la administración.

Igualmente, la precisión de los actos que requieren concepto o consejo previos de competencia auxiliares, y la necesidad de motivación, por lo menos sumaria, en los actos que afecten a los particulares. Debe tenerse en cuenta también en las formas de notificación con indicación de recursos, y en el principio de nulidad de los actos por violación de las normas que otorguen garantías a los administrados.

Algunos publicistas adicionan estos principios tradicionales con los de imparcialidad del juez, como obligación de este y verdadero derecho del administrado; el non bis in ídem y el derecho de acceso al examen total de las respectivas actuaciones, derechos de defensa, de contradicción, de controvertir pruebas, de publicidad, entro otros, y un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad, el principio del juez natural, el principio de favorabilidad penal y el principio de presunción de inocencia, todos los cuales en estricto rigor responden mejor a la estructura jurídica de verdaderos derechos fundamentales.

El art. 29 de la carta contempla además otros derechos que se entienden contenidos en el núcleo esencial del derecho al debido proceso, como son el derecho de defensa, el derecho de asistencia de un abogado y el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. Todo esto forma parte de la idea del debido proceso.

Se trata de verdaderas garantías constitucionales que acompañan toda gestión de la administración, y deben tener presencia desde el inicio de cualquier procedimiento administrativo, y cubrir a las personas que puedan resultar afectadas en razón de lo decidido por la Administración, hasta que el proceso concluya. Los criterios jurisprudenciales que acompañan este postulado se basan en la obligación de las autoridades de informar al interesado sobre cualquier medida que le atañe y que en la toma de estas decisiones, la administración se someta por lo menos a un procedimiento sumario que asegure la aplicación de los derechos de contradicción e impugnación. De esta manera, ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas debe depender de su propio poder o voluntad, sino que se encuentre ligada siempre a los procedimientos establecidos en la ley. El debido proceso administrativo se presenta por tanto como una expresión del principio de legalidad de acuerdo al cual toda actuación de las autoridades debe estar previamente determinada en la ley, al igual que las funciones y trámites que se deben acatar antes de tomar una decisión.

En el constitucionalismo moderno este postulado tiene gran importancia, en razón a que el debido proceso garantiza el orden, la justicia y la seguridad para que no se lesionen los derechos de las personas.

En el derecho administrativo las actuaciones de las autoridades que culminen con un acto que imponga sanciones deben observar el debido proceso.

En el sistema colombiano la expedición de los actos administrativos está sujeta a formas y procedimientos que son expresión del debido proceso y que se concretan en diferentes instrumentos jurídicos subrayados por la doctrina y jurisprudencia.

Figuras que contempla el debido proceso: Principio de audiencia de las partes. Enumeración de los medios de prueba que deben ser utilizados por la Administración y por las partes. Determinación de los plazos y términos dentro de los cuales puede actuar la Administración. Precisión de los actos que requieren concepto o consejo previos de competencia auxiliares. Necesidad de motivación, por lo menos sumaria, en todos los actos que afecten a los particulares. Formas de notificación con indicación de recursos. El principio de nulidad de los actos por violación de las normas que otorguen garantías a los administrados. Algunos publicistas adicionan los tradicionales con los de imparcialidad del juez, como obligación del Estado, y como verdadero derecho del administrado, el non bis in ídem y el derecho de acceso al examen total de las respectivas actuaciones.

La Corte Constitucional por su parte ha señalado que el debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad, el principio del juez natural o juez legal, el principio de favorabilidad penal y el principio de presunción de inocencia, todos los cuales en estricto rigor responden mejor a la estructura jurídica de verdaderos derechos fundamentales. El ad 29 de la carta contempla además otros derechos que se entienden contenidos en el núcleo esencial del derecho al debido proceso, como son derecho de defensa, el derecho de asistencia de un abogado, el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar y controvertir pruebas, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Como puede observarse, ese cúmulo de protecciones jurídicas no es más que el trasunto fiel de que el derecho administrativo sancionatorio está constitucionalizado pues en la carta del 91 se han incorporado una serie de normas sustantivas y procedimentales que deben observarse por el Estado cuando se trata de aplicar el jus puniendi.

Se acredita que el debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe realizar la administración pública en el logro de sus objetivos y fines estatales es decir, cobija todas sus manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones de los particulares, a los procesos que por motivo o con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desplegar y garantizar la defensa de la ciudadanía al señalarle los medios de impugnación previstos para las providencias administrativas, cuando crea el particular que se ha afectado su interés.

1.5. La CNTV respetó el debido proceso.

Es significativo que el debido proceso en las actuaciones administrativas opera en tres estadios bien delimitados: en la formación de la decisión o sea en el procedimiento administrativo desde su iniciación, en la impugnación de la determinación, mediante el ejercicio de los recursos gubernativos y en la notificación o publicación de esa determinación o culminación. En todos estos campos debe obrar el debido proceso y en todos también se debe observar la plenitud de las formas propias de la respectiva actuación, cuando afecte a un particular.

Se explica como un conjunto de normas y reglas procesales insertas en la Constitución Política o en la ley, que obligatoriamente debe acatar el Estado en su función punitiva con el fin de salvaguardar los derechos de los asociados.

De conformidad con lo enunciado, el Tribunal procede a verificar si en la producción de los actos administrativos objeto de la primera pretensión, la CNTV tuvo en cuenta los lineamientos del debido proceso.

Sobre este particular, el tribunal encuentra debidamente probado que en uso de su facultad legal de control sobre la programación (art. 5 literal b) Ley 182 de 1995), la CNTV por medio de la oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente, remitió concepto sobre el seguimiento al concesionario RCN Televisión S.A., relacionado con la transmisión de espacios y mensajes institucionales, que este debía cumplir de conformidad con los días y planes de emisión reseñados.

Del estudio realizado a la programación emitida por RCN Televisión S.A., esta oficina advirtió que en algunos casos la entidad presuntamente incumplió en la prestación del servicio público de televisión, con la obligación relacionada con la utilización de los espacios institucionales establecida por el Acuerdo 015 de 1997 y resoluciones y normas que lo desarrollan.

En consecuencia de lo anterior, la oficina de Regulación de la Competencia dispuso adelantar actuación administrativa contra el concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., la cual inició mediante auto de apertura de investigación 116 del 4 de marzo de 2010, por la presunta infracción a lo dispuesto en el Acuerdo 015 y normas que lo desarrolla dentro de los días y planes de emisión citados.

Enseguida, la citada oficina, inició la actuación administrativa señalando con precisión las pruebas que se deben considerar y el término de 10 días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación, para presentar los alegatos y solicitar y aportar las pruebas que pretenda hacer valer. Advierte al investigado que se procede de acuerdo con los artículos 34 y 35 del CCA, a fin de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso administrativo.

La apoderada del concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., contesta los cargos formulados en auto 116.

Esta investigación administrativa, culminó con la imposición de sanción al concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., consistente en multa por valor de ($78.309.634.59), por incurrir en Falta Administrativa en los términos de los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 290 de 2002 modificado por la Resolución 30 de 2008 y las disposiciones del Acuerdo 015 de 1997.

El apoderado de RCN TELEVISIÓN S.A., el 5 de agosto de 2011, interpone recurso de reposición contra la citada Resolución 797 del 22 de junio de 2011 proferida por la CNTV.

El citado recurso de reposición interpuesto por la sociedad RCN TELEVISIÓN S.A., contra la Resolución 797 del 22 de junio de 2011, fue resuelto por la ANTV por medio de la Resolución 2519 del 11 de diciembre de 2014, la cual modificó a la 797 en algunos aspectos(75).

RCN canceló la multa el 6 de febrero de 2015 según obra en el expediente(76).

De conformidad con lo antes expuesto y teniendo en cuenta las pruebas que obran en el proceso se puede deducir que la ANTV cumplió en esta actuación administrativa con los postulados del debido proceso establecidos en la ley, en la investigación y trámites de la misma adelantada contra RCN TELEVISIÓN S.A.

Es así que las citadas resoluciones fueron expedidas luego de haberse verificado la conducta irregular del concesionario, teniendo en cuenta lo establecido en la ley y respetando los procedimientos y garantías del debido proceso antes referido.

Por su parte El Ministerio Público, confirma a este respecto que los argumentos expuestos por la convocante no permiten advertir ilegalidad alguna en los actos demandados.

Con fundamento en lo antes expuesto, este tribunal no accederá a esta pretensión.

2. Pretensión segunda:

La parte convocante solicita al Tribunal:

2.1. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada a restituir el valor de CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO UN PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($49.596.101.91 M/CTE) suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 797 de 2011 y 2519 de diciembre de 2014, con la respectiva indexación monetaria hasta la fecha en la que se efectúe la devolución del dinero.

Sobre este particular, el Tribunal considera que se debe tener en cuenta que la ley y los estatutos de la entidad establecen como función de la ANTV y/o de la Junta Nacional de Televisión, la de sancionar a los operadores del servicio por violación de sus obligaciones contractuales o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la ANTV, relacionadas con el servicio.

Es así que la facultad sancionadora de la CNTV ahora ANTV, al igual que la facultad de inspección, vigilancia, control y seguimiento son de orden legal conferidas por el literal b) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1507 de 2012, así como las normas que regulan la correcta prestación del servicio de televisión que son de orden especial y de obligatorio cumplimiento por parte de todos los operadores del servicio público de televisión.

Teniendo en cuenta lo anterior, la CNTV y la ANTV, adelantaron la correspondiente investigación administrativa, logrando establecer que RCN TELEVISIÓN S.A., infringió las obligaciones previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 290 de 2002, modificada por la Resolución 30 de 2008, expedidas por la CNTV que reglamentan el Acuerdo 15 de 1997, al encontrar probado que el concesionario, no emitió los mensajes y espacios institucionales los días 5, 11, 21, 22 y 29 de agosto de 2008, conforme los planes de emisión de fechas 20 de julio al 8 de agosto y del 13 al 29 de agosto de 2008, los días 2, 16, 19 y 26 de septiembre de 2008 conforme los planes de emisión de fechas 13 al 29 de agosto y del 9 al 30 de septiembre de 2008 de acuerdo a los informes de la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente.

Consecuente con lo anterior, incurrió en 190 faltas administrativas según lo demuestra el cuadro contenido en la Resolución 2519 de 2014 expedida por la ANTV que da cuenta que en los meses de agosto y septiembre de 2008, el concesionario dejó de emitir 23 mensajes y emitió en horarios diferentes 167 mensajes. En otras palabras, se encontró que el Concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., infringió la reglamentación de emisión de mensajes y espacios institucionales, vigente para la época de los hechos(77).

En ese sentido, los actos administrativos demandados fueron expedidos en ejercicio de expresas funciones legales, con las garantías del debido proceso (derecho de defensa y contradicción) y tras haberse establecido de manera objetiva, clara, precisa y fehaciente, la conducta irregular del concesionario al incumplir la obligación de emitir los mensajes y espacios institucionales o los emitió en horarios diferentes a los establecidos en los planes de emisión por la CNTV, según las fechas que fueron objeto de la investigación administrativa(78). En consecuencia, la Autoridad encargada de hacer cumplir las disposiciones constitucionales y legales que amparan específicamente los derechos de los televidentes, hizo uso de la facultad sancionatoria para lo cual tuvo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, como son: La gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia". La tasación del monto de la multa está conforme a derecho.

En relación con las anteriores explicaciones, las cuales se encuentran debidamente probadas en este proceso, y que son compartidas por la parte convocada y el Ministerio Público, este Tribunal tampoco accederá a esta segunda pretensión.

3. PRETENSIÓN TERCERA:

La parte convocante solicita del Tribunal: Tercera: Que se condene en costas a la entidad demandada.

A este respecto, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido reiteradamente que:

“No habrá lugar a condenar en costas, por cuanto de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, aplicable por disposición del inciso 3 del artículo 308 de la Ley 1437 de 2001, no se observa que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe en las actuaciones procesales"(79) Es decir que de acuerdo con este artículo, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán. Por tanto, el Tribunal tampoco accederá a la pretensión tercera de la demanda.

4. Pronunciamiento respecto a las excepciones de mérito.

La parte convocada ANTV, plantea las siguientes excepciones de mérito a las pretensiones de la demanda:

4.1. Caducidad y prescripción parte convocada:

La parte convocada solicita al Tribunal que declare la inviabilidad de la acción con respecto a los hechos que predica el concesionario demandante (relativos a la nulidad de las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 expedida por la CNTV y 2519 del 11 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV), así como la restitución del valor indexado de la multa impuesta o del menor indexado de la multa a imponer. Lo anterior por considerar que las pretensiones formuladas relacionadas con las solicitudes declarativas y de condena, respecto a la Resolución 797, se encontraban caducadas al momento de la presentación de la demanda.

Manifiesta que las pretensiones subsidiarias tienen que ver con la nulidad de los mismos actos administrativos.

Lo anterior por cuanto al momento de la presentación de la demanda el 14 de octubre de 2015, ya habían pasado cuatro meses de haber quedado ejecutoriados los actos administrativos demandados toda vez que la Resolución 2519 del 11 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV, fue notificada el 30 de enero de 2015 y por tanto, operó la caducidad de la acción según lo establecido en el literal d) del artículo 164 del CPACA, cuanto dispone que la demanda debe ejercitarse dentro de los 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación comunicación o ejecución del acto administrativo según el caso.

En otras palabras por haber operado el fenómeno de la caducidad en relación con estas pretensiones considera que son nugatorias las pretensiones que tienen que ver con la declaración de nulidad de las mismas y la condena a la parte demandada a restituir 49 millones suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones, con la respectiva indexación monetaria hasta la fecha en la que se efectúe la devolución del dinero, al igual que la condena al pago de las costas a la entidad demandada.

En igual forma son nugatorias las pretensiones subsidiarias.

4.2. Caducidad y prescripción parte convocante.

Respecto a esta pretensión, la parte convocante señala que el apoderado de la convocada confunde los términos de caducidad y prescripción, y los de acción y pretensión, y aclara que las pretensiones deben reclamarse a través de la acción contractual a la que se refiere el artículo 141 del CPACA.

Según la ANTV, estas resoluciones se encontraban caducadas al momento de la presentación de la demanda, a lo que RCN refuta que la ANTV incurre en un error al considerar que el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que lo que se pretende con la demanda es discutir actos administrativos de carácter contractual mediante los cuales se impuso multa, con lo cual el medio de control es el de controversias contractuales, cuyo término de caducidad está lejos de operar, de conformidad con el artículo 164 del CPACA, pues el contrato de concesión 140 de 1997, se encuentra en ejecución y no está liquidado.

4.3. Naturaleza de la acción contractual.

Explica la Convocante que tratándose de multas contractuales, el medio de control es el de controversias contractuales (art. 141 CPACA).

Añade que este tipo de multas tiene como propósito conminar al contratista al cumplimiento de una obligación contractual y no se aplican a todos los ciudadanos como las sanciones administrativas que se derivan del ejercicio del poder de policía o de inspección y vigilancia.

Los actos administrativos contractuales que se controvierten en las Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 y 2519 del 11 de diciembre de 2014, versan sobre la imposición de una multa por el valor de $49.596.101.91 y se solicita se condene a la parte demandada a restituir este valor por no haber transmitido y no haber emitido espacios y mensajes institucionales en horarios diferentes a los planes diseñados por la CNTV. Afirma que la imposición de la multa que se discute en la presente demanda solo puede existir en cuanto que entre RCN y la CNTV se celebró un contrato de concesión, hoy en cabeza de la ANTV.

Agrega que por regla general las multas tienen una finalidad de constreñimiento, coerción o coacción para presionar, compeler o apremiar en forma legítima al contratista a dar cumplimiento al contrato, cuando quiera que se verifique la inobservancia por parte de este en el desarrollo de las obligaciones a su cargo, o esté en mora o retardo en su ejecución conforme a los plazos convenidos. No tienen por objeto indemnizar o reparar con su imposición un daño, razón por la cual para su aplicación no se exige la demostración del mismo, sino simplemente se trata de un mecanismo coercitivo ante la tardanza o el incumplimiento parcial del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual, según sentencias del Consejo de Estado Sección Tercera del 28 de abril de 2005 exp.14.393 y de 14 de julio de 2005 expediente 14.289.

Precisamente, en la cláusula 14 del Otrosí del contrato de concesión 140 de 1997, se incorpora dentro del catálogo de obligaciones contractuales aquellas relacionadas con el cumplimiento de normas reglamentarias propias de la actividad y el desarrollo del contrato.

Expresa que es evidente que estamos ante una multa contractual, tan es así que el cálculo para determinar el valor de la multa impuesta por la ANTV se basa en el valor actualizado del contrato de concesión suscrito entre las partes. En este sentido el medio de control dispuesto por la ley para multas contractuales es el de controversias contractuales, y no el de nulidad y restablecimiento de derecho como lo aduce la parte demanda en su escrito de contestación.

4.4. Término de caducidad:

Al tratarse de actos administrativos derivados del contrato mismo, como es la imposición de multas, el término de caducidad previsto según el artículo 164 del CPACA es de dos años. Estos dos años deben contabilizarse a partir de la liquidación del contrato.

El contrato No 140 de 1997, prorrogado 2009, es de ejecución sucesiva, aún se encuentra vigente y por tanto, en su momento debe ser objeto de liquidación. Así, tratándose de contratos que requieren de liquidación la norma aplicable es el ad 164 del CPACA y su término de dos años debe contarse a partir de la liquidación del contrato. En la medida en que el contrato de concesión 140 fue prorrogado hasta el 2019, la liquidación del contrato no ha ocurrido y por lo tanto el término de caducidad ni siquiera ha empezado a correr.

4.5. Pronunciamiento del tribunal.

Caducidad y prescripción

Respecto al término de caducidad, comparte la posición de RCN TELEVISIÓN S.A., en que al ser actos administrativos de carácter contractual mediante los cuales se impuso multa, el medio de control es el de controversias contractuales, cuyo término de caducidad no ha operado en vista de que el correspondiente contrato de concesión se encuentra en ejecución.

Con relación a los actos administrativos contractuales: Resoluciones 797 del 22 de junio de 2011 y 2519 del 11 de diciembre de 2014, objeto de esta controversia el Tribunal comparte que la imposición de la multa que se discute en la presente demanda solo puede existir en cuanto que entre RCN y la CNTV existe un vínculo jurídico contractual, representado en el contrato de concesión 140 de 1997 hoy en cabeza de la ANTV.

El Tribunal encuentra acertada la afirmación relacionada con que las multas no tienen por objeto indemnizar o reparar con su imposición un daño, sino que se trata de un mecanismo coercitivo para que el contratista, en el evento de un incumplimiento parcial de sus obligaciones, se ponga al día y obtener así el cumplimiento del objeto contractual.

Igualmente concuerda en que la cláusula 14 del Otrosí del contrato de concesión 140 de 1997, se incorpora dentro del catálogo de obligaciones contractuales relacionadas con el cumplimiento de normas legales y reglamentarias propias de la actividad y el desarrollo del contrato.

Sobre el término de caducidad, el tribunal reconoce que al tratarse de actos administrativos derivados del contrato mismo, como es la imposición de multas, el término de caducidad es de dos años (artículo 164 del CPACA) los que deben contabilizarse a partir de la liquidación del contrato.

El contrato 140 de 1997 es de tracto sucesivo, prorrogado en el 2009, hasta el 2019, se encuentra vigente y por ende su liquidación no ha ocurrido. Es así que el término de caducidad ni siquiera ha empezado a correr.

Así la excepción de caducidad alegada por la ANTV debe ser declarada improcedente y el Tribunal no la declarará probada.

4.6. Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer respecto a la demanda de actos sancionatorios, y para pronunciarse respecto a las pretensiones de la demanda.

Sobre este tema el tribunal ya se pronunció en este Laudo en apartes anteriores.

4.7. Inexistencia de causa para la pretendida restitución.

A este respecto la ANTV en la mencionada contestación de la demanda, afirma que RCN TELEVISIÓN S.A., tiempo después desconoce las estipulaciones pactadas, así como el impacto de éstas en el contrato, esto no constituye otra cosa que su inoportuno y por ende ilegítimo desconocimiento de lo pactado, y por supuesto de rechazo a esta actuación.

Expone luego: Al haberse demostrado que RCN TELEVISIÓN S.A., en los meses de agosto y septiembre de 2008, dejó de emitir un total de 23 mensajes o espacios institucionales, y emitió 167 mensajes o espacios institucionales por fuera del plan de emisión de la CNTV, y que lo concerniente a los mensajes o espacios institucionales se encontraba reglamentado para la fecha de los hechos por el Acuerdo 015 de 1997, la Resolución 64 de 2000, modificada por la Resolución 290 de 2002; se concluye que incumplió los preceptos legales y reglamentarios atrás mencionados, y que por lo mismo, no existe razón válida alguna para pretender la restitución del valor de la multa impuesta a través de los actos administrativos expedidos con ceñimiento a las normas que gobiernan la materia y que gozan de la presunción de legalidad.

4.8. Pronunciamiento parte convocada:

La parte convocada manifiesta que la ANTV alega un supuesto desconocimiento por parte de RCN TELEVISIÓN S.A, de los términos contractuales. Señala que "sin embargo, mi representada tiene derecho de acudir ante la administración de justicia arbitral para discutir los actos administrativos impositivos de multas que carecen de sustento, que son desproporcionales y que están erróneamente valorados. En ese orden de ideas, la excepción carece de sustento fáctico y en consecuencia debe ser rechazada.

5. Fundamentos de derecho:

RCN TELEVISIÓN S.A., fundamenta sus pretensiones argumentando que los actos administrativos objeto de este proceso están viciados de nulidad por desviación de poder, exceso en el ejercicio de la potestad sancionadora, etc., cargos que el Tribunal abordará de la siguiente manera:

5.1. De la desviación de poder:

La parte convocante sostiene que si bien existe una actuación con apariencia de legalidad como lo es la Resolución motivada que impone una obligación de multa, la misma es desproporcionada y viola el mandato legal contenido en la Ley 182 de 1995 artículo 12 literal h).

Continúa afirmando que "el fenómeno de la desviación de poder puede presentarse aún en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que la sanción a imponer se encuentre justificada con observancia debida de los criterios establecidos para ejercer dicha potestad sancionadora, esto de conformidad con la Sentencia del 24 de junio de 2010, C.E., M.P. Víctor Hernando Alvarado. Expediente 4401.

De conformidad con estos antecedentes el Tribunal en lo que respecta a la desviación de poder, manifiesta que el derecho administrativo colombiano estableció esta figura como una de las causales de nulidad de los actos administrativos de tal manera que opera cuando se da la "desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió", artículo 137 CPACA, ubicando dicha desviación no en el nivel de desconocimiento de las competencias prefijadas en el ordenamiento jurídico, sino en el olvido de la finalidad que persigue la función pública, de tal manera que la norma se centra en el objetivo de los actos administrativos, que deben empeñarse en cumplir los cometidos Estatales, teniendo en cuenta el interés general, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y las normas que la reglamentan.

La Constitución de 1991, art. 209 establece que "toda actividad de la administración pública o de las personas privadas con función pública debe dirigirse al cumplimiento de los fines del Estado, de los principios de efectividad, moralidad, igualdad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, respetando los mecanismos sustanciales y procesales que establece el orden jurídico. Es así que "el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades del procedimiento y aparentemente sin incurrir en violación de la Ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos generales, o a los intereses públicos específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer o desagraviar al otorgar la respectiva competencia, actitud que atenta contra el Estado Social de Derecho."(80) A propósito de estos planteamientos, cabe señalar que la Junta Directiva de la CNTV actuó en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 12 literal h) de la Ley 182 de 1995, que al efecto señala:

h) "Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión, y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio. Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio.

Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada.

Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión."

Es así que sobre la afirmación de la parte convocante de que la CNTV resuelve imponer dicha multa de manera desproporcionada y sin atención a los criterios establecidos en la ley, al respecto de estas afirmaciones, este tribunal se pronuncia sosteniendo que la multa impuesta obedece a lo establecido en las facultades sancionatorias establecidas en la Ley 182 de 1995 citada, y en la cláusula 30 del contrato de concesión 140 de diciembre de 1997 modificado en enero de 2009, por medio de Otrosí 8, cláusula trigésima quinta que transcribimos y que contempla la imposición de sanciones en el evento de operarse el incumplimiento de obligaciones contractuales de la siguiente manera:

"CLÁUSULA TRIGESIMA QUINTA MULTAS Y SANCIONES. La CNTV podrá imponer multas a El Concesionario, a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción específica diferente por la infracción. Las multas se impondrán cada vez que el Concesionario incumpla con las obligaciones a su cargo y serán proporcionales a la gravedad del incumplimiento de El Concesionario y al valor actualizado del contrato. Las multas impuestas se reportarán al Registro de Operadores Privados Comerciales del Servicio Público de Televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional. Para efectos de la imposición de las multas, la CNTV aplicará el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo."(81).

En virtud de lo anteriormente expuesto, de las pruebas allegadas al expediente y de la actuación administrativa adelantada por la CNTV contra RCN TELEVISIÓN S.A., se tiene que efectivamente RCN TELEVISIÓN incumplió la emisión de espacios y emitió estos en horarios diferentes, razón por la cual CNTV abre investigación y resuelve imponer la multa.

En consecuencia, es claro que la CNTV con base en la facultad sancionadora consagrada en el artículo 12 numeral h) de la Ley 182 de 1995, y en la cláusula trigésima quinta del contrato 140 de 2009 suscrito entre RCN TELEVISIÓN S.A., y la CNN, antes citado, impuso la multa por haberse comprobado que se incumplieron las obligaciones contractuales y reglamentos de la misma Comisión, y se hizo efectiva esta multa de conformidad con el grado de incumplimiento del concesionario, de tal manera que no fue expedida de manera desproporcionada y sin atender a los criterios establecidos en la ley como afirma la convocante.

Es así que, la multa se ajustó a los parámetros de la Ley 182 de 1995 artículo 12 numeral h) y fue el valor del contrato el que sirvió de base para la liquidación de esta sanción; de igual manera, la Junta Directiva de la CNN, para efectos de su determinación tuvo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 12 numeral h) de la Ley 182 de 1995 citado como son: la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia con fundamento en los cuales realizó el siguiente análisis:

Grado de incumplimiento: Se evaluó en consideración con el número de disposiciones infringidas, encontrándose que el operador con su actuar infringió tres (3) disposiciones así: El Acuerdo 15 de 1997 desarrollado por los artículos 1º, 2º y 3º de la Resolución 290 de 2002 expedida por la CNN.

Oportunidades en que tuvo ocurrencia la conducta objeto de reproche:

Se tuvo en cuenta que el investigado no emitió treinta y un (31) mensajes y no emitió en el horario establecido doscientos sesenta (260) mensajes para un total de doscientas noventa y un oportunidades (291) agravantes o Atenuantes: No se evidenciaron circunstancias adicionales que lleven a variar el monto de la sanción a imponerse por esta conducta"(82).

Respecto al daño producido, "se consideró en atención al comportamiento del concesionario el cual afectó el servicio a cargo del Estado en la medida en que desconoció elementos esenciales establecidos por la ley para garantizar que la teleaudiencia conozca programas realizados por entidades del Estado o contratados con terceros, con el fin de informar a la ciudadanía acerca del ejercicio propio de sus funciones y/o destinados a la promoción de la unidad familiar, la educación, los derechos humanos y en general, orientados a la divulgación de los fines y principios del Estado"(83).

En lo que tiene que ver con la reincidencia, se observó que el concesionario no es reincidente, en la medida que no registra imposición de sanciones por la conducta objeto de reproche, que dio origen a esta investigación.

La CNN justifica la imposición de la multa de la siguiente manera: "Con fundamento en los parámetros anteriores, y teniendo en cuenta la gravedad de la conducta desplegada por el concesionario, la Junta Directiva de la CNN impone a la sociedad RCN TELEVISIÓN S.A., sanción de multa equivalente al 0.03% del valor actualizado del contrato de concesión 140 de 1997, al mes de julio de 2008, el cual asciende a la suma de $261.032.115.299, según información suministrada por la Subdirección Administrativa y Financiera de la entidad conforme consta en memorando de fecha 23 de diciembre de 2008 radicado 1E15272(84).

De esta manera el tribunal corrobora que la CNTV sí señaló los criterios que empleó para tasar la sanción, y confirmó que la actualización del valor del contrato había sido suministrada por la Subdirección Administrativa y Financiera, de acuerdo al memorando del 23 de diciembre de 2008 el cual obra en el acervo probatorio y hace parte de la actuación administrativa adelantada contra RCN TELEVISIÓN S.A.

Es conveniente precisar que en las dos resoluciones acusadas, la CNTV, utilizó la facultad sancionatoria establecida en la Ley 182 de 1995 y el contrato 140 de 1997, y se realizó una ponderación del daño producido, señalándose el modo en que fue calculada la multa.

Por ello no es de recibo el planteamiento esbozado por la sociedad demandante, en el sentido de que se efectuó la imposición de la multa de manera desproporcionada y sin atención a los criterios establecidos en la ley, por lo cual se desecha también la afirmación de que se puede hablar de exceso o desviación de poder, en razón a que las resoluciones demandadas no configuraron esta desviación pues cumplieron a cabalidad con el objetivo del respectivo acto administrativo.

En vista de que la sustentación de los argumentos esgrimidos por la convocada se desvirtúan con los anteriores planteamientos, este tribunal negará el anterior cargo, el cual no tiene vocación de prosperar.

5.2. Violación del artículo 36 del CCA. El exceso en el ejercicio de la potestad sancionadora.

La entidad convocante respecto a este punto sostiene que la sanción impuesta por los actos cuya nulidad se demanda, viola el artículo 36 del CCA.

Argumenta que si se tiene en cuenta que el periodo objeto de investigación fue de dos meses y que en ese lapso de tiempo sólo se infringió la norma unos pocos días, por ello la sanción de multa impuesta, resulta en un exagerado ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la administración.

Respecto de la proporcionalidad sostiene que el poder sancionador de la Administración no es ilimitado. Debe ser razonable y los límites del poder punitivo deben estar de acuerdo al principio de proporcionalidad.

Igualmente, la graduación de la sanción debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad. En este caso la Ley 182 de 1995, artículo 12 numeral h) establece criterios para la evaluación de la sanción.

La parte convocada rechaza la posición de RCN TELEVISIÓN S.A. y sostiene que a este respecto "reiteradamente se ha insistido en el adecuado razonamiento de la CNTV para la imposición de las sanciones frente a casos similares al que nos ocupa, esto es, frente a las investigaciones adelantadas contra los concesionarios del Servicio de Televisión Nacional de Operación Privada (RCN TELEVISIÓN S.A. y CARACOL TELEVISIÓN S.A.)."(85).

Añade que una de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explica que la CNTV hizo un adecuado razonamiento para imponer la sanción a Caracol Televisión S.A., y no se evidencia violación alguna al literal h del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, "máxime cuando dentro de este proceso el actor no demuestra en el proceso cuál sería el criterio apropiado para la tasación de la multa, y en este sentido no le es dado a la Sala desestimar el método adoptado para imponer la sanción, cuando en el proceso no se demuestra otro medio para tal fin, y que conste que el utilizado por la CNTV no atentó contra la proporcionalidad de que trata el literal h del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, el cual por el contrario, evidencia un análisis apropiado, detallando cada uno de los elementos que fundaron la imposición de la multa, dada la competencia discrecional que en tal sentido le otorgó la norma mencionada(86).

A su vez el Ministerio Público respecto a la violación del artículo 36 del CCA, manifiesta que: "Alega la convocante que la sanción impuesta resultó desproporcionada frente a las faltas cometidas. Al respecto, luego de la verificación de los antecedentes administrativos de los actos demandados y del contenido de estos últimos, esta vista fiscal no advierte que la facultad de la ANTV haya impuesto una sanción desmedida respecto de los incumplimientos advertidos."(87).

En relación con las anteriores posiciones, el Tribunal comparte lo manifestado por la parte convocada y el Ministerio Público y procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

"El principio de la proporcionalidad, de la sanción no solo exige que la falta descrita y la sanción prevista por su comisión sean adecuadas a los fines de la norma, sino también que la sanción no resulte excesiva en relación con la conducta que pretende reprochar. En este último caso, la proporcionalidad adopta la forma de "prohibición de exceso", como limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales, en particular, al debido proceso."(88)

Además, el principio de proporcionalidad configura una premisa que en gran medida, equilibra la actividad sancionadora de la administración impidiendo que la autoridad exagere su actuación y guía a ésta dentro de un criterio de ponderación, y prudencia como una posibilidad menos gravosa para el administrado.

La proporcionalidad se encuentra en el ámbito de la razonabilidad, del ajuste del hecho integrante de la infracción y de la sanción aplicada.

En el caso que nos ocupa la CNTV en ejercicio del control posterior sobre la programación emitida a través del servicio público de televisión, a través de la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente luego del análisis efectuado a RCN TELEVISIÓN S.A., abrió investigación mediante Auto 116 del 4 de marzo de 2010.(89)

El concesionario presentó descargos, argumentando que el número de incumplimientos no tiene la virtualidad de afectar la finalidad del artículo 2 del Acuerdo 015 de 1997, ni afecta tampoco el servicio público de televisión. Considera que estos son menores y no tienen la virtualidad para afectar el servicio.

Al respecto, el Tribunal anota que las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 establecen como fines y principios del servicio público de televisión, formar, educar, informar veraz y objetivamente, y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.

Sobre los espacios institucionales, el artículo 2 del Acuerdo 015 de 1997, establece que "Espacios institucionales son aquellos reservados por la CNN para la emisión de programas realizados por entidades del Estado, o cuya producción haya sido contratada por éstas con terceros, con el fin de informar a la ciudadanía acerca del servicio propio de sus funciones y destinados a la promoción de la unidad familiar, el civismo, la educación, los derechos humanos y, en general, orientados a la divulgación de los fines y principios del Estado"

El tribunal considera que las anteriores anotaciones son suficientemente ilustrativas respecto a que la actuación de la CNN contaba con el marco de referencia legal establecido por estas normas, de tal manera que el concesionario al incumplir con la no emisión de los mensajes o al hacerlo en horarios diferentes, produjo un daño que afectó el servicio público de televisión al no permitírsele a la teleaudiencia conocer los programas y actividades adelantadas por el Estado, en un medio de comunicación masivo como es la televisión, que puede afectar y determinar la vida diaria del ciudadano televidente y por ende, no comparte la posición de la convocante respecto a que "en la gran mayoría de casos, los desfases en el horario de presentación de los mensajes y espacios institucionales del periodo objeto de esta investigación son menores y no tienen, en lo más mínimo, la virtualidad para afectar el servicio público de televisión"(90) agrega: "si se tiene en cuenta que el periodo objeto de investigación fue de dos meses y que en ese largo lapso de tiempo sólo se infringió la norma unos pocos días, es evidente que la sanción de multa impuesta, resulta un exagerado ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la administración"(91).

El tribunal expone que precisamente porque estas normas enfatizan la importancia de los objetivos y compromisos con que cuenta la CNN como entidad encargada de la vigilancia, control, y seguimiento del servicio público de televisión, es porque debe darse importancia a los eventos de incumplimiento por parte de quienes tienen en concesión dichos servicios.

En lo que tiene que ver con el exagerado ejercicio de la potestad sancionatoria, el tribunal encuentra que aquí, se ponderaron aspectos como el cumplimiento de los fines estatales y el debido procedimiento y de conformidad con los parámetros establecidos en la ley y en el contrato 140 de 2007 prorrogado por otro si 8 de 2009, se impuso la sanción aplicando el principio de proporcionalidad, de acuerdo a los fines de la norma y a la conducta reprochada.

En consecuencia, la CNN, entidad encargada de hacer cumplir las disposiciones constitucionales y legales que protegen los derechos de los televidentes, utilizó la facultad sancionatoria aplicando el procedimiento que respetó los lineamientos del debido proceso y aplicó la multa ateniéndose a lo establecido en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, como: La gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia".

La imposición de la multa obedeció a un estudio pormenorizado de los factores citados, de tal manera que la sanción no resultó excesiva en relación con la conducta que se pretende reprochar. En este sentido, el tribunal acoge lo señalado por el Ministerio Público que al respecto señala: "esta vista fiscal no advierte que la facultad de la ANTV haya impuesto una sanción desmedida respecto de los incumplimientos advertidos, pues su monto no superó el 0,019% del valor total del contrato, lo que equivale a 107 salarios mínimos de la época, suma inferior a los 1.500 salarios mínimos que el artículo 12 de la Ley 182 de 1995 permite imponer a otros operadores."(92).

Para el Tribunal es claro que la proporcionalidad de la sanción también integra el debido proceso, por tanto este principio debe aplicarse a las actuaciones administrativas sancionatorias. Igualmente, los parámetros sirven para determinar la gravedad de la falta, y la graduación de la sanción. Así las cosas, el Tribunal está de acuerdo en que la ANTV utilizó un adecuado razonamiento para la imposición de la multa, de tal manera que la sanción no aparece como excesiva frente al incumplimiento de la convocada. Es así que, una sanción infringe el debido proceso en el evento en que esta se presente excesiva y sin proporción frente al resultado que se busca con su imposición. Ninguna acción del estado debe rebasar lo justo para lograr los objetivos establecidos en el ordenamiento jurídico.

Es claro que la convocada tiene la obligación de cumplir con las disposiciones del contrato y con las especiales consagradas sobre el cumplimiento de la emisión de los espacios institucionales en el servicio público de televisión (Acuerdo 25 de 1997, Resolución 64 de 2000, Resolución 290 de 2002 y Resolución 30 de 2008, vigentes para la fecha en que se cometió la infracción.

Los argumentos del concesionario investigado no consiguieron desvirtuar el cargo imputado, razón por la cual, luego de aplicarse el debido procedimiento se impuso la sanción.

En este contexto la norma busca la protección de estos principios y fines y adicionalmente el artículo 53 de la referida Ley 182 de 1995, protege el derecho de los televidentes, al facultar al ente regulador para establecer prohibiciones para aquellas conductas en que incurran las personas que atenten contra estos derechos, al tiempo que dispone que la violación de las normas acarreará sanciones a los infractores o a quienes hayan resultado beneficiarios reales de tales infracciones. De ahí que cuando se establezca la vulneración de las normas que protegen los derechos de los televidentes, el Ente regulador tiene la obligación de adoptar las medidas pertinentes.

Con base en los criterios mencionados, la CNTV determinó que la multa debía equivaler al 0.03% del valor actualizado del contrato, porcentaje este que al no superar siquiera el 1% de tal base, no representa ninguna desproporción con respecto al grado de infracción en que incurrió la concesionaria.

En consecuencia, es claro que no prospera el segundo cargo de nulidad, formulado por RCN TELEVISIÓN S.A.

5.3. Violación del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 DE 1995.

En relación con este punto, la convocante manifiesta que los actos demandados están viciados de nulidad pues la CNTV violó el artículo 12, literal h) de la Ley 182 de 1995, al tasar el monto de la sanción de multa.

Asegura que uno de los factores que debe tener en cuenta la entidad al momento de asignar la sanción debe ser el valor actualizado del contrato el cual se estableció desconociendo la realidad contable y financiera por cuanto el contrato de concesión pierde valor con el paso del tiempo.

Igualmente afirma que la ANTV fijó a su capricho el valor actualizado del contrato sin tener en cuenta las normas aplicables, violó el debido proceso y además "no manifiesta la razón por la cual se determinó el valor actualizado del contrato en los actos cuya nulidad se solicita".(93).

La convocada, se opuso a este planteamiento y para aclarar lo referente al valor actualizado del contrato, trae a colación diferentes pronunciamientos judiciales que analizan la actualización del valor del contrato con la fórmula IPC, para concluir que no existe irregularidad alguna en el mecanismo de su aplicación(94).

Por su parte, el representante del Ministerio Público también se opone a los argumentos de RCN TELEVISIÓN S.A., expresando que "tal interpretación de la norma por parte de RCN se aleja del entendimiento usual que en el medio jurídico contractual se le da al concepto de actualización del valor del contrato(95).

Respecto a las anteriores aseveraciones sobre la violación del art 12 literal h) Ley 182 de 1995, este el tribunal manifiesta que igualmente está en desacuerdo respecto a lo declarado por la convocante sobre que "Los actos demandados están viciados de nulidad pues la CNTV violó el artículo 12, literal h) de la Ley 182 de 1995, al tasar el monto de la sanción de multa," en razón a que se encuentra debidamente probado en este proceso que la autoridad encargada de dar las directrices y hacer cumplir las disposiciones constitucionales y legales de los televidentes, como lo es la Junta Directiva de la CNTV, aplicó unas pautas en lo que se refiere al monto de la sanción, de tal forma que para la liquidación de la multa se basó en el valor del contrato, actualizado al mes de enero del año 2008.

Lo anterior, tiene sustento en la resolución 797 del 22 de junio de 2011, que al efecto manifiesta: "Con fundamento en los parámetros anteriores y teniendo en cuenta la gravedad de la conducta desplegada por el concesionario, la Junta Directiva de la CNTV impone a la sociedad RCN TELEVISIÓN S.A., sanción de multa equivalente al 0.03% del valor actualizado del contrato de concesión 140 de 1997, al mes de julio de 2008 el cual asciende a la suma de $261.032.115.299, según información suministrada por la Subdirección Administrativa y Financiera de la Entidad, conforme consta en memorando de fecha 23 de diciembre de 2008 radicado 1E15272."(96).

Dentro de este discernimiento se menciona que la CNTV, autoridad autorizada legalmente para imponer la sanción tuvo en cuenta la gravedad de la conducta desplegada por el concesionario, y el valor actualizado del contrato, lo que confirma que los parámetros tenidos en cuenta por la entidad para otorgar la sanción están de acuerdo con los postulados establecidos en la Ley 182 de 1995, y en el contrato 140 de 2007 prorrogado por Otrosí 8 de 1999.

A su vez, la Resolución 2519 de 11 de diciembre de 2014, sobre este punto aclara la procedencia del concepto de valor actualizado del contrato a que se refiere el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, indicando que "este no se determina desde el punto de vista contable, sino que se obtiene de la operación aritmética de multiplicar el valor del contrato por el factor del índice de precios al consumidor IPC, términos acorde con lo expuesto en el artículo 178 del CCA, que dispone la actualización de condenas con base en el IPC, y el ordinal 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el decreto 679 de 1994."(97). Es decir, el concepto "valor actualizado del contrato" resulta de la operación aritmética de multiplicar el valor inicial del contrato de concesión 140 de 1997 por el IPC, para traer a valor presente los dineros pactados en el año 1997, y esta fórmula de actualización de un valor o ajustarlo con el índice de precios al consumidor, es de aplicación habitual por los operadores judiciales en los términos del artículo 178 del CCA.

En consecuencia, no resultan válidos los argumentos de la convocante en cuanto a que en las resoluciones citadas no se manifiesta la razón por la cual se determinó el valor actualizado del contrato toda vez que se encuentra suficientemente probado que, en estos actos jurídicos, la sanción se otorgó con base en el grado de causación del daño, y se indicó el modo en que fue calculada la multa.

En igual sentido se pronuncia la representante de la ANTV al responder a la pregunta formulada por RCN TELEVISIÓN S.A., sobre cuál fue el criterio utilizado por CNTV/ANTV para determinar en el caso de las resoluciones demandadas el valor actualizado del contrato a lo que contestó: "La ANTV de acuerdo con la confirmación realizada por la Coordinación Administrativa y Financiera, para determinar cuál fue el criterio que utilizó la Junta Directiva de la CNTV para actualizar el valor del contrato, evidenció que se utilizó el valor de la concesión que es de $117.973.850.000, que dicho contrato se suscribió en el valor actualizado por mes, es el resultado de calcular la variación resultado del IPC actual (mes del cálculo) dividido sobre el IPC inicial (mes en que se suscribió el contrato = diciembre de 1997) y el resultado multiplicarse por el valor de la concesión. (IPC Actual/IPC Inicial) Valor de la Concesión. O sea que el valor actualizado del contrato se obtiene de la aplicación del IPC, al precio inicial pactado en el documento de otorgamiento de la concesión".(98).

De conformidad con los anteriores aportes y comentarios no resultan válidos para el tribunal los argumentos de la parte convocante en cuanto a la incertidumbre sobre el valor actualizado del contrato, toda vez que de los anteriores pronunciamientos y de lo analizado por el tribunal se deduce que en este punto, la imposición de la multa se realizó de conformidad con los parámetros establecidos en el contrato de concesión 140 de 2007, y la Ley 182 de 1995, artículo 12 numeral h), teniendo en cuenta el valor actualizado del contrato, con base en el cual se determinó el monto de la sanción, respetando los cánones del debido proceso, señalado en las resoluciones cuya revocatoria se solicita.

En consecuencia, la CNTV hizo uso de la facultad sancionatoria de acuerdo con las pautas establecidas en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995 antes citado como son: La gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia". Es así que el cálculo de la multa no se realizó en forma arbitraria sino dentro del marco del debido procedimiento administrativo basado en las pruebas allegadas a este, es decir conforme a derecho.

En lo que referente a la apreciación de la incorrecta estimación del valor actualizado del contrato, el Ministerio Público sobre el particular anota que la convocante "refiere que la actualización del valor del contrato para efecto de la imposición de la sanción debe comportar una disminución del mismo, pues, en su criterio, no vale lo mismo un contrato de concesión en el primer día de su ejecución a cuando falte la mitad de su plazo de ejecución"(99).

El tribunal sobre este asunto comparte la posición del representante del Ministerio Público en el sentido de que tal interpretación de la norma por parte de RCN "se aleja del entendimiento usual que en el medio jurídico contractual se le da al concepto de actualización del valor del contrato, y que debe ser el que guíe la interpretación correspondiente" a lo cual agrega: "En efecto, tanto de las normas de contratación estatal (artículo 4º, Ley 80 de 1993, como de la jurisprudencia contencioso administrativa, debe entenderse que al referirse a la actualización del contrato lo pertinente es traer a valor presente el valor histórico pactado"(100), asunto ya analizado en este tribunal el cual se encuentra debidamente probado en el expediente.

Es así que para obtener la actualización del valor del contrato lo pertinente es traer a valor presente el valor histórico pactado para lo cual ha de acudirse a los índices de precios al consumidor.

En lo relacionado con la afirmación de RCN TELEVISIÓN S.A., de que a su capricho la CNTV fija el valor actualizado del contrato, este tribunal señala que se encuentra probado que la CNTV si señaló los criterios que empleó para estimar la sanción, y presentó como prueba de ello, el documento de la actualización del valor del contrato realizado por la Subdirección Administrativa y Financiera, a través de memorando de fecha 22 de diciembre de 2008, el cual obra en el acervo probatorio y hace parte de la actuación administrativa adelantada contra esta entidad.

En virtud de las anteriores consideraciones, el Tribunal aduce que en los dos actos demandados se determinó el daño producido por las conductas realizadas por el concesionario, y se indicó el modo en que fue calculada la multa. Por ello no es de recibo el planteamiento esbozado por la sociedad demandante, en el sentido de que a su capricho la entidad convocada fijó el valor actualizado del contrato sin tener en cuenta las normas aplicables.

De lo anteriormente expuesto el tribunal concluye que, con la expedición de los actos administrativos demandados, no se violó el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, literal h), al estimar el monto de la sanción. Es claro que para imponer la sanción y para modificarla se hizo un análisis detallado de la situación objeto de la medida y se sustentó en debida forma la decisión.

En ese orden de ideas, se concluye que el cargo referente a la violación del literal h) de la Ley 182 de 1995, no contiene un vicio que tenga vocación de prosperar.

5.4. En cuanto al daño producido.

La parte convocante se refiere al daño producido haciendo hincapié en que la CNTV en ningún momento cumple con la obligación de determinar cuál es ese daño y los efectos de la falta.

Igualmente, manifiesta que al imponer la sanción no probó la ocurrencia de ningún perjuicio imputable a RCN. Establece que la sanción deberá tener proporcionalidad directa con el perjuicio producido. Afirma también que puede producirse un daño inmaterial que afecta a una colectividad, y este con mayor razón debe ser plenamente probado y determinado.

Asiente que el daño debe ser directo y cierto y no meramente eventual o hipotético. Al no probar la ANTV el daño causado con la conducta reprochada, la multa carece de sustento.

De otro lado, en los alegatos de conclusión en lo relativo a la gravedad de la falta RCN TELEVISIÓN añade que no se evidenciaron circunstancias agravantes o atenuantes adicionales que variaran el monto de la sanción a imponerse. La ausencia de gravedad de la falta se confirma con la injustificada demora tanto de la CNTV como de la ANTV para adelantar el correspondiente procedimiento administrativo, al expedir el acto sancionatorio y resolver el recurso de reposición.

La parte convocada se opuso en la contestación de la demanda a los planteamientos sobre el daño sostenidos por RCN TELEVISIÓN S.A., arguyendo que en el caso en estudio no se configuran las violaciones atribuidas por esta parte, toda vez que el hecho dañino que echa de menos, consistió precisamente en "no permitir a los televidentes acceder al contenido de los mensajes y/o espacios institucionales en los 23 casos demostrados y no permitir a los televidentes acceder al contenido de los mensajes y/o espacios institucionales dentro del horario establecido en el plan de emisión, en los 167 casos demostrados a través de la investigación. Es decir, el daño fue cierto y generó una afección al titular del bien lesionado, que lo es del televidente."(101).

El Ministerio Público por su parte anota que la parte convocante reiteradamente manifestó la falta de acreditación de la existencia del daño en el procedimiento sancionatorio contractual, lo cual en su concepto comporta un vicio del acto por violación del artículo 12 de la Ley 182 de 1995. Anota que las cláusulas de apremio o multa son un instituto jurídico contractual que pretende impulsar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes del negocio y que, en materia de contratación estatal, tienen por fin último la satisfacción del interés general mediante la obtención de las obras, bienes o servicios contratados en las condiciones de tiempo, modo y lugar pactados. Exigir la prueba del perjuicio para la imposición de la multa modificaría la naturaleza de la multa regulada por el artículo 12 y por lo mismo, no puede ser esta la hermenéutica plausible.

El Tribunal comparte los argumentos de la parte convocada y del Ministerio Público sobre el particular, y con el fin de abordar el análisis de los mismos, considera pertinente efectuar los siguientes razonamientos: servicio público: "Es toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado directamente, o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas"(102). Es así que, estos servicios están encaminados a satisfacer necesidades básicas de la población, en forma regular y continua, de conformidad con un determinado régimen jurídico; son una responsabilidad del sector público y es evidente que una prestación eficiente de estos servicios promueve el desarrollo social integral de las comunidades.

Respecto al servicio público de televisión la Ley 182 de 1995 prescribe:

Artículo 1º—Naturaleza jurídica, técnica y cultural de la televisión. La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política.

Artículo 2º—Fines y principios del servicio. Los fines del servicio de televisión son formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.

Agregamos que es necesario complementar esto con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, que afirma que el servicio público de televisión, "estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión, la cual podrá clasificar y regular los contenidos de la publicidad para promover su calidad y garantizar el cumplimiento de los fines y principios, proteger a la familia, a los grupos vulnerables de la población" (...).

Estas pautas están establecidas en el artículo 55 de la Ley 182 de 1995 que consagra la obligación de los canales nacionales y locales de televisión de dedicar tiempo a temas de interés público, correspondiéndole a la CNTV reglamentar los términos para el cumplimiento de esta obligación.

Además de lo mencionado, la CNTV expidió el Acuerdo 15 de marzo de 1997, "Por el cual se reglamenta la utilización y tiempo de los Espacios Institucionales en el servicio público", establece en el artículo 1 su campo de aplicación a los operadores públicos o privados de los canales de televisión en el nivel de cubrimiento Nacional, regional, local y/o comunitaria.

El artículo 5 del referido Acuerdo dispone que la Junta Directiva de la CNTV, asignará los espacios institucionales de que trata dicho Acuerdo, atendiendo a los fines y principios del servicio público de televisión y de los espacios institucionales.

La Junta Directiva de la ANTV expidió en ejercicio de su facultad reglamentaria la Resolución 64 de fecha 7 de febrero de 2000, modificada y adicionada por la Resolución 290 del 21 de marzo de 2002, por la cual reglamenta el acuerdo 15 de 1997 sobre la emisión de espacios institucionales en todos los niveles de cubrimiento mediante la cual estableció: I) los horarios para la transmisión de espacios institucionales II) la asignación de los espacios institucionales III) los requisitos para la presentación de los mismos, IV) el envío de los reportes correspondientes a la transmisión de los espacios institucionales."

Por su parte, el contrato de concesión 140 suscrito entre la CNTV y el Concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., en su cláusula 15, al igual que la cláusula décima cuarta del Otrosí No 8, impone al concesionario, la obligación de cumplir con toda la reglamentación que expida la CNTV, respecto al servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso recordamos que la oficina de Regulación de Competencia de la CNTV presentó ante la Junta Directiva el informe y el contenido de los descargos presentados por RCN TELEVISIÓN S.A., por la no presentación o la presentación en horarios diferentes de los mensajes tantas veces enunciados en este proceso. La entidad convocante RCN TELEVISIÓN S.A., en su defensa reconoció las omisiones y fallas producto de la investigación realizada por esta oficina, y sus explicaciones respecto a la justificación de la infracción fueron débiles, al contestar que "en la mayoría de los casos, los desfases en el horario de presentación de los mensajes y espacios institucionales del periodo objeto de esta investigación son menores y no tienen, en lo más mínimo, la virtualidad para afectar el servicio público de televisión.(103).

En consecuencia, es dable concluir que encontrándose vigente la anterior reglamentación, constituye una obligación ineludible por parte de los canales nacionales de Operación Pública y de Operación Privada, cumplir con los mandatos y preceptos indicados.

La CNTV agregó que al no emitir los espacios y mensajes institucionales que omitió divulgar, y al transmitir otros en horarios diferentes a los señalados por la entidad, la firma concesionaria había afectado el servicio público de televisión.

En lo que respecta al daño producido, refiriéndose a RCN TELEVISIÓN S.A., la Junta Directiva de la CNTV en la resolución 797 del 22 de junio de 2011 señaló que con su comportamiento el investigado afectó el servicio a cargo del Estado, en la medida en que "desconoció elementos esenciales establecidos por la ley y los reglamentos para garantizar que la teleaudiencia conozca programas realizados por entidades del Estado o contratados por terceros, con el fin de informar a la ciudadanía acerca del ejercicio propio de sus funciones, y/o destinados a la promoción de la unidad familiar, la educación, los derechos humanos y en general, orientados a la divulgación de los fines y principios del Estado, por medio de la emisión de dichos mensajes y espacios institucionales, los cuales son reservados por la CNTV en procura del cumplimiento de este mandato, estando obligados los prestatarios del servicio de televisión a dedicar un porcentaje de su tiempo a temas de interés público de acuerdo a lo establecido por la normatividad vigente.”(104).

En consecuencia, es lógico concluir que en la medida en que no se garantice a la teleaudiencia la información de actividades desarrolladas por el Estado, y la promoción de principios y valores que implican el fomento de la unidad familiar, la educación, el civismo y los derechos humanos, y se constituya una limitante en el ejercicio de libertades por parte de la sociedad civil por ser estos mensajes un valioso instrumento de participación, estamos en presencia de un daño, cierto, determinable y no meramente eventual, imaginario e hipotético como señala la convocante.

En este orden de ideas el tribunal comparte los criterios de la CNTV hoy ANTV en el sentido de que con la transgresión de estas conductas se vulneran los fines y principios establecidos en la Constitución Política, y en las leyes especiales sobre el servicio público de televisión, que son de obligatorio cumplimiento. Igualmente, el tribunal ratifica que la observancia de estas leyes y reglamentos debe ser exigente y garantizar la emisión de los mensajes en los espacios y horarios establecidos en la ley.

A lo anterior agregamos que el daño en este caso se precisa al reconocer el interés público afectado con las omisiones y las irregularidades efectuadas por la sociedad concesionaria.

Respecto a la tesis sobre el daño que trae a recuento la convocada, el Tribunal comparte la definición de De Cupis que explica: "El daño no significa más que cocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable”(105).

El Tribunal comenta que está de acuerdo con las posturas doctrinales según las cuales el daño es la razón de ser de la responsabilidad y debe ser probado por quien lo sufre; eso supone que la ausencia de daño no se indemniza y que al actor le incumbe la carga de la prueba. Igualmente, el daño debe ser indemnizado plenamente, y se deben tener criterios técnicos actualizados para efectos de la liquidación del mismo.

Así mismo participa de la teoría que expone que es importante diferenciar el daño del perjuicio. El daño es un hecho, y el perjuicio son las consecuencias del hecho sobre la víctima que sufrió el daño y por tanto existir relación de causalidad entre el daño y el perjuicio.

En lo que tiene que ver con este asunto, una importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana advierte: "Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria".(106). "El daño sin duda es el primer elemento de la responsabilidad. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil."(107). Más adelante el mismo autor agrega: "si la política pública que justifica el daño punitivo en el sistema anglosajón es la de regular conductas mediante las sanciones económicas, en nuestro sistema son muchos los mecanismos que para tal efecto se tienen, verbigracia, las sanciones administrativas que puede imponer el Estado a las personas naturales o jurídicas. Dicha sanción, que buscaría el mismo objetivo que el daño punitivo, sería en favor de quien sufre el daño, es decir, de la sociedad en su conjunto (...)(108).

Existen daños que no generan perjuicios individualmente considerados, son los perjuicios colectivos.

En lo que respecta a la multa o sanción que se aplicó en este caso, se evidencia que la ANTV impuso al operador RCN TELEVISIÓN S.A., una sanción razonable frente al valor actualizado del contrato en vista de que se tuvo en cuenta la conducta del concesionario, el incumplimiento y la gravedad de la falta.

No obstante, la convocante manifiesta que al imponer la sanción no se probó la ocurrencia de ningún perjuicio imputable a RCN.

Al respecto, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, citado por la convocada, realiza el siguiente pronunciamiento: "La multa es un tipo de sanción de naturaleza pecuniaria que no implica la declaración y demostración de perjuicios, es decir, este tipo de sanción no conlleva a la reparación de un daño, sino simplemente la demostración de una falta al contrato celebrado, un incumplimiento a lo pactado contractualmente."(109). En este mismo sentido, el representante del Ministerio Público en su concepto, comenta que "las cláusulas de apremio o multa son un instituto jurídico contractual que pretende impulsar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes del negocio y que, en materia de contratación estatal, tienen por fin último la satisfacción del interés general mediante la obtención de las obras, bienes o servicios contratados en las condiciones de tiempo, modo y lugar pactados."(110). Con respecto a lo mencionado, el Tribunal comparte este punto de vista y confirma que la multa establecida en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, tiene una finalidad sancionatoria y compatible con el logro de los objetivos planteados en el contrato de concesión 140 de 2007 prorrogado por Otrosí 8 de 2009. El objetivo de la multa, por tanto, no es la indemnización de perjuicios; busca apremiar el cumplimiento de los fines y principios establecidos en el contrato, de tal manera que como lo indica el Ministerio Público, "Exigir la prueba del perjuicio para la imposición de la multa modificaría la naturaleza de la multa regulada por el artículo 12 y por lo mismo, no puede ser esta la hermenéutica plausible.”(111).

Para ello es importante tener en cuenta la distinción entre daño que según se anotó es la causa del perjuicio, y el perjuicio que configura la consecuencia de ese hecho. En este caso el daño está representado por la afectación sufrida por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales.

En lo que tiene que ver con las pruebas, en el expediente se encuentran los documentos que evidencian la infracción relacionada con los espacios y mensajes institucionales(112) que RCN TELEVISIÓN S.A. dejó de emitir, o los que emitió en horarios diferentes a los establecidos por la CNTV, que está prevista en el Acuerdo 015 de 1997 y en la Resolución 290 de 2002, que reglamentó dicho acuerdo, de tal forma que la investigación concluyó que sí se infringió dicha norma y la falta censurada por la entidad, sí se cometió.

Es así que el tribunal reconoce que se encuentra debidamente probada y sustentada la existencia del daño o perjuicio que dio origen a la imposición de la multa.

En lo concerniente al monto de la sanción, la CNTV, en uso de la potestad sancionadora que le confería la Ley 182 de 1995, art. 12 literal h), realizó la correspondiente valoración respecto de la gravedad de la falta, del grado de incumplimiento, y de la presencia de agravantes y atenuantes en la producción del daño. De igual forma, estimó el nivel de cubrimiento territorial del prestatario del servicio, el cual siendo del nivel nacional, por lógica involucra una mayor cobertura y audiencia, lo que incide en una mayor afectación del mismo.

Reitera el Tribunal que en este proceso quedó demostrado que el daño ocurrió por la omisión en la emisión de los mensajes institucionales o la emisión fuera del horario estipulado por la CNTV lo cual quedó plenamente demostrado en los informes presentados por la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente(113) tenidos en cuenta por la CNTV/ANTV para emitir las resoluciones 797 de 2011 y 2519 de 2014. Con base en esto, el Tribunal no comparte el argumento que emplea la convocante, sobre la afirmación de que la CNTV en ningún momento cumple con la obligación legal de determinar cuál es el daño y los efectos de la falta.

Acerca del argumento de RCN según el cual el daño que ameritaba la multa no había sido plenamente determinado ni estimado en el caso concreto, al respecto la CNTV puntualizó: "No emitir los mensajes institucionales en la forma establecida en la reglamentación expedida por la CNTV, o hacerse fuera del horario estipulado en la misma, constituye una afectación a la prestación del servicio público de televisión, que no obstante tratarse de un daño inmaterial, el comportamiento del concesionario contravino el cometido constitucional de prestar dicho servicio de manera eficaz y óptima a los asociados y permitir el efectivo ejercicio de derechos como la libertad de expresión y de información."(114).

Si bien puede producirse un daño "inmaterial" que afecte a "una colectividad", este con mayor razón debe ser plenamente probado y determinado. No por afectarse a una colectividad o al servicio público de televisión quien alega padecer el perjuicio por el supuesto daño, queda exonerado de probar la consecuencia dañina. En este caso, es evidente que la ANTV no probó dicha consecuencia perjudicial lo cual deja sin fundamento la sanción.

Sobre la afirmación realizada por la convocante respecto a que "no puede suponerse gratuitamente la existencia de un "daño inmaterial" que afecte a una "colectividad" es suficientemente ilustrativa para el tribunal que al no probar la CNTV dicha consecuencia perjudicial, deja sin fundamento la sanción.

Se concluye que en este asunto el daño sí es cierto y que se encuentra plenamente identificado y determinado, y no es objeto de suposiciones infundadas y generalizadas como afirma la convocante además de que genera una lesión a los titulares del servicio público de televisión.

De conformidad con lo antes expuesto, el Tribunal no accederá a este cargo.

5.5. Del principio de favorabilidad.

La convocante haciendo referencia al principio de favorabilidad anota que la CNTV, no tuvo en cuenta este principio en vista de que dejó de aplicar una tabla de graduación expedida en el año 2009 por la Oficina de Regulación de la Competencia (ORC) que, siendo posterior a la conducta investigada, estaba vigente al momento en el que se resolvió la imposición de la multa.

Esta tabla establece un límite a la potestad sancionadora de la entidad, fijando parámetros claros que permiten dosificar la sanción. Conforme a lo anterior, la tabla debía ser aplicada en el caso que nos ocupa, en virtud del principio de favorabilidad.

De esa manera, y de acuerdo con el principio de favorabilidad citado, una norma posterior más favorable que una anterior debe aplicarse en forma preferente.

Sobre las tablas de graduación el Ministerio Público sostiene que la ANTV dijo desconocer su existencia y, en el presente proceso, ninguna prueba existe sobre el particular. Añade que "la sanción contractual consistente en una multa deberá imponerse bajo los criterios vigentes al momento en que se presenta el incumplimiento y, de ninguna manera, bajo parámetros posteriores que puedan resultar benéficos al deudor incumplido, pues una tal solución haría impracticable el tráfico jurídico." (115).

Respecto a lo antes referido por RCN TELEVISIÓN S.A., el tribunal considera pertinente tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional: "en cada régimen, según las particularidades de cada una de las modalidades sancionatorias que difieren en cuanto a sus intereses, sujetos involucrados, sanciones y efectos jurídicos sobre la comunidad, el legislador y las autoridades con poder de reglamentación o desarrollo normativo podrán fijar los requisitos puntuales de cada procedimiento" (Corte Constitucional, Sentencia C-762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

El Tribunal sobre este asunto, confirma lo establecido por la Corte Constitucional al señalar que en este caso y de conformidad con su específica modalidad sancionatoria, la CNTV aplicó una sanción que puede catalogarse como equilibrada y no resulta excesiva en relación con la conducta que pretende reprochar, con base en el resultado de la investigación realizada, de acuerdo a las premisas del debido proceso y de una manera adecuada, impuso el porcentaje de la sanción y le aplicó el IPC, trayendo a valor presente el valor inicial del contrato.

El tribunal no encuentra de recibo la transgresión del principio de favorabilidad en este asunto y, por el contrario, confirma que la parte convocada dada la competencia discrecional que tiene en la aplicación de la norma mencionada, utilizó los parámetros debidos para imponer la sanción bajo criterios propios y ciñéndose a lo establecido en la ley especial y en el contrato. Es así que la sanción fue adecuada a la falta cometida, de acuerdo con lo establecido en el Contrato 140 de 1997, su Otrosí y la reglamentación a que se ha venido haciendo referencia en este tribunal.

De otro lado, y en lo concerniente a la tesis planteada por RCN TELEVISIÓN acerca de la injustificada tardanza de la CNTV hoy ANTV en tomar una decisión frente a los espacios y mensajes institucionales dejados de transmitir oportunamente que evidencia que la conducta reprochada no afectaba el servicio público ni implicaba un incumplimiento relevante de las obligaciones contractuales, el Tribunal hace memoria de lo ya indicado en este proceso en el sentido de que la actividad sancionadora de la administración tiene su razón de ser en la búsqueda de la realización de fines de interés general de la función pública, a los que alude el artículo 209 de la Carta. Por ende, la CNTV, hoy ANTV, tiene la facultad de ejercer esta potestad sancionadora, que tiene como uno de sus propósitos fundamentales revisar y hacer seguimiento de los deberes y disposiciones del ordenamiento, de tal manera que su actividad se hace evidente frente al incumplimiento de las reglas, lo que le permite aplicar la ley y disposiciones citadas en este proceso: constitución política, la Ley 182 de 1995 artículo 12 numeral h) y demás disposiciones pertinentes.

Cuando se opera la inobservancia de las obligaciones es cuando se aplican las correspondientes sanciones que la entidad ha concebido para el adecuado ejercicio de su actividad administrativa.

En este caso concreto esta potestad administrativa, se utilizó luego de verificar que el concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., omitió la difusión de mensajes y los emitió en horarios diferentes, de tal manera que, sí atentó contra la finalidad específica del servicio público de televisión, cuya misión es divulgar mensajes cuyo contenido son los derechos humanos, cultura civismo, desarrollo, etc., tal como quedó ampliamente explicado en este tribunal.

De otro lado, y en lo tocante a la mención que hace RCN TELEVISIÓN S.A., acerca de la caducidad de la facultad sancionatoria, mencionando que el artículo 38 del CCA no disponía nada respecto del plazo con el que contaba la administración para resolver los recursos pertinentes, en cambio, el artículo 52 del CPACA, sí lo hace, y señala que en aplicación del aparte citado del artículo 52 del CPACA, la administración cuenta con un plazo de un año, contado desde su interposición para resolver los correspondientes recursos. Agrega que vencido este plazo sin que se profiera la decisión respectiva, se dan dos consecuencias. 1. Pérdida de competencia por parte de la autoridad administrativa. 2. Decisión a favor del recurrente.

Anota igualmente, que "en el caso del recurso de reposición interpuesto por la convocante en agosto 5 de 2011, pasaron más de tres años (40 meses) sin que la administración (primero la CNTV y después la ANTV) lo decidiera. En ese orden de ideas, en aplicación del artículo 52 del CPACA, la ANTV para el momento de expedición de la Resolución 2519 de 2014, ya carecía de competencia para decidir, razón por la cual ipso jure, se produce su nulidad. De otra parte, en aplicación de la misma disposición del CPACA, el correspondiente recurso presentado por la convocante se entiende fallado a su favor." (cdno. de pbas. 1, alegatos de conclusión RCN, página 15-16)

Añade que respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en el derecho administrativo sancionatorio, la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha manifestado en el sentido de que también en ese ámbito es aplicable ese principio, como expresión del postulado contenido en el ad 29 de la Constitución Política.

Concluye que en materia sancionatoria hay lugar a la aplicación de la ley más favorable, como una excepción al principio de irretroactividad de la ley. La aplicación de la ley más favorable hace parte del debido proceso extensivo al derecho sancionador en materia administrativa. Solicita por tanto que se aplique este principio de favorabilidad.

El tribunal se pronuncia trayendo a recuento que efectivamente el antiguo CCA, tenía los artículos 36 y 38 como las únicas normas sobre la potestad sancionadora, circunscribiendo esta potestad a dos perspectivas: el tiempo en el que operaba la caducidad, señalando el límite de 3 años contados a partir de la ocurrencia del hecho calificado como infracción administrativa y la utilización del principio de proporcionalidad en el momento de asignar las sanciones.

En relación con la posición de la parte convocante respecto a que es aplicable la norma más favorable cuando se trata de sanción administrativa, el tribunal manifiesta: “Si bien el principio de favorabilidad tuvo origen en el derecho penal, en la actualidad tiene plena aplicación tanto en aspectos sustanciales como procedimentales del derecho administrativo sancionador y no puede tener un carácter relativo, sino que su contenido es absoluto, es decir, no admite restricciones en su aplicabilidad como elemento fundamental del debido proceso, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias C-229 de 2001 y C-207 de 2003).

Continúa: "El uso de dicho principio conlleva la obligación para la Administración de constatar si la norma posterior — no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos o impuesta la sanción-, puede favorecer al procesado o sancionado, pues, si es así, la Constitución Política le exige aplicar tal disposición." (116).

El Tribunal participa de esta argumentación sobre la aplicación del principio de favorabilidad en el derecho administrativo sancionador, no obstante en el caso que nos ocupa advertimos lo establecido por la Sentencia C-619 de la Corte Constitucional M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra quien al referirse de manera específica sobre leyes de carácter procesal, señaló:

"Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme.

En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que va estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación." Subrayado nuestro.

En concordancia con lo anterior, el artículo 38 de la misma Ley, referente al tránsito de las leyes que regulan relaciones contractuales, indica que todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebración. No obstante, se exceptúan de esta regla "las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato." Y con la misma orientación, en materia procesal civil, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil establece :"En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación".

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que va estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior." Subrayado nuestro.

Es así que el Tribunal no resuelve favorablemente esta solicitud de aplicación del principio de favorabilidad en lo atinente al plazo para la aplicación de los recursos los cuales, de conformidad con lo antes expuesto, su decisión se acoge a la legislación anterior consignada en el CCA.

5.6. Violación al derecho fundamental de igualdad.

Sobre este tema afirma la convocante que los actos administrativos demandados violan el derecho fundamental a la igualdad, y establece comparación con la Resolución 798 de 2011, que impuso multa a Caracol Televisión S.A., que supuestamente comparte con RCN TELEVISIÓN S.A., las mismas condiciones por la no transmisión o transmisión fuera del horario de los mensajes y espacios institucionales entre los meses de julio y septiembre de 2008 y a la cual se estableció sanción equivalente al 0.025% del IPC.

De igual manera, la CNTV impuso multa a RCN por la no transmisión, o transmisión fuera del horario de 291 mensajes y espacios institucionales entre los meses de julio y septiembre de 2008 y en la Resolución 797 de 2011, fijó la sanción en el 0.03% del valor actualizado del contrato.

Alega la convocante que se trata de un porcentaje significativamente mayor al aplicado para sancionar a Caracol Televisión S.A., en circunstancias idénticas, hecho que para RCN demuestra una clarísima desigualdad en la sanción impuesta por la entidad demandada, en dos casos idénticos que ameritaban el mismo tratamiento.

Razón por la cual encuentra que se le violó el derecho fundamental a la igualdad, y es suficiente motivo para declarar la nulidad de los actos demandados.

La parte convocada se opone a este cargo, posición que comparte el Tribunal por considerar que la CNTV actuó bajo la premisa de un caso que debe ser analizado bajo la concreta situación que se presenta. Es así que corresponde a la entidad en cada caso, tomar las medidas que resulten adecuadas siempre bajo el marco de la ley y respetando el derecho constitucional al debido proceso.

Es por tanto la CNTV quien tiene la facultad y el deber de realizar el juicio de la conducta del concesionario en la respectiva actuación administrativa, teniendo en cuenta los hechos que determinaron la conducta y si se adecúa a los fines que se persiguen con esta y a las obligaciones plasmadas en el contrato.

En este caso particular, el Tribunal encuentra que esta multa se determinó en un valor equivalente al 0.03% del valor actualizado del contrato, y no representa ninguna desproporción con respecto al grado de la infracción cometida por la concesionaria, es decir este porcentaje no supera ni siquiera el 1% de esta base. Este hecho de por sí ya es significativo, tiene en cuenta que la sanción debe personalizarse y aplicarse según los hechos y las circunstancias probados en el proceso, respetando los criterios generales de la entidad y considerando cada caso concreto frente a la infracción y las pruebas que la sustentan.

Es un hecho que la autoridad administrativa con aptitud legal para ejercer la competencia en esta actuación, aplicó la sanción de conformidad con la naturaleza de los hechos y la conducta del concesionario y tal como se adujo, la sanción no resultó excesiva en relación con la conducta que se pretende reprochar.

La observancia de este principio como derecho constitucional, lleva a la Administración a tomar la mejor decisión posible y garantizar la correcta producción del acto administrativo sancionatorio y no tiene porqué realizarse una relación comparativa tratándose de entidades diferentes.

Este criterio asumido por el tribunal se puede graficar con la apreciación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca referido por la convocada: "En cuanto a la vulneración del principio de igualdad, la sala considera importante señalar que si bien la CNTV debe manejar unos criterios generales en lo que respecta a la imposición de multas de los concesionarios, esto no trae implícita una obligación de tratar los casos de una manera idéntica, lo anterior, en el sentido de que las sanciones impuestas no deben ser iguales para todos, pues estas dependen de la conducta realizada por cada uno de los concesionarios, cuestión que para nada vicia los actos demandados, pues la mera comparación no es motivo para determinar una infracción al derecho de igualdad."(117). De conformidad con las consideraciones precedentes, el Tribunal considera improcedente la violación del principio de igualdad alegado por la convocante.

5.7. Violación del principio de legalidad de la sanción.

La parte convocada anota que artículo 29 de la C.P. como principio rector del derecho sancionador, significa específicamente que tanto la conducta como la sanción misma deben estar predeterminadas; en este sentido, es necesario que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción, y que ésta contenga una descripción precisa de la acción u omisión objeto de reproche y de la sanción que ha de imponerse.

No es posible imponer una sanción si no se ha establecido la existencia cierta e indiscutible de un daño, el artículo 12 h) de la Ley 182 lo cita.

Al no determinarse cuál fue el daño cierto y los efectos del mismo, no se puede decir que se generó una situación desfavorable por lo que, en caso de duda de la comisión del hecho dañoso, se debe optar por no imponer la sanción.

Igualmente sostiene que en virtud de este principio las sanciones deben estar predeterminadas. Es evidente la clara transgresión de los principios de legalidad y tipicidad por parte de la CNTV al no disponer de una tabla de graduación conocida por el concesionario, en antelación a la imposición de la multa, para la tasación de la misma, de acuerdo al literal h) de la citada Ley 182 de 1995.

La falta de motivación de la graduación de la multa es clara en ambos actos administrativos demandados, solo dice del 03% del valor actualizado del contrato.

Esto constituye una flagrante violación al derecho de defensa: imponer y tasar sanciones conforme al capricho del funcionario de turno, sin que exista un marco de referencia objetivo que determine cuáles son los criterios para calificar las multas, sus grados, sus porcentajes.

Trae a colación que la CNTV impuso multa a Caracol Televisión S.A. en Resolución 798 de 2011, por la no transmisión de 288 mensajes y fijó la sanción en 0.025% del valor actualizado del contrato. En el caso sub examine, la CNTV, impuso multa del 0.03% del valor actualizado del contrato por la no transmisión y la transmisión fuera del horario de 291 mensajes en los meses de julio a septiembre de 2008.

Así se demuestra que la entidad sin ningún fundamento técnico o financiero determina a su capricho los porcentajes de la sanción a imponer.

La sola circunstancia de que en estas resoluciones no se han expresado las razones por las cuales se determinaron tales porcentajes viola los principios de legalidad, tipicidad y debido proceso, y es causa suficiente para declarar la nulidad de las resoluciones demandadas.

Sobre este tema para RCN al no determinarse concretamente cuál fue el daño cierto y los efectos del mismo, no se puede decir que se generó una situación desfavorable, por lo que en caso de duda respecto de la comisión del hecho dañoso, es decir, la no certeza total de la administración respecto del daño producido, se debe optar por no imponer la sanción.

Sobre lo antes expuesto, la parte convocada se opuso por considerar que tal como quedó ampliamente probado en el expediente, "los actos administrativos demandados fueron expedidos en ejercicio de expresas funciones legales, y tras haberse establecido de manera objetiva, clara, precisa y fehaciente, la conducta irregular del concesionario al incumplir la obligación de emitir los mensajes y espacios institucionales o los emitió en horarios diferentes a los establecidos en los planes de emisión por la CNTV, según las fechas que fueron objeto de la investigación administrativa.“(118).

En igual sentido se expresa el Ministerio Público en relación con el daño causado citando a la convocada cuando señala: "por su parte RCN TELEVISIÓN S.A., reiteró lo señalado en el acto sancionatorio, conforme con el cual la conducta del concesionario afectó el servicio a cargo del Estado en la medida en que desconoció elementos esenciales establecidos por la ley y los reglamentos para garantizar que la teleaudiencia conozca programas realizados por entidades del Estado o contratadas con terceros con el fin de informar a la ciudadanía acerca del ejercicio propio de sus funciones y/o destinados a la promoción de la unidad familiar, educación, los derechos humanos y en general, orientados a la divulgación de los fines y principios del Estado, por medio de la emisión de dichos mensajes y espacios institucionales ..."(119).

En virtud de las anteriores consideraciones el tribunal se afianza en el razonamiento de que al expedir los actos demandados, la CNTV sí determinó con claridad el daño ocasionado por RCN TELEVISIÓN S.A., pues indicó los días en los que la concesionaria había omitido la transmisión de espacios y mensajes institucionales, y que con ello había privado a la teleaudiencia de la posibilidad de conocer las funciones y actividades del Estado, así como de acceder a la promoción de la unión familiar, el civismo, la educación y los derechos humanos, tal como lo señala la convocada en cita antes mencionada.

Acerca del principio de legalidad, para el Tribunal es claro que este principio encarna el eje fundamental para el establecimiento y aplicación de sanciones. Sin duda es un soporte esencial del Estado de Derecho, cuya principal característica es la división de poderes y cuyo principio informador es la ley.

En el derecho colombiano "a pesar de no tener el Derecho Administrativo Sancionador un expreso postulado constitucional, el principio de legalidad si aparece expresamente consagrado en el artículo 29 de la Carta, dentro de las garantías propias del debido proceso. Además, el principio de legalidad se origina en la propia concepción que se tiene de la sumisión del poder público al orden jurídico, que es consustancial al Estado de Derecho y que proviene del art. 1º de la Constitución política; dicho significado rige las actuaciones de las autoridades públicas, tanto administrativas como judiciales, constituyendo así una de las principales garantías del particular frente al Estado, lo cual irradia todo el texto constitucional"(120). Es evidente que en nuestro derecho ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional la que ha dado cuerpo al ordenamiento sancionador, y reivindica el principio de legalidad como el que exige que la conducta a sancionar y los procedimientos para su aplicación deben estar definidos expresamente por la ley previamente a la imposición de estas medidas. Debe además existir una norma de rango legal que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios. Es así que las normas establecen las sanciones.

En lo concerniente al principio de Tipicidad: "Toda la materia sancionatoria está gobernada por el principio de tipicidad (la hipótesis normativa a la que se adecúa la conducta en que incurrió el accionante) y, a diferencia de otras ramas del derecho, no es posible llenar la ausencia de una disposición legal acudiendo a normas semejantes (analogía legis) o incluso, con interpretaciones extensivas pues en tal caso, con toda certeza, se lesionarían postulados como el de la seguridad jurídica, y, fundamentalmente, el derecho al debido proceso."(121).

Es así que "la legalidad se determina cuando la infracción y la sanción están previamente determinadas y la tipicidad es explícita con la definición de la conducta que la ley considera que integra, dispone y configura la infracción y la sanción. En materia sancionatoria, este principio como garantía del ius puniendi del Estado, se constituye en la garantía de previsión explicita de las conductas que el ordenamiento jurídico considera merecedoras de pena o sanción. Se trata de una exigencia para las normas independientemente del rango que tengan para que describan de forma precisa, todos los elementos del comportamiento que se quiere tipificar y las sanciones correspondientes, con el fin de que los ciudadanos conozcan plenamente cuales conductas son hipotéticamente prohibidas. De esta forma se garantiza que las disposiciones tipificadoras de infracciones y sanciones no utilicen cláusulas vagas o ambiguas."(122).

"Como exigencias de este, se tiene que, en el plano teórico, la tipicidad se desenvuelve mediante la previsión explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero, en el terreno de la práctica, la anterior exigencia conlleva así mismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales."(123).

De conformidad con los anteriores postulados acerca de los principios de legalidad y tipicidad y con las consideraciones de la parte convocada y del Ministerio Público citadas, el tribunal, afianza su razonamiento al considerar que estos postulados se han cumplido en este caso concreto de tal manera que al expedir los actos demandados, la CNTV sí determinó con claridad el daño que había sido suscitado por RCN Televisión, pues la Junta Directiva de la CNTV, en ejercicio de las facultades concedidas por la Ley 182 de 1995, literal b) del artículo 5 y h) del artículo 12, luego de adelantar sanción administrativa ORC 102/10 contra la parte convocante RCN TELVISIÓN S.A., con fundamento en el proceso adelantado con los rigores legales y procedimentales según se ha explicado antes en este proceso, encontró probado que "el concesionario incumplió la obligación de emitir mensajes y espacios institucionales los días 5, 11, 21, 22 y 29 de agosto, conforme a los planes de emisión del 20 de julio al 8 de agosto, y del 13 al 29 de agosto de 2008, y los días 2, 16, 19 y 26 de septiembre de 2008 conforme los planes de emisión de fechas 13 al 29 de agosto y del 9 al 30 de septiembre de 2008, de acuerdo con los informes de la oficina de contenidos y defensoría del televidente transcritos en precedencia, incurriendo en falta administrativa al no dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución No 290 de 2002 expedida por al CNTV , modificada por la Resolución 30 de 2008, expedidas por la CNTV, que reglamentan el Acuerdo 015 de 1997, toda vez que se repite, dejó de emitir 23 mensajes institucionales y transmitió 167 en horario diferente al señalado para ello en los planes de emisión,"(124) elaborados por la CNTV para el efecto, conforme se explicita en el cuadro allí contenido(125).

Es así que se aplicaron los criterios establecidos en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995 como son: la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia, razón por la cual se impuso la sanción de $49.596.101.91.

En vista de que las leyes 182 de 1995 y la 335 de 1996 establecen los fines y principios del servicio público de televisión, que satisfacen finalidades sociales del Estado que buscan formar, educar, informar y recrear de manera sana a la población además de fortalecer la consolidación de la democracia y la paz y la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de los ciudadanos, la concesionaria había omitido la transmisión de espacios y mensajes institucionales, y que con ello había privado a la teleaudiencia de la posibilidad de conocer las funciones y actividades del Estado, así como de acceder a la promoción de la unión familiar, el civismo, la educación y los derechos humanos.

En este caso concreto, las sanciones están predeterminadas de acuerdo con lo indicado en la Ley 182 de 1995 artículo 12 numeral 5 y en el contrato de concesión 140 de diciembre 26 de 1997 prorrogado por Otrosí 8 en enero 9 de 2009, Cláusulas trigésima y trigésima quinta, respectivamente(126).

No existe violación de los principios de legalidad y tipicidad a los que alude la convocante, teniendo en cuenta que las obligaciones establecidas en la ley y el Contrato de concesión 140 de 1997 prorrogado por Otrosí No 8 de 1999, en su cláusula 14 advierte:

“1. Observar estrictamente los principios constitucionales y los fines del servicio público de televisión (...)” y cumplir con la reglamentación que expida la CNN, respecto al servicio público de televisión."

A esto se agregan las normas establecidas sobre el cumplimiento de la emisión de espacios institucionales: Acuerdo 015 de 1997, Resolución 64 de 2000, Resolución 290 de 2002 y Resolución 30 de 2008, vigentes para la fecha en que se cometieron las faltas sancionadas por RCN TELEVISIÓN S.A.

De esta manera, el criterio para aplicar la multa obedece a un análisis de estas conductas realizado por CNN, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 182 de 1995 y en la reglamentación citada. No se observa violación al principio de legalidad, tipicidad y debido proceso sugerido por la parte convocante.

Por ello, forzoso resulta concluir que el cargo quinto de nulidad, no tiene vocación para prosperar.

Costas

Este despacho no impondrá condena en costas en el presente proceso, por no haberse configurado temeridad manifiesta, en la conducta de ninguna de las partes.

Decisión

En mérito de las consideraciones y conclusiones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en Derecho la controversia suscitada entre la Sociedad RCN Televisión S.A., de una parte, y la Autoridad Nacional de Televisión de la otra, derivadas del Contrato de Concesión 140 de 1997 de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE:

Primero: Declarar que no prosperan las pretensiones de la Demanda.

Segundo: Rechazar las demás peticiones de las Partes.

Tercero: Sin costas.

Cuarto: Declarar causada la porción restante de los honorarios de los Árbitros y el Secretario, una vez quede ejecutoriado el presente Laudo.

Quinto: Ordenar por Secretaría la expedición de copia auténtica de este Laudo a las Partes y la Procuraduría General de la Nación.

Sexto: Ordenar el envío de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Séptimo: Ordenar el archivo del expediente en su oportunidad en la Cámara de Comercio de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

Árbitros: Blanca Lucía Burbano Ortiz, presidente—Domingo Gómez Galvis—Eduardo Silva Romero—Eduardo Silva Romero.

Mario Posada García-Peña, secretario.

1 Cuaderno de pbas. 1, folio 3.

2 Cuaderno de pbas. 1, folio 24.

3 Cuaderno de pbas. 1, folio 25.

4 Cuaderno de pbas. 1, folio 18.

5 Cuaderno de pbas. 1, folio 52.

6 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 55.

7 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 221.

8 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 228.

9 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 71.

10 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 130.

11 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 157.

12 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 228.

13 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 246.

14 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 297.

15 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 314.

16 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 319.

17 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 328.

18 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 328.

19 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 4.

20 Ibídem.

21 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 248.

22 Cuaderno ppal. de pbas. 1, Ibídem.

23 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 250.

24 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 4.

25 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 2.

26 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 3.

27 Cuaderno de pbas. 1, folios 64-74.

28 Cuaderno de pbas. 1, folios 683-684.

29 Cuaderno de pbas. 1, folios 290-312.

30 Cuaderno principal de pruebas. Documento de alegatos de conclusión folio 2.

31 Cuaderno de pbas. 1, folio 55.

32 Cuaderno ppal. de pbas. 1, alegatos de conclusión página 8.

33 Cuaderno de pbas. 1, alegatos de conclusión, pág. 13.

34 Cuaderno de pbas. 1, alegatos de conclusión, pág. 14.

35 Cuaderno ppal. de pbas. 1, Documento de alegatos, pág. 14.

36 Cuaderno ppal. de pbas. 1, páginas 1-34.

37 Cuaderno ppal. de pbas. 1, concepto Ministerio Público, pág. 24.

38 Cuaderno ppal. de pbas. 1, concepto Ministerio Público, pág. 28.

39 Cuaderno ppal. de pbas. 1, concepto Ministerio Público, pág. 29.

40 Ibídem.

41 Cuaderno de pbas. 1, pág. 52.

42 Cuaderno de pbas. 1, páginas 1-54.

43 Sentencia Corte Constitucional 1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

44 Ibídem.

45 Documento de alegatos de conclusión, del Ministerio Público, pág. 10.

46 Acta Audiencia de Conciliación ANTV, pág. 2.

47 Cuaderno de pbas. 1, pág. 279.

48 Cuaderno de pbas. 1, pág. 282.

49 Cuaderno de pbas. 1 página 283.

50 Cuaderno de pbas. 1 página 284.

51 Cuaderno de pbas. 1 página 287.

52 Cuaderno de pbas. 1 página 577.

53 Solano Sierra, Jairo Enrique. Contratación Administrativa, Bogotá, Ed. Doctrina y Ley Ltda, 2010, pág. 577.

54 Cuaderno de pbas. 1 página 287

55 Documento de Alegatos de Conclusión del Ministerio Público, pág. 15.

56 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folios 247-248.

57 Moreno Younes, Diego, Derecho Administrativo, Bogotá, Editorial Temis, 2016, pág. 192.

58 Ibídem.

59 Cuaderno de pbas. 1, folios 1-19.

60 Cuaderno de pbas. 1, folios 20-35.

61 Cuaderno de pbas. 1, folio 55.

62 Cuaderno de pbas. 1, folio 56.

63 Cuaderno de pbas. 1, ibídem.

64 Cuaderno de pbas. 1, folio 59.

65 Cuaderno de pbas. 1, folio 110.

66 Cuaderno de pbas. 1, folio 126.

67 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 248.

68 Cuaderno de pbas. 1, folio 248.

69 Ossa Arbeláez, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, Bogotá, Edit. Legis, 2000, pág. 126.

70 Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Edit. Tecnos, 1994, pág. 23.

71 Corte Constitucional, Sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

72 Sentencia T-145, 1993, 21 de abril.

73 Patiño Mejía, Omar. Fundamentos de Derecho Administrativo Sancionador, Bogotá, Edit. Ibáñez, pág. 105.

74 Sentencia C-24, 1994.

75 Cuaderno de pbas. 1. folio 97.

76 Cuaderno de pbas. 1, folio 126.

77 Cuaderno de pbas. 1, folio 121.

78 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 248.

79 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera. M.P. Henry Aldamar Barreto Mogollón. Rad. 1101. Febrero 17 de 2016.

80 Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

81 Cuaderno de pbas. 1, folio 51.

82 Cuaderno de pbas. 1, folio 79.

83 Ibídem.

84 Cuaderno de pbas. 1, folio 80.

85 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 265.

86 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 265-266.

87 Cuaderno de pbas. 1, alegatos de conclusión Procuraduría, pág. 30.

88 Laverde Álvarez, Juan Manuel. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionatorio. Editorial Legis, Bogotá, 2016, pág. 30.

89 Cuaderno de pbas. 1, folio 56.

90 Cuaderno de pbas. 1, folio 60.

91 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 7.

92 Cuaderno de pbas. 1, Concepto Procuraduría, folio 14.

93 Cuaderno ppal. de pbas., folio 8.

94 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 268.

95 Ibídem.

96 Folio 80, cdno. de pbas. 1.

97 Cuaderno de pbas. 1, folio 120.

98 Cuaderno de pbas. 1. Documento presentado por al ANTV. Diciembre 28 de 2016, pág. 683.

99 Cuaderno ppal. de pbas. 1, pág. 31.

100 Ibídem.

101 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 272-273.

102 Younes Moreno Diego, Derecho Administrativo, Bogotá, Edit. Temis, 2016, pág. 287.

103 Cuaderno de pbas. 1, folio 104.

104 Cuaderno de pbas. 1, folio 80.

105 De Cupis. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 81.

106 Corte Suprema de Justicia colombiana, Sala de Casación Civil, 4 de abril de 1968, M.P. Femando Hinestrosa. Citado por Juan Carlos Henao. Libro El Daño.

107 Henao Juan Carlos, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pág. 37.

108 ibídem, pág. 48.

109 Sentencia del 12 de junio de 2014, Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera-Subsección C, expediente 26000. Demandante Caracol Televisión S.A., demandado: CNTV.

110 Cuaderno de pbas. 1, concepto Ministerio Público, pág. 29-30.

111 Ibídem.

112 Cuaderno de pbas. 1, folios 63-74 que RCN Televisión S.A.

113 Cuaderno de pbas. 1, folios 64-74.

114 Acción Contractual RCN vs ANTV juzgado 19 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, 21 de noviembre de 2013.

115 Cuaderno principal de pruebas. Concepto Ministerio Público, pág. 32.

116 Libro Laverde Álvarez, Juan Manuel. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Bogotá, Editorial LEGIS, 2016, pág. 29.

117 Cuaderno ppal. de pbas. 1, folio 267.

118 Cuaderno ppal. de pbas., folio 248.

119 Cuaderno ppal. de pbas., 1, concepto Procuraduría, pág. 28.

120 Mejía Patiño Omar. Fundamentos del Derecho Administrativo Sancionador. Edit. Ibáñez. Bogotá, 2013, pág. 145, pág. 155.

121 Corte Constitucional, Sentencia T-938 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería.

122 Fundamentos de Derecho Administrativo Sancionador, Mejía Patino, Omar. Edit. Ibáñez. Bogotá, 2013, pág. 177.

123 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11455 del 16 de febrero de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

124 Cuaderno de pbas. 1, folio 78.

125 Cuaderno de pbas. 1, folio 121.

126 Cuaderno de pbas. 1 folios 15 y 31.