Laudo Arbitral

Distral S.A. (EMA) General Electric Canada Inc.

v.

La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A.

Agosto 16 de 1995

Acta 23

En la ciudad de Santafé de Bogotá, a agosto dieciséis (16) de mil novecientos noventa y cinco (1995), siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), fecha y hora señaladas en auto 34 del pasado diez (10) de agosto, se reunieron en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la carrera 9ª, Nº 16-21, piso 4º, los doctores Jorge Vélez García, árbitro presidente, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Antonio José de lrisarri Restrepo, árbitros, y el suscrito secretario, doctor Juan Carlos Galindo Vácha. Asistieron los apoderados de las partes, doctores Hernán Fabio López Blanco, Saúl Flórez Enciso, representantes de Distral S.A. (EMA) y General Electric Canada Inc., respectivamente, y el doctor Eduardo Zuleta Jaramillo, quien representa a La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A.

Abierta la audiencia, el presidente dispuso que se diera lectura al

Laudo arbitral

Procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros doctores Jorge Vélez García, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Antonio de lrisarri Restrepo, nombrados de común acuerdo por las partes, a proferir el laudo que en derecho corresponde, para dirimir la controversia suscitada entre Distral S.A. (EMA) y General Electric Canada Inc., por una parte, y La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. por la otra, luego de verificar la existencia de los presupuestos procesales (competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal), y sin que se observe causal alguna de nulidad que invalide lo actuado.

l. Antecedentes

Los hechos y pretensiones de la demanda

Como fundamento de sus peticiones, el apoderado judicial de las sociedades Distral S.A. y General Electric S.A. expresó como hechos de la demanda los siguientes:

1. Las demandantes y la Empresa de Energía de Bogotá celebraron un contrato para fabricar cinco generadores con destino a la Central Hidroeléctrica de El Guavio.

2. En desarrollo de lo anterior, y con ocasión de los ensayos previos a la entrega del primer generador, a partir del mes de noviembre se solicitaron varias cotizaciones a compañías de seguros, con el fin de amparar los daños que pudiera sufrir durante la ejecución del programa de pruebas de dicho generador.

3. La Nacional de Seguros S.A. manifestó su interés en asegurar el riesgo propuesto, para lo cual presentó varias cotizaciones, y, frente a la inminencia de que se contratara el seguro con otra compañía aseguradora sometió una última oferta el 22 de enero de 1990, que sirvió de base para celebrar con ella el contrato de seguro.

4. El 14 de febrero de 1990, La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. expidió la póliza 01692 que amparaba el riesgo de rotura de maquinaria a favor de Distral S.A. y General Electric Canada Inc., por un valor asegurado de siete millones de dólares (US$ 7.000.000) y con una vigencia temporal que se extendía del 8 de febrero al 9 de abril de 1990. En la cláusula primera se ampararon, entre otros, los siguientes riesgos: Los daños causados por impericia, descuidos, actos malintencionados del personal que interviene, defectos de construcción, de materiales defectuosos, de mano de obra, montaje incorrecto, cuerpos extraños que se introduzcan en los bienes asegurados y “otros accidentes ocurridos a los bienes asegurados por causas no excluidas más adelante”.

5. En la póliza se incluyó una cláusula de garantía, por virtud de la cual se obligaba al asegurado a efectuar las pruebas en un todo de acuerdo con el manual de operaciones denominado “Generator Acceptance Test Procedures”.

Se afirma haber sido estrictamente cumplida dicha garantía.

6. Entre las condiciones particulares del contrato de seguro se indicó textualmente que: “Rotura significará el daño súbito e imprevisible que necesite reparación o reemplazo antes de que el trabajo pueda ser reanudado resultante de: 1. Defectos en material diseño construcción erección ensamblaje (sic); 2. Accidentes de trabajo fortuitos tales como vibración, desajuste, pérdida de partes, fatiga molecular ...”.

7. Las pruebas se iniciaron el 11 de febrero de 1990, fecha a partir de la cual se efectuaron las de carácter eléctrico, incluyendo la de corto circuito, con resultados satisfactorios.

8. Durante la puesta a punto del generador no se colocaron en la parte inferior todas las fibras de vidrio (denominadas “schrouds”), y que aparan o recogen los objetos que pudieren desprenderse del interior del generador, con la finalidad técnica de permitir las inspecciones requeridas; de manera que en el curso de la instalación y hasta cuando esta se completó, cualquier cuerpo extraño que hubiere penetrado o se hubiere desprendido del generador, caía al fondo del foso de pruebas.

9. Cómo solo hasta el 9 de febrero de 1990 se instalaron los “schrouds”, faltantes necesariamente cualquier objeto que hubiere caído dentro del generador debió introducirse o desprenderse con posterioridad a tal fecha.

10. Para efectuar las pruebas se debieron ajustar las pesas del generador, pesas que se lijaban con tuercas de 5/8 de acero al carbono, actividad que fue realizada por los empleados de Distral.

11. Luego de las pruebas, y sin que los controles eléctricos mostraran fallas ni corto circuitos, se encontraron dos pedazos de tuercas en las láminas de fibra de vidrio, de aquellas que se utilizaron para fijar las pesas. Estas tuercas causaron graves daños al rotor y al estator del generador.

12. Inmediatamente, el 11 de julio de 1990 se dio aviso telefónico a la compañía aseguradora; así mismo, en esa fecha se envió por fax un escrito denominado “aviso preliminar del siniestro”. Ante este aviso, la compañía de seguros ordenó la suspensión del desmontaje, mientras que se designaban ajustadores, para lo cual fue escogida la firma Bureau Veritas.

13. El funcionario Carlos A. Barrientos de la sociedad ajustadora mencionada rindió el 22 de julio de 1990 un informe, en el cual indicó que se encontraron dos pedazos de tuerca de acero al carbono de 5/8 a 3/4, elementos que causaron el daño. Este informe fue confirmado en el que rindiera el nuevo ajustador de la aseguradora, que lo fue la firma Toplis and Harding.

14. Desde el mes de septiembre, Distral S.A. pidió que se le entregara un anticipo para poder iniciar los trabajos de reparación y evitar los perjuicios derivados de la no entrega oportuna del generador. La Nacional de Seguros tan solo dio respuesta el 5 de octubre, en la cual manifestó que estaba a la espera de la respuesta de los reaseguradores. Igualmente, le advirtió a Distral que “Los reaseguradores no objetan el comienzo de la reparación”. La reparación se inició el 10 de octubre de 1990. Distral reiteró la solicitud para entrega del anticipo.

15. En la demanda se afirmó que: “En un sorpresivo cambio de actitud y cumpliendo órdenes de los reaseguradores, la aseguradora en documento de enero 14 de 1991 dirigido a los demandantes “pone de presente que para el evento de que las solicitudes de anticipo elevadas se tomaran como reclamación rechaza la misma y niega el paso de cualquier indemnización”. Se afirmó, así mismo, que la razón básica de la extemporánea objeción, hecha anteladamente a que se elevara la reclamación, estribaba en el supuesto de que el siniestro habría ocurrido antes del 8 de febrero de 1990, pues, según lo afirmó la aseguradora, existe la prueba de que antes de la vigencia de la póliza se habría puesto a funcionar el generador, y “forzoso es concluir que los daños empezaron a presentarse desde el momento mismo en que se iniciaron las pruebas”.

16. Ante la posición asumida por la aseguradora, la reclamación de Distral S.A. de fecha 23 de mayo de 1991 “se centró en demostrar que el siniestro ocurrió dentro de la vigencia de la póliza y el monto exacto del daño, lo que se concreta en la carta de reclamación presentada el 23 de mayo de 1991, donde debidamente soportada con las pruebas pertinentes, se solicita como indemnización el pago de un millón cuatrocientos cuarenta y tres mil seiscientos treinta y tres dólares americanos con ochenta y cuatro centavos (US$ 1.443.633.84)”.

17. Esta reclamación fue objetada por La Nacional de Seguros S.A., por medio de comunicación del 20 de junio de 1991, reafirmando los motivos de su objeción del 14 de enero: que el siniestro se presentó antes de la vigencia de la póliza. Respecto del valor reclamado, la compañía aseguradora no presentó ningún reparo.

18. Las aseguradas enviaron una comunicación a La Nacional de Seguros S.A., con el fin de que esta modificara su posición, y esta aceptó que se enviaran nuevas pruebas.

19. El 26 de septiembre de 1991, la aseguradora envió una carta a las demandantes, en virtud de la cual niega el pago del siniestro e insiste en que no se ha demostrado el día exacto de la ocurrencia del siniestro.

20. Se aduce en la demanda que el motivo fundamental para el rechazo de pago por parte de la compañía aseguradora fue el deficiente contrato de reaseguro, en el cual se incluyó la cláusula de control de reclamos.

21. Para facilitar la continuación de las negociaciones, La Nacional de Seguros remitió a Distral una carta, por medio de la cual esa empresa renuncia, sin condición alguna a alegar la prescripción como medio exceptivo, tal y como se lee textualmente: “se compromete formalmente a no alegar prescripción de las acciones derivadas del contrato, en el curso del reclamo extrajudicial que se adelanta, o de las acciones judiciales o, en general, en el curso de los mecanismos de solución del conflicto que eventualmente sean acordadas por las partes”.

22. Desde el mes de octubre de 1991 y por espacio de un año, se celebraron múltiples reuniones, algunas de ellas con la participación de técnicos enviados de Londres por los reaseguradores, y todas con la participación de los abogados de las partes.

23. Estas conversaciones llegaron a su fin por voluntad de los apoderados de los reaseguradores y de La Nacional de Seguros, quienes aducen una razón adicional para negar el pago del siniestro, como fue la existencia, según ellos, de un infraseguro.

24. En el contrato de seguro no se pactó, como tampoco posteriormente, que el pago de la indemnización estuviese sometida al visto bueno del reasegurador.

25. Ante la imposibilidad de acreditar con exactitud la ocurrencia del siniestro, este sucedió o empezó a ocurrir entre el 8 de febrero y el 9 de abril de 1990, es decir dentro de la vigencia de la póliza.

Con base en los anteriores hechos, la parte demandante formuló sus pretensiones en la siguiente forma:

“1. Se declare que el siniestro que averió, durante el período de pruebas, el generador eléctrico 1 destinado a la hidroeléctrica de El Guavio, cuyas pruebas se hallaban aseguradas por medio de la póliza de rotura maquinaria 001692, contratada con La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. el 8 de febrero de 1990 está amparado.

2. Que, en consecuencia, se declare que La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. está en la obligación de pagar la indemnización correspondiente a los daños sufridos con ocasión del siniestro amparado y se le condene a cancelar solidariamente en favor de Distral S.A. (EMA) y Canadian General Electric Company Limited, hoy General Electric Canadá Inc., las siguientes sumas de dinero:

a) La cantidad de ochocientos ochenta y siete millones setecientos cincuenta y dos mil seiscientos ochenta y cuatro pesos con cuarenta centavos ($ 887.752.684.40) equivalente a la tasa de cambio del dólar de los Estados Unidos de Norteamérica que regía en junio 23 de 1991, a un millón cuatrocientos dieciocho mil seiscientos treinta y tres dólares con ochenta y cuatro centavos (US$ 1.418.633.84), y

b) Los intereses comerciales de mora sobre la suma anterior, a la tasa máxima vigente en el momento del pago, computados a partir del 23 de junio de 1991 y hasta cuando este se efectúe.

3. En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se condene a La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. a pagar solidariamente en favor de Distral S.A. (EMA) y Canadian General Electric Company Limited hoy General Electric Canada Inc., las siguientes sumas de dinero:

a) La cantidad de un millón cuatrocientos dieciocho mil seiscientos treinta y tres dólares americanos con ochenta y cuatro centavos (US$ 1.418.633.84) o su equivalente en moneda colombiana a la tasa oficial o a la que se aplique para el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, el día del pago, y

b) Los intereses moratorios comerciales sobre la suma anterior a la tasa máxima vigente en el momento del paso en el mercado internacional para las obligaciones en dólares americanos, a partir del 23 de junio de 1991 y hasta cuando el paso se efectúe.

4. Que se condene a la sociedad demandada al pago de las costas del proceso arbitral”.

Razones de la defensa

Sobre los hechos manifestados por las sociedades demandantes y relacionados anteriormente, la compañía aseguradora se pronunció aceptando algunos, diciendo de otros que no le constaban y que se atenía a la prueba, y, en términos generales, precisando y aclarando aspectos varios de los hechos.

La sociedad demandada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de las demandantes por cuanto, según ella, carecían de sustento en los hechos y en las normas legales, y pidió que se declararan como probadas las excepciones de mérito formuladas, y también solicitó la condena en costas a las demandantes.

Como excepciones de mérito interpuso las siguientes:

1. Inexistencia de la obligación

Fundamentó este medio exceptivo en que el asegurado no demostró ni la ocurrencia del siniestro ni que este tuviese lugar dentro de la vigencia de la póliza, de conformidad con la carga impuesta por el artículo 1077 del Código de Comercio. Como no se probó lo anterior, no surgió a cargo del asegurador la obligación de para el valor de la indemnización.

2. lnfraseguro-Aplicación de la regla proporcional

Dice la demandada que en el caso de autos se presentó infraseguro, por cuanto el valor real del generador sobrepasaba el valor asegurado de siete millones de dólares, por lo cual según el artículo 1102 del estatuto comercial debía aplicarse la regla proporcional para la indemnización.

3. Prescripción

Esta excepción se verificó por cuanto transcurrieron más de dos años desde el día en que Distral S.A. tuvo conocimiento del supuesto siniestro (jul. 11/90) hasta el día en que se le notificó la demanda a La Nacional de Seguros S.A., y sobre la carta mencionada en el hecho veintiocho de la demanda, reitera lo expresado en la respuesta del mismo.

Propuso además la excepción previa de indebida representación de las sociedades demandantes, de la cual desistió durante la primera audiencia de trámite.

II. Trámite prearbitral

1. El 9 de febrero de 1994 las sociedades Distral S.A. y General Electric Canada Inc., por intermedio de apoderado judicial, presentaron una solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.

2. Dicho centro admitió la solicitud de convocatoria presentada y ordenó efectuar la notificación a la demandada La Nacional de Seguros S.A.

3. El 9 de marzo de 1994, el notificador se dirigió a La Nacional de Seguros S.A., con el fin de notificar personalmente de la admisión de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, pero este no se encontraba. Por lo anterior, el notificador pretendió fijar el aviso, de conformidad con las disposiciones legales, pero no le fue permitido. Ante esta circunstancia, el notificador radicó el aviso en correspondencia de la mencionada sociedad.

4. Considerando que la demandada no se había notificado todavía, el apoderado de las sociedades demandantes, pidió que se emplazara a la sociedad La Nacional de Seguros S.A., de conformidad con el artículo 320 numeral tercero del Código de Procedimiento Civil; así mismo solicitó que, según lo dispuesto por el artículo 249 del mismo ordenamiento, se tuviera en cuenta por el tribunal tal conducta procesal.

5. El doctor Juan Manuel Garrido presentó personalmente el 18 de abril de 1994 un poder otorgado por La Nacional de Seguros ante el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, por medio del cual aquel sería el mandatario procesal de la demandada.

6. El 6 de mayo de 1994, La Nacional de Seguros S.A. contestó la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, formulando excepciones de mérito y excepción previa.

7. El centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la cámara de comercio dispuso el traslado del memorial de excepciones previas al demandante el 12 de mayo de 1994.

8. El 23 de mayo de 1994 se fijó la fecha para el nombramiento de los árbitros, diligencia que se realizó el 1º de junio de 1994 en la cual se nombró de común acuerdo a los doctores Jorge Vélez García, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Antonio de lrisarri Restrepo.

9. Se fijó el 21 de junio de 1994 a las 9:00 a.m., como fecha y hora para celebrar la audiencia de conciliación. Esta audiencia se aplazó en varias ocasiones por solicitud de las partes, y se celebró el 2 de agosto de 1994, sin acuerdo conciliatorio. En ella, los apoderados de las partes, manifestaron ante la cámara de comercio que se suspendiera la diligencia hasta el 5 de septiembre de 1994, para explorar nuevas alternativas conciliatorias y que, en caso de silencio, se continuara con el trámite arbitral.

10. Ante el silencio de las partes, el proceso continuó.

III. Trámite arbitral inicial

1. El día 25 de octubre de 1994, siendo las 3:00 p.m., comparecieron tanto los árbitros designados, doctores Jorge Vélez García, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Antonio José de lrisarri Restrepo, y los apoderados de las partes.

2. En esa audiencia de instalación se nombró como presidente del Tribunal de Arbitramento al doctor Jorge Vélez García, se designó como secretario al doctor Juan Carlos Galindo Vácha, y se fijó como sede del tribunal y secretaría del mismo a la Cámara de Comercio de Bogotá (Cra. 9 Nº 16-21, piso 4). Se declaró legalmente instalado el tribunal y se fijaron las sumas de honorarios de árbitros y de secretario, así como la suma para gastos del tribunal.

3. Las partes en litigio consignaron las sumas correspondientes a honorarios profesionales del tribunal y a gastos del mismo, dentro del término legal.

4. El 2 de diciembre de 1994 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal de Arbitramento aceptó su competencia para conocer y decidir en derecho las pretensiones formuladas por las sociedades Distral S.A. y General Electric Canada Inc., y las oposiciones pertinentes de la sociedad La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. en razón del posible incumplimiento del contrato de seguro identificado con la póliza 001692, se determinó igualmente la duración del trámite arbitral en seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite.

5. En esta misma audiencia se decretaron las pruebas pedidas por las partes, y se fijó el 7 de diciembre de 1994 como fecha para la siguiente audiencia de trámite.

IV. La etapa probatoria

Las partes demandante y demandada formularon las solicitudes de pruebas en sus escritos de demanda y contestación a la misma, por demás en forma oportuna. El tribunal procedió a decretar la totalidad de las pruebas pedidas por las partes, las cuales se practicaron en forma oportuna y legal.

En desarrollo del proceso, el tribunal consideró necesario decretar una prueba de oficio, como fue la solicitud al Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, para que remitiera una copia auténtica de la demanda de Distral S.A. y General Electric Canada Inc. presentada ante la justicia ordinaria y del auto que resolvió la excepción previa interpuesta, y así lo hizo por medio del auto 33 del 28 de julio de 1995.

De otro lado, la parte demandante desistió del testimonio de Nelson Márquez Prieto y la parte demandada desistió del testimonio de Eduardo Zuleta Jaramillo, desistimientos decretados por el tribunal.

De las versiones mecanográficas de los testimonios y diligencias realizadas en desarrollo del tribunal se corrieron los traslados secretariales, ordenados por los artículos 39 del Decreto 9651 de 1991 y 108 del Código de Procedimiento Civil.

No fue tachado de falso ningún documento aportado al proceso.

V. Audiencia de conciliación

Una vez concluida la instrucción del proceso, y para dar cumplimiento al artículo 6º del Decreto 9651 de 1991, el tribunal dispuso la celebración de una audiencia de conciliación para el día 18 de julio de 1995 a las 2:30 p.m.; a esta diligencia deberían asistir las partes. Los representantes legales de Distral S.A. y La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. comparecieron personalmente. El apoderado de la demandante General Electric Canada Inc. la representó para efectos de esta diligencia, por su imposibilidad de concurrir a ella, de conformidad con lo dispuesto en auto 97 del 13 de junio de 1995. Abierta la audiencia, el presidente del tribunal explicó los motivos y finalidades de la reunión y les concedió el uso de la palabra a las partes. Luego de varios debates entre los representantes legales, y propuesta por el tribunal una fórmula conciliatoria sin que fuera acogida por las partes, se concluyó la reunión declarando fracasada la conciliación.

VI. Alegatos de conclusión

En desarrollo de lo dispuesto en el auto 26 del 13 de junio de 1995, el 19 de julio a las 2:30 p.m., se verificó la audiencia de alegaciones. En ella, el tribunal escuchó, dentro del término fijado por la ley, las argumentaciones de las partes demandante y demandada. Igualmente se recibieron los escritos de alegatos de conclusión, que se incorporaron al expediente.

VII. Consideraciones del tribunal

1. Competencia

El tribunal es competente para conocer de la controversia sometida a su decisión, surgida entre Distral S.A. y General Electric Canada Inc. de una parte, y La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. de la otra, teniendo en cuenta lo dispuesto por las sociedades en conflicto en la cláusula compromisoria incluida en el contrato de seguro, y que es del siguiente tenor: “14. Todas las diferencias surgidas de esta póliza serán referidas a la decisión de un árbitro quien será designado por escrito por las partes en diferencia o si no se pueden llegar a un acuerdo sobre un árbitro único a la decisión de dos árbitros designados por escrito por cada una de las partes dentro de un mes calendario después de que por escrito se le haya requerido hacerlo o en caso de que los árbitros no estén de acuerdo a un tercero en discordia designado por escrito por los árbitros antes de emprender su labor. El tercero en discordia se sentará con los árbitros y presidirá sus reuniones y la emisión de un fallo será una condición precedente a cualquier derecho de acción contra los aseguradores” (cdno. de pruebas 1, fl. 127). El tribunal pone de presente que si bien la cláusula compromisoria anterior se encuentra prevista, al parecer, para un esquema legislativo diferente y que está redactada en forma deficiente, es clara en cuanto contiene la común voluntad de las partes del contrato de seguro de someter cualquier clase de controversia derivada de tal contrato a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, tribunal que debía convocarse y funcionar bajo las normas legales colombianas vigentes.

Adicionalmente, el mismo tribunal se declaró competente para conocer del litigio, con base en las motivaciones expresadas en el auto 2 dictado en el proceso, auto que quedó debidamente ejecutoriado.

2. Clase de proceso

Teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, que ascienden a más de mil cuatrocientos millones de pesos ($ 1.400.000), este proceso arbitral debe considerarse como de mayor cuantía.

3. Término del proceso

De conformidad con las normas legales vigentes, el tribunal resolvió en el auto 3 que “2. El término de duración del proceso será de seis meses, citados a partir de la fecha de esta primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse, según lo señala el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991”. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 2 de diciembre de 1994. Durante el trámite del proceso, y por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, hubo varias suspensiones del proceso, a saber: Del 15 de diciembre de 1994 al 22 de enero de 1995; del 25 de abril de 1995 al 2 de mayo de 1995; del 14 de junio al 17 de julio; del 21 de julio al 4 de agosto de 1995. Por vacancia judicial, no corrieron términos del 10 al 14 de abril de 1995.

4. El asunto sometido a decisión

a) Dispone el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que cuando el juzgador encuentre probados los hechos constitutivos de una excepción, debe reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, las cuales deben ser alegadas en la contestación de la demanda; agrega, en su segundo inciso, que si el juez encuentra probada una excepción que conduzca al rechazo de todas las pretensiones formuladas en la demanda, podrá abstenerse de examinar los demás medios exceptivos. En consecuencia, debe el tribunal, en primer término, pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas por la aseguradora demandada en el escrito de contestación a la demanda arbitral, y lo hará, primeramente, examinando la de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro instrumentado en la póliza de rotura de maquinaria 14-17-001692, invocada expresamente por dicha aseguradora, y

b) La excepción de prescripción propuesta por la aseguradora demandada aparece planteada así en el escrito de contestación de la demanda:

“3. Prescripción

De conformidad con el artículo 1081 del Código de Comercio, la prescripción de la acción ordinaria derivada del contrato de seguro será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el asegurado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

De acuerdo con lo afirmado por la actora en su demanda (hecho núm. 13), Distral S.A. tuvo conocimiento del supuesto siniestro el día 11 de julio de 1990.

Desde el día 11 de julio de 1990 hasta hoy transcurrió un plazo superior al señalado en el artículo 1081 del Código de Comercio sin que en cumplimiento de lo pactado en la póliza, Distral hubiera iniciado el proceso arbitral.

En consecuencia, para la época en que se notificó a La Nacional de Seguros S.A. la admisión de la solicitud de integración del tribunal, ya había transcurrido un plazo superior al señalado en el artículo 1081 del Código de Comercio, motivo por el cual el derecho a reclamar prescribió.

En cuanto a la carta mencionada en el hecho 28 de la demanda, reiteramos lo expresado en la respuesta a dicho hecho”.

Cree conveniente el tribunal transcribir, también, lo expresado en el hecho 28 de la demanda, así como la respuesta dada por la aseguradora demandada a dicho hecho.

Dice el hecho 28 de la demanda formulada por las sociedades demandantes:

“28. Para facilitar las mismas (se refiere a las conversaciones que, afirma, se llevaron a cabo con posterioridad a sep. 26/91 destinadas a demostrar la operancia del amparo), el representante legal de La Nacional remite carta fechada el 6 de diciembre de 1991, donde esa empresa renuncia, sin condición alguna, a alegar como medio exceptivo la prescripción, al expresar que:

... se compromete formalmente a no alegar prescripción de las acciones derivadas del contrato, en el curso del reclamo extrajudicial que se adelanta, o de las acciones judiciales o, en general, en el curso de los mecanismos de solución del conflicto que eventualmente sean acordados por las partes” (negrilla de la demanda).

Y la contestación de la demanda expresa sobre el particular:

“28. No es cierto. Ni la fecha de la carta ni el sentido ni el alcance de la misma son los que afirman los demandantes”;

c) Así planteadas las cosas, resulta claro para el tribunal que son varios los aspectos que debe examinar en orden a establecer los extremos respecto de los cuales se ha planteado el debate en torno a la excepción de prescripción analizada, a saber: a) ¿cuándo se produjo la comunicación de la aseguradora demandada?; b) ¿cuál es el alcance de esa comunicación''; c) ¿qué efectos o consecuencias tiene esa manifestación de voluntad?;

d) En cuanto al primer aspecto, demuestran los autos que el 29 de noviembre de 1991, el doctor Javier Acosta Naranjo, en calidad de asesor jurídico de la aseguradora demandada, envió a Distral S.A. la comunicación AJ-0439 en la cual manifiesta que “con el fin de facilitar las conversaciones que actualmente adelantan Distral S.A. y esta aseguradora en relación con la pérdida sufrida por el generador de la Empresa de Energía de Bogotá en los primeros meses de 1990, La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. se compromete formalmente a no alegar prescripción de las acciones derivadas del contrato, en el curso del reclamo extrajudicial que se adelanta, o de las acciones judiciales o, en general, en el curso de los mecanismos de solución del conflicto que eventualmente sean acordados por las partes” (cdno. de pruebas 1, fl. 186), y que cinco días más tarde, esto es, el 4 de diciembre del mismo año, mediante carta AJ-0449 suscrita esta vez por el señor Jaime Botero Cadavid como presidente de la mencionada aseguradora, se hace a Distral S.A. idéntica manifestación (cdno. de pruebas 1, fl. 189).

De manera, pues, que la manifestación referida se produjo, a juicio del tribunal, el 4 de diciembre de 1991, fecha de la carta AJ-0449 suscrita por el representante legal de La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., señor Jaime Botero Cadavid, calidad que aparece acreditada con el certificado que obra a folio 109 del cuaderno de pruebas 1;

e) En cuanto hace al segundo aspecto, el tribunal destaca que en sus alegatos de conclusión las partes le atribuyen a tal manifestación alcances diversos, pues al paso que para las sociedades demandantes se trataría de una declaración contentiva de una renuncia no a la prescripción en sí misma, sino al hecho de alegarla, o bien de una obligación de no hacer, la aseguradora demandada le niega cualquier eficacia, ya como una renuncia a la prescripción, ora como una interrupción de la misma o, finalmente, como una suspensión del fenómeno extintivo.

A juicio del tribunal, el alcance de la referida manifestación es bien claro: La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., por conducto de su representante legal, manifestó a Distral S.A. su “compromiso formal” de no alegar la excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro contenido en la póliza de rotura de maquinaria 14-17-001692, en ninguna de las instancias tanto extrajudiciales como judiciales a que pudiera dar lugar la reclamación formulada por Distral S.A. a dicha aseguradora con motivo de la pérdida sufrida por el generador de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá en los primeros meses de 1990;

f) Ahora bien: el “compromiso formal” en cuestión no equivale a nada distinto a renunciar al eventual derecho de invocar la excepción de prescripción de las acciones derivadas del mencionado contrato de seguro, consagrada por el artículo 1081 del Código de Comercio. De manera que la inquietud que inmediatamente fluye, es la de precisar si tal renuncia realmente ostenta validez jurídica y, por consiguiente, la capacidad de producir consecuencias jurídicas, y si en efecto tiene carácter irrevocable; o si, por el contrario, carecía de lo uno y de lo otro, como lo sostiene la demandada. En cualquier caso, lo cierto es que incuestionablemente dicha manifestación fue formulada por la aseguradora. Para dilucidar el punto, procede invocar el mencionado artículo 1081 del Código de Comercio, cuyo texto es del siguiente tenor:

“La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas, y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

Bien conocidas son las críticas que ha suscitado el anterior precepto legal y las diferentes interpretaciones que del mismo se han dado por autorizados sectores de la doctrina jurídica nacional, críticas e interpretaciones que apuntan a tachar de improcedente e innecesaria la distinción entre prescripción ordinaria y extraordinaria, figuras que solo son propias de la prescripción adquisitiva o usucapión, pero en todo caso extrañas a la prescripción extintiva de acciones (ordinariamente llamada caducidad), que es el fenómeno regulado por el artículo 1081 del estatuto mercantil. Del mismo modo, a desentrañar el sentido y alcances de las expresiones “el interesado” y “haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”, (inc. 2º) y “toda clase de personas” y “el momento en que nace el respectivo derecho” (inc. 3º), críticas e interpretaciones todas que, no obstante su importancia, son ajenas al problema que aboca el tribunal, puesto que el debate se circunscribe al sentido del inciso final del mencionado artículo, conforme al cual los términos de la prescripción ordinaria —2 años— y de la extraordinaria —5 años— “no pueden ser modificados por las partes”;

g) En todo caso, para el tribunal es premisa fundamental la de que el último inciso del artículo 1081 del Código de Comercio prohíbe categóricamente a las partes que intervienen en el contrato de seguro, pactar términos de prescripción ordinaria o extraordinaria diferentes a los expresamente fijados por la ley, con lo cual no hace nada distinto de sustraer del ámbito dispositivo de aquellas todo lo concerniente a los términos de prescripción extintiva de las acciones emanadas del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen. Al proceder así, el Código de Comercio de 1971, en materia de prescripción, adoptó el criterio conforme al cual las leyes imperativas, en cuanto expresión del interés común y de la seguridad jurídica, prevalecen sobre los actos jurídicos producto de la autonomía de la voluntad privada de las partes. A este respecto el tratadista Julliot de la Morandiere, a propósito de las prescripciones de 10 años que consagra el Código Civil francés en varias de sus disposiciones, expresa que ella se halla ligada por los autores más modernos al fundamento general de la prescripción, es decir, a las necesidades sociales, y agrega: “En tal sentido, Japiot, en su obra sobre las nulidades (págs. 331 y ss.) declara que la prescripción de 10 años no se explica por una confirmación tácita, sino por la necesidad de evitar procesos y estabilizar, transcurrido cierto tiempo, las situaciones de hecho, lo cual constituye una explicación sociológica objetiva de la prescripción en general. La misma opinión hállase sostenida en el libro de Gény “Methodes d''''interpretation et sources en droit privé” (págs. 150 y ss.)”(1).

Así las cosas, bien puede decirse que en el moderno derecho privado, el concepto de orden público se asimila al de las leyes imperativas, que son inderogables por convenios particulares, según lo dispone el artículo 16 del Código Civil;

h) De allí, pues, que la prescripción sea un instituto de orden público, como ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Cas. Civil, nov. 2/27; sentencia de la Sala de Negocios Generales, oct. 31/50) y por los sectores más representativos de la doctrina, pues está estructurada sobre un elemento objetivo, el tiempo, y la ley establece en forma precisa los términos en que ella ha de operar, fijación que el legislador estatuye “de manera imperativa e inderogable por los particulares, ... (en atención a) la seguridad jurídica y el equilibrio entre los intereses de las partes. No pueden pues, abreviarse, porque la prescripción es un instituto de orden público y los plazos constituyen su esencia y participan de su mismo carácter, tanto desde el punto de vista del deudor como del acreedor”, como lo explica el profesor Juan Carlos Félix Morandi(2), quien para mayor abundamiento expone su pensamiento en los siguientes términos, que para el caso presente el tribunal hace suyos:

“Se ha pretendido fundar la legitimidad del pacto de abreviación en la circunstancia de que la prescripción es un instituto establecido en interés del obligado. Pero este razonamiento no es convincente, porque aquella se funda en el interés social y su abreviación además conlleva una encubierta y anticipada renuncia a la prescripción futura. El fundamento del instituto no admite que los particulares alteren el ordenamiento legal si este cuenta con normas precisas y establecidas con el fin de satisfacer el citado interés social comprometido. No es aceptable, por tanto, el argumento de que con la abreviación se coadyuva por las partes al fin perseguido por la ley, porque no es exacto que la prescripción tiene como fin único desobligar a los deudores, en razón de que en oposición de los intereses de estas están los pertenecientes a los acreedores y la prescripción sirve para proteger los intereses en contraste. No se puede favorecer a los deudores sin perjudicar a los acreedores. No se pueden modificar los plazos consagrados por la ley sin alterar el equilibrio que debe existir entre esos intereses opuestos. Además, parece indudable que la abreviación resulta una renuncia hecha sin causa por el acreedor cuando se considera que el deudor saca una ventaja sin que la misma esté compensada por prestación alguna de su parte. También debe tenerse presente como argumento en contra de la posibilidad de abreviar los términos de la prescripción, que los propios sostenedores de la licitud de la reducción de los plazos, no pueden menos que reconocer que ella solo puede permitirse hasta un término razonable razonabilidad que en nuestra opinión ya está fijada por la misma ley por lo que dejarla librada a la determinación de los jueces, implica abrir la puerta a futuros juicios creando incertidumbre e inestabilidad.

“Las mismas razones que vedan “renunciar” a la prescripción y “abreviar” los términos legales, conducen a negar validez a los pactos o convenciones tendientes a aumentarlos, lo cual equivale en realidad a una renuncia, de parte del deudor a alegar la prescripción al cumplirse el plazo fijado por el legislador. Sobre el punto puede considerarse pacífica la doctrina en mi país” (Conferencia citada, pág. 137, negrillas fuera del texto).

En el mismo orden de ideas discurre el tratadista argentino Jorge Lablanca, quien expresa que “como el fundamento de la prescripción está vinculado a intereses generales o públicos, las normas que la regulan no son disponibles o derogables por acuerdo entre las personas a las que se dirigen. Este principio se refleja en algunas disposiciones expresas de la ley. Así, el artículo 845 del Código de Comercio prescribe que “todos los términos señalados para intentar alguna acción o practicar cualquier otro acto, son fatales e improrrogables”, de donde se sigue la invalidez de pactos tendientes a abreviar o prolongar los distintos plazos previstos por las leyes para la prescripción. En un plenario se resolvió que no es lícita la abreviación convencional del plazo legal de prescripción. En ese fallo, el entonces juez Halperin sostuvo la posición que adoptó el plenario argumentando que la institución se funda en el orden público, y en razones económicas y sociales, por lo que los términos de su eficacia solo puede establecerlos la ley”(3);

i) A juicio del tribunal, el criterio conforme al cual los términos que la ley establece para que tenga operancia la prescripción extintiva son indisponibles por las partes, se halla implícitamente acogido por el artículo 2514 del Código Civil, puesto que es evidente que al autorizar únicamente la renuncia —expresa o tácita— de la prescripción ya cumplida, excluye en forma clara y a contrario sensu, la renuncia de la prescripción que apenas está en curso de cumplirse o ganarse. Y ello, por la sencilla razón de que solo pueden renunciarse los derechos que han ingresado al patrimonio de quien los renuncia y a condición de que tales derechos, como lo expresa el artículo 15 del mismo código, solo miren al interés individual del renunciante y no esté prohibida la renuncia.

En consecuencia, si la prescripción es un instituto de orden público; si las normas legales que establecen los términos de la prescripción tienen carácter imperativo y si el inciso final del artículo 1081 del Código de Comercio es, sin lugar a dudas, una norma prohibitiva, ha de llegarse a la inequívoca conclusión de que en el caso sub judice, La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. no podía eficazmente, a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, renunciar en forma anticipada a la consolidación de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro celebrado entre ella y “Distral S.A.” (C.C., art. 2514), porque para la fecha en que se produjo la manifestación de voluntad comunicación AJ-0449 (dic. 4/91), no se había consumado aún la prescripción ordinaria de dos años consagrada en el inciso 2º del artículo 1081 del Código de Comercio, toda vez que como un hecho aceptado por las partes, el término de tal prescripción inició su cómputo el día 11 de julio de 1990, fecha en que “Distral S.A.” admitió haber tenido conocimiento de la ocurrencia del siniestro.

Por las mismas razones anteriormente expuestas, no comparte el tribunal el enfoque propuesto por los señores apoderados de las sociedades demandantes en sus alegaciones de conclusión, en el sentido de considerar que la manifestación contenida en la carta mediante la cual La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. se comprometió a no alegar la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro en mención, constituye una obligación de no hacer, porque de aceptar ese planteamiento habría que concluir en la ilicitud del objeto de tal obligación, tal como se desprende de lo dispuesto por los artículos 1521 y 1533 del Código Civil;

j) Definido el anterior aspecto, compete ahora al tribunal esclarecer si a la comunicación contenida en la carta AJ-0449 del 4 de diciembre de 1991 y, en general, a los hechos debidamente acreditados dentro del expediente, puede o no atribuírseles el efecto de haber interrumpido la prescripción ordinaria de dos años que extingue las acciones derivadas del contrato de seguro.

Lo primero que al respecto cabe observar, es que el Código de Comercio no contiene ninguna regulación expresa en relación con la interrupción de la prescripción en la materia específica atinente al contrato de seguro. Tampoco se encuentra en dicha obra una regulación general referente a la prescripción. Ello determina, en consecuencia, que deba acudirse a lo que sobre el particular preceptúa el Código Civil, en acatamiento de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 822 del estatuto mercantil, conforme al cual y a menos que la ley establezca otra cosa, los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, se aplicarán a las obligaciones y a los negocios jurídicos mercantiles.

Ahora bien: dispone el artículo 2539 del Código Civil que la prescripción extintiva de las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente; que se produce la interrupción natural por el hecho de reconocer el deudor su obligación en forma expresa o tácita, y que se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el artículo 2524, norma esta última que fue derogada por el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil.

El análisis del acervo probatorio allegado al proceso no acredita ni permite concluir, a juicio del tribunal, que La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. haya reconocido, ni expresa ni tácitamente, su obligación de indemnizar a las sociedades demandantes la pérdida por estas alegada. Por el contrario, son numerosas las piezas procesales que demuestran inequívocamente la posición de la mencionada aseguradora en el sentido de considerarse no obligada a indemnizar los daños sufridos por el generador que con destino a la Empresa de Energía de Bogotá se construyó en las instalaciones de “Distral S.A.” en la ciudad de Barranquilla. Para comprobar la veracidad de este aserto del tribunal, basta con remitirse a las comunicaciones dirigidas por la mencionada aseguradora a “Distral S.A.” en distintas fechas, tales como las que obran a folios 129 a 132, 181, 185, 187, 188 del cuaderno de pruebas 1.

Lo anteriormente expuesto lleva al tribunal a concluir que no aparece acreditada dentro del expediente, en forma alguna, la interrupción natural de la prescripción extintiva de la acción emanada del contrato de seguro de que da cuenta la póliza 14-17-001692 expedida por La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. el 14 de febrero de 1990.

Pero, es que aún si el tribunal admitiera, en gracia de discusión, que la citada manifestación de voluntad de la demandada, adicionada y complementada con otras expresiones concomitantes, que también parecen haber sido hechas por ella en análogo sentido, hubiera tenido la virtualidad de dar lugar a tal interrupción —así fuera a modo de una especie de fuente de obligación natural o compromiso moral—, su término no alcanzaría a reducir a menos de dos años el lapso prescriptivo, como en efecto y más adelante habrá de verse.

Y en cuanto hace a la interrupción civil por demanda judicial, señala el tribunal que si bien es cierto que las sociedades demandantes en este proceso arbitral ocurrieron ante la justicia civil en demanda ordinaria que, en términos generales, era idéntica a la que ahora se decide (cdno. de pruebas 5, fls. 1142 y ss.), dicha demanda no tuvo la virtualidad de interrumpir civilmente la prescripción ordinaria de la acción derivada del contrato de seguro contenido en la mencionada póliza, toda vez que esa actuación resultó frustránea por ministerio de la ley, en virtud de la prosperidad de la excepción previa de cláusula compromisoria que, a instancias de La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Santafé de Bogotá encontró probada, como de ello da cuenta la providencia de fecha 11 de octubre de 1993, conclusión a la cual llega el tribunal habida cuenta de lo dispuesto por los artículos 91, numeral 3º; 99, numeral 7º y 97, numeral 3º, del Código de Procedimiento Civil, normas de las cuales se deduce que cuando prospera la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, no se considera interrumpida la prescripción por la presentación de la demanda a que se refiere el artículo 90 del mismo código.

Así las cosas, la única demanda que podía tener la virtualidad de interrumpir civilmente la prescripción ordinaria de dos años de las acciones emanadas del contrato de seguro no es otra que la que ahora decide este tribunal. Más acontece que como tal demanda se presentó el 9 de febrero de 1994 y “Distral S.A.”, según aparece probado, tuvo conocimiento del siniestro el día 11 de julio de 1990, tiénese que para la fecha de presentación mencionada (feb. 9/94), habían transcurrido con largueza los dos (2) años en que, a términos del inciso 2º del artículo 1081 del Código de Comercio, se produce la prescripción extintiva ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro;

k) Ha de pronunciarse el tribunal, también, sobre la eventual suspensión de la prescripción extintiva de las acciones emanadas del contrato de seguro, fenómeno que debe examinarse a la luz de la normatividad contenida en el Código Civil, toda vez que, como atrás se apuntó, el Código de Comercio no trae regulación alguna al respecto.

Analizado el problema a la luz de esa perspectiva, encuentra el tribunal que de conformidad con el artículo 2541 del Código Civil, la prescripción extintiva se suspende en favor de las personas señaladas en el numeral 1º del artículo 2530 del mismo código, el cual quedó modificado por el artículo 68 del Decreto-Ley 2820 de 1974 en los siguientes términos: “Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela o curaduría”. Ahora bien, como resulta casi necio decirlo, ninguna de las sociedades demandantes se encuentra dentro de los supuestos consagrados por la ley, de donde ha de concluirse que tampoco aparece configurada en el sub judice la suspensión de la prescripción extintiva ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro de rotura de maquinaria estipulado en la póliza 14-17-001692 expedida por La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. el 14 de febrero de 1990;

l) El tribunal considera conveniente analizar, así sea someramente, las eventuales consecuencias que sobre el fenómeno de la prescripción extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro, pudieran tener tanto la reclamación formal presentada por “Distral S.A.” a la aseguradora demandada como las conversaciones que con ocasión de tal reclamación tuvieron lugar entre las partes durante un apreciable lapso, comprendido entre la fecha de la reclamación (mayo 29/91) y la comunicación AJ-0449 de fecha 20 de noviembre de 1992 dirigida a “Distral S.A.” por el asesor jurídico de La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., doctor Javier Acosta Naranjo, obrante a folios 190 y 191 del cuaderno de pruebas 1.

En lo referente al primer aspecto, anota el tribunal que en ordenamientos jurídicos diferentes al colombiano, tales como el mejicano, el guatemalteco y el argentino, se atribuye a la reclamación presentada al asegurador, o a los procedimientos establecidos en la ley o en el contrato para la liquidación del daño, o al nombramiento de peritos con motivo del siniestro, un alcance ora interruptivo, ora suspensivo de la prescripción(4). Es así como, con referencia a la ley argentina, la doctrina de ese país ha dicho, por ejemplo, que debe aceptarse que las maniobras del asegurador que conduzcan al asegurado a dejar transcurrir el término de la prescripción extintiva sin demandar, deben aparejar la suspensión de la prescripción(5). También se ha sostenido por la doctrina argentina que las gestiones privadas de las partes carecen de eficacia interruptiva si ellas no implican el reconocimiento expreso o tácito del derecho ajeno o no conllevan la participación del asegurador y del asegurado en el procedimiento determinado en la ley o en el contrato para la liquidación del daño, caso en que sí se interrumpe la prescripción tanto para el cobro de la prima como para el paso de la indemnización, porque se considera inconcebible que la prescripción corra cuando las partes están en tratativas directas para liquidar el daño y establecer la existencia del derecho del asegurado y la extensión de la prestación del asegurador. En tales circunstancias, se dice, la prescripción no puede correr porque se está ejecutando el contrato, como lo dispone el artículo 58, apartado 3º de la ley argentina de seguros, que modifica el principio general establecido en los artículos 3986 y 3989 del Código Civil del mismo país, según los cuales la prescripción liberatoria se interrumpe solamente por demanda, por constitución en mora o por reconocimiento de la deuda(6).

En cuanto a la legislación colombiana concierne, resulta desafortunado, a juicio del tribunal, que no exista una norma exceptiva similar a la contenida en la ley argentina. En efecto, según el Código de Comercio (art. 1077), el reclamo del asegurado solo tiene el limitado alcance de mostrar el cumplimiento de la carga impuesta al asegurado de acreditar ante su asegurador, aún extrajudicialmente, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. Y siendo esa la regulación legal existente en nuestro ordenamiento positivo, mal podría el tribunal, en ausencia de norma expresa y como fallador en derecho y no en conciencia, atribuirle alcance distinto a la reclamación presentada por “Distral S.A.” a la aseguradora demandada. Por consiguiente, considera el tribunal que ni la mencionada reclamación, ni las conversaciones que desde entonces y hasta el 20 de noviembre de 1992 sostuvieron las partes con miras a llegar a un eventual arreglo directo en relación con tal reclamo tuvieron, por sí solas, la virtualidad de interrumpir la prescripción extintiva ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro que las vinculó. Más aún si se tiene en cuenta —como ya lo apuntó el tribunal— que en parte alguna del expediente aparece acreditado que La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., hubiese reconocido expresa o aún tácitamente, el derecho de las sociedades demandantes a obtener la indemnización que una de ellas, “Distral S.A.”, reclamó;

m) En resumen, la modificación de los términos de la prescripción por las partes está prohibida por el artículo 1081 in fine del Código de Comercio y la renuncia al ejercicio de la excepción prescriptiva, es decir la renuncia a la prescripción, solo habría tenido validez, y por ende eficacia jurídica, si se hubiera producido después de cumplida, es decir, de consolidada en el tiempo, según lo dispone la primera parte del artículo 2514 del Código Civil. Acontece en este caso que el compromiso de no proponer la excepción prescriptiva, expresado prematuramente, es decir antes de su cumplimiento, ni siquiera puede tomarse como un conato de modificación de los términos de la prescripción (ampliación, disminución, suspensión o interrupción), porque la ley perentoriamente lo prohíbe. Y, obviamente, una manifestación de voluntad, sin validez ni eficacia jurídica de ninguna clase, bien podía ser retirada o revocada. De otro lado, no aparece en parte alguna que después de cumplida la prescripción, es decir luego de consolidado el fenómeno prescriptivo, la aseguradora hubiera renunciado a dicha prescripción;

n) En tales condiciones y como conclusión general de todo lo anteriormente expuesto, el tribunal encuentra que procede declarar la prosperidad de la excepción de prescripción propuesta por la compañía aseguradora;

o) No obstante lo anteriormente dicho, el tribunal considera que es deber suyo poner de presente que la actuación de la aseguradora demandada aparece como francamente reprochable, toda vez que deja mucho que desear desde el punto de vista de la buena fe, de la “uberrima bona fides” que informa la filosofía entera del contrato de seguro. En efecto: ofrecer oficialmente que no alegaría la excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, como lo hizo La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. en la carta ampliamente analizada por el tribunal en otro aparte de este laudo; dilatar las conversaciones entabladas con las sociedades demandantes por un lapso tan considerable como el que transcurrió entre la fecha del reclamo formal formulado por “Distral S.A.” el 29 de mayo de 1991 y la de la comunicación AJ-0449 del 20 de noviembre de 1992; utilizar toda suerte de tácticas dilatorias para tratar de enervar el ejercicio legítimo los derechos de su contraparte y el normal funcionamiento de las diligencias judiciales de notificación; cambiar el enfoque y los fundamentos de la negativa a reconocer el siniestro y las razones de la defensa; todo ello para invocar, a la postre, la excepción de prescripción que se había ofrecido no invocar judicial ni extrajudicialmente, y que, por lo menos, había dado lugar a una obligación natural, no deja de constituir un comportamiento abiertamente contrario a las reglas de la deontología jurídica y a la lealtad procesal que debe presidir en toda circunstancia las relaciones entre dos partes en controversia.

Este caso permite rememorar un precedente jurisprudencial francés muy similar al estudiado por el tribunal. En efecto: según da cuenta René Demogue bajo el rubro “Responsabilidad del asegurador que adelanta conversaciones para dejar correr el término de prescripción”, el tribunal de comercio del SENA a través de su segunda sección, en una sentencia de fecha 15 de mayo de 1929, decidió un caso, a la sazón completamente novedoso, que el mencionado autor relata sintéticamente así: La víctima de un accidente sostuvo conversaciones con el asegurador del responsable. Más tarde, la víctima demandó al asegurador, en vista de que las conversaciones no tuvieron ningún resultado. El asegurador propuso, entonces, la excepción de prescripción. Al respecto, dijo el tribunal:

“El hecho de prestarse a negociaciones pretendidamente amigables durante más de un año con el fin de oponer en seguida una excepción denota un espíritu de malicia y de mala fe inspirado por la intención de perjudicar”.

Y al respecto comentó Demogue:

“El tribunal vio allí un motivo de responsabilidad. Así, habría responsabilidad no por la acción derivada del accidente, que está prescrita, sino por el hecho de haber dejado transcurrir, abusivamente, el término de la prescripción. Ello es exacto. Pero, ¿será necesario exigir la intención de perjudicar? ¿La mera negligencia en el desenvolvimiento de las conversaciones no sería, acaso, suficiente? Me inclinaría a pensarlo. Sería necesario, además, que la víctima, por su parte, no haya sido negligente. Ella tendrá entonces, una simple acción de responsabilidad pero no su derecho primitivo que podía estar acompañado de ciertas garantías.

El asunto parece nuevo en la jurisprudencia (v. sin embargo, Baudry y Tissier “Prescripción”, 379; Aubry y Rau, II 5ª ed, pág. 500)”(7).

En la transcripción anterior, el tribunal ha destacado el término “abusivamente”, porque del breve comentario del maestro francés fluye una inequívoca alusión a la teoría del abuso del derecho como fuente específica de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual, a cuyo desarrollo tanto contribuyó el pensamiento de autores tales como Louis Josserand y Georges Ripert, y que ha sido acogida en múltiples ocasiones por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(8) y recogida, finalmente, por nuestro derecho positivo, en normas tales como el artículo 830 del Código de Comercio y el numeral 1º del inciso 3º del artículo 95 de la Constitución Política de 1991.

Sobre el particular, el tribunal estima pertinente traer a cuento, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de su Sala de Casación Civil de fecha 19 de octubre de 1994, que es censurable que las entidades sometidas al control de la (*)Superintendencia Bancaria —y las aseguradoras son unas de ellas—, abusen en sus relaciones con sus clientes de la posición dominante que frente a ellos tienen, toda vez que como lo dispone el inciso 4º del artículo 98 del Decreto 663 de 1993, “... las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de servicios a sus clientes con el fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones ...”, agregando que “... en la celebración de las operaciones propias de su objeto, dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o den lugar a un abuso de posición dominante ...”, lo que —en sentir de la Corte— tanto vale como decir que la posición dominante de las mencionadas instituciones “es un dato de hecho acerca de cuya realidad no hay controversia judicial posible y, así mismo, que en cuanto esa posición es determinante, para quien la goza, de situaciones particulares activas o de poder, en su desarrollo práctico dentro del contorno que marcan las relaciones contractuales por dichas entidades establecidas con sus clientes, hay lugar al abuso en perjuicio de estos últimos”(9), y

p) De conformidad con lo que dispone el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, en el laudo que profiera un Tribunal de Arbitramento deberá hacerse la liquidación de las costas. Por su parte, el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, que regula el contenido de la sentencia, dispone que, entre otros aspectos, esta debe resolver sobre “las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados”. Y sobre costas, el artículo 392 del mismo código consagra las siguientes reglas especiales: a) en los procesos y actuaciones posteriores a ellos en que hubiere controversia, la condena en costas se impondrá a la parte vencida en el proceso; b) la condena en costas se hará en la sentencia o en las demás providencias que se indican en el numeral 2º; c) solo en caso de que la demanda prospere parcialmente podrá el fallador abstenerse de condenar en costas o pronunciar una condena parcial, casos en los cuales deberá expresar los fundamentos de su decisión; d) si fueren dos o más los litigantes que deban pagar las costas, la condena se hará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán las costas distribuidas por partes iguales entre ellos; e) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causadas y en la medida de su comprobación.

En cuanto concierne a las agencias en derecho, el numeral tercero del artículo 393 del Código Procesal Civil expresa que para su fijación deberán aplicarse las tarifas establecidas por el colegio de abogados del respectivo distrito, con aprobación del Ministerio de Justicia. El tribunal tendrá en cuenta las tarifas de honorarios profesionales de la Corporación Colegio Nacional de Abogados, Conalbos, vigentes a la fecha, aprobadas por el Ministerio de Justicia por medio de la Resolución 20 del 20 de enero de 1992, y, especialmente, lo relacionado con el proceso ordinario por ser el que más se aproxima a este proceso arbitral, más sin exceder como es lógico, los valores allí indicados. Establece la norma legal citada que dicha fijación se hará teniendo en cuenta “la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales ...”, entre el mínimo y el máximo de dichas sumas. Así las cosas, y en consideración a las citadas circunstancias especiales, el tribunal considera su deber tener muy en cuenta la reprochable conducta de la parte demandada que atrás se censuró, para efectos de la respectiva fijación de agencias en derecho, por lo que se limitará a fijarlas en el mínimo establecido en las tarifas de dicho colegio.

Con aplicación de las anteriores pautas legales, el tribunal condenará en costas a las sociedades demandantes, quienes resultaron vencidas en el proceso, condena que deberán soportar por partes iguales y en favor de la aseguradora demandada. Las costas que aparecen causadas y comprobadas en el expediente, son las siguientes:

1. Honorarios de los árbitros y secretario del tribunal$ 140.000.000
2. Gastos de funcionamiento1.400.000
3. Protocolización, registro y otros3.600.000
4. Honorarios de auxiliares de la justicia, cancelados por la parte demandada3.000.000
5. Gastos de la pericia, cancelados por la parte demandada300.000
6. Gastos de traducciones pagados por la parte demandada447.500
7. Agencias en derecho53.645.161
Total:$ 202.392.661

 

Teniendo en cuenta que las sociedades demandantes ya pagaron la suma de $ 72.500.000, este valor deberá descontarse de la suma total por costas del proceso, por lo cual la suma debida es de ciento veintinueve millones ochocientos noventa y dos mil seiscientos sesenta y un pesos ($ 129.892.661).

La suma total anteriormente liquidada deberá ser pagada por las sociedades demandantes, por partes iguales, en favor de La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A.

En caso de que la suma fijada por concepto de protocolización resultare insuficiente, el eventual valor adicional deberá ser cancelado por las sociedades demandantes, vencidas en el juicio.

VIII. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre las sociedades “Distral S.A.” (EMA) y General Electric Canada Inc., de una parte, y la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., de otra parte, con ocasión del contrato de seguro contenido en la póliza 001692 expedida el catorce (14) de febrero de mil novecientos noventa (1990), en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar probada la excepción de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, propuesta por La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. en el escrito de contestación de la demanda que dio origen al presente proceso.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, denegar todas las súplicas de la demanda formuladas por las sociedades “Distral S.A”. (EMA) y General Electric Canada Inc.

3. Condenar a las sociedades “Distral S.A”. (EMA) y General Electric Canada Inc. al pago íntegro de las costas, de acuerdo con lo expresado al respecto en la parte motiva del presente laudo.

4. Expedir las copias auténticas con las constancias de ley, de conformidad con los artículos 115 del Código de Procedimiento Civil y 33 del Decreto 2279 de 1989.

5. Protocolizar el expediente en una Notaría del Círculo de Santafé de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se notificó a los apoderados en estrados, y se hizo entrega de copias auténticas de ella a las partes, con las constancias de ley.

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