TRIBUNAL ARBITRAL DE DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A.

PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA - FUNDASALUD

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., 5 de julio de 2016

Cumplido el trámite del proceso de la referencia y en el término previsto por la ley, procede el Tribunal Arbitral integrado por el árbitro único JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY y MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ, secretaria, a dictar el laudo que en derecho corresponde, el cual pone fin a este trámite y resuelve las diferencias contractuales surgidas entre DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A., de una parte, FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA – FUNDASALUD, de la otra.

A. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del contrato de cuentas en participación de fecha 1º de enero de 2010.

2. EL PACTO ARBITRAL

En el citado contrato está contenida la cláusula compromisoria, en la estipulación décimo segunda, que sirve de sustento al presente trámite arbitral y que a la letra señala:

“CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA: COMPROMISORIA: Una vez agotados los mecanismos alternativos para la solución de conflictos, y persistiendo aún diferencias con relación al objeto del presente contrato, o con motivo de la interpretación de las normas legales que lo complementen, o del tipo de relación legal que vincula a las partes, bien sea durante la ejecución y/o terminación, serán sometidas obligatoriamente a una decisión tomada por un tribunal de arbitramento, designado por la Cámara de Comercio, integrada por uno (01) árbitro, que será seleccionado de común acuerdo de una terna presentada por la Cámara de Comercio de Bogotá. Y en caso de no ponerse de acuerdo sobre éste, el árbitro será designado por la Cámara de Comercio. Los gastos del árbitro serán asumidos por la parte vencida”. 

3. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL

3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 4 de junio de 2015 la Convocante presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral de Mayor cuantía en contra de Fundación para la Salud y la Vida FUNDASALUD.

3.2. Previa designación de árbitro único por mutuo acuerdo de las partes, aceptación oportuna del mismo, citación a audiencia y presentación de un escrito de aclaración y corrección de demanda arbitral por la parte convocante y de solicitud de medidas cautelares, el 22 de julio de 2015 se instaló el Tribunal y se inadmitió la demanda arbitral, todo lo cual consta en el Acta número 1. En término se presentó subsanación de la demanda por lo que fue admitida mediante auto número 4 y se decretaron medidas cautelares mediante auto número 5. Estas decisiones fueron notificadas por estado a la demandante y el auto admisorio de la demanda se notificó personalmente a la parte demandada. El demandado contestó la demanda mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2015 oponiéndose a las pretensiones y formulando excepciones de mérito. En adición, en la misma fecha presentó respuesta al Oficio librado con ocasión de la práctica de las medidas cautelares.

3.3. Mediante fijación en lista del 25 de septiembre de 2015, se corrió traslado de las excepciones de mérito formuladas respecto de la demanda, el cual fue descorrido en término por la demandante con la solicitud de nuevas pruebas.

3.4. El 21 de octubre de 2015, previamente al inicio de la audiencia que había sido citada para agotar la etapa de conciliación la demandante presentó reforma a su demanda arbitral, la cual fue admitida mediante auto número 7 de esa fecha y se corrió traslado de la misma a la entidad convocada. En término la demandada contestó la reforma de la demanda y reiteró la formulación de excepciones de mérito, igualmente objetó el juramento estimatorio. El 18 de noviembre de 2015 se corrió traslado de las excepciones mediante fijación en lista, las cuales se descorrieron oportunamente por la sociedad demandante y se solicitó de su parte nuevas pruebas.

3.5. El 7 de diciembre de 2015 se celebró la audiencia de conciliación del trámite pero como las partes no conciliaron sus diferencias, se declaró fracasada y se fijaron los costos legales del arbitraje -Acta número 6-, suma que fue entregada en tiempo y en su totalidad por la sociedad convocante.

3.6. El 27 de enero de 2016 en la primera audiencia de trámite -Acta número 7, por Auto número 9, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes a que se refieren la demanda, su respectiva contestación y la réplica a las excepciones, las cuales se encuentran cobijadas con la cláusula compromisoria antes referida, providencia respecto de la cual no se formuló recurso alguno.

3.7. En dicha audiencia y luego de que cobrara ejecutoria la providencia de asunción de competencia, por Auto número 10, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes, así:

3.7.1. Los documentos aportados por las partes con sus respectivos escritos de demanda inicial, demanda reformada, contestación y escritos con los que descorrieron traslados de excepciones de mérito.

3.7.2. Los testimonios de Octavo Segura, Julián Carillo, Luz Helena Ladino, Carlos Alberto García Rubiano, Diana Pilar Romero Peña, Wilson David Garzón Romero, Álvaro Garzón, todos los cuales fueron practicados, salvo el de Diana Pilar Romero Peña quien a pesar de haber sido citada en dos oportunidades no compareció, ni se excusó.

3.7.3. El interrogatorio de parte del representante legal con reconocimiento de documentos de Fundación para la Salud y la Vida que también fue efectivamente fue practicado.

3.7.4. Dictamen pericial de parte que estuvo a cargo de Enrique Villota L, el cual fue aportado en la oportunidad señalada por el Tribunal y en el término de su traslado no fue objeto de ninguna clase de solicitudes o de objeciones.

Respecto de las inspecciones judiciales solicitadas por la convocante en la sede de la convocada y de la entidad Nueva EPS S.A., el Tribunal resolvió negar su práctica, teniendo en cuenta que los hechos objeto de prueba son susceptibles de acreditarse por otros medios, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código General del Proceso, pero dispuso que si el Tribunal oficiosamente, o a petición de parte, determinaba que analizada la documentación allegada hacía falta documentación importante para el esclarecimiento de los hechos, podría decretar oficiosamente la remisión de los mismos, señalando específicamente cuáles documentos deberán allegarse al proceso. En efecto, así se procedió y por la vía de oficios a la Nueva EPS S.A. y de requerimientos a la demandada, se solicitó documentación de interés para el proceso.

Posteriormente, y de oficio, se decretó el testimonio de Silvia Catalina Hernández, que, en efecto, fue practicado.

3.8. Terminada la etapa probatoria, se decretó su cierre mediante auto 24 del 14 de junio de 2016 y se citó a las partes para audiencia de alegatos a la que solo compareció la parte demandante, quien los expuso de manera oral y al final presentó el correspondiente escrito.

3.9. El Tribunal mediante auto número 29 del 23 de junio de 2016 señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

Ante el silencio del pacto arbitral y conforme con la Ley, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite “al cual se adicionarán los días de suspensión” e “interrupción por causas legales” , sin exceder la solicitada de consuno por las partes de un “tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”, al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012. La primera audiencia de trámite, inició y culminó el 27 de enero de 2016 -Acta Número 7-, y no hubo solicitud conjunta de las partes para la suspensión del proceso por lo que el término legal vence el 27 de julio de 2016, y por lo tanto, el Tribunal, se encuentra en la oportunidad para proferir el laudo.

5. PRESUPUESTOS PROCESALES Y NULIDADES SUSTANCIALES

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma: La demanda inicial luego de su correspondiente subsanación y su reforma cumplieron con los requisitos exigidos por los artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso, así como de las demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite.

5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto número 9 del 27 de enero de 2016 proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes del presente trámite. Dicha providencia no fue objeto de impugnación.

5.3. Capacidad: Tanto la parte Convocante como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son asuntos disponibles y susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos.

6. PARTES PROCESALES

6.1. Convocante: Diagnósticos e Imágenes S.A., sociedad constituida mediante escritura pública número 2707 de la Notaría 34 del Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., representada por su Gerente, Catalina Hernández Buitrago, al momento de la presentación de la demanda.

6.2. Convocada: Fundación para la Salud y la Vida, entidad sin ánimo de lucro, constituida mediante Acta del 16 de octubre de 2007, con domicilio en Bogotá D.C., representada por su representante legal Claudia Patricia Perdomo Leal.

Ambas han contado durante el trámite del proceso con representación judicial por lo que a sus respectivos apoderados se reconoció personería de manera oportuna.

7. PRETENSIONES DE DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A.

La parte convocante formuló las siguientes pretensiones en su escrito de demanda reformada:

“- DECLARATIVAS: 

PRIMERA: Que se declare que DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A., de una parte y FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD, por la otra existió un contrato de cuentas en participación de fecha primero (1) de enero de 2010. 

SEGUNDA: Que a la fecha de presentación de la demanda, FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD continúa atendiendo pacientes de la NUEVA EPS S.A. 

TERCERA: Que se declare que la FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD, incumplió con sus obligaciones legales y contractuales incluyendo sin limitarse a ello a las siguientes: 

i. No entregó a DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A., la base de datos de la población capitada por la NUEVA EPS S.A., y objeto de la prestación de servicios del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes. 

ii. No pagó oportunamente la remuneración ordinaria de los servicios prestados. 

iii. Utilizó los bienes y precipitó la terminación del contrato de arrendamiento de las instalaciones que DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. utilizaba para su labor comercial dentro del Contrato de Cuentas en Participación, con el fin de continuar ininterrumpidamente la atención de los pacientes de la NUEVA EPS S.A. en el municipio de Soacha, sin aviso previo ni autorización de DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. 

TERCERA: Que se declare que la FUNDACIÓN PARA LA SALUD y LA VIDA FUNDASALUD, dio por terminado el contrato sin justa causa comprobada imputable a DIAGNÓSTICOS EIMÁGENES S.A. 

CUARTA. 

Que se declare que FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD está obligada a indemnizar a DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A., la totalidad de los perjuicios que le fueron causados como consecuencia de los incumplimientos contractuales así como los generados como consecuencia de la terminación sin justa causa, incluyendo sin que se limite a ello, los causados a título de daño emergente y lucro cesante. 

- DE CONDENA 

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD a indemnizar a D AGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A., la totalidad de los perjuicios que le fueron causados como consecuencia de los incumplimientos contractuales así como los generados como consecuencia de la terminación sin justa causa, incluyendo sin que se limite a ello, los causados a título de daño emergente y lucro cesante. 

SEXTA: Que se condene a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD en costas, incluyendo agencias en derecho, honorarios y gastos del arbitraje. 

SEPTIMA: Que se condene a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD a pagar a DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. todas las sumas contenidas en el Laudo Arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes a su ejecutoria.” 

8. HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL

Fundación Hospital San Carlos fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda reformada, a folios 138 a 150 del Cuaderno Principal número 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

9. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda la convocada se pronunció sobre los hechos aceptando algunos como ciertos, o como parcialmente ciertos. Respecto de otros indicó que no los admitía o que se atenía a lo que se probara en el trámite.

Igualmente se pronunció sobre las pretensiones de la demanda para oponerse a todas y cada una de ellas por cuanto indicó que la obligación reclamada no existía.

Adicionalmente, alegó como excepciones de fondo o de mérito las que denominó “Excepción de Fondo de Novación” y “Excepción de Mutuo Disenso Tácito”. De la misma manera, presentó objeción a la estimación juramentada de la cuantía efectuada por la parte convocante.

B. CONSIDERACIONES

I. DE LA EXCEPCIÓN DE NOVACIÓN

Para efectos de este laudo, la Fundación para la Salud y la Vida, en adelante se designará simplemente como FUNDASALUD y la sociedad Diagnósticos e Imágenes S.A., simplemente se denominará DIAGNÓSTICOS.

Con el fin de determinar la prosperidad de las pretensiones, se hace necesario despachar, en primer lugar, la excepción de novación formulada por la convocada, como que dicho asunto resulta sustancial para determinar cuál contrato estuvo vigente, con el fin de concluir si se abren camino las pretensiones de la demanda.

Sostiene la convocada que el contrato de cuentas en participación firmado en enero 1º de 2010 (folios 001 y siguientes del cuaderno de pruebas número 1), fue extinguido por virtud de la novación que se produjo cuando las mismas partes suscribieron el contrato de prestación de servicios médicos asistenciales convenido entre ellas, fechado el día 09 de julio de 2012.

En cuanto a la novación, el artículo 1693 del Código Civil, establece como elemento sustancial, el hecho que aparezca expresamente, la intención de novar. Al efecto se ha dicho:

“En efecto, el Tribunal sostuvo que no obra en el plenario prueba alguna capaz de señalar que la intención de las partes del negocio jurídico haya sido la de crear una nueva obligación, de sustituir un nuevo deudor al antiguo o de contraer una obligación el deudor respecto de un tercero, puesto que si bien (…) [se] firmó posteriormente un pagaré, no existe ningún elemento que evidencie que exista un acuerdo entre el ejecutante y la ejecutada para novar la obligación inicialmente contraída, faltando entonces una de las condiciones ineludibles para que se materialice la figura de la novación, la cual se trata del ‘animus novandi’ que no es más que la intención de novar. Entonces, siendo la novación un acto jurídico, ve supeditada su existencia a la concurrencia de los requisitos generales de las obligaciones del artículo 1502 del Código Civil, que de faltar alguno de ellos se predicara la inexistencia del negocio”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de julio 3 de 2013. Ref.: 1100102030002013-01385-00). 

“Sobre el particular, se observa que el Juez de segundo grado precisó en su fallo que “no existió novación por efecto de la conciliación realizada entre el banco DAVIVIENDA S. A. y DICELA GARCÍA MAYORCA, en razón que del contenido del acta de conciliación arrimado al proceso, es claro que el arreglo es sobre la misma obligación, tal como consta expresamente en el documento, modificándose únicamente los plazos para el pago de la deuda, y de lógica se trata del mismo crédito No. 2500699-0, que incluye todas las obligaciones, modificación y estructuraciones que a la fecha de la diligencia haya tenido ese mismo crédito inicial, por lo tanto, no existe intención de las partes de novar la obligación, ya que no se encuentra expresamente declarado, ni aparece dicha intención implícita en la voluntad de éstas, lo que de acuerdo con el artículo 1693 del C.C., debe entenderse que si no aparece la intención de novar se mirarán las dos obligaciones como coexistentes”.(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de septiembre 25 de 2013.) 

“La novación como medio de extinguir las obligaciones, es entendida como la obligación modificada o renovada por voluntad de las partes, quienes buscan producir el efecto de reemplazar la obligación primitiva por otra nueva y distinta; en otros términos, sustituyen la antigua obligación por una nueva (art. 1.625, núm. 2 del C. C.). Está definida en el Código Civil como la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1687), de tal suerte que la sola modificación de la obligación primitiva no constituye novación. 

Se caracteriza por los siguientes presupuestos de existencia: a) Intención: Según lo preceptuado en el artículo 1693 ibídem, esa intención debe ser expresa por declaración de las partes o tácita de carácter indudable, no se presume, tanto así que: “si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de noviembre 29 de 2006, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02043-01(24414). 

Lo que aparece acreditado en el proceso, es que tanto el contrato de cuentas en participación, como el contrato de servicios médicos asistenciales, se suscribieron y ejecutaron como dos contratos independientes. Es más, la independencia y coexistencia temporal de ambos contratos fue aceptada expresamente por el gerente general de FUNDASALUD, JULIÁN FERNANDO CARRILLO, en los siguientes términos:

“DR. PEÑA: Manifieste al Despacho, si además del contrato hecho con Diagnósticos e Imágenes para que atendiera la población de Fontibón y Bosa, ¿usted le pidió que atendiera a otra población, diferente a Fontibón y Bosa? 

“SR. CARRILLO: No, ninguna población, no, que hiciera parte de ese primer contrato, ninguna población, no recuerdo la fecha pero se suscribió un contrato de evento para la población hospitalizada que tenía Fundasalud en una clínica que tiene Fundasalud en el centro de la ciudad, exactamente en la transversal 17 No. 1-21, por detrás del Hospital de La Misericordia, ahí se tiene un servicio de medicina interna y unas salas de cirugía donde esa clínica se habilitó para poderle prestar el servicio de quirófanos, como les conté, para el segundo contrato de la Nueva EPS. 

“Pero antes de habilitar los quirófanos ahí teníamos un servicio de medicina interna, y puntualmente, a pesar de que se suscribió el contrato, nunca se llevó a cabo porque no hubo cumplimiento, la idea era que Fundasalud tenía habilitado el servicio de imagenología ahí, que tiene la clínica un servicio de radiología, un servicio de ecografía, y Diagnósticos e Imágenes se comprometió a colocar un tomógrafo y hacer la operación del servicio de radiología y cobrar por evento cada una de las actividades que se presentaran allí. 

“Pero eso no se llevó a cabo porque el tomógrafo nunca existió, el tomógrafo que iba para ahí el doctor Segura lo puso en el Hospital Santa Clara que queda ahí cerquita como a 2 cuadras y por eso nunca se suscribió. Existen 2 facturas que nos cobraron por la prestación del servicio de evento, 2 facturas que suman 9 millones de pesos pero esos fueron servicios de resonancia nuclear magnética y de, como consta en las facturas, de resonancia nuclear magnética y de medicina nuclear que nos prestaron ellos para unos pacientes hospitalizados que teníamos nosotros en medicina interna y esos servicios nos los hicieron en la sede que tenía o que tiene el doctor Segura en la Clínica Santa Viviana y lo de medicina nuclear y el resonador que tiene en la sede que él tiene en Tabora. 

“O sea servicios de pacientes ahí hospitalizados, pero como tal, el contrato que habíamos suscrito para poder hacer la prestación del servicio ahí en la Clínica San Lucas nunca se hizo, nunca se manejó”. 

“DR. GIL: Por favor infórmele al Tribunal Arbitral, si se cambió un contrato de capitación, en contrato de cuentas en participación suscrito entre Fundasalud y Diagnósticos e Imágenes que usted dijo que era un contrato de cápita, fue modificado con posterioridad y se cambió por un contrato por evento? 

“SR. CARRILLO: No, son 2..., yo le acabo de explicar son 2 diferentes, uno es evento y el otro es el de cuentas de participación que, yo no soy abogado estoy hablando como médico, pero digo yo es se asemeja a un contrato de cápita en la medida en que se asignaba un valor fijo para unos usuarios fijos, o bueno, cambiantes de acuerdo a una certificación que entregaba Nueva EPS”. 

Por tanto, la declaración del Gerente General de la convocada excusa al tribunal de realizar más análisis sobre el asunto. Sin embargo, para abundar en razones, de la simple lectura de ambos contratos, se evidencia que corresponde a contratos diferentes y coexistentes, no sólo por la naturaleza de los mencionados contratos, sino que tal apreciación también surge de su objeto que es diferente, del lugar de prestación del servicio, así como la forma de pago. En el contrato de cuentas en participación, el pago se convino por capitación y en el de asistencia médica, por evento.

Lo que igualmente resulta contundente para rechazar la supuesta novación es que se acreditó que entre meses de agosto de 2012 y abril de 2013, la facturación de ambos contratos, se hizo por separado, y correlativamente se hicieron los pagos.

Es más, con respecto a la supuesta novación del contrato de cuentas en participación es de advertir que el perito Villota expresó que con relación a dicho convenio, entre enero de 2010 a agosto de 2013, mes a mes, DIAGNÓSTICOS facturó por cuenta de dicho contrato y efectivamente las facturas le fueron pagadas por FUNDASALUD, por lo que resulta imposible jurídica y fácticamente sostener que dicha relación negocial terminó en julio de 2012, cuando el contrato se siguió ejecutando y facturando, hasta agosto de 2013.

Por tanto, al no haberse extinguido el contrato de cuentas en participación, por novación, pasa el tribunal a ocuparse de las reclamaciones formuladas con respecto a éste convenio.

II. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

Para efectos de este laudo, el Tribunal simplemente recalcará en la condición del partícipe gestor y de especial su responsabilidad en los contratos de cuentas en participación, debido a que entre las partes no hay discusión con respecto a la naturaleza del convenio suscrito entre ellas, el 1º de enero de 2010.

En la parte inicial del contrato, expresamente se dice que FUNDASALUD actúa como partícipe gestor. En la cláusula décimo cuarta del contrato, se reitera que el partícipe gestor es el administrador. En la contestación de la demanda, igualmente se acepta que FUNDASALUD actuaba como partícipe gestor.

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, hay que decir que la responsabilidad del participe gestor, en los contratos de cuentas en participación, según el artículo 514 del Código de Comercio que remite, en lo no previsto, a las reglas consignadas en el Código de Comercio con respecto a las sociedades en comanditas simples, se mide de igual forma a cualquier administrador societario. De conformidad con lo anterior, en lo no previsto, el partícipe gestor se asimila al socio gestor de la sociedad en comandita simple, predicándose, por lo tanto, su mismo régimen de responsabilidad. Al respecto se ha dicho:

Por otra parte, que en respaldo de dicha solicitud, se adujo que ella “tiene origen en el artículo 513 del Código de Comercio, que traza sendas interpretativas para el contrato de cuentas en participación y muestra cómo (...) tal modalidad de contrato guarda similitud entrañable con la sociedad en comandita simple, pero para un negocio determinado. Así que los administradores o el gestor (y si es persona jurídica su representante legal...), tienen que responder de forma solidaria por los perjuicios que (...) causen a los partícipes. Esta proposición jurídica, desde luego, toca también directamente con el artículo 200 del Código de Comercio”.

“3. Es evidente, entonces, que no obstante que la súplica subsidiaria planteada en la demanda está referida al contrato ajustado entre las partes, que, como se vio al despachar el cargo séptimo, con independencia de su calificación, fue considerado por el tribunal como “multilateral” y sometido a las reglas que disciplinan las cuentas en participación, postura del ad quem que lejos de ser combatida por el recurrente este apoyó, razón por la cual mantiene su vigencia y se torna vinculante incluso para la Corte, la acción intentada corresponde a la de responsabilidad civil que, para el caso de la sociedades comerciales, está prevista en el artículo 200 del Código de Comercio a cargo de sus administradores, norma que, como pasa a dilucidarse, tiene aplicación también respecto del indicado negocio jurídico”. 

“4. Examinadas las normas que se ocupan del contrato de sociedad, en general, y las especiales de cada tipo societario, en conjunto con la que se deja reproducida, es dable visualizar que el legislador, además de la responsabilidad contractual fincada en el negocio jurídico que da origen a las sociedades comerciales y que vincula por igual a quienes lo celebran, estableció un régimen particular de responsabilidad en relación con sus administradores, que opera solo respecto de ellos, nada más que en su condición de tales, y como consecuencia de las acciones u omisiones en que, mediando dolo o culpa, incurran al desempeñar dicha función, en razón del cual aquellos deben responder por los perjuicios que ocasionen a la sociedad, sus socios o terceros, régimen que, cuando el administrador es una persona jurídica, se extiende solidariamente a su representante legal. 

5. Siguiendo el hilo de la cuestión como se trae, propio es colegir, entonces, que por la remisión contenida en el ya invocado artículo 514 del Código de Comercio, es aplicable al contrato de cuentas en participación el comentado régimen especial de responsabilidad previsto en el artículo 200 ibídem, empero, como a continuación se puntualiza, adecuándolo a la naturaleza y características propias de este específico negocio jurídico”.(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 2002-00007 de agosto 26 de 2011). 

“Así las cosas y comoquiera que en el caso de las sociedades en comandita simple no existe norma particular que determine la responsabilidad de sus administradores, se torna imperativo colegir que, en este punto, el envío previsto por el legislador en la disposición legal que ahora se comenta, se extiende a las normas generales del contrato de sociedad y que, por lo mismo, en tratándose del contrato de cuentas en participación, es también aplicable el ya mencionado artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995…”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 2002-00007 de agosto 26 de 2011). 

Dentro de las obligaciones relevantes del administrador societario se destaca lo expresado en el inciso primero del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en el sentido que todo administrador, debe obrar de buena fe, con lealtad y con la conducta propia de un buen hombre de negocios.

Analizadas las pruebas del proceso, el Tribunal considera que FUNDASALUD, en su condición de socio gestor, no obró con lealtad y de buena fe en la ejecución del contrato, como tampoco cumplió con su deber de obrar con la diligencia y prudencia de un buen hombre de negocios.

Con respecto al obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, la jurisprudencia nacional ya ha afirmado que tal regla de conducta, implica que el administrador responde hasta por culpa levísima (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sentencia del 23 de noviembre de 2000, Exp. 833; y sentencia del 12 de octubre de 2000, Exp. 0312).

Igualmente se ha manifestado que la diligencia propia de un buen hombre de negocios, implica asumir una verdadera responsabilidad profesional (Corte Constitucional, Sentencia C-123 del 23 de febrero de 2006, C.S.J. Sala civil, sentencia 1.999-00533 del 17 de noviembre de 2011 y Supersociedades, Circular Externa 100-03 de 2015).

III. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Está plenamente acreditado que la convocante remitió a FUNDASALUD las siguientes comunicaciones escritas, requiriendo que se le enviaran las bases de datos de la NUEVA EPS, con el fin de reconfirmar el número de pacientes habilitados durante el mes, y así proceder a facturar, mes a mes, teniendo en cuenta que de conformidad con el contrato de cuentas en participación, su pago se haría por el sistema de capitación: Cartas de enero 28 de 2010, abril 12 de 2010, julio 13 de 2010, noviembre 19 de 2010, mayo 19 de 2011, diciembre 09 de 2011, abril 22 de 2012, julio 12 de 2012, septiembre 05 de 2012, enero 29 de 2013 y julio 13 de 2013. Las referidas comunicaciones remitidas por DIAGNÓSTICOS a FUNDASALUD requiriendo la base de datos de la Nueva EPS, obran a los folios 14 a 28 del cuaderno de pruebas número 01.

Según la contestación de la demanda, todas las comunicaciones mencionadas efectivamente fueron recibidas, sin que FUNDASALUD diera contestación escrita a ninguno de los requerimientos anteriores. De manera precisa, al contestar la demanda, se alega que en el contrato de cuentas en participación no quedó ninguna cláusula que dispusiera que FUNDASALUD debía entregar a la convocada, la base de datos de la Nueva EPS.

El contrato de cuentas en participación se convino bajo la modalidad de capitación, según lo aceptado por el Dr. Carrillo, gerente general de FUNDASALUD:

“DR. PEÑA: Manifieste al Despacho, ¿cuál era el tipo de contrato y obligaciones que tenía Fundasalud y Diagnósticos e Imágenes? 

“SR. CARRILLO: Pues el contrato que se suscribió inicialmente para el tema de la capitación fue un contrato en cuentas de participación que en la práctica es un contrato de capitación e igual el tema era poder que Diagnósticos e Imágenes nos prestara los servicios de imagenología que se derivaran de la prestación de esos usuarios inicialmente de Bosa “DR. GIL: En la cláusula décimo tercera del contrato de cuentas en participación, se dice que el socio gestor le reconocería al socio gestor la suma equivalente a 1.250 pesos por usuario certificado, ¿qué significa usuario certificado para efectos del contrato? 

SR. CARRILLO: Los usuarios que iban con la autorización ese es un usuario certificado, porque es un usuario que para poder acudir a Diagnósticos e Imágenes tenía que facturar y la facturación se hace sobre la base de datos que nos entregaba la Nueva EPS…”. 

En la práctica, los lazos contractuales entre FUNDASALUD y la Nueva EPS repercutían directamente en el contrato de cuentas en participación, razón por la cual, el convenio con la mencionada aseguradora formaba parte integral del contrato de cuentas en participación, según lo estipulado en la cláusula décimo sexta, literal c). De esta correlación convencional surgía la siguiente práctica contractual:

1) Por virtud del contrato suscrito entre FUNDASALUD y la Nueva EPS, la convocada facturaba mes a mes a la aseguradora, los servicios correspondientes a Imágenes Diagnosticas de I, II y III nivel, en las localidades de Bosa y Fontibón, por el sistema de capitación;

2) Pero como FUNDASALUD no prestaba directamente estos servicios, se asoció con DIAGNÓSTICOS, por virtud del contrato de cuentas en participación, para que la convocante respondiera por dichos servicios y también se convino el pago por capitación, en favor del participe no gestor;

3) Por lo tanto, el mismo número de pacientes que FUNDASALUD facturaba a la Nueva EPS en un mes determinado por el servicio de imágenes y diagnósticos en la zona de Bosa y Fontibón, debía ser el mismo número que DIAGNÓSTICOS le facturara a la convocada en dicho mes, y consecuentemente, era necesario que la convocada le suministrara a la convocante, el mismo cuadro recibido de la Nueva EPS, en el respectivo mes.

Consultado el Dr. Juan Fernando Carrillo, representante legal de FUNDASALUD al respecto, aclaró al Tribunal que, era imposible disponer de la base de datos de la Nueva EPS, debido a que la convocada no tenía dicha información y solamente accedía a los datos correspondientes, mediante una clave que le había autorizado la Nueva EPS. Aclara igualmente el Dr. Carillo, que, para efectos de la facturación, FUNDASALUD se basaba en el cuadro que mensualmente le remitía la Nueva EPS, indicando el número de pacientes habilitados en el mes respectivo:

“DR. GIL: ¿Cómo hacían ustedes para facturarle durante el primer contrato, el que era por capitación, a la Nueva EPS mensualmente? 

“SR. CARRILLO: Bueno, nosotros en el contrato con la Nueva EPS les facturábamos mes anticipado. 

“DR. GIL: ¿Para el pago efecto la Nueva EPS tenía en cuenta un listado de pacientes que estuvieran vinculados? 

“SR. CARRILLO: Sí, la Nueva EPS es la dueña del aseguramiento y por ende ella es la única que sebe quién le ha pagado y quién no le ha pagado, entonces digamos que la Nueva EPS lo que hace es; básicamente nosotros le facturábamos con lo último que dio el mes anterior y ellos durante el transcurso del mes pueden aparecer pacientes que están inactivos y al final lo que hace es, mire, usted me facturó, no sé, 32 mil usuarios por Bosa pero en la práctica fueron 31.980 entonces esos 20 me los descontaba a la hora de pagar. 

“DR. GIL: ¿Y cuando la Nueva EPS les glosaba la factura remitida por ustedes que obviamente era por anticipado, les anexaba un listado de pacientes o simplemente les certificaba los pacientes activos...? 

SR. CARRILLO: No, lo certifican, todo lo hacen así, desafortunadamente señor Juez, uno quisiera saber, oiga, cuáles fueron o cómo, entonces que eso ahí todo es de creer realmente, ellos finalmente lo que le certifican a uno, al mes le dicen es, en la práctica los que fueron activos fueron tantos…”. 

Ahora bien, la mala fe de FUNDASALUD en la ejecución del contrato resulta evidente, en la medida que no dio contestación escrita a ninguno de los 14 requerimientos efectuados por DIAGNÓSTICOS e Imágenes, solicitando la base de datos de la Nueva EPS. En todo caso, si se aceptara la excusa consistente en que FUNDASALUD nunca tuvo en sus archivos las bases de datos de la Nueva EPS, la transgresión al principio de la buena fe también resulta evidente.

En efecto, dispone el artículo 871 del Código de Comercio que los contratantes se obligan a ejecutar los contratos de buena fe y en consecuencia, sus obligaciones no se restringen a lo literal del contrato sino que se extienden a las demás que le correspondan de conformidad con la naturaleza del contrato, la costumbre mercantil y la equidad. Al respecto se ha manifestado:

“... El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza. 

Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia (Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia 1998-00984 de abril 9 de 2015). 

“y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta…” (C.S.J. Sala civil, sentencia de 27 de marzo de 2012, exp. 2006-00535).

De suerte que, si las partes convinieron que la forma de pago en favor de DIAGNÓSTICOS se realizaría por el sistema de capitación, que era el mismo régimen convenido entre FUNDASALUD y la aseguradora, era apenas natural que la convocante contara con la información necesaria para facturar el mismo número de pacientes que la demandada facturaba en el mes a la NUEVA EPS por los servicios convenidos en el contrato de cuentas en participación, debido a que en la fórmula acordada, se cobrara la suma de $1.250 pesos por paciente certificado (cláusula décimo tercera del contrato de cuentas en participación).

En palabras sencillas, de la simple interpretación del contrato de cuentas en participación se deduce que se convino que la suma que pagara la aseguradora por los servicios de imágenes y radiología subcontratados con DIAGNÓSTICOS, FUNDASALUD le reconocería $1.250 pesos por paciente certificado, por lo que para que la demandante pudiera facturar dicha suma, individualmente considerada, tenía que conocer el número de pacientes facturados por la convocada a la aseguradora, en el respectivo mes. De manera que, el número de pacientes cobrados por FUNDASALUD a la NUEVA EPS, debía ser igual al número de pacientes facturados por DIAGNÓSTICOS a la convocada.

Por tanto, debido a la fórmula acordada por las partes, -el pago por capitación-, DIAGNÓSTICOS e Imágenes tenía derecho a que, por cada paciente que estuviera afiliado a la Nueva EPS, con carné vigente y de conformidad con el territorio convenido en el contrato de cuentas en participación, se le pagara la suma de $1250, independientemente de que los pacientes certificados o “habilitados”, por estar al día con el pago de la seguridad social ante la Nueva EPS, no hubieran requerido los servicios de la convocada, en el mes correspondiente, e independientemente del número de usuarios de la Nueva EPS que hubieran requerido el servicio ante DIAGNÓSTICOS e Imágenes.

En este orden de ideas, si mes a mes la Nueva EPS le remitía a FUNDASALUD el cuadro de pacientes habilitados o certificados para que la convocada pudiera facturar a la aseguradora los servicios de imágenes y radiología, a quien igualmente prestaba sus servicios bajo la modalidad de pago por capitación, lo natural y evidente era que FUNDASALUD remitiera, mes a mes, a DIAGNÓSTICOS, esos mismos cuadros remitidos por la Nueva EPS, para que este última entidad pudiera, a su vez, proceder a facturarle a FUNDASALUD. Si bien esta obligación no aparece “a la letra” en el contrato de cuentas en participación, si corresponde a una obligación o deber secundario, en los términos del artículo 871 del Código de Comercio:

“A partir del principio de la buena fe contractual, consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, se desprenden varios deberes de conducta, entre los cuales se encuentra el que consagra que nadie puede ir en contra de sus propios actos; circunstancia que no solamente se contrae al nacimiento de la obligación, sino que sus efectos se despliegan en el tiempo hasta la extinción de la misma” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC10297-2014 del 5 de agosto de 2014). 

Sin embargo, lo que aparece acreditado en el proceso es que FUNDASALUD nunca remitió a DIAGNÓSTICOS los mismos cuadros que la primera recibía de la Nueva EPS, para efectos de facturación.

En resumen, al no contarse con la base de datos la Nueva EPS, ni tener acceso a la misma por parte de la convocante, la única forma de tener certeza sobre el número de pacientes activos y vinculados a la nueva EPS y así poder facturar bajo el sistema de capitación, era precisamente contando con la información suministrada en los cuadros elaborados por la Nueva EPS y remitidos a la demandada, y no simplemente acogiéndose a los cuadros e informaciones que unilateralmente elaboraba y remitía FUNDASALUD a DIAGNÓSTICOS.

Se itera, la única forma de saber que DIAGNÓSTICOS estaba facturando exactamente el mismo número de usuarios que a su vez facturaba FUNDASALUD a la Nueva EPS por los servicios convenidos en el contrato de cuentas en participación, era comparando la información unilateral que le suministraba FUNDASALUD, contra los cuadros remitidos a dicha empresa por la Nueva EPS. Después de todo, el contrato de cuentas en participación estaba estrechamente ligado al contrato suscrito y vigente entre FUNDASALUD y la Nueva EPS, contrato que comprendía el servicio de imágenes diagnósticas de I, II y III nivel de complejidad ambulatoria.

Teniendo en cuenta los múltiples requerimientos de la convocante para que se le enviara la base de datos de la NUEVA EPS, y ante el silencio reiterado de FUNDASALUD, mediante comunicación del 29 de abril de 2013, DIAGNÓSTICOS e Imágenes le solicita a la convocada que al menos, le envíe copia de la factura que dicha empresa le remite a la Nueva EPS, para efectos de comparar lo facturado a la Nueva EPS, frente a lo que DIAGNÓSTICOS le factura a FUNDASALUD, pero tampoco se le remitió la copia correspondiente.

Con respecto a otros incumplimientos, si bien la convocante alega que no se dio cumplimiento a lo previsto en la cláusula octava, en el sentido de realizar una reunión cada 03 meses para efectos de efectuar un corte de cuentas y verificar la situación contable del contrato, no aparece acreditado que alguna de las partes haya solicitado a la otra la realización de dichas reuniones y menos, que haya reclamado por no haberse realizado las mismas, por lo que ni DIAGNÓSTICOS, ni FUNDASALUD pueden alegar incumplimiento alguno al respecto.

IV. EXCEPCIÓN DE MUTUO DISENSO

En relación a los incumplimientos de la convocante, FUNDASALUD alega la denominada excepción denominada mutuo disenso tácito, por no allegar la póliza de cumplimiento prevista en el artículo 18 del contrato de cuentas en participación.

Igualmente alega el supuesto incumplimiento a lo previsto en la cláusula quinta, numeral 28, que trata sobre la confidencialidad.

Sea lo primero anotar que la figura del mutuo disenso tácito, requiere que sea evidente, de manera cierta, razonable, la intención de ambos contratantes de desvincularse del contrato, no bastando el simple incumplimiento mutuo, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia:

“8. Puestas así las cosas, emerge disonante la determinación del ad quem consistente en “declarar resuelto, por mutuo disenso tácito el contrato de promesa de compraventa celebrado entre Esperanza de Jesús Acevedo de Arango y Luis Heriberto Escobar Galeano”, con el argumento de que ambos incumplieron; este, por no entregar la cabida del terreno prometida en venta y aquella, al no pagar el precio en la forma pactada, con el agregado considerativo de que para ello no era óbice “la oposición del demandado, toda vez que tampoco se vislumbra que por parte de este exista la intención del cumplimiento en la entrega del bien...”, dado que, desbordando su facultad y desconociendo el principio dispositivo que inspira el procedimiento civil, la extendió para decidir un aspecto no peticionado”. 

“no siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes y por consiguiente que el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano de la mencionada figura [pues] ‘... es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato...’’. 

(CLVIII, 217), ya que ‘entre la disolución de un contrato bilateral por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y lo que acontece como consecuencia de la convención extintiva derivada del mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca pueden ignorar los jueces de instancia para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto. 

A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (C.C., art. 1615) y en el supuesto de incumplimiento recíproco objeto de análisis, esa situación antijurídica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el artículo 1609 ibídem”. (Sents. de Cas. Civil de mar. 7/2000, Exp. 5319; dic. 1º/93, Exp. 4022; feb. 17/2007, Exp. 0492-01 y dic. 18/2009, Exp. 1996-09616-01, entre otras). 

“Así entonces, el acogimiento del “mutuo disenso” tácito de las partes, requiere el abandono recíproco de las prestaciones que se derivan del respectivo convenio y, por consiguiente, que la actitud de los contratantes exteriorice que su firme propósito es que lo pactado no perviva o lo que es igual, que ellos anhelan su desvinculación de las obligaciones surgidas con ocasión del negocio jurídico, el cual, por ende, debe aniquilarse”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 2007-00131 de febrero 28 de 2012). 

“... no siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes y por consiguiente que el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano de la mencionada figura [pues] ‘… es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato…” (CLVIII, 217), ya que “entre la disolución de un contrato bilateral por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y lo que acontece como consecuencia de la convención extintiva derivada del mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca pueden ignorar los jueces de instancia para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto. A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (artículo 1615 del Código Civil) y en el supuesto de incumplimiento recíproco objeto de análisis, esa situación antijurídica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el artículo 1609 ibídem”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 07 de marzo de 2000, Exp. 5319). 

En virtud de lo anterior y como en el sub lite no obran elementos de los cuales se pueda desprender la voluntad de los contratantes encaminada a abandonar o apartarse del negocio, y, por el contrario, existen en el expediente diversos comportamientos de las partes que revelan una intentio opuesta, vale decir, un querer orientado a persistir en la compraventa”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de diciembre 18 de 2009, Ref.: 41001-3103-004-1996-09616-01). 

Las múltiples comunicaciones dirigidas por DIAGNÓSTICOS a FUNDASALUD, entre el 28 de enero de 2010 a septiembre 14 de 2013, por el contrario, evidencia la intención de la convocante de continuar con la ejecución contractual, pese a que la convocada estaba incumpliendo con su deber de información.

Aclarado lo anterior, e interpretando en debida forma la excepción, el Tribunal encuentra que la excepción se sustenta en los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, y se basa en unos supuestos incumplimientos de la parte convocante, por lo que en verdad, lo que está requiriendo y sustentando la convocada es la denominada excepción de contrato no cumplido, excepción que no puede prosperar por no haberse acreditado incumplimiento de DIAGNÓSTICOS.

En efecto, si bien, desde el principio, esto es, enero de 2010, DIAGNÓSTICOS incumplió con su obligación de conseguir y aportar la póliza de cumplimiento, ningún reproche o requerimiento realizó FUNDASALUD por razón de dicho incumplimiento durante toda la ejecución contractual, y muy por el contrario, procedió a cancelar las facturas presentadas por la convocante entre enero de 2012 y septiembre de 2013, lo que permite concluir a este Tribunal que al respecto, existió una renuncia tacita por parte de FUNDASALUD, a exigir la referida póliza de cumplimiento.

Finalmente, y con respecto al supuesto incumplimiento al deber de confidencialidad, no se aportó prueba alguna que acredite dicho incumplimiento por lo que la excepción de mutuo disenso, bajo el entendido que se refiere más bien a la excepción de contrato no cumplido, debe ser negada.

V. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

En cuanto a la terminación del contrato, el asunto es un más poco complejo, pues si bien, en la cláusula novena (causales de disolución), se estipuló que el contrato de cuentas en participación podría darse por terminado, “d) por la terminación del contrato suscrito entre el administrador y las aseguradoras correspondientes”, la carta firmada por la Nueva EPS de fecha mayo 24 de 2013, donde preavisa la terminación del contrato suscrito con FUNDASALUD, en agosto de 2013, es lo cierto que dicha comunicación y la respectiva causal de terminación, no fue invocada por FUNDASALUD como causal de terminación del contrato de cuentas en participación, o al menos, no existe prueba al respecto, en la medida que la referida carta de mayo 24, solamente apareció en el proceso, por haberse anexado a la contestación de la demanda, sin constancia de remisión previa a la convocante, y la convocante ha negado que se haya invocado dicha causal, antes del proceso arbitral.

Tampoco existe prueba en el sentido que FUNDASALUD haya dado por terminado unilateralmente el contrato, mediante comunicación escrita dirigida a DIAGNÓSTICOS, con 30 días de antelación, tal como lo permitía el literal e) de la cláusula novena. De acuerdo con el hecho 3.1.24 de la demanda reformada, desde septiembre de 2013 FUNDASALUD dejó de remitirle pacientes a DIAGNÓSTICOS, sin causa justificada. La convocada aceptó dicho hecho, solo que aclara que la falta de remisión de pacientes, obedeció a que se había terminado el contrato con la nueva EPS desde agosto, según carta de mayo 24 de 2013, que anexa a la contestación. Entonces, el tribunal tiene por cierto el incumplimiento contractual de FUNDASALUD consistente en dejar de remitir pacientes a partir de septiembre de 2013, pese a que el contrato de cuentas en participación se encontraba vigente, por la omisión culposa de la convocante en haber informado sobre la terminación del contrato con la aseguradora, e invocado dicha causal.

Como ya se había indicado, debido a que FUNDASALUD nunca invocó la terminación del contrato de cuentas en participación, aduciendo la terminación del contrato con la aseguradora, ni envió la constancia correspondiente a DIAGNÓSTICOS, resulta evidente que la falta de remisión de pacientes por la convocada, a partir de septiembre de 2013, constituye un grave incumplimiento contractual, sin justa causa.

De otra parte, debe aclarar el tribunal que el contrato de cuentas en participación ya se encontraba terminado al momento de presentación de la demanda, según se deduce de la actuación de ambas partes, pero no bajo la aplicación de la teoría del mutuo disenso invocada en la contestación de la demanda, razón por la cual, se abre camino la indemnización de perjuicios solicitada, de manera parcial, esto es, hasta el momento de la terminación de la relación contractual, que a juicio del tribunal, se produjo en marzo de 2014.

En efecto, se reitera que tal como confiesa al contestar el hecho 3.1.24 de la demanda reformada, desde el mes de septiembre de 2013, FUNDASALUD dejó de remitir pacientes a DIAGNÓSTICOS.

Con respecto a DIAGNÓSTICOS, en el hecho 1.1.9 de la demanda reformada, se confiesa que desde el inicio de la ejecución del contrato, dicha empresa empezó a atender los pacientes remitidos por FUNDASALUD en su desde de Soacha. Igualmente se confiesa que la convocada, de manera voluntaria, entregó el local de Soacha a sus arrendatarios, en marzo de 2014 (hecho 3.1.33). Al respecto manifestó el Dr. Segura, representante legal de la convocante, lo siguiente:

“DR. FALLA: ¿Sabe si los propietarios de la casa y alegaron que necesitaban hacer unas reparaciones locativas? 

“SR. SEGURA: Ah sí, uno de los argumentos que había también, aparte de una cantidad de cosas amenazantes, era que necesitaban la casa porque iban a hacer demolición y unas obras, y unas adecuaciones específicas para algo, ya ante eso, nosotros ya dijimos, bueno, de común acuerdo, sí, pero eso sí lo escribieron. 

(…) 

“DR. FALLA: ¿Sabe o le consta si Fundasalud en la sede de Soacha, ubicada en la carrera 7 No. 16-52 Barrio San Luis de Soacha donde funcionaba Diagnósticos e Imágenes y a partir del 2 de abril del 2014 Fundasalud fue sellada por la Secretaría de Cundinamarca por no tener licencia de habilitación? 

“SR. SEGURA: Me contaron que la sellaron, yo pregunté y me contaron que habían sellado. 

(…) 

“DR. PEÑA: Sírvase manifestar a este Tribunal, ¿cuándo fue que entregaron ustedes el inmueble debido a la presión que ejercían los arrendadores? 

“SR. SEGURA: Yo creo que fue en el 2013 a principios, pero..., marzo sería, principios de 2013. 

“DR. PEÑA: De acuerdo a lo que decía que entregaron el inmueble y cerraron ustedes en el 2013... 

“SR. SEGURA: Es que no estoy seguro de la fecha, si pudiera sacar un documento o mirar, puedo, si el doctor me permite, yo debo tener en alguna parte unas notas de algo. 

“DR. GIL: ¿Ahí dice la fecha? 

“DR. FALLA: Primero de abril del 2014. 

“DR. GIL: Primero de abril del 2014. 

DRA. RUGELES: Se pone de presente al testigo el folio 492 del cuaderno de pruebas No. 5. 

SR. SEGURA: Si la pregunta es cuándo cerramos el servicio y nos notificaba la Secretaría, aquí debe decir, cierre definitivo el primero de abril del 2014, cierre definitivo”. 

Por tanto, lo que aparece probado en el expediente es que desde septiembre de 2013, la convocada dejó de remitir pacientes a la demandante, circunstancia confesada al contestar el hecho 3.1.24 de la demanda reformada. Igualmente está confesado que en marzo de 2014, la convocante cerró sus instalaciones en la sede de Soacha.

En conclusión, el Tribunal considera que el contrato de cuentas en participación terminó, efectivamente, el 31 de marzo de 2014, fecha en que DIAGNÓSTICOS cerró la sede de Soacha y hasta tal fecha se entenderán causados los perjuicios a la convocante.

Acorde con la carta de fecha de septiembre 14 de 2013 remitida por DIAGNÓSTICOS a FUNDASALUD, con sello de recibido por la convocada (ver folio 0028), la convocante manifestó expresamente que continuaría ejecutando el contrato, hasta tanto este no se diera por terminado de manera formal y según lo previsto en el contrato. Al respecto dice la comunicación referida:

“Segunda, ustedes para dar por terminada la relación contractual deben justificar de manera escrita la causal de terminación…”. 

“Tercera, no aceptamos las manifestaciones verbales y la amenazas (sic) del Doctor Carillo, resaltando que todo su proceder es de mala fe, informándoles que mantendremos la cede (sic) de atención abierta y que cualquier perjuicio que se cauce correrá por cuenta de ustedes”. 

Frente a la comunicación anterior, FUNDASALUD guardó absoluto silencio y no procedió a informar a DIAGNÓSTICOS que el contrato suscrito con la Nueva EPS ya había expirado, como tampoco hizo uso de su opción de dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante un preaviso escrito, con una antelación de 30 días, tal como se estipuló en la cláusula novena, razón por la cual, debe responder por los perjuicios causados a la convocante, hasta el mes de marzo de 2014, fecha de cierre de la sucursal de Soacha.

Se itera, respecto a la terminación del contrato suscrito entre FUNDASALUD y la Nueva EPS, vigente al momento de la suscripción del convenio de cuentas en participación, si bien es cierto que en la cláusula novena de dicho acuerdo se estipuló que el contrato se daba por terminado cuando se terminara el contrato suscrito entre FUNDASALUD y la Nueva EPS, convenio este último que terminó en agosto de 2013, circunstancia plenamente acreditada en el proceso, también es cierto que hasta antes de la presentación de la demanda, FUNDASALUD nunca invocó dicha causal de terminación, ni menos, le remitió a la convocante la comunicación de la Nueva EPS de mayo de 2013, preavisando dicha terminación.

Al respecto, el Dr. Carrillo, manifestó:

“DR. FALLA: Ustedes le informaron por escrito a Diagnósticos e Imágenes que se daba por terminado el contrato dada la circunstancia que usted alega, de la terminación del contrato con la Nueva EPS? 

“SR. CARRILLO: Pues yo... 

 

DR. GIL: Pero la pregunta es relevante, conteste la pregunta si lo hicieron por escrito... 

SR. CARRILLO: No que lo recuerde por escrito pero sí se habló con Catalina y se le entregó copia de la carta de terminación del contrato de la Nueva EPS, tanto así que yo veo en la demanda que presenta la contraparte que en algún momento dice que no aceptan verbal que se acabe el contrato, etc., pero es que no dependía de nosotros si queríamos o no terminar el contrato”. 

De manera que, en virtud del principio de la buena fe y la teoría de los actos propios, mal puede la convocada alegar tardíamente y en la contestación de la demanda la terminación justa del contrato de cuentas en participación, como consecuencia de la terminación del contrato suscrito con la Nueva EPS, debido a que DIAGNÓSTICOS solamente vino a conocer dicha terminación, como consecuencia de la contestación de la demanda, y el consecuente anexo de la mencionada carta de mayo 20 de 2013. En todo caso, tampoco existe ninguna prueba que demuestre que verbalmente se dio dicha información, salvo la declaración unilateral del Gerente General de la convocada, lo cual resulta insuficiente para acreditar el hecho.

Tampoco puede pasar por alto el Tribunal el hecho que un buen hombre de negocios que debe obrar con el cuidado y la diligencia de un profesional, una vez recibida la comunicación o preaviso de terminación del contrato con la aseguradora, hubiese omitido informar dicha circunstancia, por escrito, a DIAGNÓSTICOS, anexando copia de la carta y expresando que invocaba la terminación del contrato, según lo expresado en la cláusula novena del contrato.

La actuación de mala fe de la demandada se corrobora por cuanto ni si quiera hizo uso de su facultad de dar por terminado el contrato mediante preaviso escrito, remitiendo con 30 días comunes de antelación, una vez recibida la comunicación de fecha septiembre 14 de 2013 remitida por la convocante en la que le informaba que tendría abierta su sede para seguir atendiendo pacientes de la convocada, hasta que se diera por terminado el contrato, de manera formal. Haciendo uso de esta facultad, hubiera prevenido los daños ocasionados a DIAGNÓSTICOS, empresa que efectivamente mantuvo abierta su sede en Soacha hasta marzo de 2014, según se lo había predicho a la convocada, en su referida carta de septiembre 14 de 2013.

Con respecto al local de DIAGNÓSTICOS ubicado en Soacha, pese al empeño de ambas partes durante la etapa probatoria, orientado a acreditar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones relacionadas con dicho contrato de arrendamiento del mencionado local comercial, el tribunal reitera que en esta materia carece de competencia, debido a que la cláusula compromisoria acompañada a este proceso se relaciona, exclusivamente, con el contrato de cuentas en participación. No obstante, habiéndose acreditado plenamente que el local fue entregado por la demandante a sus arrendadores el día 1º de abril de 2014, y que a partir del día 02 de abril del mismo año fue ocupado por FUNDASALUD, e igualmente que las tratativas previas que sostuvieron durante 8 meses los arrendadores y la convocada, finalmente concluyeron con el contrato de arrendamiento suscrito entre los propietarios del establecimiento y FUNDASALUD con inicio en abril de 2014, el tribunal si se pronunciará sobre este punto específico, pero para determinar, si dicha conducta comporta un incumplimiento al contrato de cuentas en participación, por virtud de las mencionadas actuaciones de FUNDASALUD.

Para corroborar lo anteriormente expuesto, bástenos transcribir lo expresado por el señor Wilson Garzón en su testimonio rendido el 09 de febrero de 2016, en su calidad de testigo, y arrendador del referido local:

“DR. GIL: ¿Y los acercamientos para arrendar ese local desde cuándo comenzaron, los acercamientos entre Fundasalud y usted como propietario? 

SR. GARZÓN: ¿Los acercamientos? 

DR. GIL: Sí, cuando empezaron a hablar sobre la posibilidad de arrendar. 

SR. GARZÓN: Pues nunca hablamos de eso simplemente se dio una ocasión que de pronto nos encontramos en Soacha porque el doctor tiene dos IPS grandísimas allá en el Municipio y de pura casualidad un día nos encontramos y él me dijo pero eso fue como 7-8 meses antes, pero eso fue solo hablar. 

DR. GIL: ¿Antes del arrendamiento? 

SR. GARZÓN: Sí, antes de que ellos me desocuparan pero entonces como yo le dije tienen un contrato hasta agosto y yo no puedo hacer nada con eso, eso está arrendado hasta agosto, eso había sido un año atrás, pero de resto nosotros que hiciéramos negociación nunca hicimos negociación de nada, cómo llegó el doctor acá, ni siquiera fue por cuestión mía”. 

Sea lo primero anotar que el contrato de cuentas en participación, al igual que las sociedades mercantiles, corresponde a un típico contrato de colaboración, razón por la cual también se lo conoce como un contrato de sociedad accidental. Por lo tanto, el hecho de empezar a negociar con los dueños del local comercial durante un término previo de 8 meses y estando vigente el contrato de cuentas en participación, con el fin de que los arrendadores obtuvieran la restitución del local de Soacha por parte de DIAGNÓSTICOS, para que inmediatamente se desocupara este mismo local, le fuera entregado en arriendo a FUNDASALUD, demuestra un grave incumplimiento al deber de colaboración dimanado del contrato de cuentas en participación, así como un nuevo y grave incumplimiento del socio gestor (FUNDASALUD), a sus deberes de obrar con lealtad, de buena fe y con la diligencia propia de un buen hombre de negocios.

Debe reiterar el tribunal, en todo caso, que los perjuicios ocasionados por virtud de la terminación del contrato de arrendamiento del local comercial de Soacha, incluyendo las adecuaciones y mejoras realizadas en el local, no pueden ser definidos en este proceso.

VI. LOS PERJUICIOS

Habiéndose acreditado el grave incumplimiento de FUNDASALUD a las obligaciones dimanadas del contrato de cuentas en participación por no haber obrado de buena fe, con lealtad y con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, procede el Tribunal a determinar la cuantificación de los perjuicios para lo cual tendrá en cuenta la comunicación de DIAGNÓSTICOS a la convocada, de fecha septiembre 14 de 2013, mediante la cual se advierte a FUNDASALUD que mientras no se dé por terminado el contrato, de manera formal, esto por escrito, seguirá funcionando la sede de DIAGNÓSTICOS, para atender a los pacientes relacionados con el contrato de cuentas en participación.

En resumen, estando probado que en el contrato de cuentas en participación se convino que la remuneración de DIAGNÓSTICOS se realizaría bajo la modalidad de capitación y a un valor de $1.520, por paciente certificado, y que DIAGNÓSTICOS tuvo abierta su sede de Soacha hasta marzo 30 de 2014, el tribunal tomará como fecha máxima para la determinación de perjuicios, el 31 de marzo de 2014, día de cierre del establecimiento de comercio donde se atendían los pacientes relacionados con dicho contrato.

De otra parte, el dictamen financiero y contable presentado por el perito Enrique Villota C., en junio 07 de 2016, se encuentra debidamente soportado y razonado, no fue solicitada la presencia del perito, ni tampoco fue contradicho por FUNDASALUD, en los términos del artículo 228 del Código General del proceso, por lo que el tribunal lo tendrá como prueba suficiente, a fin de cuantificar los perjuicios.

En primer lugar, procede el tribunal a determinar los perjuicios causados a DIAGNÓSTICOS por virtud de los pacientes dejados de facturar por la zona de Bosa y Fontibón, hasta agosto de 2013, fecha de terminación del contrato suscrito entre FUNDASALUD y la Nueva EPS, y para tal efecto tendrá en cuenta los resúmenes que aparecen en las páginas 9 a 11 del dictamen pericial que corresponde a $31.635.000.oo por concepto de pacientes no facturados hasta agosto de 2013, y la suma de $30.633.201 a título de intereses de mora, con relación al capital anterior.

Para determinar el número de pacientes no facturado por DIAGNÓSTICOS hasta agosto de 2013, el perito verificó el número de pacientes efectivamente facturados desde enero de 2010 hasta agosto de 2013 por DIAGNÓSTICOS a FUNDASALUD y luego, determinó el número de pacientes activos desde enero de 2010 hasta agosto de 2013, según base de datos que le fue suministrado por la Nueva EPS, y calculó la diferencia o faltante.

En relación a los posibles pacientes que pudo haber atendido DIAGNÓSTICOS desde septiembre de 2013 hasta marzo de 2014, si FUNDASALUD le hubiese seguido remitiendo pacientes, el Tribunal acoge el cuadro elaborado por el perito Villota, cuadro confeccionado según el histórico comportamiento del contrato entre enero de 2010 hasta agosto de 2013, encontrando razonable dicha fórmula. Este cuadro arroja un total de $284.320.892.oo, por lucro cesante correspondientes a la zona de Fontibón y Bosa. Sobre esta suma, por tratarse de una sentencia constitutiva, en este punto, no se condenará a intereses de mora, pero si se procederá a su indexación a junio 30 de 2016, aplicando el IPC, para una cifra final de 325.839.287.oo. Igual criterio se aplicará al lucro cesante de Ciudad Bolívar y Soacha.

Con respecto a los pacientes atendidos por DIAGNÓSTICOS y referentes a las poblaciones de Ciudad Bolívar y Soacha, el Tribunal debe precisar que si bien en el contrato de cuentas en participación se expresa que los pacientes a atender correspondían a la zona de Bosa y Fontibón, posteriormente y de común acuerdo entre las partes, se empezaron a atender pacientes de Ciudad Bolívar y Soacha, según relación de facturas citadas por el perito Villota en las páginas 17 y 18 del dictamen pericial, facturas que fueron anexadas al dictamen y que efectivamente fueron pagadas por FUNDASALUD.

Si bien, en la cláusula segunda del contrato se dispone que “en el evento de añadir población a la ya establecida, las partes suscribirán un otrosí, mediante el cual se establezca esta situación y las demás condiciones a que haya lugar”, y las partes no suscribieron ningún documento modificando el territorio o zona de prestación de los servicios de Imagen y diagnósticos, el Tribunal entiende que el contrato si fue modificado por conducta concluyente, o por el actuar mutuo de las partes, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia:

“Ese comportamiento, incluso, deja sin piso cualquier reclamo de incumplimiento por la EPS, al no haber enviado los listados mensuales de usuarios con derechos, pues lo que indica es que se produjo un convenio tácito de atención a los pacientes entre las partes, así no se hubieran reportado estos”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 2007-00467 de septiembre 17 de 2013). 

“La revisión por imprevisión es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente a la parte afectada”. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de febrero 21 de 2012). 

“… particular importancia reviste la ejecución practica por conducta concluyente después del plazo”. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de agosto 30 de 2011, STS-01957). 

“De modo que, el acuerdo de ellas, que se infiere de su conducta concluyente, les permite deshacer, alterar o complementar sus estipulaciones precedentes, en este caso la necesidad de otorgar instrumento…”. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de octubre 16 de 1980). 

En la página 17 y 55 aparece el cuadro del perito determinando las poblaciones de ciudad Bolívar y Soacha atendidas por DIAGNÓSTICOS, por razón del contrato de cuentas en participación entre julio de 2013 y febrero del 2014. En la página 18 aparece el cuadro resumen relacionando el número de pacientes reportados por la Nueva EPS y no facturados por DIAGNÓSTICOS con un resultado de $787.500.oo e intereses de mora por la suma de $551.051.oo.

En la página 19 aparece el cuadro que relaciona el lucro cesante correspondiente a los pacientes de Ciudad Bolívar, pero solamente se toma en cuenta las cifras correspondientes a octubre de 2013, hasta marzo de 2014, para un total de $17.361.764. Esta suma debidamente indexada con el IPC, a junio de 2016, da un valor final de $19.897.042.oo.

Finalmente, en la página 20, aparece el cuadro que relaciona el lucro cesante con respecto a los pacientes de Soacha y correspondiente a los meses de septiembre de 2013 a marzo de 2014, para un total de $14.818.093. Esta suma debidamente indexada con el IPC, a junio de 2016 de un valor final de $16.981920.oo.

En cuanto a los intereses de mora por el pago tardío de las facturas presentadas hasta septiembre de 2013, por DIAGNÓSTICOS a FUNDASALUD, el tribunal no hará ninguna condena por considerar que se trató de una mora consentida. Tal como se deduce de las siguientes comunicaciones del 12 de julio de 2.012 y del 29 de enero de 2013:

“A la fecha FUNDASALUD presenta más de seis meses de mora en el pago de los servicios por nosotros oportunamente prestados, lo cual ha generado problemas de caja a nuestra sociedad, de esta manera es urgente y prioritario que ustedes se allanen al cumplimiento de las obligaciones contractuales no solamente referente al pago de los servicios sino a la entrega de las bases de datos que contienen la información sobre la población capitada por la nueva EPS.”

“Nuevamente me dirijo a usted para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones de pago de los servicios prestados y de la entrega de las bases de datos mensuales de la población capitada por la Nueva EPS. 

El incumplimiento de sus obligaciones está causando graves y serios problemas de caja a la compañía por lo que el incumplimiento de estas obligaciones a su cargo va a afectar la prestación de los servicios contratados en virtud del contrato de cuentas en participación”. 

En las referidas cartas se solicita a FUNDASALUD que se ponga al día en el pago, pero no se le exigen los intereses de mora. De todas maneras, la prueba, que sin lugar a dudas, permite concluir a este tribunal que la mora fue consentida, se encuentra en la carta de septiembre 14 de 2013, que aparece al folio 028 del cuaderno de pruebas Nro. 01, remitida por DIAGNÓSTICOS a la convocada, con el siguiente contenido:

Es inconcebible que ustedes aleguen que no dan por terminado el contrato y que no enviarán más población de la Nueva EPS porque no aceptan nuestras amenazas y que no somos solidarios con la situación por la que ustedes atraviesan”. 

“Segundo, ustedes para dar por terminada la relación contractual deben justificar de manera escrita la causal de terminación y no por la supuesta falta de solidaridad nuestra, o es que le parece que haberle prestado servicio sin pago durante más de 6 meses no es solidario, o haber continuado prestando servicios cuando ustedes jamás durante el tiempo del contrato enviaron las bases de datos de la población objeto del contrato”. 

En conclusión, por solidaridad con FUNDASALUD, DIAGNÓSTICOS nunca le hizo reclamo de intereses moratorios con respecto a la mora en el pago de las facturas originadas como consecuencia del contrato de cuentas en participación:

La aceptación del acreedor respecto del pago tardío realizado por el deudor, puede ser válidamente considerada como una subsanación o purga del incumplimiento o de la mora en su caso…”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de diciembre 18 de 2009, Exp. 9616-01). 

Aplicando la jurisprudencia anterior y la conducta de la convocante, durante la etapa de ejecución contractual, se niega el pago de intereses.

VII. LIQUIDACIÓN Y CONSIDERACIONES FINALES

Para la liquidación de perjuicios se tomará como base el dictamen pericial presentado por el perito Villota el cual no fue objetado conforme al siguiente resumen:

CONCEPTOVALOR
Pacientes no facturados en Bosa y Fontibón a agosto de 2013:$31.635.000.oo
Intereses de mora de la suma anterior:$30.633.201.oo
Lucro cesante, pacientes de Bosa y Fontibón, de septiembre de 2013 a marzo de 2014:$325.839.287.oo
Pacientes no facturados Ciudad Bolívar y Soacha, hasta agosto de 2013:$787.000.oo
Intereses de mora, por la suma anterior:$551.051.oo
Lucro cesante Ciudad Bolívar, septiembre de 2013 a marzo de 2014:$19.897.042.oo
Lucro cesante, Fontibón de septiembre de 2013 a marzo de 2014:$16.981.920.oo
TOTAL$426.324.501

Con las anotaciones previas, se tiene que prosperan la totalidad de las pretensiones de la demanda y se niegan las excepciones de fondo formuladas por la convocada, razón por la cual se condenará a FUNDASALUD al pago total de las costas y agencias en derecho.

Con respecto a la pretensión segunda, se debe aclarar que si bien se probó en el proceso que a la fecha de la presentación de la demanda, FUNDASALUD continuaba atendiendo pacientes de la Nueva EPS, la prosperidad de tal pretensión no tiene ninguna consecuencia económica con respecto al laudo debido a que para el tribunal, el contrato de cuentas en participación terminó en marzo de 2014.

Con respecto a la sanción establecida en el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, el Tribunal considera que no hay lugar a dicha sanción, por tres razones fundamentales. La primera, debido a que la sanción del 10% allí prevista, solamente opera cuando los perjuicios probados sean inferiores a un 50% de los determinados en la demanda, específicamente en el acápite del juramento estimatorio, y resulta que los perjuicios probados en el proceso fueron incluso superiores a los establecidos en el juramento estimatorio.

Tampoco se han negado las pretensiones de la demanda por falta de demostración de perjuicios, lo acontecido es que el tribunal consideró que los perjuicios demostrados en el dictamen pericial, solamente son procedentes hasta marzo de 2014 y no hasta el momento de la presentación de la demanda, como se pretendió en el mencionado libelo.

La segunda razón es que la convocada reiteradamente se negó, antes y durante el presente proceso, a suministrar la información necesaria para que DIAGNÓSTICOS pudiera cuantificar razonablemente los perjuicios, solamente en el transcurso del proceso y después de multar por 2 veces a la Nueva EPS -ante su renuencia de remitir la información necesaria para tal efecto, la seguradora remitió la información pertinente, lo que le permitió al perito Villota cuantificar los perjuicios.

La tercera razón es que si bien la convocada objetó el juramento estimatorio, no solicitó ni presentó ninguna prueba que pudiera sustentar sus afirmaciones, por lo que se considera que no hubo especificación razonada de la inexactitud de la suma determinada por el demandante.

Finalmente, durante todo el proceso, el tribunal hizo múltiples requerimientos a FUNDASALUD para que remitiera documentación varia, pero en especial los contratos suscritos con la Nueva EPS, las facturas presentadas a la Nueva EPS y la base de datos, así como las autorizaciones expedidas por la secretaria de salud de Cundinamarca, y la habilitación con respecto al local de Soacha. Ninguno de los documentos antes mencionados, fueron remitidos para ser incorporados al expediente. El tribunal hizo los siguientes requerimientos a FUNDASALUD para la remisión e información:

1. Auto Nro. 03 del 22 de julio de 2015, decreto de medida cautelar consistente en exhibición de documentos;

2. Nuevo requerimiento mediante auto Nro. 05 de 14 de agosto de 2015;

3. Auto Nro. 15 del 8 de febrero de 2016;

4. Auto del 16 de febrero de 2016;

Existiendo plena prueba con respecto a los hechos ya referenciado en este laudo, el tribunal considera innecesario acudir a la prueba supletiva establecida en el artículo 267 del Código General del Proceso, como consecuencia de la renuencia a la exhibición de documentos. Sin embargo, en atención a lo previsto en el artículo 78, numerales 1º y 8°, en concordancia con el artículo 44 numeral 3° del Código General del Proceso, por auto separado, se impondría la multa correspondiente a FUNDASALUD, por no cumplir con la exhibición decretada.

VIII. DE LAS COSTAS

La sexta pretensión contiene la solicitud de condena en costas, que incluye las agencias en derecho, punto sobre el que, tal y como lo tiene bien establecido el derecho procesal, derecho de orden público, los pactos de las partes no son mandatorios para el juez y debe este, o quien actúe en funciones jurisdiccionales, tomar la respectiva decisión de acuerdo con lo que objetivamente ofrezca el plenario o, en su caso, se derive de tarifas o aranceles que sean obligatorios o simplemente orientadores de los administradores de justicia.

Para determinar las costas el tribunal tomará en cuenta los pagos que hizo DIAGNÓSTICOS para el funcionamiento de este tribunal de justicia, que fueron:

 Suma decretadaIVAValor total
    
Gastos de presentación de la demanda$1.288.700$206.192$1.494.892
Honorarios del árbitro$43.140.448$6.902.224$50.042.920
Honorarios del secretario$21.570.224$3.451.236$25.021.460
Gastos de Administración$21.570.224$3.451.236$25.021.460
Otros gastos$1.000.000 $1.000.000
    
Total$88.569.596$14.011.135$102.580.731

Tomando en cuenta que prosperaron todas las pretensiones de la demandante se condenará a la demandada al pago total de la suma total de la Tabla que acaba de incorporarse, esto es, en la cantidad de $102.580.731. Respecto a las agencias en derecho, se condenará al pago de la misma suma fijada como honorarios del árbitro, como es usual en materia arbitral.

En mérito de lo expuesto, al amparo de la sexta pretensión de la demanda y de las normas de orden superior que es necesario articular en esta decisión, se condena en costas y agencias en derecho a FUNDASALUD en la suma de $145.721.179, suma que devengará intereses moratorios a la tasa más alta que sea procedente, a partir del día en quede en firme este pronunciamiento, y así quedará consignado en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

C. PARTE RESOLUTIVA

Con base en las consideraciones que anteceden, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de fondo “Excepción de Fondo de Novación” y “Excepción de Mutuo Disenso Tácito” alegadas por Fundación para La Salud y la Vida – FUNDASALUD.

SEGUNDO. Declarar que entre DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A., de una parte y FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD, de la otra, existió un contrato de cuentas en participación de fecha primero (1º) de enero de dos mil diez (2010).

TERCERO. Declarar que para la fecha de presentación de la demanda, esto es, cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015) FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD continúa atendiendo pacientes de la NUEVA EPS S.A.

CUARTO. Declarar que FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD, incumplió con sus obligaciones legales y contractuales como se ha señalado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. Declarar que FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD dio por terminado el contrato sin justa causa comprobada imputable a DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. con base en las consideraciones que se indican en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. Condenar a FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD a pagar a DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. la suma de cuatrocientos veintiséis millones trescientos veinticuatro mil quinientos un pesos ($426.324.501) por concepto de perjuicios causados por el incumplimiento contractual decretado con base en las consideraciones que se indican en la parte motiva de esta providencia; pago que deberá hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo y que causará intereses moratorios a la tasa más alta legalmente procedente hasta el día de su pago total.

SÉPTIMO. Condenar en costas y agencias en derecho a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD de conformidad con las consideraciones y liquidaciones que obran en la parte motiva. En consecuencia, FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD pagará a DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. por este concepto la suma de ciento cuarenta y cinco millones setecientos veintiún mil ciento setenta y nueve pesos ($145.721.179) en los cinco (5) días siguientes a que cobre fuerza ejecutiva este laudo arbitral, suma que devengará intereses moratorios a la tasa más alta legalmente procedente hasta el día de su pago total.

OCTAVO. Declarar que no prospera la objeción formulada contra el juramento estimatorio.

NOVENO. Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro y de la secretaria del Tribunal y ordenar su pago.

DÉCIMO. Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de gastos que no se haya utilizado.

UNDÉCIMO. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes en la oportunidad correspondiente y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

DUODÉCIMO. Disponer que en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en atención a lo normado en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.

Notifíquese y cúmplase.

JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, Árbitro Único

MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ, Secretaria