Tribunal de Arbitramento

Disico S.A., Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda.

v.

Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. – ESP

Marzo 12 de 2007

Bogotá, doce (12) de marzo de dos mil siete (2007).

Laudo Arbitral

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal de arbitramento integrado por los árbitros Jorge Luis Chalela Mantilla, presidente, Aurelio Martínez Canabal y Édgar Francisco París Santamaría, con la secretaría de Eugenia Barraquer Sourdis, a dictar el laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre Disico S.A., Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda., parte convocante, y la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A., ESP, parte convocada.

El presente laudo se profiere en derecho y de manera unánime.

I. Antecedentes

1. El contrato.

Entre Disico S.A., Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda., como integrantes de la Unión Temporal Normalización de usuarios de Cundinamarca, por una parte (en adelante UTNUC), y la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. — ESP (en adelante EEC), por la otra, el día 23 de julio de 2001 se suscribió el contrato de prestación de servicios 003-2001 cuyo objeto según la cláusula primera del contrato era:

“Cláusula primera. Objeto. El contratista se obliga con la EEC – ESP y por cuenta del usuario bajo su exclusiva dirección y responsabilidad a realizar el cambio de acometidas y suministro e instalación de medidores monofásicos, bifásicos y trifásicos en el área de influencia de la empresa, incluido cuando sea necesario la financiación y el suministro total o parcial de materiales, para todos aquellos usuarios de las zonas urbanas de los distritos de Girardot, Facatativa, Fusagasuga, la Mesa y Villeta atendidos por la empresa, que por diversas causas (antigüedad, normalización, etc.) se les debe reemplazar y/o instalar de nuevo un medidor o acometida, bajo los términos y condiciones que se exponen en el presente documento”.

2. La cláusula compromisoria.

La cláusula compromisoria consta en la cuadragésima cuarta del contrato suscrito entre las partes, y es de este tenor:

“La EEC y el contratista harán todo lo posible para resolver en forma amistosa y directa las diferencias que surjan entre las partes en relación con este contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, dentro de los cinco (5) días siguientes, contados a partir del momento en que una parte le ponga en conocimiento a la otra, su inconformidad. En la eventualidad de que pasados treinta (30) días de iniciada la amigable composición no hubiere acuerdo, las partes someterán su conflicto a la decisión de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá. El arbitramento será en derecho. La designación, número de árbitros, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal, se regirán por las normas vigentes sobre la materia y sesionarán en Bogotá”.

3. El trámite.

El 8 de marzo de 2004, Disico S.A., mediante apoderado judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud para la integración e instalación de un tribunal de arbitramento, conformado por tres árbitros, para que resolviera en derecho las diferencias surgidas con la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. - ESP.

Los días 16 y 30 de marzo de 2004, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se llevó a cabo la audiencia de nombramiento de árbitros en la que las partes no designaron árbitros, por lo que acudieron ante el Juez Civil del Circuito para hiciera el nombramiento, lo que ocurrió el 24 de noviembre de 2004.

El 30 de junio de 2005 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se realizó la audiencia de instalación en la que los árbitros tomaron posesión de sus cargos, recibieron el expediente, designaron al presidente y a la secretaria del tribunal y fijaron como sede del proceso y de la secretaría las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la Avenida calle 26 Nº 68D-35 Piso 3 de Bogotá.

En la audiencia, mediante auto 1, que fue notificado en estrados, el tribunal admitió la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento y corrió traslado de la demanda.

El 14 de julio de 2005 el apoderado de la EEC presentó escrito de contestación de la demanda y formuló excepciones de mérito, cuyo traslado se realizó mediante fijación en lista el 19 de julio de 2005. Dentro del término el apoderado de la convocante presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones.

El 11 de agosto de 2005, mediante auto 5, el tribunal dispuso la integración del contradictorio en la parte activa, por lo que ordenó la citación a Aldana Meters Ltda. y a Citrol Ltda. en calidad de litisconsortes necesarios de Disico S.A.

El 20 de septiembre de 2005, de forma personal se hizo entrega a los representantes legales de Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda. de la citación para integración del contradictorio. Estando dentro del término establecido en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, los litisconsortes Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda. confirieron poder al doctor Nelson Beltrán, apoderado de Disico S.A. quien, el día 4 de octubre de 2005 presentó escrito de reforma integral de la demanda en representación de todos los integrantes de la UTNUC.

El 27 de octubre de 2005 mediante auto 6, el tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó correr traslado por el término legal, en los términos del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. La anterior providencia fue notificada por anotación en estado el 31 de octubre de 2005. Vencido el término del traslado la EEC no presentó contestación de la demanda reformada.

El 22 de noviembre de 2005 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y se profirió la providencia fijando los honorarios y gastos del proceso que fueron oportunamente consignados por las partes.

El 9 de diciembre 2005 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral y dictó el auto de pruebas.

De conformidad con lo establecido por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite que se surtió en su totalidad el día 9 de diciembre 2005, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones.

En consideración a que el término del proceso arbitral fue suspendido en varias oportunidades por un lapso total de doscientos sesenta y cuatro (264) días, y que fue prorrogado por las partes por dos (2) meses, el tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

En cumplimiento de lo establecido en el Decreto 262 de 2000, se citó a la Procuraduría General de la Nación, quien intervino representada por la Procuradora Quinta Judicial Administrativa, doctora Luz Esperanza Forero de Silva, quien presentó alegato final que obra en el expediente.

Durante el trámite del proceso el tribunal sesionó en 15 audiencias. Agotada la instrucción, en la audiencia del 24 de enero de 2007 el tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.

4. La demanda presentada por la UTNUC.

El 4 de octubre de octubre de 2005, los integrantes de la UTNUC, presentaron la demanda, que se resume a continuación.

4.1. Las pretensiones.

Las pretensiones que los demandantes proponen para que sean resueltas a su favor son:

“1. Que la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP incumplió el contrato de prestación de servicios 003-2001 y por ende ocasionó daños y perjuicios a las sociedades Disico S.A., Citrol Ltda. y Aldana Meters Ltda. que forman la Unión Temporal Normalización usuarios de Cundinamarca.

2. Que como consecuencia de esa decisión se condene a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP al pago del daño emergente causado a las sociedades Disico S.A., Citrol Ltda. y Aldana Meters Ltda. que forman la Unión Temporal Normalización usuarios de Cundinamarca así:

• Por la pérdida total del ejercicio contable a fecha 30 de noviembre de 2002 que arrojo la Unión Temporal Normalización usuarios de Cundinamarca la suma de cuatrocientos sesenta y nueve millones ciento catorce mil quinientos setenta pesos M/L ($469.114.570).

3. Que se condene a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP al pago del lucro cesante y en favor de las sociedades Disico S.A., Citrol Ltda. y Aldana Meters Ltda., así:

• A) Por concepto de la utilidad dejada de percibir del 6.54% sobre la suma total del contrato.

• B) Por concepto de ajustes IPC sobre ingresos dejados de percibir la suma de veinticuatro millones trescientos ochenta y nueve mil quinientos cuarenta y seis pesos M/L ($24.389.546).

• C) Por concepto de Ingresos dejados de percibir del total del contrato.

• D) Por la actualización monetaria teniendo en cuenta cada una de las sumas condenadas.

• E) Por los intereses moratorios comerciales que haya fijado la Superintendencia Bancaria(*) sobre las sumas antes mencionadas.

4. Que se condene a la Electrificadora del Cundinamarca S.A. ESP al pago de los gastos y costos procesales que se hayan incurrido a través del proceso. (árbitros, administrativos, peritajes y demás).

5. Que se condene a la Electrificadora de Cundinamarca S.A. ESP al pago de las costas procesales”.

4.2. Los hechos.

A continuación presenta el tribunal un resumen de los hechos formulados en la demanda, respetando el contenido de los mismos, el orden en que fueron presentados y las citas que algunos contienen:

1. El 20 de octubre de 2000, entre las empresas Citrol Ltda. con una participación del 40%, Aldana Meters Ltda. con participación del 20% y Disico S.A. con la participación del 40% suscribieron el contrato de unión temporal denominada Unión Temporal Normalización usuarios de Cundinamarca, con el fin de presentar propuesta conjunta dentro de la invitación pública 02/200 abierta por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP.

2. La invitación fue adjudicada a la UTNUC quien, en consecuencia, suscribió el contrato de prestación de servicios 003-2001 con la EEC el día 23 de julio de 2001.

3. El objeto del contrato se estableció en la cláusula primera así:

“El contratista se obliga con la EEC-ESP y por cuenta del usuario bajo su exclusiva dirección y responsabilidad a realizar el cambio de acometidas y el suministro e instalación de medidores monofásicos, bifásicos y trifásicos en el área de influencia de la empresa, incluido cuando fuere necesario la financiación y el suministro total o parcial de materiales, para todos aquellos usuarios de las zonas urbanas de los distritos de Girardot, La Mesa y Villeta atendidos por la empresa, que por diversas causas (antigüedad, normalización, etc.) se les debe reemplazar y/o instalar un nuevo medidor o acometida, bajo los términos y condiciones que se expresan en el presente documento”.

4. Afirman las convocantes que las obligaciones que adquirió se desarrollaron en forma diligente, bajo su exclusiva dirección y responsabilidad, poniendo su experiencia en este tipo de contratos y que se ocupó de la consecución de los dineros para financiar a los usuarios a quienes se les debía reemplazar y/o instalar un medidor o acometida nueva, cumpliendo de esta manera con sus obligaciones en forma total.

5. Para determinar, según los convocantes, el alcance, cantidades y áreas de influencia se estableció en la cláusula segunda del contrato que

“El contratista se compromete a realizar los trabajos ya descritos en el objeto del contrato, para el siguiente número aproximado de usuarios que requieren cambio de medidor y/o acometida.

UbicaciónDistritoContadores monofásicosContadores bifásicosContadores trifásicosTotales
Zonas urbanasGirardot Flandes68005007008.000
Zonas urbanasFacatativa42003304705000
Zonas UrbanasLa Mesa17001301702000
Zonas urbanasVilleta17001301702000
Zonas urbanasFusagasuga51004005006000

La empresa generará una información dentro de los primeros sesenta días (60) de iniciación del contrato, que entregará al contratista en medio magnético con una descripción informativa del motivo de la normalización si se dispone de ella, con los clientes que poseen medidores con más de 20 años de fabricación o instalación, clientes con medidores averiados, en mal estado o de difícil acceso para la toma de lectura, clientes con servicio directo y clientes con acometidas en mal estado, agrupados por ciclo y zona, con la siguiente información: código de cuenta, nombre, dirección, ruta de lectura. El contratista programará las visitas una vez recibido el 20% de los usuarios agrupados por cada distrito agrupados en el cuadro anterior…”.

6. Según los demandantes esta cláusula generó la expectativa cierta para la ejecución del contrato, determinando una cuantía o cantidad cierta aproximada y clarificando la ganancia cierta dentro de dicha ejecución, ya que las condiciones fueron: 1. medidores de más de 20 años de fabricación o instalación. 2. medidores averiados, 3. en mal estado, lo que según ellos permite concluir que existirá una ganancia cierta y fácil de determinar por dichas condiciones.

7. Corrobora lo anterior al afirmar que la EEC confirmó la viabilidad y por ende una expectativa cierta, ya que mediante carta fechada mayo 14 de 2002 con radicación 000966, manifestó que la ejecución tiene el soporte legal y concluye: “Por lo expuesto, la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP; considera que acatando la normatividad técnico legal vigente en nuestro país, la ejecución del contrato es viable”.

8. Estipula la cláusula, según los convocantes que el contratista habiendo establecido las necesidades y presupuestos de cada usuario procederá a promocionar con el concurso de la EEC la ejecución del programa y establece que “A los usuarios que no se acojan al programa, el contratista deberá dejar por escrito las indicaciones de los trabajos que debe adelantar por su cuenta indicándole el valor de las mismas, otorgando para ello un plazo máximo de treinta días (30) (L. 142/94, Res. CREG 070, mayo/98 y CREG 108, jul./97). Terminado este plazo y previa autorización expedida por el interventor dentro de los tres días hábiles siguientes, el contratista procederá, a realizar las adecuaciones a costa de los usuarios, en caso de que ellos no las hubieren realizado en el término estipulado”(1).

9. Para las convocantes, esta cláusula determina en forma clara la expectativa de ganancia del contrato para ambas partes pues se genera una medida exacta en el consumo de cada usuario y con ello una recuperación de pérdidas de la EEC.

10. La cláusula décima tercera del contrato estableció que el contratista debería disponer de auxiliares de sistemas o digitadores para la grabación de la información en el sistema de la EEC, lo cual afirma la UTNUC que cumplió.

11. Afirman los contratistas que una condición contractual fue incumplida dentro de la ejecución del contrato por parte de la EEC, como consta en las cartas fechadas octubre 21 de 2002, octubre 9 de 2002, septiembre 25 de 2002, julio 17 de 2002, junio 14 de 2002, junio 12 de 2002 donde se pone de presente lo referente al incumplimiento de la obligación que la electrificadora tenía de proporcionar los datos a la UTNUC.

12. La EEC en la misma cláusula se obligó a suministrar para ello uno o más puntos lógicos en aquellos lugares donde la empresa contara con sistema de facturación.

13. En la cláusula décima quinta se estableció que la ejecución de las instalaciones sería en un término de un (1) año, contado a partir del acta de inicio la cual fue suscrita en noviembre de 2001, para tal efecto la UTNUC indica que programó flujo de caja y compra de materiales con el fin de dar cumplimiento al contrato, ocasionando erogaciones inmediatos.

14. En la cláusula décima séptima la EEC se obligó a actuar de modo tal que por causa a ella imputable, no sobreviniera una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, efectuaría los ajustes que debieren realizarse y acordaría los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegasen a presentarse.

15. Los demandantes afirman que para que la EEC tomara los correctivos correspondientes en ejercicio de la cláusula décima séptima numeral 9º, en todas las reuniones realizadas en la EEC, la UTNUC informó los inconvenientes, la mayor onerosidad contractual y por ende las pérdidas ocasionadas, lo que no tuvo efecto para hacer los ajustes necesarios e indispensables, lo que ocasionó grandes pérdidas y perjuicios para el contratista.

16. En el numeral 13 de la misma cláusula la EEC se obliga a que “Una vez terminada la obra por parte del contratista la EEC ESP procederá a remover el sello provisional por este e instalara los sellos definitivos necesarios como aceptación del cumplimiento de las normas técnicas de instalación, dentro de los ocho (8) días siguientes al informe de instalación...”.

17. Según la UTNUC, el hecho anterior fue incumplido tal como consta en las cartas fechadas octubre 1º de 2002 y demás cartas enviadas.

18. La cláusula vigésima novena estipula: “el contratista deberá contar con todos los materiales y equipos eléctricos homologados por el sector eléctrico colombiano o en su defecto tener certificado de fabricación ISO-9000”.

19. En la demanda se afirma que lo anterior fue cumplido por la UTNUC ya que todos los elementos y artículos de medidas tenían la homologación por el sector eléctrico colombiano y fueron aceptados por los interventores, hecho que se demuestra con la aceptación de las obras.

20. La cláusula vigésima tercera del contrato señala: “...Se entiende que el contratista es el único responsable por la ejecución de los trabajos de acuerdo con el cronograma elaborado y por tanto el incumplimiento del mismo, facultará a la empresa para la aplicación de las multas correspondientes fijadas en el presente contrato”. Lo que, de nuevo afirman los convocantes, fue cumplido por la UTNUC.

21. En el numeral 6º de la cláusula vigésima tercera se estableció que

“… notificado el usuario sobre el plazo que la empresa le da para hacer las sustituciones o adecuaciones, vencido este plazo si el usuario no ha realizado los trabajos solicitados, la EEC ESP autorizará la ejecución de lo pertinente al contratista con cargo al usuario y/o suscriptor. Si a pesar de lo anterior el usuario no permite realizar los trabajos, se procederá a suspender el servicio”.

22. Para los convocantes, la cláusula anterior no fue cumplida por la EEC tal como se le hizo saber tanto por medio escrito a través de cartas fechadas 24 de octubre de 2002, noviembre 15, 22 y 8 de 2002 y en reuniones celebradas en la misma empresa sin encontrarse una solución.

23. Dice la UTNUC que en la cláusula vigésima séptima se establecieron las garantías, las cuales fueron solicitadas y entregadas y en el parágrafo se estableció que la EEC notificaría por escrito los presuntos incumplimientos al contratista, que analizados en un comité técnico y siendo reiterativos los notificaría a las compañías de seguros para hacer efectivas la exigibilidad de las pólizas lo que nunca ocurrió.

24. En la cláusula cuadragésima cuarta se pactó la cláusula compromisoria.

25. En acuerdo firmado el día 17 de marzo de 2003 se da por terminada una etapa contractual y se dejó en libertad a las partes para acudir al tribunal de arbitramento.

26. Según los demandantes, otro incumplimiento por parte de la EEC ha sido la morosidad en el sellado y recibo de las obras, ocasionando grandes perjuicios a la UTNUC ya que ello no permitía facturar oportunamente, demorando los ingresos previstos con el consiguiente deterioro económico.

27. Afirma la demanda que a la EEC se le informó que la empresa FORMAR venía realizando una labor que contrariaba la ejecución del proyecto, tal como consta en las cartas enviadas y en las reuniones realizadas.

28. Dicen los convocantes que otro hecho influyente en el desarrollo del contrato fue la ejecución de obras por particulares que se encuentran sin el lleno de los requisitos que las normas establecen, pero que se permitieron y recibieron, creando una competencia desleal. Este hecho se denunció como consta en carta dirigida en fecha 8 de julio de 2002 en la que se anexaron fotos de dichos trabajos.

29. La demanda sostiene que la EEC tenía la obligación de garantizar la libre y leal competencia económica como lo establece el convenio y nuestro ordenamiento legal.

30. Reiteran los convocantes que en la cláusula cuadragésima cuarta se estableció la cláusula compromisoria.

5. Las pruebas.

Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el tribunal decretó las siguientes:

5.1. Pruebas solicitadas por Disico S.A., Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda.

Todas las aportadas con la demanda inicial y su reforma.

Los testimonios de Raúl Bohórquez Zea, César Augusto Gómez Camacho, Fabián Peña y Rosalba Cárdenas.

El oficio a la Empresa de Energía de Cundinamarca y a Seguros del Estado S.A. como se indica en el escrito de demanda.

Un dictamen pericial rendido por un ingeniero electricista para que dictamine sobre las construcciones que se realizaron por particulares.

5.2. Pruebas solicitadas por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP.

Todas las documentales aportadas con la contestación de la demanda inicial.

Los testimonios de Sandra Liliana Caicedo Suárez y Dolly Escobar Zuluaga, solicitados oportunamente en la contestación de la demanda inicial.

5.3. Pruebas decretadas de oficio por el tribunal.

El interrogatorio de parte del representante legal de Disico S.A., de Aldana Meters Ltda., de Citrol Ltda. y de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP.

El testimonio de los señores Jorge William Durán y Hernán Troncoso.

Un dictamen pericial que será rendido por un ingeniero eléctrico con conocimientos financieros, para que dictamine sobre hechos técnicos, económicos y financieros relacionados con el desarrollo y ejecución del contrato.

Un oficio a la Empresa de Energía de Cundinamarca como se indica en el auto que lo ordena.

6. Desarrollo de la fase probatoria.

La fase probatoria se inició el 9 de diciembre de 2005 fecha en que se dictó el auto de pruebas.

Se incorporaron al expediente todos los documentos oportunamente aportados por las partes, así como los aportados por los testigos Sandra Liliana Caicedo Suárez, César Augusto Gómez Camacho, Dolly Escobar Zuluaga, Hernán Troncoso Lozano y los aportados por la representante legal de Aldana Meters Ltda.

Se decretaron y practicaron los testimonios de:

Raúl Bohórquez Zea, que se recibió el 13 de enero de 2006.

Sandra Liliana Caicedo Suárez, que se recibió el 13 de enero de 2006.

César Augusto Gómez Camacho, que se recibió el 13 de enero de 2006.

Fabián Andelfo Peña Delgado, que se recibió el 27 de enero de 2006.

Dolly Escobar Zuluaga, que se recibió el 27 de enero de 2006.

Rosalba Cárdenas, que se recibió el 27 de enero de 2006.

Hernán Troncoso Lozano, que se recibió el 16 de febrero de 2006.

Jorge William Durán Castellanos, que se recibió el 16 de febrero de 2006.

El apoderado de la convocada dentro del término legal formuló la tacha del testimonio del ingeniero Raúl Bohórquez Zea, en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Los interrogatorios de parte de los representantes legales de Disico S.A., de Aldana Meters Ltda., de Citrol Ltda. y de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP..., se recibieron el 20 de enero de 2006.

De las transcripciones de los testimonios y de las declaraciones se corrió traslado mediante auto 19 del 27 de enero de 2006, auto 22 del 16 de febrero de 2006, auto 23 del 27 de febrero de 2006 y auto 27 del 14 de marzo de 2006.

La prueba pericial solicitada por los convocantes fue desistida, lo cual fue aceptado en auto 22 del 16 de febrero de 2006.

Para el dictamen pericial que sería rendido por un ingeniero eléctrico con conocimientos financieros, se designó como perito al señor Henry Roberto Scheel Mayenberger quien se posesionó el 14 de marzo de 2006. Se fijó como fecha para que rindiera el dictamen el día el 20 de abril de 2006. El perito solicitó una prorroga del plazo, la cual fue concedida hasta el día 20 de junio de 2006.

Estando en tiempo, el perito presentó el dictamen pericial, respecto del cual se corrió traslado a las partes mediante auto de fecha 23 de junio de 2006. Las dos partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen que fueron admitidas mediante auto 28 del 24 de julio de 2006.

Se concedió al perito un plazo de 10 día hábiles para que presentara el escrito aclarando y complementando el dictamen. El escrito de aclaraciones y complementaciones se presentó el 25 de agosto de 2006, y de el se corrió traslado a las partes mediante auto del 4 de septiembre de 2006.

El 20 de noviembre de 2006 el apoderado de la convocada presentó escrito de objeción parcial por error grave contra el dictamen pericial, del cual se corrió traslado a los convocantes mediante fijación en lista del 6 de diciembre de 2006.

Se tramitaron los oficios a la Empresa de Energía de Cundinamarca y a Seguros del Estado S.A. Se recibió la respuesta de uno de los oficios dirigidos a la Empresa de Energía de Cundinamarca y a Seguros del Estado S.A.

En auto del 12 de diciembre de 2006 quedó cerrada la etapa probatoria del proceso.

7. Presupuestos procesales.

El tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, teniendo en cuenta que la demanda se ajustó a lo acordado por las partes y a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; que las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; que comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos, cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal son susceptibles de transacción; que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria, y en su momento se cumplió debidamente el trámite para la designación de los suscritos árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron sus cargos en legal forma.

La EEC presentó, de manera extemporánea la contestación de la demanda reformada lo que implica que se tiene como no presentada, por ende, en los términos del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, ello deberá ser apreciado por el tribunal como un indicio grave en su contra.

Así las cosas, el tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo.

II. Consideraciones del tribunal

1. Comentario inicial.

En la contestación original de la demanda en la que el apoderado de la EEC era el doctor Ángel Castañeda Manrique se presentó como prueba el documento, en papel de la EEC, titulado “adición 001 al contrato prestación de servicios 003-2001” visible a folios 47 a 53 del cuaderno de pruebas 1 y al que le falta la página de las firmas. En el folio 48 del mismo cuaderno se lee una conciliación expresa con fuerza de cosa juzgada entre las partes así:

“d) En consecuencia, las partes declaran expresamente que hasta la fecha no existe responsabilidad ni perjuicio alguno entre las mismas derivadas de la ejecución del presente contrato” (resaltado fuera de texto).

En la contestación de la demanda presentada por el abogado Ángel Castañeda Manrique, con respecto a este tema se lee:

“1.1. Documentos.

“(…)

“1.5. Adición 001 al contrato de prestación de servicios 003-2001.

“2. Reconocimiento de documentos

“Sírvase ordenar el reconocimiento de la firma y contenido del documento denominado “adición 001 al contrato prestación de servicios 003—2001”, cuyo texto se anexa como prueba, por parte de la doctora Adriana Moros González, en su calidad de representante legal de la Unión Temporal Normalización de usuarios de Cundinamarca” (resaltado fuera de texto).

Frente a estos hechos, y dado que el documento que reposa en el expediente estaba incompleto, el tribunal ofició a la EEC para que enviara el referido documento completo con sus firmas, pero el mismo nunca se presentó. En las declaraciones de los representantes legales de Disico S.A. y Aldana Meters Ltda. Los declarantes fueron coincidentes en manifestar que ese adicional nunca se firmó. A continuación los apartes relevantes.

Declaración de Nelson Ríos Villamizar, representante legal de Disico S.A. Audiencia del 20 de enero de 2006.

Dr. Martínez: ¿Sabe qué sucedió con un proyecto de otrosí 1 que se quería firmar al contrato?

Sr. Ríos: Eso lo quería firmar más que todo electrificadora para lavarse las manos. Eso no era un otrosí, era un paz y salvo que nos estaba pidiendo para que no pudiéramos reclamarles nada. Debido a su negligencia, a su mala fe los señores siempre nos llamaban y nos ofrecían el oro y el moro y en septiembre nos reunimos para decir, bueno señores hagámosle y les escribíamos y les escribíamos y no contestaban; como no contestaban que la interventoría la tomó una persona que no tenía que haberla tomado que era el de la oficina jurídica, pero sin embargo era el que mandaba.

Dr. Chalela: ¿Quién era la persona?

Sr. Ríos: El señor Jiménez. ¿Entonces qué pasa? El señor Jiménez nos cita en octubre y nos dice ampliemos el contrato, pero este contrato para ampliarlo ustedes tienen que declarar que aquí no ha pasado nada, nosotros estábamos interesados y si pudiéramos repetir el contrato lo repetiríamos porque es un contrato bueno de acuerdo a las cláusulas establecidas, pero este señor lo que quería era un otrosí para quedar a paz y salvo, como quien dice olvídense de todas las negligencias y la mala fe que yo he tenido con ustedes y venga démosle este otrosí; no podemos señores.

Entonces nuestra política era siempre decirles vengan hagamos este proyecto que es bueno para la electrificadora y lógicamente para nosotros y para el usuario, porque aunque el usuario no crea, normalizar el usuario es buen negocio para ellos porque la tarifa en algún momento está ligada a la disminución de pérdidas.

Declaración de Adriana Moros González, representante legal de Aldana Meters Ltda. Audiencia del 20 de enero de 2006,

Dr. Martínez: ¿usted sabe qué sucedió con un proyecto de otrosí 1 que se quería suscribir a este contrato?

Sra. Moros: Que se quería suscribir nunca se firmó. Nosotros por allá en el mes de septiembre del 2002 y ante nuestros reiterados comunicados que nunca tuvieron respuesta donde les manifestábamos todos y cada uno de los inconvenientes que teníamos, donde les presentamos las mil y una soluciones posibles, mire estos fueron gritos de auxilio cada 15 días, en los cuales se nos prometía, se nos prometía, se nos prometía y no nos cumplían.

Por allá en septiembre nos dice el doctor Troncoso y el doctor Andrés Jiménez, por allá el 6 de septiembre tal vez nos reunimos, por qué ustedes no me presentan una carta, o un comunicado donde me digan qué creen ustedes que hay que cambiar para que esto funcione; nosotros nos dábamos a la tarea de bueno, hagamos la reunión con todos nuestros ingenieros, cómo creemos posible que esto lo podamos sacar adelante y establecemos 5 pautas, genéremos(sic) las órdenes de servicio, entréguenos los listados depurados, séllenos las obras a tiempo que ese era otro problema gravísimo. …

“(…)

En ese momento la unión temporal, los socios juzgaron, estos nos van a seguir tomando del pelo, no firmamos un otrosí y ese otrosí finalmente nunca se firmó. A 15 de noviembre del 2002, mediante comunicación oficial escrita y recibida en los 5 distritos y en la Dirección de Pérdidas a cargo del doctor Jorge William, la Empresa de Energía fue informada de nuestra parte que hasta ese día obviamente que asumíamos el compromiso de terminar las obras que estaban pendientes, de los usuarios que ya estaban negociados y que eso más o menos se iba hasta finales de diciembre del 2002, pero que nosotros no continuábamos con la ejecución del proyecto”.

Lo anterior deja un sinsabor para el tribunal al presentar la EEC un documento apócrifo como prueba y pretender convalidarlo por la vía de su reconocimiento.

2. La calidad de las partes y el derecho aplicable.

La controversia planteada para decidirse a través de este tribunal de arbitramento es entre los integrantes de la Unión Temporal Normalización de usuarios de Cundinamarca actuando como demandantes y la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP actuando como demandada.

La UTNUC como tal es un ente sin personería jurídica conformado para la ejecución del contrato de servicios 003-2001, integrada por Disico S.A., Citrol Ltda. y Aldana Meters Ltda., sociedades debidamente constituidas y representadas, como consta en los certificados de existencia y representación legal que obran en el expediente, y que corresponden a sociedades comerciales con ánimo de lucro de conformidad con la regulación que al respecto trae el Código de Comercio.

La EEC es una sociedad anónima, organizada como empresa de servicios públicos, mixta en razón a que entidades del Estado tienen más del 50% de su capital, cuyo objeto social es la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica de conformidad con la Ley 142 de 1994, constituida bajo las normas civiles y comerciales aplicables, con ánimo de lucro en cuanto que el servicio público que presta es de carácter oneroso y debidamente registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá. El servicio público prestado por la EEC es el domiciliario de energía eléctrica y está definido por la Ley 142 de 1994 en el artículo 14.25(2) .

La Corte Constitucional —se pronunció sobre las ESP, sociedades por acciones y su razón de ser— de la siguiente manera:

“En cuanto al fin, ya se resaltó que hay varios objetivos legítimos que animaron al legislador a definir las empresas de servicios públicos como “sociedades por acciones”. Entre estos se destacan el de asegurar que estas empresas reúnan las condiciones suficientes para prestar un servicio de calidad en forma eficiente, así como facilitar la inspección y vigilancia sobre tales empresas. En cuanto a la relación entre el medio y el fin, se aprecia que la exigencia de que las empresas de servicios públicos sean sociedades por acciones es idóneo para alcanzar tales fines. En efecto, estos tipos societarios son los que más se adecuan a la inversión de capital, a la organización de una estructura administrativa y a la incorporación de equipos y tecnologías suficientes para prestar servicios públicos domiciliarios donde la demanda es elevada y las condiciones de prestación del servicio deben obedecer a exigencias propias de esta demanda. Además, el carácter abierto y transparente de las sociedades anónimas, facilita el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre ellas…” (C. Const., sent. C-741, ago. 28/2003, exp. D-4405, ponente Manuel José cepeda Espinosa).

Las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 someten los actos y contratos de las empresas de servicios públicos a las normas del derecho privado. Como consecuencia de esta remisión puede afirmarse, en términos generales, que la jurisdicción ordinaria, no la especial de lo contencioso administrativa, es la competente para conocer de las controversias que surjan con ocasión de estos actos y contratos, sin perjuicio de lo preceptuado por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 que señaló expresamente que los actos de las ESP mediante los cuales se ejerciten las cláusulas exorbitantes y/o se ejerciten esas facultades están sujetos al control de la jurisdicción contenciosa.

La Ley 446 de 1998 consagró una excepción a la regla general y esta era la del juzgamiento por la justicia contencioso administrativa de los contratos de la entidades prestadoras de servicios públicos cuando su finalidad estuviera vinculada directamente a la prestación del servicio. Frente a esta excepción se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 12 de agosto de 1999, Consejera Ponente María Helena Giraldo, al señalar:

“Sin embargo, esa excepción solo tuvo operancia hasta el día anterior a cuando entró a regir la Ley 489 de 1998, del 29 de diciembre, la cual estableció que se aplicará la Ley 142 de 1994 a todo lo que tenga que ver con contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

“Lo anterior implica que, en principio, el juez, de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, no es el de la justicia contencioso administrativa, por la remisión expresa de la Ley 142 de 1994 a otra, Ley 80 de 1993 respecto al parágrafo 1º del artículo 32 (...) la consecuencia de dicha remisión es la inaplicación del mencionado estatuto contractual, que prevé —entre otros— que el juez de la justicia contencioso administrativa conoce de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento”.

Frente a un conflicto de competencia negativo surgido entre el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, el Consejo Superior de la Judicatura en sentencia de 21 de junio de 2001 proferida dentro del proceso radicado bajo el 20010550-01, C.P. Leonor Perdomo, se pronunció de la siguiente manera:

“... la competencia para conocer de los litigios derivados de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponde, por regla general, a la jurisdicción ordinaria con sujeción a las normas del derecho privado, salvo los casos indicados, excepcionalmente adscritos en forma taxativa a la jurisdicción de los contencioso administrativo.

“2. Porque los asuntos de los cuales le corresponde conocer a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de servicios públicos domiciliarios, deben estar expresamente determinados en la ley, pues no de otra forma pueden ser interpretados los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, con concordancia con las demás disposiciones de la misma ley que fijó las excepciones al régimen general del derecho privado”.

A pesar de existir también pronunciamientos contrarios a los expuestos en cuanto quién debe conocer de los conflictos contractuales cuando participan entidades estatales, lo cierto es que esta específica controversia que ha llamado al tribunal arbitral, ha de regirse por el derecho privado y en especial lo que al respecto indique el Código de Comercio y el Código Civil por tratarse de una entidad ESP(3), tener como tema una responsabilidad civil contractual alegada por un contratista particular, y no existir norma legal que excepcione esta regla(4), como sería si existieran de por medio ciertos actos administrativos susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puede citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, o los que ordenen su suspensión o terminación o decidan el corte de servicio.

De otro lado y en cuanto al tribunal y su competencia, tanto la ley ordinaria como la especial de contratación administrativa (L. 80/93, art. 68 y ss.), admiten la justicia arbitral luego no hay que hacer mayores disquisiciones para confirmar que el tribunal es competente para resolver sobre este proceso.

La regulación vigente de conformidad con las resoluciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, —CREG-108 de 1997, “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”; y 070 de 1998, “por la cual se establece el reglamento de distribución de energía eléctrica, como parte del reglamento de operación del sistema interconectado nacional”, regulan la materia de este contrato.

En la primera de ellas se define en el artículo 1º:

“Acometida: “Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro de corte general”.

“Equipo de medida: conjunto de dispositivos destinados a la medición o registro del consumo.

“Medidor de conexión indirecta: es el dispositivo de energía que se conecta a la red a través de transformadores de tensión y/o corriente.

“usuario: persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”.

Por otra parte, el artículo 23 de la misma Resolución CREG 108 de 1997, identifica claramente la propiedad de las conexiones domiciliarias, así:

“De la propiedad de las conexiones domiciliarias. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 142 de 1994, la propiedad de las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa será de quien los hubiere pagado, si no fueren inmuebles por adhesión. Pero ello no exime al suscriptor o usuario de las obligaciones resultantes del contrato y que se refieran a esos bienes.

“Sin perjuicio de las labores propias de mantenimiento o reposición que sean necesarias para garantizar el servicio, las empresas no podrán disponer de las conexiones cuando fueren de propiedad de los suscriptores o usuarios, sin el consentimiento de ellos.

“Lo aquí dispuesto no impide que se apliquen los procedimientos para imponer a los propietarios las servidumbres o la expropiación, en los casos y condiciones previstos en la ley”.

El artículo 56 de la misma resolución permite el corte del servicio, entre otras, por razones que afecten a la empresa. La norma sostiene:

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, el incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o ha (sic) terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio, en las condiciones uniformes se precisará las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

“Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.

“La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas.

“PAR.—Se entenderá que para efectos penales la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto”.

Por otra parte, la Resolución CREG 070 de 1998, también define acometida y medidor, así:

“Acometida. Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios y, en general, en las unidades inmobiliarias cerradas de que trata la Ley 428 de 1998, la acometida llega hasta el registro de corte general.

“Medidor. Es el aparato que mide la demanda máxima y los consumos de energía activa o reactiva o las dos. La medida de energía puede ser realizada en función del tiempo y puede o no incluir dispositivos de transmisión de datos”.

Con respecto a la responsabilidad del usuario en las conexiones de energía eléctrica el numeral 4.4.4 ibídem señala:

“4.4.4. Ejecución de las obras de conexión

“Las obras de infraestructura requeridas por el usuario deberán ser realizadas bajo su responsabilidad. No obstante, previo acuerdo entre el usuario y el OR, este último podrá ejecutar las obras de conexión. En este caso se establecerán los cargos a que hubiere lugar y el cronograma de ejecución del proyecto mediante un contrato de conexión (resaltado fuera de texto).

“Las instalaciones internas son responsabilidad de los usuarios y deberán cumplir las condiciones técnicas que aseguren que las mismas no afecten la seguridad del STR y/o SDL, ni de otros usuarios.

“Las redes de uso general que se requieran para la conexión del usuario son responsabilidad del OR. No obstante, en el caso en que el OR presente limitaciones de tipo financiero que le impidan la ejecución de las obras con la oportunidad requerida por el usuario, tales obras podrán ser realizadas por el usuario; en este caso, se aplicará lo dispuesto en al capítulo 9 del presente reglamento.

“En el caso de nuevas redes de uso general realizadas por el usuario, este deberá presentar ante el OR un instrumento financiero que garantice el cumplimiento de las normas técnicas establecidas en este reglamento, por un monto igual al veinte por ciento (20%) de las obras y por un período de cinco (5) años a partir de la puesta en servicio de los activos correspondientes”.

Frente al tema de los medidores la misma regulación, prevé:

“7.5. Registro, pruebas y sellado de los equipos de medida

7.5.1. Procedimiento de registro

El usuario es libre de adquirir el equipo de medida en el mercado, siempre y cuando el equipo cumpla con las características técnicas establecidas en el presente capítulo (resaltado fuera de texto).

“El equipo de medida debe ser registrado ante el comercializador correspondiente, indicando: fabricante, características técnicas, números de serie, modelo y tipo de los diversos componentes.

“7.5.2. Pruebas de los equipos de medida

“Antes de su instalación en el punto de medición, el equipo de medida deberá ser revisado, calibrado y programado por el comercializador o un tercero debidamente acreditado ante la autoridad nacional competente. El OR tiene derecho a estar presente en esta calibración o exigir el protocolo de pruebas correspondiente (resaltado fuera de texto).

“7.5.3. Sellado de los equipos de medida

“Los equipos de medida deberán instalarse en una caja de seguridad ú otro dispositivo similar que asegure que el equipo de medida esté protegido contra interferencias.

“Adicionalmente, los comercializadores deben proteger el equipo de una interferencia no autorizada, tanto intencional como inadvertida, para lo cual deberá:

• Suministrar e instalar sellos o sistemas similares y mantener el registro correspondiente, para detectar las interferencias sobre el equipo (resaltado fuera de texto).

• Proveer la señalización adecuada para evitar interferencias inadvertidas.

“Los sellos solo pueden ser rotos por el comercializador con quien tenga el contrato el usuario y en presencia del OR si este último lo considera necesario. En este caso el usuario afectado o su representante tienen el derecho a estar presente, observar las operaciones y firmar el acta correspondiente.

“El usuario que rompa los sellos o permita que ello ocurra, es responsable por todos los costos que esto conlleve.

“7.6. Revisiones de los equipos de medida

“El comercializador puede hacer pruebas rutinarias al equipo de medida, por iniciativa propia, o por petición del OR o del usuario, para verificar su estado y funcionamiento.

“En el evento en que el equipo de medida no esté dando las medidas correctas, el comercializador notificará al usuario afectado y establecerá un plazo para la calibración, reparación o reposición del equipo defectuoso. El plazo establecido no podrá ser inferior a siete (7) días hábiles, ni superior a treinta (30) días hábiles. Si el usuario no calibra, repara, o reemplaza el equipo en el plazo estipulado, el comercializador procederá a realizar la acción correspondiente a costa del usuario” (resaltado fuera de texto).

3. La responsabilidad civil.

El presente proceso tiene como fundamento el contrato suscrito entre la EEC y los integrantes de la UTNUC con el objeto que el contratista, bajo su exclusiva dirección y responsabilidad realizara el cambio de acometidas y el suministro e instalación de medidores monofásicos, bifásicos y trifásicos en el área de influencia de la EEC, incluido cuando fuera necesario la financiación y el suministro total o parcial de materiales, para todos aquellos usuarios de las zonas urbanas de los distritos de Girardot, Facatativá, Fusagasugá, La Mesa y Villeta atendidos por la EEC y que por diversas causas se les debía reemplazar y/o instalar un nuevo medidor o acometida y para un número aproximado de usuarios que lo requirieran. La cantidad de usuarios a modo de referencia correspondían a un número aproximado que la EEC suministraría para que la UTNUC hiciera la promoción del proyecto. Ese número a listar por la EEC era de 23.000 usuarios distribuidos en los distintos distritos.

El contrato en las cláusulas décima octava y vigésima, estipulaba las obligaciones de cada signatario.

De la demanda se infiere, aunque no se manifiesta en una forma ordenada, que la UTNUC se vio afectada por el incumplimiento de la EEC en cuanto (i) no proporcionó los datos completos de los potenciales usuarios (23.000); (ii) se demoró en la remoción de los sellos provisionales en los equipos instalados; (iii) no suspendió el servicio al usuario que asumiendo su propio riesgo se comprometió a hacer los cambios (iv) no entregó oportunamente los puntos lógicos; (v) recibió obras que no cumplían las especificaciones técnicas; (vi) y la ejecución paralela del contrato suscrito con formar y; (vii) la mora en el traslado de los dineros por parte de la EEC a la UTNUC. En pocas palabras, la queja de la UTNUC deriva en un resarcimiento por responsabilidad civil en el incumplimiento del contrato suscrito con la EEC.

Sobre el tema de la responsabilidad es prolija la doctrina extranjera y nacional, así tenemos que Carbonnier define en términos generales la responsabilidad civil como la “la obligación de reparar el perjuicio causado a otro”(5). Couture define la responsabilidad como “La situación jurídica derivada de una acción u omisión ilícitas que consiste en el deber de reparar el daño causado”(6).

El tratadista Tamayo Lombana enseña que

“La responsabilidad civil contractual resulta de la inejecución parcial o total, o de la ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido. Presupone por lo tanto la existencia de un contrato válido celebrado entre las partes y el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de alguna de las obligaciones estipuladas en él”(7).

Ricardo Uribe Holguín anota que comúnmente la responsabilidad contractual es “… la que proviene del incumplimiento de obligación cuya fuente sea el contrato, por oposición a la llamada responsabilidad extracontractual, que es consecuencia del delito o del cuasidelito…”(8).

El artículo 1494 del Código Civil dispone que

“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha conferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

La jurisprudencia en virtud del artículo 8º de la Ley 153 de 1887(9) consideró el enriquecimiento ilícito como otra fuente generadora de obligaciones, principio que en el transcurso del tiempo fue consagrado normativamente en el artículo 831 del Código de Comercio al disponer que “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

Entonces, si tenemos que el artículo 1602 del Código Civil establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, se hace claro que cualquier violación de un contratante a lo estipulado en un contrato lo hace responsable ante la parte afectada y por tanto deberá resarcir el daño causado.

Los artículos 1602 y siguientes del Código Civil consagran reglas de responsabilidad contractual como efecto de las obligaciones que las propias partes consagran, reglas atinentes a la ya esbozada en el párrafo anterior, más las referentes a la ejecución de buena fe, la responsabilidad del deudor, la indemnización de perjuicios y sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, etc.

La base de toda responsabilidad que emane de una obligación pactada en un contrato es el incumplimiento y para que el incumplimiento pueda a su vez generar responsabilidad debe haber una cierta dosis de culpabilidad pues el artículo 1604 del Código Civil así lo señala al disponer que “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que rehacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único responsable”.

El mismo artículo en el inciso segundo, determina cuando no hay responsabilidad pues establece que “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieren dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”.

Con base en lo anterior, todo deudor se exonera de responsabilidad en la medida que demuestre el caso fortuito que le impidió cumplir o que actuó con la debida diligencia y cuidado (C.C., art. 1604).

Así las cosas, para que se pueda declarar una responsabilidad contractual, debe existir: (i) la prueba del contrato como fuente de las obligaciones que de él se derivan y que afirma un demandante haberse incumplido; (ii) la prueba del incumplimiento total o parcial; (iii) la prueba del daño; (iv) la prueba de la culpa (o el dolo), y; (v) la relación de causalidad. La relación anterior no es más que el desarrollo del artículo 1757 del Código Civil, en cuanto que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

3.1. La prueba del contrato.

Por obvias razones la base de la responsabilidad contractual es el no cumplimiento de una obligación previamente estipulada por los contratantes, es decir, pactada entre ellos, luego el acreedor de la obligación (o que al menos se declara como tal) debe probar el origen de la obligación, de donde proviene ella y el derecho que se dice violado así como su contenido y alcance. Esto es, el contrato. “… El acreedor siempre ha de señalar y comprobar los hechos fundamentales de su título, el negocio celebrado, la sentencia ejecutoriada, las circunstancias legales, en fin, la fuente de su derecho”(10).

3.2. La prueba del incumplimiento.

Para algunos, al acreedor le basta demostrar la existencia del contrato y afirmar que no se ha cumplido, para otros debe ser demostrado el incumplimiento por parte del deudor. Existe jurisprudencia en respaldo de una u otra corriente, sin embargo para el tribunal debe sostenerse el principio del artículo 1757 antes citado en cuanto que quien alegue un hecho debe probarlo a menos que la ley lo presuma o se trate de aquellos que no requieren de prueba como los hechos indefinidos.

3.3. La prueba del daño.

Debe seguirse la regla general en cuanto que quien pide un resarcimiento debe probar el daño(11). El Consejo de Estado en sentencia de 1986 expresó que “… en todo caso de responsabilidad contractual o extracontractual es necesario que se demuestre el incumplimiento de una obligación… el daño y la relación de causalidad…”(12). Este principio solo es susceptible de modificarse en la medida que se trate de asuntos exentos del tema de la prueba o de aquellos en que se invierte la carga de la misma.

3.4. La prueba de la culpa.

Como la ley colombiana en esta materia es de eminente orientación objetiva, favorece probatoriamente al acreedor y presume la existencia de culpa en el deudor. A aquel le bastará probar el incumplimiento, y al deudor, en aplicación del artículo 1604 del Código Civil, demostrar la diligencia o cuidado o alegar en su defensa el caso fortuito.

Sobre el tema opinó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de junio de 1997 que

“… Si por definición el lucro cesante es el perjuicio representado en la ganancia o provecho que deja de obtener un contratante a consecuencia de no haberse cumplido la obligación a cargo de otro, apenas es razonable concluir que corresponde a ese contratante incumplido y demandado demostrar en cada caso concreto, que aquel no reportó perjuicios de la frustración del contrato o que por el contrario ello le trajo beneficios, carga probatoria ante cuyo incumplimiento parece lógico que el juez, dados los perjuicios que en principio hay que admitir sufrió el demandante con el incumplimiento del contrato, condene al demandado a indemnizar el monto del lucro cesante que la prueba oficiosa haya logrado establecer”(13).

3.5. La prueba de la relación de causalidad.

Esta prueba en nuestro derecho se deriva de la anterior, es decir, si se presume la culpa del deudor se presume la relación de causalidad, y como en los eventos anteriores, ello es así a menos que la ley se ocupe de manera expresa de casos donde ni la culpa ni la causalidad estén sujetas a presunción por existir norma en contrario.

Los anteriores criterios toman real importancia en el caso cuyo juzgamiento corresponde a este tribunal por cuanto los esbozados en materia tan general son los que han de seguirse para la definición del caso que se plantea.

4. El contrato.

El desarrollo, ejecución e interpretación del contrato, el cual no tiene cláusulas de las llamadas exorbitantes, son los factores sin lugar a dudas que han generado el proceso arbitral cuya decisión se ha encomendado a este tribunal, teniendo como su objeto el cambio de acometidas y el suministro e instalación de medidores monofásicos, bifásicos y trifásicos en el área de influencia de la EEC incluido, cuando sea necesario, la financiación y el suministro total o parcial de materiales, para todos aquellos usuarios de las zonas urbanas de los distritos de Girardot, Facatativá, Fusagasugá, La Mesa y Villeta atendidos por la empresa y que por diversas causas (antigüedad, normalización, etc.) se les debe reemplazar y/o instalar un nuevo medidor o acometida, bajo los términos estipulados.

El Código de Comercio, se ocupa de los contratos mercantiles en sus artículos 864 y siguientes, y dispone que el contrato “…es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…”.

El Código Civil por su parte señala en el artículo 1495 que el contrato o convención “es un acto por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o de muchas personas”.

Ahora, el artículo 1502 del Código Civil dispone que para que una persona se obligue a otra se requiere ser legalmente capaz, que consienta en dicho acto o declaración, que su consentimiento no adolezca de vicio, que recaiga sobre un objeto lícito y que tenga una causa lícita.

El contrato que origina esta controversia participa de las definiciones que los códigos Civil y de Comercio dan a esta clase de actos por cuanto regula la prestación de un servicio o labor que debe prestar la UTNUC a los usuarios del servicio de energía de la EEC, para que esta pueda a su vez normalizar la prestación de un servicio público sin detrimento de su propia existencia. Se trata de entidades con existencia reconocida por el estado colombiano; no hay indicio ni duda que el contrato en su celebración hubiera sido precedido de un vicio del consentimiento para alguna de las partes firmantes, o que alguna de estas hubiera dado un querer contrario a su propia voluntad; y la prestación debida es amparada por la ley sin existir contra alguna en la legalidad de la misma. Antes bien la causa y el objeto del contrato eran una necesidad en cuanto que la normalización implicaba la modernización de artefactos que conectaban y medían un consumo que generaba pérdida a la EEC por el estado de los mismos.

Si bien los contratos son producto del principio de la autonomía de la voluntad privada, es decir los participantes son libres de pactarlos en la forma que estimen y les produzcan efectos, siempre y cuando su objeto o prestación de lo que debe no sea contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres, y además nazcan como dispone el artículo 1502 del Código Civil, la ley los regula en algunos aspectos como que los contratos tienen elementos que son de su esencia (aquellas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato), de su naturaleza (las que no siendo esenciales se entienden pertenecerle) y accidentales (aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales), y también, dado que es imposible concebirlos como actos de una sola persona, los clasifica en la forma indicada en los artículos 1496 del Código Civil, a saber:

• Atendiendo al riesgo y responsabilidad del deudor, son unilaterales, cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; bilaterales, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

• Atendiendo a la calidad de la persona que los ejecuta y a la materia mercantil o no de su objeto, los contratos, son gratuitos o de beneficencia, cuando solo tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; onerosos, cuando tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro.

• El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga para con la otra a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; es aleatorio, cuando ese equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida(14).

• El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

• El contrato es real cuando, para que sea perfecto es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Como ya se señaló cual era el objeto del contrato, se puede indicar que se trata entonces de uno de aquellos que la ley civil clasifica como bilateral en cuanto que la UTNUC presta un servicio y recibe como contraprestación un pago por parte de los usuarios finales que es recaudado por la EEC en caso de requerirse financiación, y en el evento de no pago por parte de los usuarios, la EEC asumía los riesgos de cartera. Es oneroso ya que se persigue la utilidad de ambos contratantes gravándose la una en el servicio a prestar y la otra en el pago a cumplir, en el evento que los usuarios no cancelaran; en otras palabras, hay un ánimo de lucro. Es principal pues subsiste per se sin depender de otro y no sigue la suerte de otro acuerdo; y es solemne en cuanto debe constar por escrito y se perfecciona por la suscripción del mismo.

Lo que puede generar algún tipo de discusión es determinar si el contrato es oneroso conmutativo u oneroso aleatorio.

Sobre el tema hay bastante doctrina nacional y extranjera y así tenemos a Biagio Brugi, profesor de derecho civil de las Universidades de Padua y Pisa en Italia, quien al referirse y distinguir entre los contratos aleatorios o de suerte, y conmutativos se expresa de la siguiente manera: “Débense a que el beneficio esperado por ambos contratantes o por uno de ellos dependa de un acontecimiento incierto (seguro, vitalicio, juego, apuesta, etc.), o bien el beneficio esté determinado desde el principio por los contratantes…”(15).

Otros, como el tratadista mexicano Zamora y Valencia, llega a similar conclusión, enfatizando que es al momento de celebración del contrato cuando se determina el carácter de conmutativo o aleatorio(16).

Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve indican que:

“… para que el contrato sea conmutativo se requiere no solo la equivalencia de las prestaciones, sino ante todo que, al momento de celebrar el contrato, su resultado económico para ambas partes se encuentre garantizado en cuanto a sus prestaciones y cuantía. La venta de un carro por cien mil pesos es contrato conmutativo, porque ambas partes al momento de celebrar el contrato, ya saben qué bienes son los que deben ingresar a sus patrimonios y conocen su cuantía... En cambio, cuando el resultado económico para una de las partes depende de circunstancias ajenas al contrato, de manera tal que pueda ser nada o bien ser equivalente o superior en grado sumo, el contrato es aleatorio. Esa parte se encuentra sujeta a un riesgo consciente en caso de no obtener una ganancia o una pérdida…..Por definición en los contratos aleatorios no se aplica la teoría de la imprevisión, ni cabe hablar de lesión”(17).

El doctrinante Ricardo Uribe Holguín(18), refiriéndose a esta distinción contractual expone que

“… la diferencia entre un contrato y el otro estriba en que en el conmutativo los contratantes aceptan gravarse entre sí con cargas que se miran como equivalentes independientemente de toda contingencia, mientras en el aleatorio, por lo general, uno soporta gravamen fijo y en firme, sin que se sepa de antemano si el otro también llegará a gravarse o en qué cuantía…”.

Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, expresan que:

“… en realidad un contrato es conmutativo cuando reúne tres condiciones, a saber: a) que sea oneroso o útil para todas las partes que en él intervienen; b) que no sea aleatorio, es decir, que dicha utilidad pueda ser apreciada desde el momento mismo de la celebración del acto, y c) que produzca prestaciones que se miren como equivalentes entre sí, o sea, que determinen un cierto equilibrio en la economía del contrato… La verdadera característica del contrato aleatorio, como la de cualquier acto jurídico de la misma clase, estriba en la imposibilidad de estimar, desde el primer momento, una o más de las prestaciones que produce, por depender estas del azar”.

En cuanto a la importancia de esta clasificación se precisa que radica en la institución de la lesión enorme en cuanto que no aplicaría(19).

El Código Civil reglamenta en los artículos 2282 y siguientes algunos contratos aleatorios como los el juego y la apuesta y la constitución de renta vitalicia, sin que esto indique que son los únicos aleatorios, pues partiendo del principio de la autonomía de la voluntad privada, los particulares pueden pactar otros distintos donde una de las partes soporte el gravamen y sin que se sepa si el otro llegará o no gravarse. Ejemplo de estos últimos son los contratos de seguros, donde los particulares pagan una prima en protección a la ocurrencia de un siniestro a sus bienes o a su persona; hay una persona gravada inicialmente que es la que paga la prima, y si el siniestro ocurre o no, la otra persona, llámese aseguradora, tiene la ganancia o la pérdida. Los contratos de medicina prepagada tan en boga hoy en día son contratos también de carácter aleatorio.

El contrato, para el tribunal, es de tipo aleatorio, acogiendo los conceptos anteriores de los distintos tratadistas y aplicando el criterio de que el momento de la celebración es el que indica el grado de la equivalencia de las prestaciones en que se grava cada contratante o la contingencia de ganancia o pérdida para una de ellas.

El contrato señala en sus distintas cláusulas a qué se obliga la EEC y a qué

En la UTNUC. En cláusula segunda “alcance cantidades y área de influencia”, se determinó que el contratista se compromete a realizar los trabajos objeto del contrato, para un número aproximado de usuarios que requieren cambio de medidor y/o acometidas y en cuadro presentado a continuación señala 23.000 usuarios repartidos en los distritos de Girardot, Facatativá, la Mesa, Villeta y Fusagasugá, agregando la cláusula que

“Las anteriores cantidades solo servirán de referencia y corresponden al número de usuarios que la empresa suministrará para que el contratista realice la promoción del proyecto a desarrollar, los definitivos serán determinados por los usuarios que voluntariamente se acojan al proyecto o aquellos que no acogiéndose al proyecto de forma voluntaria no realicen las adecuaciones requeridas…” (resaltado fuera de texto).

Este alcance del contrato es claro y determinante para el propósito de fijar la naturaleza, pues estipula como obligación de la EEC suministrar una lista de 23.000 usuarios, pero se dijo que es solo una referencia, de modo tal, y así se estipula, que el número definitivo de las personas a las que se les harán las reparaciones o se les cambiarán las acometidas y medidores, serían los que se acogieren al proyecto o posteriormente no realizaren las adecuaciones.

En lo anterior se destaca la contingencia, pues los trabajos habrán de realizarse sobre todos los usuarios listados, o sobre ninguno, o sobre cierto número de los mismos que se acojan. Los 23.000 usuarios son potenciales porque la EEC no garantizó cuántos de ellos se iban acoger al proyecto. Solo se obligó a suministrar una lista para que la UTNUC indagara de su cuenta y riesgo cuántos se acogían.

En otras palabras, siguiendo la cláusula segunda del contrato, la UTNUC debía programar las visitas una vez la EEC generara una primera información sobre el 20% de los usuarios agrupados, esto es, la UTNUC debía incurrir en gastos de visita y promoción del proyecto para saber cuántos de ellos iniciales, más los posteriores que le fueran entregados se acogían al proyecto. Hasta tanto no conociera cuántos se acogían, había la contingencia de ganancia o pérdida. Ahí estaba su riesgo y la contingencia de ganancia o pérdida dependiendo de las sumas invertidas en comparación con los usuarios sometidos realmente al proyecto.

4.1. La naturaleza del contrato. Contrato de prestación de servicios.

Las partes firmantes EEC y UTNUC titulan el contrato como de prestación de servicios, el cual se encuentra definido por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), de la siguiente manera:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dicha actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

“En ningún caso estos contratos generan relación laboral o prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En el alegato de conclusión, el apoderado de las convocantes pretende equiparar el contrato a uno de mandato, cuestión que no comparte el tribunal por las siguientes consideraciones:

Si bien el contrato de mandato es una forma de contrato de prestación de servicios no todas las prestaciones de servicios corresponden a un mandato. Es decir, el mandato es una especie del contrato de prestación de servicios.

El artículo 2142 del Código Civil define el mandato como un contrato

“…en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. A su vez, el artículo 1262 del Código de Comercio dispone que “El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante…”.

El tratadista Planiol en su tratado elemental de derecho (T. II, num. 2232) decía que el objeto propio del mandato son actos jurídicos que deben cumplirse por cuenta del mandante, al contrario de lo que sucede en el arrendamiento de servicios, cuyo objeto son hechos de orden material. En similar sentido se pronuncia el tratadista José Alejandro Bonivento al indicar que “El contenido de la declaración de voluntad, o sea, el propósito de la gestión, constituye el objeto del mandato. Por eso resulta importante precisar que el contenido de la declaración de voluntad tiene que versar sobre la ejecución de actos jurídicos y no sobre actos materiales”(20).

Arturo Valencia Zea enseña que “Todo contrato de mandato tiene por fin esencial el otorgamiento de la facultad de representar jurídicamente al mandante o representado. La representación se traduce en la facultad de una persona para celebrar negocios jurídicos en nombre de otra y de vincularla en sus efectos como si hubiese negociado personalmente(21).

La pregunta es, ¿qué pasa con el mandato no representativo que admite el artículo 1262 del Código de Comercio? Bonivento Fernández precisa:

“… que al tenor del criterio acogido por la Corte Suprema de Justicia, se daría cuando se oculta frente al tercero la calidad de mandatario, o bien como lo sostiene el profesor Betancourt Rey, mandato con poder o sin poder… Entonces, el mandato se convierte en representativo cuando el mandatario actúa frente al tercero con poder y lo compromete en el resultado de la gestión. En cambio, el mandato no representativo surge cuando la conclusión del negocio es entre el mandatario sin poder, como persona directamente interesada, y el tercero”(22).

A este respecto del mandato sin representación, vale citar nuevamente a Valencia Zea cuando expone sobre el tema:

“No debe olvidarse que la representación es de dos clases: directa e indirecta. Se manifiesta la primera cuando el mandatario, en el momento de cumplir el encargo recibido, advierte al otro contratante que obra por cuneta ajena, es decir, que no realiza su propio negocio sino el del mandante. Aquí el tercero con quién se negocia debe entender que contrata directamente con el mandante y no con el mandatario. En cambio, en la representación indirecta el mandatario no advierte al tercero que actúa como mandatario, esto es, obra en su propio nombre, pero entiende celebrar un negocio ajeno”(23).

Concluye el tribunal, que en el mandato siempre hay representación aunque se advierta al tercero con quién se contrata y la otra no, y el documento donde aparezca ello determinado debe ser en el acuerdo entre mandante y mandatario. En el contrato suscrito entre las partes de este proceso nada se dice sobre representación alguna, expresa o no, luego para el tribunal es fácil deducir, a más porque el apoderado de la convocante no trae el tema sino hasta el momento de los alegatos, que la intención de las partes era simplemente celebrar un contrato de prestación de servicios y no un mandato.

Como se estipula en la cláusula primera del contrato, la UTNUC se obliga para con la EEC, por cuenta del usuario bajo su exclusiva dirección y responsabilidad, lo que querría decir que el contratante confía la gestión pero traslada el riesgo, lo que riñe con la esencia del propio contrato de mandato como lo ha definido el artículo 2142 del Código Civil.

Como lo precisa el contrato, los usuarios serán determinados por los que voluntariamente se acojan al proyecto, y esto corrobora, que precisamente la UTNUC obra tan a su propio riesgo y cuenta que prestará el servicio a quienes lo quieran sin tener ningún poder de coacción a obligarlos. Cosa distinta es que si detecta una anomalía en la acometida o medidor lo reporta a la EEC para que esta sea quien tome las medidas del caso.

En el contrato quien paga la remuneración de la UTNUC es el usuario y no la EEC, es decir, quienes se acojan al proyecto deben pagar el servicio, cosa distinta es que cuando se financian las obras la EEC actúe como recaudadora y asuma el pago del riesgo de cartera frente a la UTNUC cuando el usuario incurre en mora. En el mandato, la remuneración la paga el mandante.

No hay tal, como lo predica el apoderado de la convocante, que la EEC deba pagar los gastos por la ejecución del mandato. Estos son del exclusivo riesgo y cargo de la UTNUC y que en principio deben ser recuperados para sí con el pago del servicio por el usuario y no para la EEC. Inclusive son de cargo de la UTNUC el suministro de los equipos que se requieran para la acometida y los medidores correspondientes.

No todas las pérdidas que ocasiona el contrato a la UTNUC son indemnizables por la EEC, como lo pretende el convocante en virtud del artículo 2184 numeral 5º, del Código Civil. Basta leer la cláusula sexta del contrato para saber que la UTNUC asume el riesgo del mismo, cuando estipula que “Todos los gastos que se ocasionen por concepto del objeto del contrato, serán por cuenta del contratista, incluidas las visitas y el registro de novedades sobre los usuarios con acometida normal o en buen estado y a los que compren el medidor a un tercero en el comercio, para que sean objeto de la revisión técnica final por parte de la EEC. ESP”. Lo que es indemnizable y no por tratarse de un contrato de mandato, sino por tratarse de un principio de ley general aplicable a todo contrato, son los perjuicios que demuestre haber sufrido la UTNUC por un eventual incumplimiento de la EEC.

En caso del suministro de material defectuoso al usuario, este tiene acción es contra la UTNUC no contra la EEC. La UTNUC, según el numeral 7º de la cláusula décima octava del contrato según la cual “…se hace responsable por el estricto cumplimiento de los servicios prestados por el personal a su cargo y asume toda la responsabilidad por cualquier perjuicio que ocasione a la EEC-ESP o al usuario por los errores, deficiencias, daños materiales, fallas o negligencia en la ejecución del contrato”. La relación es usuario – UTNUC para los que se acojan al proyecto. La UTNUC no está obligada a rendir cuentas a la EEC por su administración como lo dispone el artículo 2181 del Código Civil para todo mandatario. Simplemente está sujeta a cumplir la gestión en las mejores condiciones de calidad y adoptar las medidas necesarias para hacerlo y las que al respecto le exija la EEC. El numeral 19 de la cláusula décima octava obliga a la UTNUC “…a reportar y responder al interventor del contrato los informes y solicitudes que le requiera relacionados con el objeto del contrato…”. Dar cuentas de la administración que se ejerza es precisamente cuando un tercero maneja los asuntos de otro, lo que no es precisamente el objeto del contrato.

5. La pretensión de incumplimiento.

La primera pretensión de la demanda solicita:

“1. Que la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP Incumplió el contrato de prestación de servicios 003-2001 y por ende ocasionó daños y perjuicios a las sociedades Disico S.A., Citrol Ltda. y Aldana Meters Ltda. que forman la Unión Temporal Normalización Usuarios de Cundinamarca.

Las sociedades convocantes pretenden la declaración de incumplimiento por la parte convocada de sus obligaciones de orden legal y contractual en lo que el tribunal deduce del confuso libelo de demanda, en:

1. Demoras desde la iniciación del contrato por la no entrega oportuna de la información pactada;

2. Demoras por parte de la EEC en remover el sello provisional e instalar los sellos definitivos necesarios como aceptación del cumplimiento de las normas técnicas dentro de los ocho días siguientes al informe de instalación;

3. La no suspensión del servicio a los usuarios que, una vez vencidos los plazos, no hicieran la obra por su cuenta y tampoco se acogieran al proyecto;

4. Demoras en el suministro de uno o más puntos lógicos en aquellos distritos donde la empresa contaba con sistema de facturación;

5. Recibir la ejecución de obras por particulares, sin el lleno de los requisitos que las normas establecen;

6. La celebración del contrato con la empresa Formar, que contrariaba la ejecución del proyecto.

7. La mora en el traslado de los dineros por parte de la EEC a la UTNUC.

La parte convocada, a pesar de no haber contestado la demanda, en sus alegaciones se opone a la declaración precedente por inexistencia de los hechos denunciados y por incumplimiento de la UTNUC y estima que los hechos por los cuales se pretende la ruptura de la equivalencia económica hacen parte integrante de los riesgos libremente contratados y acordados.

A continuación el tribunal procede a analizar las pretensiones de la demanda las cuales se resumen de la siguiente manera:

1. Que la EEC incumplió el contrato de prestación de servicios 003-2001 y por ende ocasionó daños y perjuicios a las sociedades que forman la UTNUC.

2. Que como consecuencia de esta decisión se condene a la EEC al pago del daño emergente causado a las sociedades que forman la UTNUC consistente en la pérdida total del ejercicio contable a noviembre 30 de 2002.

3. Que se condene a la EEC al pago del lucro cesante y a favor de las sociedades Disico S. A., Citrol Ltda. y Aldana Meters, así:

• por concepto de las utilidad dejada de percibir sobre la suma total del contrato.

• por conceptos de ajustes IPC sobre ingresos dejados de percibir la suma de $24.389.546.

• por concepto de ingresos dejados de percibir del total del contrato.

• la actualización monetaria teniendo en cuenta cada una de las sumas condenadas.

• Los intereses moratorios comerciales que haya fijado la Superintendencia Bancaria(*) sobre las sumas antes mencionadas.

4. Que se condene a la EEC al pago de los gastos y las costas y procesales.

5. Que se condene a las EEC al pago de las costas procesales.

Si bien el demandante no pide la declaración sobre la existencia y validez del contrato, que es la base donde debe comenzar cualquier pronunciamiento, se observa a lo largo del plenario que este acto no es cuestionado por la parte atacada y en el desarrollo del proceso se hacen cargos fundándose en este y la defensa en todo momento se refiere a él sin desconocerlo, por lo que el tribunal no encuentra observación alguna respecto de la existencia y validez del contrato, aunado a que el mismo cumple las condiciones del artículo 1502 del Código Civil, en cuanto que quienes lo suscriben son personas legalmente capaces, no se presenta prueba sobre vicio alguno del consentimiento y la causa y objeto del mismo están amparados y protegidos por la ley.

Igualmente el contrato consagra derechos y obligaciones recíprocas para las partes cumpliendo de esta forma con lo preceptuado por el artículo 1495 del Código Civil(24).

Siguiendo el mandato del artículo 1494 del mismo estatuto(25), todo contrato genera obligaciones y de este principio y su demostración de incumplimiento se desprenden las demás peticiones de la demanda, siendo así, que si no hay prueba del incumplimiento no se pueden decretar las condenas.

Si la parte declarativa falla o no prospera, las condenas que constituyen el petitum serán a todas luces nugatorias. Por tanto el tribunal debe mirar cuál o cuáles son los incumplimientos del contrato por parte de la EEC, advirtiéndose que dentro de cierta técnica legal estos hechos precisos debieron ser enunciados y puntualizados en las mismas pretensiones para que el tribunal pudiera moverse cómodamente sobre tales hechos y saber a ciencia cierta y con precisión de dónde quiere el demandante obtener el resarcimiento de los perjuicios.

Sin embargo el tribunal, a través de una atenta lectura de los hechos que fundan las pretensiones, más el texto del contrato y las pruebas que constan en el expediente, entiende que el incumplimiento del contrato que la UTNUC alega por parte de la EEC, se funda en los aspectos ya enunciados y enumerados anteriormente.

Antes de entrar al examen de cada hecho presuntamente incumplido es menester poner de presente por parte del tribunal dos aspectos que tendrá en cuenta para decidir, uno sustancial y otro procesal, ya comentados y debatidos en esta providencia:

1. En tratándose de incumplimiento de un contrato, a quien alega tal hecho le basta con demostrar su acaecimiento y el daño producido como consecuencia del mismo, para que se complete la responsabilidad del deudor por presunción legal, a menos que este demuestre el caso fortuito o la diligencia y cuidado empleada; esto por virtud de los artículos 1603(26) y 1604(27) del Código Civil.

La jurisprudencia arbitral se ha pronunciado sobre el tema a través de laudo de 22 de abril de 1998, arbitramento de Geofundaciones contra Consorcio Constructores Asociados de Colombia Conascol S. A.— Impregilo S.P.A. sucursal Colombia y que en distintos apartes establece:

“… La obligación de suministro y mantenimiento de un bien expreso en la cláusula es de resultado, no de medio, ya que el deudor está obligado a cumplir un propósito específico, el cual garantiza. No puede entenderse que alguien se obligue a poner a disposición de otra persona un bien y a darle mantenimiento sin garantizar resultado…

“… En caso de incumplimiento de dicha obligación se presume la culpa del deudor, siguiendo la tesis preponderante en nuestro país. La presunción de culpa versa tanto sobre el no suministro de un bien con las calidades esperadas por el deudor, como sobre los daños que ese bien pueda haber sufrido a otros bienes. Corresponde al deudor la carga de la prueba para desvirtuar las presunciones en su contra. Para tal efecto, el deudor cuenta con dos mecanismos de defensa: probar el caso fortuito o fuerza mayor, o probar la diligencia y prudencia debidas…

“… Cada vez que la ley establece una presunción de culpa, esta se extiende al vínculo causal. Hay dos vínculos de causalidad: a) Culpa – incumplimiento del deudor; b) Incumplimiento – daño. Este segundo corresponde probar al demandante; el primero es el que se presume con la culpa del deudor…

“… Para indemnizar los perjuicios por incumplimiento de obligaciones, debe recurrirse a una abstracción mental y suponer en qué situación se encontraría el afectado si el incumplido no hubiere incurrido en tal conducta. Si son varias las obligaciones incumplidas corresponde indemnizar por la obligación cuyo incumplimiento genera una indemnización más íntegra respecto de lo pedido por el demandante. Así, el daño emergente corresponde a los perjuicios ciertos y previsibles causados a determinados bienes por el bien suministrado; el juez determinará qué es lo previsible para un deudor diligente. El lucro cesante corresponde al período normal de desmovilización de los bienes afectados. El acreedor también debe incurrir en una diligencia mínima y actuar rápidamente para evitar que se extienda el lucro cesante, lo cual le obliga a reparar sus bienes mientras le sea posible, so penas de asumir las mayores pérdidas que se presenten…”.

2. El artículo 95 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

“La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto”.

El tribunal reitera que la no presentación de la contestación de la demanda por parte de la EEC, comporta una violación de esta elemental carga procesal que además de ser un indicio grave en su contra como lo tarifa la norma procesal transcrita, deja a la EEC en inferioridad frente a la UTNUC, no solo por cuanto pierde de esta manera la oportunidad de hacer un pronunciamiento expreso de las pretensiones y los hechos de la demanda, de formular excepciones y pedir pruebas, sino además porque produce el efecto negativo que esta omisión conlleva, que como al decir de Carnelutti “… el juez debe pronunciar sobre todo lo que se la ha pedido y no debe pronunciar sobre lo que no se le ha pedido”(28).

Formuladas las anteriores precisiones, el tribunal se pronuncia sobre cada uno de los hechos antes destacados que pudieron haber derivado el incumplimiento contractual, de la siguiente manera:

1. No suministro oportuno y completo a la UTNUC de la lista de 23.000 usuarios.

Como se ha visto, la obligación de la EEC era entregar a la UTNUC una lista de 23.000 usuarios que necesitarían cambios de acometidas y/o medidores. Al respecto es importante tener en cuenta parte de los testimonios recibidos en el proceso, varios de ellos oficiosamente pedidos por el tribunal, donde se encuentran las siguientes declaraciones:

Testimonio de César Augusto Gómez Camacho. Audiencia del 13 de enero de 2006.

“Entonces comenzó el usuario oiga y por qué al vecino si no le han… que le hagan el trabajo y a mi sí, eso tiene que ser para todos; entonces la empresa dijo hagamos una cosa, olvidémonos de esos listados porque efectivamente no están bien elaborados y vamos a hacer el proceso por barrido, yo le doy zonas y usted va y me visita todos los usuarios de esa zona de tal modo que barremos con todos y hacemos la normalización incluso más centralizada y facilitamos la cosa…” (resaltado fuera de texto).

Testimonio de Rosalba Cárdenas Angarita. Audiencia del 27 de enero de 2006.

“… los listados que ellos manejaban no nos permitían tener toda la información de los usuarios, algunos de esos listados estaban desactualizados y no fueron entregados en forma oportuna; como les nombré anteriormente había una persona que trabajaba para la Empresa de Energía que era la señora Leonor, ella tenía un contrato con la Empresa de Energía y manejaba todo lo que era cortes y reconexiones, la Empresa de Energía nos dijo que con ella debíamos trabajar porque ella conocía todo el manejo de lo que eran los usuarios y qué medidores se podían cambiar y ella trabajó con nosotros en la Unión Temporal y ella fue la que inició todo lo de las visitas, parte de los inconvenientes fueron esos, que no tuvimos toda la información completa por un lado” (resaltado fuera de texto).

Testimonio de Fabián Andelfo Peña Delgado. Audiencia del 27 de enero de 2006.

“… se había entregado unos listados pero realmente eso no sirvió, esos listados no servían porque no tenían la causal de retiro del medidor, la información que tenían esos listados estaba incompleta entonces la EEC decidió empezar a hacer barridos por zonas…” (resaltado fuera de texto).

Para el tribunal no hay duda que el contrato efectivamente causó una expectativa en la UTNUC y la obligó a realizar unas inversiones para cumplir el objeto del mismo. Si bien no puede aceptarse dentro de una sana lógica que la UTNUC alegue que fundó sus expectativas ciertas en los 23.000 usuarios, pues el contrato es claro en cuanto que este número era solo de referencia, sí al menos algunas inversiones prudentes de costos fijos debieron haberse hecho para cumplir el objeto del mismo, pues nótese, por ejemplo, que era de cargo de la UTNUC hacer visitas de promoción al proyecto. A este respecto el tribunal reitera que el contrato es de carácter aleatorio y por ende las ganancias a obtenerse eran inciertas.

El contrato exigía, y así está probado, que la EEC debía entregar a la UTNUC un listado de 23.000 usuarios; que la UTNUC debía visitarlos, hacer la cotización y si el usuario aceptaba, hacer la obra y si no aceptaba y no hacía los trabajos por su cuenta dentro del término de 30 días, la UTNUC debía realizarlas y si ello no se le permitía la EEC libraría orden de corte del servicio.

El punto está en saber cuál fue la lista presentada por la EEC y cuáles los usuarios que se acogieron a los cambios. Esta información se obtiene del dictamen pericial:

— El número de adecuaciones de cambio de acometidas y/o medidores realizados en desarrollo del objeto del contrato 003-2001 y facturados fue de 1.846, según se lee en la respuesta a la aclaración 1.1, pedida por la EEC.

— Se realizaron por la UTNUC un número de 9.246 visitas como se indica en la respuesta del perito a la pregunta 11.5 de las formuladas por la convocada, y en la respuesta a la última pregunta de las contenidas en la aclaración 11.8 se hace un resumen al respecto, lo que da la siguiente conclusión por parte del perito:

Total usuarios con información completa:15.225
Total visitas realizadas:9.246
Total inspecciones de acometidas certificadas:6.328
Total usuarios que se facturaron:1.846
Total cotizaciones realizadas:5.178

Y en la aclaración del peritaje, numeral 11.8, después de haber efectuado algunas adiciones a los usuarios en los listados entregados por la EEC señala:

Pregunta:

“En el evento en el cual el señor perito, para efectos de responder este cuestionamiento, no hubiese tenido en cuenta tales listados, solicito que complemente su dictamen pericial para efectos de que determine el número de usuarios contenido en todos los listados que le fueron entregados por mi mandante a la unión temporal, incluidos los incluidos en los listados del 27 de agosto de 2001 y los mencionados en los documentos antes identificados, para luego proceder a hacer los mismos cálculos contenidos en esta respuesta, teniendo en cuenta el numero de usuarios que realmente estaban contenidos en todos los listados entregados por mi mandante a la unión temporal antes o durante la ejecución del contrato de prestación de servicios 003 de 2001.

Respuesta:

“Los usuarios que en los folios tenían información, se compararon con los listados del 27 de agosto de 2001 y con los listados dados en los disquetes del libro de pruebas documentos aportados por Hernán Troncoso.

“Tanto para los listados del 27 de agosto de 2001 como para los listados dados en los disquetes del libro de pruebas documentos aportados por Hernán Troncoso se encuentran 400 usuarios que según los listados mencionados no están”.

De acuerdo a la solicitud de la parte convocada se calcula de nuevo:

A los 15.992 usuarios le sumamos los 400 y estos se le adicionan a que tienen la información completa: (resaltado fuera de texto)

 

812 usuarios sin código 
279 usuarios sin código y sin Distrito 
76 usuarios sin dirección 
Total usuarios con información completa:15.225
Total visitas realizadas:9.246
Total inspecciones de acometidas certificadas:6.328
Total usuarios que se facturaron:1.846
Total cotizaciones realizadas:5.178…”

De lo anterior se desprende que el listado entregado por la EEC completo y veras es de 15.992 más 400 usuarios, lo que equivale a 16.392 que en porcentajes frente a los 23.000 que debían entregarse equivale a 71.27% faltando 28.7%.

Entonces, de todo esto se concluye que de los 23.000 potenciales usuarios que se han debido poner conocimiento de la UTNUC solo hubo información de 16.392, luego hay certeza para el tribunal que hubo incumplimiento del contrato por parte de la EEC, en cuanto no entregó, como la obligaba el contrato, la lista completa de las personas que pudieran requerir arreglo en su acometida o medidor y por tanto la expectativa de la UTNUC se ve afectada por esta omisión.

Varias partes de la prueba documental de la demanda hacen pensar al tribunal que se manejó el contrato con cierto desorden administrativo por parte de la EEC, mientras que de parte de la UTNUC había un grado de diligencia para su cumplimiento. Como no se observa un eximente de responsabilidad en la no presentación de estas listas completas a las que se obligó la EEC, habrá de condenarse por este aspecto.

Una de las trabas que ha tenido el tribunal en la valoración de la prueba es que no encuentra completa la de los perjuicios causados por la EEC a la UTNUC ni la relación causal de estos con el no suministro de la lista completa de usuarios. Basta observar las pretensiones de la demanda para encontrar que se pide la condena por el daño emergente ocasionado a las tres sociedades que integran la unión temporal sobre la base de la pérdida contable a fecha 30 de noviembre de 2002 y en ninguna parte se muestra el balance de ejercicio donde conste esa pérdida contable a tal fecha, por lo que al tribunal no le es posible que por el incumplimiento comprobado de la EEC en la no presentación de los 23.000 usuarios se señalen unos perjuicios por la pérdida contable en que haya incurrido la UTNUC.

A pesar de lo anterior, el tribunal estima en cuanto a perjuicios que sí deben concretarse, con fundamento en el peritaje y con algunas salvedades, el reconocimiento porcentual de los costos fijos no recuperados y la pérdida de oportunidad que sufrió la UTNUC, al no tener la lista completa de los usuarios. Así se analizará en el capítulo pertinente de perjuicios y habrá de cuantificarse y condenarse en la parte resolutiva, de manera proporcional, habida cuenta que solo se recibió una lista de 16.392 usuarios.

2. En relación con los incumplimientos referentes a (i) la morosidad en el sellado y recibo de las obras demorando en consecuencia los pagos a la UTNUC; (ii) la demora en el suministro de uno o más puntos lógicos; (iii) recibir la ejecución de obras por particulares, sin el lleno de los requisitos que las normas establecen y(29); (iv) la celebración del contrato con la empresa Formar, que contrariaba la ejecución del proyecto.

En relación con estos puntos, tras analizar el petitum de la demanda y el acervo probatorio, el tribunal encuentra que en efecto si bien en algunas de las declaraciones se mencionan estos hechos, esto no es suficiente para determinar el alcance de los incumplimientos denunciados y por ende no es posible concretar los perjuicios que con ellos se hubieran podido haber causado a la UTNUC y en consecuencia no se condenará por estos hechos.

Sobre este tema el tratadista Hernán Fabio López señala:

“El demandante tiene la carga de acreditar la existencia del derecho y en cuanto es cuantificable, el monto del perjuicio. Si falla en este sentido y no obstante los esfuerzos del juez únicamente se acredita el primer aspecto, significa que no se estructuran los dos requisitos que se exigen para poder condenar y que, en consecuencia, el juez debe absolver…”(30).

Si bien el tribunal no disculpa a la EEC y estima que la UTNUC se pudo ver afectada por aspectos como estos causados por el mismo desorden administrativo en que se adelantó el contrato, y que pudieron dar esta clase de situaciones, no hay prueba suficiente a juicio del tribunal sobre que ellos le hubieren generado algún daño a la UTNUC y tampoco sobre el perjuicio económico y la relación causal. Por tanto, sobre estos tópicos, habrá de absolverse a la EEC.

Se insiste en que no es suficiente afirmar un hecho incumplido y la existencia de un perjuicio económico, estos deben probarse y concretarse so pena que de no ser así deba absolverse a la parte presuntamente incumplida, a menos que la ley permita, como lo hace en casos taxativos, que el perjuicio económico pueda ser decretado in genere y concretado en ulterior instancia.

3. No suspensión del servicio en los casos en que el usuario no realizó las sustituciones o adecuaciones o no permitió que las hiciera la UTNUC.

En sustento de este hecho el tribunal transcribe apartes de las siguientes declaraciones:

Testimonio de César Augusto Gómez. Audiencia del 13 de enero de 2006.

“La Empresa de Energía se comprometió a que en tres días nos recibía las obras, no las recibieron; la Empresa de Energía se comprometió a que vencidos los términos de los 30 días si el usuario no había normalizado su acometida entonces expedía las órdenes de corte del servicio, nunca las expidieron; en todos los informes nuestros decía que falta expedir estas órdenes, no las han expedido, nunca las expidieron”.

Declaración de Fabio Enrique Jauregui Franco, representante legal De Citrol Ltda. Audiencia del 20 de enero de 2006.

“A los 30 días volvíamos, no se había hecho nada, le informábamos a la Electrificadora quien en ese momento estaba obligada contractualmente a suspender el servicio porque así lo dice la Ley 142, o arreglan, modifican su problema o se les suspende el servicio porque no hay métodos para que razonable y legalmente facturar al usuario si no tienen un medidor confiable”.

Declaración de Adriana Moros González, representante legal de Aldana Meters Ltda. Audiencia del 20 de enero de 2006.

“…más de 14.000 visitas hicimos en este proyecto, 14.000 visitas que no era simplemente ir y hacer la visita y decir a usted le falta esto, era ir a hacer 14.000 visitas recoger la información, venir y grabarla, constatarla contra la información del sistema comercial de la EC, generar una cotización, esa cotización ir a llevársela al usuario y decirle conmigo su obra le vale tanto, la quiere de contado o la quiere financiada, vengo dentro de 8 días para saber qué decidió; vuelva dentro de 8 días, no sabe qué?, todavía no he tomado la decisión, listo, recuerde que usted tiene 30 días; vuelva a los 30 días, no definitivamente yo con usted no la hago y tampoco la ha hecho, entonces el señor EC … en mi la orden de trabajo porque ese usuario aquí está, mire la fecha de notificación, términos vencidos y no ha hecho su obra. Nunca me generaron una orden de instalación o un corte de servicio, nunca y se los entregábamos por cualquier cantidad…

“La pérdida era demasiado grande y nosotros todavía en septiembre creíamos en la voluntad de que esto era posible, pero ante la realidad fehaciente de que ni una sola orden de instalación, ni una sola orden de suspensión del servicio, estaba clarísimo para nosotros que no era voluntad de la EC adelantar el proyecto, entonces qué objeto tenía un otrosí para la EC y exactamente para el doctor Andrés Jiménez sí tenía un objeto el otrosí, porque es que para ellos el otrosí que nos plantearon no era una manera de seguir el contrato, era una manera de darse un paz y saldo ellos; yo aquí no hice nada, yo aquí no incumplí, todo lo hice perfecto, por eso la unión temporal no firmó el otrosí”.

Si bien esto podría configurar un incumplimiento consistente en la no suspensión del servicio a los usuarios que, una vez vencidos los plazos no se acogieran al proyecto o no hicieran la obra por su cuenta, se encuentra en el plenario que la EEC y la UTNUC acordaron libremente no suspender el servicio a los usuarios.

En la comunicación de fecha 2 de abril de 2002, suscrita por el gerente del proyecto de la UTNUC, ingeniero Cesar Augusto Gómez Camacho, dirigida al director de la unidad de detección y control de pérdidas de la EEC, ingeniero Jorge William Durán, acordaron no suspender el servicio a los usuarios y, en su lugar, tratar de negociar con ellos la normalización de las acometidas. Dice así la comunicación en comento:

“A 1542 usuarios se les han vencido los términos establecidos en la notificación de la EEC, razón por la cual se ha solicitado a esa entidad se sirva proceder de acuerdo con lo establecido en las cláusulas segunda y vigésima tercera del contrato.

“Se recibió por parte de la EEC 308 órdenes de construcción y 308 órdenes suspensión del servicio, de las cuales se han visitado 44 usuarios, con los siguientes resultados:

“— 11 usuarios negociaron la normalización de su acometida.

“— 30 usuarios no negociaron ni permitieron la suspensión del servicio.

“— 3 usuarios a los que se les suspendió el servicio.

“En este caso y por razones de seguridad para el personal que realiza esta actividad dada la mala publicidad y el ambiente en contra del proyecto que ha creado el comité de veeduría ciudadana de los servicios públicos, se acordó con la EEC que previo a la suspensión del servicio se debería tratar con el usuario la normalización de su acometida” (resaltado fuera de texto).

En consecuencia este cargo no prospera.

4. La mora en el traslado de los dineros por parte de la EEC a la UTNUC.

Este incumplimiento quedó probado en el plenario, como se pasará a examinar:

De las particularidades del contrato en juicio es menester resaltar que algunas de las obligaciones para la EEC solo nacían a la vida jurídica una vez la UTNUC efectuara alguna normalización, como es el caso de trasladar oportunamente a la contratista los valores que en su nombre recaudara.

Está demostrado en el plenario que hubo demoras en estos pagos, para el efecto el tribunal cita las siguientes declaraciones:

Testimonio de César Augusto Gómez Camacho. Audiencia del 13 de enero de 2006.

“Dr. Martínez: Y lo de los recaudos lo está haciendo todavía y le están pagando a ustedes.

“Sr. Gómez: Presumo.

“Dr. Martínez: Usted sabe algo sobre eso?

“Sr. Gómez: Pues tengo entendido que sí, pero que sigue habiendo inconvenientes, o sea aún no siguen pagando oportunamente, se demoran, sé que por ejemplo la cartera morosa no la pagaron o la pagan también con el retardo, no era como estaba establecido en el contrato, de que mire eso lo pagamos así y así (resaltado fuera de texto).

“Dr. Martínez: Y también depende de los ciclos de facturación, es decir no es que en Girardot llegue uno un día y… a todos los 60.000 usuarios, eso se dirige por ciclos y por barrios, entonces el recaudo también es por…

“Sr. Gómez: Claro, pero entonces lo que pasa es que ahí es donde yo digo, finalmente ajeno al ciclo doctor, digamos a uno en la casa todos los meses la factura más o menos para el mismo día.

“Dr. Martínez: A la casa de uno sí, pero seguramente a mi me llega diferente a la suya.

“Sr. Gómez: Sí claro, pero finalmente yo pago una vez al mes, así sea que yo pague el 1º, el doctor pague el 5, o que el doctor pague el 10, finalmente digamos al 30 de cada mes por decir algo, todos hemos pagado, entonces se suponía que dentro de los 10 primeros días del mes siguiente la empresa ya tenia ese dinero entonces simplemente lo trasladaba a la fiducia, que es lo que no se ha dado.

“Dr. Martínez: O sea no era giro por ciclos, sino giro mensual.

“Sr. Gómez: Eran giros mensuales entonces por eso se hace todo el recaudo mensual, yo miro, ahí estaban los usuarios, son tantos, a nosotros no nos interesaba para efectos prácticos si había mora o no, eso era problema de la empresa. Usted tiene 30.000 usuarios que facturan $500’000.000 al mes, yo le paso a usted 500 millones de pesos y yo me encargo de cobrarles, porque ese era el acuerdo; ah! no, es que no me pagó yo no le pago, no pero es que así no está establecido en el contrato”.

Testimonio de Rosalba Cárdenas Angarita. Audiencia del 27 de enero de 2006.

“Dr. Rojas: A usted le consta si en algún momento la Electrificadora consideró no confiable su base de datos respecto de la información ingresada por parte de la Unión Temporal?

“Sra. Escobar: Sí me consta, desde que llegué a hacerme cargo del departamento, la Unión Temporal en esos días antes que el jefe se fuera, pasó un listado, un archivo, una base de datos, esto es todo lo que he ingresado y a mí no me han pagado todo esto, hay cuotas que no me han cancelado, entonces nosotros procedimos a revisar todo eso, a mirar qué era lo que pasaba y nos dimos cuenta de un error que estaba sucediendo.

“Cuando un usuario no cancela una cuota, el crédito caduca, una vez el crédito caduca pasa a hacer un saldo anterior, en la factura aparece como saldo anterior, entonces eso no salía para pagárselo a la Unión Temporal, como en el contrato quedó hay que pagar todo, páguelo o no lo pague el usuario, esas cuotas no estaban saliendo registradas en lo que le estábamos cancelando a la unión temporal.

“Los créditos caducados porque nosotros listábamos por concepto, por decir algo era el concepto 441, listen todo lo que salió por concepto 441, el sistema saca todo lo que es ese concepto, mientras que el saldo anterior es otro concepto, entonces ahí no van a salir las cuotas de los créditos caducados, entonces ahí nos dimos cuenta que estábamos cometiendo un error, estábamos dejando de pagar unas cuotas, entonces decidimos lo que nos pasaba el sistema compararlo contra lo que la Unión Temporal nos dio y los créditos que faltaban revisarlos si sí estaban ingresados y verificar si era un crédito caducado, anulado o cancelado y los agregábamos para cancelarlos. A partir que estuve a cargo, hacía esa revisión, entonces empecé a pagar las cuotas de los créditos caducados.

“Dr. Rojas: Qué es un crédito caducado?

“Sra. Escobar: Cuando el usuario no paga, le salió en mayo la cuota, no la pagó, le salió en mayo la cuota, no la pagó, entonces en abril vuelve y le sale, no la pagó, le dan como dos meses de gracia para que pague, sino paga caducan el crédito, lo cancela y toda esa deuda total de ahí para adelante pasa a saldo anterior, entonces al usuario le cobran el total de la deuda, no por cuotas.

“Entonces si el usuario pagaba esa factura, le tocaba pagar el total de la deuda, ahí ya estaba paga pero no seguía saliendo mes por mes las cuotas como la Unión Temporal lo esperaba, entonces a nosotros tampoco nos salían nuestros listados esas cuotas, entonces esas cuotas no se pagaban, cuando nos dimos cuenta del error empezamos a verificar y a mirar con base en lo que la Unión Temporal nos pasó, nos pasó una base de datos de todos los créditos ingresados, miramos crédito por crédito, si el crédito no estaba en lo que nosotros sacamos, revisábamos si era por un crédito caducado y lo incluíamos y se los pagábamos.

“Dr. Rojas: Ese error cuándo se presentó?

“Sra. Escobar: Empezó a detectarse, creo, calculo, era cuando estaba el ingeniero Jorge William encargado y fue a raíz de un oficio que mandó la Unión Temporal, pienso que por ahí junio, julio de 2004, más o menos, porque en agosto que el jefe salió a vacaciones, me comentó el problema, entonces a partir de septiembre empezamos a revisar las facturas.

“Dr. Rojas: Luego de esa revisión le consta si a la unión temporal le fueron cancelados los valores ya definitivos?

“Sra. Escobar: Se le ha venido cancelando todo, en este momento cuando la unión temporal pasó la reclamación, nos pasaron el listado de todo lo que nosotros no le habíamos cancelado por esos errores, inclusive nos cobraron intereses de mora porque decían que las cuotas ya debíamos habérselas pagado, se hizo una revisión de eso que nos enviaron ellos y se canceló lo que les debíamos, se hizo la transferencia del dinero.

“Dr. Chalela: En qué año recuerda podría decirnos, la Unión pasó la reclamación de lo que estaba?

“Sra. Escobar: En el 2004.

“Dr. Chalela: Y eso ha venido pagándose?

“Sra. Escobar: Y eso ya se ha venido pagando, desde eso tomamos la precaución de estar revisando y pagando, actualmente pido el listado a facturación, me pasa el listado y lo comparo contra la base de la Unión Temporal.

“Dr. Chalela: Se reconoce algún interés de mora?

“Sra. Escobar: Actualmente como estamos al día pues no estamos pagando mora, pero en esa ocasión cuando reclamaron sí tuvimos que pagar intereses de mora, porque era unas cuotas que habíamos dejado de pagar con mucho tiempo y ellos nos pasaron con intereses de mora y eso se canceló.

“…

“Dr. Rojas: Le consta si en la actualidad existe o hay algún pago que ya se haya causado pero que no se le haya efectuado a la Unión Temporal?

“Sra. Escobar: Nosotros generalmente pagamos los 10 días de cada mes, en el momento estamos al día con la última cuenta que se pagó, si mal no estoy el 8 de enero de este año, yo la dejé lista antes de irme a vacaciones, yo salí el 30 de diciembre la dejé lista para que la tramitaran y la pagaran la primera semana de enero y ya estamos para empezar a sacar la cuenta que se paga en febrero, siempre se paga los primeros 10 días. Algunas veces hemos tenido inconvenientes, problemas de pronto de tipo económico en la empresa, pero nos pasamos 5 días más, 15, pero desde que estuve a cargo de eso traté los primeros 10 días consignar (resaltado fuera de texto).

“Dr. Rojas: Esas cuotas que según usted están dentro de la cuenta que dejó lista antes de salir a vacaciones, cuándo se causaron?

“Sra. Escobar: Tuvimos un problema, nosotros cambiamos de sistema comercial en noviembre de 2004, tenemos ahora una nueva base, es una base completa, ya no tenemos aparte Girardot, Fusa, La Mesa y aparte Bogotá sino que unimos todo en una sola base, ese cambio nos ocasionó atrasos en la facturación (resaltado fuera de texto).

“Nosotros veníamos pagando mes anterior, por ejemplo la de mayo la pagamos en junio, la de junio en agosto, pero a raíz de ese cambio de sistema comercial nos atrasamos porque la facturación se nos atrasó mientras logramos transferir toda la información al nuevo sistema, este es el momento en que no nos hemos puesto al día en la facturación, entonces venimos atrasados pagando, por ejemplo en diciembre pagué una parte de septiembre y una parte de octubre (resaltado fuera de texto).

“Cómo así una parte, lo que ya se haya facturado del último mes, lo pago pero obviamente como estamos atrasados no se ha facturado toda la cantidad de usuarios que tenemos, entonces les pago una parte y les completo la parte que les debía del mes anterior, entonces vengo como pagando dos partes en cada factura, entonces estamos atrasados como dos meses, en febrero pienso que me va tocar pagar, noviembre y parte de diciembre, diciembre lo que se haya facturado y noviembre lo que les quede debiendo, entonces venimos pagando así, pero todo fue a través del problema que tuvimos con(sic)

“Dr. Martínez: Liquida intereses sobre esas partidas?

“Sra. Escobar: No, lo único que hago es listar el sistema comercial me genera un listado de todo lo que se facturó con cuota, código-cuota, entonces yo simplemente sumo y pago las cuotas, no calculó nada más, simplemente pago las cuotas que me facturaron. (resaltado fuera de texto)

“Dr. Rojas: En relación con ese pago y esos problemas que ocasionan el pago tardío, la Unión Temporal ha hecho alguna reclamación solicitando intereses?

“Sra. Escobar: Lo que hace que estuve a cargo, ella me llama y me dice qué me va a pagar, le digo le voy a pagar esto porque estamos atrasados en esto y listo, pero todo ha sido vía telefónica pero por escrito no me han hecho reclamación de nada.

“Dr. Rojas: Y ella le ha manifestado alguna oposición a recibir tardíamente las cuotas?

“Sra. Escobar: No, a la fecha no he recibido ninguna inconformidad, yo he venido pagando y no me han escrito, desde que estoy aquí no me han escrito a mí”.

Testimonio de Fabián Andelfo Peña Delgado. Audiencia del 27 de enero de 2006.

“Dr. Chalela: Nos puede hacer una breve explicación de lo que le conste del contrato que se suscribió y de la relación que tuvo la Unión Temporal con la Empresa Electrificadora de Cundinamarca?

“Sr. Peña: Claro, …

“Seguidamente necesitamos ingresar la información al sistema de información comercial de la empresa para poder realizar los cobros a los usuarios, resulta que ese panel, ese formulario no estaba diseñado en su momento, no había sido probado, no había nada en ese momento para poder realizar esa información. De ahí la demora de la Unión Temporal de Cundinamarca para poder realizar los ingresos, eso pasó en el distrito de Girardot.

“En el Distrito aquí en Bogotá porque nosotros contamos únicamente con dos puntos de digitación, aquí en Bogotá realizamos obras en Facatativá y en Villeta más o menos a mediados de mayo y la información únicamente se pudo ingresar a mediados de octubre, ese fue otro inconveniente más, se enviaron varias cartas a la EEC solicitando los puntos puesto que yo iba varias veces y siempre me decían que estaban probando, que estaban mirando y realmente era que tenían una inconsistencia en su sistema y estaban tratando de hacer unas revisiones.

“Adicionalmente la Unión Temporal con las inspecciones que se hicieron como no teníamos todos los datos del usuario nos tocaba ir donde el usuario, revisar el número de serial, pedir un recibo en caso que no estuviera únicamente se tomaba el número de serial que supuestamente era un dato con el cual podíamos verificar en la base de datos de ellos y resulta que entrábamos a buscar y con ese mismo número, como solamente ellos ingresaban en la información los 4 últimos números del medidor, digamos nos aparecían 30, 40 medidores que correspondían a la información, entonces nosotros perdíamos mucho tiempo en realizar esa búsqueda, eso fue informado a la EEC, que incluso ellos tomaron acciones para corregir eso pero igual duró mucho tiempo.

“Adicionalmente para poder realizar el ingreso al sistema de información comercial de la empresa, ya de la parte del cobro, nosotros necesitábamos primero que todo que nos recibieran las obras y segundo que el ingreso, la factura como tal la autorizara el jefe de distrito que era el interventor nuestro en cada una de las zonas.

“Ese proceso era supremamente demorado porque primero que todo ellos no contaban con el personal suficiente para ir a recibir las obras y eso que era una cantidad muy pequeña y ellos les entregábamos un paquete de obras y se demoraban 20, 30 días en irlas a recibir.

“Nosotros al jefe de distrito para que nos autorizara la factura debíamos anexarle todos los documentos del señor, la copia de la cédula, el contrato firmado por el señor y aceptado, debíamos anexarle la parte ya del recibo de la obra firmada por la EEC con los números de sellos que ellos habían instalado, eso hacía más demorada, que se atrasara la facturación para nosotros un mes, dos meses y ya cuando teníamos el documento lo llevábamos, lo entregábamos al jefe de distrito y ahí podía demorar 15 días más mientras autorizaba esas obras.

“Tuvimos grandes inconvenientes después de haber realizado los ingresos, resulta que los créditos inexplicablemente porque incluso hoy en día no tengo una respuesta para eso, ellos nunca, el crédito de un momento a otra se dejaba de facturar.

“La Unión Temporal empezó a detectar este inconveniente, resulta que hubo un mes que nos dejaron de girar $20 millones de pesos, se envió una carta, se radicó en las instalaciones de la EEC, se revisó la información con la persona que estaba encargadas en ese momento, que era la ingeniera Dolly y ellos procedieron a hacer una revisión que tardó aproximadamente mes, mes y medio, en donde nos dijeron que sí, que teníamos razón, que inexplicablemente los créditos habían cambiado de estado, yo no entendía la inconsistencia en su sistema y se procedió a realizar el pago de esa plata pero ya 3, 4 meses después que se había dejado de facturar, ese fue otro inconveniente grave (resaltado fuera de texto).

“A raíz de eso ellos decidieron no confiar en el sistema de ellos sino simplemente coger lo que les llevé, la información donde venía mes a mes lo que ellos nos tenían que pagar mensual y nos siguieron pagando con ese archivo, debido a que en la base de datos cada vez que solicitaba que me enviaran un archivo que ya había sido pagado, el archivo siempre salía de formas diferentes, a veces salía 18, si lo solicitaba a los dos meses un consolidado completo entonces el mismo mes me podían salir $17 millones, lo que ellos decían era que estaban investigando el sistema de ellos porque tenía muchas inconsistencias pero sin embargo eso generaban perjuicios en la Unión Temporal, eso es lo que me consta.

“Dr. Martínez: Pero quisiera preguntarle frente a su declaración que me perdí de una parte, aparentemente en la base de datos de la Electrificadora hubo inconvenientes de seguirle cobrando a ese usuario a veces, pero usted decía que en consecuencia la Electrificadora no creía en su información, eso fue lo que le entendí, pero al contrario creyó en ella porque le pagaba presunto lo que usted dijera, eso es correcto?

“Sr. Peña: Exactamente, qué fue lo que sucedió? Todos los meses hacía el cruce de mi información, digamos llegó un mes que fue muy crítico, no recuerdo qué mes fue, en donde se dejaron de girar inexplicablemente $20 millones de pesos”.

Testimonio de Jorge William Durán Castellanos. Audiencia del 16 de febrero de 2006.

“Otra situación es por ejemplo que ellos hicieron reclamaciones sobre el pago de algunas cuotas de los usuarios y como consecuencia de lo que la empresa sabía de los problemas que se habían presentado con la doble facturación de los usuarios que habían pagado de contado y que se estaba cobrando por cuotas, la empresa tomó la decisión de primero, antes de entrar a pagarles esa reclamación que ellos estaban haciendo, entrar a verificar la información que ellos enviaban y al entrar a verificar la información que ellos enviaban efectivamente se encontraron muchas incongruencias por la persona que estaba mirando eso y eso se le envió al contratista diciendo en la reclamación que ustedes presentaron se encontraron estas y estas incongruencias, por lo tanto la empresa procede a pagar lo que es soportable que se deba pagar, lo otro como se encontró que ya se había pagado o que se estaba cobrando doblemente una cuota, o ese tipo de cosas, eso no se va a pagar hasta que no se aclare lo pertinente. Esas situaciones de reclamaciones hacen pensar que también hubo situaciones que eran de responsabilidad mutua (resaltado fuera de texto).

“Otra situación es que en el contrato quedó establecido que las cuotas que se iban a cobrar eran cuotas mensuales para la parte urbana y bimestrales para la parte rural. Cuando en el proyecto se incluyó todo eso, incluso esta información no la incluíamos nosotros la incluía directamente, así quedó en el contrato, era el ingeniero que ellos tenían dedicado a incluir la información directamente en el sistema.

Entonces vinieron reclamaciones, por qué una cuota ellos esperaban que las cuotas bimestrales se fueran a cobrar como mensuales, cuando la facturación era bimestral y tenía que entregarse cada dos meses el recibo al usuario. Más o menos en resumidas cuentas eso es lo que pienso que sucedió” (resaltado fuera de texto).

Interrogatorio de Adriana Moros González. representante legal de Aldana Meters Ltda. Audiencia del 20 de enero de 2006.

“Sra. Moros: …

“Contractualmente ellos me tenían que sellar mis obras en 8 días, ustedes no me creen, a julio del 2003 todavía les estaba reclamando sellado de obras, 7 meses después de haber terminado el proyecto y todavía no me habían sellado obras, miren démosle agilidad al recibo de facturas, que era otro inconveniente, para yo poder ingresar mi facturita al sistema comercial, el interventor me la tenía que firmar porque qué?, porque la persona que él destinaba para que fuera y verificara tenía que ir a ver que efectivamente yo monté en esa casa un medidor, 3 metros, o 5 metros, o 10 metros de cable, el interruptor, la varilla de cobre y que los materiales que yo le estaba cobrando al usuario efectivamente era lo que yo había instalado; en eso cuánto tiempo se demoraban.

“Hubo obras que después de hechas, 4, 5 ó 6 meses y no las habían ido a sellar, entonces yo no podía hacer ingreso al sistema comercial para cobrar mi platica. Entonces mire, agilíceme la facturación, el recibo de facturas, agilíceme el ingreso al sistema comercial porque puntos lógicos no teníamos, tan grave era la situación que nosotros nos tuvimos que reunir con el proveedor de software o de la base de datos que manejaba

la EC para decirle, es que dentro de mi proyecto para poder ingresar al sistema comercial debo disponer de estas casillas, capital, intereses, cuotas financiadas, que del total de 24 cuotas la que se le está cobrando cuál es?, ustedes ayúdenos para poderles implementar en el sistema comercial de la EC la posibilidad de ingresar esos datos. A nosotros nos tocó hablar con ese proveedor, la EC no podía hacerlo ni estaba preparado para hacerlo, ni había contemplado cómo hacerlo siquiera, entonces yo hacía una obra y al cabo de los 5 meses era que la podía ingresar al sistema comercial, eso para mi era una limitación en mi flujo de trabajo impresionante, porque a mi la fiducia que se constituyó me daba fondos con base en la facturación que yo hacía, pero recibida por la EC, entrada al sistema comercial de la EC.

“Dr. Martínez: ¿Pero todavía la están recaudando y se la están girando?

“Sra. Moros: Sí señor, los recaudos arrancaron en junio del 2002, los traslados. Traslados que no coincidieron nunca con lo presupuestado con las labores que nosotros por haber realizado esperábamos recibir en dinero, se había pactado con la EC el traslado de los dineros los días 10 de cada mes, porque las obligaciones con el Banco de Bogotá empezaban a venderse en el día 11 y no nos trasladaban sino hasta el día 20-25 o a veces hasta el mes siguiente.

“Adicionalmente la Empresa de Energía se comprometió contractualmente a hacerse cargo de los usuarios que entraran en mora, nosotros ante un flujo que no nos cuadraba por ninguna parte de traslados de dinero, ante una completa imposibilidad de con los traslados pagar las obligaciones financieras adquiridas con el Banco de Bogotá, fuimos a la EC, oigan muestren a ver, por qué es que ustedes me están trasladando tan poquito dinero así como fuimos lo hay escrito. ¿Por qué tan poquito dinero?, y resulta que encontramos una serie de inconsistencias en el sistema comercial, como por ejemplo un usuario que me debía 20 cuotas lo habían inactivado del sistema y por eso mis ingresos mensuales cada día eran menos y la EC ah! no yo no sé, yo nada que ver ahí.

“O sea que me incumplieron con los términos de pago, o sea con las fechas de pago, me incumplieron con la obligación contractual que ellos tenían de hacerse cargo de la mora, no lo hicieron, tuve que mandarles carta y después de cómo 5 meses fue que, oiga sí es que la mora está a cargo nuestro, qué pasó con toda esta cantidad de usuarios que todavía me deben y según ustedes ya están desactivados del sistema; todo eso a la Unión Temporal y a los socios qué les significó, incumplir en muchas ocasiones y les estoy hablando de 30 días, las obligaciones financieras con el Banco con el consabido calificativo de las centrales de riesgos y entrar a pagar directamente los socios, yo tuve a mi cargo también esa labor dentro de mi cargo de representante legal; yo me encargué del pos operativo del contrato, digámoslo así, es decir, a mi oficina me llegaban las comunicaciones de la Empresa de Energía de Cundinamarca y las contesté hasta octubre del año pasado (resaltado fuera de texto).

“Doctora Adriana estamos recibiendo un reclamo del usuario Pepito Pérez que dice que él negoció a 24 meses y que él ya canceló, por favor respóndame, deme los soportes, ellos nunca los tenían, yo vaya busque en mi archivo porque reposa en mi empresa; o la cantidad de materiales que también quedaron del proyecto, pozos a tierra que construimos, tubería galvanizada, tornillería, capacetes, lo que ustedes quieran, que se oxidó, que se dañó, en fin, vaya busque en el archivo, hágales llegar copia de factura, de acta de instalación, del contrato de financiación, busque en mi sistema ese cliente lo ingresé cuándo, que ahí era donde estaba la mayoría de problemas, yo lo ingresé en octubre entonces si contábamos los 20 meses eso venía a ser en septiembre, bueno, qué sé yo del siguiente año y resulta que la EC no sabía de eso entonces por eso no le podía contestar al usuario, entonces me tocaba a mi mandarle copia de todos mis documentos para que la EC le respondiera al usuario”.

Todas las declaraciones anteriores son consistentes en afirmar que la ECC incurrió en un incumplimiento contractual sobre el traslado oportuno que debía hacer a la UTNUC de los pagos financiados a los usuarios.

En igual sentido, del peritaje rendido dentro del proceso se desprende y se encuentra debidamente cuantificado el perjuicio que lo anterior ocasionó.

Corrobora lo anterior la respuesta a la tercera pregunta que el tribunal formuló al señor perito, quien en el escrito de aclaraciones y complementaciones contestó lo siguiente:

Pregunta:

“En relación con la respuesta brindada por el señor perito al interrogante 3 del cuestionario formulado por los señores árbitros, solicito que se hagan las siguientes aclaraciones y/o complementaciones:

“3.1. El señor perito se servirá aclarar su respuesta con el fin de indicar si para efectos de certificar el “valor a pagar” por parte de mi mandante a la unión temporal, tan solo tuvo en cuenta la información consignada en el “archivo en excel” que le fue facilitado por la demandante, el cual contiene la misma información que aparece en el cuadro contentivo de su respuesta, sin que se haga mención a soporte o prueba alguna de la veracidad de tales cifras”.

Respuesta:

“Los pagos hechos por la EEC, fueron sacados del documento suministrado por la misma EEC en donde lo acompaña con las fotocopias de los recibos de consignación (resaltado fuera de texto).

“La facturación fue suministrada por la UTNUC en archivo de excel, la cual hace de soporte contable para el manejo de la cartera.

“Por los cruces de los pagos efectuados, la veracidad de las cifras es aceptada por las partes”.

Pregunta:

“3.2. El señor perito se servirá aclarar su respuesta con el fin de señalar si para efectos de determinar el “valor a pagar”, por parte de mi mandante a la unión temporal, corroboró la información que le fue suministrada por la demandante en el archivo Excel al que se alude en el dictamen, con las facturas correspondientes a los trabajos realizados para los usuarios que pagaron el valor de las obras acudiendo a la financiación de su valor”.

Respuesta:

“No se corroboró factura por factura el valor dado en el archivo de Excel, las cuales son solo las facturas de pago por cuotas, solo se verificaron totales con los auxiliares contables y se corroboró solamente las 95 primeras facturas”.

Pregunta:

“3.3. El señor perito se servirá aclarar su respuesta con el fin de señalar si para efectos de determinar el “valor a pagar” por parte de mi mandante a la unión temporal, corroboró la información que le fue suministrada por la demandante con los registros de los valores que fueron ingresados por ella al sistema comercial de mi mandante”.

Respuesta:

“La información en los archivos que fueron suministradas por la UTNUC son los que la UTNUC utilizó para ingresar al sistema comercial de la época”.

Pregunta:

“3.4. De igual manera el señor perito se servirá certificar si las sumas de dinero que obran en el aparte de cuadro titulado “valores a pagar”, corresponden a la sumatoria del valor de las facturas de las obras realizadas a los usuarios que financiaron el pago del valor de las mismas, en caso contrario, el señor perito se servirá aclarar y/o complementar su dictamen en el sentido de indicar, de manera precisa, cuál fue la fuente de información [el documento, el archivo, etc.] que le sirvió para determinar los valores que, según el dictamen, mi mandante le debía cancelar al demandante”.

Respuesta:

“La columna valor a pagar, es el valor que debió recaudar la EEC en el período correspondiente de acuerdo a los términos del contrato, un mes después de la fecha de digitación al sistema comercial de la EEC. Este recaudo corresponde a un valor facturado con IVA incluido y si esta financiado tiene el costo de la financiación, solo a partir de cuotas del 6 mes tenían el costo de financiación incluida en la cuota”.

Pregunta:

“3.5. Debido a que en la respuesta al interrogante 1 del cuestionario formulado por los señores árbitros se determinó que el valor total de los trabajos realizados por la unión temporal tanto a los usuarios que cancelaron de contado el valor de las obras, como a quienes acudieron al “Credicontado” o a la “Financiación” de las mismas [es decir, a todos los usuarios que contrataron con ella la ejecución de trabajos], ascendió a la suma de $607’194.899, cifra que también fue tenida en cuenta para efectos de calcular el “Margen de utilidad” del contratista [contenida en el cuadro que obra a la altura de las páginas 10 y 42 del experticio], el señor perito se servirá aclarar su dictamen explicando las razones por las cuales, en su respuesta al interrogante 3 de los señores árbitros, calculó la suma de dinero que por concepto de capital mi mandante le debió haber cancelado a la unión temporal [que únicamente corresponde a los valores correspondientes a los usuarios que financiaron el valor de los trabajos], en $ 608’962.861, es decir, superior en un millón setecientos sesenta y siete mil novecientos setenta y dos pesos ($1’767.972) al valor total de los trabajos ejecutados por la unión temporal”.

Respuesta:

“En la pregunta 1 del cuestionario formulado por los señores árbitros, el valor de $607.194.899 corresponde a la facturación total incluido el IVA.

“En la pregunta 3 del cuestionario formulado por los señores árbitros, en la columna de valor a pagar, el valor es de $ 608.962.861, este valor corresponde al recaudo que debió hacer la EEC objeto del contrato 003-2001, este recaudo corresponde a facturaciones incluyendo el IVA que se pagan entre un mes a 36 meses, por lo cual incluye una financiación a los usuarios que pagaron a más de seis meses”.

Pregunta:

“3.6. El señor perito se servirá complementar la respuesta dada a este interrogante 3 en el sentido de señalar, para cada uno de los pagos mensuales que según el dictamen pericial mi mandante debió haber realizado a favor de la demandante, cuál fue la fecha o el momento tomado por él para efectos de determinar el período de mora en el que habría incurrido mi mandante, la duración de este período y el valor de dichos intereses”.

Respuesta:

“Anexo en excel archivo anexo flujo de caja, saldo, en donde se indican las fechas de la digitación y fecha de primera factura. Para determinar el período de mora se debe referir al cuadro de relación de pagos respuesta 3 del cuestionario formulado por los señores árbitros”.

Pregunta:

“3.7. El señor perito se servirá aclarar la respuesta dada a este interrogante 3, indicando si para efectos de realizar el cálculo de las sumas de dinero adeudadas por mi mandante a la unión temporal, tuvo en cuenta o analizó que según la información contenida en el documento identificado bajo la radicación 2-11001000-5 del 3 de septiembre de 2004, una vez realizado el cruce de las cuentas al 15 de julio de 2004, a esa fecha, el valor adeudado por mi mandante ascendía a la suma de $ 15.855.111, que según los soportes entregados al auxiliar de la justicia, le fue pagado en su integridad.

“En el evento en el cual el perito hubiese tenido en cuenta tal cruce de cuentas, se servirá indicar las razones por las cuales, en el cálculo por el efectuado, determinó que para el mes de julio de 2004, la deuda de mi mandante ascendía a $ 23’414.783.

“En el cálculo hecho a solicitud del tribunal contempla el costo del dinero, representado en los intereses de mora, la conciliación o comunicado de la EEC 2-11001000-5 del 03 de septiembre de 2004, no hace el cálculo de los intereses de mora.

Respuesta:

“No hay información, para poder determinar la diferencia entre el valor dado en esta tabla y el del comunicado 2-11001000-5 del 3 de septiembre de 2004, los códigos ahí relacionados se encuentran en la tabla” (resaltado fuera de texto).

Pregunta:

“3.8. El señor perito se servirá complementar su dictamen con el fin de señalar si la Unión Temporal Normalización de Usuarios de Cundinamarca cuestionó o refutó el cruce de cuentas contenido en la comunicación 2-11001000-5 del 3 de septiembre de 2004 o si, por el contrario, recibió los señalados $ 15.855.111, sin hacer alguna manifestación”.

Respuesta:

“Hay una certificación escrita por la revisora fiscal de la UTNUC en la cual aprueba (sic) el documento 2-11001000-5 del 3 de septiembre de 2004” (resaltado fuera de texto).

Pregunta:

“3.9. El señor perito se servirá complementar su dictamen para efectos de indicar si la demandante formuló algún reclamo o hizo alguna solicitud con el fin de que le fueran canceladas, desde el mes de junio de 2004, sumas de dinero superiores a las que la Empresa de Energía de Cundinamarca le consignó mensualmente. En caso afirmativo el perito se servirá certificar el monto de los valores reclamados y adjuntará a su dictamen las correspondientes solicitudes o reclamos, así como las respuestas dadas por mi mandante”.

Respuesta:

“La UTNUC si hizo reclamos ante la EEC sobre la cancelación de pagos atrasados pero en marzo 11 de 2004, no tengo información con fecha de junio de 2004”.

Pregunta:

“3.10. El señor perito se servirá aclarar la respuesta dada al interrogante en comento, para efectos de indicar las razones por las cuales no tuvo en cuenta el pago efectuado por mi mandante a favor de la unión temporal, el día 9 de agosto de 2005, por valor de $ 8’607.390, cuyos soportes le fueron suministrados”.

Respuesta:

“Si fue tenido en cuenta el pago de $ 8.607.390, pago en agosto 17 de 2005”.

Pregunta:

“3.11. El señor perito se servirá complementar la respuesta dada al interrogante en comento, para efectos de que calcule el valor de las sumas pagadas por mi mandante a la unión temporal, teniendo en cuenta los pagos efectuados el día 6 de junio de 2006 y 10 de julio del mismo año, por valor de $ 494.690 y $ 269.032 respectivamente.

Respuesta:

“Fecha causación pagoValor a pagarFecha pago EECValor pagado EECSaldo sin I. moraI. Mora e.a.I. MensualIntereses de mora
May./20021,450,125Jun./12/20021,500,819—50,69430.00%2.2104%1,120.54
Jun./20022,921,950  2,871,25629.94%2.2065%63,354.26
Jul./20028,931,738Ago./14/2002 — Ago./27/200210,995,249807,74529.66%2.1881%17,674.27
Ago./200211,844,131Sep./23/200212,319,253332,62330.02%2.2118%7,356.96
Sep./200212,669,349Oct./22/200212,570,283431,68930.27%2.2281%9,618.46
Oct./200218,854,583Nov./20/200213,256,5786,029,69430.45%2.2399%135,059.12
Nov./200228,735,447Dic. 02/     
24/30/200241,326,7776,561,63629.64%2.1868%143,489.86  
Dic./200229,375,081Ene./22/200318,939,0893,874,35629.54%2.1803%84,472.58
Ene./200331,564,246Feb./03/07     
/18/200334,233,2981,205,30429.46%2.1750%26,215.36  
Feb./200339,143,551Mar./14/2003 — Mar./14/200338,952,1841,396,67129.67%2.1888%30,570.33
Mar./200334,432,696Abr./11/2003 — Abr./23/200332,959,6812,869,68629.24%2.1605%61,999.56
Abr./200330,465,649May./19/2003— May./15/200328,633,0854,702,25029.72%2.1921%103,078.02
May./200327,838,998Jun./17/2003 — Jun./17/200326,680,4175,860,83129.84%2.2000%128,938.27
Jun./200323,925,874Jul./11/200322,980,1876,806,51728.80%2.1315%145,080.92
Jul./200319,191,397Ago./15/200317,976,1788,021,73629.16%2.1552%172,884.46
Ago./200319,639,705Sep./16/200319,529,8728,131,56929.82%2.1986%178,780.68
Sep./200319,701,950Oct./21/200317,617,50410,216,01530.18%2.2222%227,020.29
Oct./200318,380,233Nov./27/200316,647,82511,948,42330.06%2.2144%264,585.88
Nov./200316,944,809Dic./22/200311,760,09717,133,13529.80%2.1973%376,466.37
Dic./200316,148,898Ene./22/200417,575,97315,706,06029.72%2.1921%344,292.54
Ene./200414,617,495Feb./17/200412,603,46017,720,09529.50%2.1776%385,872.78
Feb./200412,801,333Mar./16/20049,752,36520,769,06329.61%2.1849%453,783.25
Mar./200412,801,977Abr./22/200412,510,81721,060,22229.70%2.1908%461,387.35
Abr./200412,500,601May./20/200410,836,84522,723,97829.67%2.1888%497,382.44
May./200411,713,851Jun./23/200411,165,08323,272,74629.56%2.1816%507,718.23
Jun./200411,230,060Jul./23/200412,654,71721,848,08929.50%2.1776%475,763.99
Jul./200410,485,368Ago./18/20048,918,67423,414,78329.16%2.1552%504,635.40
Ago./20049,424,130Sep./07/2004 Sep./16/200424,045,6398,793,27428.92%2.1394%188,123.30
Sep./20049,259,268  18,052,54229.25%2.1612%390,151.53
Oct./20048,892,974Nov./03/2004 Nov./19/200417,275,6519,669,86528.63%2.1202%205,020.47
Nov./20048,645,107Dic./16/20048,580,9419,734,03029.39%2.1704%211,267.40
Dic./20048,396,500  18,130,53029.23%2.1599%391,601.33
Ene./20058,086,987  26,217,51729.18%2.1566%565,406.98
Feb./20057,170,673Mar./01/2005 Mar./16/200510,865,81322,522,37729.10%2.1513%484,523.90
Mar./20056,939,319Abr./14/20056,946,86322,514,83328.73%2.1269%478,867.99
Abr./20056,905,261May./24/20057,766,48621,653,60828.79%2.1308%461,395.08
May./20056,583,344Jun./20/20057,129,96121,106,99128.53%2.1136%446,117.37
Jun./20056,217,842Jul./18/20055,345,45821,979,37528.28%2.0971%460,929.48
Jul./20055,156,585Ago./17/20058,607,39018,528,57027.75%2.0618%382,022.06
Ago./20054,422,916Sep./15/20056,269,51716,681,96927.36%2.0358%339,611.53
Sep./20054,237,005Oct./20/20055,175,50915,743,46527.33%2.0338%320,190.60
Oct./20053,440,995Nov./17/20052,703,67716,480,78326.90%20051%330,456.19
Nov./20052,059,519Dic./09/20054,426,17214,114,13026.72%1.9930%281,294.62
Dic./20051,663,372Ene./12/20061,823,42813,954,07426.24%1.9608%273,611.49
Ene./20061,102,931Feb./22/20062,049,30413,007,70126.03%1.9466%253,207.91
Feb./2006482,413Mar./16/20061,402,05512,088,05926.27%1.9628%237,264.43
Mar./2006391,157  12,479,21625.88%1.9365%241,660.02
Abr./2006391,157May./23/20061,211,53311,658,84025.13%1.8858%219,862.41
May./2006391,157  12,049,99724.11%1.8163%218,864.10
Jun./2006391,157junio/06/2006494,69011,946,46423.42%1.7690%211,332.95
Jul./2006391,157Julio/10/2006269,03212,068,58922.62%1.714%206,843.55
Totales609,354,018 597,285,429   13,319,008
Total deuda más intereses25,387,597

De la anterior aclaración y complementación hay que resaltar que efectivamente el señor perito efectuó algunos pequeños ajustes a las cifras, pues en el original manifestaba que se adeudaba a título de intereses y capital la suma de $25’562.070 mientras que en esta respuesta la cifra arrojó un valor de $25’387.597.

La convocada, no satisfecha con la anterior respuesta, la objetó por error grave. A pesar que, como se indicará más adelante, la objeción al dictamen no está llamada a prosperar, de dicha objeción el tribunal resalta los siguientes apartes:

“Así las cosas, si se tiene en cuenta que entre las partes existió acuerdo en el sentido de que al 30 de abril del año 2004 mi mandante debía trasladar a la UTNUC, en total, la suma de $15.855.111, hecho que, se repite, fue total y absolutamente desconocido por el perito, aceptando, única y exclusivamente en gracia de la discusión, que desde ese momento tanto los valores mensuales a pagar, como el término de la mora y, por supuesto, los valores pagados por mi mandante fueron debidamente determinados por el perito, el calculo del valor total que supuestamente le estaría adeudando mi mandante a la UTNUC sería el siguiente:

Fecha de corteValor total adeudado
Abril de 2004$ 15.855.111

Fecha causación pagoValor a pagarFecha de pago EECValor pagado EECSaldo sin I. de moraInterés de mora
Mayo 2004$ 11’713.851junio 23 de 2004$11.165.083$16.403.879$ 357.867.02
Junio 2004$ 11’230.060Julio 23 de 2004$12.654.717$14.979.222$326.187,53
Julio 2004$10’485.368Agosto 18 de 2004$ 8’918.674$16.545.916$356.597.51
agosto 2004$9’424.130Sep. 7 y 16 de 2004$24’045.639$1’924.407$41.170
Septiembre 2004$9’259.268Octubre de 2005$ 0$11’183.675$241.701,58
Octubre 2004$8.892.974Nov. 3 y 19 de 2005$17’275.651$2.800.000$56.386,75
Noviembre 2004$8’645.107Diciembre 16 de 2004$8’580.944$2’865.164$62.185,51
Diciembre 2005$8’396.500Enero 2005$ 0$11’261.664$243.240.68
Enero 2005$8’086.978Febrero 2005$ 0$19’348.642$417.272.81
Febrero 2005$7’170.673Marzo 1 y 16 2005$10’865.813$15’653.502$336.753.78
Marzo 2005$6’939.319Abril 14 2005$6’946.863$15.645.958$332.773.88
Abril 2005$6’905.261Mayo 24 2005$7’766.486$14’784.733$315.033.09
Mayo 2005$6’583.344junio 20 de 2005$7’129.961$14’238.961$300.936.81
Junio 2005$6’217.842Julio 18 de 2005$5’345.458$15’110.500$316.882.29
Julio 2005$5’156.585agosto 17 de 2005$8’607.390$11’607.390$240.399,59
agosto 2005$4’422.916Septiembre 15 de 2005$6’269.517$9’813.517$199.774,96
Septiembre 2005$4’237.005Octubre 20 de 2005$5’175.509$8.874.590$180.491.41
Octubre 2005$3’440.995Noviembre 17 de 2005$2’703.677$9’611.908$92.728.36
Noviembre de 2005$2’059.519Diciembre 9 de 2005$4’426.172$7.245.255$44.397,93
Diciembre de 2005$1’663.372Enero 12 de 2006$1’823.428$7’085.199$138.869
Enero de 2006$1’102.931Febrero 22 de 2006$2.049.304$6’138.826$ 119.093
Febrero de 2006$ 428.413marzo 16 de 2006$1.402.055$5’219.184$102.296.09
marzo de 2006$ 391.157Abril de 2006$ 0$5’610.341$108.279.58
Abril de 2006$391.157Mayo 23 de 2006$1’211.533$4’789.965$90.051.34
Mayo de 2005$391.157junio 6 de 2006$0$5’181.122$94’104
Junio de 2005$ 391.157junio 6 de 2006$494.690$5’077.589$89.822
Julio de 2006$391.157Julio 10 de 2006$ 269.032$5.199.714$89.123

“Capital supuestamente adeudado:$ 5.199.714
Intereses supuestamente adeudados:$ 5’497.479
Total deuda$ 10’697.193

Y no la suma de $ 25’387.597 que equivocadamente fue calculada por el perito en razón a que, se repite, desconoció la conciliación de las cuentas realizada entre las partes, con corte al 30 de abril del año 2004, siendo este otro error grave que, sin duda alguna, afecta la respuesta dada al interrogante 3 formulado por los señores árbitros”.

De lo anterior se deduce que la convocada acepta que le adeuda a las convocantes la suma de $10’697.193 y que la diferencia de la cifra básicamente radica en una certificación expedida por la revisora fiscal de la UTNUC de fecha agosto 16 de 2006, visible a folio 250 del cuaderno de pruebas 7, (presentada por el perito en su aclaración y complementación el 25 de agosto de 2006) en la que sin tener facultad para comprometer a la UTNUC, certifica la validez de una comunicación del 3 de septiembre de 2004 con expresiones tales como “aprobamos el documento”. La comunicación del 3 de septiembre de 2004 (que fue aportada por la convocada con su escrito de objeción) traía para esa fecha de corte abril de 2004 una acreencia por parte de la convocada a las convocantes por la suma de $15.855.111, mientras que de la secuencia del cuadro del señor perito tanto en el dictamen como en el escrito de aclaraciones y complementaciones al mismo, era del orden de $22.723.978 (fls. 15 y 148 cdno. 7 de pbas.).

Manifiesta el perito frente a esa certificación de la revisora fiscal, expresiones tales como:

“No hay información, para poder determinar la diferencia entre el valor dado en esta tabla y el del comunicado 2-11001000-5 del 3 de septiembre de 2004, los códigos ahí relacionados se encuentran en la tabla.

“…

“Hay una certificación escrita por la revisora fiscal de la UTNUC en la cual aprueba el documento 2 – 11001000-5 del 3 de septiembre de 2004”.

Es de resaltar que también aparecen en el mismo cuaderno, visibles a folios 247 a 250, con la misma fecha agosto 16 de 2006, tres certificaciones adicionales expedidas por la revisora fiscal de la UTNUC, sobre diversos temas en disputa.

6. Las pretensiones indemnizatorias.

La primera pretensión indemnizatoria de las convocantes es del siguiente tenor literal:

“2. Que como consecuencia de esa decisión se condene a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP al pago del daño emergente causado a las Sociedad Disico S.A., Citrol Ltda. y Aldana Meters Ltda. que forman la Unión Temporal Normalización Usuarios de Cundinamarca así:

• Por la pérdida total del ejercicio contable a fecha 30 de noviembre de 2002 que arrojo (sic) la unión temporal normalización usuarios de Cundinamarca la suma de cuatrocientos sesenta y nueve millones ciento catorce mil quinientos setenta pesos M/L ($ 469.114.570)”.

Para demostrar esta aseveración la convocante presenta un balance y un estado de pérdidas y ganancias de la unión temporal, visibles a folios 44 y 45 del cuaderno de pruebas número uno, sin nota explicatoria de cada una de las cifras, anexos y notas a los estados financieros, que es una práctica elemental en cualquier balance que se presenta. Entre estas a manera de ejemplo se resaltan del balance general:

 

- Obligaciones financieras341.901.080,
- Cuentas por pagar a socios94.255.000
- Costos y gastos por pagar120.693.343
- Acreedores varios232.556.592
- Otros pasivos158.098.321

Adicionalmente, las fechas de los documentos presentados no concuerdan con la solicitada por las convocantes. Los documentos aportados señalan como corte 31 de agosto de 2003, mas no la fecha de corte de la pretensión que es “30 de noviembre de 2002”.

El tribunal no puede interpretar que exista un error de mecanografía o algo similar y por ende no tiene elementos de juicio para determinar que esta pretensión deba ser resuelta favorablemente.

Por lo anterior, el tribunal considera, que el balance y el estado de pérdidas y ganancias presentados no pueden ser tenidos en cuenta por la incongruencia de fechas y por la carencia de los elementales soportes contables tampoco ahondará en revisar frente a esas cifras, la objeción grave del peritaje.

La tercera pretensión dice:

“3. Que se condene a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP al pago del lucro cesante y en favor de las Sociedades Disico S.A., Citrol Ltda. y Aldana Meters Ltda., así:

• A) Por concepto de la utilidad dejada de percibir del 6.54% sobre la suma total del contrato.

• B) Por concepto de ajustes IPC sobre ingresos dejados de percibir la suma de veinticuatro millones trescientos ochenta y nueve mil quinientos cuarenta y seis pesos M/L ($24.389.546).

• C) Por concepto de ingresos dejados de percibir del total del contrato.

• D) Por la actualización monetaria teniendo en cuenta cada una de las sumas condenadas.

• E) Por los intereses moratorios comerciales que haya fijado la Superintendencia Bancaria(*) sobre las sumas antes mencionadas”.

En relación con la primera petición de lucro cesante referente a “… la utilidad dejada de percibir del 6.54% sobre la suma total del contrato”, el tribunal resalta que de la lectura de la demanda es imposible determinar dónde está establecido ese porcentaje y, adicionalmente, como si esto fuera poco, refiere a la suma total del contrato, cuando la misma es indeterminada.

Si bien de la propuesta presentada por esta ante la EEC se deduce un AIU (administración, imprevistos, utilidad) del 30%, como también lo ratifica el perito y que la U es del 6.54%, debido a que el contrato 003 de 2001 no trae cifra alguna, ni cantidades ciertas y concretas, no puede el tribunal inferir un 6.54%, de una cifra que no existe.

Con respecto al tema de ajustes por IPC del orden de $24.389.546, de nuevo las convocantes traen una cifra que no se probó y que tampoco se deduce de dónde proviene, pues si se infiere que es de la supuesta pérdida total del ejercicio contable a fecha 30 de noviembre de 2002, un balance en tal sentido no está aportado.

Frente a tanta confusión le es imperante al tribunal negar la petición.

Continúa la pretensión pidiendo los ingresos dejados de percibir del total del contrato. La convocante de nuevo no presenta cifra alguna de cuáles fueron los ingresos dejados de percibir.

Sigue solicitando la actualización monetaria teniendo en cuenta cada una de las sumas condenadas, pero la indexación no es un lucro cesante sino una consecuencia de la economía inflacionaria del país. En consecuencia, el tribunal con las condenas a que haya lugar y cuando la indexación sea procedente decretará dicha actualización.

En lo que respecta a los intereses moratorios, ellos se tendrán en cuenta en la mora en el traslado de los dineros por parte de la EEC a la UTNUC.

Ahora es importante resaltar que de conformidad con lo sostenido en los apartes anteriores, las convocantes pretenden además de aplicar el IPC, que se actualicen de nuevo todas las cifras, lo cual no es permitido y por ende ello no se producirá.

7. Perjuicios.

Los riesgos asumidos por la UTNUC forman parte de la ecuación económica del contrato. En la forma como los acordó le corresponden durante toda la duración del mismo. La entidad contratante y el contratista no pueden desconocer los riesgos asumidos por cada uno, ni trasladar sus efectos o consecuencias económicas.

La EEC nunca asumió el riesgo sobre el número de usuarios dispuestos a efectuar la normalización de sus acometidas. Era obligación de la UTNUC promover, visitar los usuarios, verificar el estado de las acometidas, cotizar y ejecutar las actividades.

En términos generales el incumplimiento de las obligaciones de orden legal y contractual vinculadas al principio de “cooperación negocial” y en lo relativo a la reparación del perjuicio se circunscribe al reconocimiento del “daño emergente”, como definido en el artículo 1614 del Código Civil(31), esto es, a algunos de los costos fijos no recuperados real y efectivamente incurridos por la UTNUC, en la proporción indicada en este Laudo, debido al incumplimiento de la obligación de entrega del listado completo de 23.000 usuarios y en la demora en el traslado de los dineros pagados por los usuarios.

La responsabilidad civil tiene por elementos la causación de un daño y la relación de causalidad o en la terminología tradicional un acto ilícito, un daño y un nexo causal entre el acto y el daño. Si es contractual, además es menester la existencia de un contrato. El daño a más de directo y cierto debe demostrarse en su cuantía y ocurrencia.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, impera el principio de reparación integral y, por consiguiente, “la reparación del daño debe dejar indemne a las personas, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o, al menos en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso” (32), o en otros términos, “lo propio de la responsabilidad civil consiste en que se restablezca, lo más exactamente posible, el equilibrio destruido por el daño y que se coloque de nuevo a la víctima, a expensas del responsable, en la situación en la que se encontraría si no se hubiera producido el acto dañoso”(33) o lo que es igual, comprende todo el daño causado(34), las pérdidas sufridas y las ganancias frustradas por el incumplimiento del contrato(35) en cuanto no sean eventuales ni contingentes.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en Sentencia del 7 de mayo de 1968, puntualizó:

“El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho. Y la pretensión indemnizatoria ha de conformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión”.

Considerando las pretensiones formuladas por la UTNUC en cuanto a la reparación del daño por lucro cesante, el tribunal considera necesario recordar que desde el mismo proceso formativo del contrato no se indicaron ni pactaron cantidades fijas o determinadas de procesos de normalización a realizar, sino que se contrató un servicio variable, indeterminado y solo determinable cuando los usuarios aceptaban la prestación del servicio.

Desde esta perspectiva, el tribunal, concluye que no hay lugar a reconocimiento alguno por menores cantidades de usuarios del listado entregado que debían ser normalizados pues, ni en la propuesta, ni en el contenido de los contratos, se pactaron cantidades fijas y determinadas cuyo pago deba hacerse con independencia de su real y efectiva prestación.

También para el tribunal, se excluye la reparación del lucro cesante, ganancia, utilidad o beneficio esperado, no solo por la no demostración del mismo sino por la recíproca conducta de las partes, que, en tales condiciones, serían contingentes y eventuales y, el daño eventual no es susceptible de reparación en forma alguna(36), salvo los intereses de mora que se reconocerán más adelante.

En efecto, el daño resarcible, por oposición al “eventual” debe ser “cierto”, actual o futuro, tema complejo tratándose de “perjuicios no consolidados” cuando además estos se asocian, como en el presente caso, con situaciones que no llegaron a materializarse.

Así, en lo tocante con los daños directos o indirectos, es punto obligatorio de partida señalar que conforme al artículo 1616 del Código Civil(37), ausente estipulación contractual, el deudor solo responde por los perjuicios directos, entendiendo como tales los que son consecuencia necesaria y estricta de su obrar contrario a derecho.

A contrario sensu, el deudor no tiene responsabilidad cuando el daño no es producto cierto y forzoso de su conducta o, en otras palabras, carece de relación de causalidad, característica que, entonces, viene a constituirse en determinante para calificar como directo un perjuicio.

Por las razones explicadas, el tribunal considera que procede reparar el daño emergente que tuvo la UTNUC, pero únicamente en forma parcial en lo que atañe a: (i) la no entrega completa del listado de 23.000 usuarios; (ii) la pérdida de oportunidad causada con ello; y (iii) la mora en el traslado de los recursos cancelados por los usuarios.

Para este propósito en la medida en que en el expediente no obran otros medios de prueba sobre el monto de dicho daño emergente diferentes a los que se desprenden del peritaje, el tribunal partirá para tal efecto: (i) de algunos de los costos fijos allí reportados —no los variables—, por cuanto dichos costos fijos, precisamente por serlo, dan una luz clara sobre las erogaciones en que tuvo que incurrir la UTNUC para efectos de estar en condiciones de cumplir con el contrato; (ii) la lista de usuarios efectivamente entregada versus el número de usuarios normalizados; y (iii) la indicación respecto de la consecuencia del retardo en los traslados de los dineros.

Así las cosas, estos ítems son considerados, precisamente, como el daño emergente que soportó la UTNUC por virtud de lo aquí relatado.

El tribunal deja absolutamente claro y reitera, en consecuencia, que no está resarciendo el pretendido de “menores cantidades de usuarios que debían ser normalizados”, concepto este sobre el que no procede resarcimiento alguno, ni respecto de los mismos se impone condena alguna, sino solo se reconocerán algunos de los costos fijos no recuperados, como se detallará más adelante.

Sobre las cifras que se determinen en relación con la no entrega completa del listado de 23.000 usuarios y la pérdida de oportunidad causada con ello no se reconocerán intereses de ninguna naturaleza, al no ser dable el pago de una indemnización por intereses respecto de una obligación que a lo sumo se encontraba controvertida, y que en todo caso solo se declarará en este laudo.

A propósito la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante Sentencia del 29 de septiembre de 1984 (G.J. Tomo CLXXVI pág. 288), ha expresado:

“Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.

“Luego, si para el 26 de mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”.

En sentencia de 10 de junio de 1995, expediente 4540, esa misma corporación puntualizó:

“En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (ver además, sentencia casación 27 de agosto de 1930, G.J. T. XXXVIII, pág. 128)”.

Al tenor de los artículos 1615 y 1617 en consonancia con el artículo 1608 del Código Civil, los intereses de mora presuponen la presencia de la mora, o sea, al retardo injustificado en el cumplimiento de la prestación de plazo esencial o cierto que tratándose de obligaciones pecuniarias supone la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible o vencida de pagar una cantidad líquida o liquidable, y en los demás casos, el requerimiento judicial del acreedor.

Las dos primeras hipótesis consagradas en el artículo 1608 del Código Civil —obligación de plazo esencial o cierto— no se presentan en la situación fáctica controvertida, porque la existencia misma de la obligación en cuanto a los eventos comprendidos y su cuantía se constituyen con la sentencia suprimiendo su duda e incertidumbre.

Como se desprende de las sentencias de 29 de septiembre de 1984 y de 10 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, no hay lugar a la mora cuando la obligación es incierta en sí misma y en su cuantía, más no cuando existiendo de manera injustificada el deudor rehúsa su cumplimiento oportuno y, por ello, la sola existencia de un proceso en el cual se controvierta la obligación, no es criterio general aceptable para excluirla.

A diferencia de lo anterior, la cifra que se reconocerá por el retardo en el traslado por parte de la EEC a la UTNUC de los dineros recaudados, sí da lugar al reconocimiento de intereses moratorios en la medida en que dicha obligación tenía una oportunidad cierta de pago emanada del contrato.

Veamos ahora sí concretamente cuáles fueron los perjuicios causados a la UTNUC por parte de la EEC, con ocasión del contrato en estudio.

7.1. Análisis de los perjuicios ocasionados a la UTNUC, en un porcentaje de los costos fijos en que incurrió.

Comencemos por reiterar cuales fueron las obligaciones incumplidas por parte de la EEC.

Ahora bien, existían obligaciones para la ECC de acuerdo con la invitación pública 02-2000, capítulo II y con el contrato mismo que señalan:

De acuerdo con la invitación pública 02-2000, capítulo II:

"La empresa generará una información dentro de los primeros sesenta días de iniciación del contrato, que entregará al contratista, en medio magnético, con los clientes que poseen medidores con mas de 20 años de fabricación o instalación, clientes con medidores averiados, en mal estado o de difícil acceso para la toma de lectura, cliente con medidores averiados, en mal estado o de difícil acceso para la toma de lectura, clientes con servicio directo y clientes con acometidas en mal estado, agrupados por ciclo y zona, con la siguiente información: código de cuenta, nombre, dirección, ruta de lectura” (resaltado fuera de texto).

Se señala en el contrato cláusula segunda:

“La empresa generará una información dentro de los primeros sesenta días de iniciación del contrato, que entregará al contratista, en medio magnético, con una descripción informativa del motivo de la normalización si se dispone de ella, con los clientes que poseen medidores con más de 20 años de fabricación o instalación, clientes con medidores averiados, en mal estado o de difícil acceso para la toma de lectura, cliente con medidores averiados, en mal estado o de difícil acceso para la toma de lectura, clientes con servicio directo y clientes con acometidas en mal estado, agrupados por ciclo y zona, con la siguiente información: código de cuenta, nombre, dirección, ruta de lectura” (resaltado fuera de texto).

En la cláusula décima séptima numerales 9º y 10:

“9. La EEC ESP. actuará de modo tal que por causa a ella imputable no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible efectuará los ajustes que debieren realizarse y acordará los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegasen a presentarse.

“10. Entregar oportunamente la base de datos con los usuarios a atender por ciclo y zona, con una descripción informativa del motivo de la normalización si se tiene”.

Ahora bien, la EEC de acuerdo con el contrato asumió específicamente la obligación de suministrar información completa y veraz sobre una cantidad de usuarios (23.000); no se comprometió a que dichos usuarios requerirían de normalización ni a que los mismos aceptarían las cotizaciones propuestas; ni siquiera se comprometió a dar información sobre cuáles usuarios tenían medidores de mas de 20 años o si estaban averiados o en mal estado o si tenían servicio directo. En cambio sí se comprometió a dar una información básica, que en principio le permitió a la propia empresa determinar un aproximado de usuarios, lo que indica que por lo menos debía dar información que permitiera comprobar la existencia de cada usuario, para que pudiera hacérsele una visita de verificación con miras a iniciar un proceso comercial con cada uno.

En el contrato se lee:

“UbicaciónDistritoContadores monofásicosContadores bifásicosContadores trifásicosTotales
Zonas urbanasGirardot Flandes68005007008000
Zonas urbanasFacatativa42003304705000
Zonas urbanasLa Mesa17001301702000
Zonas urbanasVilleta17001301702000
Zonas urbanasFusa51004005006000”

De acuerdo con lo anterior, existe en el peritaje dado por el Ingeniero Henry Scheel Mayenberger lo siguiente, frente a los temas de costos fijos y veracidad de la información entregada en los listados:

Al mismo se le interrogó por parte del tribunal, frente al tema que nos ocupa sobre los costos fijos así:

Pregunta:

“7. De conformidad con su saber leal y entender sírvase certificar cuánto era el valor mensual de los costos fijos de la Unión Temporal Normalización usuarios de Cundinamarca en cada una de las sedes”.

Respuesta:

“Se aclara que la mano de obra administrativa correspondiente al costo fijo no se pudo separar del total de la mano de obra, debido que en los registros contables no aparece por separado los salarios de la mano de obra operativa y los salarios de la mano de obra administrativa, por lo cual los costos fijos por Distrito aquí mencionados no incluyen los salarios de la mano de obra administrativa.

“Costos fijos totales por distrito:

“Girardot
Pólizas1,570,489
Gastos representación y cafetería863,663
Implementos aseo400,347
Papelería7,860,766
Mantenimientos2,026,042
Publicidad12,000,000
Alquiler inmuebles admón.6,356,000
Alquiler muebles — vehículos14,572,541
Servicios públicos4,749,163
Transportes fletes y acarreos5,539,929
Herramientas2,759,825
Total costos fijos58,698,765
“FusaTotal
Pólizas918,329
Gastos representación y cafetería0
Implementos aseo0
Papelería0
Mantenimientos0
Publicidad0
Alquiler inmuebles0
Alquiler muebles — vehículos0
Servicios públicos0
Transportes fletes y acarreos0
Total costos fijos918,329
“VilletaTotal
Pólizas918,329
Gastos representación y cafetería6,500
Implementos aseo0
Papelería105,360
Mantenimientos50,000
Publicidad0
Alquiler inmuebles250,000
Alquiler muebles — vehículos720,000
Servicios públicos63,008
Transportes fletes y acarreos30,000
Total costos fijos2,143,197
“FacaTotal
Pólizas918,330
Gastos representación y cafetería27,380
Implementos aseo0
Papelería1,697,602
Mantenimientos779,000
Publicidad0
Alquiler inmuebles1,119,000
Alquiler muebles – vehículos6,000,000
Servicios públicos873,118
Transportes fletes y acarreos30,000
Honorarios abogado525,000
Total costos fijos11,969,430
“La MesaTotal
Pólizas918,332
Gastos representación y cafetería0
Implementos aseo0
Papelería0
Mantenimientos0
Publicidad0
Alquiler inmuebles0
Alquiler muebles – vehículos0
Servicios públicos0
Transportes fletes y acarreos330,000
Total costos fijos1,248,332
Total costos fijos distritos74,978,053

“Para costos fijos mensuales por distrito ver anexo

“Costos fijos sede central por año:

“Fecha PrincipalAño 2001Año 2002Año 2003Año 2004Año 2005Total
Gastos de Personal27,915,955105,731,57464,296,51404,300,000202,244,043
Honorarios6,540,33129,351,32614,899,9981,999,998 52,791,653
Impuestos010,537,3444,447,8902,188,803978,55318,152,590
Arrendamientos937,5005,635,000330,0000 6,902,500
Servicios Públicos893,0977,388,3981,053,0980 9,334,593
Gastos legales80,883107,9002,090716,000189,4001,096,273
Mantenimiento y Reparaciones412,79286,5480237,800 737,140
Adecuación e Instalación06,50001,078,066 1,084,566
Gastos de Viaje1,072,57015,00000 1,087,570
Depreciaciones208,7394,592,623205,1790 5,006,541
Gastos de Representación712,069245,140148,0250 1,105,234
Cafetería199,389756,0927,5710 963,052
y papelería y Fotocopias1,101,7011,296,02133,1900 2,430,912
Combustibles y Lubricantes05,00015,0000 20,000
Taxis y Buses192,200219,66012,2004,40059,300487,760
Correo Portes y Telegramas23,68937,20012,8007,700 81,389
Parqueaderos031,00000 31,000
Otros0376,37128,45006,632411,453
Gastos financieros1,068,661146,826,52175,176,21022,318,1032,958,532248,348,027
Pérdida de Bienes02,185,835339,0000 2,524,835
Multas y Sanciones015,0007,0000 22,000
Gastos Extraordinarios000059,89059,890
Totales sede central41,359,576315,446,053161,014,21528,550,8708,552,307554,923,021
Total costo fijo distritos sin mano obra administrativa:  74,978,053   
Totales costos fijos     629,901,074”

También sostuvo el perito:

Pregunta:

“9. Frente a todas las cifras en sus respuestas anteriores por favor sírvase actualizarlas a 30 de julio de 2006”.

Respuesta:

“La actualización se hizo hasta mayo de 2006 ya que el IPP correspondiente al mes de junio se publica en el mes de julio de 2006.

“La actualización se hizo para las preguntas 1, 6 y 7 de este cuestionario con base en los IPP publicados por el DANE.“

“Actualización de valores pregunta 7:

 

“Costos fijos GirardotIPP añoFlujo 2001Flujo 2002Total   
Valor a diciembre de 200011.04%      
Valor a diciembre de 20016.93%7,602,197     
Valor a diciembre de 20029.28%8,307,32352,144,257    
Valor a diciembre de 20035.72%8,782,81055,128,845    
Valor a diciembre de 20044.64%9,190,68557,689,035    
Valor a diciembre de 20052.06%9,380,46758,880,281    
Valor a mayo de 20064.40%9,550,20959,945,73169,495,940   
“Costos fijos FusagasugaIPP añoFlujo 2001Flujo 2002Total   
Valor a Diciembre de 200011.04%      
Valor a Diciembre de 20016.93%457,600     
Valor a Diciembre de 20029.28%500,044484,421    
Valor a Diciembre de 20035.72%528,665512,148    
Valor a Diciembre de 20044.64%553,216535,932    
Valor a Diciembre de 20052.06%564,640546,999    
Valor a Mayo de 20064.40%574,857556,8971,131,754   
“Costos fijos VilletaIPP AñoFlujo 2001Flujo 2002Flujo 2003Total  
Valor a Diciembre de 200011.04%      
Valor a Diciembre de 20016.93%457,600     
Valor a Diciembre de 20029.28%500,0441,684,481    
Valor a Diciembre de 20035.72%528,6651,780,89633,125   
Valor a Diciembre de 20044.64%553,2161,863,60134,663   
Valor a Diciembre de 20052.06%564,6391,902,08435,379   
Valor a Mayo de 20064.40%574,8571,936,50236,0192,547,378  
“Costos fijos FacatativaIPP AñoFlujo 2001Flujo 2002Flujo 2003Total  
Valor a Diciembre de 200011.04%      
Valor a Diciembre de 20016.93%457,600     
Valor a Diciembre de 20029.28%500,04411,612,410    
Valor a Diciembre de 20035.72%528,66512,277,07185,668   
Valor a Diciembre de 20044.64%553,21612,847,21989,646   
Valor a Diciembre de 20052.06%564,63913,112,50791,497   
Valor a Mayo de 20064.40%574,85713,349,78193,15314,017,790  
“Costos fijos La MesaIPP AñoFlujo 2001Flujo 2002Total   
Valor a Diciembre de 200011.04%      
Valor a Diciembre de 20016.93%457,601     
Valor a Diciembre de 20029.28%500,045818,897    
Valor a Diciembre de 20035.72%528,666865,768    
Valor a Diciembre de 20044.64%553,217905,974    
Valor a Diciembre de 20052.06%564,641924,682    
Valor a Mayo de 20064.40%574,858941,4141,516,272   
“Actualización costos fijos sede central       
 IPP AñoFlujo 2001Flujo    
2002Flujo      
2003Flujo 2004Flujo 2005Total    
Valor a Diciembre de 200011.04%      
Valor a Diciembre de 20016.93%41,359,576     
Valor a Diciembre de 20029.28%45,195,796315,446,053    
Valor a Diciembre de 20035.72%47,782,673333,501,279161,014,215   
Valor a Diciembre de 20044.64%50,001,706348,989,117168,491,73428,550,870  
Valor a Diciembre de 20052.06%51,034,213356,195,544171,970,99329,140,4308,552,307 
Valor a Mayo de 20064.40%51,957,687362,640,973175,082,84229,667,7328,707,062628,056,296”

También para el tema que nos ocupa sostuvo el señor perito:

Pregunta:

“10. En el evento en el cual este número de visitas fuese menor al número de usuarios contenidos tanto en la cláusula segunda del contrato 003 de 2001, como en los listados que le fueron entregados por mi mandante a la Unión Temporal Normalización de Usuarios de Cundinamarca, el señor perito se servirá determinar las causas que justifican este número menor de visitas”.

Respuesta:

“En los listados entregados en agosto 27 de 2001 que según la UTNUC a confirmado: 15.992 usuarios

“De los cuales: 
812 usuarios sin código 
279 usuarios sin código y sin distrito 
76 usuarios sin dirección 
Total usuarios con información completa:14.825
Total visitas realizadas:9.246
Total inspecciones de acometidas certificadas:6.328
Total usuarios que se facturaron:1.846
Total cotizaciones realizadas:5.178

“DescripciónPorcentaje
Total inspecciones certificadas v. 23.000 usuarios27.5%
Total inspecciones certificadas v. 15.992 usuarios39.6%
Total inspecciones certificadas v. 14.82542.7%
Total visitas realizadas v. 23.000 usuarios40.2%
Total visitas realizadas v. 15.992 usuarios57.8%
Total visitas realizadas v. 14.825 usuarios62.4%
Total usuarios que se facturaron v. 23.000 usuarios8.0%
Total usuarios que se facturaron v. 15.992 usuarios11.5%
Total usuarios que se facturaron v. 14.825 usuarios12.5%
Total usuarios que se facturaron v. Total visitas realizadas19.9%
Total usuarios que se facturaron v. Total cotizaciones realizadas35.7%
Total cotizaciones realizadas v. Total visitas realizadas56%
14.825 usuarios v. 23.000 usuarios64.5%

“Se observa lo siguiente:

1. “Que se parte de unos listados con información completa que representa el 64.5% del total de los listados prometidos (23.000) (resaltado fuera de texto).

2. “Que la gestión es efectiva cuando se factura, y en este caso existe un bajo rendimiento en donde el 35.7% de las cotizaciones realizadas se facturaron, debiendo ser este porcentaje lo más cercano al 100% lo que indicaría que los usuarios notificados ejecutaron los trabajos de normalización cotizados.

3. “Una visita es efectiva si termina en una cotización, y en este caso hay un 56% de las visitas realizadas son cotizaciones.

4. “Sobre las visitas realizadas contra los listados vemos diferentes porcentajes de acuerdo a las diferentes posibilidades que se encontraron, la más baja corresponde al 27.5% de vistas certificadas con registro escrito de la inspección contra 23.000 usuarios. La más alta corresponde al 62.4% de visitas realizadas contra la información completa de los listados suministrados por la EEC.

“Lo anterior nos indica que es importante hacer visitas con resultados efectivos, que haya cotización, para esto depende de la calidad de los listados, como se puede apreciar el porcentaje es alto 56% que quiere decir que por cada 100 visitas 34 usuarios no necesitan normalización. El porcentaje debería ser cercano al 100% lo que indicaría unos listados con información depurada (resaltado fuera de texto).

“El segundo indicativo más importante que relaciona una coordinación entre la UTNUC y la EEC es el porcentaje entre el total de usuarios facturados contra el total de visitas realizadas que es de 19.9%, esto nos indica que por cada 100 usuarios visitados solamente se realizan 20 negociaciones. Este es el resultado de una información no adecuada (56%), y de una baja gestión (35.7%) de obligar a los usuarios realizar los trabajos cotizados”.

Y en la aclaración del peritaje numeral 11.8, después de haber efectuado algunas adiciones a los usuarios en los listados entregados por la EEC señala:

“En el evento en el cual el señor perito, para efectos de responder este cuestionamiento, no hubiese tenido en cuenta tales listados, solicito que complemente su dictamen pericial para efectos de que determine el número de usuarios contenido en todos los listados que le fueron entregados por mi mandante a la unión temporal, incluidos los incluidos en los listados del 27 de agosto de 2001 y los mencionados en los documentos antes identificados, para luego proceder a hacer los mismos cálculos contenidos en esta respuesta, teniendo en cuenta el numero de usuarios que realmente estaban contenidos en todos los listados entregados por mi mandante a la unión temporal antes o durante la ejecución del contrato de prestación de servicios 003 de 2001”.

Respuesta:

“Los usuarios que en los folios tenían información, se compararon con los listados del 27 de agosto de 2001 y con los listados dados en los disquetes del libro de pruebas documentos aportados por Hernán Troncoso.

“Tanto para los listados del 27 de agosto de 2001 como para los listados dados en los disquetes del libro de pruebas documentos aportados por Hernán Troncoso se encuentran 400 usuarios que según los listados mencionados no están.

“De acuerdo a la solicitud de la parte convocada se calcula de nuevo:

 

“A los 15.992 usuarios le sumamos los 400 y estos se le adicionan a que tienen la información completa: (resaltado fuera de texto) 
812 usuarios sin código 
279 usuarios sin código y sin Distrito 
76 usuarios sin dirección 
Total usuarios con información completa:15.225
Total visitas realizadas:9.246
Total inspecciones de acometidas certificadas:6.328
Total usuarios que se facturaron:1.846
Total cotizaciones realizadas:5.178…”

De lo anterior se desprende que del listado entregado por la EEC completo y veraz es de 15.992 más 400 usuarios, lo que equivale a 16.392 que en porcentajes frente a los 23.000 equivale a 71.27%, faltando el 28.73%.

Lo que significa que ese 28.73% de los listados no fueron entregados a la UTNUC por parte de la EEC.

En este aspecto es importante anotar que dadas las obligaciones asumidas por la UTNUC, esta asumiría las consecuencias de no visitar a los usuarios potenciales, lo que significa que si no visitaba a los usuarios no podría en últimas iniciar un proceso comercial con ellos, efectuar la normalización ni facturar por ello. Sin embargo, para tener la posibilidad de efectuar dicha visita era necesario tener los listados completos de usuarios que la EEC se había comprometido a entregarle.

¿Qué perjuicio económico se le generó a la UTNUC por este hecho?

No se genera un perjuicio por daño proveniente de los costos variables en que incurrió la UTNUC toda vez que estos dependen del número de usuarios que se estaban normalizando.

Se genera, sin embargo, un perjuicio por daño emergente proveniente de los costos fijos de la UTNUC, toda vez que al momento de iniciar su contrato, esta montó una infraestructura administrativa con miras a cumplir con las obligaciones adquiridas, infraestructura administrativa que se hizo con base en un listado prometido de 23.000 usuarios.

7.1.1. Cálculo de los costos fijos. 

a) Los costos fijos están determinados en el peritaje, pregunta 7 y sus correspondientes aclaraciones. Se harán sin embargo las siguientes salvedades:

El perito hace un análisis de los costos fijos desde los años 2001 a 2005. Este tribunal considera que no se deben tener en cuenta los años 2003, 2004 y 2005 para la sede central, toda vez que el contrato finalizó el 15 de noviembre del año 2002 y las actividades que quedaban por realizar deberían terminarse en los distritos, por lo que se acepta en el caso de Villeta y Facatativa la existencia de pequeños costos mientras se terminaban todas las actividades.

Se tendrá en cuenta el año 2001, por cuanto en dicho año sí comenzó a ejecutarse el contrato y se efectuaron las erogaciones necesarias para lograr su comienzo.

No se tendrán en cuenta los gastos financieros equivalentes a $1.068.661 del año 2001 y $146.826.521 del año 2002 para un total de $147.895.182, por no estar debidamente soportados contablemente y no guardar una relación directa con la ejecución del contrato, que era independiente de la forma como el contratista debería financiarse.

De acuerdo con lo anterior, los costos fijos determinados en el dictamen, se tomaron actualizados por el perito hasta diciembre de 2005 y fueron actualizados por el tribunal hasta febrero de 2007, con el siguiente resultado:

 

b) No es predicable que la pérdida por costos fijos fuera de responsabilidad total de la EEC, toda vez que como se observó en el peritaje numeral 10 y su correspondiente aclaración, así como el hecho que la ECC no entregó el 100% de los listados prometidos, tampoco quedó claro para el tribunal que la UTNUC hubiera actuado con la eficacia y diligencia requerida, pues solo efectuó 9.246 visitas cuando habría podido hacer 16.392.

El perjuicio que produjo el incumplimiento de la obligación se determinará con base en el porcentaje de información incompleta que no entregó la ECC a la UTNUC, el cual como se señaló anteriormente era del 28.73%

A los costos fijos de los años 2001 y 2002 sin reconocer los costos financieros y actualizados con IPP a 28 de febrero de 2007 se tiene la cifra de $346,490,604 entonces aplicamos el 28.73%, el perjuicio que se le va a reconocer a la UTNUC es de $99’219.326.

Respecto de las objeciones por error grave expuestas por la parte convocada en lo que se refiere a la determinación de los costos fijos, este tribunal ha reconocido que no se deben tener en cuenta los gastos financieros ni los costos a partir del año 2003 para la sede central, por cuanto el contrato finalizó el 15 de noviembre de 2002. Sin embargo, es de resaltar que esto no significa que exista un error grave por parte del perito sino que él se limitó a efectuar las operaciones matemáticas y el tribunal es quien dispone cuál de esas cifras acepta o no y por ende no se presenta error grave.

Adicionalmente, este tribunal ha acogido algunos pequeños costos del año 2003, para el caso de los distritos, lo cuales se ha considerado que son erogaciones necesarias para la finalización del contrato.

En cuanto a las cifras señaladas en la objeción, observamos que son tomadas de otras pruebas que precisamente crearon vacíos e interrogantes a este tribunal, y en cambio, cuestionar las cifras entregadas en el peritaje implicaría señalar que existe una falsedad en los documentos contables, hecho que implicaría una conducta penal que debería ser probada en la objeción.

7.2. Perjuicios por la pérdida de oportunidad.

Además de lo anterior, encuentra el tribunal una pérdida de oportunidad que no es una indemnización porque haya lugar a reconocimiento alguno por menores cantidades de usuarios sino por la imposibilidad de acceder a esos usuarios que no fueron reportados.

Cuando se habla de la pérdida de oportunidad se trata de la de un valor esperado con un cierto grado de incertidumbre, por lo que la pérdida de oportunidad indemnizable no equivale a la indemnización de los lucros o ganancias que la víctima hubiera podido obtener, sino al resarcimiento debido por la privación de unas ciertas y actuales oportunidades de obtener determinadas ventajas.

Respecto de la pérdida de oportunidad, el Consejo de Estado ha establecido que “… son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual. La llamada “pérdida de una oportunidad” causa daño a quien se privó de ella y basta considerar algunas situaciones para comprender que la oportunidad o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro(38) y para perfeccionar aún más el concepto cita a Mazeaud y Tunc quienes afirman:

“cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que “esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual”(39).

Y también cita al profesor Christian Larroumet quien ha dicho:

“Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, la jurisprudencia admite la reparación del perjuicio que consiste en la pérdida de una oportunidad. Por tanto si se trata de la responsabilidad contractual, como la pérdida de una oportunidad era previsible, será objeto de una reparación por parte del deudor. No hay que confundir la pérdida de una oportunidad con un perjuicio posible. En efecto, lo que se repara no es el daño que resulta de que un acontecimiento que hubiera podido producirse no se produjo, puesto que, desde luego, no se sabía si dicho acontecimiento se iba a producir y que no se podría tratar de reparar el daño posible, sino el daño que resultara de lo que el deudor hizo para que el acontecimiento ya no se produjera. Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse. Por ejemplo, se debe declarar la responsabilidad en el caso de un abogado que, al cometer una falta por no haber presentado oportunamente los alegatos ante el tribunal de apelación, hizo perder a su cliente la oportunidad de que la sentencia fuera modificada en la apelación… Es evidente que no podemos estar seguros de que el tribunal de apelación iba a reformar la decisión de primera instancia. El perjuicio no lo constituye la falta de reforma de la sentencia, sino solo la privación de la oportunidad de obtener la reforma. Mientras que la reforma no era sino una posibilidad, la privación de la oportunidad de obtenerla si era una certidumbre. Por consiguiente, únicamente la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca, debe dar lugar a la reparación y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo. De allí se deduce que los daños y perjuicios no pueden corresponder al perjuicio que resulta porque el acontecimiento no se produjo. Solo corresponderán a una suma menor, la cual evidentemente no es fácil de evaluar y da lugar, como en cuanto al perjuicio moral, a aplicar un criterio arbitrario”(40).

Así las cosas, al no haberse entregado a la UTNUC la lista completa de 23.000 usuarios sino solo de 16.392 se la privó de la oportunidad de visitar a 6.608 usuarios potenciales, lo que implica que no tuvo la oportunidad de negociar con ellos y por ende no tuvo la posibilidad de hacerles la normalización.

Ahora bien, como está demostrado, y para efectos del resarcimiento, el tribunal hace la siguiente analogía: teniendo una lista de 16.392 usuarios la UTNUC solo logró concretar 1.846 negocios, lo que significa que su porcentaje de éxito fue solo del 11.26%; así que si hubiera tenido una lista de 23.000, según su porcentaje de éxito se calcula que habría realizado 2.590 trabajos, o sea 774 más de los que en efecto hizo, lo que significa que habría podido recibir la utilidad correspondiente a 774 trabajos más, circunstancia que le da derecho a que esa pérdida se indemnice.

Para poder determinar la cuantía de la indemnización por esta circunstancia el tribunal se apoyará en el dictamen pericial, concretamente en el punto sobre la utilidad ponderada por usuario.

Se le preguntó al perito:

“De conformidad con su saber leal y entender sírvase certificar cuánto era el promedio ponderado del margen de rentabilidad para la Unión Temporal Normalización Usuarios de Cundinamarca por cada usuario, al cambiar la acometida y medidor a las instalaciones eléctricas de los usuarios, de conformidad con los pliegos y la propuesta presentada”.

Respuesta:

“De acuerdo al contrato, los costos de administración, imprevistos y utilidades se acordó un 30% discriminado de la siguiente forma:

“Administración:20.96%
Imprevistos:2.5%
Utilidad:6.54%

“…

“Promedio ponderado del margen de rentabilidad por cada usuario:

 

De lo anterior se concluye que de 1.846 obras realizadas, 1.617 fueron con medidor monofásico, lo que equivale a un 87,59%; 114 con contador bifásico, equivalentes al 6,17% y; 115 con contador trifásico correspondiendo ello al 6,22%.

Entonces, se aplican los porcentajes anteriores a las 774 obras que la UTNUC habría podido realizar si hubiera recibido el listado completo y ello permite concluir que 678 habrían sido con contador monofásico; 48 con contador bifásico y; 48 con contador trifásico.

Así las cosas la UTNUC habría obtenido una utilidad de $9’005.874 más $944.400 más $1’089888, para un total de $11’040.162, valor este que le será reconocido a título de indemnización por la pérdida de oportunidad, actualizado desde noviembre de 2002 (fecha de terminación de obras) hasta febrero de 2007, lo que arroja el siguiente resultado:

 

 

 

7.3. Perjuicios por el no pago oportuno de los recaudos efectuados por la EEC.

La obligación de la EEC se circunscribía a que una vez efectuado el pago por el usuario que se había acogido a financiación, está lo transfería en “… su totalidad exceptuando únicamente el impuesto de timbre, dentro de los treinta días siguientes a la emisión de la factura por parte de la EEC ESP debiendo previamente suscribir la correspondiente acta de entrega de obra...” (parágrafo primero de la cláusula quinta del contrato).

El no cumplimiento de esta obligación genera en si mismo un perjuicio para la UTNUC, su monto ha sido objeto de pruebas y cuestionamientos dentro del proceso de la siguiente forma.

Al perito se le solicitó certificar los pagos que debería realizar la EEC a la UTNUC y cuantificar los pagos en mora por parte de la EEC.

Para el señor perito tal como señala en su dictamen pregunta 3 y en la correspondiente aclaración, a junio de 2006 existía un saldo en mora por parte de la EEC de $25’387.597.

De la anterior aclaración y complementación hay que resaltar que efectivamente el señor perito efectuó algunos pequeños ajustes a las cifras, pues en el original manifestaba que se adeudaba a título de intereses y capital la suma de $25’562.070 mientras que en esta respuesta la cifra arrojó un valor de $25’387.597.

El señor perito hace varias aclaraciones, de las cuales el tribunal destaca las siguientes:

Aclaración peritaje, respuesta 3.1.

“Los pagos hechos por la EEC, fueron sacados del documento suministrado por la misma EEC en donde lo acompaña con las fotocopias de los recibos de consignación” (resaltado fuera de texto).

Aclaración a la pregunta 3.2:

“No se corroboró factura por factura el valor dado en el archivo de Excel, las cuales son solo las facturas de pago por cuotas, solo se verificaron totales con los auxiliares contables y se corroboró solamente las 95 primeras facturas”.

Y a la pregunta 3.7 se aclaró:

“No hay información, para poder determinar la diferencia entre el valor dado en esta tabla y el del comunicado 2-11001000-5 del 3 de septiembre de 2004, los códigos ahí relacionados se encuentran en la tabla” (resaltado fuera de texto).

Esta última aclaración hace referencia a la certificación expedida por la revisora fiscal de la UTNUC sobre una conciliación de sumas adeudadas con corte a abril del año 2004. Es precisamente esta certificación la que sustenta en su mayor parte la objeción por error grave que efectúa la EEC.

En efecto, la convocada acepta que le adeuda a la convocante la suma de $10’697.193 y que la diferencia de la cifra básicamente radica en una certificación expedida por la revisora fiscal de la UTNUC de fecha agosto 16 de 2006, visible a folio 250 del cuaderno de pruebas 7, (presentada por el perito en su aclaración y complementación el 25 de agosto de 2006) en la que sin tener facultad para comprometer a la UTNUC certifica la validez de una comunicación del 3 de septiembre de 2004 con expresiones tales como “aprobamos el documento”. La comunicación del 3 de septiembre de 2004 (que fue aportada por la convocada con su escrito de objeción) traía para esa fecha de corte abril de 2004 una acreencia por parte de la convocante a la convocada por la suma de $15’855.111, mientras que de la secuencia del cuadro del señor perito en las dos ocasiones se desprende que la acreencia en esa misma fecha era del orden de $22’723.978 (fls. 15 y 148 cdno. 7 de pbas.).

Ahora bien, en el presente caso es el señor perito quien hace la respectiva aclaración sobre esta prueba al indicar que no existe información para señalar la diferencia entre el valor dado y el certificado por la revisora fiscal, lo cual acoge en su integridad el tribunal.

Cuestionar cualquier monto de las sumas adeudadas implicaría así mismo cuestionar todas las sumas del peritaje, hecho con el cual no está acuerdo este tribunal, y por el contrario considera que si la revisoría fiscal, quien no tiene capacidad para comprometer a la UTNUC en una especie de conciliación aprobando documentos certificó una conciliación de sumas ha debido sustentarlo con los correspondientes soportes, pero no lo hizo.

También es de resaltar que la parte convocada en su objeción grave en algunas oportunidades cuestiona las certificaciones expedidas por la revisora fiscal, mientras que en otras oportunidades como en este caso si la considera plena prueba.

De acuerdo con lo anterior, se acepta conceder a la UTNUC a título de perjuicio el valor de $25’387.597 adeudado a junio de 2006, haciendo la salvedad de que si se ha continuado con los pagos, tales sumas deberán ser descontadas siempre y cuando no correspondan a obligaciones posteriores y además deberá seguirse pagando intereses de mora para aquellos pagos de capital atrasados.

La discriminación de esta cifra es tal cual está en las aclaraciones al peritaje a la fecha allí indicada, así:

Capital:$12’068.589
Intereses de Mora:$13’319.008.
Total:$25’387.597

El capital señalado no se indexa como sí se ha hecho en las condenas anteriores, por cuanto el mismo está sujeto a intereses de mora que ya contienen el factor inflacionario y desconocer ello aplicando factores de actualización más intereses moratorios, como se pide en la demanda, implicaría sobrepasar, entre otros, los límites de usura, por eso en las pretensiones es erróneo pedir indexación e intereses de mora.

La condena de intereses no se actualiza porque el tribunal desconoce si el valor del capital adeudada desde junio de 2006 a la fecha ha cambiado o no.

Frente a otros eventuales perjuicios que se deriven de situaciones tales como: (i) la colocación de los sellos definitivos a los contadores; (ii) la no suspensión del servicio a los usuarios; (iii) demoras en la entrega de los puntos lógicos; (iv) recibir los trabajos realizados por particulares sin cumplir todos los requisitos técnicos; y (v) la ejecución del contrato de Formar. Todos estos hechos no están probados y menos cuantificados en el expediente. En consecuencia, el tribunal no los tendrá en cuenta.

8. Excepciones de mérito

Frente a las excepciones que la parte convocada presentó en sus alegatos de conclusión, con el fin que el tribunal, con fundamento en el artículo 306 Código de Procedimiento Civil las acoja de oficio, se tiene:

“Los demandantes carecen del derecho a solicitar los reconocimientos a los que se alude en las pretensiones de la demanda”.

Con respecto a esta excepción pretende probar la convocada que con la firma del Contrato de Fiducia con la Fiduciaria del Comercio S.A. “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, Administración, Fuente de pago y Pagos celebrado entre Unión Temporal Normalización de usuarios de Cundinamarca, Unión Temporal Normalización de usuarios de Neiva (sic) y Fiducomercio S.A.”., que es una forma normal en el negocio bancario y financiero de financiar el proyecto, la UTNUC cedió todos los derechos del contrato, incluyendo la posibilidad de acudir a reclamar sus derechos en un litigio.

El contrato de fiducia mercantil constituyendo un patrimonio autónomo, pretende exclusivamente asegurar y garantizar los recursos de los préstamos obtenidos y por este hecho no se puede deducir como lo afirma la convocada que fueron cedidos los derechos de un litigio, y si así fuere la misma convocada desde un principio en el proceso si creía que existía cesión de derechos, debió haber llamado a la fiduciaria como tercero interviniente al proceso.

Por esta sencilla razón esta excepción no será acogida por el tribunal.

“Los demandantes no tienen derecho a que se le (sic) reconozca, a título de daño emergente, el pago de una pérdida contable, en conjunto con el reconocimiento, a título de lucro cesante, la utilidad dejada de percibir sobre la suma total del contrato y los ingresos dejados de percibir del total del contrato”.

Sostiene el apoderado de la convocada, doctor David Fernando Rojas Chaparro, en esta excepción lo siguiente:

“Haciendo un esfuerzo por entender el petitum del demandante, que para nada se ajusta a los requisitos de claridad y precisión a los que alude el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, este solicita el reconocimiento de “la perdida total del ejercicio contable a fecha 30 de noviembre de 2002”, muy seguramente haciendo referencia a los gastos efectuados por la unión temporal imaginariamente no recuperados en desarrollo del contrato, en conjunto con “la utilidad dejada de percibir del 6.54% sobre la suma total del contrato” y con “los ingresos dejados de percibir del total del contrato.

“Pues bien, como ampliamente lo ha señalado la jurisprudencia de nuestras más altas cortes de justicia, en un proceso de naturaleza contractual el demandante carece de derecho a solicitar, como pedidos principales, lo gastado en la ejecución del contrato conjuntamente con las utilidades dejadas de percibir, pues, naturalmente, para que se hubiesen producido las utilidades reclamadas, el contratista hubiera tenido que efectuar los gastos y erogaciones correspondientes a la ejecución de las actividades que dan lugar al surgimiento de la ganancia pedida y, por ende, estas dos reclamaciones, formuladas de manera principal, se repugnan entre si. Es así como el contratista no puede pedir el reconocimiento de lo gastado por razón del cumplimiento de sus deberes contractuales con el pago de las utilidades que tal cumplimiento hubiese generado y, de accederse a ello, se produciría una doble indemnización que se traduce en un enriquecimiento sin causa, en este caso, a favor de los miembros de la Unión Temporal Normalización de Usuarios de Cundinamarca.

“Así las cosas, no puede menos que concluirse que “los demandantes no tienen derecho a que se le reconozca, a título de daño emergente, el pago de una pérdida contable, en conjunto con el reconocimiento, a título de lucro cesante, la utilidad dejada de percibir sobre la suma total del contrato y los ingresos dejados de percibir del total del contrato”. y, por ende, los honorables árbitros no pueden acceder al reconocimiento de tales derechos”.

El tribunal está de acuerdo con algunas expresiones dadas por la convocada tales como el esfuerzo que se debe hacer para entender el petitum y su relación con los hechos. Ahora bien, las pretensiones a que alude esta excepción no tendrán éxito, pero no por las razones expuestas por el apoderado de la EEC en su alegato, sino por el análisis que de las mismas ha hecho el tribunal a lo largo de este laudo, y por lo tanto la excepción no será acogida.

“Excepción de contrato no cumplido”

Pretende la convocada solicitar que se declare probada la excepción de contrato no cumplido por parte de las convocantes con argumentos tales como:

1. Se encuentra acreditado (dictamen pericial) que se le entregó a la UTNUC un listado con información de 15.225 usuarios; (resaltado fuera de texto). Es decir la parte convocada reconoce que no entregó los listados completos, inclusive reconoce un número menor de usuarios que los que sostiene el perito (16.392).

2. La UTNUC solo visitó 6.328 usuarios, de suerte tal que incumplió sus obligaciones establecidas en las cláusulas primera y segunda del contrato, lo que sin duda alguna determinó el bajo número de usuarios que se acogieron al proyecto.

3. Así las cosas, como quiera que al tenor de lo establecido en el artículo 1609 del Código de Comercio (sic), no habrá lugar a exigir el cumplimiento de un contrato o los perjuicios derivados del incumplimiento de la contraparte cuando el demandante también incumplió con sus obligaciones; comprobado el incumplimiento de quien alega, no hay lugar a que se trate a mi mandante como parte incumplida de sus obligaciones y, por ello, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda.

Recalca el tribunal que si estas aseveraciones fueran ciertas la convocada debió haber demandado en tiempo en reconvención a las convocantes y no lo hizo, o hacer efectivas las pólizas de garantía de cumplimiento tomadas en desarrollo del contrato (cláusula vigésima séptima - Garantías), o haber impuesto multas (cláusula vigésima novena - Cláusula penal por simple retardo) o dar por terminado el contrato (cláusula trigésima octava – Terminación unilateral del contrato).

Por lo anterior esta excepción no se acoge.

9. Tacha del testigo.

La parte convocada formuló tacha de sospecha al testigo Raúl Bohórquez Zea, por sus relaciones con la EEC, especialmente su aparente animadversión con la misma debido a que trabajó en la empresa y fue investigado y retirado de su cargo y por ende el ingeniero procedió a demandar a la empresa.

De conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, son “sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Tratándose de testigos sospechosos no se prescinde del testimonio e impone al juzgador un cuidado en su valoración para precisar su causa, valor y convicción.

En este sentido, la Corte Suprema Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, cuyas consideraciones comparte el tribunal, defiere al juzgador la valoración de las circunstancias correspondientes, apreciando su testimonio

“… con mayor severidad” respecto de quienes no se encuentran en sus causas, porque “cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”, en forma que el “valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.

Bajo estas premisas, frente a testigos sospechosos, el juzgador debe recibir las declaraciones, considerar las causas en que se funda, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (CPC, art. 218), para precisar si la ocurrencia de alguna de las razones disciplinadas en el ordenamiento, verbi gratia, el parentesco, la dependencia, el interés y relaciones con las partes o sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo.

Debe advertirse la necesidad de apreciar el marco de circunstancias específico, sin que por sí mismas la simple presencia de alguna de las causas normativas en el declarante comporte desestimar su credibilidad, siendo preciso que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, sea por ser contrario a la realidad, sea porque, se expone en forma sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.

Encuentra el tribunal que las relaciones entre el declarante tachado por sospecha, con la parte convocada, de suyo, desestiman el valor de su testimonio, por lo que el mismo no fue analizado, ni valorado. Por lo tanto, se declarará fundada la sospecha.

Lo anterior encuentra apoyo en lo expresado por la señora procuradora en su alegato, cuando afirma:

“Para esta agencia del Ministerio Público, no obstante que median las altas calidades personales y profesionales del testigo, la circunstancia aducida por el apoderado de la convocada y probada, toda vez que el deponente aceptó los hechos en la audiencia del 13 de enero de 2006, indiscutiblemente afecta la objetividad e imparcialidad del testigo, razón por la cual considera que su declaración no debe ser tenida en cuenta por el honorable tribunal”.

10. Objeción al dictamen pericial.

De oficio el tribunal impulsó la prueba de un dictamen pericial rendido por el perito ingeniero eléctrico Henry Roberto Scheel Mayenberger. La convocada formuló objeción parcial por error grave, que reiteró en los alegatos de conclusión. Los motivos de error grave, fueron expuestos por la parte convocada, en extenso memorial.

A este respecto, sea lo primero reiterar de nuevo que debido a lo confuso de la demanda y a la falta de soportes para demostrar las aseveraciones dadas en la misma, el tribunal de oficio buscó a través de la Asociación Colombiana de Ingenieros Electricistas –ACIEM– hojas de vida de ingenieros eléctricos que sirvieran como auxiliares de la justicia y como las partes no se pusieron de acuerdo en proponer el perito, se procedió a darle posesión al ingeniero eléctrico Henry Roberto Scheel Mayenberger.

En el dictamen pericial practicado en un proceso, el yerro grave ha de ser de tal magnitud que “… si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo…”(41), error a punto de alterar de manera esencial, o fundamental la realidad, suscitar en forma tan grotesca, una falsa creencia, significativa, relevante y “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas” (CPC, art. 238).

Bajo estas premisas, la crítica, divergencia o disparidad a propósito de los análisis, estudios, métodos de trabajo, conceptos o criterios del experto, no son indicativas de un error grave, como ha sentado la jurisprudencia civil y arbitral, expresando:

“… si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos …'''' (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ''''…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…'''', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ''''…no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva …'''' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)(42).

“El error grave, por consiguiente, no puede hacerse consistir en las apreciaciones, puntos de vista, críticas o inconformidades, que sobre determinados aspectos o respuestas del dictamen tengan las partes, o una de estas, pues cuando el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en varios de sus numerales alude a aquel concepto como presupuesto esencial de la objeción lo hace en el sentido de que las conclusiones del peritazgo hubieren sido esencialmente contrarias a la naturaleza del objeto analizado, a los experimentos que hubieren sido determinantes de las conclusiones de estas, que es lo que verdaderamente constituiría error grave”(43).

Tampoco las respuestas periciales con alcance jurídico, aspectos contables o financieros, que no son de su competencia, aspectos sustraídos de la pericia y reservados al juzgador, ameritan un yerro grave, siendo inocuas las eventuales opiniones sobre puntos de derecho e inanes las objeciones de “puro derecho” en torno de su alcance o sentido (CPC, art. 237), pues “la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo”(44).

Sobre este tema, conceptúa acertadamente la agente del Ministerio Público:

“2.2.1. La objeción por error grave

De acuerdo con la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, para que se configure un el error grave en un dictamen pericial se requiere que sea de tal entidad, que comprometa la identidad del objeto de la prueba, lo que en efecto no sucedió en el dictamen rendido por el perito ingeniero Henry Roberto Scheel Mayenberger.

El alto tribunal en auto del 8 de septiembre de 1993, expediente 3446, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, expresó:

“…si se objeta un dictamen por error grave, los reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención con otros peritos… pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tienen; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...” de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “…no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance en contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, los errores, fallas, inconsistencias, y contradicciones señaladas por el señor apoderado de la parte convocada al formular la objeción, no obstante su seriedad, son más propias del análisis de la prueba en un alegato de conclusión, que de la sustentación de una objeción por error grave, y aunque esta agencia comparte varias de ellas, evidentemente no tienen la entidad para configurar lo que la jurisprudencia tiene establecido como objeción por error grave en un dictamen pericial.

Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita al honorable tribunal desestimar los argumentos esgrimidos por la parte convocada como configurantes de un error grave en el dictamen pericial, pero ello no significa que no deban ser tenidos en cuenta, por aparecer en algunos de ellos una clara contradicción con la evidencia probatoria que obra en el proceso, razón por la cual, en el momento de adoptar la decisión el honorable tribunal debe pronunciarse expresamente sobre ellos”.

En conclusión, estima el tribunal, que las objeciones formuladas se basan en consideraciones sobre el alcance o efecto y la pertinencia de la prueba, y no en yerros en la aplicación de una metodología o en las operaciones realizadas para sustentar la conclusión o en discrepancias lógicas entre los supuestos y los resultados del ejercicio profesional del experto.

Así, por las razones precedentes, la objeción formulada se rechazará.

11. Costas y agencias en derecho.

Manda el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que en las sentencias, para este caso el presente laudo, se imponga condena en costas, cuando se den los presupuestos contemplados en el mencionado artículo.

Como quiera que en el presente trámite arbitral prosperaron parcialmente algunas de las pretensiones de la demanda, y que la conducta de las partes ha sido intachable, el tribunal con fundamento en el numeral sexto del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se abstendrá de proferir condena en costas y agencias en derecho.

III. Parte resolutiva

En mérito de todo lo anterior, el tribunal de arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir en derecho las diferencias entre Disico S.A., Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda. con la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. - ESP, por habilitación de las partes, en decisión unánime y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial eléctrico rendido por el ingeniero electricista Henry Roberto Scheel Mayenberger, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de este laudo.

Segundo. Declarar que prospera la tacha del testimonio del ingeniero Raúl Bohórquez Zea, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de este laudo.

Tercero. Declarar que prospera parcialmente la pretensión de las convocantes Disico S.A., Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda., de incumplimiento del contrato de prestación de servicios 003 de 2001, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de este laudo.

Cuarto. Condenar de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de este laudo, que la parte convocada Empresa de Energía Eléctrica de Cundinamarca S.A. ESP deberá cancelar a las convocantes, Disico S.A., Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda., dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, por los siguientes conceptos, las sumas de:

1. Por perjuicios ocasionados a Disico S.A., Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda., por costos fijos la suma de noventa y nueve millones doscientos diecinueve mil trescientos veintiséis pesos ($99’219.326).

2. Por recursos dejados de pagar por parte de la Empresa de Energía Eléctrica de Cundinamarca S.A. ESP, a Disico S.A., Aldana Meters Ltda. y Citrol Ltda., conforme lo establecido en la parte motiva, discriminados así:

Capital adeudado:$ 12’068.589
Intereses de Mora:$ 13’319.008
Total:$ 25’387.597

3. Por concepto de perjuicios por la pérdida de oportunidad, la suma de trece millones doscientos setenta mil cincuenta y cuatro pesos ($13’270.054).

Quinto. Declarar que no prosperan las excepciones presentadas por la parte convocada en su alegato de conclusión de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de este laudo.

Sexto. Declarar negadas las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

Séptimo. No condenar en costas, ni agencias en derecho, por lo expuesto en la parte motiva.

Octavo. Ordenar que en la oportunidad debida se protocolice el expediente en una de las notarías del círculo de la ciudad de Bogotá y se rinda por el presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización, y restitúyaseles lo que corresponda si a ello hubiere lugar.

Noveno. Expedir copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes y a la representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley.

El anterior laudo queda notificado en estrados.

Cúmplase.

Jorge Luis Chalela Mantilla, presidente—Aurelio Martínez Canabal, árbitro—Edgar Francisco Paris Santamaría, árbitro. 

Eugenia Barraquer Sourdis, secretaria. 

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