Laudo en derecho distribuciones J.P. Ltda. vs. Bavaria S.A. de enero 28 de 2016

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

Laudo Arbitral

Distribuciones J. P. Ltda.vs. Bavaria S. A.

Bogotá D. C. Veintiocho de enero de dos mil dieciséis

Tribunal de Arbitramento de Distribuciones J. P. Ltda.Vs Bavaria S.A.

LAUDO ARBITRAL

En Bogotá, D.C., el veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se reunió el tribunal de arbitramento integrado por los Árbitros ANA INES URIBE OSORIO, Presidente, CARLOS DARÍO CAMARGO DE LA HOZ y LUIS ALVARO NIETO BOLÍVAR, con la asistencia del secretario, JUAN PABLO BONILLA SABOGAL, con el fin de emitir el laudo que en derecho resolverá las diferencias entre la parte convocante Sociedad DISTRIBUCIONES J.P. LTDA., y BAVARIA S.A., en su calidad de convocada.

Abierta la sesión el Presidente del Tribunal autorizó al secretario para dar lectura al Laudo.

Como se encuentran cumplidas las etapas procesales previstas en las normas que regulan el proceso arbitral, procede el Tribunal a decidir el conflicto planteado en el escrito de demanda y en la contestación a la misma, emite para ello la correspondiente decisión en derecho, con la cual culminará este proceso promovido por la sociedad Distribuciones J. P. Ltda. contra BAVARIA S.A.

I. Parte.

1. ANTECEDENTES.

1. CLÁUSULA COMPROMISORIA

La cláusula compromisoria que habilita al tribunal de arbitramento para conocer y decidir en derecho la controversia presentada entre las partes, está contenida en la cláusula vigésimo segunda de la “Oferta de Distribución” de fecha 31 de agosto de 2007, que señala:

“VIGESIMO SEGUNDA: Me obligo a que toda diferencia que se presente entre Bavaria S.A y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación del contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros, los cuales serán nombrados directamente y de común acuerdo por las partes. A falta de acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir al centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá

D.C para que las cite a audiencia con el fin de designar a los árbitros. Si alguna de ellas no asiste o no se logra el acuerdo, el centro de arbitraje de la cámara de comercio de Bogotá D.C procederá a nombrar los árbitros correspondientes.

El fallo que dicte será en derecho y los gastos y costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la parte que resulte vencida. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y se regirá en todo caso por las disposiciones legales sobre la materia.”

2. PARTES PROCESALES

CONVOCANTE:

La Parte Convocante en este trámite arbitral es DISTRIBUCIONES J. P. LTDA., sociedad comercial de responsabilidad limitada, debidamente constituida y vigente conforme a las leyes de la República de Colombia, representada legalmente por el señor PEDRO JULIO PEÑA BELTRAN, mayor de edad, domiciliado en la Mesa (Cundinamarca), todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Girardot. (Folio 000019 Cuaderno Principal N° 1)

En adelante, en este Laudo, se hará referencia a DISTRIBUCIONES J. P. LTDA, indistintamente, como “J. P. LTDA.”, la “Convocante”, la “Parte Convocante”, la “Demandante” o la “Accionante”.

En el proceso arbitral, la Parte Convocante ha estado representada judicialmente por los doctores WINSTON JOSE PACHECO CAMARGO y FERMIN CAMARGO

MORENO, de acuerdo con los poderes visibles a folios 170 y 454 del cuaderno principal No.1 y a quienes se les reconoció personería mediante Autos No. 1 de fecha 16 de octubre de 2014 y Auto 28 de fecha 6 de noviembre de 2.015 que obran a los Folios 172 y 458 del cuaderno principal No. 1 respectivamente.

CONVOCADA:

La Parte Convocada en este Trámite Arbitral es BAVARIA S.A., sociedad comercial de carácter privado, debidamente constituida y vigente conforme a las leyes de la República de Colombia, representada legalmente por el señor FERNANDO JARAMILLO GIRALDO mayor de edad y domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C., todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Folio 000024 del Cuaderno Principal N° 1)

En adelante, en este Laudo se hará referencia a esta parte, de manera indistinta, como: “BAVARIA”, la “Convocada”, la “Parte Convocada”, la “Demandada” o la “Accionada.”.

En este trámite arbitral la Parte Convocada ha estado representada judicialmente por los doctores WILLIAM JAVIER ARAQUE JAIMES y JOSE NICOLAS MORA

ALVARADO, de acuerdo con los poderes visibles a folios 191 y 192 del Cuaderno. Principal No. 1. (Folio 220 del cuaderno Principal).

3. SINTESIS DEL PROCESO

3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, el día 4 de febrero de 2014, J. P. LTDA. presentó solicitud de convocatoria frente BAVARIA S. A., ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 17).

3.2. El día 30 de julio de 2014, se llevó a cabo la reunión de designación de árbitros en la que las partes de común acuerdo, eligieron como árbitros principales a los doctores Camila De La Torre Blanche, Ana Inés Uribe

Osorio y Luis Álvaro Nieto Bolívar. Como árbitros suplentes personales, eligieron a los doctores Carlos Camargo de la Hoz, Gabriela Monroy Torres y William Namén Vargas. (Cuaderno Principal No. 1, folio 107).

3.3. Los doctores Ana Inés Uribe Osorio y Luis Álvaro Nieto Bolívar manifestaron su aceptación, dentro de la oportunidad legal. (Cuaderno Principal No. 1, folios 131 y 133.)

3.4. La doctora Camila De La Torre manifestó su aceptación en forma extemporánea, por lo que se procedió a la notificación del Dr. Carlos Camargo de la Hoz, quien manifestó su aceptación en la oportunidad legal. (Cuaderno Principal No. 1, folio 153.)

3.5. El día 16 de octubre de 2014, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 1 de la misma fecha (Acta No. 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal; se reconoció personería jurídica al apoderado de la parte convocante; se fijó la sede de funcionamiento del Tribunal y se designó como secretario al Dr. Juan Pablo Bonilla Sabogal. (Cuaderno Principal No. 1, folios 171 a 173).

3.6. En la misma audiencia del 16 de octubre de 2014, se admitió la demanda, se ordenó la notificación personal a la convocada, y correr el traslado correspondiente por el término de veinte (20) días. (Auto No. 2 folio 173 del Cuaderno principal No. 1).

3.7. El día 14 de noviembre de 2014, la parte convocada fue notificada de la demanda arbitral. (folio 185 del cuaderno principal No. 1)

3.8. El día 21 de noviembre de 2014, la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. (folio 186 a 190 del cuaderno principal No. 1), bajo el argumento de indebida acumulación de pretensiones e indebida estimación de la cuantía.

3.9. El día 28 de noviembre de 2014, se fijó en lista el recurso de reposición. (folio 204 del cuaderno principal No. 1).

3.10. El día 2 de diciembre de 2014, la parte convocante se pronunció sobre el recurso de reposición. (folio 205 del cuaderno principal No. 1).

3.11. El día 29 de enero de 2015, el Tribunal en sesión privada sin presencia de las partes por así autorizarlo el artículo 31 de la ley 1563 del 2012, mediante auto No. 3 revocó el auto admisorio de la demanda, inadmitió la demanda y ordenó a la convocante subsanar en el término de 5 días, los defectos formales de la demanda. Esta decisión fue notificada el 11 de febrero de 2015. (folios 207 a 212 del cuaderno principal No. 1)

3.12. El día 18 de febrero de 2015, la parte convocante presentó memorial subsanando los defectos advertidos por el Tribunal (folio 214 a 218 del cuaderno principal No. 1) y pronunciándose sobre el juramento estimatorio.

3.13. El día 19 de febrero de 2015, el Tribunal en sesión privada, mediante auto No. 4 admitió la demanda, y ordenó correr traslado de la demanda a la convocada. Esta decisión fue notificada el 24 de febrero de 2015. (folio 219 a 221 del cuaderno principal No. 1)

3.14. El día 25 de marzo de 2015, en oportunidad para ello, la parte convocada contestó la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones y al juramento estimatorio, y formulando excepciones de mérito (Cuaderno Principal No. 1 folios 222 a 247).

3.15. El día 6 de abril de 2015 se corrió traslado a la convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestas por la convocada. (Cuaderno Principal No. 1, folios 248 y 249).

3.16. El 13 de abril de 2015, la parte convocante presenta escrito con el cual tacha de falso el documento aportado por la convocada como paz y salvo suscrito el día 25 de noviembre de 2011. (Folios 250 al 252 del Cuaderno principal No. 1). En escrito aparta, de la misma fecha, la convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas por la convocada y solicitó pruebas adicionales. (Folios 253 al 267 cuaderno Principal No. 1).

3.17. El día 23 de abril de 2015, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada habida cuenta de la imposibilidad evidenciada para que llegaran a un acuerdo, ordenando, en consecuencia, la continuación del trámite. (Folios 281)

3.18. El día 23 de abril de 2015, mediante Auto No. 6, se fijaron honorarios y gastos del proceso. Oportunamente las partes consignaron los valores correspondientes a los gastos y honorarios de funcionamiento del Tribunal.

3.19. El día 11 de mayo de 2015, se fijó fecha para la realización de la primera audiencia de trámite, la cual se llevó a cabo el día 22 de mayo de 2015, (Folio 285 al 286 del cuaderno Principal No. 1), declarándose el tribunal competente para conocer de las diferencias puestas en su conocimiento, sin ninguna clase de objeción por las partes y decretándose las pruebas oportunamente solicitadas. (Cuaderno Principal No. 1, folio 287 a 297).

3.20. Las pruebas solicitadas se practicaron como consta en los Folios 298 a 464 del Cuaderno Principal y en los cuadernos titulados: “De pruebas N° 1”, “Pruebas N° 2 dictámenes periciales”, Pruebas N° 3 Transcripciones Pruebas testimoniales”.

3.21. El 23 de noviembre de 2015 se cerró el debate probatorio al haberse decretado y concluido las pruebas ordenadas sin que las partes hayan expresado su inconformidad con la actividad procesal desplegada, la duración transcurrida del proceso, la forma en que las pruebas fueron evacuadas, así como respecto del ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales.

3.22. El 2 de diciembre de 2015, se adelantó la audiencia de alegatos de conclusión, interviniendo cada una de las partes durante una hora, presentando las partes el escrito que contiene el resumen de sus alegaciones. En esta misma audiencia se fijó fecha para el 28 de enero de 2016, a las 10:00 a.m., para la audiencia de fallo, y por petición de las partes se suspendió el proceso del 3 de diciembre de 2015 al 27 de enero de 2016, ambas fechas inclusive.

4. LAS CUESTIONES SOMETIDAS AL ARBITRAMENTO.

Las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal de arbitramento se encuentran contenidas en la demanda de Distribuciones J. P. LTDA. y la respectiva contestación de la demanda por parte de Bavaria S. A.

4.1. DEMANDA DE DISTRIBUCIONES J. P. LTDA.

4.1.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA:

Las pretensiones de la demanda se encuentran contenidas en el escrito de la demanda, las cuales, para tener plena certeza sobre las mismas, se transcriben:

“Honorables miembros del Tribunal de Arbitramento, les solicito respetuosamente en nombre de la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA., se sirvan hacer las siguientes o parecidas declaraciones de condena así:

1. Que se declare que el contrato de “Oferta de Distribución” que celebraron de una parte Sociedad DISTRIBUCIONES J P LTDA y de la otra, la Sociedad BAVARIA S. A., con vigencia desde el 5 de junio de 2002, modificado el 31 de agosto de 2007, así como los contratos de CONTRAPRESTACION DEL DISTRIBUIDOR, que hacen parte integral del Contrato de Oferta y los cuales son base y objeto del presente proceso arbitral, fueron incumplidos por la Sociedad BAVARIA S. A., en detrimento de la Sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA.

2. Que se declare que el citado contrato de “Oferta de Distribución” de fecha 5 de junio de 2002, el cual fue modificado el 31 de agosto de 2007, así como los contratos de CONTRAPRESTACION DEL DISTRIBUIDOR, fueron terminados unilateralmente por la Sociedad BAVARIA S. A, el 4 de octubre de 2013, sin justa causa.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada Sociedad BAVARIA S. A., a pagar a favor de mi mandante Sociedad DISTRIBUCIONES J.P. LTDA las siguientes sumas;

a) Por concepto de la obligación asumida por la Sociedad BAVARIA S. A. en el contrato de Contraprestación del Distribuidor de sus productos a la fecha del 30 de septiembre de 2013, debe la suma de $ 143' 465, 100,00, hasta el 12 del mes septiembre de 2013.

b) Más los intereses de mora, de acuerdo a la Certificación que expide la Superintendencia Financiera de Colombia, mes a mes a partir del 1 de abril de 2009, hasta el día que en su totalidad se haga efectivo el pago de la obligación.

c) Que a la liquidación de las sumas anteriores se le reste el abono que por

$132.354,063.00, efectuó BAVARIA S. A. a la sociedad que represento, aplicando este abono de conformidad a lo establecido en el artículo 1653 del código Civil Colombiano, es decir, que primero se imputen el abono hecho a tos intereses liquidados.

d) Que se condene a la Sociedad BAVARIA S. A. a pagarle a DISTRIBUCIONES

J.P. LIMITADA por el daño emergente, las pérdidas monetarias sufridas por los ejercicios comerciales de acuerdo al contrato de distribución desde el 1 de abril de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2013 las siguientes sumas de dinero discriminadas por periodos así:

I) Del ejercicio comercial comprendido del 1 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2010 la suma de $184.341.566,00

II) Del ejercicio comercial comprendido del 1 de abril de 2010 al 31 de marzo de 2011 la suma de $211.329.925,00.

III) Del ejercicio comercial comprendido del 1 de abril de 2011 al 31 de marzo de 2012 la suma de $208.806.004,00.

IV) Del ejercicio comercial comprendido del 1 de abril de 2012 al 31 de marzo de 2013 la suma de $211.538.776,00.

VI) Del ejercicio comercial comprendido del 1 de abril de 2013 al 15 de septiembre de 2013 la suma de $168.045.946,00.

Teniéndose como suma consolidada a pagar la sociedad Bavaria S. A. a la Sociedad DISTRIBUCIONES J P. LTDA como pérdidas derivadas del daño emergente sufrido por la imposición de la sociedad Bavaria S.A. del diseño de distribución de sus productos denominado '"RTM" a la Sociedad Distribuciones J. P. Limitada la suma de $984.062.217, 00 (NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS MONEDA LEGAL).

e) Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Sociedad BAVARIA S. A., a pagar a favor de mi mandante, los intereses comerciales de mora calculados a la máxima tasa permitida por la ley sobre los valores señalados en la pretensión anterior, desde el 1 de octubre de 2013, o desde la fecha que este tribunal lo considere hasta la fecha de que la sociedad Bavaria

S. A. realice efectivamente pago efectivo de las sumas de dinero anteriormente relacionadas.

4. También se pide que se declare, que de acuerdo a los elementos esenciales del contrato de “Oferta de Distribución”, realmente lo que celebraron de una parte SOCIEDAD DISTRIBUCIONES J. P. LTDA y de la otra la SOCIEDAD BAVARIA S. A., con vigencia desde el 5 de junio de 2002, modificado el 31 de agosto de 2007 y que es objeto del presente proceso arbitral, corresponde a un contrato de agencia comercial de los regulados por los artículos 1317 a 1331 del Código de comercio, por contener la totalidad de sus elementos esenciales.

5. Que se declare que el contrato de agenda comercial referido en la pretensión anterior, fue terminado unilateralmente por la SOCIEDAD BAVARIA S. A., el 4 de octubre de 2013, sin justa causa.

6. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada SOCIEDAD BAVARIA S. A., a pagar a favor de mi mandante SOCIEDAD DISTRIBUCIONES J. P. LTDA las sumas previstas tanto en el inciso primero y segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, así:

I. BAVARIA S. A. le cancele a mi mandante como mínimo, la suma de $ 303.375.864,00, correspondiente a la DOCEAVA PARTE DEL PROMEDIO DE GANANCIAS que obtuvo la Sociedad BAVARIA S. A. sobre las ventas en los tres últimos años, correspondiente a la venta realizada por la Sociedad demandante, es decir, SOCIEDAD DISTRIBUCIONES J. P. LTDA, de 2.298.302 canastas de cerveza vendidas; cuyo valor de ventas bruta de este número de canasta correspondió a fe suma de

$79.291.419.00,00.

II. Además de la prestación indicada en la pretensión anterior y por haber dado por terminado el contrato en forma unilateral y sin justa causa la demandada, se solicita condenar a la sociedad BAVARIA S. A. a pagar a la agencia comercial la indemnización establecida en el inciso segundo del artículo 1324 del C. de Co. Como retribución al esfuerzo desplegado que realizó la Sociedad DISTRÍBUCIONES J. P. LTDA por más de 11 años desde el 5 de junio de 2002 hasta el 4 de octubre de 2013 para acreditar la marca de los productos de Bavaria S.A. la venta de la línea de productos de la misma y como consecuencia del contrato.

III. Que se ordene que las sumas a que hace referencia la pretensión anterior se actualice con base en el I.P.C. que certifica el DANE a la fecha de su pago efectivo.

7. Que se condene a la demandada Sociedad Bavaria S. A. a pagar las costas, gastos, honorarios y agencias en derecho del proceso arbitral.

4.1.2. HECHOS DE LA DEMANDA:

Las afirmaciones de hecho sobre las cuales fundamenta la convocante las pretensiones que adelante se indican, son las siguientes:

“PRIMERO. - La forma en que BAVARIA S. A. contrata la distribución de sus productos, es entregándole a los representantes de sus agencias mercantiles, una comunicación denominada “Oferta de Distribución”, la cual debe ser suscrita y autenticada por los que van a ser sus distribuidores, lo cual conlleva el ejercicio de distribución además de contener la obligación de venderle y promocionarles sus productos.

SEGUNDO. Esta oferta que elabora y les entregan la sociedad Babaría S. A., supuestamente es una comunicación que las agencias mercantiles le dirigen a BAVARIA S. A., la cual contiene los elementos esenciales del contrato, que celebraron de una parte SOCIEDAD DISTRIBUCIONES J. P. LTDA y de la otra la SOCIEDAD BAVARIA S. A., con vigencia desde el 5 de junio de 2002, modificado el 31 de agosto de 2007 y que es objeto del presente proceso arbitral, corresponde a un contrato de agencia comercial de los regulados por los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio.

TERCERO.- A este contrato que BAVARIA S. A., lo denominó “Oferta de Distribución”, se lo entregó el 31 de agosto de 2007, para que mi mandante lo suscribiera y lo autenticara. Como realmente le toco hacerlo. (VER ANEXO Nº 1) Amarrado al anterior contrato de “Oferta de Distribución”, se encuentra el contrato de Contraprestación del Distribuidor a favor de la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA.

Antes del 31 de agosto de 2007, la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA trabajaba con la Oficina de Girardot de la Sociedad BAVARIA S. A.; El gerente de esa sucursal era para entonces el señor Wilmar Salazar Alcántara.

TERCERO. -(SIC) El gerente de la sucursal de BAVARIA S. A. en la ciudad de Girardot, citó a todos los distribuidores de los productos de BAVARIA, que trabajaban con esta sucursal, a una reunión para plantearles el nuevo modelo de trabajo de BAVARIA en la distribución de sus productos.

El nombre que le dio BAVARIA al nuevo modelo de trabajo de la distribución de sus productos, según este gerente de Girardot para el año 2007, fue “RTM”.

CUARTO.- El modelo denominado RTM impuesto unilateralmente por BAVARIA S.A

a los distribuidores, entre esos a mi mandante DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA consistió en lo siguiente:

• Comprar o arrendar bodegas mínimo de 50 por 50 metros cuadrados y con altura de techos de 7 metros.

• Comprar o arrendar un montacargas, para movilizar colocar y bajar las canastas de cerveza, producto principal que le vende BAVARIA S. A., a los distribuidores entre esas a DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA.

• BAVARIA S. A. le exigió a mi mandante que, si quería continuar con el contrato de distribución, tenía que comprar mínimo cuatro (4) camiones nuevos, con especificaciones precisas impuestas por BAVARIA S. A.

QUINTO.- En contraprestación y como forma de compensación, BAVARIA S. A., se comprometió con DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA a suministrarle para su venta y para su distribución, 22.000 canastas de cerveza adicionales a las que ya tenía asignadas y para esto le asignó la población de Viotá, ubicado en el Departamento de Cundinamarca.

SEXTO.- Pero este compromiso también lo incumplió BAVARIA S.A., tanto es así que hasta el día de hoy, no ha cumplido con lo que se comprometió, es decir, aumentarle el número de canasta de cerveza en 22.000 adicionales, a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA.

La sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA, sí cumplió con el modelo “RTM”; y para eso adquirió una bodega en la población de Anapoima y solo en el arreglo tanto del techo como del piso y de acuerdo a lo exigido por BAVARIA S. A., invirtió la suma de $70.000.000,00 de pesos.

Pero luego BAVARIA S. A. le comunico escuetamente y sin tener en cuenta la inversión hecha por DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA, que la bodega ya no tenía que quedar en Anapoima, sino en Tocaima.

Ante esto, DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA se trasladó a Tocaima para construir una bodega, en donde gasto la suma de $18.000.000,00, en el permiso de construcción de la bodega, limpieza del lote donde se iba a construir la bodega, elaboración de los planos y los gastos legales que se deben pagar en la alcaldía.

Como si fueran pocos, los incumplimientos que ha realizado BAVARIA S. A. para con la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA, le comunicó por medio del nuevo gerente de la sucursal Girardot, señor Juan Carlos Baena, que parara la construcción de la bodega que estaba haciendo en Tocaima, porque unilateralmente había decidido BAVARIA S. A. que esta bodega ya no iba a quedar en Tocaima.

Esta decisión unilateral de BAVARIA S. A. condujo a que DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA perdiera $18.000.000,00 más de los $70.000.000, que ya había invertido en Anapoima.

SEPTIMO.- Para que cumpliera con el modelo impuesto por BAVARIA S. A. o sea el tal llamado “RTM”, esta última, citó obligatoriamente al representante legal de mi mandante a la población de Tocaima para que comprara los 4 carros con sus respectivas carrocerías, (fuera de los gastos que ya había invertido DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA sobre la bodega exigida por BAVARIA S. A.).

Para conseguir que comprara los camiones, BAVARIA S. A. acordó con el Banco Bancolombia, y les impuso a mi representado, que la financiación de los camiones se debía hacerse con este banco. Además invitó a tres (3) empresas que vendían vehículos y dos (2) que vendían carrocerías.

Gestión que le toco acatar a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA ya que además BAVARIA S. A. servía de garante, exigiendo que la compra tenía que hacerse por leasing.

Ante estas imposiciones de la Sociedad Bavaría S. A., el negocio se hizo y el 1 de marzo de 2009, la empresa DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA, empezó a distribuir la mercancía de BAVARIA S. A. con los cuatro (4) camiones nuevos.

OCTAVO.- Todas las inversiones hechas por DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA, iban a ser respaldadas financieramente con la venta de las nuevas 22.000 canastas de cerveza, que le suministraría BAVARIA S. A. semanalmente, a la convocante para que las vendiera en la población de Viotá.

Pero estas dos obligaciones que asumió BAVARIA S. A. de la entrega del territorio de Viotá y las nuevas 22.000 canastas, nunca las cumplió, conllevando este incumplimiento de BAVARIA S. A. a que la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA perdiera dinero en los ejercicios comerciales que realizó a nombre de la Sociedad Bavaría S. A.

Alcanzando la Sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA una perdida comercial de

$984.062.217, 00 (NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS MONEDA LEGAL), a

partir del 1 de abril de 2009.

NOVENO- Además BAVARIA S. A. se obligó con la sociedad DISTRIBUCIONES J.

P. LIMITADA, a pagarle en contraprestación por la ejecución del Plan Nueva Ruta al Mercado “RTM”, a pagarle una suma de dinero por cada canasta de cerveza vendida, que contempla la compensación de la parte fija, bodega, vehículos menores de 7 años de vida las siguientes sumas así:

Para el año 2009, desde el mes marzo, la suma de $850, 00, pesos por canasta vendida, suma esta que pagaron solo en el mes de marzo de 2009.

Pero a partir del 1 de abril de 2009, BAVARIA S. A., solo pagó $800.00, por canasta vendida, quedando debiendo a la sociedad la suma de $50.00 por canasta, monto que ha sido cobrado por mi mandante, en los dineros cargados a los pagos posteriores, quedando siempre un saldo a favor de la sociedad DISTRIBUCIONES

J. P. LIMITADA y en contra de la Sociedad Bavaria S. A.

En el mes de abril de 2011, la sociedad BAVARIA S. A. le informó a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA que el valor de la compensación la había incrementado a $895.00, por canasta distribuida; pero solamente cancelo la suma de $835, 00, quedando a deber a la sociedad Distribuciones J. P. un faltante de

$60,00 pesos por canasta distribuida.

En abril de 2012, el valor de la compensación, según el contrato, BAVARIA S. A. lo incremento a $930,00 pesos por canasta de cerveza distribuida, cancelando solamente desde el 1 de abril de 2012 la suma de $870,00, quedando un déficit en el pago y a favor de la sociedad DISTRIBUCIONES P. J. LIMITADA de $60, 00 pesos por canasta de cerveza distribuido.

El día 10 de julio de 2013, BAVARIA S. A. le informo a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P: LIMITADA que la compensación a que quedaba obligada, era la suma de $950,00, suma que comprendía la parte fija en una suma de $620,00 pesos, Bodega $150,00 pesos, camiones menores de 7 años, la suma de $180, 00 pesos, para un total de $950,00 pesos.

Pero sobre esta suma, lo único que le han pagado a la sociedad DISTRIBUCIONES

J. P: LIMITADA, es la suma de $910,00 por canasta de cerveza distribuida, es decir, sin ninguna razón jurídica, ni contractual, el pago lo bajaron arbitrariamente a

$910.00, haciéndole falta por pagar $40, 00 pesos por canasta a partir del 1 de abril 2013.

Por consiguiente, BAVARIA S. A. le esta adeudando a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA la suma de $ 143’465.100,00, hasta el 12 del mes septiembre de 2013, más los intereses de mora que deben ser liquidado a partir del mes de abril de 2009 mes a mes de conformidad a Certificación que expide la Superintendencia Financiera de Colombia.

DECIMO. - Como se puede observar, señores árbitros, la sociedad BAVARIA S. A. ha incumplido sus obligaciones contractuales con la sociedad convocante, situación esta que la ha llevado a tener pérdidas incalculables.

DECIMO PRIMERO. - Además BAVARIA S. A., se comprometió a asumir el pago del 4 X mil de lo que se le girara, a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA, suma que hasta el momento siempre se lo cobraron a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA, sin que BAVARIA S. A., le haya devuelto el valor cancelado por estas transacciones a favor de BAVARIA S. A.

DECIMO SEGUNDO. - Se tiene, Honorables miembros del Tribunal de Arbitramento, que, al hacerse un estudio del contrato de oferta, se ve a las claras que este está conformado por los elementos esenciales de una agencia comercial, siendo la conformación de la realidad contractual ésta y no el disfraz de nombre que le pone Bavaria S. A. de una Oferta de Distribución.

DECIMO TERCERA.- El valor que debe pagar la sociedad BAVARIA S. A. a la SOCIEDAD DISTRIBUCIONES J. P. LTDA, por la declaración que solicito se haga con base en la realidad contractual consistente en que todo los elementos del negocio causal conducen a que es una Agencia Comercial, surge de multiplicar las

2.298.302 canastas vendidas por los $1.100,00, que le pagaba Bavaria S. A. por una canasta que vendiera a la Sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA; Lo que da como resultado el valor de $2.528.132.200, 00, suma a la cual se le saca la doceava parte de conformidad al artículo 1324 del Código de Comercio, arrojando como indemnización que debe pagar BAVARIA S. A. a la SOCIEDAD DISTRIBUCIONES J. P. LTDA la suma de $303.375.864, 00.”

4.2. CONTESTACION DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES DE MÉRITO:

La parte convocada en la contestación de la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones invocadas por la parte convocante, formulando excepciones de mérito, de la siguiente manera:

4.2.1. CUMPLIMIENTO DE BAVARIA S. A. A SUS OBLIGACIONES BAJO EL CONTRATO QUE LA VINCULO CON LA CONVACANTE.

Bavaria manifiesta que la “oferta de distribución” de 31 de agosto de 2007, señala en su condición “DECIMO SEPTIMO”:

“Acepto como única contraprestación por la reventa de los productos y por la ejecución, cuando Bavaria así me lo solicite, de las obligaciones adicionales que adquiero, las sumas de dinero que unilateralmente Bavaria S. A. determine, las cuales también podrán ser modificadas unilateralmente por Bavaria S. A. cuando lo estime procedente”. … Y que, Bavaria pagó las sumas respectivas a que tenía derecho J. P. LTDA., de acuerdo con la “PARTE FIJA” y a la “PARTE VARIABLE”, de conformidad con la “contraprestación del distribuidor” aplicaba a cada uno de los periodos correspondientes… Tanto es así que para el 25 de noviembre de 2011, BAVARIA presentó a J. P. LTDA., un paz y salvo mediante comunicación cuya referencia era “Liquidación de saldos pendientes” el cual indicaba que BAVARIA pagaría al distribuidor a la firma del presente documento, la suma (CERO PESOS) MONEDA CORRIENTE ($0.00)” hasta el 30 de septiembre de 2011. Paz y salvo que fue conocido y aceptado por el representante legal de JP LTDA., Pedro Julio Peña Beltrán, mediante la firma del mencionado documento el 7 de diciembre de 2011” (Folios 230 y 231 del cuaderno Principal N° 1)

4.2.2. AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL DE BAVARIA.

Bavaria considera que, en el presente caso no están reunidos los requisitos de ley para acceder a una pretensión de responsabilidad contractual, “se necesita la concurrencia de los siguientes elementos básicos: A. Contrato Válido; B. Violación del contrato por incumplimiento total, parcial o tardío (culpa o dolo); y C) perjuicio al acreedor con motivo del incumplimiento”. (Folio 232 del cuaderno principal N° 1). A juicio de Bavaria no existe incumplimiento de Bavaria, ni perjuicio causado a JP LTDA.

4.2.3. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

Estima Bavaria que en el marco de un contrato bilateral como el que se celebró y ejecutó entre las partes, únicamente el contratante cumplido puede reclamar una indemnización de daños. De este modo, Bavaria estima que Distribuciones J. P. Ltda. no puede realizar este reclamo arbitral, pues la convocante incumplió el contrato celebrado.

En este orden de ideas, Bavaria considera que Distribuciones J. P. Ltda. para agosto de 2013, tenía un déficit de inventarios vs cartera por valor de $213.206.579, el cual no estaba debidamente soportado. Además, Bavaria estimaba que Distribuciones J. P. Ltda. incumplió el contrato en cuanto a la debida prestación de garantías reales, y que J. P. Ltda. Respondió en varias comunicaciones que no había incumplido el contrato. Y que finalmente, decide la convocada, ante la persistencia del incumplimiento contractual de Distribuciones J. P. Ltda., Bavaria se vio abocado a la terminación del contrato en octubre de 2013.

4.2.4. IMPOSIBILIDAD DE REBELARSE CONTRA LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LOS ACTOS PROPIOS. (NON VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM)

Bavaria considera como principio cardinal de derecho y de la interpretación jurídica aquel según el cual a nadie le es dable desconocer las consecuencias jurídicas de sus actos propios. Bajo dicha perspectiva, Bavaria estima que, “J. P, Ltda. Estuvo de acuerdo con todos los pagos desde el 1° de abril de 2009 con todos los pagos hachos por mi mandante, tanto es así que la convocante reconoció que Bavaria la debía “la suma de (cero Pesos) moneda corriente ($0.00)” a 30 de septiembre de 2011”

Agrega más adelante que solo hasta el 6 de septiembre de 2012 Distribuciones J. P. LTDA. solicitó una revisión de los pagos realizados, lo que permite inferir que estaba en aquiescencia con lo acontecido hasta esa fecha.

4.2.5. AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE TIPIFICAN EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.

La parte demandada considera que el contrato celebrado fue de DISTRIBUCIÓN y ejecutado con apego a las cláusulas establecidas, entre las cuales, se pactaron una serie de obligaciones de abstención a cargo de Distribuciones J. P. LTDA. y que resultan ajenas a la agencia comercial.

4.2.6. INEXISTENCIA DE CONSENTIMIENTO CONCOMITANTE O POSTERIOR A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO EN VIRTUD DEL CUAL LAS PARTES HUBIERAN CONVENIDO QUE SU CONTRATO NO ERA EL CELEBRADO SINO UNO DE AGENCIA COMERCIAL.

La parte convocada estima en su defensa que las cláusulas que rigen su relación de distribución fueron aquellas plasmadas en la “Oferta de Distribución” celebrada entre las partes. En dichas ofertas y sus documentos complementarios no se estableció un cambio a las prestaciones originales, ni tampoco se estipuló una modificación del tipo contractual, de suerte que pueda considerarse que la ejecución del contrato haya deparado en una agencia comercial.

4.2.7. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS PRIMERO, TERCERO Y DÉCIMO OCTAVO DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN.

A juicio de la convocada, es la convocante quien incumplió el contrato a partir del 20 de agosto de 2013. En efecto, para la convocada, a partir de esa fecha existía un déficit entre los inventarios y la cartera de Distribuciones J. P. LTDA., sin que existiera soporte adecuado para esa situación. Esa circunstancia fue puesta de presente a la convocada quien no la aceptó.

En este orden de ideas, días después, el 12 de septiembre de 2013, Bavaria requirió a Distribuciones JP y le advirtió que no haría reparto en la zona a su cargo, y que ello comportaría un incumplimiento del contrato. Una vez más, Distribuciones J. P. LTDA. negó tal situación.

Así mismo, el día 21 de septiembre de 2013, a través de misiva suscrita por el Dr. Manuel Lombana reiteró a Distribuciones J. P. LTDA. que existía un incumplimiento en cuanto a las condiciones de las garantías reales que respaldaban la ejecución del contrato, y que del valor de esas garantías dependía el valor de la venta a crédito otorgado por Bavaria. Distribuciones J. P. LTDA. negó este incumplimiento con comunicación que fue remitida el 2 de octubre de 2013.

Ante tal situación, a través de comunicaciones de 1 y 9 de octubre de 2013, Bavaria terminó el contrato por justa con fundamento en lo establecido en las cláusulas decimoctava, primera y tercera.

4.2.8. IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES. RENUNCIA.

A juicio de Bavaria, si se llegare a adeudar alguna suma de dinero no es procedente el decreto de intereses, pues ellos gozan de la presunción de pago, en atención a que “JP LTDA expresamente reconoció que mi mandante no le adeudaba suma alguna hasta 30 de septiembre de 2011…dicho paz y salvo fue suscrito por el representante legal de la CONVOCANTE el 6 de diciembre de 2011.” (Folios 238 y 239 del cuaderno principal N° 1)

“Solo hasta el 6 de septiembre de 2012, la CONVOCANTE, solicitó a BAVARIA una revisión de los pagos realizados a aquella”. Esta situación a juicio de Bavaria, demuestra una aquiescencia con los pagos efectuados y descarta la generación de intereses a su cargo.

4.2.9. COMPENSACIÓN.

Aduce la convocada que, a la fecha, Distribuciones J. P. LTDA. le adeuda la suma de $241.613.410,11 incorporada en un título valor que está siendo objeto de un cobro ejecutivo en el Juzgado Civil del Circuito de La Mesa y que dicha suma deberá ser compensada contra cualquier suma de dinero de la que resultará deudor con ocasión del laudo arbitral. Se destaca que en dos oportunidades este Tribunal solicitó al citado juzgado la remisión del expediente, sin que el mismo atendiera la solicitud. La explicación que recibió de las partes es que el expediente estaba al despacho pues se había recurrido el auto admisorio de la demanda. (folios 298 y 448)

4.2.10. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE BAVARIA DE PAGAR INTERESES HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2011.

Para la convocada, en el evento en que se adeudara alguna suma de dinero a Distribuciones JP, considera que la convocante aceptó el 30 de septiembre de 2011 que Bavaria le debía (cero pesos) moneda corriente ($0.00) y lo sustenta con un “paz y salvo fue suscrito por el representante legal de la CONVOCANTE el 6 de diciembre de 2011. “(Folio 239 del cuaderno Principal N° 1)

4.2.11. EXCEPCIÓN INNOMINADA

La parte convocada solicita “declarar probada cualquier excepción de mérito y en particular (i) la que resulte de los paz y salvos expedidos regularmente por la parte convocante; (ii) la que resulte de la inexistencia de la operación de recompra de envases entre BAVARIA y la CONVOCANTE, (iii) la inexistencia de la obligación de BAVARIA de pagar a la CONVOCANTE unas comisiones no pactadas bajo el contrato, así como sumas adicionales propias de una agencia comercial inexistente”.

5. PRUEBAS DECRETADAS Y PRÁCTICADAS:

En las oportunidades procesales se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas por las partes y las que oficiosamente consideró pertinente el tribunal, de la siguiente manera:

5.1 PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE: INTERROGATORIO DE PARTE.

Se decretó el interrogatorio de parte del representante legal de BAVARIA S.A. La práctica de dicho interrogatorio fue desistida por la convocante.

TESTIMONIOS.

Se decretó el testimonio de las siguientes personas solicitadas por la parte demandante: JAIRO HUMBERTO PACHÓN OBANDO(1), NICOLAS LEMUS URIBE(2), LILIANA CALDERÓN OLAYA(3) y GIOVANY SANCHEZ(4).

Sobre el testimonio de MANUEL LOMBANA, se aceptó su desistimiento por parte del Tribunal.

DOCUMENTALES.

Se ordenaron tener en cuenta como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, los documentos acompañados por la parte convocante con su escrito de demanda y los documentos aportados con el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la contestación.

DICTAMEN PERICIAL EN MATERIA CONTABLE.

A solicitud de la parte convocante se practicó un dictamen pericial en materia contable. El dictamen fue elaborado por la doctora Ana Hermencia Castillo Sánchez, y se corrió traslado del mismo a las partes. (Folio 431 del cuaderno principal N°1)

Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen, las cuales fueron rendidas oportunamente por el perito designado.

Dentro del término de traslado de las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial, la parte convocante presentó escrito solicitando aclaración y objeción del dictamen pericial contable (Folios 437 y 438), y aportó con fundamento en el artículo 31 de la ley 1563 de 2012, una nueva experticia elaborada por la contadora Claudia Patricia Posada Ramírez. (Folios 87 a 98 del cuaderno de pruebas N° 2 dictámenes periciales).

5.2 PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA: DOCUMENTALES.

Se ordenó tener en cuenta como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, los documentos acompañados por la convocada con su escrito de contestación de demanda, así como los aportados en el traslado de la tacha de falsedad propuesta por la convocante.

TESTIMONIOS.

Se decretó, en los términos solicitados por la demandada, el testimonio de WILMAR SALAZAR ALCANTARA(5), NICOLAS ANTONIO LEMOS URIBE(6), FELIPE MEJIA POSADA(7), JUAN CARLOS BARRAGAN ROA(8), JUAN CARLOS BAENA BONILLA(9), JORGE ALBERTO PINZÓN CAICEDO(10) y OSCAR EDUARDO MATEUS DUARTE.

Dentro de las pruebas atinentes a la tacha de falsedad propuesta por la convocante, fueron decretados los testimonios de JOSE GIOVANNY QUINTERO PARRA(11), THOMAS PARRA RODRIGUEZ(12), CARLOS GARCÍA VILLALBA(13), DIANA MARCELA PEÑA(14) Y JAIRO HUMBERTO PACHÓN OBANDO(15).

Sobre los testimonios de WILMAR OVIEDO RAMOS, JOSE ALBERTO SARMIENTO BARACALDO y OSCAR MATEUS se aceptó su desistimiento.

INTERROGATORIO DE PARTE.

Con ocasión de la contestación de la demanda, se decretó el interrogatorio de parte del señor Pedro Julio Peña, en calidad de representante legal de DISTRIBUCIONES

J. P. LTDA. Dicho interrogatorio se practicó en la audiencia del 13 de julio de 2015.

Así mismo, y dentro de las pruebas atinentes a la tacha de falsedad propuesta por la convocante, se decretó el interrogatorio de parte del señor Pedro Julio Peña, en calidad de representante legal de DISTRIBUCIONES J. P. LTDA. Dicho interrogatorio se practicó en la audiencia del 31 de agosto de 2015.

OFICIO.

La parte demandada solicitó la expedición de un oficio con destino al Juzgado Civil del Circuito de La Mesa a fin de obtener copia del proceso que con base en el pagaré No. CA 13285144, había iniciado contra la convocante.

Bavaria S.A desistió de la prueba en la audiencia del 18 de noviembre de 2015, el cual fue aceptado por el Tribunal en auto proferido el 25 de noviembre de 2015

INSPECCIÓN JUDICIAL CON EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DE LA PARTE CONVOCANTE CON INTERVENCIÓN DE PERITO.

Se aplazó el decretó la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito, solicitada por la parte convocada en la contestación de la demanda.

En la audiencia del 18 de noviembre de 2015, la parte convocada desistió de la práctica de dicha prueba.

DICTAMEN PERICIAL.

Se decretó la rendición del dictamen pericial contable solicitado por la parte convocada en la contestación de la demanda.

Se designó para rendir el dictamen pericial a la doctora Ana Hermensia Castillo Sánchez, quien elaboró su trabajo, el que fue objeto de aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes y el Tribunal de arbitramento.

DICTAMEN PERICIAL EN MATERIA GRAFOLÓGICA.

A solicitud de la parte convocada se practicó un dictamen pericial en materia grafológica. El dictamen fue elaborado por el doctor Richard Poveda, y se corrió traslado del mismo a las partes.

La convocada solicitó aclaraciones y complementaciones al dictamen, las cuales fueron rendidas oportunamente por el perito.

5. TERMINO PARA FALLAR

Al no haber señalado las partes un término para la duración del presente proceso, el término es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite finalizó el 22 de mayo de 2015, comenzando así a correr el término de los seis (6) meses para fallar, el cual fue suspendido de común acuerdo por las partes, en las siguientes oportunidades:

• Entre el 12 de septiembre de 2015 al 7 de octubre de 2015, Auto No. 25 del 11 de septiembre de 2015 (Acta No. 17), es decir, 32 días calendario.

• Entre el 12 de noviembre de 2015 al 17 de noviembre de 2015, Auto No. 29 del 6 de noviembre de 2015 (Acta No. 18), es decir, 6 días calendario.

• Entre el 25 de noviembre de 2015 al 1 de diciembre de 2015, Auto No. 31 del 18 de noviembre de 2015 (Acta No. 20), es decir, 7 días calendario.

• Entre el 3 de diciembre de 2015 al 27 de enero de 2016, Auto No. 32 del 2 de diciembre de 2015 (Acta No. 22), es decir, 55 días calendario.

En conclusión, entre el 22 de mayo de 2015 (fecha de finalización de la primera audiencia de trámite) y el 28 de enero de 2016 (fecha de del laudo arbitral) transcurrieron 8 meses y 6 días, es decir, 246 días calendario, presentándose suspensiones durante 100 días calendario, es decir, durante 3 meses y 10 días.

En consecuencia, del término de los seis (6) meses para fallar han transcurrido a la fecha 4 meses y 26 días, encontrándonos dentro del término correspondiente.

PARTE II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Consecuencia del recuento efectuado en los apartes precedentes, el Tribunal encuentra que la relación procesal se configuró regularmente. En su desarrollo, no se observa defecto alguno que pueda tener la trascendencia de invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida y exija dar aplicación al artículo 145 del C.P.C., por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje.

Con la documentación aportada al proceso se acreditó que tanto la sociedad convocante como la sociedad convocada, son plenamente capaces, están debidamente representadas, y las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a decisión de este Tribunal, son susceptibles de resolverse por transacción.

De igual forma, los representantes legales de las personas jurídicas referidas son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y cada parte actuó por conducto de los apoderados oportunamente reconocidos.

Por consiguiente, el Tribunal entiende cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso, sin que observe motivo alguno que impida proferir el presente Laudo.

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA ARBITRAL

Como es bien sabido, los laudos arbitrales, así como las sentencias judiciales, están sujetos al principio de congruencia establecido en el artículo 305 del C.P.C. y 281 del C. G. P., en virtud del cual, en su enunciado básico legal, “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Como consecuencia de ello, prescribe el legislador en la norma en cuestión, que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”.

Resulta imperioso, por tanto, como primera medida, pasar revista al contenido esencial de la demanda admitida en el presente proceso con miras a delimitar su alcance. Y en esta labor, como lo ha resaltado con acierto la Corte Suprema de Justicia(16), el juzgador debe apreciar la demanda de manera integral, contextualizada, racional y lógica, considerando todo su conjunto, lo que supone la revisión no solo del petitum, sino de los hechos y pruebas que la sustentan, y más aún, cuando tal revisión resultare ilustrativa, “todas las actuaciones desarrolladas no sólo en el curso del proceso sino también durante la génesis del litigio”(17). Todo ello con una finalidad central destacada por la propia jurisprudencia: “desentrañar la verdadera intención del demandante”(18), o lo que es igual, “descubrir la intención original de quien acude a la jurisdicción… ”(19). Y siempre teniendo como claro derrotero en tal función interpretativa, según ha insistido también con vehemencia la Corte, “no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal”(20).

En efecto, en palabras de la Corte, que sintetizan su pensamiento a este respecto:

“De cara al tema, no han sido pocos los pronunciamientos de esta corporación en el sentido de indicar que “al juzgador le corresponde, respetando claro está las garantías fundamentales, darle sentido pleno a las formas y no sacrificarlas por la forma misma, justificándolas en tanto ellas estén destinadas a lograr la protección de los derechos de las personas, obviamente que de un modo racional, lógico y científico, amén de ceñido a la ley, examinando el contenido integral de la demanda e identificando su razón y la naturaleza del derecho sustancial que en la misma se hace valer [...]. Esto, porque como lo tiene explicado la Corte, la ‘intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental’. Basta, por lo tanto, que la intención del demandante aparezca clara en el libelo, ya de manera expresa, ora porque se deduzca de todo su texto mediante una interpretación razonable” (SC Nº 15, oct. 17/2006), tanto cuanto más si “‘no existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido y sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta que aquella aparezca claramente del libelo, ya de manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en conjunto de la demanda’ (G.J. t. CXXXII, pág. 241), siempre teniendo en cuenta el sentenciador que como ‘el objeto de los procedimientos (CPC, art. 4º) es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial, una deficiente o incorrecta expresión usada en el petitum [o en la causa petendi, valga añadir] no puede ser pretexto para sacrificar el derecho de la parte demandante menos aún si de los hechos y de los fundamentos de derecho surge con suficiente claridad cuáles son las verdaderas pretensiones [o hechos] que ella aduce...’ (G.J. t. CLII, pág. 135; t. CCXVI, pág. 78)” (SC Nº 28, feb. 27/2001)”.(21)

Pues bien, de acuerdo a las pretensiones ya transcritas en este laudo, lo que en resumen se pretende por parte del convocante, es que el contrato denominado “Oferta de Distribución” y los denominados “contraprestación del distribuidor”, celebrados entre las sociedades Distribuciones J. P. Ltda., y Bavaria S. A., fueron incumplidos por parte de la convocada y además fueron terminados unilateralmente sin justa causa y que, como consecuencia de dichas declaraciones, se pague en favor de la convocante determinadas contraprestaciones dejadas de reconocer y las sumas correspondientes a los perjuicios generados por tal incumplimiento, así como los intereses moratorios derivados de dichas sumas.

De otra parte, igualmente solicita el convocante, la declaratoria de la existencia de un contrato de agencia comercial, que subyace a los contratos traídos al proceso y que se configura por el desarrollo de la gestión realizada.

Procede el Tribunal de Arbitramento a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda y su contestación y los respectivos desarrollos consignados en los alegatos finales, para resolver las pretensiones y excepciones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, previas las siguientes consideraciones:

3. CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS OBJETO DE LA CONTROVERSIA

3.1. De la naturaleza y características de la relación contractual sostenida.

Conforme a los contratos allegados con la demanda, lo primero que observa el Tribunal es la forma como los han denominado: “Oferta de Distribución” y “contraprestación del distribuidor”, lo que se colige de entrada, es que lo que ambas partes pretendieron, fue celebrar un contrato de los denominados por la doctrina de colaboración empresarial, en el cual entes económicos, hacen alianzas para desarrollar determinada actividad, ya sea en la producción, en la venta o en la colocación de los productos y en el caso que nos ocupa, dicho tipo de contratos se ha denominado “Contratos de Distribución”. La doctrina ha definido este contrato como: “Aquel por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final al distribuidor, quien adquiere el producto de aquel para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada, revendiéndolo en el mercado a un precio mayor”.(22)

Igualmente, en sentido genérico Algeri lo define como: “Contrato por el cual un empresario comercial, distribuidor, actúa profesionalmente por su propia cuenta intermediando en tiempo más o menos extenso y con un negocio determinado, en una actividad económica que indirectamente relaciona al productor de bienes y servicios con el consumidor”(23)

Conforme lo expuesto, los elementos del contrato de distribución son los siguientes: A.) La consensualidad, ya que se perfecciona con el mero consentimiento entre las partes. B.-La bilateralidad lo cual implica que desde el perfeccionamiento del contrato ambas partes resultan obligadas. C.- Genera ventajas recíprocas. D.- Conmutativo: Determina obligaciones ciertas y apreciables para las partes en el acto mismo en que se perfecciona. E.- No formal. Por ser un contrato atípico, rige el principio de libertad de formas en su contenido. F.; De tracto sucesivo. Se trata de un contrato de ejecución continuada o periódica. G.- Intuito personae. Para realizar el contrato se tiene en cuenta la calidad de una o ambas personas. H.; De colaboración o cooperación. Definidos por la doctrina como aquellos en que una parte desarrolla una actividad en concurrencia con la actividad ajena, aunque en forma independiente.

En el presente caso encuentra el Tribunal que los elementos propios de este tipo de contratos, se encuentran contenidos en los documentos denominados “Oferta de distribución” y “Contraprestación del distribuidor” y que tienen un alcance mayor al de un contrato de compraventa.

Al respecto se observa en el contrato denominado “Oferta de Distribución” que se señalan obligaciones específicas al distribuidor (folio 00001 del cuaderno de pruebas N° 1) quien debe “recibir, cargar, almacenar, transportar, distribuir, mantener la calidad adecuada, descargar y entregar productos , envases y canastas

… igualmente se señala la obligación de entregar, recibir y devolver a Bavaria S. A. debidamente diligenciado y firmados por los detallistas los documentos que acrediten la entrega o devolución de los mencionados bienes… y cuando sea el caso, recibir de los detallistas para su inmediata entrega a Bavaria las sumas correspondientes, tanto al pago de los productos entregados como a los depósitos efectuados por los préstamos de envases y canastas”.

Conforme lo hasta aquí expuesto, el Tribunal encuentra que efectivamente las partes en litigio celebraron un contrato de los considerados por la doctrina, como de distribución que está a su vez integrado por la denominada ““Oferta de Distribución” y las sucesivas denominadas “contraprestación del distribuidor” los cuales contienen elementos propios de un contrato como nexo obligacional en términos de las disposiciones contenidas en los artículos 1.494 y siguientes del Código Civil en concordancia con los artículos 864 y siguientes del Código de Comercio.

3.2. De la responsabilidad contractual por incumplimiento.

Consecuente con las pretensiones de la demanda, es necesario considerar lo relativo a la responsabilidad derivada del incumplimiento de los contratos.

La doctrina ha definido el negocio jurídico como una declaración de voluntad, mediante la cual los particulares disponen de sus intereses con efectos legales, proyectándose esa autonomía privada en el poder de disponer o no de los propios intereses, pensando en la figura que se escogió, e indicando la fuerza vinculante o compromisoria del contrato celebrado. En su punto de formación, el artículo 1502 del Código Civil, dispone que, para que una persona se obligue con otra, es necesario que, 1° Sea legalmente capaz, 2° Que consienta o acepte dicho acto o declaración de voluntad, y su consentimiento no adolezca de vicio, 3° Que recaiga sobre un objeto lícito y 4° Que tenga causa lícita.

Es evidente que todo contrato tiene una justificación, que se mide por el interés que cada una de las partes expresa en el mismo, siendo entonces, la ley la que otorga su fuerza vinculante para hacerlo viable y posible, pues el artículo 1602 ibídem, recoge el postulado de la normatividad de los actos jurídicos, según el cual, legalmente ajustado se convierte en ley para las partes, quedando ellas, por lo mismo, obligadas a cumplir las prestaciones acordadas en él. Aunado a ello el precepto siguiente, artículo 1603 ibídem, estipula que: ¨deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos expresan, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella¨. En igual sentido se expresa el artículo 871 del Código de Comercio.

La responsabilidad civil ha sido definida por la Doctrina como “La sujeción de quien vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido”(24) Entonces, dicha responsabilidad tanto contractual como extracontractual en la legislación colombiana, descansa sobre el concepto de culpa al tenor de los artículos 63 y 1604 del C.C, para la primera y 2.341 y 2.356 para la segunda.

En materia de responsabilidad civil contractual, el elemento subjetivo continúa siendo un criterio determinante para la definición y alcance de la responsabilidad, como quiera que el contrato es un acto que se mueve por excelencia en el terreno de la previsibilidad, está regido por la autonomía de la voluntad, de manera que la

reparación del perjuicio está atada al grado de culpabilidad del deudor. El artículo 63 del Código Civil establece un sistema de graduación de la culpa civil: I Culpa grave, o culpa lata que en materia civil equivale al dolo. II Culpa leve, descuido leve que es la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. III Culpa o descuido levísimo que es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios. De otra parte, el artículo 1.616 C.C. señala que, si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; en caso de que se pruebe el dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación(25).

De lo anterior se colige que, en materia de responsabilidad civil contractual, cuando existe culpa grave o dolo, el deudor debe responder de todos los perjuicios causados al acreedor, aún de los eventos imprevisibles. No ocurre lo mismo cuando el grado de culpa no es equiparable al dolo, evento en el cual solamente responderá de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Así que desde esta perspectiva el caso compromete la culpa leve de la convocada según la graduación a la que alude el art. 63 del C.C, en el entendido que el convenio en alusión reporta beneficio recíproco para ambas partes. El inciso tercero del artículo 1604 del C.C, señala una regla en punto del principio onus probandi, según la cual ¨la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo[…]¨, al paso que el inciso cuarto, inmerso dentro del criterio de la autonomía de la voluntad que aun irradia el derecho privado, permite a las partes modificar el régimen obligacional emanado de los contratos, ya para hacer más gravosa la responsabilidad ora para limitarla, siempre que, se recuerda, con ello no se desconozcan normas de orden público.

Desde esta óptica corresponde al interviniente insatisfecho probar la existencia del contrato, el incumplimiento y el daño que ha padecido con ocasión de esa conducta, mientras que paralelamente su contraparte debe acreditar la ausencia de culpa, vale decir que actuó con la diligencia y cuidado debidos.

Todo lo anterior significa, que la responsabilidad contractual de los extremos negóciales encuentra su génesis en el no cumplimiento, la satisfacción tardía, imperfecta o defectuosa de la prestación que para ellos dimana de la convención, lo que sin lugar a dudas lleva al reconocimiento y pago de perjuicios irrogados al otro de los intervinientes, como lo prevé el normado 1613 del C. C., en este mismo sentido.(26) En consecuencia, el concepto de dolo, no resulta esencial para definir la responsabilidad civil, puesto que basta que se incumpla la pactado, en la forma y modo previsto, para que surja la opción y derecho en cabeza del contratante cumplido de exigir a su arbitrio ya el cumplimiento, ya la resolución, sendas opciones con derecho a exigir indemnización de perjuicios conforme el artículo 1546 del Código Civil.

Es decir, si la obligación de indemnizar es de tipo contractual, en virtud de los artículos anteriormente citados, hay que admitir que la responsabilidad tiene como fundamento una culpa de ese linaje, la cual se presume con el solo incumplimiento. Por lo tanto, frente a esa presunción, son legalmente atendibles, como eximentes de responsabilidad la Fuerza Mayor y el Caso Fortuito, siempre que la procedencia de estos fenómenos no esté determinada por el dolo o negligencia. Encuentra el Tribunal que los contratos bajo estudio contienen obligaciones recíprocas y beneficios mutuos y que ninguna de las partes alega el dolo ni aparece probado. En consecuencia, en términos del artículo 63 del Código Civil, el grado de responsabilidad que le cabría al deudor de la respectiva prestación derivaría de la culpa leve.

El análisis y estudio concreto sobre el alegado incumplimiento y la consecuente responsabilidad contractual, será objeto de examen más adelante.

3.3. Del contrato de adhesión como categoría jurídica relevante.

De otra parte, para abordar el estudio de la pretensión primera, conforme los hechos de la demanda, debe advertirse que el convocante manifiesta que la denominada “Oferta de Distribución” fue elaborada por Bavaria para que la suscribiera y autenticara el distribuidor, lo que conllevaría a un supuesto contrato de adhesión, razón por la cual el Tribunal aboca el estudio de este tipo de contratos.

La Corte Constitucional en sentencia T-464 de 7 de julio de 2004, los definió como “aquel en el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre los cuales la otra expresa su aceptación o su rechazo absoluto”.

Por su parte la Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del consumidor lo define como “Aquel en que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”.

Teniendo en cuenta los elementos de este tipo de contratos, se exige de la parte que los redacta un particular estándar de corrección desde la redacción misma del contrato. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “Igualmente, como los contratos de adhesión presuponen un alto grado de confianza del adherente en la estipulación que se le ofrece, la cual ha de estar precedida por el cabal cumplimiento de los deberes de corrección, lealtad y, especialmente, de claridad que pesan sobre el proponente, es atinado colegir que el alcance que corresponde a las cláusulas predispuestas es el que de manera razonada le hubiere atribuido el adherente promedio. Esto es, que, siguiendo los mandatos de la buena fe, la estipulación deberá ser entendida desde el punto de vista del destinatario, como lo harían las personas honestas y razonables.”(27)

En cuanto a este aspecto, encuentra el Tribunal lo siguiente:

La convocada en la contestación de la demanda manifiesta que: “…en ejercicio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual, el representante legal de la convocante presentó de manera libre y espontánea la oferta para la distribución de los productos fabricados por Bavaria. Tal consentimiento estuvo excepto de todo vicio.”

Examinadas las pruebas allegadas y recepcionadas, encontramos el testimonio de fecha 27 de mayo de 2015, rendido por el señor WILMAR HERNAN SALAZAR ALCANTARA, gerente de ventas de Bavaria, desde 2004, quien a la pregunta del Árbitro doctor Carlos Camargo, sobre el denominado contrato de “Oferta de Distribución”. Pregunta: “Ese contrato quien lo preparaba?, respondió: “El área jurídica de la compañía”. (Página 22 del citado testimonio cuaderno de pruebas N° 3)

En el testimonio del señor Edwin Giovanni Sánchez Gaitán, de fecha 2 de junio de 2015, testigo independiente a las partes y quien fue distribuidor de Bavaria S. A., a las preguntas formuladas por la doctora Ana Ines Uribe, refiriéndose a quien elaboraba la “Oferta de Distribución”, tenemos que a página 12 del testimonio Cuaderno de prueba N° 3 lo siguiente:

“pregunta: “viene autenticada ante notaria y es una propuesta que teóricamente en lo que veo, Distribuidora Sánchez Gaitán , le hace a Bavaria,.. ¿Bavaria entrega esto, ustedes tenían que autenticar? Contesto: “ y devolverlo”

pregunta: “esa propuesta es el contrato que era como que ustedes la mandaran, pero el que lo redactaba era Bavaria?” Contesto “correcto, así es,”

Pregunta: “para precisar, la oferta que aportó se la entrego Bavaria , la Distribución SIC (instrucción) era mire, firmen eso y autentiquen la firma y devuélvanosla? Si?” responde: “Correcto”.

Obran en el expediente copia de contratos de distribución de otros Distribuidores de Bavaria, con la misma redacción de la que presenta JP LTDA., a saber: Distribuidora Sánchez Gaitán y Cía. Ltda., del 29 de agosto de 2008 (folios 337 a 339). Distribuidora del Espinal Ltda., 5 de dic 2008.(Folios 461 a 465.)

Conforme a las pruebas aquí mencionadas le es dable al tribunal concluir que la denominada oferta era un contrato de adhesión que debían suscribir los distribuidores y que en consecuencia debe analizarse a la luz del alcance jurídico de lo expuesto en este acápite.

4. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La parte convocada en la contestación de la demanda (folios 222 a 247 del cuaderno principal número 1) se opuso en forma general a todas y cada una de las pretensiones invocadas por la parte convocante, formulando excepciones de mérito.

A continuación el Tribunal pasará al análisis de cada una de las pretensiones para concluir sobre su resolución.

4.1. PRETENSIÓN PRIMERA.

El demandante la enuncia de la siguiente manera:

“se sirvan hacer las siguientes o parecidas declaraciones: Que se declare que el contrato de “Oferta de Distribución” que celebraron de una parte Sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA y de la otra, la Sociedad BAVARIA S. A., con vigencia desde el 5 de junio de 2002, modificado el 31 de agosto de 2007, así como los contratos de CONTRAPRESTACION DEL DISTRIBUIDOR, que hacen parte integral del Contrato de Oferta y los cuales son base y objeto del presente proceso arbitral, fueron incumplidos por la Sociedad BAVARIA S. A., en detrimento de la Sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA.”

El Tribunal observa que, el sustento fáctico de esta primera pretensión, está soportado en la existencia de un contrato integrado por la “Oferta de Distribución” de fecha 5 de junio de 2.002 (Folios 156 Cuaderno de pruebas No. 1) modificada con fecha 31 de agosto de 2.007 (Folios 1 a 6 y 166 al 171 del cuaderno de pruebas No.1) y los denominados contratos de “contraprestación del distribuidor” con vigencias 1º de septiembre de 2.007 a 31 de marzo de 2.008 (folios 000014 al 000024 del cuaderno de pruebas No. 1), del 1º de diciembre de 2.008 en adelante (Folios 000025 a 000030 cuaderno de pruebas No. 1) del 1º de abril de 2.009 en adelante (folio 000031 a 000043 cuaderno de pruebas No. 1) 1º de abril de 2.010 (Folio 000044 a 00055); 1º de septiembre de 2.010 (Folio 000056 a 000062) 1º de abril de 2.011 en adelante ( Folios 000063 a 000074 ); 1º de abril de 2.012 en adelante ( Folio 000075 a 0083); 1º de abril de 2.013 (Folio 000085 a 000090).

Manifiesta el demandante en los hechos de la demanda que el incumplimiento se presentó debido a que Bavaria no le pagó en forma completa las contraprestaciones acordadas en las condiciones establecidas en los sucesivos denominados “contraprestación del distribuidor”, y que adicionalmente con la implementación del nuevo modelo de trabajo denominado RTM, que conllevó inversiones importantes de su parte en la consecución de bodegas y compra de mínimo 4 camiones nuevos y un montacargas, (hecho cuarto de la demanda Folio 0006), costos que supuestamente se compensarían con 22.000 canastas adicionales y asignación de un nuevo territorio, que sería el municipio de Viotá, según su afirmación.

De su parte Bavaria, al responder la demanda, negó algunos hechos y dijo no constarle otros, fincando en general su oposición en la no certeza respecto de la convocatoria gerencial de Bavaria para el planteamiento del modelo llamado RTM y negando la imposición de la compra de camiones nuevos, montacarga y bodega.

Para enfocar este análisis es preciso estudiar las cargas prestacionales en los documentos conocidos como “Oferta de Distribución”, los cuales contienen las obligaciones de Distribuciones J.P. Ltda. y en la llamada “contraprestación del distribuidor” en donde se encuentran las de Bavaria.

Además de lo anterior, observa el Tribunal que, en lo que tiene que ver con el reclamado incumplimiento por las contraprestaciones pactadas, la remuneración a que se comprometió Bavaria, consta de dos partes: A.- Una parte fija integrada por caja comprada o caja entregada y B.- una parte variable compuesta por los siguientes elementos: 1.- Número de Bodegas. 2.- Características de los camiones de reparto. 3.- Cumplimiento del pronóstico de ventas. (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto obtengan conforme a la evaluación que realice Bavaria) 4.- Cobertura en el mercado. (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto obtengan conforme a la evaluación que realice Bavaria). 5.- Exactitud de la información sobre detallistas y entregas suministradas a través de asistentes digitales personales (handheld). 6.- Cumplimiento de los estándares logísticos. 7.- Cumplimiento en la devolución de envase (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto obtengan conforme a la evaluación que realice Bavaria).

Adicionalmente a Folios 000027 y 000054 del cuaderno de pruebas N° 1, se observa en NOTAS que” 1) Para la aplicación de la parte variable en cualquiera de los periodos, si no se tiene el parámetro de calificación que permita medirlo, se aplicará siempre el máximo valor posible a obtener por parte del distribuidor, como la base para el cálculo del monto a devengar en el periodo”.

El Tribunal procedió a estudiar todos y cada uno de los contratos de “contraprestación del distribuidor” y encuentra lo siguiente:

En el de “contraprestación del Distribuidor” que rigió a partir del 1 de abril de 2009, encontramos a FOLIO 000031 al 000043 del cuaderno de pruebas No. 1 que, como parte fija, Bavaria se comprometió a pagarle $550 por caja y como parte variable una suma adicional, teniendo en cuenta: a) por número de bodega, $150 por caja; b) por las características del camión(modelos menores o igual a 7 años) $150(28) por caja, c) por concepto de cumplimiento en el pronóstico de venta,(de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice la empresa…” FOLIO 000033 del cuaderno principal N° 1), como máximo la suma de $ 80 por caja de cerveza regular, $150 por caja Premium y por malta $ 80, d) por cobertura en el mercado ,(de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice la empresa…FOLIO 000036 del cuaderno principal N° 1), un valor máximo de cervezas regulares $ 30, cerveza Premium $50, por maltas $ 30(29); e) por la exactitud de la información sobre detallistas y entregas suministrada a través de asistentes digitales personales (handhelded) ,(de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto le asigne la empresa…FOLIO 000038 del cuaderno principal N°1) $20; f) por el cumplimiento de los estándares logísticos,(30) Camión sencillo $0; (FOLIO 000040) g) Por cumplimiento en la devolución del envase vacío,(de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice la empresa…FOLIO 000041 del cuaderno principal N° 1), $ 30 para un total de $1.100 por caja.

Aun cuando Bavaria, se comprometió a mensualmente hacer la calificación por los conceptos de los conceptos c), d), e), f), g), no aparece demostrado, el cumplimiento de la calificación que mensualmente debía hacer. Tanto es así que el representante legal de J. P. LTDA., en su comunicación del 6 de septiembre de 2012, dirigida al señor CARLOS GUERRA, Gerente de Distribución de Bavaria manifiesta:

“El dato de compensación mensual siempre nos llega en el extracto mensual, pero la hoja como tal de lo que la empresa nos cancela en cada mes no nos llega, entonces ha sido muy difícil poder analizar con exactitud qué es lo que Bavaria nos cancela.(31)

Al respecto, analizado el informe rendido por la Perito contable ANA HERMENCIA CASTILLO SANCHEZ, en el ANEXO 4 A, se menciona en la columna: valor liquidado por Bavaria: $800, calculo liquidado: $850, diferencia por caja: $50 a favor de J. P. LTDA.

Al descomponer el dato entregado por la perito contable, observamos que en el periodo abril 2009, Bavaria solo tomó el valor fijo: ($550) más las variables de: valor por Bodega ($150) y el modelo de camión ($150), resultando los $850 incluidos en su cuadro Anexo 4 A., y tuvo en cuenta los mismos conceptos hasta el periodo abril de 2013, cuando la parte fija según el contrato es $620 y toma un valor diferente y le da valor de liquidación a favor de J.P. LTDA., de $910, cuando en realidad es $950, (teniendo en cuenta el valor fijo: ($620) más las variables de: valor por Bodega ($150) y el modelo de camión ($180),).

Este aspecto también fue observado en los reparos al dictamen pericial presentado por la convocante. (FOLIO 93 cuaderno de Pruebas 2 dictámenes periciales)

En este particular, el Tribunal resalta que el dictamen rendido por la Doctora Castillo Sanchez fue objetado por la parte convocante, quien en la oportunidad legal aportó un nuevo peritaje elaborado por la contadora titulada Claudia Patricia Posada Ramirez, tal como consta a FOLIOS 87 y 98 del cuaderno de pruebas N° 2 - dictámenes periciales.

Conforme al contrato de “contraprestación al distribuidor”, que inicia con fecha 1º de abril de 2.010 a partir del FOLIO 000044 del cuaderno de pruebas No. 1, se tiene que como parte fija Bavaria se comprometió a pagarle $ 550 por caja y como parte variable: i) por bodega la suma de $150 por caja; ii ) por las características del camión $150 por caja, iii) por montacargas,(32) $ 40, iv) por cumplimiento en el pronóstico de venta, (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto el DISTRIBUIDOR obtenga conforme a la evaluación que realice LA EMPRESA…FOLIO 000047 del cuaderno principal N° 1), como máximo la suma de

$ 100 por caja cerveza regular, $ 150 por caja Premium y por malta $ 100(33), v) por cobertura en el mercado, (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice LA EMPRESA…FOLIO 000049 del cuaderno principal N° 1), un valor máximo de $30 por cervezas regulares, cerveza Premium $50, por maltas $30; (34) vi) por la exactitud de la información sobre detallistas y entregas suministrada a través de asistentes digitales personales (handheld), (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto le asigne la empresa…FOLIO 000051 del cuaderno principal N°

1) $ 20; vii) por el cumplimiento de los estándares logísticos, $ 30. Para un total de

$1.100 por caja.

El período contractual, que inicia el 1º de septiembre de 2.010 contrato de “contraprestación al distribuidor” encontramos a partir del FOLIO 000056 del cuaderno de pruebas No. 1, que como parte fija Bavaria se comprometió a pagarle

$550 por caja y como parte variable, i. por bodega la suma de $150 por caja. ii. las características del camión $ 150 por caja, iii. por montacarga, $ 40. iv. por concepto de cumplimiento en el pronóstico de venta, (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto el DISTRIBUIDOR obtenga conforme a la evaluación que realice LA EMPRESA…FOLIO 000057 (R) del cuaderno principal N°

1), como máximo la suma de $ 100 por caja cerveza regular, $ 150 por caja premium y por malta $ 100. (35) v. por cobertura en el mercado, (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice la empresa…FOLIO 000058 (R) del cuaderno principal N° 1), un valor máximo de cervezas regulares $ 30, cerveza premium $ 50, por maltas $ 30;(36) vi. por la exactitud de la información sobre detallistas y entregas suministrada a través de asistentes digitales personales (handhelded), (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto le asigne LA EMPRESA…FOLIO 000059 (R) del cuaderno principal N° 1) $ 20; vii. por el cumplimiento de los estándares logísticos, $ 30 (37). Viii. Por cumplimiento del plan de visitas a los detallistas, (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice la empresa…FOLIO 000061 del cuaderno principal N° 1) $ 70 Para un total de $ 1.180.

En el período contractual, contrato de “contraprestación al distribuidor”, que inicia el 1º de abril de 2.011 encontramos a FOLIO 000063 del cuaderno de pruebas No. 1, que como parte fija Bavaria se comprometió a pagarle $ 565 por caja y como parte variable a) por bodega la suma de $150 por caja. b) por las características del camión $ 180 por caja, c) por montacarga, $ 40. d) por concepto de cumplimiento en el pronóstico de venta,(de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto el DISTRIBUIDOR obtenga conforme a la evaluación que realice LA EMPRESA…FOLIO 000065 del cuaderno principal N° 1) como máximo la suma de $ 145 por caja cerveza regular y $ 150 por caja Premium y por malta $145,(38) e) por cobertura en el mercado, (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice la empresa…FOLIO 000067 del cuaderno principal N° 1) un valor máximo de cervezas regulares $ 25, cerveza premium $ 50, por maltas $ 25;(39) f) por la exactitud de la información sobre detallistas y entregas suministrada a través de asistentes digitales personales (handhelded) ,(de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto le asigne LA EMPRESA…FOLIO 000069 del cuaderno principal N° 1) $ 15; g) por el cumplimiento de los estándares logísticos, $

30. h) Por cumplimiento del plan de visitas a los detallistas, (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice la empresa…FOLIO 00071 del cuaderno principal N° 1) $ 90. Para un total de $ 1.240 por caja.

Acorde al período contractual, contrato de “contraprestación al distribuidor”, que inicia con fecha 1º de abril de 2.012 encontramos a folio 000075 del cuaderno de pruebas No. 1 que como parte fija Bavaria se comprometió a pagarle $ 600 por caja y como parte variable a) por bodega la suma de $ 150 por caja, b) por las características del camión $ 180 por caja, c) por montacargas, $ 40; d) por concepto de cumplimiento en el pronóstico de venta ,(“de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto el DISTRIBUIDOR obtenga conforme a la evaluación que realice la empresa… “FOLIO 000077 del cuaderno principal N° 1) como máximo la suma de $25.50 por caja cerveza y por malta $ 4.50;(40) e) por cumplimientodevolumen quincenal,(de acuerdoconlacalificaciónque mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice la empresa…FOLIO 000078 del cuaderno principal N° 1) $40; f) por el cumplimiento de los estándares logísticos por cobertura en el mercado, un valor máximo de $30; g) por cumplimiento de entrega a los detallistas, hasta una suma de

$30 , (de acuerdo con la calificación que mensualmente por este concepto ustedes obtengan conforme a la evaluación que realice la empresa…FOLIO 000080 del cuaderno principal N° 1) Para un total de $1.066 por caja.

Según a la “contraprestación contrato de distribución”, que rige a partir del 1º de abril de 2.013 (FOLIO 000085 del cuaderno de pruebas No. 1), que como parte fija Bavaria se comprometió a pagarle $620 por caja por bodega la suma de $ 150 por caja. por la parte variable 1) por cumplimiento del volumen de compra por cerveza $25.50 y por Malta $4.50. 2) Por cumplimiento de volumen quincenal $40;

3) entrega completa de pedidos $30; 4) Por la mayor eficiencia en el cargue del pedido, según volumen y vehículo en T2. $ 0. (FOLIO 000088 del cuaderno de pruebas N°1. 5) características de los camiones de reparto $ 180 por caja; 6) por la mayor eficiencia en realizar cargue y descargue de T2 con montacargas $ 40. 7) por la entrega de pedidos en sectores especiales FOLIO 000089, en adelante, no hay referentes. Para un total de $ 1.158 por caja.

Vale la pena precisar que conforme a las anotaciones comunes a los anteriores contratos (folio 43, 54, 61 (r) y 73) se lee: “Para la aplicación de la parte variable en cualquiera de los períodos, si no se tiene el parámetro de calificación que permita medirlo, se aplicará siempre el máximo valor posible a obtener por parte del distribuidor, como la base para el cálculo del monto a devengar en el período”.

Revisado lo anterior, encuentra el Tribunal con la prueba a su disposición recogida en el curso del proceso, que Bavaria al cancelar la remuneración a su cargo, siempre dejó un saldo sin cancelar a favor del demandante. Esta conducta constituye un incumplimiento material del contrato, pues no tiene justificación alguna ni encuentra consonancia con lo establecido en los anexos contractuales que regían la relación negocial en sus diversos momentos.

Otra prueba del incumplimiento de Bavaria a las obligaciones adquiridas, es la confesión aceptando la deuda, que hace la convocada, en la carta que dirigió a JP LTDA. y que figura a Folio 000120 del cuaderno de pruebas N° 1, reconociendo que tiene fundamento la reclamación de Distribuciones J. P. Ltda. , y que le abonara a su cuenta $132, 354,063 y que no paga intereses porque tienen un paz y salvo emitido en noviembre de 2011. Esta carta fue recibida en JP LTDA., el 21 de septiembre de 2013 (FOLIO 384 del cuaderno de pruebas N° 1.)

Una vez analizadas las obligaciones a cargo de Bavaria, los peritajes contables que obran en el expediente, las diversas cartas enviadas por el representante legal de DISTRIBUCIONES JP LTDA., a Bavaria S. A., solicitando que revisen las sumas pagadas, pues le parece que no coinciden con lo pactado en el contrato, los invita a conciliar, (FOLIOS 000091 a 00110 del cuaderno de pruebas N° 1), testimonios y demás pruebas, concluye el Tribunal que efectivamente existió incumplimiento del contrato por parte de la convocada pues las sumas pagadas al convocante no coinciden con lo ofrecido en los denominados “contratos de contraprestación del distribuidor”. Es decir, que Bavaria le pagó a J.P. Ltda., menos de lo que debía pagarle, conclusión a la cual también llegaron los experticios practicados en el proceso, al remarcar que las sumas pagadas por Bavaria a la convocante, no incluyeron todos los ítems contemplados en los diferentes y sucesivos contratos de contraprestación del distribuidor. En este sentido habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

Ahora bien, en cuanto a la materialización e indemnización de perjuicios correspondiente a este incumplimiento, encuentra el Tribunal que no le es posible reconocer una suma distinta de la pretendida y cuantificada por el demandante en su demanda, dada la congruencia que debe guardar la sentencia con los hechos y las pretensiones. Sobre este aspecto, se volverá en apartes posteriores de este laudo arbitral.

Al respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado del análisis de la Ultrapetita concluyendo que un fallo por fuera de lo pedido crea una pretensión adicional que deja al demandado sin la posibilidad de controvertirla. Al respecto la Corte Constitucional española ha señalado: “El sentenciador debe ser congruente y consonante en su decisión, ya que las pretensiones lo atan. Lo alegado debe ser probado y soportado en los hechos de la demanda, asunto no solo establecido en la ley sino desarrollado al unísono por la doctrina nacional y extranjera. En lo que tiene que ver con la congruencia en la sentencia, se encuentra entre otras muchas posiciones, la siguiente: “ Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( Ultrapetitum) o algo distinto de lo pedido( extrapetitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a que las partes del verdadero debate contradictorio produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes”(41).

En el mismo sentido la doctrina nacional señala: “Ultrapetita se considera un vicio procesal, por cuanto genera una situación de inequidad entre las partes, toda vez que se estima que quien mejor conoce su propia situación jurídica y procesal debe ser la parte misma, y por tanto el juez, al conceder más de lo que ésta pide, puede incurrir en una situación de injusticia contra la parte que es desfavorecida por la resolución”

En esta medida se resolverá esta pretensión dentro de los límites de lo reclamado por el demandante.

4.2. LA PRETENSIÓN SEGUNDA.

“Que se declare que el citado contrato de oferta de distribución de fecha 5 de junio de 2.002, el cual fue modificado el 31 de agosto de 2.007, así como los contratos de CONTRAPRESTACION DEL DISTRIBUIDOR, fueron terminados unilateralmente por la sociedad BAVARIA S.A., el 4 de octubre de 2.013, sin justa causa”.

Revisadas las respuestas de los hechos de la demanda coherentes con la oposición de Bavaria a las pretensiones, encuentra el Tribunal en la excepción séptima, denominada Terminación del Contrato por Justa Causa, los argumentos con los cuales, entre otros (ya que ninguna excepción puede estudiarse aisladamente), Bavaria soporta su defensa.

Para resolver esta pretensión se centra el Tribunal en que el convocante relata lo relativo a la relación contractual, a lo que él considera el cumplimiento de sus cargas y a aquellas de las cuales se queja que no fueron cumplidas por Bavaria.

A su turno Bavaria, en la carta de fecha 1° de octubre de 2013, con la cual comunica a JP Ltda. su decisión de dar por terminado el contrato a partir del 04 de octubre de 2013, le manifiesta, entre sus argumentos o motivos para dicha decisión, “…que a la fecha DISTRIBUCIONES JP LTDA no ha dado respuesta a los requerimientos para el cumplimiento del mencionado contrato realizados por Bavaria S.A. en comunicaciones de septiembre 12, 13 y 21 de 2013.”

Sobre este primer motivo aducido por Bavaria como válido para la terminación, como lo es la falta de respuesta de algunas comunicaciones cursadas a la convocante, se encuentra que las comunicaciones antes mencionadas sí fueron respondidas por JP LTDA., como se puede ver con las afirmaciones hechas por el excepcionante en su defensa y con las cartas de fecha 13 de septiembre de 2013, como aparece a folio 00095 y 02 de octubre de 2013 como aparece a folio 0099 dirigidas por JP Ltda. a Bavaria S.A.

De otro lado, en lo que tiene que ver con el desabastecimiento, como segundo argumento expuesto en la carta del 1° de octubre que nos ocupa, Bavaria dijo lo siguiente: “Consideramos que el hecho de haber dejado de comprar para revender los productos fabricados y/o distribuidos por Bavaria S.A. desde hace más de 3 semanas, ha ocasionado el desabastecimiento del territorio asignado a usted, dicha omisión en el cumplimiento de lo pactado en el contrato, constituye un incumplimiento a la obligación contenida en la Cláusula Primera del referido contrato.”

Al respecto encuentra el Tribunal como soporte de lo esgrimido por la demandada en la excepción séptima, que allí se dijo: “El 12 de septiembre de 2013, BAVARIA a través de sus funcionarios, de nuevo puso de presente mediante comunicación a JP Ltda. que ésta “no haría reparto en la zona asignada a su cargo” advirtiéndole de nuevo que estaba incumpliendo el contrato. Dicha comunicación fue contestada el 13 de septiembre de 2013 manifestando de forma negativa frente al incumplimiento del contrato del cual BAVARIA estaba poniendo a la convocante en advertencia.” Es decir, que si JP Ltda. no abasteció el territorio durante las tres semanas de las que se valió Bavaria para terminar el contrato, fue precisamente porque esta sociedad no le proveyó lo necesario para hacerlo entre el 12 de septiembre de 2013 y el1° de octubre de 2013, fecha de la carta de terminación. Ahí están las tres semanas. Esta situación fue corroborada por el propio representante legal de JP Ltda. en la declaración rendida el día 13 de julio de 2015, en donde a página 26 dijo lo siguiente: “…el 11 de septiembre a las 7 de la noche el funcionario de la empresa Orlando Ropero me dijo, no puede cargar ya los camiones para mañana, el día 12 a las diez de la mañana me dijo don Pedrito le entregaron eso a don Omar Roncancio, qué hacemos, le dije, lo que usted quiera, me dijo, le presta los camiones, le dije, listo y le presté los camiones…”. Adicionalmente, el señor Jairo Humberto Pachón Obando, en testimonio rendido el día 27 de mayo de 2015, página 8 de su declaración, dijo lo siguiente: “Don Orlando Ropero era el representante de Bavaria en ese entonces, el jefe de Bavaria en ese entonces con nosotros como distribuidores, don Orlando Ropero el 11 de septiembre nos dijo mañana no carguen porque ya mañana va a cargar otro distribuido”. De su lado, aun cuando con menos claridad por solamente haberlo oído, corrobora lo anterior lo dicho por la señora Liliana Calderón Olaya, en testimonio del 2 de junio de 2015. Esta testigo, además de contadora, le lleva la contabilidad a JP Ltda. y en respuesta a la pregunta del doctor Mora, apoderado de la convocada, página 41 de la versión, “Usted ha manifestado a este Tribunal que en una ocasión, entiendo para el año 2013, un funcionario de Bavaria dijo que no cargaran más y hasta luego, usted estuvo presente en el lugar en que un funcionario de Bavaria hubiera hecho esa manifestación”, CONTESTÓ: “No, pero estuve presente en la liquidación de la gente, me tocó llamar a la gente, mandar cartas, mandar todo por terminación, don Pedro me llamó y me dijo pararon la carga ayer, hoy nos dijeron no más operación, entonces por la parte contable, por la parte financiera me tocaba comenzar a redactar para llamar a la gente y para hablar con ellos.”

Por último, encuentra el Tribunal que la perito Ana Hermencia Castillo presenta como anexo No. 10 de sus aclaraciones y complementaciones, una comunicación con la que el señor Omar Roncancio Cortés le adjunta las consignaciones hechas por cuenta de JP a Bavaria, por la suma de $176’371.000.00 correspondiente al inventario recibido de JP el día 12 de septiembre de 2013. Aclara el Tribunal que este señor Roncancio, fue el que reemplazó a JP en la distribución.

Sobre este punto no le cabe duda al Tribunal de que la inactividad de JP, por llamarla de esa manera, se debió precisamente a que Bavaria no le proveyó de los productos necesarios para que pudiera abastecer la zona que tenía asignada.

Como tercer argumento expuesto por Bavaria en la carta por medio de la cual dio por terminado el contrato el 1° de octubre de 2013, se tiene lo siguiente: “Adicionalmente, el cupo de crédito otorgado por BAVARIA S.A. para la compra de productos presenta a la fecha un saldo en mora de 21 días y por un valor de

$424’106.543,23 lo cual se configura en un incumplimiento de la obligación contenida en la Cláusula Tercera del mencionado contrato de distribución.”

Para el Tribunal este argumento no es claro debido a lo siguiente: (i) ¿Qué lógica guarda que en carta procedente de Bavaria, suscrita por Manuel H. Lombana González, abogado de la Dirección Jurídica y recibida por JP Ltda. el 19 de septiembre de 2013, aquella sociedad admita deberle a ésta la suma de

$132’354.063.00, pero que para el día 1° de octubre de 2013 en la carta por medio de la cual Bavaria dio por terminado el contrato, arguya que JP le debe

$424’106.543,23 con 21 días de mora, lo que nos situaría en una fecha anterior a la revisión que se hiciera y a la cual se refirió aquella misiva?; (ii) al mismo tiempo, en la excepción novena propuesta por Bavaria, esta sociedad argumenta que JP le debe $241’613.410,11 para cuyo recaudo presentó la acción ejecutiva que cursa en el Juzgado Civil del Circuito de La Mesa, Cundinamarca; (iii) de su lado, la perito Ana Hermencia Castillo dice en respuesta a la pregunta número 10, folio 62 del cuaderno de pruebas No. 2, que “En la contabilidad de Distribuciones JP Ltda. en la cuenta de proveedores aparece a favor de Bavaria S.A. y a cargo de Distribuciones JP la suma de $234’872.854,98. (iv) Por último, en la contradicción al experticio, la perito traída por el convocante, señora Claudia Patricia Posada, expuso que la contraprestación al distribuidor, contenía varios ítems que no fueron tenidos en cuenta por la perito Castillo ni por Bavaria al momento de efectuar los pagos. (Folio

89 del cuaderno de pruebas No. 2). Este aserto fue luego corroborado por el Tribunal en la revisión de cada uno de los documentos que integraron el contrato de distribución, encontrando que efectivamente existen algunos ítems que formaban parte del precio para el periodo comprendido entre abril de 2009 y septiembre de 2013, que no fueron pagados por Bavaria, pero que tampoco fueron demandados por el actor, no obstante que tales sumas superarían ampliamente las que dijo Bavaria en su comunicación de terminación del contrato que le adeudaba JP.

Por último, queda por analizar el tema del preaviso. En este particular, encuentra el Tribunal que el texto contractual denominado “oferta de distribución, en la Cláusula decima octava, contiene las justas causas para que Bavaria pudiera dar por terminado unilateralmente el contrato: así, en los literales a) a e) se hallan consagradas las conductas en las cuales debería incurrir J. P. LTDA. para facultar a Bavaria para la terminación del contrato por justa causa, y en el literal f) simplemente se consagra la voluntad de Bavaria de no querer continuar con la relación contractual debiendo para ello darle aviso de su decisión al distribuidor, con no menos de treinta (30) días comunes de antelación.

Pero entiende el Tribunal por la forma como está redactado el contenido de este literal, que el preaviso consagrado debe hacerse extensivo a todas las demás causales sin que fuera dable una terminación inmediata y repentina por parte de Bavaria, máxime en una relación contractual prolongada y exigente para el distribuidor. De este modo, estima el Tribunal, que si lo que alegó Bavaria fue el incumplimiento del contrato por parte de J. P. LTDA., conducta que estaba tipificada como justa para la terminación del contrato, debió haberle preavisado para que la terminación tuviera efectos luego del vencimiento de los 30 días comunes. Con esto Bavaria le hubiera dado la oportunidad a J. P. LTDA. de conjurar las consecuencias negativas de una terminación intempestiva, en equilibrio del contrato y de la consonancia e interpretación sistemática de todas sus cláusulas. Y eso fue exactamente lo que no hizo Bavaria, tal vez bajo el entendido de que ese preaviso era únicamente aplicable a la circunstancia de su voluntad para terminar el contrato prevista en el literal f) y no cuando se estuviera en presencia de las otras causales.

Textualmente establece la Cláusula en comento: “DECIMA OCTAVO: BAVARIA

S.A. podrá dar por terminado con justa causa el contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada, en cualquiera de las siguientes situaciones: a), b), c), d), e), “f) Cuando unilateralmente BAVARIA S. A., decida dar por terminado el contrato que surja de la aceptación de esta oferta, siempre que me comunique su decisión por escrito y con una anticipación no menor de treinta (30) días comunes.” Conviene manifestar por el Tribunal en que la cláusula no está redactada de la manera más clara y que ofrece motivos de duda, por lo cual, atendido que se ha probado en el proceso que tales ofertas provenían de Bavaria, sociedad que se las entregaba a sus candidatos a distribuidores para que la firmaran y devolvieran, se ha de dar aplicación al artículo 1624 del Código Civil para interpretar esta cláusula a favor de

J. P. LTDA., ya que no hubo en el contrato una explicación que restringiera la exigencia del preaviso a esa sola causal.

Por lo anterior entiende el Tribunal que, en todo caso y sin importar la causal alegada, Bavaria estaba en la obligación de haber preavisado a J. P. LTDA. de su voluntad de dar por terminado el contrato en la fecha que se hubiere determinado.

En este orden de ideas, estima el Tribunal que no están justificadas las causas invocadas por Bavaria para dar por terminado de manera unilateral el contrato y así lo declarará.

Por último y aun cuando no se haya mencionado en la carta por medio de la cual Bavaria S.A dio por terminado el contrato, se refiere el Tribunal a la obligación que pesaba en cabeza de JP de mantener garantías suficientes para garantizar el cumplimiento en el pago de las compras a crédito de los productos Bavaria. Arguyó Bavaria en la respuesta a la demanda y como soporte de la excepción séptima que JP Ltda. no había obedecido a los requerimientos de ajustarlas y que por el contrario se había negado a ello. En este punto encuentra el Tribunal que JP, en carta del 02 de octubre de 2013, manifestó tener no solo garantías reales sino también quirografarias en cuantía suficiente para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Este tema, en cuanto a garantías reales, fue corroborado por las peritos Ana Hermencia Castillo (folios 54 y 55) y Claudia Patricia Posada, aquella al rendir su dictamen y ésta al controvertirlo (página 95): dos inmuebles gravados con hipoteca a favor de Bavaria, uno urbano y otro rural, según se desprende de los certificados de libertad tenidos a la vista por la auxiliar de la justicia, por la suma de

$710’122.280.00.

Ahora bien, como no ha quedado establecido en el proceso cuál debería ser el monto de las garantías que hubiera tenido que constituir JP, este aspecto se entiende cumplido y no válido para la terminación anticipada del contrato.

4.3. LA PRETENSIÓN TERCERA, LITERALES A, B y C.

Alegada por el convocante en los folios 02 y 03 de la demanda y en ella expresa: “Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada Sociedad Bavaria S.A. a pagar a favor de mi mandante Sociedad Distribuciones JP Ltda. Las siguientes sumas: a). Por concepto de la obligación asumida por la sociedad Bavaria S.A. en el contrato de contraprestación del Distribuidor de sus productos a la fecha 30 de septiembre de 2.013, debe la suma de $ 143.465.100, hasta el 12 del mes de septiembre de 2.013; b) “Más los intereses de mora, de acuerdo a la certificación que expida la Superintendencia Financiera de Colombia, mes a mes a partir del 1 de abril de 2009, hasta el día en que en su totalidad se haga efectivo el pago de la obligación. C) Que a la liquidación de las sumas anteriores se le reste el abono que por $132´354.063.00, efectuó BAVARIA S.A. a la sociedad que represento, aplicando este abono de conformidad a lo establecido en el artículo 1653 del Código Civil Colombiano, es decir, que primero se imputen el abono hecho a los intereses liquidados.”

Encuentra el Tribunal que esta pretensión está soportada en el hecho noveno de la demanda y por las comunicaciones que se hallan a folios 000091 a 000093, 000099 a 00107 y 000120 del expediente cuaderno de pruebas. También con el experticio rendido el día 07 de octubre de 2015, aclarado en su parte pertinente el 05 de noviembre de 2015 por el perito designado al efecto por este tribunal.

Es del caso mencionar que este medio probatorio fue objetado en su momento por JP LTDA., en lo relativo a las pérdidas y ganancias, quedando incólume en lo relativo a aquella suma de dinero, punto que nos ocupa. Examinado el experticio encuentra el Tribunal a folio 52 del cuaderno de pruebas No. 2 que como respuesta a la pregunta tercera formulada por el convocante “ que de acuerdo a los contratos denominados “contraprestaciones del distribuidor”, de los períodos a partir del 1° de septiembre de 2.007 y así sucesivamente hasta el 1° de abril del 2.013, contratos estos que están del folio N° 000014 a el folio N° 00090 del cuaderno de pruebas del trámite arbitral de la referencia y los compare, el perito con los períodos de facturación que aparecen en la contabilidad tanto de Distribuciones JP. Ltda., como de Bavaria S.A., desde el 1° de abril de 2.007 hasta el 13 de septiembre de 2.013 y determine si Bavaria S.A. cumplió en su totalidad con los pagos de las obligaciones a que se comprometió a pagarle a la convocante Distribuciones JP. Ltda. Como contraprestación de sus productos”.

A lo cual la perito respondió. “ …(2) para el período comprendido entre el 01 de abril del 2.009 al 15 de septiembre de 2.013 se hizo el recalculo de las cajas transportadas, tomando como base la información suministrada por Bavaria S.A. a través del archivo de fletes por distribución y cotejando las facturas de venta para los meses de febrero, marzo de 2.011, febrero de 2.012. En el anexo 4, se evidencia que en efecto se presentó un desfase en la liquidación de fletes de acuerdo a lo establecido en el contrato denominado “ contraprestación del distribuidor”, encontrándose que el desfase al corte de septiembre de 2.013 asciende a $ 220.088.389,58, en consecuencia Bavaria no cumplió en su debido momento con los pagos en su totalidad con los fletes.

Se evidencia un abono por $ 132.354.063 en septiembre de 2.013”

Pregunta N° 4. “Como consecuencia de lo anterior, el perito manifieste el monto de dinero que le adeudaba Bavaria S.A. desde el 1° de 2.009 hasta el 17 de septiembre de 2.013” Respuesta: “ Bavaria le adeudaba a Distribuciones JP Ltda. La suma de $ 220.088.389,58 por concepto de ajuste por caja transportada desde el 01 de abril de

2.009 al 17 de septiembre de 2.013. (Anexo 4. Ajustes distribución y reparto por caja).

Revisado el hecho 9° de la demanda se encuentra que:

“ Bavaria S.A. se obligó con la sociedad Distribuciones J.P. Ltda. a pagarle en contraprestación por la ejecución del Plan Nueva Ruta al Mercado “RTM”, a pagarle una suma de dinero por cada canasta de cerveza vendida, que contempla la compensación de la parte fija, bodega, vehículos menores de 7 años de vida las siguientes sumas así:

Para el año 2009, desde el mes marzo, la suma de $850,00, pesos por canasta vendida, suma esta que pagaron solo en el mes de marzo de 2009.

Pero a partir del 1 de abril de 2009, BAVARIA S. A., solo pagó $800.00, por canasta vendida, quedando debiendo a la sociedad la suma de $50.00 por canasta, monto que ha sido cobrado por mi mandante, en los dineros cargados a los pagos posteriores, quedando siempre un saldo a favor de la sociedad DISTRIBUCIONES

J. P. LIMITADA y en contra de la Sociedad Bavaria S. A.

En el mes de abril de 2011, la sociedad BAVARIA S. A. le informó a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA que el valor de la compensación la había incrementado a $895.00, por canasta distribuida; pero solamente canceló la suma de $835.00, quedando a deber a la sociedad Distribuciones J. P. un faltante de

$60,00 pesos por canasta distribuida.

En abril de 2012, el valor de la compensación, según el contrato, BAVARIA S. A. lo incremento a $930,00 pesos por canasta de cerveza distribuida, cancelando solamente desde el 1 de abril de 2012 la suma de $870,00, quedando un déficit en el pago y a favor de la sociedad DISTRIBUCIONES P. J. (sic) LIMITADA de $60, 00 pesos por canasta de cerveza distribuido.

El día 10 de julio de 2013, BAVARIA S. A. le informo a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P: LIMITADA que la compensación a que quedaba obligada, era la suma de $950,00, suma que comprendía la parte fija en una suma de $620,00 pesos, Bodega $150,00 pesos, camiones menores de 7 años, la suma de $180.00 pesos, para un total de $950,00 pesos. Pero sobre esta suma, lo único que le han pagado a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P: LIMITADA, es la suma de $910,00 por canasta de cerveza distribuida, es decir, sin ninguna razón jurídica, ni contractual, el pago lo bajaron arbitrariamente a $910.00, haciéndole falta por pagar $40, 00 pesos por canasta a partir del 1 de abril 2013. Por consiguiente, BAVARIA S. A. le está adeudando a la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LIMITADA la suma

de $ 143 ’465.100,00, hasta el 12 del mes septiembre de 2013, más los intereses de mora que deben ser liquidado a partir del mes de abril de 2009 mes a mes de conformidad a Certificación que expide la Superintendencia Financiera de

Colombia ”. (Resaltado del Tribunal).

Revisados los documentos contentivos de las contraprestaciones por las obligaciones derivadas de los contratos de distribución, se puede comprobar que efectivamente las sumas indicadas en el hecho noveno, coinciden, aun cuando solo parcialmente, con lo pactado entre las partes a título de retribución económica, por cuanto que los contratos contienen otros ítems que no fueron tenidos en cuenta por el demandante en sus pretensiones, ni por la perito en su dictamen, ni por Bavaria al efectuar los pagos.

Quedó demostrado en el plenario por la documental aportada, las sucesivas reclamaciones hechas por J. P. LTDA. a Bavaria en lo que tenía que ver, no con el quantum de la contraprestación, sino con la no liquidación ni inclusión de algunos elementos que hacían parte del precio establecido por Bavaria, que no habían sido pagados, según lo expuesto en aquellas misivas para los periodos indicados. Tales faltantes fueron corroborados por el perito en su experticia, por lo cual no le queda al tribunal duda de su existencia. Así mismo, el Tribunal encuentra que Bavaria aceptó deber estos conceptos, pues dicha sociedad en comunicación de fecha 17 de septiembre de 2013, accedió al reconocimiento económico de la contraprestación pedida, desde el mes de abril de 2009 hasta octubre de 2012, por la cantidad de

$132’354.063.00, negándose al reconocimiento de intereses, basada en un paz y salvo de fecha 25 de noviembre de 2011 (folios 175/6 del cuaderno de pruebas N° 1), que en su momento y luego también al contestar la demanda, le atribuyó a J.P. Ltda.

Pero resta advertir que este supuesto paz y salvo, negado desde el inicio (en aquellas comunicaciones) por el accionante y luego en la demanda quedó probado que era falso. Prosperando la tacha de falsedad invocada por la convocante J. P. Limitada. Se tiene que, en la respuesta a las excepciones, en la proposición de la tacha de falsedad y en el interrogatorio que en su momento rindiera el representante legal de J. P. Ltda., pierde eficacia y por ende fuerza probatoria y valor legal, ya que con la experticia rendida por el perito grafólogo se declaró y lleva a la misma conclusión al tribunal, que esa firma allí impuesta no corresponde a la del representante legal de J. P. LTDA.

De otra parte, conforme al experticio en lo que tiene que ver con las preguntas y las respuestas transcritas, la conclusión del Tribunal es que existe un monto adeudado por los períodos reclamados que asciende a $ 143.465.100 hasta el 12 de septiembre de 2.013, y que para Bavaria solamente equivalía hasta el 12 de octubre de 2.012 a $ 132.354.063, abono que efectuó a las cuentas del demandante el 23 de septiembre de 2.013.

Como consecuencia de lo anterior, aparece probado que la suma reclamada por el accionante no solo corresponde a lo adeudado por la demandada, sino que incluso es inferior al monto demostrado en este proceso. No obstante, el Tribunal en salvaguarda del principio de congruencia con los hechos y pretensiones de la demanda, a efectos de la liquidación de perjuicios, se atendrá a lo pedido en ella.

En este orden de ideas, la pretensión tercera en sus literales A), B) y C) está llamada a prosperar en los siguientes términos:

a.) A título de liquidación de perjuicios por las sumas dejadas de cancelar por Bavaria a favor de Distribuciones JP, de los períodos 2009 al 12 de septiembre de 2013, se decretará el pago de una suma de $143’465.100.00.

b.) En cuanto a los intereses de mora, se encuentra que las sumas dejadas de pagar por Bavaria mensualmente al convocante hasta el 23 septiembre de 2013 (fecha en la que realizó el abono respectivo de la suma que aceptaba deber), habían generado unos intereses que ascendían a la suma de

$142.050.930.

c.) Se tiene acreditado que el 23 de septiembre de 2013, se realizó un abono por parte de Bavaria de una suma de $132.354.063. Esta suma, de conformidad con las reglas de imputación de imputación establecidas en el Código Civil y cuya aplicación requirió la parte convocante, debe imputarse a los intereses causados hasta ese momento. Efectuada dicha imputación, se tiene que en ese momento quedó un saldo por concepto de intereses a cargo de Bavaria de $ 9.696.867.

d.) De manera que para el 23 de septiembre de 2013 y une vez imputado el abono efectuado por Bavaria, la convocada aún debía a Distribuciones JP la suma de $ 153.161.967. Sobre dicha suma se han calculado intereses de mora desde la fecha siguiente del abono hasta la fecha de expedición de este laudo arbitral, los cuales ascienden a $106.389.114.

e.) Así las cosas, la condena a cargo de Bavaria por este concepto asciende a un valor de $259.551.081, advirtiendo que los intereses se seguirán causando hasta la fecha en la que en su totalidad se haga efectivo el pago de la obligación por la convocada Bavaria S. A..

4.4. LA PRETENSIÓN TERCERA LITERAL D.

Pide el convocante en la pretensión tercera literal D, a título de daño emergente, que Bavaria le reconozca las pérdidas monetarias sufridas por los ejercicios comerciales de acuerdo al contrato de distribución desde el 1 de abril de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2013, indicando varios rubros en los distintos ejercicios, para concluir que se le adeuda la suma de $984’062.217.00, así: (i) entre el 1 de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2010 por valor de $184’341.566.00; (ii) del 1 de abril de 2010 al 31 de marzo de 2011 por la suma de $211´329.925.00; (iii) del 1 de abril de 2011 al 31 de marzo de 2012, por la suma de $208´806.004.00; (iv) del 1 de abril de 2012 al 31 de marzo de 2013, por la suma de $211´538.776.00, y (v) del 1 de abril de 2013 al 15 de septiembre de 2013, por la suma de $168´045.946.00.

Pero a la luz de los hechos 4°, 6°, 7° y 8° de la demanda, J. P. LTDA. soporta las ambiciones económicas contenidas en la pretensión en que, a raíz de la propuesta del aludido RTM, hizo inversiones en la construcción de bodegas y adquisición de montacargas y vehículos nuevos, todo, según dice el accionante en el hecho 7° del escrito introductorio, bajo la promesa de Bavaria de asignarle la zona de Viotá y suministrarle para su venta y distribución 22.000 cajas semanales adicionales de cerveza. Esta era una retribución y una forma de compensarle a J. P. LTDA. por las inversiones que hiciera para justarse al nuevo modelo, afirmación corroborada en el hecho 8° ibídem.

Encuentra entonces el Tribunal una aparente contradicción, ya que, según lo dicho en estos hechos, el daño emergente reclamado por el accionante tiene su fuente en las inversiones hechas por el actor bajo el esquema del nuevo modelo denominado RTM y de lo que hubiera podido ganar si efectivamente se le hubieran suministrado las 22.000 canastas de cerveza adicionales y asignado la zona de Viotá, y no en las pérdidas y ganancias de los ejercicios comerciales según expuso en la pretensión que nos ocupa, las cuales, además, no tienen ningún otro soporte en el proceso.

En cuanto a la existencia del RTM se observa en el expediente que fueron aportados unos folletos (véase declaración del Representante Legal de J. P. LTDA. Documentos que reposan a folios 358 a 368 del cuaderno de pruebas número 1) que contienen la explicación del mencionado modelo, donde se señalan tanto obligaciones para la Empresa como para los Distribuidores: para la primera la de incrementar los montos de las bonificaciones a aquellos tanto por la parte fija como por la parte variable contemplada en los contratos en estudio. Para los segundos, la de incrementar el volumen de ventas y la de hacer considerables inversiones logísticas tanto en la flota de cargue y distribución como en las bodegas donde almacenan el producto a distribuir. Igualmente se encuentra tanto en el interrogatorio del demandante como en la declaración rendida por el señor Wilmar Hernán Salazar Alcántara, actual empleado de Bavaria que dicho modelo fue efectivamente propuesto por él cuando era gerente de Bavaria en la Zona de Girardot(42).

En procura de la existencia del modelo RTM, resulta relevante para el Tribunal examinar su naturaleza jurídica, para definir cómo encuadra dentro del esquema contemplado en los contratos en estudio. A este propósito resulta aplicable el contenido del artículo 845 del Código de Comercio referente a la oferta o propuesta mercantil, el cual establece: La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.(43)

Al respecto se observa que el denominado modelo RTM contiene los elementos esenciales del negocio objeto de la presente demanda puesto que se remite directamente a los contratos en estudio, fijando nuevas condiciones para las partes. Igualmente la oferta que contiene reúne los requisitos señalados por la Ley tal como lo señala la jurisprudencia, “Ha de ser firme, inequívoca, precisa, completa, acto voluntario del oferente y estar dirigida al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento. Ello significa entonces, que para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de los tratos preliminares , en los que de ordinario esta voluntad con tales características está ausente; y al propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace , de manera tal que no ha de aparecer duda de ninguna índole de que allí se encuentra plasmado un proyecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida…”(44). Y continúa la sentencia diciendo: “Ahora bien, en lo que tiene que ver con la aceptación, de acuerdo con la norma citada y con la Jurisprudencia, esta puede ser expresa o tácita y sobre esta última ha dicho la Corte(45) “ Es la aceptación tácita la que más inconvenientes puede generar a la hora de establecer si ha tenido lugar la formación del consentimiento en relación con el contrato a que se refiere la oferta, pues precisamente no tiene origen en una expresión escrita o verbal proveniente del destinatario, El silencio, como al unísono lo ha entendido la Doctrina y la Jurisprudencia, no siempre tiene los efectos de la aquiescencia en una relación contractual….Según Messineo, el mutismo como conducta de suyo equívoca y(46)46 “ como comportamiento observado en una situación en que el sujeto no está obligado a contestar en cualquier sentido al proponente, no puede considerarse, en general, como aceptación” El silencio, sostuvo Coviello, no puede ser confundido con el asentamiento tácito, pues(47) “ considerado en sí mismo, no es afirmación ni negación, y por eso no puede considerarse como manifestación de voluntad” concluyó el citado autor que “ las circunstancias positivas” que acompañan a la actitud silente, “ servirán para que se infiera la verdadera voluntad, no el silencio por sí solo”. Es indudable que ninguna persona puede lograr que por su solo querer, la mudez de aquel a quien se dirigió a través de una propuesta, tenga la significación de haber consentido en la relación contractual, de ahí que la ley civil haya admitido que la aceptación tácita no adquiere configuración solo por el silencio, porque se materializa con “actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”(48).

El consentimiento implícito, entonces, se manifiesta por actos del destinatario de la propuesta que denoten total conformidad con la misma, por lo que deben ser de tal naturaleza que de ellos se deriven lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado.”

En lo que se refiere a la aceptación de la oferta, si bien no aparece una manifestación expresa del destinatario en ese sentido, sí se encuentran en el acervo probatorio manifestaciones que en su conjunto no dejan lugar a dudas sobre la aceptación de la misma por parte del destinatario. En efecto, obra la comunicación de fecha 30 de julio de 2013, folio 392 del cuaderno de pruebas No. 1, en la que el representante legal de J. P. LTDA, se refiere al modelo RTM y expresa que lo ha cumplido plenamente y reclama el incumplimiento de Bavaria de los términos del mismo. Igualmente aparecen probadas las inversiones en camiones, montacarga y bodegas que eran precisamente las obligaciones que adquirió por la implementación de dicho modelo. De esta manera se perfeccionó el contrato contenido en la oferta mercantil y es por lo tanto fuente de derechos y obligaciones entre las partes.

A partir de entonces de la existencia de denominado RTM, forzoso es concluir que esto implicó una reforma de la relación contractual entre las partes y que, si se revisan los distintos ítems del negocio inicial con el del modelo RTM, éste contempla una remuneración diferente, con posibilidades de mayores beneficios, a partir de las inversiones del distribuidor. Es decir que la relación contractual siguió siendo la misma, pero ahora bajo el esquema del RTM.

Obsérvese, se repite, que en la pretensión que nos ocupa el actor está pidiendo daño emergente, proveniente de pérdidas en los ejercicios comerciales, y no por las inversiones hechas. Es decir, no hay consonancia, no hay concordancia en cuanto al origen de la obligación, en cuanto a su fuente, entre lo pedido y lo manifestado en los hechos.

Para descender al caso en estudio es preciso echar mano del experticio rendido el 07 de octubre de 2015 que obra a folios 41 al 68 por la auxiliar designada, Ana Hermencia Castillo Sánchez, del cual se deduce que Bavaria dejó de pagar unas sumas de dinero correspondientes al precio establecido en los distintos documentos contentivos de las contraprestaciones relativas a los años 2009 a 2013.

Observa el Tribunal que estas contraprestaciones no pagadas, no fueron pedidas por el convocante en sus pretensiones, ni hizo nada distinto de lo expresado en la pretensión tercera a que se ha hecho alusión.

En punto de pérdidas y ganancias y en lo que tiene que ver con el precio pactado como remuneración, con todos sus ítems, con base en aquella prueba forzoso es concluir que no obstante todo lo que hubiera podido extraerse de los contratos y la relación inter partes, las pretensiones de la demanda en el tema del incumplimiento contractual por falta en el pago del precio se redujeron a la suma de

$143.465.100.00 más los correspondientes intereses legales, menos el abono de

$132’354.063.00 que según lo afirmado en la pretensión tercera literal c) le hiciera Bavaria y ésta aceptara en carta de fecha 23 de septiembre de 2013 que reposa a folios 150 y 151 del expediente.

En este punto debe hacerse alusión al documento de fecha 25 de noviembre de 2011 que reposa a folio 175 del cuaderno de pruebas número 1, traído a cuento por Bavaria al momento de responder la demanda y como soporte de sus excepciones, el cual contiene un paz y salvo, firmado, según dijo Bavaria por el representante legal de J. P. LTDA.

Este documento fue oportuna y exitosamente tachado de falso por la parte convocante, ya que el perito grafólogo designado al efecto conceptuó, en dictamen incontrovertido, que la firma que aparece en dicho documento no corresponde a la del representante legal de JP. Ltda. Por ello dicho documento perdió fuerza probatoria contra J. P. LTDA. y por ende la fuerza liberatoria del pago de la obligación, ya que la única persona que hubiera podido extender un paz y salvo de esa naturaleza, era el representante legal de JP y sin que siquiera se hubiera propuesto ni mucho menos probado, la posibilidad de que otra persona, en desarrollo de mandato expreso o aparente, hubiera tenido la potestad para hacerlo. Entonces, sobre este punto, habrá de pronunciarse el tribunal en lo que tiene que ver con las consecuencias legales de haber prosperado la tacha de falsedad.

Con las anteriores reflexiones se despachara negativamente la pretensión aludida.

4.5. LASPRETENSIONESCUARTA,QUINTAYSEXTADELA DEMANDA: EL TEMA DE LA AGENCIA COMERCIAL.

Solicita el actor en la pretensión cuarta lo siguiente: “también se pide que se declare, que de acuerdo a los elementos esenciales del contrato de oferta de distribución, realmente lo que celebraron de una parte sociedad distribuciones J.P. Ltda. y de la otra la sociedad Bavaria s.a., con vigencia desde el 5 de junio de 2002, modificado el 31 de agosto de 2007 y que es objeto del presente proceso arbitral, corresponde a un contrato de agencia comercial de los regulados por los artículos 1317 a 1331 del código de comercio, por contener la totalidad de sus elementos esenciales.”

Las pretensiones quinta y sexta van orientadas a la declaratoria de terminación unilateral, sin justa causa del contrato requerido y a la consecuente condena a Bavaria de las sumas establecidas en los incisos primero y segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

Previo a definir sobre ellas tales pedimentos, hace el Tribunal las siguientes consideraciones de orden jurídico:

4.5.1. LA AGENCIA COMERCIAL DE HECHO.

1. Sobre la advertencia consistente en que sea de hecho o expresamente pactada, la agencia comercial se regirá por las mismas reglas, según la disposición contenida en el artículo 1331 del Código de Comercio.

2. La solemnidad del contrato de agencia. Cabe preguntarse si el contrato de agencia es solemne, dada la referencia que el artículo 1320 hace a un contrato escrito que se inscribe en el registro mercantil.

Desde este punto de vista debe observarse que en derecho colombiano la regla general es la de la consensualidad en los contratos. Así se desprende del artículo 824 del Código de Comercio que dispone: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.

De esta manera un contrato sólo es solemne cuando la ley así lo haya previsto o las partes lo hayan estipulado. “El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Tal es la lectura del artículo 1500 del Código Civil, norma en concordancia con el contenido del 1501 ibídem, a cuyo tenor, “son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente;”.

En consonancia con lo anterior, se tiene que las partes pueden pactar ciertas solemnidades para la validez del negocio. Así, “la validez de tal estipulación resulta incontrovertible porque es del resorte de los contratantes revestir de formalidades los negocios jurídicos que por ley carecen de ellas, puesto que, atendiendo motivaciones de seguridad o certeza, pueden condicionar la existencia de tales actos a la presencia de las solemnidades que acuerden. Y en este orden de ideas, mientras no se cumpla con la formalidad acordada, no se puede decir que el contrato exista.”(49)

Establecido está que el legislador exige diversos requisitos para la formación de los actos y contratos, cuya omisión no tiene las mismas consecuencias:

En efecto, de una parte, se encuentran las solemnidades exigidas por la ley para la formación del respectivo acto o contrato en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no a la calidad o estado de las personas, cuya omisión determina en principio en el Código Civil la nulidad absoluta del contrato: C.C., artículo 1741.(50)

También existen las formalidades exigidas por la ley para la formación del acto o contrato en consideración a las personas que participan en dicho acto y cuya omisión determina la nulidad relativa del contrato según el último inciso del artículo 1741 del Código Civil.

Así mismo, existen formalidades exigidas por la ley para darle publicidad al acto o contrato y cuya omisión determina la inoponibilidad del mismo. Así lo consagra el artículo 901 del Código de Comercio. En estos casos el acto existe, es válido, produce efectos entre las partes, pero no es oponible a terceros. Es este el caso de los documentos que deben inscribirse en el registro mercantil.

Del mismo modo, el ordenamiento en ciertos eventos exige formalidades para efectos de la prueba de un determinado acto o contrato, de tal manera que, si no se cumplen tales condiciones, aun cuando el acto exista y sea válido, se presentan restricciones probatorias: contratos de fletamento o de arrendamiento de naves según lo establecido por los artículos 1667 y 1678 del Código de Comercio.

Lo anterior demuestra entonces que el ordenamiento positivo consagra distintas clases de formalidades con variados propósitos y cuya omisión tiene consecuencias distintas.

3. En el caso del contrato de agencia mercantil el Código de Comercio establece en su artículo 1320 lo siguiente:

“El contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil.

No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos.”

Si se examina dicho artículo se encuentra que, si bien el mismo precisó el contenido del contrato de agencia y además señaló la necesidad de la inscripción en el Registro Mercantil, al mismo tiempo estableció que la consecuencia de la omisión de estos requisitos es la inoponibilidad a terceras personas(51).

Lo anterior implica que la existencia y validez del contrato de agencia mercantil no se ve afectada por la falta de un documento escrito y registrado. Afirmación que se confirma por el hecho que la propia ley consagra como una modalidad de agencia mercantil, la agencia de hecho, la que por su naturaleza no supone un contrato formal.

Entonces no hay discusión en torno a que, en nuestra legislación, tiene cabida la agencia comercial de hecho.

4.5.2.4. LA AGENCIA COMERCIAL PUEDE CONCURRIR CON OTROS CONTRATOS:

Sea lo primero advertir que los productores o fabricantes, dentro de la autonomía contractual, dependiendo de sus necesidades particulares, pueden acudir a terceros autónomos e independientes, con quienes establecen pactos estables y permanentes de comercialización y distribución de sus productos y que tales negocios pueden tener en común diversos rasgos propios de uno o varios contratos.

Es así como el contrato de agencia comercial puede concurrir con otros contratos y así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia(52)52 al establecer que “el contrato de agencia, no obstante, su autonomía, su característica intermediadora lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ellos; razón por la cual, en este evento, su demostración tendrá que ser igualmente inequívoca”. Tal característica y particularidad ha sido varias veces reiterada por dicha corporación(53)53.

En el mismo sentido se pronunció el laudo del Tribunal de Arbitramento de 5H Internacional S.A. Vs. Comcel S.A., del 19 de julio de 2005 -Árbitros, Carlos Esteban Jaramillo S, Carlos Eduardo Manrique Nieto y Mauricio Plazas Vega- en el que se dijo:

“La agencia mercantil, debido a circunstancias apuntadas líneas atrás, sin duda puede concurrir con otros contratos que cumplen finalidad de distribución, sin que por ello haya lugar a mezclarlos o a crear artificiosas confusiones. Así, valga reiterar una vez más, comisión, suministro, corretaje y tantas otras formas de representación mercantil, son diferentes a la agencia, pero pueden concurrir en una misma operación compleja, bajo una única finalidad. Es, en este sentido, elemento para integrar redes de distribución, según se ha expuesto también con anterioridad en este laudo.”

El contrato de agencia mercantil debe establecerse con claridad y si concurre con otros contratos, igualmente debe identificarse sin que dicha concurrencia signifique que ha perdido autonomía. Es decir, que el contrato debe emerger a la vida jurídica, sólo o en concurrencia con otros, ya porque expresamente se haya celebrado, ora porque se haya configurado por el actuar de las partes aún sin pacto al respecto y sea menester proteger el trabajo realizado por el agente, lo que nos sitúa en el campo de la agencia comercial de hecho. Pero debe demostrarse su existencia y la carga de la prueba pesa sobre el actor en términos del artículo 177 del C. de P.C.

Será entonces la demostración de la existencia del contrato de agencia comercial, el fenómeno jurídico que produzca el estudio y análisis del caso a la luz de la normatividad contenida en los artículos 1317 y s.s. del Código de Comercio y las consecuencias económicas que de allí se desprenden.

4.5.3.4. LA AGENCIA COMERCIAL: REQUISITOS DE EXISTENCIA. SIN IMPORTAR SI ES DE HECHO O EXPRESAMENTE PACTADA.

El Código de Comercio define el contrato de agencia en el artículo 1317 de la siguiente manera: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

Ha dicho la Corte: “El Capítulo V, del Título XIII del Código de Comercio, en sus artículos 1317 y siguientes, regula la agencia mercantil, definiéndola en la forma descrita anteriormente, surgiendo de su reglamentación como elementos principales las siguientes: a) constituye una forma de intermediación; b) el agente tiene su propia empresa y la dirige independientemente; c) la actividad del agente se encamina a promover o explotar negocios en determinado territorio, esto es a conquistar, ampliar o reconquistar un mercado en beneficio del principal, pudiendo no solamente, relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento sus gestiones tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario; d) requiere de una estabilidad en el desempeño de esa labor; e) el agente tiene derecho a una remuneración.

“De lo anterior, se infiere, que no obstante la autonomía de que goza la agencia, la característica mercantil intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ninguno de ellos, ya que tiene calidades específicas que, por lo mismo, lo hacen diferente, razón por la cual, su demostración tendrá que ser inequívoca. De suerte, que una persona bien puede recibir estos encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero dentro de aquella actividad también puede la misma recibir el especial de promover y explotar los negocios del empresario ora como representante o agente, pero en virtud de un contrato de agencia.

“7.- Los requisitos mencionados para la configuración del indicado acuerdo de voluntades son concurrentes, esto es, deben aparecer todos para que puede predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno de o varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente.”(54)

La independencia del agente.

El agente debe actuar de manera independiente. Así lo exigen el Código de Comercio y, por lo general, las diversas legislaciones que regulan la materia.

La independencia es según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia la “Cualidad o condición de independiente”. A su turno, independiente es, según el mismo Diccionario, “Que no tiene dependencia, que no depende de otro” e igualmente se incluye como sinónimo de esta palabra la expresión autónomo. Así las cosas, cuando la ley exige independencia lo que requiere es que quien actúa como agente no se encuentre subordinado a una autoridad, que actúe de manera soberana, con firmeza.

Cabe preguntarse cuál es la subordinación a la que la ley hace referencia y que, por consiguiente, es incompatible con el contrato de agencia.

Sobre este punto se observa, de una parte, que el propio Código de Comercio al regular la agencia mercantil establece en el artículo 1321 que el “agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas”. Por consiguiente, desde este punto de vista es evidente que la independencia no puede entenderse en el sentido que el agente debe poder obrar sin sujeción a instrucciones o parámetros fijados por el empresario, sino a la ausencia de la clase de subordinación que daría lugar a la existencia de un contrato de trabajo(55).

- Estabilidad.

El agente recibe el encargo de promover de manera estable los negocios que le han sido encomendados.

La estabilidad significa permanencia, duración, firmeza. Al agente no se le encomienda celebrar un contrato determinado, sino en general los negocios que le han sido confiados. Como lo dice Garrigues(56), la estabilidad se centra sobre el hecho de que mientras dura su relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que sólo se determinan por su naturaleza y no por su número.

En el mismo sentido señaló la Corte Suprema de Justicia en dos sentencias del 2 de diciembre de 1980 sobre la materia que “al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad”(57).

El requerimiento de estabilidad obedece al hecho de que el agente busca crear una clientela para el empresario, lo cual sólo es posible con una actuación continua y concebida desde un comienzo para proyectarse en el tiempo.

- El encargo de promover o explotar negocios.

Promover negocios implica adelantar las medidas para que se logren concretar los que sean objeto del contrato. Explotar significa “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”. Si bien la definición de explotar hace referencia a que se obtiene un provecho propio, es claro que la explotación de un negocio puede ser por cuenta propia o ajena, y como se verá más adelante, la explotación del agente es por cuenta ajena. La labor de promoción contiene varias etapas, informativas unas, orientadas a poner en conocimiento del público que se quiere conquistar los aspectos que tiene que ver con las características del producto, marcas o servicio, y la consecución o logro del cliente que antes no se tenía, aun cuando mantenerlo ya de suyo implica labor de promoción.

La promoción implica entonces desarrollar o mantener una clientela con la cual se celebren nuevos negocios; de su lado, la explotación conlleva que dichos negocios se desarrollen para que produzcan la utilidad que les es propia.

Como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de 2 de diciembre de 1980: “el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes (…) el agente conquista, reconquista, conserva o amplia para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo”. Y en este mismo sentido, la Corte en fallo del 31 de octubre de 1995 expresó: “... lo que, como quedó atrás expuesto,

representa para aquel comerciante-agente la obligación de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e independiente en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la zona correspondiente la elevación y el mejoramiento cuantitativo y cualitativo de los negocios (vgr. contratos, ampliación de actividades, etc.), la ampliación de los negocios y los clientes existentes y el fomento, obtención y conservación de los mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario”. (G.J. No 2476, pago. 1287) Igualmente en sentencia del 15 de diciembre de 2006 la Corte Suprema de Justicia expresó: “el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo.”

Para que exista agencia el agente se debe ocupar de promover negocios del empresario, pero no es necesario que el agente celebre negocios a nombre del mismo. En este sentido el Código de Comercio precisa que esta clase de intermediario puede actuar como agente o como representante. De esta manera, el agente puede ocuparse solamente de promover los contratos, transfiriendo a su empresario las ofertas o pedidos de los interesados, para que aquél pueda contratar directamente, o puede tener la facultad de celebrar los contratos por cuenta del empresario.

- Actuación por cuenta ajena.

Es un elemento sobre el cual mucho se ha discutido. Para algunos es esencial si se aprecia que es una modalidad del mandato, el que no puede concebirse “sino a través de la existencia de un encargo que acepta una persona para realizar negocios por cuenta de otro, según las voces del artículo 1262 del Código de Comercio” y, para quienes no la aceptan, “si bien el agente o representante actúa por cuenta de otro que es el empresario, también es posible que como fabricante o distribuidor de los productos de dicho empresario, no se despliegue esa característica por cuenta de otro”.

“Siguiendo la pauta jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación de 2 de diciembre de 1980 y 31 de octubre de 1995, es claro que el cuarto requisito debe cumplirse para la estructuración del contrato de agencia comercial por ser una modalidad del mandato así no lo diga el citado artículo 1317 ibídem, esto es, siempre se requiere que el agente actúe en sus actividades por cuenta del empresario, razón por lo cual no asume ninguna clase de riesgos, ni a favor ni en contra, por las operaciones realizadas, siendo corolario de lo dicho que quien ejecuta tales actos tomando las contingencias para sí no se puede considerar agente.”(58)

La expresión por cuenta, como lo señala Minervini(59) revela su origen contable, en el sentido de que el comerciante abre en su contabilidad una cuenta y anota las partidas activas y pasivas del negocio, lo que significa la desviación del resultado de la actividad a otras personas, esto es, que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra. Dicho de otra manera, obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión. Es por ello que la doctrina señala que cuando se actúa por cuenta de otro, “En virtud de la relación de gestión entre el agente (gestor) y el sustituido (gestionado), los resultados prácticos finales del negocio están destinados ab origine -y serán después acompañados a través de mecanismos técnico jurídicos- al sujeto por cuenta del cual el negocio se concluye”(60) todo lo cual implica que la utilidad o pérdida de los negocios que el agente promueve o explota corresponden al empresario.

Veamos el contexto general del Código de Comercio:

En primer lugar, el legislador consideró la agencia como una forma de mandato. En efecto, ello se desprende tanto del hecho de que incluyó la regulación de la agencia dentro del Título XIII del Libro IV, titulado “Del Mandato”, como de la circunstancia de que en la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958 se expresó

“Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial” (Proyecto de Comercio. Ministerio de Justicia. Bogotá 1958, Tomo II, página 301) Si bien desde el punto de vista técnico podría discutirse si tal característica es conceptualmente propia de la agencia, pues el agente no necesariamente realiza actos jurídicos, como si lo hace el mandatario, en todo caso ello revela que para el legislador la agencia comparte con el mandato su elemento fundamental que es el actuar por cuenta ajena.

Al prever el artículo 1317 del Código de Comercio que el agente debe actuar “como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”, está haciendo referencia a que el agente mercantil actúa como “representante o agente”.

Es claro que el agente que actúa como representante celebra negocios jurídicos a nombre del empresario y por ello en su beneficio, pero también compromete su responsabilidad(61).

Actúa por cuenta ajena: el artículo 1319 del C. de Co. Contentivo de la posibilidad de prohibirle al agente la promoción o explotación, en la misma zona y en el mismo ramo, de los negocios de dos o más empresarios competidores. Así, los negocios no son del agente sino de los empresarios para los que actúa. Art. 1320 ibídem, enseña que el contrato de agencia “contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente”, lo cual implica que debe precisar qué actos puede realizar. Artículo 1321 del mismo estatuto establece que el agente debe rendir al empresario, entre otras, las informaciones “que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio” y, el 1322 establece el derecho de remuneración del agente, “aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio”. Todas estas disposiciones permiten afirmar que el agente actúa por cuenta ajena, aclarándose que el hecho que un comerciante actúe en el desarrollo de su labor conforme a las instrucciones de otro, no significa siempre que el primero actúe por cuenta del segundo, ya que lo esencial del obrar por cuenta ajena es que los efectos patrimoniales de la actuación que se realiza se desplacen a aquella persona por cuya cuenta se obra, lo que opera independientemente de que se actúe o no conforme a determinadas instrucciones.

En punto contrario, la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 2 de diciembre de 1980, 18 de marzo de 1982 y 31 de octubre de 1995, ha sostenido que quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no realiza actividad de agente:

“El agente comercial que distribuye, coloca pues en el mercado productos ajenos, no propios”. Igualmente, en el fallo de 1995 ya mencionado, la alta Corporación precisó que el agente tiene “...la obligación de actuar por cuenta del empresario...”. Y, en sentencia del 15 de diciembre de 2006 de esta misma corporación se dijo que “si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario. “El agente comercial, precisó esta Sala en fallo proferido el 2 de diciembre de 1980, en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo… El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario”.

“Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio.”(62)

La explotación de un determinado ramo en zona prefijada del territorio nacional.

La definición de agencia del Código de Comercio señala que el agente debe “promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”.

En relación con este punto se advierte que el artículo 1331 del Código de Comercio dispone que “A la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente Capítulo”, lo que significa que la relación de agencia puede surgir simplemente de los hechos y tales circunstancias pueden precisar los elementos esenciales del contrato. Se puede deducir el ramo de productos o servicios y la zona en la cual el agente actúa. El hecho de que no se haya precisado de manera clara y definitiva el territorio en el contrato o el ramo de productos o servicios, no excluye que exista un contrato de agencia si, por otra parte, dicho territorio o dicho ramo de productos o servicios resulta de la ejecución misma del contrato. Lo contrario trae como consecuencia la inoponibilidad a la que se refiere el artículo 1320 del Código de Comercio. En este sentido el doctor Gabriel Escobar Sanín(63), expresaba que, si no se precisa el ramo, debe entenderse que el objeto del contrato comprende todos los renglones que venda o suministre la empresa.

ALCANCE DE LA NOCIÓN DE AGENCIA DE HECHO:

En Colombia la figura del contrato de hecho aparece en materia de sociedades en el artículo 498 y s.s. del C. de Co. y en el contrato de agencia mercantil. En ambos se requiere la presencia de los elementos esenciales del respectivo contrato.

En punto de agencia comercial de hecho se requiere para su estructuración que se demuestre la existencia de todos los elementos legales que configuran su existencia. En el artículo 1331 del C. de Co. el legislador no estructuró un fenómeno distinto a la agencia, pues no dispuso que la misma debiera reunir otras condiciones diferentes a las de la agencia mercantil, y simplemente al emplear el calificativo de hecho, se refirió a lo que se entiende por relaciones de hecho, es decir, se dan, sin que exista una formalidad. La cotidianeidad impone su existencia.

4.6. ESTUDIO ESPECÍFICO DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA AGENCIA COMERCIAL, SOBRE LA BASE DEL CONTRATO EJECUTADO Y LO QUE RESULTÓ PROBADO EN EL PROCESO.

Lo primero es calificar si el contrato celebrado es o no de agencia comercial, ya que esta pretensión es el eje de la cuestión y, si se concluye que no lo es, despachar desfavorablemente todas las pretensiones que sean consecuenciales, relacionadas, conexas.

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA:

1. Que lo que en realidad existió fue un contrato de agencia comercial con vigencia desde el 05 de junio de 2002, modificado el 31 de agosto de 2007.

Sumerjamos tal pretensión en los supuestos conceptuales anteriores, para ver si encaja:

Lo primero es que no hubo contrato escrito de agencia, ya que, como el mismo convocante lo afirma en las primeras pretensiones, lo que hubo por parte de la sociedad DISTRIBUCIONES J.P. LTDA., fue una “Oferta de Distribución” aceptada por Bavaria y ejecutada entre ambos desde el principio hasta el final. Sin embargo, como no sería óbice la inexistencia del escrito para la estructuración del contrato de agencia, veamos si la relación fue tal. Veamos de dónde aparecen los elementos propios de la agencia como para soportar tales pretensiones y los eslabones de la cadena de peticiones:

Debe iniciarse por la actuación por cuenta ajena, ya que parece ser éste el elemento fundamental principal para la estructuración de la figura de la agencia comercial, reiterando que en esta figura jurídica deben coexistir necesariamente todos sus elementos según la definición legal, de manera que, si este elemento no existe, el Tribunal estará relevado de tener que encontrar los otros tales:

A. Tenemos una “Oferta de Distribución” hecha por DISTRIBUCIONES J.P. LTDA con vigencia desde el 05 de junio de 2002 y modificada el 31 de agosto de 2007, así como los documentos contentivos de las contraprestaciones del distribuidor, los cuales hacen parte integral del contrato de oferta, todos aportados por la parte convocante y sin que haya habido reparo alguno por el convocado.

Nada hay en discusión en torno de quien suscribió tal oferta, así como tampoco con el contenido de la misma que marcaba el inicio y el desarrollo de lo que sería la futura negociación en términos de los artículos 845 y s.s. del C. de Co., la cual, una vez aceptada, se convirtió en la ley de la relación al tenor del artículo 1602 del C.C.

Este documento contiene estrictamente todo aquello que precisamente es necesario para que no sea tenido o interpretado como de agencia comercial. Pero eso sería lo de menos, ya que es deber del Juez calificar la naturaleza jurídica del contrato; el contrato es el producto de su desarrollo y no lo que digan las partes en el título.

b. No hay discusión ninguna respecto de la capacidad de las partes que resultaron vinculadas con la oferta, ni con su consentimiento, ni con la causa u objeto; es decir, ningún reparo hay que hacerle a la legalidad de la relación contractual que mantuvo vinculadas a las partes a partir del 05 de junio de 2002, la cual por ello se mantiene alejada de cualquier nulidad, ajena por demás, al tema que nos ocupa.

c. Queda un punto sobre el tapete, consistente en que, de acuerdo con lo alegado por el actor, la oferta fue un documento preparado por Bavaria y entregado a J. P. LTDA. Para que lo firmara, autenticara y lo devolviera para la firma de aquella.

Algunos testigos corroboraron este aserto, especialmente William Salazar Alcántara, quien declarara el 27 de mayo de 2015 y fuera traído al proceso por Bavaria, de quien es su Gerente de Ventas en Villavicencio. Tendría, a no ser por el resultado del análisis, que verse luego si esto tuvo alguna incidencia negativa en la decisión del tema que nos ocupa. Realmente no tuvo ninguna.

Ambas ofertas contienen, en cuanto al punto que nos atañe,

(i) El compromiso del oferente de comprar para revender los productos Bavaria (oferta del 05 de junio de 2002: cláusulas 4ª, 6ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 15ª entre otras; oferta del 31 de agosto de 2007: cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª, 12ª entre otras);

(ii) El compromiso de no obrar por cuenta y riesgo o en representación de Bavaria

S.A. (oferta del 05 de junio de 2002: cláusula 1ª; oferta del 31 de agosto de 2007: cláusula 19ª).

(iii) El compromiso de no efectuar promoción, propaganda o publicidad de los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A., salvo la estrictamente autorizada (oferta del 05 de junio de 2002: cláusula 9ª; oferta del 31 de agosto de 2007: cláusula 16ª).

(iv) La aceptación de los precios señalados por Bavaria por bandeja o canasta adquiridos para la reventa (oferta del 05 de junio de 2002: parágrafo 1º de la cláusula 6ª y 13; oferta del 31 de agosto de 2007: cláusulas 3ª y 7ª).

(v) Por último, la oferta del 31 de agosto de 2007, con la cual se modificó cualquier otra suscrita con anterioridad (cláusula 21ª) contiene en la cláusula 19ª lo siguiente: “la relación que se llegare a derivar de la presente oferta, no constituye n i constituirá agencia comercial, según las normas que rigen esta materia”.

B. PRUEBAS:

Documentales, los contratos aportados y los testigos arrimados al proceso por J.P. dieron su versión en respuesta a las preguntas formuladas por las partes y el Tribunal, y, en lo que tenía que ver con la pretendida agencia comercial, no hubo respuestas, porque no hubo preguntas para establecer su existencia, de manera que en este punto nada hay para aportar.

Veamos lo poco que se obtuvo:

El 27 de mayo de 2015 rindió su versión el señor Jairo Humberto Pachón Obando, testigo que fue traído por la convocante J. P. LTDA.: su versión estuvo orientada más que todo a tratar de establecer la existencia del denominado en la demanda “nuevo modelo de distribución RTM”. Pero nada mencionó en cuanto a la agencia. Solo dejó en claro que la actividad J.P. era comprar para vender y esto, como respuesta a una pregunta que le hizo Bavaria.

El 02 de junio de 2015 el testigo Juan Carlos Baena Bonilla, testigo traído por Bavaria. En su declaración, hace alusión a que los camiones en los cuales JP hacía la distribución y venta, podían pintarse como a bien tuviera J. P. LTDA. Bavaria no exigía ni logos, ni colores, ni nada.

El 13 de julio de 2015, el Representante Legal de J. P. LTDA., señor Pedro Julio Peña Beltrán, al rendir su interrogatorio de parte, por solicitud de Bavaria, respondió a la pregunta No. 15 que ésta le formulara, no haberse reunido entre el 05 de junio de 2002 y el 04 de octubre de 2013 con el Representante Legal de Bavaria, para modificar el contrato de distribución y convertirlo en uno de agencia. Y, al responder la pregunta No. 16, manifestó no haber alegado en el mismo término que el contrato fuera de agencia y no de distribución.

C Se puede concluir entonces que no se estructura por ninguna parte un contrato de agencia comercial, debido a que lo que aparece probado es la ejecución de un contrato de distribución en el que la convocante compraba para vender, sin poder hacerle propaganda ni promocionar sus productos, ni abrir nuevos mercados ni conseguir nuevos clientes ni buscar nuevos territorios lo cual le estaba expresamente prohibido en las cláusulas contractuales. Compraba para revender y retornaba el envase. Facturaba con sus propios documentos y para nada comprometía la responsabilidad de Bavaria S.A.

Entonces, ¿qué hay aparte de las infundadas hasta ahora pretensiones de la demanda sobre este punto? No ha cumplido el actor con la carga probatoria establecida en el artículo 177 del C. de P.C. En este aspecto las pretensiones de la demanda están huérfanas de prueba. No se ve en parte alguna, según las pruebas aducidas, de donde podría salir una agencia comercial. Lo que se encontró fue un contrato de distribución celebrado por las partes y desarrollado de acuerdo con sus cláusulas.

Por lo anterior las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la demanda, serán despachadas desfavorablemente al demandante.

4.7.Decisión sobre la tacha de falsedad propuesta por la demandante.

Conforme se ha establecido en diversos apartes de esta providencia, en el curso del proceso quedó evidenciado que el paz y salvo de fecha 25 de noviembre de 2011 no fue suscrito por el representante legal de Distribuciones JP a quien se le atribuía su autoría y, por ende, carecía del poder liberatorio que quería endilgársele a dicho documento. En ese orden de ideas, la tacha propuesta por la convocante ha prosperado.

Por lo anterior, el Tribunal adoptará las siguientes decisiones:

a.) Declarara la prosperidad de la respectiva tacha en la parte resolutiva de esta providencia.

b.) Ordenara que se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación del dictamen pericial practicado en el trámite y del laudo arbitral.

c.) En atención a lo establecido en el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil(64), se condenará a la convocada al pago de veinte salarios mínimos legales vigentes (20 smlv) esto es la suma de $13.789.080. Al efecto, el Tribunal advierte que, a su juicio, el documento tachado (paz y salvo de 25 de noviembre de 2011) no tenía valor económico tangible y lo que buscaba era evitar la posibilidad de controversias futuras entre las partes por aspectos relacionados con la distribución.

4.8.RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES DE MERITO.

Las defensas procesales con las que cuenta el demandado, conocidas como excepciones, deben ser resueltas por el juez en la sentencia (C.G.P., art. 278. Antiguo 96 del C. de P.C.). Es así como la ley ha establecido, primero en el artículo 306 Código de Procedimiento Civil, y hoy bajo la luz del artículo 282 del Código General del Proceso, la facultad oficiosa que tiene el juzgador en cualquier tipo de proceso, de reconocer una excepción que aparezca probada, así no haya sido alegada por el demandado, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que, según el texto legal citado, deberán alegarse al responder la demanda.

Lo anterior significa que, si estos medios exceptivos no se alegan, el juez no podrá decretarlos así aparezcan probados.

Bajo el título de EXCEPCIONES DE MÉRITO, la parte convocada a este Tribunal propuso once (11) medios exceptivos, el último de los cuales intituló excepción innominada (según lo previsto en la norma procesal ya citada), todos dirigidos a enervar las pretensiones de la parte convocante.

Con todo, por los resultados del proceso el Tribunal se encuentra relevado del estudio minucioso de tales defensas sin que sobren las siguientes reflexiones:

Las excepciones primeras a cuarta y la séptima denominadas sucesivamente:

Cumplimiento de Bavaria a sus obligaciones bajo el contrato que lo vinculó con el convocante.

Ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual con Bavaria.

Excepción de contrato no cumplido.

Imposibilidad de revelarse contra las consecuencias jurídicas de los actos propios. (Non venire contra factum proprium).

Excepción primera

Lo primero a considerar es que en la denominada “Oferta de Distribución” elaborada por Bavaria, en la cláusula decimoséptima, (folio 00005 del Cuaderno de pruebas N° 1), el distribuidor acepta, “como única contraprestación por la reventa de los productos y por la ejecución, cuando Bavaria así me lo solicite, de las obligaciones adicionales que adquiero, las sumas de dinero que unilateralmente Bavaria S. A. determine, las cuales también podrán ser modificadas unilateralmente por Bavaria

S. A. cuando lo estime procedente.”

Encuentra el tribunal que el distribuidor no cuestionó las sumas de dinero que unilateralmente Bavaria S. A. determinó como único pago al distribuidor y que se encuentran contenidas en los denominados “contraprestación del distribuidor”. Lo que solicito y en varias oportunidades, fue que le pagaran lo que le habían ofrecido en la “contraprestación del distribuidor”

Prueba de ello, la encontramos, no solo en las comunicaciones que aportó Distribuciones J. P. Ltda., y peritajes que analizaremos más adelante, sino en el testimonio rendido por el señor Jorge Alberto Pinzón Caicedo, en audiencia del 2 de junio de 2015, funcionario de Bavaria desde agosto de 2010 como gerente de desarrollo, testigo citado por la convocada, en donde manifiesta: “ lo que a mí me consta sobre este caso es que hacia finales del año 2013 o segundo semestre, la vicepresidencia de distribución recibió como tal, una reclamación por una diferencia en un valor abonado de esta firma de este distribuidor…” (Página 2 de este testimonio cuaderno de Pruebas N° 3)

En el interrogatorio de parte rendido por el señor Pedro Julio Peña Beltrán, representante de la convocante, en audiencia del 13 de julio de 2015, a partir de la página 22, quien, manifestó:

“… tengo un estudio desde el primero de abril/09 a la fecha …, hasta que no se hizo ese estudio no lo pude saber, pero sí, ya lo entendí que en los cuatro años o casi cinco años …desafortunadamente Bavaria no nos colaboró, nos cambiaba cada año la oferta de distribución, pero resulta que las variables de una manera, las variables de otra, … También me di cuenta que en el año 2009, desde el primero de abril a mí no me estaban pagando, fui a donde el jefe de turno, doctor, no me están pagando completo, tranquilo; doctor, no me están pagando completo, tranquilo, yo miro y le aviso, doctor ayúdeme que son de 3 a 5 millones mensuales, me están debilitando mi negocio, ayúdeme, no, tranquilo, …, a nosotros el 27 de julio/12 el señor Giovanni Quintero nos citó a una reunión en la planta de Tocancipá y los señores Roncancio que son los otros contratistas empezaron a hablar muy fuerte y entonces él se paró y dijo, al que no le guste váyase y al que no le guste entregue el negocio, entonces nosotros nos quedamos callados, sin embargo dijo, voy hacer un estudio, no quiero quedarle debiendo a nadie un peso, voy hacer un estudio y necesito urgentemente que le pongamos cuerpo a esto”

Las comunicaciones a las que se refiere el señor Pedro Peña en su interrogatorio, dirigidas a la convocada, obran en el expediente a partir del Folio 000091 del cuaderno de pruebas N° 1.

Comunicación de fecha 6 de septiembre de 2012, el representante Legal de J. P. LTDA., menciona la reunión del día 27 de Julio de 2012, en las instalaciones de la planta de Tocancipá, en la que expresó algunas inconsistencias en las compensaciones canceladas, desde años anteriores y solicitaba el informe mensual de cada pago, expresando que: “ no se encontró pago por el manejo de la máquina Hand Hed (sic)… y que al analizar algunos meses al azar, se aprecia que únicamente pagaron $800….” (FOLIO 222 del cuaderno de pruebas N° 1)

También se encuentra a FOLIO 00091 carta dirigida a Bavaria y recibida el 5 de agosto de 2013, donde menciona: “Aprovecho la oportunidad de manifestar el descontento que tiene la sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA., en cuanto al pago de la contraprestación a que tiene derecho por la operación que le hace a Bavaria S. A… la obligación asumida por Bavaria S. A., se edifica sobre una parte fija y una parte variable que da como resultado unos dineros a favor de la Sociedad DISTRIBUCIONES J. P. LTDA….Obligación esta que Bavaria S. A., viene incumpliendo periódicamente desde el mes de abril de 2009, como se lo comunicó a Bavaria S. A, con carta de fecha 6 de septiembre de 2012…”

Comunicación radicada en Bavaria el 27 de agosto de 2013 FOLIO 000094, “…Le comunico que debido al incumplimiento del contrato por parte de Bavaria…la sociedad Distribuciones J. P. limitada se ha visto en la necesidad de recurrir a entes judiciales…Si Bavaria tiene ánimo conciliatorio y quiere responder por las obligaciones que le han incumplido a la sociedad que represento, los invito a hacer las ofertas válidas y coherentes de Acuerdo a los contratos suscritos.”

El Tribunal concluye que estas excepciones están orientadas en el mismo sentido, es decir, que Bavaria cumplió con el contrato y que la convocante fue quien incumplió con su carga, lo cual, según el sentido de la resolución de las pretensiones, ya está fuera de discusión puesto que este Tribunal ha encontrado que efectivamente fue Bavaria quien incumplió el contrato en cuanto al pago de sus contraprestaciones.

Las excepciones quinta y sexta denominadas: Ausencia de los elementos que tipifican el contrato de agencia mercantil y la denominada Inexistencia del consentimiento concomitante o posterior a la formación del contrato en virtud del

cual las partes hubieran convenido que su contrato no era el celebrado sino una agencia mercantil, se dirigen a desvirtuar la existencia de la agencia comercial pretendida por el convocante, defensas que son de recibo por el Tribunal, el cual declarará su prosperidad según lo expuesto en el correspondiente ítem anterior.

Volviendo sobre la séptima excepción, ésta guarda conexión directa con la defensa planteada como tercera bajo el título de contrato no cumplido, por lo cual bastan las mismas reflexiones que se han tenido en cuenta para despacharlas desfavorablemente.

Sin embargo, extraña este ente jurídico la demanda de reconvención que fácilmente hubiera podido proponerse para sustentar el cobro de la obligación económica que dice Bavaria radica en cabeza de la convocante y con la cual sustentó la excepción de compensación, incumplimiento con el cual también se soporta esta séptima excepción.

En cuanto a las excepciones octava y décima, denominadas Improcedencia de los intereses. Renuncia e inexistencia de la obligación a cargo de Bavaria de pagar intereses hasta el 30 de septiembre de 2.011, excepciones estas relativas a la inexistencia de los intereses cobrados, no encuentra el Tribunal por dónde cabría la aplicación del contenido del segundo inciso del artículo 1653 del Código Civil, debido a que, de un lado, Bavaria aceptó deberle unos saldos a la convocada por la suma de $132’354.063.00 y que ella misma los liquidó. De otra parte el alegado paz y salvo que supuestamente fuera extendido por la demandada ya fue declarado no suscrito por el representante legal de esta sociedad, lo que conduce a la falsedad en su firma, y por ende sin ningún valor para enervar las pretensiones de la demanda.

Por ello, respecto de los intereses cobrados, se seguirá la regla general.

La novena excepción fue denominada Compensación.

En lo que a la compensación se refiere, no obstante que por definición ésta opere por ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores como lo señala el artículo 1715 del Código Civil en tratándose de la compensación de naturaleza legal, tal defensa, se reitera, debe ser alegada en atención al contenido del artículo 1719 ibídem que dispone: “Sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”, o, lo que es lo mismo, podrá hacer valer su acreencia en un estadio diferente sin que por no haber opuesto la excepción de compensación haya renunciado a dicho crédito. Esto último parece ser contradictorio con el planteamiento consistente en que la compensación opera por ministerio de la ley y aún sin el conocimiento de las partes involucradas en la relación negocial, ya que, quien paga una obligación extinguida es como si estuviera efectuando un pago de lo no debido y tendría derecho a solicitar su restitución, lo cual no ocurre en el tema de la compensación por la existencia de la norma citada.

Por la compensación se extinguen recíprocamente dos obligaciones, cada una de las cuales tiene por acreedor al deudor de la otra y cuyos objetos consisten en entregar dinero o cosas fungibles o indeterminadas del mismo género e igual calidad. Si las cantidades son diversas, las deudas se extinguen hasta concurrencia de sus valores. (C.C., arts. 1714, 1715 y 1716.)

Siguiendo lo establecido en la ley, la doctrina recoge al unísono que los requisitos para que opere la compensación legal son: a) que ambas partes sean recíproca y personalmente deudoras y acreedoras, ya que es, en resumen, un modo de pagar cada deudor con lo que su acreedor le debe; b) que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; c) que ambas obligaciones sean líquidas y d) que ambas obligaciones sean actualmente exigibles.

Nos detendremos en los dos últimos requisitos, ya que, en sentir del Tribunal, son los que le faltan a las presuntas obligaciones que según el convocado estarían llamadas a compensarse: (i) La que según el convocado consta en el pagaré No. CA-13285144 con el cual se halla en curso una acción ejecutiva instaurada por esta parte contra el convocante en el Juzgado Civil del Circuito de la Mesa, Cundinamarca. Debe anotarse que copia de dicho título valor reposa en el expediente por haber sido aportado por Bavaria como soporte de su excepción y que, por orden del Tribunal al decretar las pruebas en el proceso, por solicitud de esta misma parte se ordenó a la Secretaría que oficiara a dicho ente judicial a fin de que remitiera con destino a este trámite arbitral copia íntegra del expediente para que obrara como prueba. Tales oficios oportunamente diligenciados por Bavaria, parte interesada, hasta la fecha no fueron respondidos por el Juzgado destinatario.

(ii) La que pudiere resultar como consecuencia del laudo que acogiera total o parcialmente las pretensiones de la demanda.

Considera el Tribunal que las dos obligaciones no son recíprocamente líquidas ni actualmente exigibles, por lo que la excepción no estaría llamada a prosperar. No es líquida la obligación cobrada por Bavaria en el Juzgado Civil del Circuito de la Mesa Cundinamarca, porque actualmente, en ese proceso ejecutivo, se está discutiendo la existencia de la obligación por medio de los distintos mecanismos y recursos legales fundados contra el auto por medio del cual se libró mandamiento de pago y las excepciones allí propuestas. Además, no ha habido sentencia que ordene seguir adelante la ejecución, por cuya razón, admitir que es líquida la obligación por el hecho de constar en un título valor, sería tanto como restarle competencia al Juez del conocimiento y enervar la legalidad del proceso ejecutivo seguido, en donde precisamente se está discutiendo la existencia de la obligación, lo que de suyo aniquila, por lo menos por ahora, la posibilidad de su liquidez. Le hubiera correspondido al convocado, si quería hacer valer su crédito en el proceso, presentar demanda de reconvención, para que el Tribunal fuera quien dirimiera esa controversia y sopesara la existencia de lo cobrado y su eficacia para extinguir el crédito perseguido por el convocante. Piénsese en lo que ocurriría si acá en este trámite arbitral se resolviera compensar las obligaciones según lo propuesto por el convocado, y allá en el Juzgado Civil del Circuito de la Mesa, Cundinamarca, prosperaran las excepciones propuestas por el ejecutado y se revocara el mandamiento de pago. Tal posición sería insostenible.

De su lado, tampoco es líquida ni exigible la obligación cobrada por el convocante, por cuanto precisamente el objetivo del proceso arbitral es determinar si ha habido o no incumplimiento del contrato por parte de Bavaria y si, a raíz de ese incumplimiento, esta empresa le adeuda o no suma alguna al convocante por concepto de las prestaciones derivadas de las distintas ofertas de distribución o por otra causa derivada de los hechos en litigo, que luego pudieran liquidarse.

Entonces, faltando los requisitos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 1715 del Código Civil, no es posible que opere la compensación de pleno derecho, ni aun habiendo sido alegada por la convocada, ya que esta especie de compensación, a diferencia de la judicial o la convencional, está sometida a aquellas particulares exigencias en términos de la ley, las cuales extraña el Tribunal.

Por último, en cuanto a la excepción decimoprimera, excepción innominada, no encuentra el Tribunal probado ningún hecho que constituya un medio exceptivo como para declararlo de oficio, por cuya razón no hay lugar a la aplicación de la norma que consagra la excepción innominada por el convocado.

4.9 Manifestación del tribunal sobre la objeción por error grave presentada al dictamen pericial.

Como se decidió en su oportunidad, al día de hoy la legislación colombiana no contempla la práctica de un incidente de objeción por error grave, sin que ello implique que las partes carecen de oportunidad para efectuar los reparos que a bien tengan sobre la integridad, certeza, validez y ciencia de un dictamen pericial. Tales reparos pueden efectuarse con plena validez, como lo hizo la convocante incluyendo, claro está, la posibilidad de aportar otro dictamen pericial que sirva para controvertir el practicado en el proceso.

En este orden de ideas, encuentra el Tribunal que los reparos al dictamen pericial manifestados por la convocante no son de tal magnitud, que comprometan drásticamente el fundamento y credibilidad del dictamen pericial, sin dejar de reconocer su acierto en algunos aspectos. Al respecto es procedente citar la referencia que sobre el tema hace el Consejo de Estado al tratadista Antonio Rocha sobre esta materia: “...Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estar, en últimas, sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial... Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terrero para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la

copia de un cuadro de Goya, o de Borrero”. Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse.(65)

En efecto, para que prospere el reparo frente al dictamen pericial propuesto por la convocante, se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En el caso que nos ocupa, reiteramos que existen reparos al dictamen pericial, y si bien es cierto se observan algunas falencias y yerros, el Tribunal no considera que exista error grave y procederá a estimarlo conjuntamente con el resto de pruebas practicadas, incluido el dictamen incorporado por la parte convocante en la contradicción de la prueba pericial.

4.10 Juramento estimatorio

Procede el Tribunal a continuación a pronunciarse en relación con el juramento estimatorio hecho por el actor en la demanda y al cual se opusiera el convocado en procura de la sanción prevista en el artículo 206 del C. G. del P., reformado por la ley 1743 del 26 de diciembre de 2014.

Para tal efecto el Tribunal parte del texto de la norma en mención que establece el deber, a cargo de quien formula una demanda tendiente a la obtención de una indemnización, compensación o al pago de frutos o mejoras, de realizar una estimación razonable del monto de su pretensión.

La norma además determina la posibilidad de imponer una sanción en favor del Consejo Superior de la Judicatura, en dos escenarios precisos. Dice textualmente la norma:

“ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.

“Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”

En lo que tiene que ver con las sanciones que prevé la norma, en ella se contempla una clara identificación de los supuestos en que procede el efecto sancionatorio, siendo estos:

i) Cuando el monto planteado en el juramento estimatorio excede del cincuenta por ciento de aquel que resultó probado en el proceso. Este evento presupone que hubo prueba de algún porcentaje del monto de lo reclamado.

ii) Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

Revisada la demanda y la decisión que sobre las pretensiones en ella contenidas se adoptó en el Laudo, es claro para el Tribunal que las hipótesis señaladas no se dan en el presente caso.

En efecto, el Tribunal ha determinado que no prosperan las pretensiones de declarar la existencia de una agencia comercial por cuanto que considera la no existencia de tal figura, con lo cual la negativa a declarar la prosperidad de las pretensiones, no obedece a una prueba parcial del monto estimado bajo juramento, lo que conduce a afirmar que no se da el primer presupuesto al que se ha hecho referencia.

Tampoco puede argumentarse que las pretensiones contenidas en la demanda se negaron por ausencia de prueba de los perjuicios reclamados, con lo cual tampoco se da el segundo evento que contempla la norma y lo que es más, no se ha encontrado un actuar temerario de la parte convocante.

En consecuencia, no puede el Tribunal imponer la sanción contemplada en el Parágrafo del art. 206 CGP como lo solicita la convocada, toda vez que no se cumple con los presupuestos legales establecidos para ello. Adicionalmente, el juramento estimatorio no puede constituir una limitación al acceso a la administración de justicia ni a la formulación de pretensiones que la parte demandante al formularlas valore como válidas.

Visto lo anterior, el Tribunal concluye que no se dan los presupuestos para aplicar las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P.

4.11. Decisión sobre las tachas de sospecha a los testigos.

En las distintas audiencias de pruebas celebradas en el trámite, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, los apoderados formularon tacha de sospecha contra algunos testigos (Juan Carlos Barragán Roa, Edwin Giovanny Sanchez Gaitán, Juan Carlos Baena Bonilla, Jorge Alberto Pinzón Caicedo, Felipe Mejía Posada, José Yovanni Quintero Parra, Tomás Parra Rodríguez), por considerar que no eran imparciales, por haber mencionado en el curso de la misma que los testigos tenían algún tipo de vínculo con las partes.

Al respecto, el Tribunal estima que el ordenamiento procesal civil estableció en los artículos 217 y 218, en su orden, lo siguiente:

“Artículo 217.- Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, resulta de imperiosa necesidad destacar que, si bien es cierto, sobre la versión de un testigo puede recaer, a juicio de cualquier parte, algún viso de sospecha o manto de duda, que sea de tal entidad que pueda llegar a afectar la imparcialidad o credibilidad de su dicho, también lo es que el juzgador en virtud de esa facultad de que trata el último párrafo del artículo 218 antes transcrito, no se encuentra obligado a desechar de entrada la prueba testimonial evacuada o rendida, sino que puede y se le impone la obligación de apreciarla con un mayor cuidado o severidad, precisamente para determinar su causa y asignarle así el valor probatorio correspondiente dentro de cada caso en particular.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, expresó:

“Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217).

‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha’.

Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló:

“… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano – pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, establece que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre las mismas, advirtiendo de antemano que, como se ha reiterado, la norma en comento dejó un amplio margen de valoración en cabeza de juez, quien con sustento en los demás medios probatorios allegados al proceso, las reglas de la experiencia y de la sana crítica, habrá de examinar con rigor cada declaración para conocer su real dimensión dentro del presente proceso arbitral.

En esa medida, con respecto a los testigos tachados, y teniendo en cuenta la información que suministró durante el curso de su declaración, es evidente que ellos tuvieron participación en la relación contractual que vinculó a las partes, y por tanto alcanzaron un conocimiento directo de los hechos, que les permitió luego exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hizo en su debida oportunidad.

Así las cosas, encuentra el Tribunal que si en rigor de verdad la condición de los declarantes tachados como sospechosos pudo llegar a afectar su imparcialidad al declarar, la realidad es que el Tribunal en el presente proceso arbitral, al efectuar la valoración de los testimonios con las demás pruebas del proceso, no encontró elementos de juicio que le permitieran restarle mérito a los mismos.

Con fundamento en ello habrá de negarse la tacha a los testigos y así se declarara en la parte resolutiva de este proveído.

4.12.Costas y su liquidación

La parte convocante solicitó que se condene a la convocada a pagar a su favor, las costas y expensas, incluidas las agencias en derecho, del presente proceso arbitral.

Sobre el particular, establece el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que se debe condenar en costas “a la parte vencida en el proceso”; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; que sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida que se demuestren.

Con base en lo anterior, el Tribunal considera que la condena en costas se impondrá a la parte demandada en un porcentaje del 70 %, incluida las agencias en derecho, pues como ha quedado analizado, únicamente se abrieron camino algunas de las pretensiones de la demanda, y a su vez tuvieron suceso algunas de las excepciones propuestas por la convocada.

Al respecto, está acreditado que en el proceso ambas partes asumieron las porciones correspondientes de los gastos y expensas del proceso.

De igual manera está demostrado el pago de los honorarios a la perito contable y al perito grafólogo. No aparecen acreditados otros gastos.

El Tribunal estima las agencias en derecho en una suma equivalente al 100% de los honorarios pactados para uno de los árbitros. Dicha suma asciende a la cantidad de treinta millones de pesos ($30.000.000.oo), la cual será asumida por la convocada a favor de la convocante en el porcentaje ya indicado.

En consecuencia, el total a pagar por concepto de costas y agencias a cargo de la parte convocada se resume en la siguiente relación:

a.) El 70% de la porción de gastos y honorarios del Tribunal(66) asumidos por la convocante ……… $ 48.230.000

b.) El 70% de los honorarios y gastos pagados a los peritos(67)... $ 2.450.000.

c.) El 70 % de las agencias en derecho…….. $21.000.000.

Total Costas y agencias a cargo de la convocada $ 71.680.000

5. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por la sociedad Distribuciones JP LTDA. contra Bavaria S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. Desestimar las tachas de sospecha formuladas contra los testigos Juan Carlos Barragán Roa, Edwin Giovanny Sanchez Gaitán, Juan Carlos Baena Bonilla, Jorge Alberto Pinzón Caicedo, Felipe Mejía Posada, José Yovanni Quintero Parra, Tomás Parra Rodríguez.

2. En los términos expuestos en esta providencia, acceder a la pretensión primera de la demanda y declarar que el contrato de “Oferta de Distribución” que celebraron de una parte Sociedad DISTRIBUCIONES J P LTDA y de la otra, la Sociedad BAVARIA S. A., con vigencia desde el 5 de junio de 2002, modificado el 31 de agosto de 2007, así como los contratos de CONTRAPRESTACION DEL DISTRIBUIDOR, que hacen parte integral del Contrato de Oferta y los cuales son base y objeto del presente proceso arbitral, fueron incumplidos por la Sociedad BAVARIA

S. A., en detrimento de la Sociedad

DISTRIBUCIONES J. P. LTDA.

3. En los términos expuestos en esta providencia, acceder a la pretensión segunda de la demanda y declarar que el contrato de “Oferta de Distribución” de fecha 5 de junio de 2002, el cual fue modificado el 31 de agosto de 2007, así como los contratos de CONTRAPRESTACION DEL DISTRIBUIDOR, fueron terminados unilateralmente por la Sociedad BAVARIA S. A, el 4 de octubre de 2013, sin justa causa.

4. A consecuencia de las anteriores declaraciones, acceder a la pretensión tercera, literales a), b) y c), y condenar a Bavaria S.A a pagar a favor de Distribuciones JP Ltda., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de doscientos cincuenta nueve millones quinientos cincuenta y un mil ochenta y un pesos ($259.551.081).

5. Por lo expuesto en esta providencia, negar las pretensiones Tercera literales d.) y e), Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima de la demanda.

6. Declarar la prosperidad de la excepción de mérito intitulada “inexistencia de agencia comercial”.

7. Negar las demás excepciones de mérito propuestas por la convocada.

8. Declarar próspera la tacha de falsedad contra el paz y salvo de 25 de noviembre de 2011 obrante a folio 175 del cuaderno de pruebas No. 1.

9. En atención a la anterior declaración, expedir copia de este laudo y del dictamen pericial rendido por el grafólogo Richard Poveda con destino a la Fiscalía General de la Nación.

10. Por lo declarado en el numeral octavo de esta providencia, y con fundamento en lo establecido en el artículo 292 del CPC, condenar a Bavaria S.A a pagar a favor de Distribuciones JP Ltda., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de trece millones setecientos ochenta y nueve mil ochenta pesos ($13.789.080.)

11. Condenar a Bavaria S.A a pagar a favor de Distribuciones JP Ltda., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de setenta y un millones seiscientos ochenta mil pesos ($71.680.000) por concepto de costas del presente Tribunal.

12. Disponer que por el Presidente del Tribunal se rinda la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que proceda a la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

13. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, así como copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

El laudo queda notificado en estrados.

Ana Inés Uribe Osorio, Árbitro Presidente—Carlos Darío Camargo de La Hoz, Árbitro—Luis Alvaro Nieto, Bolívar Árbitro.

Juan Pablo Bonilla Sabogal. Secretario.

1 Practicado en la audiencia del 27 de mayo de 2015.

2 Practicado en la audiencia del 27 de mayo de 2015.

3 Practicado en la audiencia del 2 de junio de 2015.

4 Practicado en la audiencia del 2 de junio de 2015.

5 Practicado en la audiencia del 14 de agosto de 2015.

6 Practicado en la audiencia del 27 de mayo de 2015.

7 Practicado en la audiencia del 13 de julio de 2015.

8 Practicado en la audiencia del 2 de junio de 2015.

9 Practicado en la audiencia del 2 de junio de 2015.

10 Practicado en la audiencia del 2 de junio de 2015.

11 Practicado en la audiencia del 13 de julio de 2015.

12 Practicado en la audiencia del 14 de agosto de 2015.

13 Practicado en la audiencia del 31 de agosto de 2015.

14 Practicado en la audiencia del 31 de agosto de 2015.

15 Practicado en la audiencia del 11 de septiembre de 2015.

16 G.J. XLIV, pág. 527; XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182; CCXXV, 2ª parte, 185;
sentencia de julio 30 de 2008 (expediente No. 41001-3103-004-1998-00363-01); Sentencia 2000-8301 de mayo 6 de 2009 (expediente 11001-3103-032-2002-00083-01); Sentencia 2007-
00100 de noviembre 3 de 2010 (expediente 20001-3103-003-2007-00100-01), entre otras.

17 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de julio 19 de 1985. GJ Tomo CLXXX. Pág. 174.

18 Ídem.

19 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 2002-00189 de agosto 6 de 2010. Ref.: 05001-3103-017- 2002-00189-01. Magistrado Ponente: Dr. César Julio Valencia Copete.

20 20 CCXXXIV, 234.

21 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 2000-8301 de mayo 6 de 2009 (expediente 11001-3103-
032-2002-00083-01).

22 OSWALDO J. MARZORATI. Sistemas de distribución comercial. Editorial Astrea. 3ª. Edición. Pág. 63.

23 Tomado de mismo autor. Algeri. Contrato de distribución. LL.1982-B-1039.

24 LUIS-DIEZ PICAZO y ANTONIO GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Vol. II Novena Edición. Pág. 539.

25 Art. 1.616 C.C. “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.

26 Artículo 1613 del Código Civil “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.”

27 Sentencia de 4 de noviembre de 2009 Sala de Casación Civil MP. PEDRO ANTONIO MUNAR CADENA Exp. 11001 3103 024 1998 4175 01

28 A Folios 226 a 228, se observan las tarjetas de propiedad de 4 camiones adquiridos por J. P. Ltda., en el año de 2009.

29 Según la nota N° 1, común a todos los contratos “contraprestación del distribuidor, “Para la aplicación de la parte variable en cualquiera de los periodos, si no se tiene el parámetro de calificación que permita medirlo, se aplicará siempre el máximo valor posible a obtener por parte del distribuidor, como la base para el cálculo del monto a devengar en el periodo.”

30 A Folios 230, 235,240 se menciona que los camiones son de 10 estibas.

31

32 Folios 370 y 371 C. de Pruebas N° 1 en los P y G de Distribuciones JP Ltda. mencionan los gastos del montacargas.

33 Ibídem.

34 Ibídem.

35 Según la nota N° 1, 000061(r) común a todos los contratos “contraprestación del distribuidor, “Para la aplicación de la parte variable en cualquiera de los periodos, si no se tiene el parámetro de calificación que permita medirlo, se aplicará siempre el máximo valor posible a obtener por parte del distribuidor, como la base para el cálculo del monto a devengar en el periodo.”

36 Ibídem.

37 Ibídem.

38 Según la nota N° 1, 000073 común a todos los contratos “contraprestación del distribuidor, “Para la aplicación de la parte variable en cualquiera de los periodos, si no se tiene el parámetro de calificación que permita medirlo, se aplicará siempre el máximo valor posible a obtener por parte del distribuidor, como la base para el cálculo del monto a devengar en el periodo.”

39 Ibídem

40 Ibídem.

41 Sentencia del 18 de febrero del 2.013 del Tribunal Constitucional de España. Cita página Internet abeledoabogados.wordpress.com

42 Testimonio recogido en la audiencia de fecha 27 de mayo de 2015.

43 Artículo 845 Código de Comercio.

44 CSJ. SC. , 8 marzo, 1.995. Rad. 4CSJ. SC. , 8 marzo, 1.995. Rad. 4473.

45 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 26 de enero 2.015. Mag. Ponente Ariel Salazar Ramirez.

46 Cita de la misma Sentencia. Messineo Francesco. Doctrina general del contrato. Traducido por
R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América. Tomo I, 1986, p. 324.

47 Cita de la misma Sentencia. Coviello, Nicolas. Doctrina General del Derecho Civil. Traducido por Felipe de J. Tena de la 4ª Edición italiana. México D.F.: Unión Tipográfica Editorial Hispanoamericana, 1949, p. 397.

48 Artículo 1.506 Código Civil.

49 C.S.J. Cas. Civil, Sent. Nov. 17/93. Exp. No. 3885. Hector Marín Naranjo.

50 Piénsese en la discusión que se puede presentar: se tiene como no ejecutados o celebrados aquellos negocios jurídicos en los cuales falte el instrumento público exigido por la ley según lo preceptuado en el artículo 1760 del C.C., aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público. Con todo, se encuentra otra determinación legal que puede conducir a discusiones, ya que, según el artículo 898 del Código de Comercio, a partir de la inexistencia del negocio jurídico celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación, la posterior ratificación de las partes dando cumplimiento a tales solemnidades vuelve existente el negocio a partir de dicha fecha

51 Se requiere de registro mercantil, es decir, el contrato de agencia comercial debe inscribirse en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde se van a ejecutar las actividades y en el lugar de la celebración del contrato.

52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de quince (15) de diciembre de 2006, MP: Pedro Octavio Munar Cadena.

53 C. S. de J., Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de abril de 2008, Exp. 08-171, M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda

54 C.S.J., Cas. Civil., Exp. 98-171. 4 de abril de 2008. M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda.

55 Exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio presentado por el Gobierno al Congreso en 1958: “Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque en forma estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo”. (Tomo II, página 301, Ministerio de Justicia, 1958).

Obsérvese lo siguiente: en materia de intermediación comercial la legislación laboral contempla en el artículo 98 del C.S. de T. (Modificado. D. 3129/56, art. 3º), a los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, los cuales actúan “bajo su continuada dependencia y mediante remuneración se dedican personalmente al ejercicio de su profesión y no constituyan por sí mismos una empresa comercial”. Como se puede apreciar, para la legislación laboral el contrato con personas que se ocupan de la labor de actuar como agentes vendedores, y por ello de promover las ventas de un producto, tiene carácter laboral, cuando dicha actividad se desarrolle en forma dependiente y no exista una empresa. La dependencia a la que hace referencia esta norma corresponde claramente a la subordinación propia del contrato de trabajo, la cual define la ley 50 de 1990.

56 Tratado de Derecho Comercial. Tomo III, página 537.

57 G.J. No. 2407, páginas 250 y ss. y páginas 270 y ss.

58 C.S.J., Cas. Civil., Exp. 98-171. 4 de abril de 2008. M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda.

59 El Mandato. Ed Bosch, Barcelona 1959, pág. 12

60 Ángelo Luminoso. Mandato. Commissione. Spedizione. Tratado de Cicu y Messineo. Giuffre 1984, pág. 5, en sentido semejante pag. 35

61 Código Civil, artículos 774, 1983, 1984, 2072 y 2497; 2304 en punto del agente oficioso. C. de Co, arts. 1011, 1067 y 1886; 1489 en el tema del agente marítimo.

62 En este sentido téngase también en cuenta lo dicho por la Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-40041, Conclusión: de las disposiciones contenidas en los artículos 1317 y 1320 del Código de Comercio, se concluye que el contrato de agencia comercial es una especie de mandato, también de naturaleza consensual, en el que el mandatario en su calidad de comerciante, dentro de una zona determinada, con autonomía y en forma estable, promueve y explota los negocios de otro de acuerdo con la gestión encomendada "por cuenta y riesgo de la primera", sin que sea de su esencia la representación del mandante, tampoco que el contrato contenga la especificación de las facultades del agente, ni el ramo sobre el que versen las actividades, ni el territorio dentro del cual se desarrollen, ni su inscripción en el registro mercantil, requisitos cuyo incumplimiento hará que el contrato sea inoponible a terceros.

63 Negocios Civiles y Comerciales. Negocios de Sustitución. Ed Externado de Colombia Bogotá 1985, págs. 364 y 365

64 ARTÍCULO 292.Sanciones al impugnante vencido. Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenará a éste a pagar a quien aportó el documento, el valor del veinte por ciento del monto de las obligaciones contenidas en él; odediezaveintesalarios mínimosmensualescuandonorepresenteunvaloreconómico.Igualsanciónseaplicaráala partequeadujoeldocumento,afavordelaqueprobólatacha.

65 (Sala Contenciosa Administrativa. Sec. III. Mag. Ponente. Julio Cesar Uribe Acosta. Mayo 30 de 1.991)

66 Al respecto se tiene que Distribuciones JP consignó a órdenes del Tribunal la suma de $68.900.000

67 Para estos efectos, solo se tiene en cuenta el pago realizado por Distribuciones JP a la perito Ana Castillo, por valor de $3.500.000.