Tribunal de Arbitramento

Distribuidora Marwill Ltda.

v.

Comestibles Ricos Ltda.

Marzo 26 de 2007

Laudo Arbitral

Bogotá Distrito Capital, veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007).

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal de arbitramento integrado por los árbitros Martha Clemencia Cediel de Peña, presidente, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Jorge Eduardo Narváez Bonnet, con la secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre Distribuidora Marwill Limitada, parte convocante, y Comestibles Ricos Limitada, parte convocada.

El presente laudo se profiere en equidad y con el voto unánime de los árbitros integrantes del tribunal.

I. Antecedentes del proceso

A. Conformación del arbitraje y desarrollo del trámite preliminar.

1. En Bogotá el día 1º de abril de 2002, la sociedad Distribuidora Marwill Limitada, en lo sucesivo, la convocante o Marwill y la sociedad Comestibles Ricos Limitada, en lo sucesivo, la convocada o Comestibles Ricos, celebraron un contrato “...de distribución exclusiva de los productos que fabrica y/o distribuye la convocada en un territorio determinado, asignado por esta”.

2. Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula décima tercera de dicho contrato, cuyo contenido es el siguiente:

“Décima tercera. Solución de diferencias: las diferencias que ocurran entre los contratantes con motivo de este contrato, que no pudieren solucionarse directamente, se someterán a la decisión de tres árbitros designados de común acuerdo según lo dispuesto por los artículos 2012 y 2013 del Código de Comercio. El nombramiento de los árbitros se hará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de solicitud del arbitramento que por escrito solicite alguna de las dos partes, en la solicitud deben determinarse las cuestiones o diferencias, materiales del arbitraje. Si no fuere posible que las partes se pusieren de acuerdo para nombrar los árbitros esta asignación se hará de acuerdo a lo conceptuado en los incisos 3º y 4º del artículo 2013 del Código de Comercio, los árbitros fallaran en conciencia con facultades para conciliar, siendo las normas legales establecidas en los artículos 2011 y 2025 del Código de Comercio”.

3. El 7 de diciembre de 2005, con fundamento en la cláusula transcrita, Marwill, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitramento pactado, con el objeto que se efectuaran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.

4. El 1º de febrero de 2006, en el Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá, las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros para integrar el tribunal a los doctores Martha Clemencia Cediel de Peña, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Jorge Eduardo Narváez Bonnet (fl. 45 del cdno. ppal. 1).

5. Mediante comunicaciones que obran a folios 53 a 55 del cuaderno principal 1, los árbitros aceptaron la designación.

6. El 8 de marzo de 2006, se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento en la que se designó como presidente a la doctora Martha Clemencia Cediel de Peña y al doctor Fernando Pabón Santander como secretario. Por auto de 8 de marzo de 2006, acta 1, el tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por la parte convocante el 7 de diciembre de 2005.

7. El 8 de marzo de 2006, se notificó personalmente a la parte demandada el auto admisorio y de la demanda y sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles.

8. El 23 de marzo de 2006 la parte convocada, por conducto de apoderada judicial, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral.

9. El 28 de marzo de 2006, se fijó en lista, por el término legal de tres (3) días hábiles, el escrito de contestación de la demanda en el que propuso excepciones de mérito la convocada, para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

10. El 31 de marzo de 2006, la parte convocante, por conducto de apoderado judicial y dentro de la oportunidad prevista para tal efecto, replicó las excepciones propuestas por la parte convocada.

11. El 28 de abril de 2006, se celebró audiencia en la que el tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del tribunal.

12. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, la parte convocante consignó a órdenes del arbitro presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros.

13. El 31 de mayo de 2006 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno. En esta misma fecha, se dio inicio a la primera audiencia de trámite, en la cual el tribunal declaró su competencia y decretó las pruebas del proceso.

II. Síntesis de las cuestiones objeto de controversia

A. Hechos en que se fundamenta la demanda.

Los hechos que la convocante consigna en su demanda se sintetizan de la siguiente manera:

1. Entre la convocada y los señores Víctor Alonso Sierra Rodríguez y Ana Lucia Panqueva Palencia, se celebró contrato de agencia comercial verbal, el cual debía formalizarse por escrito una vez los señores Víctor Alonso Sierra Rodríguez y Ana Lucia Panqueva Palencia constituyeran una sociedad comercial limitada.

2. La ejecución de dicho contrato empezó el mes de enero de 2002, sin que la convocada les suministrara censo o listado de clientes potenciales.

3. Una vez la convocada comprobó que los señores Víctor Alonso Sierra Rodríguez y Ana Lucia Panqueva Palencia contaban con un volumen de ventas y de clientes regulares en la ciudad de Villavicencio, y que habían constituido la sociedad “Distribuidora Marwill Limitada”, procedió a elaborar unilateralmente el contrato que denominó “Distribución Exclusiva”.

4. La sociedad convocante adhirió al contrato mencionado en el punto anterior y lo suscribió el día 1º de abril de 2006.

5. El objeto de dicho contrato era la compra y distribución de los productos que fabrica y/o distribuye la convocada en un territorio determinado, asignado por esta.

6. El precio de los productos que la convocada le suministrara a la convocante sería el fijado a la fecha del despacho y que estaría sujeto a los cambios e incrementos que se establecieran para el común de los distribuidores y que, sobre estos permanecería el descuento especial del veinticuatro punto cinco por ciento (24.5%) para los primeros noventa días contados a partir de la fecha de firma del contrato y terminado dicho período se descontaría el veintiuno punto cinco por ciento (21.5%).

7. Las obligaciones principales que debía cumplir eran, entre otras, las de: (i) distribuir, comercializar y abrirle mercado exclusivamente a los productos distribuidos y comercializados por la convocada; (ii) cumplir con las cuotas asignadas a su zona por referencia o líneas de productos; (iii) manejar todo acto relacionado con la representación que tiene, orientado al buen crédito e imagen de la convocada; (iv) informar cualquier defecto de fabricación o empaque de los productos, dentro de la cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de los mismos; (v) vender los productos al mismo precio al que la convocada se lo vendió.

8. El objeto del contrato se desarrolló a través de dos líneas de negocios, a saber: (i) la convocante realizó una distribución tienda a tienda (TAT), y (ii) la convocante, en razón al memorando de la convocada dirigido a la convocante bajo el título “Procedimiento para el manejo de ventas a cadenas en otras ciudades por distribuidores” del 1º de abril de 2002, se encargó de las relaciones comerciales con las cadenas de almacenes que actualmente están codificadas por la convocada.

9. Respecto de la línea de negocios desarrollada con los almacenes de cadena se fijó como remuneración un porcentaje del 15% sobre el valor total a pagar por cada factura, el cual sería reconocido a la convocante mediante “Nota Crédito” abonable a la cartera, y en caso de no tenerla, sería reconocido como descuento en dinero en la siguiente compra.

10. A largo de todo el desarrollo del contrato, la convocada impartió instrucciones permanentes a la convocante relacionadas con el encargo otorgado.

11. Durante el período comprendido entre enero de 2002 y abril de 2004:

— La convocante generó una facturación por concepto de distribución tienda a tienda superior a los seiscientos cincuenta millones de pesos ($ 650.000.000) y por concepto de distribución en almacenes de cadena en la ciudad de Villavicencio generó una facturación superior a los doscientos un millones de pesos ($ 201.000.000).

— La convocante recibió una retribución total por el encargo efectuado de ciento ochenta y seis millones setecientos diez mil quinientos veintiún pesos ($ 186.710.521).

— La convocada obtuvo una utilidad marginal bruta por la operación realizada por la convocante superior a cuatrocientos cuarenta y un millones de pesos ($ 441.000.000).

— La convocante adquirió más de mil ochocientos (1 800) clientes regulares.

— La convocante realizó numerosas actividades y eventos, los cuales aumentaron la publicidad del producto.

12. El día 29 de enero de 2004, la convocada le notificó a la convocante que se reduciría la zona asignada en el contrato inicial y que ingresaría al mercado un nuevo distribuidor, frente a lo cual la convocante manifestó su inconformidad y desacuerdo.

13. El 31 de marzo de 2004 la convocante le solicitó a la convocada un pedido por un valor de tres millones seiscientos sesenta y dos mil setecientos seis pesos ($ 3.662.706), de los cuales dos millones seiscientos sesenta y dos mil setecientos seis pesos ($ 2.662.706) fueron pagados mediante consignación en la cuenta de la convocada y el millón de pesos ($ 1.000.000) restante fue descontado de las cuentas de cobro.

14. Los productos solicitados no fueron entregados por la convocante, quien manifestó que tanto el dinero como el pedido se encontraban retenidos hasta tanto se aclararan las anotaciones en las facturas realizadas por los almacenes de cadena “Éxito” y “Ley”, que correspondían a envíos incompletos, producto no conforme y mayores cantidades a las solicitadas, entre otros.

15. Mientras se revisó la facturación de los almacenes de cadena la totalidad de los despachos de los productos de la convocada hacía la convocante, se suspendieron.

16. Aunque la convocante explicó todo lo relacionado con las anotaciones en las facturas, el 8 de junio la convocada le propuso a la convocante que aceptara un saldo a favor de aproximadamente tres millones seiscientos mil pesos ($ 3.600.000) y que suscribiera una carta en la que daban por terminado el contrato. Dicha propuesta no fue aceptada por la convocante.

17. En razón a la conducta de la convocada, la convocante se vio perjudicada, toda vez que dejó de percibir ingresos por más de un año, no pudo amortizar las sumas de dinero que invirtió en la publicidad de los productos de la convocada, tuvo que liquidar al personal a su servicio y asumir dichos costos laborales, y debió asumir, como pérdida, los costos de los elementos utilizados para poder efectuar la distribución tienda a tienda y el bodegaje de los mismos.

B. Las pretensiones de la demanda.

La convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones:

“Primera principal. Que se declare que el contrato celebrado entre las partes Comestibles Ricos Ltda. y Distribuidora Marwill Ltda., al cual se refiere esta demanda, es un contrato de agencia comercial regulado por las normas del Código de Comercio.

Segunda principal. Que se declare como ineficaces las cláusulas del contrato que contemplan la renuncia por parte de Distribuidora Marwill Ltda. de la aplicación del artículo 1324 del Código de Comercio (cláusula décima segunda) y la cláusula décima quinta del contrato.

Tercera principal. Que se declare que la terminación unilateral que hizo la sociedad demandada Comestibles Ricos Ltda., a partir del primero (1º) de abril de 2004, respecto al contrato de agencia comercial celebrado con la Distribuidora Marwill Ltda., carece de causa justa.

Cuarta principal. Que se condene a la sociedad Comestibles Ricos Ltda., al pago de la indemnización equitativa fijada por peritos, por la terminación sin justa causa del contrato de agencia comercial celebrado con la sociedad Distribuidora Marwill Ltda., de conformidad con el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio; al igual que el daño emergente y el lucro cesante que no cubra o contemple la indemnización equitativa.

Quinta principal. Que se ordene pagar a la Comestibles Ricos Ltda. y a favor de la sociedad Distribuidora Marwill Ltda., las sumas de dinero que quedaron pendientes al momento de la terminación unilateral del contrato, dentro de las cuales se encuentra la consignación efectuada el 1º de abril de 2004, comisión por venta en almacenes de cadena, comisión de facturas 400-183122 y 400-183118, reintegro por impulsos, reintegro por exhibición en almacenes de cadena de los meses marzo y abril de 2004, reembolso por producto no conforme según actas de destrucción y el incentivo entre otros.

Pretensiones consecuenciales. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la sociedad demandada Comestibles Ricos Ltda., a pagar la sociedad demandante Distribuidora Marwill Ltda. al momento de la ejecutoria del laudo, las pretensiones a que esta última tiene derecho así:

Primera principal consecuencial. Que se condene a la sociedad Comestibles Ricos Ltda. a cancelar a favor de Distribuidora Marwill Ltda., la prestación que determina el artículo 1324 inciso primero del Código de Comercio equivalente a la duodécima parte del promedio del beneficio obtenido por Distribuidora Marwill Ltda. durante toda la vigencia del contrato.

Dicha prestación se calcula teniendo en cuenta que la sociedad Comestibles Ricos Ltda., remuneraba la labor de la Distribuidora Marwill Ltda., con un porcentaje del valor de la mercancía objeto de la distribución, discriminado, un porcentaje por la distribución tienda a tienda y un porcentaje por la venta a almacenes de cadena, todo lo cual esta acreditado documentalmente.

Dado lo anterior, la doceava parte de lo recibido como remuneración en todo el tiempo de ejecución del contrato, el cual fue inferior a tres años o lo que es lo mismo, por los dos años y dos meses de ejecución del contrato, asciende a cuarenta y nueve millones doscientos noventa y dos mil pesos M/L ($49’292.000) o la suma mayor o menor que resulte probada en el proceso, con base en los hechos y pruebas del proceso. Esta suma debe cancelarse en el momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforme con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE desde el 1º de abril de 2004 hasta el momento en que efectivamente se realice el pago o en su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros.

Segunda principal consecuencial. Debido a la terminación del contrato sin justa causa, ya que Distribuidora Marwill Ltda. lo venia cumpliendo cabalmente, que se condene a Comestibles Ricos Ltda. a cancelar a favor de Distribuidora Marwill Ltda. la indemnización equitativa fijada por peritos como retribución a los esfuerzos del agente en acreditar la marca y línea de productos de Comestibles Ricos Ltda., indemnización esta regulada por el artículo 1324 inciso segundo del Código de Comercio, la cual al momento de presentación de esta demanda se estima, teniendo en cuenta la extensión, importancia, volumen de los negocios y la utilidad marginal obtenida, en la suma de ciento noventa y cinco millones de peso M.L. ($ 195.000.000) o la suma mayor o menor que resulte probada en el proceso. Esta suma debe cancelarse al momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforme con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística - DANE desde el momento de la terminación del contrato hasta que el laudo quede debidamente ejecutoriado, y causar intereses moratorios a la más alta tasa mensual permitida, según la certificación de la Superintendencia Bancaria(*), desde la ejecutoria del laudo hasta el momento en que efectivamente se realice el pago o en su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros.

Tercera principal consecuencial. Teniendo en cuenta que la sociedad Comestibles Ricos Ltda., suspendió el contrato de agencia comercial de manera unilateral y sin fundamento legal o contractual elº 1 de abril de 2004, debe pagar a la Distribuidora Marwill Ltda., las sumas de dinero que quedaron pendientes al momento de la terminación unilateral del contrato, dentro de las cuales se encuentra la consignación efectuada el 1º de abril de 2004, comisión por venta en almacenes de cadena, comisión de facturas 400-183122 y 400-183118, reintegro por impulsos, reintegro por exhibición en almacenes de cadena de los meses marzo y abril de 2004, reembolso por producto no conforme según actas de destrucción y el incentivo entre otros, la cual asciende, teniendo en cuenta la liquidación presentada, a la suma de ocho millones ochocientos treinta y tres mil cuatrocientos setenta y siete pesos M/L ($8.833.447) o la suma mayor o menor que resulte probada en el proceso. Esta suma debe cancelarse al momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforme con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística - DANE desde el momento de la terminación del contrato hasta que el laudo quede debidamente ejecutoriado, y causar intereses moratorios a la más alta tasa mensual permitida, según la certificación de la Superintendencia Bancaria(*), desde el 1º de abril de 2004 y hasta el momento en que efectivamente se realice el pago o en su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros.

Pretensión primaria subsidiaria de la principal. De declararse que el contrato no es en todo o en parte de agencia mercantil, de todas formas condenar a la sociedad Comestibles Ricos Ltda. a la indemnización de los perjuicios causados por la terminación unilateral del contrato, por lucro cesante y daño emergente, incluyendo todos los daños derivados del cierre de operaciones de Distribuidora Marwill Ltda. en sus actividades comerciales relativas a los productos comercializados bajo la marca Super Ricas y el valor de la totalidad de sus activos patrimoniales derivados de esta actividad mercantil, que como se especifico anteriormente ascienden como mínimo a la suma de doscientos cuarenta y cinco millones de pesos M/L ($245.000.000.00) o la suma mayor o menor que resulte probada dentro del proceso. Esta suma debe cancelarse al momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforme con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística - DANE desde el momento de la terminación del contrato hasta que el laudo quede debidamente ejecutoriado, y causar intereses moratorios a la mas alta tasa mensual permitida, según la certificación de la Superintendencia Bancaria(*), desde la ejecutoria del laudo hasta el momento en que efectivamente se realice el pago o en su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros.

Pretensión segunda subsidiaria de la principal. Que se declare que la sociedad demanda Comestibles Ricos Ltda. abusó de su derecho, al dar por terminado unilateralmente el contrato que tenía celebrando con la sociedad demandante y que como consecuencia de ello, se le condene al pago de los perjuicios causados con esta actitud, desmedros constitutivos de daño emergente y lucro cesante que incluyen todos los daños causados por el cese de operaciones en Villavicencio de la Distribuidora Marwill Ltda., de la línea de productos de Comestibles Ricos Ltda., tanto en sus actividades comerciales como el valor de sus activos patrimoniales destinados exclusivamente al manejo de esta línea. La indemnización asciende como mínimo a la suma de doscientos cuarenta y cinco millones de pesos M/L ($245.000.000.00) o la suma mayor o menor que resulte probada dentro del proceso. Esta suma debe cancelarse al momento de la ejecutoria del laudo, y ser indexada conforme con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística - DANE desde el momento de la terminación del contrato hasta que el laudo quede debidamente ejecutoriado, y causar intereses moratorios a la mas alta tasa mensual permitida, según la certificación de la Superintendencia Bancaria(*), desde la ejecutoria del laudo hasta el momento en que efectivamente se realice el pago o en su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros.

Costas. Que se condene en costas y gastos de todo orden a la sociedad demandada Comestibles Ricos Ltda.”.

C. La contestación de la demanda.

El 23 de marzo de 2006, la convocada mediante apoderada judicial designada para tal efecto, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a las pretensiones de la convocante y se pronunció sobre los hechos relatados por la parte actora y sobre las pruebas solicitadas en la demanda. De igual manera, propuso las excepciones de mérito que denominó:

“Inexistencia de un contrato o relación de agencia mercantil”;

“Vulneración del Principio de la buena fe”;

“Temeridad y mala fe”;

“Inexistencia del abuso del derecho”;

“Ausencia de incumplimiento de parte de Comestibles Ricos Ltda.”;

“Culpa de la convocante”;

“Inexistencia de los perjuicios”;

“Obligación de aplicar la normatividad positiva aún si el arbitraje fuere en conciencia”;

“Carencia de acción”;

“Petición de modo indebido”;

“Petición antes de tiempo”.

D. La réplica a las excepciones de mérito.

El 31 de marzo de 2006, la convocante, dentro del término de traslado de las excepciones de mérito presentadas por la convocada y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito en el que replicó las excepciones propuestas por la convocada y en el que solicitó y aportó nuevas pruebas.

III. Desarrollo del trámite arbitral

A. Pruebas.

1. El 31 de mayo de 2006, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación.

2. El 21 de junio de 2006, se recibieron las declaraciones de parte del representante legal de Comestibles Ricos Ltda., señor Carlos Eduardo Silva Rojas y del representante legal de distribuidora, señor Víctor Alonso Sierra Rodríguez. Ese mismo día se llevó a cabo también la diligencia de exhibición de documentos por parte de la convocada.

3. El 22 de junio de 2006, se continuó con la diligencia de exhibición de documentos por parte de la convocada y se recibieron los testimonios de Enrique Lesmes Rodríguez, Carlos Rafael Silva Bernal, José Wadid Rocha Chavez, Juan Manuel Guerrero Palacio, Edwin Fadul Duarte Sierra y Martha Carolina Riaño Rodríguez.

4. El 27 de junio de 2006, el representante legal de Comestibles Ricos Ltda., el señor Carlos Eduardo Silva Rojas, allegó escrito mediante el cual contestaba las preguntas cuarta (4ª) y duodécima (12) del interrogatorio formulado por la convocante, cuyas respuestas fueron aplazadas por el tribunal en la audiencia del 21 de junio de 2006.

5. El 27 de junio de 2006, tomó posesión del cargo para el que fue designada la perito Esperanza Ortiz Bautista. En esa misma fecha se recibieron los testimonios de Benjamín Mesa, Carmen Olga Rocha Salamanca, y se aceptó el desistimiento respecto del testimonio de Juan Carlos Mora.

6. El 4 de julio de 2006, se recibieron los testimonios de Yoni Castillo Robayo, Luis Carlos Turmequé Matta, Wilder Alexander Garzón Beltrán, Luis Carlos Pinilla Pedreros y Jaime Sarmiento Prieto.

7. En esa misma fecha se puso a disposición de las partes la respuesta de la Cámara de Comercio de Villavicencio al oficio librado por el tribunal.

8. El 6 de julio de 2006, se aceptó el desistimiento respecto de los testimonios de Armando Ruiz Benito y Arturo Enrique Valderrama Estupiñán. En esa misma fecha se recibieron los testimonios de Darwin Rodrigo Cruz, Judith González Vega, Javier Mauricio Torres Calderón y Edelmira Pineda Torres.

9. El 28 de julio de 2006, se recibió la respuesta del Icontec al oficio librado por el tribunal.

10. El 14 de agosto de 2006, la perito presentó el dictamen decretado por el tribunal.

11. El 15 de agosto de 2006, se corrió traslado a las partes por el término de tres (3) días, del dictamen pericial rendido por la perito Esperanza Ortiz Bautista.

12. El 28 de agosto de 2006, los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, las cuales se decretaron por auto de 30 de agosto siguiente.

13. El 30 de agosto de 2006, se aceptó el desistimiento respecto del testimonio de Margery Muñoz.

14. El 25 de septiembre de 2006, la perito entregó el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.

15. El 26 de septiembre de 2006, se corrió traslado a las partes por el término de tres (3) días, del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial rendido por la perito.

16. El 3 de octubre de 2006, el apoderado de la convocante objetó por error grave el dictamen pericial.

17. El 9 de octubre de 2006, se corrió traslado a la convocada por el término de tres (3) días del escrito de objeción presentado por la convocante.

18. El 12 de octubre de 2006, la apoderada de la convocada manifestó oponerse a la objeción por error grave al peritaje.

19. El 17 de octubre de 2006, el tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial con el objeto de determinar la eventual existencia del error grave del peritaje inicial.

20. El 18 de octubre de 2006, se recibió la respuesta al oficio librado con destino a la Cámara de Comercio de Bogotá.

21. El 20 de octubre de 2006, tomó posesión del cargo para el que fue designada la perito Gloria Zady Correa Palacio. En esa misma fecha se recibieron los testimonios de Edelmira Pineda Torres y Juan Manuel Guerrero Palacio.

22. El 26 de octubre de 2006, se recibió el documento con los resultados del censo de 2003 de Villavicencio proveniente de la convocada, al que se refirió el testigo Juan Manuel Guerrero Palacio en su declaración del 20 de octubre de 2006.

23. El 1º de noviembre de 2006, se recibió la respuesta al oficio librado con destino al Juzgado primero laboral del circuito de Bogotá.

24. El 6 de noviembre de 2006, la perito Gloria Zady Correa Palacio entregó el dictamen pericial decretado mediante providencia del 17 de octubre de 2006.

25. El 8 de noviembre de 2006, se corrió traslado a las partes de por el término de tres (3) días, del dictamen pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio.

26. El 5 de diciembre de 2006, se aceptó el desistimiento respecto de las inspecciones judiciales a las que se refieren los puntos 1.8, 2.6 del auto de pruebas y se prescindió de las exhibiciones a las que se refiere el punto 1.2.1 de la misma providencia. Ese mismo día se declaró cerrado el período probatorio.

B. Alegatos de conclusión.

Concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas decretadas por el tribunal, el treinta y uno (31) de enero del año en curso se surtió audiencia en la que ambas partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron al tribunal los resúmenes escritos que obran en los autos.

En este orden de ideas, y atendiendo a que la relación procesal existente en el presente caso se configuró regularmente y en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que imponga la aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado y no haber sido saneado, corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida por las partes a arbitraje, de acuerdos con las consideraciones que se consignan en el siguiente aparte.

IV. Consideraciones del tribunal

A. Consideraciones generales.

1. La competencia del tribunal.

En la primera audiencia de trámite de conformidad con lo previsto en artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 (L. 446/98, art. 124), después de analizar el contenido del pacto arbitral, la capacidad de las partes, los poderes otorgados por estas a sus apoderados y la naturaleza patrimonial de la controversia el tribunal, asumió competencia para conocer de la demanda instaurada por la convocante. No obstante lo anterior, en el momento de proferir el laudo y atendiendo a que en los hechos 1.1 y 1.2(1) de la demanda se hace referencia a una relación jurídica entre Comestibles Ricos Ltda. y los señores Víctor Alonso Sierra y Ana Lucía Panqueva quienes de acuerdo con el certificado de existencia y representación de expedido por la Cámara de Villavicencio el 15 de noviembre de 2005 son los únicos socios de la misma, el tribunal ha considerado necesario recordar que la competencia asumida surge del pacto arbitral que obra en la cláusula décima tercera del contrato suscrito entre Marwill y Comestibles Ricos el 1º de abril de 2002 y que por ello sus efectos solo operan respecto de dichas partes.

De la misma manera es necesario precisar que en el curso del proceso no se presentó solicitud alguna de intervención de los señores Sierra y Panqueva para ser admitidos como terceros coadyuvantes o excluyentes, esto es de verdaderos terceros, ni tampoco surge de las pruebas elemento alguno que permita considerar que entre y los señores Víctor Sierra y Ana Lucía Panqueva exista una relación que pueda dar lugar un litisconsorcio necesario, único evento contemplado en las normas arbitrales que impone a los árbitros el deber de convocar a los litisconsortes, que no se ha hecho parte, so pena del fracaso del tribunal.

2. La objeción por error grave al dictamen pericial.

Para decidir sobre ese reparo que le endilga la convocada a la experticia rendida por la perito Esperanza Ortiz Bautista es preciso traer a colación en los términos del numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que este tipo de objeción procede cuando el error que se imputa al dictamen haya sido determinante de las conclusiones a que hubiere llegado el perito o porque el error se haya originado en tales conclusiones.

De la misma manera encuentra el tribunal pertinente considerar que son pacíficas la jurisprudencia y la doctrina en considerar que el dictamen objetable no es el que no es del agrado de la parte inconforme, sino aquel cuyos fundamentos son equivocados lo cual conduce a que sus conclusiones sean erradas en materia grave, o aquel que, con fundamentos acertados termina con una conclusión manifiestamente equivocada.

En otras palabras, el yerro que se le imputa al dictamen debe ser de tal naturaleza que haya servido de base para fijar criterios o expresar conceptos que incidan en las respuestas al cuestionario sometido a su consideración o que dicho error se encuentre en las conclusiones a las cuales arribó el perito en su dictamen.

En este sentido resulta ilustrativo el pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte de Suprema de Justicia de 8 de septiembre de 1993, M.P. Carlos Esteban Jaramillo, expediente 3446, oportunidad en que esa corporación expresó:

“(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...'' (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ''… es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...'', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ''… no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva…'' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)”.

Ahora bien, de la lectura atenta de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil se infiere que el objetante debe precisar con suficiente claridad el yerro o yerros que le imputa al dictamen y además debe acreditar el error o los errores graves que invoca. Con estos criterios se analizarán, uno a uno, los errores que la convocante denuncia en contra del dictamen rendido por la perito Esperanza Ortiz Bautista.

El error grave incurrido en el dictamen, lo hace consistir la convocante en lo siguiente:

“1. El objeto principal del dictamen dentro del proceso de la referencia, es establecer el monto de la indemnización equitativa señalada en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, petición que realice en la demanda, pregunta “a” del cuestionario, obteniéndose una estimación calculada por la perito con base en el promedio de utilidades anuales de impuestos actualizada al 30 de julio de 2006 por valor de setecientos nueve mil doscientos cincuenta y siete pesos M.I. ($ 709.257)”.

En sustento de lo cual añade:

“3. En respuesta a lo solicitado por el tribunal, la perito efectuó una proyección teniendo en cuenta los descuentos efectuados al Distribuidor bajo el método de mínimos cuadrados, con un horizonte de tiempo de cinco (5) años, estableciendo un total de descuento proyectado de $217.081.956 (página 31, aclaración y complementación del dictamen), sin concluir o establecer de manera precisa, como se ordeno, cual es el monto de la indemnización, ni estableció o hizo explicita las razones por las cuales la indemnización sería equivalente a la proyección de los descuentos, ni enlaza los criterios señalados en el dictamen, con los que ella estimo útiles, en la aclaración y complementación, tal como lo ordenó el tribunal.

“4. Lo anterior también permite afirmar, que el error grave consiste en que la perito no establece una conclusión que corresponda a lo solicitado por el tribunal, por el demandante y a lo exigido por la ley”.

Por su parte, la perito Gloria Zady Correa Palacio en el dictamen rendido el 7 de noviembre de 2006 expresa:

“En resumen el cálculo de la indemnización presentada en el informe de aclaraciones está hecha con base en un método de reconocido valor técnico, además de tener en cuenta todos los aspectos por honorable tribunal solicitador”.

El valor técnico, a juicio del tribunal, se deriva de que dicho método considera la eventual remuneración que habría de recibir, como también, el esfuerzo y dedicación del distribuidor para desarrollar su trabajo y, por lo tanto, no encuentra el tribunal que se haya incurrido en yerro por parte de la perito que valga la pena señalar no contó con más elementos que los que fueron puestos a su disposición, en consecuencia no prospera la objeción. Prosigue la convocante, en su memorial de objeción en los siguientes términos:

“5. El segundo error grave, se genera en el cálculo de la prestación establecida por el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, error que consiste en el cálculo de la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres (3) últimos años por cada año de vigencia del contrato, o el promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

“6. La Dra. Esperanza Ortiz en su peritaje, página 28 de la aclaración y complementación establece que el descuento (comisión) histórico según facturación total, es de $149.475.439 es decir, que la doceava parte de dicho valor, o lo que es lo mismo, dicho valor dividido doce, da como resultado $ 12.456.487.

“7. Establecido que la doceava parte es de $ 12.456.287, el mismo según la norma citada, debe ser multiplicado por el número de años de vigencia del contrato, es decir que en nuestro caso es por dos (2) años, por lo tanto el monto de dicha prestación es de cómo mínimo $ 24.912.574 y no como lo indica la perito, en la página 28 de la aclaración y complementación”.

“8. Nótese que el error de la perito consiste en que estableció el promedio mensual, en un valor total de $ 6.228.143, pero olvidó o no tuvo en cuenta, que dicho promedio se generó en un período de 24 meses; en otras palabras, en lugar de establecer la doceava parte del promedio de todo el tiempo de vigencia del contrato, lo que hizo fue multiplicar por dos el promedio mensual, operación que no corresponde a lo ordenado por la norma, que es multiplicar el monto obtenido de la doceava parte por cada año de ejecución del contrato, según el inciso 1º del artículo 1324 ibídem”.

Respecto de este punto señala la perito Gloria Zady Correa Palacio:

“No tiene razón la objeción presentada en el punto 6, porque en el informe de aclaraciones y complementaciones, la Dra. Esperanza no concluye que la doceava parte sea la suma de $ 12.456.287, por el contrario, ella primero obtiene el promedio mensual, valor que equivale a doceava parte del total recibido, es decir, al promedio del total recibido, porque hay que tener en cuenta que el contrato duró en ejecución dos años, es decir 24 meses y no doce como lo presentan en la objeción, y ese valor promedio obtenido lo multiplica por el número de años que duró la ejecución del contrato, para este caso 2 años.

“No tiene razón la objeción presentada en el punto 8, porque la norma lo que está diciendo es que se debe obtener la doceava parte del promedio (en este caso el promedio es de 24 meses) y no la doceava parte de lo recibido, tal como lo están calculando en la objeción”.

Sobre este punto el tribunal observa que en el fondo lo que existe es una opinión del objetante acerca del sentido del artículo 1324 del Código de Comercio, que, como se verá más adelante, no se acoge en esta providencia.

Lo anterior es suficiente para declarar que no se encuentra acreditado el yerro que la convocante aduce y como consecuencia de ello, la objeción no prospera.

El tercer error grave a juicio de la convocante consiste en que la perito no actualizó ni trajo a valor presente las cifras expuestas en la aclaración y complementación del dictamen.

Al respecto estima el tribunal que esa omisión no tiene la virtud de desnaturalizar el dictamen, como tampoco se trata de un yerro determinante que invalide las conclusiones en él contenidas. Por consiguiente, esta objeción tampoco prospera. En lo relativo al cuarto error grave, la convocante expresa:

“11. El cuarto error grave consiste en que la indemnización equitativa consagrada en el inciso 2º del artículo 1324 ibídem, como retribución de los esfuerzos del agente comercial, debe ser el resultado de la ponderación de un conjunto de elementos, tales como: extensión, importancia y volumen de negocios, es decir, que la declaración de ciencia del peritaje debe fundarse en datos, cálculos, experimentos e investigaciones verificados y comprobados por el perito, según artículos 233 y 237-2 del Código de Procedimiento Civil y no simplemente a uno de estos criterios determinados unilateralmente por el perito.

Añade a lo expuesto:

“12. Por lo anterior solicitamos sean incluidos como factores para determinar la indemnización equitativa, la información que dentro del trámite de la referencia se encuentra aportado y acreditado, como lo es, que la sociedad Comestible Ricos Ltda., no entregó censos o clientes o lo que es lo mismo, un mercado capturado para la iniciación del contrato en el año 2002 con la Distribuidora Marwill Ltda. y para el año 2004 esta cubría un mercado y unos clientes superiores al 49% de los posibles en el territorio asignado. Las fuentes de nuestra afirmación son el censo realizado en 1998 y aportado con la contestación de la demanda, el censo realizado por Comestibles Ricos Ltda. en el año 2003 y los testimonios recaudado dentro del proceso, en especial, el rendido por el director del departamento de ingeniería de ventas de Comestibles Ricos Ltda. Sr. Juan Manuel Guerrero Palacios y el Sr. Javier Torres entre otros.

“13. Igualmente debe tenerse en cuenta las inversiones que la distribuidora realizó para capturar los clientes o mercado para alcanzar el 49% del territorio asignado, nos referimos especialmente, a la inversión en maquinaria y equipos, publicidad y actividad personal realizada por la Distribuidora Marwill y sus socios entre otros, los cuales no han sido incorporados en el dictamen rendido por la Dra. Esperanza Ortiz como criterios para establecer la indemnización equitativa”.

Sobre el particular el tribunal observa que en su dictamen inicial la perito Esperanza Ortiz al responder la pregunta formulada por la convocante en la cual se le pedía calcular la indemnización equitativa, la perito señaló que podría acudirse a las posibles utilidades dejadas de percibir, lo que sin embargo no podía calcularse con certeza porque no se disponía de los libros de contabilidad de la convocante, por lo cual señaló que otra forma de estimar la indemnización era establecer dichas utilidades sobre el promedio de utilidades anuales reportadas en las declaraciones de renta. Desde este punto de vista, observa el tribunal que el criterio adoptado por la perito, como después se explicará en detalle, satisface las exigencias previstas por el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

Posteriormente el tribunal, al decretar las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, ordenó de oficio que la perito, para efectos del cálculo de la indemnización, tuviera en cuenta además de los criterios señalados en el dictamen “los que ella estime útiles, teniendo como horizonte la duración del contrato o el término utilizado para obtener la valoración de una empresa”. Para tal efecto, la perito señala que se tuvo en cuenta un horizonte de cinco años conforme se detalló en la página doce de las aclaraciones, en la cual la perito explicó el cálculo realizado, en su dictamen original, de la contraprestación que esperaba recibir la sociedad demandante, utilizando para el efecto el método de los mínimos cuadrados. Igualmente reiteró que Marwill no cuenta con contabilidad de donde se pudieran derivar registros históricos.

Sobre dicho método, la perito Gloria Zady Correa Palacio expuso que:

“…aspectos tales como la inversión de capital e inversión en recurso humano, necesarios para la consecución de la clientela sí están involucrados en la metodología aplicada por la Dra. Esperanza en el cálculo de la posible indemnización…”.

En consecuencia, como el método de mínimos cuadrados contempla el esfuerzo y dedicación del distribuidor, como ya lo expresó el tribunal, por esa misma razón y ante el hecho que la convocante no exhibió libros de contabilidad que permitieran adoptar una metodología distinta, no prospera tampoco esta objeción.

Por lo tanto, estima el tribunal que no aparece acreditado con el grado de certeza que una tacha de esta naturaleza exige, que se haya incurrido en error grave en las consideraciones del dictamen o que las conclusiones puedan resultar discordantes, o que el yerro incurrido se hubiera cometido en las conclusiones mismas y por consiguiente, la objeción por error grave contra el dictamen rendido por la perito Esperanza Ortiz Bautista no está llamada a prosperar y así será declarado en la parte resolutiva del laudo.

3. Noción y alcance del fallo en conciencia pactado.

Ante una de las excepciones propuestas por la convocada en este trámite arbitral que denominó “obligación de aplicar la normatividad positiva aún si el arbitraje fuere en conciencia”, son necesarias algunas precisiones con respecto a lo que debe entenderse por fallo en conciencia y fallo en equidad.

La convocada en sustento de esta excepción adujo que:

“Aún si el arbitraje pudiere hacerse en conciencia, lo que resulta discutible, de acuerdo con la normatividad legal, el tribunal debe aplicar para la solución del caso sometido a su consideración las normas de derecho correspondientes al contrato de agencia comercial y solo en caso de inexistencia de una norma aplicable, resolver puntos que son materia de la controversia en conciencia. “Por tanto, si el tribunal para dirimir la controversia suscitada por la demandante debe, necesariamente, aplicar la ley, a lo que se encuentra sometido por expreso mandato constitucional, (C.N., art. 229), resulta apenas obvio que no puede fallar en conciencia la presente controversia arbitral.

“Si bien es cierto que la cláusula compromisoria admitida por las partes permite al tribunal de arbitramento fallar en conciencia todas las diferencias que se susciten entre las partes con ocasión del contrato debatido, no es menos cierto que para el estudio de las pretensiones enunciadas en el encabezamiento de esta excepción, el tribunal debe, necesariamente, aplicar la ley que no de modo general sino con carácter específico regula el contrato de agencia mercantil”.

Ahora bien, la cláusula décima tercera del contrato suscrito entre las partes dispone: “…los árbitros fallaran en conciencia con facultades para conciliar, siendo las normas legales establecidas en los artículos 2011 y 2025 del Código de Comercio”.

Lo expuesto evidencia, que es ineludible hacer algunas precisiones sobre lo que se entiende por arbitramento en conciencia y arbitramento en equidad y de esta forma, dejar claro el ámbito de competencia del tribunal para decidir sobre la controversia planteada y suscitada entre las partes, como consecuencia de la terminación de la relación contractual que los vinculó y en atención a la facultad expresa otorgada por las partes para que su conflicto sea decidido en equidad.

3.1. Etapas de su reglamentación en Colombia.

Como lo señala la doctrina nacional en esta materia, la promulgación de la Carta Política de 1991 determina dos etapas claramente diferenciadas, así: la primera hasta la promulgación de la Constitución Política de 1991 respecto de la cual puntualiza:

“Sin ninguna excepción, todas las normas legales del primer período a saber: el artículo 1216 de la ley 105 de 1931; el artículo 6º de la Ley 2ª de 1938; el artículo 2012 del Código de Comercio; el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989 y el artículo 96 de la Ley 23 de 1991, al definir las especies de laudos utilizan de manera uniforme la clasificación de fallos en derecho y fallos en conciencia”(2).

La segunda, a partir de la Constitución de 1991 y en particular, por razón de lo consagrado en el artículo 116 de la misma, al prever la posibilidad de habilitación temporal de los particulares para administrar justicia en calidad de árbitros “…para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”, aunque la verdad sea dicha, en ocasiones pasa desapercibido que el artículo 38 del Estatuto Procesal Civil ya contenía la permisión para el juez de fallar en equidad aquellos procesos relativos a derechos disponibles, cuando las partes lo soliciten siendo capaces o la ley lo autorice.

La expresión “fallo en equidad” fue igualmente acogida por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 al definir las modalidades del arbitramento y modificar de paso el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989. En efecto el inciso segundo de la disposición citada expresa: “El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente.

En este evento el árbitro debe, ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncien su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico”.

Por su parte, la ley estatutaria de la administración de justicia Ley 270 de 1996, en el numeral 3º del artículo 13 reitera que los árbitros podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad.

3.2. Características del fallo en equidad.

Debe observar el tribunal que a pesar de que el contrato a que se refiere el presente proceso se celebró con posterioridad a la Constitución Política de 1991 y a la Ley 446 de 1998, el mismo no hace referencia al fallo en equidad sino al fallo en conciencia. Desde este punto de vista debe entonces precisar el tribunal qué significa un fallo en conciencia. A este respecto se encuentra que tal expresión ha sido utilizada en diversos sentidos. En efecto, en ocasiones se ha usado para hacer referencia al hecho de no expresar el valor que se le asigna a los elementos de convicción y tomar una decisión sin expresar los motivos en que se funda. Es este el caso del fallo del jurado de conciencia. Por otro lado, se ha hecho también referencia al fallo en conciencia como sinónimo de fallo en equidad.

En efecto, si se analizan las normas que regulan el arbitraje y en particular las causales de anulación de laudos arbitrales, se encuentra que entre ellas se consagra la de haber sido proferido el laudo en conciencia debiendo ser en derecho. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado en los diversos casos en que ha analizado dicha causal señala que ella hace referencia a los fallos en los que el juez se aparte del derecho, esto es falla en equidad(3).

Desde esta perspectiva entiende el tribunal que cuando las partes previeron que el fallo se haría en conciencia, es porque entendieron que el fallo se haría en equidad.

Ante la consagración constitucional del derecho al debido proceso (art. 29 de la Carta) y lo que esta garantía conlleva, resulta conforme a la más estricta juridicidad, la expresión fallos en equidad, porque de esa manera se le distancia de la expresión fallos en conciencia que en el estado actual de la ciencia jurídica puede resultar equívoca y que, particularmente ante la normatividad vigente en esta materia, es preciso dejar de lado, habida cuenta de la exigencia de motivación que ineludiblemente debe contener toda providencia judicial (CPC, inc. 3º, art. 303). A ello obedece que la Corte Constitucional en sentencia T-46 de 2002 puntualizara:

“…las motivaciones del fallo en equidad resultan importantes en la determinación de la razonabilidad de la decisión. Por el contrario, la decisión en conciencia y la decisión verdad sabida y buena fe guardada, remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad. No es posible; por lo tanto, equiparar ambas instituciones. Quien falla verdad sabida buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones. En cambio quien decide en equidad debe considerar las particularidades fácticas de la situación apreciar su valor para que sus conclusiones sean justificables no a partir de su conciencia subjetiva, sino del concepto indeterminado pero objetivo de equidad. La flexibilidad asociada a la equidad, inclusive en la definición más restrictiva de la misma estriba en que es posible apartarse de una aplicación estricta de las reglas jurídicas precisamente cuando los hechos especulen del caso —las particularidades del mismo— así lo requieren para que la decisión sea justa. De tal manera que las razones de equidad son las que parten de los hechos y justifican una decisión que consulta las especificidades de un conflicto determinado, sin depender de la aplicación estricta de una regla”.

Y como en el arbitraje en equidad también debe preservarse la garantía constitucional del debido proceso, ello implica la tutela de los derechos de contradicción y de defensa.

En virtud de ello, la decisión que profiera el tribunal deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (CPC, art. 174), actividad probatoria de las partes que habrá de encaminarse a acreditar la existencia, las etapas de formación y celebración del contrato, al igual que las estipulaciones del mismo, como también las conductas observadas por las partes en su ejecución para que a la luz de esas aristas, pueda determinarse qué las motiva a invocar el incumplimiento de prestaciones, consciente y deliberadamente asumidas a través de su declaración de voluntad y qué determina o concreta el conflicto de intereses emergente y la materia objeto de decisión.

De la misma manera, la decisión deberá estar precedida por un procedimiento adelantando conforme con las normas que resulten aplicables en virtud del tipo de arbitraje que se trate (independiente, institucional o legal), para que sean observadas las formas propias de cada juicio (sent. T–046/2002); que la apreciación y valoración de las pruebas se cumpla con base en las reglas de la sana crítica y exponiendo, razonadamente el mérito que se asigne a cada prueba (CPC, art. 187) y, por supuesto, como lo ordena el artículo 303 ibídem la providencia deberá ser motivada(4), a lo cual añade el artículo 304 del Estatuto Procesal Civil que: “la motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen”, además de observar las normas de orden público que no pueden ser derogadas por convenios entre los particulares (C.C., arts. 15, 16 y 18).

En este último sentido la jurisprudencia constitucional es bastante elocuente con respecto al sustento que debe contener un fallo en equidad.

En efecto, en sentencia SU-837 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) respecto de la motivación del fallo en equidad, se expresa:

“En el caso de la decisión en equidad, es claro que las razones de respaldo no requieren ser normativas, a diferencia de lo que sucede con la decisión en derecho. Aun cuando el marco mínimo en el que se adopta la decisión en equidad esté fijado en la Constitución y la ley —los árbitros en equidad deben decidir respetando los derechos y facultades constitucionales, legales y convencionales de las partes—, el referente para justificar la decisión es otro, diferente a las normas jurídicas. La decisión en equidad ausculta las circunstancias concretas del conflicto y propugna por la justicia del caso, sin necesidad de basarse en referentes normativos positivos. En cuanto a su justificación, la decisión en equidad debe entonces presentar razones para entenderse motivada. Cuando no existen razones que sustenten la decisión en equidad, esta no puede ser tenida como ejercicio legítimo de una función pública, al tornarse incontestable y sinónimo de un acto inexpugnable y arbitrario”.

3.3. Las facultades del tribunal para fallar en equidad.

Las consideraciones anteriores explican entonces la actuación surtida en este proceso bajo la dirección del tribunal y para que no resulte asomo de duda sobre las premisas en que se apoya el presente laudo, solo resta formular algunas precisiones sobre el fallo en equidad, no sin antes traer a colación lo expuesto en el laudo proferido en el proceso de Mitsui de Colombia v. Metalec Manufacturas, Metal Eléctricas Ltda., donde se precisó:

“El laudo debe estar edificado sobre una convicción sólida, con apoyo en la cual se pueda eventualmente, determinar una norma en equidad, cuando quiera que aquella del derecho positivo, necesariamente enfocada hacia soluciones generales, no permita tener en cuenta las circunstancias sobre las cuales recae su pronunciamiento. Trátese de aplicar el derecho positivo material, o trátese en su defecto de ir más allá de este para acercarse aún más a la equidad, el juzgador solamente puede apoyarse en aquellos hechos y sobre las cuales se cuenta, al menos, con una relativa seguridad, so pena de un procedimiento arbitrario, construido sobre su capricho sobre sus intuiciones”(5).

3.3.1. El criterio de equidad. 

Es bien sabido que la equidad corresponde a un concepto indeterminado, cuya delimitación ha sido motivo de constantes esfuerzos tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia. Sobre la materia, al referirse a las relaciones entre derecho y equidad, la Corte Constitucional en sentencia C-083 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), señaló:

“No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente v.gr.: el derecho natural, la equidad, los “principios generales del derecho”, expresiones todas que claman por una concreción material que solo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió “pueden ser llamados ''principios jurídicos'' en cuanto se refieren a aquel (el derecho) pero no en cuanto partes de él” Y añade: “el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor”, o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte por disposición del legislador”.

“Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 Superior como “criterios auxiliares de la actividad judicial””.

“Si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él su fundamento formal. (…)”.

Por su parte, en sentencia C-1547 de 2000 M.P. (E) Cristina Pardo Schlesinger al referirse al fallo anterior, adujo:

“…la Corte ha acogido el criterio según el cual aun cuando la equidad como tal no constituye una fuente de derecho positivo, las pautas que se derivan de su aplicación y las que surgen de la aplicación del derecho legislado, no tienen contenidos necesariamente diferentes. En tal medida, como resultado de la actividad judicial, no son opciones materialmente excluyentes y, por lo tanto, una decisión en equidad, sin dejar de serlo, puede ser también una decisión jurídicamente aceptable”.

Respecto de la equidad como instrumento que permite al juez cumplir su actividad bajo el marco actual del Estado social de derecho, son también pertinentes las siguientes aseveraciones de la misma corporación, contenidas en la sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón):

“El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con la sociedad. Pero también se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 (…)”.

“La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de interés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también de la negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración “la realidad viviente de los litigios”, el juez está en plena capacidad, como ningún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese papel. En síntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo resulta siendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia”(6).

3.3.2. Las funciones del criterio de equidad. 

Ahora bien, en la labor de aplicación que el juez o el árbitro deben cumplir ha resultado de ineludible invocación, la referencia a la “Ética Nicomaquea” de Aristóteles en la cual se precisa: “Lo equitativo, en efecto, siendo mejor que cierta justicia, es justo; y por otra parte es mejor que lo justo no porque sea de otro género. Por lo tanto, lo justo y lo equitativo son lo mismo; y siendo ambos buenos, es, con todo, superior lo equitativo”(7) de lo cual se ha deducido un carácter genérico al concepto de justicia, y una índole específica a la equidad, y una sinonimia de la equidad como la aplicación de la justicia al caso controvertido.

Ese concepto de equidad en la filosofía aristotélica o de epieikeia de la misma manera se ha relacionado con la aequitas que propugnaron los romanos, por cuanto comportan el cometido de adecuar los preceptos del ius a las circunstancias dimanantes de las relaciones intersubjetivas en la praxis.

De allí surgen las diversas funciones que se atribuyen a la equidad; interpretativas, de adaptación de la norma concreta a un caso concreto (iuris adiuvandi), o correctivas encaminadas a precaver las consecuencias excesivas de la aplicación de una norma (iuris corrigendi) y aún creadoras de derecho o para colmar las lagunas del ordenamiento (iuris supplendi).

Esa triple función de la equidad se encuentra plasmada en la sentencia T-518 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz que en sus apartes más elocuentes señala:

“De acuerdo con este principio cuando el juez está en la tarea de aplicar la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real”.

(…).

“…el juez está llamado a afinar la aplicación de la norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por causa de las particularidades de cada caso.

“Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando irregularidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever es decir, de lo que se trata es de poner en vigencia el principio de colaboración entre las distintas ramas del poder público lo cual implica que el juez colabore en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto”.

3.3.3. La labor del tribunal para fallar en equidad. 

De conformidad con lo anterior, en la tarea de fallar en equidad el tribunal debe considerar que si bien tal equidad constituye un criterio inherente a la función judicial —en la medida en que no se limita, ni puede limitarse a establecer los hechos materia de la controversia, con base en los medios que conforman el acervo probatorio y a buscar su subsunción en las disposiciones legales, sino implica establecer el sentido de lo justo que haya informado el criterio del legislador, esta misma función, cuando las partes han pactado dirimir sus controversias precisamente “en equidad”— implica considerar que la misma pasa de ese papel auxiliar de la interpretación legal, para convertirse en la finalidad que debe perseguir el fallador, pues es claro que al pactarlo esperaban del juez una disposición para trascender el rigorismo propio de la norma y dar paso a lo justo real, salvo en lo que se refiere a la justicia que el legislador haya decido elevar a normas imperativas, cuyo cumplimiento en ningún caso pueda eludirse.

En efecto, la equidad no es ajena, a la labor habitual del juez y temporal del árbitro que debe tener presente que la doctrina general de los contratos fundada en el postulado de la autonomía de la voluntad (C.C., art. 1602), tiene por límites, normas imperativas (C.C., arts. 15 y 1523), la moral, el orden público y las buenas costumbres (C.C., arts. 16 y 1524), y en concordancia con la Constitución Política y la ley, los derechos fundamentales, y demás valores contemplados en las mismas, y la buena fe que tienen especial connotación para alcanzar el orden, el funcionamiento adecuado de la vida de los negocios y la convivencia social. Tratándose de relaciones contractuales, esta, la buena fe, conforma con la equidad un bloque que impone deberes de protección, fidelidad, diligencia, lealtad y corrección, tanto a la fase de tratativas o de configuración del vínculo contractual (C.Co., art. 863) como en la ejecución de las prestaciones, como se dispone en el artículo 871 del Código de Comercio que claramente ordena que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Y como de acuerdo con el criterio del artículo 1501 del Código Civil “…son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial…” y las cuales se identifican con los efectos propios de los contratos, que se ponen de presente en su fase de ejecución o cumplimiento, como acontece en los bilaterales con la excepción de contrato no cumplido (C.C., art. 1609) y la acción resolutoria (C.C., arts. 1546 y C. de Co., art. 870), parece conducente concluir, según la equidad, que serán elementos de la naturaleza de un contrato, aquellos que las partes entendieron o pudieron entender que le pertenecían, obrando con diligencia y prudencia, es decir, que una persona de calidades semejantes hubiera entendido que razonablemente eran propios del tipo contractual seleccionado, incluyendo aquellos elementos dirigidos a preservar el equilibrio de la relación que ellas establecieron.

Las premisas sentadas anteriormente no pueden verse como un mero razonamiento o el particular entendimiento que tiene el tribunal de cómo aplicar y hacer prevalecer la equidad en su decisión; se basan claramente en los derroteros establecidos por la Corte Constitucional en sentencias C-022 de 1996 y C–337 de 1997 para la aplicación del denominado test de razonabilidad como mecanismo de protección del principio de igualdad, que a juicio del tribunal está llamado a servir de sustento para que, en el sentido literal y estricto de la ley, el laudo resulte fundamentado en los postulados y principios que el ordenamiento pretende tutelar y por ende, aceptable y razonable de acuerdo con lo que debe satisfacerse con la equidad según el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, acorde con la doctrina que proclama que el juez al proferir su decisión en equidad pretende que su fallo sea justo, razonable y aceptable(8) de tal forma que la solución de una parte resulte satisfactoria y coherente con el ordenamiento jurídico, y de otra, que la flexibilidad de su aplicación no comporte una ausencia de motivación, que la convierta en arbitraria(9).

En síntesis el tribunal además de reconocer que la equidad obliga a considerar una flexibilización de las normas, cuando los hechos probados así lo demanden, hace suyas las apreciaciones de la Corte Constitucional, que han servido a la doctrina moderna para proclamar que el fallo en equidad ha de apoyarse, en los denominados principios generales del derecho como expresión de los valores que sirven de fundamento al ordenamiento jurídico, que ha de preservar todo operador para materializar su fundamento teleológico y de esa forma tutelar su integridad y armonía.

Esas razones y apreciaciones, son las que se han tenido en cuenta para determinar el alcance de los derechos en disputa, no como una simple deducción en la cual la solución se ajuste exclusivamente a un criterio de legalidad, sino también a los criterios de equilibrio en las relaciones de las partes y su razonabilidad.

Con fundamento en lo hasta aquí señalado y como habrá de precisarse en los capítulos en que se analizan tanto la relación contractual, como su ejecución, en el caso presente caso, el tribunal ha considerado que ambas partes acordaron consolidar un vínculo contractual del cual derivarían beneficios recíprocos; para la convocada, lograr la comercialización de sus productos en una zona del país donde la penetración del mercado demandaba el establecimiento de un “distribuidor exclusivo” que atendiera y desarrollara una clientela y para la Marwill, el beneficio económico correlativo representado en un margen de descuento sobre el precio establecido por el fabricante para sus productos, durante un término previsto en el contrato y con sujeción a las reglas allí establecidas respecto de pedidos y el pago de los mismos, vale decir, con observancia de unos parámetros de conducta llamados a permitir la preservación de la relación contractual y el beneficio que cada cual legítimamente podía esperar. Pero, de la misma manera, las pruebas evidencian, entre otras, que Comestibles Ricos, que cuenta con una importante organización empresarial, dispuso un texto contractual en el que era de esperar que se volcaran las prestaciones propias del negocio que celebraría con la Marwill —organizada con ocasión del contrato—, lo que corresponde a lo que la doctrina denomina la carga de precisión en la celebración del contrato, y sin embargo, en una fecha posterior pero prácticamente concomitante (antes del 20 junio de 2002, según surge de comunicaciones que obran en el expediente, que claramente contradicen la fecha de 29 de agosto a que se refirieron algunos declarantes) acordó, y ejecutó una relación cuyas prestaciones —las relativas a la atención de los almacenes de cadena en Villavicencio—, evidentemente no se incorporaron a dicho texto, pero incidieron en el desarrollo y terminación del contrato.

Por otra parte no obstante no ser en todos los casos precisa la fecha de su ocurrencia, ni el alcance de los mismos, de las pruebas surge que existieron hechos que afectaron la relación que fue incorporada al contrato, como fueron las modificaciones que en varias oportunidades efectuó la convocada respecto del descuento previsto para la línea tienda a tienda. Así mismo, existieron otros hechos relativos a las labores de delegación propias de la atención de los almacenes de cadena, como las relativas al descuento o remuneración del 15% pactado para el efecto y a la aplicación de descuentos que en la facturación venía efectuando Almacenes Éxito. Todos estos hechos condujeron a una revisión y posterior división de la zona por parte de Comestibles Ricos, que resultó de la evaluación que fue efectuada por el señor Javier Torres, en su calidad de vendedor misionero y finalmente a las diferencias que culminaron en la terminación del contrato.

Por lo expuesto, estima el tribunal que la excepción planteada por la convocada, que más técnicamente corresponde a un medio de defensa por cuanto no se centró el ataque en desquiciar las pretensiones de la convocante y relativa a la obligación de aplicar la normatividad positiva aún si el arbitraje fuera en conciencia, porque en su sentir: “…para el estudio de las pretensiones enunciadas en el encabezamiento de esta excepción, el tribunal debe, necesariamente, aplicar la ley que no de modo general sino con carácter específico regula el contrato de agencia mercantil”, no está llamada a prosperar, pues ello implicaría para el tribunal, desconocer la orden impartida por las partes de fallar en equidad y, en consecuencia pasar por alto, las razones y consideraciones expuestas en este aparte.

4. Los contratos de intermediación en general y la agencia mercantil en particular.

En su demanda, Marwill solicita que se declare que el contrato existente entre ella y Comestibles Ricos —que las mismas denominaron contrato de Distribución Exclusiva— es de agencia comercial.

A este respecto debe observarse es que si bien muchas figuras que hoy existen en el comercio tienen su origen en instituciones romanas o medievales, los sistemas de intermediación comercial se desarrollan particularmente a partir de la segunda mitad del siglo XIX adquiriendo características particulares que han dado lugar a que se hable por algunos autores de un derecho de la distribución comercial e inclusive de un régimen propio de los contratos de distribución comercial. Ahora bien, cuando se habla de contratos de distribución se puede emplear dicha expresión en un sentido amplio de conformidad con el cual los contratos de distribución comercial son aquellos que permiten poner a disposición de los consumidores los bienes o servicios que requieran para que puedan atender sus necesidades(10). Igualmente se puede emplear en un sentido restringido, propio de la doctrina de ciertos países (por ejemplo Argentina), de acuerdo con el cual el contrato de distribución es un negocio por el cual el distribuidor adquiere un producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada(11).

Ahora bien, el propósito de intermediación de la actividad de distribución se puede lograr a través de variadas figuras que van desde aquellas en las cuales hay una relación de subordinación y por ello están sujetas al derecho laboral (como son los agentes vendedores regulados por el Código Sustantivo del Trabajo), a otras en las cuales hay independencia, que por ello son típicamente mercantiles y que podrían encajar en la denominación de distribución en sentido lato, y en las cuales el intermediario puede actuar o no por cuenta del empresario y con un grado de integración con la empresa del empresario o, mejor aún, con la red que este organiza, que puede ser más o menos intenso. De esta manera, en la distribución pueden existir contratos de suministro para distribución, contratos de concesión, contratos de franquicia, contratos de agencia mercantil, contratos de comisión, entre otros.

Todo lo anterior tiene por objeto establecer que cuando se trata de la intermediación en la colocación de productos entre el público no es posible considerar que por ese solo hecho se está ante un determinado modelo contractual, pues existen múltiples alternativas, por lo que es necesario revisar el conjunto de características que se presentan para establecer si corresponden o no a un tipo determinado, pues por lo demás, muchos de ellos comparten características comunes. En efecto, en algunos de ellos es común que el distribuidor promueva, en tanto que desde otra perspectiva, otros comparten que el distribuidor actúa por cuenta propia. Igualmente en otros casos el distribuidor se integra a la red del productor, en tanto que en otros eventos actúa con relativa autonomía.

Así las cosas es necesario examinar si el contrato celebrado reúne los requisitos de la agencia mercantil, para lo cual es necesario en primer lugar precisar los elementos que la individualizan, para posteriormente establecer si tales elementos se encuentran en el presente caso.

4.1. Elementos esenciales.

En cuanto a los elementos esenciales del contrato de agencia, el Código de Comercio define dicho contrato en el artículo 1317 de la siguiente manera:

“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

De la definición transcrita se desprende que el contrato de agencia tiene los siguientes elementos: el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada dentro del territorio nacional, la independencia y la estabilidad. Adicionalmente, el Código de Comercio señala que el agente es un comerciante.

Finalmente, la jurisprudencia ha deducido que el agente actúa por cuenta del empresario.

4.1.1. La independencia. 

El Código de Comercio exige que el agente actúe en forma independiente. De esta manera no existe agencia, cuando hay dependencia. Ahora bien, cabe preguntarse cuál es la dependencia a la que la ley hace referencia y que, por consiguiente, es incompatible con el contrato de agencia.

Sobre este punto lo primero que debe observarse es que el Código de Comercio al regular la agencia mercantil incluye como elemento esencial de la misma la independencia del agente, pero al propio tiempo establece en el artículo 1321 que el “agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas”. Por consiguiente, desde este punto de vista es evidente que la independencia no puede entenderse en el sentido que el agente debe poder obrar sin sujeción a instrucciones o parámetros fijados por el empresario.

De otra parte, si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del Código de Comercio, de conformidad con el artículo 27 del Código Civil, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 y que constituye el antecedente del actual estatuto mercantil, se dijo:

“Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque en forma estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo”(12).

Como se puede apreciar, en el proyecto de Código de Comercio la independencia a la que allí se hace referencia consiste, precisamente en la ausencia de una subordinación que dé lugar a la existencia de un contrato de trabajo.

Ahora bien, la dependencia propia de la relación laboral implica, según el artículo 23 de la Ley 50 de 1990, la facultad del empleador de dar órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad del trabajo e imponer a sus trabajadores un reglamento.

Lo anterior implica, por consiguiente, que la independencia del agente se caracteriza porque es este quien debe poder disponer de la manera que considere adecuada el modo, tiempo o cantidad de su actividad, lo cual implica que no se encuentra sujeto a horarios de trabajo o itinerarios(13).

4.1.2. La estabilidad. 

El agente recibe el encargo de promover de manera estable los negocios que le han sido encomendados.

La estabilidad implica según ha dicho la Corte (sent. 1992-09211, dic. 15/2006) “continuidad en el ejercicio de la gestión desarrollada por el agente, ya que este adquiere el encargo de promover el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados; por supuesto que los pactos de esa estirpe repelen la realización de encargos esporádicos y ocasionales; solo cuando la actividad del agente es estable, ella puede constituir una verdadera labor de creación de clientela y, por ende, de promoción de contratos indeterminados, a la vez que, correlativamente, le asegura la amortización de las inversiones realizadas en la ejecución del encargo”.

En el mismo sentido señaló la Corte Suprema de Justicia en las dos sentencias del 2 de diciembre de 1980, que “al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad”(14).

El requerimiento de estabilidad obedece al hecho de que el agente busca crear una clientela para el empresario, lo cual solo es posible con una actuación continua y concebida desde un comienzo para proyectarse en el tiempo.

4.1.3. El encargo de promover o explotar negocios. 

Promover, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, implica “Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro” o “tomar la iniciativa para la realización o logro de algo”. Por consiguiente, promover negocios implica adelantar las medidas para que se logren concretar los que sean objeto del contrato. Explotar significa “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”. Si bien la definición de explotar hace referencia a que se obtiene un provecho propio, es claro que la explotación de un negocio puede ser por cuenta propia o ajena, y como se verá más adelante, la explotación del agente es por cuenta ajena.

La promoción implica desarrollar o mantener una clientela con la cual se celebren nuevos negocios. Así mismo, la explotación implica que dichos negocios se desarrollen para que produzcan la utilidad que les es propia.

Como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de 2 de diciembre de 1980 atrás citadas, “Según la feliz expresión de Ferrara, el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes (…) el agente conquista, reconquista, conserva o amplia para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo”. Y en este mismo sentido, la Corte en fallo del 31 de octubre de 1995 expresó: “... lo que, como quedó atrás expuesto, representa para aquel comerciante-agente la obligación de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e independiente en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la zona correspondiente la elevación y el mejoramiento cuantitativo y cualitativo de los negocios ( v.gr.: contratos, ampliación de actividades, etc.), la ampliación de los negocios y los clientes existentes y el fomento, obtención y conservación de los mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario”(15).

Así mismo en reciente sentencia la Corte Suprema de Justicia expresó (sent. 1992-09211, dic. 15/2006): “es decir, que el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquel con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea este quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo. Para el desarrollo de esa tarea de promoción, debe este disponer de una organización propia que incluya los establecimientos y el personal requerido, a la vez que debe emprender una tarea encaminada a crear, mantener y acrecentar la clientela, a proyectar las distintas operaciones y a realizar todas las demás gestiones aptas para la consecución del encargo asumido, esto es conquistar un mercado para los productos o servicios del agenciado, cuestión que solo se logra mediante una consistente labor de promoción y mediación, cuya ejecución demanda estabilidad y permanencia”.

Esta función del agente es la que se consagra en los diversos países en los cuales el contrato de agencia tiene una regulación positiva. Sobre ella señala Roberto Baldi que la obligación de promoción en referencia “(…) se concreta en una regular, continua y estable visita y contacto con la clientela en el intento de promover la conclusión de contratos”(16).

4.1.4. La actuación por cuenta ajena. 

Si bien en la definición del contrato de agencia prevista en el Código de Comercio no se incluye este elemento expresamente, el mismo se desprende, según la jurisprudencia, del conjunto de la regulación del agente.

La expresión por cuenta, como lo señala Minervini (El Mandato. Ed Bosch, Barcelona 1959, pág. 12) revela su origen contable, en el sentido de que el comerciante abre en su contabilidad una cuenta y anota las partidas activas y pasivas del negocio, lo que significa la desviación del resultado de la actividad a otra personas, esto es, que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra.

Así lo precisó el tribunal de arbitramento que dirimió las controversias entre Prebel S.A. y L’Oreal al expresar: “el obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión”. Es por ello que la doctrina señala que cuando se actúa por cuenta de otro, “En virtud de la relación de gestión entre el agente (gestor) y el sustituido (gestionado), los resultados prácticos finales del negocio están destinados ab origine - y serán después acompañados a través de mecanismos técnico jurídicos- al sujeto por cuenta del cual el negocio se concluye” (Angelo Luminoso. Mandato. Commissione. Spedizione. Tratado de Cicu y Messineo. Giuffre 1984, pág. 5, en sentido semejante pág. 35) todo lo cual implica que la utilidad o pérdida de los negocios que el agente promueve o explota corresponden al empresario.

Lo anterior se desprende de las siguientes disposiciones:

El artículo 1317 del Código de Comercio prevé que el agente debe actuar “como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

De esta manera, el artículo citado hace referencia a que el agente mercantil actúa como “representante o agente”. Ahora bien, ¿qué significa que el intermediario actúe como “agente”?

Como se expresó en el laudo proferido en el tribunal de arbitramento de Supercar S.A. contra Sofasa S.A., el Diccionario de la Real Academia trae entre otras acepciones de la palabra agente, las siguientes: “4. Persona que obra con poder de otro. 5…agente de negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos”.

Así mismo, en múltiples artículos, el Código Civil se refiere al agente, aludiendo a personas que actúan por cuenta de otra y que por ello la vinculan o comprometen su responsabilidad. Es el caso de los artículos 774, 1983, 1984, 2072 y 2497 del Código Civil. Adicionalmente, el artículo 2304 del Código Civil regula al agente oficioso que es quien “administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con esta, y la obliga en ciertos casos”. El agente oficioso, como lo ha sostenido la jurisprudencia, actúa como lo podría hacer un mandatario.

Igualmente, la codificación mercantil emplea en diversos artículos la expresión agente refiriéndose a personas que comprometen o vinculan a otras, lo cual ocurre, por ejemplo, con los artículos 1011, 1067 y 1886; adicionalmente, el artículo 1489 define al agente marítimo como “la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave”.

Así las cosas, del sentido mismo de la palabra agente, tal y como la emplea el propio legislador, resulta que es una persona que actúa para otro y, más específicamente, por cuenta ajena, conclusión esta que además se desprende de disposiciones específicas del Código de Comercio en materia de agencia mercantil.

En primer lugar, el artículo 1320 señala que el contrato de agencia “contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente”, lo cual implica que debe precisar qué actos puede realizar. Agrega dicho artículo que “No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos”. A este respecto debe observarse que dicha consecuencia solo tiene sentido en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario, pues de otra manera es claro que los actos que realice el agente por su propia cuenta no pueden verse limitados por las facultades que otra persona le confiere.

En segundo lugar, el artículo 1321 del Código de Comercio establece que el agente debe rendir al empresario, entre otras, las informaciones “que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”.

Solo en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario tiene sentido que este valore la conveniencia en mención, pues de otra manera la utilidad o pérdida sería del agente y sería este quien debería decidir sobre su oportunidad.

En tercer lugar, el artículo 1322 ibídem establece el derecho de remuneración del agente, “aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio”.

Estas disposiciones permiten afirmar que el agente actúa por cuenta ajena. Por ello la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en reiterados fallos (Sentencias del 2 de diciembre de 1980, 18 de marzo de 1982, 31 de octubre de 1995 y 15 de diciembre de 2006) que quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no realiza actividad de agente:

“El agente comercial que distribuye, coloca pues en el mercado productos ajenos, no propios”. Igualmente en el fallo de 1995 ya mencionado, la alta corporación precisó que el agente tiene “… la obligación de actuar por cuenta del empresario…”.

Así mismo ha señalado la Corte Suprema de Justicia (15 de diciembre de 2006):

“Por lo demás, la actividad de comprar bienes para luego revenderlos constituye la ejecución de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad de quien la ejerce; y el hecho de que para el cumplimiento de tal propósito el distribuidor se vea precisado a desplegar ciertos actos de publicidad o de consecución de clientes, no desvirtúa, tal como lo ha sostenido esta corporación, el carácter de acto propio de aquella actividad mercantil, por la sencilla razón de que quien distribuye un producto comprado por él mismo para revenderlo, lo hace para promover y explotar un negocio suyo, aunque, sin lugar a dudas, el fabricante se beneficie con la llegada del producto al consumidor final (sent. oct. 31/95, exp. 4701)”.

Esta característica de la agencia opera en los diversos países en los cuales existe una regulación de la misma. Así se desprende claramente del texto de la Directiva de la Comunidad Económica Europea que se refiere a la materia y de los diversos textos legales europeos que la han desarrollado e igualmente lo reconoce la doctrina europea.

4.1.5 La existencia de una zona y un ramo de productos o servicios. 

La definición del Código de Comercio exige que el agente desarrolle su encargo en un “en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”. Ahora bien, es claro para el tribunal que el hecho de que en un contrato no se estipule expresamente la zona y los productos objeto de promoción no hace desaparecer la posibilidad de que exista un contrato de agencia. En efecto, de una parte, el Código de Comercio al regular la publicidad del contrato dispone en su artículo 1320 que el contrato de agencia debe contener el ramo sobre el que versen las actividades del agente y el territorio en que se desarrollen.

Agrega el Estatuto mercantil que “no será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos”. De esta manera, el Código de Comercio no consagra como consecuencia de la omisión de estos elementos la inexistencia del contrato, sino apenas la inoponibilidad. De otra parte, el Código de Comercio consagra la agencia de hecho, en la cual la agencia resulta de las circunstancias y, en tal caso, es evidente que no existe un acuerdo previo sobre una determinada zona o un ramo de productos, pero de hecho el agente desarrolla su actividad en una zona y respecto de ciertos productos. Por consiguiente el omitir en el contrato estipular expresamente la zona en que actuará el agente no descarta la existencia del contrato de agencia.

4.1.6. El carácter de comerciante. 

Señala la definición del Código de Comercio que por el contrato de agencia un comerciante asume en forma independiente y de manera estable un encargo. Lo anterior ha llevado a afirmar que el agente debe ser previamente un comerciante. Sin embargo, para el tribunal es claro que tal no es el sentido de la norma transcrita. En efecto, lo que busca la norma es resolver una discusión que existe en el derecho comparado acerca de si el agente, por el hecho de serlo es o no comerciante, pues hay países, como Francia, donde el agente no tiene tal carácter, en tanto que en otros, como Alemania, se sostiene lo contrario. En derecho colombiano el legislador claramente definió que el agente es un comerciante. No sobra señalar que sostener que para que exista agencia el agente debe ser previamente comerciante, implicaría que el estatuto de protección del agente solo se aplica a ciertas personas y que del mismo se excluirían otras que desarrollan la misma función, estableciendo un tratamiento desigual que no tiene razón de ser y que por lo mismo sería reprochable constitucionalmente.

Por lo demás no sobra destacar que en el derecho mercantil colombiano es comerciante quien desarrolla profesionalmente actos de comercio, y por ello quien actúa como agente tiene tal carácter, así no se inscriba en el registro mercantil.

B. Consideraciones relativas a la materia arbitral.

1. Los contratos complejos.

A este respecto debe recordar el tribunal que un contrato puede contener elementos de varios tipos contractuales. En ciertos casos la ley ha previsto cómo deben resolverse estos problemas de calificación. Así sucede, por ejemplo, cuando se trata de un contrato en el cual uno de los contratantes da una cosa a cambio de otra y una suma de dinero. En tal caso, de conformidad con los artículos 1850 del Código Civil y 905 del Código de Comercio, el contrato será permuta si la cosa vale más que el dinero o venta en el caso contrario. Igualmente, cuando se encarga una obra, para determinar si se trata de contrato de obra o de venta, el artículo 2053 del Código Civil impone tener en cuenta si la materia principal es suministrada por quien encarga la obra o por el artífice (criterio análogo sigue la Convención de Viena sobre la compraventa internacional, recientemente aprobada por Colombia). El anterior criterio del Código Civil y del Código de Comercio permite entonces señalar que cuando en un contrato existen diversas prestaciones de importancia desigual, la calificación en principio deberá tener en cuenta las prestaciones principales (en el mismo sentido Ghestin, Traité de Droit Civil. Les effets du contrat. LGDJ, París, pág. 90), sin perjuicio de que en todo caso se apliquen las reglas que correspondan a las prestaciones accesorias, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de mayo de 1938 (magistrado Juan Francisco Mujica. G.J., t. 46, pág. 571).

Cuando el negocio objeto de estudio contiene elementos de diversos contratos y no se puede afirmar que alguna de las prestaciones es simplemente accesoria frente a la prestación principal, será necesario determinar si se debe aplicar el régimen jurídico de uno de los tipos contractuales correspondientes, si por el contrario, deben combinarse los regímenes respectivos o si debe aplicarse alguno por analogía. Para este efecto se deben tener en cuenta los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 31 de mayo de 1938 ya citada (reiterada por la CSJ, en sent., sep. 11/84. M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén, G.J., t. 176, pág. 254) en la cual se siguió la doctrina expuesta por Enneccerus Kipp y Wolf en su Tratado de Derecho Civil Alemán (T. II-2, págs. 5ª y ss.). En dicha sentencia la Corte Suprema de Justicia distinguió entre las uniones de contratos, los contratos mixtos y los contratos típicos con prestaciones de otra especie.

La diferencia fundamental entre uniones de contratos y contratos mixtos radica en que en el primer caso se trata de varios contratos unidos, en tanto que en el segundo, se trata de un contrato unitario que comprende prestaciones propias de diversos tipos contractuales previstos por la ley. Entre los contratos mixtos la jurisprudencia reconoce los contratos gemelos o combinados, los mixtos y los de doble tipo.

Los contratos gemelos son aquellos en los cuales una de las partes se obliga a una contraprestación unitaria a cambio de varias obligaciones cada una de las cuales corresponde a distintos tipos contractuales. Los contratos mixtos en sentido estricto son aquellos que además de los elementos propios de un contrato típico tienen un elemento que corresponde a otro tipo contractual. Los contratos de doble tipo son aquellos en los cuales el total del contenido del contrato encaja en dos tipos de contrato, pues las prestaciones de una parte corresponden a un contrato típico y las de la otra a uno diverso.

En los contratos mixtos se ha discutido por la doctrina cuál debe ser el criterio para determinar el régimen aplicable. Se debate si se debe aplicar el régimen correspondiente al elemento que se considera como determinante (teoría de la absorción), si se deben aplicar las diversas reglas de los distintos tipos contractuales (teoría de la combinación) o si más bien se trata de contratos no regulados por la ley, por lo cual su régimen se determina por analogía (teoría de la aplicación analógica). La doctrina ha expresado que no es posible dar preferencia absoluta a una teoría (Enneccerus, Kipp y Wolf. Tratado de Derecho Civil Alemán, t. II, vol. II, pág. 9).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 31 de mayo de 1938 ya citada) al analizar las normas aplicables a los contratos gemelos señaló que cada una de las prestaciones principales de dichos contratos se rige por el tipo correspondiente a cada una de ellas en lo que se refiera únicamente a estas, pero cuando una disposición legal propia de las prestaciones combinadas debe afectar la contraprestación, solamente se aplica a esta en proporción al valor de las prestaciones principales. En cuanto a los contratos mixtos en sentido estricto, la Corte Suprema de Justicia consideró que deben aplicarse las normas propias del contrato tipo, y siempre que ello no obste a la naturaleza de la convención, se aplicarán al elemento integrante perteneciente a otro tipo de contrato las reglas previstas para este. En lo que se refiere a los contratos de doble tipo, la Corte Suprema de Justicia señaló que se aplican conjuntamente los textos legales que regulan ambos tipos de contratos, y si se contradicen, deben analizarse los fundamentos de las mismas para aplicarlas.

Como se puede apreciar, por regla general, la Corte Suprema de Justicia considera que debe aplicarse la teoría de la combinación. En el presente caso el tribunal concluye el contrato corresponde a una especie de los denominados por la Corte contratos gemelos, por lo cual cada prestación debe regirse por las reglas que le son propias y la contraprestación que se haya pagado solo se verá afectada por las reglas especiales del contrato que corresponda en la proporción que le corresponda.

2. Relación jurídica entre Comestibles Ricos y Marwill -Naturaleza del contrato.

Para el tribunal es evidente que la convocante en sus pretensiones enfatiza en el tipo de negocio jurídico celebrado para señalar que respecto del mismo debe declararse que corresponde a una agencia mercantil y derivar de tal tipificación algunas de las consecuencias jurídicas y económicas que consigna en sus demás pretensiones. Atendiendo a esa pretensión, a lo señalado en el aparte anterior y para efectos de determinar la naturaleza del contrato celebrado entre Marwill y Comestibles Ricos, el tribunal considera procedente en primer lugar referirse a las obligaciones contenidas en el mismo.

En ese marco debe destacarse que de conformidad con lo pactado en la cláusula primera del contrato celebrado el 1º de abril de 2002:

“El comprador distribuidor, se obliga para con la compañía a comprar y distribuir, los productos que fabrica y/o distribuye directamente o por conducto de los consignatarios que el comprador distribuidor designe para tal fin dentro del territorio asignado y/o le sean enviados por vía terrestre cuyos fletes serán cancelados por la compañía” (se resalta).

Para tales efectos en el contrato se precisa el territorio asignado al Distribuidor (cláusula segunda). De otra parte y en lo que se refiere al precio de las mercaderías objeto de la distribución se estableció que el mismo sería el determinado en la fecha de despacho por Comestibles Ricos y que sobre este se efectuaría un descuento especial del 24.5% por los primeros noventa (90) días contados a partir de la firma del contrato y del 21.5% a la terminación de dicho período. Igualmente se previó que el comprador debía consignar diariamente el valor del pedido que requiriera. Respecto de la duración del contrato, en la cláusula quinta se estableció que sería de seis (6) meses prorrogables por períodos consecutivos de seis (6) meses cada uno, a menos que cualquiera de las partes decidiera lo contrario enviando a la otra una comunicación escrita con noventa (90) días de antelación a la expiración del período. En la cláusula sexta se establecieron las obligaciones de comprador distribuidor, entre las cuales se incluyó, distribuir y/o comercializar, abrir mercado, promover por todos los medios publicitarios posibles los productos, y manejar todo acto relacionado con la representación que tiene. En la cláusula octava se dispuso que el comprador se comprometía a efectuar todos los actos en forma directa e independiente. Así mismo en la cláusula décima primera se pactó que el comprador Distribuidor adelantaría toda actividad o representación comercial que genere en su propio nombre y en el de la compañía. En la cláusula décima segunda se estableció que las partes renunciaban a la compensación del primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. Así mismo en la cláusula décimo quinta pactaron que no existía ninguna obligación contractual que originara reclamos económicos ni perjuicios de ninguna naturaleza.

De acuerdo con la prueba que obra en el proceso, la actividad de distribución tienda a tienda a que se refería el contrato se cumplió a través de la adquisición de mercadería por parte de Marwill, quien a su turno la revendía a los tenderos. Comestibles Ricos facturaba la mercancía a Marwill quien a su vez cobraba el valor de la mercancía a los comerciantes detallistas (ver al respecto las planillas de venta que obran a folios 1 y siguientes del cuaderno de pruebas 4 y las declaraciones de Benjamín Mesa(17) y Carmen Olga Rocha(18). Así mismo, los riesgos de la mercadería los corría Marwill (declaración de parte del señor de Víctor Sierra(19)). Sobre este punto en particular, el tribunal considera necesario destacar que de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, un porcentaje entre 0.4% y 1% de devoluciones fue asumido por Comestibles Ricos, conducta que no desvirtúa lo señalado en relación con la asunción de riesgo por dicha Compañía, porque, de una parte, solo se refiere a un porcentaje predeterminado y, por otra, porque las causas fueron limitadas a producto no conforme por manipulación y producto vencido, y esas cláusulas tienen por objeto preservar la imagen del producto y conservar la clientela. Igualmente se señala en el contrato y en un testimonio(20) que Comestibles Ricos fijaba el precio final de venta de los productos distribuidos por Marwill; sin embargo en el proceso también obra una declaración de conformidad con la cual el distribuidor puede fijar el precio(21). El beneficio económico que recibía Marwill consistía en un descuento sobre el precio de compra de la mercancía.

Ahora bien, en algunas declaraciones testimoniales que obran en el proceso se afirma que a partir de agosto de 2002 o en fecha posterior se le confió a Marwill la atención de los almacenes de Cadena. Es importante destacar que si bien el primero de abril de 2002 Comestibles Ricos envió un memorando a los denominados distribuidores nacionales bajo el título “procedimiento para el manejo de ventas a cadenas en otras ciudades por distribuidores”, varios testigos (por ejemplo Juan Manuel Guerrero y Carlos Rafael Silva)(22) señalan que en el caso de Marwill se le confió la atención de las cadenas a partir de agosto de 2002. Sin embargo, en el expediente obran varias comunicaciones que dan fe de que antes de dicha fecha Marwill atendía las relaciones con almacenes de cadena, es el caso de las comunicaciones de 19 y 20 de junio de 2002 que obran a folios 66 y 68 del cuaderno de pruebas 8.

De conformidad con la prueba recaudada en el proceso la atención a las cadenas tenía características distintas a la venta de los productos de Comestibles Ricos a cada tienda. En efecto, en primer lugar la codificación de los productos era realizada por Comestibles Ricos directamente (declaraciones de Víctor Sierra(23) y Javier Mauricio Torres(24)). Igualmente, Comestibles Ricos celebraba directamente acuerdos con las cadenas en relación con las condiciones en que se venderían los productos (declaraciones de Juan Manuel Guerrero(25) y Carlos Rafael Silva(26)). Así mismo las facturas que se expedían eran de Comestibles Ricos (declaración de Carmen Olga Rocha(27). Por otra parte, es igualmente claro que los productos que se entregaban a las cadenas pertenecían a Comestibles Ricos y no a Marwill, aquel asumía la pérdida de los mismos (declaración de Carlos Rafael Silva(28). Por otra parte, los almacenes de cadena pagaban el valor de los productos directamente a Comestibles Ricos (declaración de Carlos Rafael Silva(29), Javier Mauricio Torres(30)). Adicionalmente, Marwill recibía por su gestión una remuneración que consistía en un descuento que se le reconocería sobre los productos que adquiriera (declaración de Carlos Rafael Silva(31) y Edwin Fadul Duarte(32), Edelmira Pineda(33) y Carmen Olga Rocha(34)).

Finalmente, el último punto en el cual hay un margen de discusión entre las versiones de los diferentes testigos es en lo relacionado con la tarea que cumplía Distribuidora Marwill Ltda. frente a los almacenes de cadena. En efecto, algunos testigos, empleados de Comestibles Ricos, señalaron que su labor era simplemente recibir la orden de pedido, que se generaba automáticamente por los sistemas de control de inventarios, y cuando las mercancías llegaran entregarlas al almacén. Para otros testigos la labor de Marwill iba más allá. Este aspecto se analizará posteriormente.

Teniendo en cuenta las características de la relación entre las partes a la cual se ha hecho referencia, procede entonces el tribunal a analizar si en el presente caso existen los elementos propios del contrato de agencia.

2.1. La independencia.

En el presente caso es claro que Marwill obraba con independencia. De una parte la cláusula octava del contrato dispone:

“EL COMPRADOR DISTRIBUIDOR se compromete en desarrollo de este contrato a efectuar todos los actos comerciales en forma directa e independiente, valiéndose de sus propios medios con libertad y autonomía, técnica y administrativa, asumiendo todos los riegos y siendo por su cuenta todos los gastos de transporte, movilización y deterioro de producto”.

Por otra, si bien existen elementos de subordinación, ninguno de ellos le permite al tribunal aseverar que se presentaron los propios de una subordinación laboral.

2.2. La estabilidad.

En el presente caso existía estabilidad tanto en lo que se refiere al negocio de venta a tiendas, como en el negocio de atención a los almacenes de cadena, pues el objeto de la relación entre Marwill y Comestibles Ricos no era obtener la celebración de una única operación de compraventa, sino un número indeterminado de operaciones durante la vigencia del contrato. El hecho de que el contrato se haya celebrado por un período de seis meses prorrogables no excluye la estabilidad, pues la misma como elemento esencial de la agencia no supone una duración mínima sino el hecho de que el agente ante todo debe promover el negocio del empresario buscando oportunidades para celebrar nuevos contratos.

2.3. El encargo de promover o explotar negocios.

En relación con este elemento se observa que en la cláusula sexta del contrato celebrado entre Comestibles Ricos y Marwill se pactaron como obligaciones del Comprador Distribuidor:

“1. Distribuir y/o comercializar, abrir mercado, exclusivamente los productos fabricados o distribuidos y/o comercializados por la compañía”.

“(…)”.

“3. Promover por todos los medios publicitarios posibles los productos objeto de este contrato, valiéndose de promociones, ofertas y demás estrategias de mercado.

“4. Manejar todo acto relacionado con la representación que tiene, orientado al buen crédito e imagen de la compañía”.

Desde esta perspectiva observa el tribunal que ciertamente en el presente caso Marwill debía realizar una actividad para desarrollar el mercado de los productos de Comestibles Ricos y promoverlos. Dicha actividad se encuentra acreditada por el dicho de diversos testigos que hacen referencia a las campañas promocionales desarrolladas(35).

Por otra parte, como ya se expuso, se ha discutido si en el caso de los almacenes de cadena existía o no una actividad de promoción por parte de Marwill.

Al respecto, el testigo Juan Manuel Guerrero expresó:

“En ese momento el trabajo que tenía que hacer Marwill era entregar un producto, las cadenas con su sistema pos lo que hacen es se bajó el inventario, genera automáticamente un nuevo pedido, entonces el distribuidor Marwill lo que hacía era recibir un pedido de ese almacén, obviamente nos hacía un pedido de producto que nosotros somos dueños de productos para las cadenas de supermercados, le manejábamos un inventario que era de comestibles Ricos y obviamente lo transportábamos con el negocio de tienda tienda porque era lógico en un solo camión mandar lo que él nos compraba para la reventa y el pedacito de inventario que teníamos para las cadenas.

“El de acuerdo al pedido pues hablábamos permanentemente, le mandábamos el inventario y él lo que hacía era elaborar una factura de Comestibles Ricos y entregaba el producto a la cadena, esa entrega de producto a la cadena va hasta que el producto esté colocado en la estantería para que el producto sea vendido, esa es la negociación que uno hace a nivel central aquí en las cadenas, es decir no solo es dejar el producto en la bodega del almacén, sino de una vez déjemelo colocado y obviamente esté pendiente de la rotación y de las fechas para que no se venza etc., en ese momento que fue el 29 de agosto de 2002 se empezó a trabajar el proceso de cadenas que era realmente una labor de entrega de producto.

(…).

Dr. Cárdenas: ¿Señalaba que la función de Marwill frente a las cadenas era básicamente entregar el producto?

“Sr. Guerrero: Sí señor.

“Dr. Cárdenas: ¿No cumplía ninguna función en torno al pedido mismo?

“Sr. Guerrero: No señor, el pedido es un proceso interno de la cadena en donde lo que se hace realmente es hacer un juego de inventarios para establecer cuál es el producto que se necesita de acuerdo a una rotación histórica que ellos tienen, ese sistema es un sistema con las cajas registradoras que es código de barras y eso y en el momento en que se vende el va descargando y genera el histórico y automáticamente genera un pedido, ese es el actual proceso, el anterior proceso es eso mismo lo hacía un jefe de abarrotes, un bodeguero o el que cumpliera esas funciones y hacía ese análisis y hacía un pedido específico a través de un sistema”.

Por su parte el testigo José Wadid Rocha expresó:

“Yo me reunía con el comprador y le decía ya tengo la persona que le puede atender en Villavicencio, en el caso concreto de almacenes Éxito, le dije la compañía le va a entregar y a facturar con facturas nuestras, lo único que se le va a prestar el servicio a través de nuestro representante comercial allí en la plaza, él le va a entregar el pedido, le va a surtir, le va a recoger los cambios y le va a prestar el servicio integral en materia de mercado y así lo hicimos y lo convinimos”.

A su vez, el testigo Carlos Rafael Silva declaró:

“Distribuidora Marwill tenía la gestión de ir al punto de venta, mirar qué producto hacía falta de lo que nosotros teníamos ya codificado porque los que codificamos somos nosotros, es decir, la vinculación de un producto adicional en la góndola nosotros somos los que directamente lo hacemos, nosotros codificamos, entonces él iba miraba el inventario, decía falta esto, el jefe del punto de venta miraba y decía si necesito esto y esto, él tomaba nota, nos llamaba, nos decía necesito estos productos para atender el punto Éxito por favor envíemelos, nosotros se lo enviábamos, él elaboraba una factura de Super Ricas y con eso entregaba”.

Así mismo, en relación con la participación de Marwill en la atención de almacenes de cadena el testigo Edwin Fadul Duarte expresó:

“Mediante una carta decidió asignarle los almacenes de cadena al señor Víctor Sierra, él la verdad al principio no quería aceptarlo porque le pagaban como un 15%, menos de lo que ganaba con el mercado individual, además que manejaba otra lista de precios diferente y más sin embargo él comprometido con la empresa, dijo listo, los manejo, sorpresivamente las ventas también crecieron en cadenas porque ya él iba y negociaba puntas de góndola, era impresionante, llegué a ver puntas de góndola de papa limón en el Éxito de Villavicencio impresionante, toda esa papa sí se vende y de limón que casi no se vende, pero sí, a veces había de pollo también, puntas inmensas de papa de limón, de paquetes de 12 de 25 gramos, pero si se vendía todo eso, era impresionante, además estaba muy pendiente de sus mercaderistas, tenía que ir por la mañana, por la tarde, tenía que rendirle cuentas del trabajo que había hecho en el día, tenía que entregarle las ordenes de compra, qué necesitaba, estaba muy al día de los almacenes de cadena.

“Dr. Martínez: ¿Cómo se realizaban esos pedidos y esa facturación para almacenes de cadena?

“Sr. Duarte: Don Víctor mediante la mercaderista tomaban las ordenes de compra y hacía el Éxito, tanto, el Ley tanto, Cofren tanto, hacía la sumatoria y enviaba a Bogotá pedido cadenas, ese pedido llegaba aparte del mercado individual y don Víctor hacía las facturas porque cartera le entregaba la facturación, le entregaba las facturas en blanco para que don Víctor las llenara cuando iba a entregar el pedido, ese era el sistema”.

Por lo demás, la señora Judith González explicó las funciones que se cumplía directamente en Villavicencio por la mercaderista en la época en que Comestibles Rico atendía directamente los supermercados:

“Sra. González: Eran mías, dentro de las funciones del gerente de supermercados la relación comercial es la más importante porque es la que se lleva a cabo con el jefe de compras, pero de ahí para abajo se deriva una serie de tareas y de responsabilidades que eran de mi resorte, tales como tener a cargo la persona que, como eran tan poquitas las cadenas que existían, estamos hablando el caso específico de la ciudad de Villavicencio, estaba almacén AL Kosto, Cofrén, El Ley, Éxito, el YEP, estas 4 estaban allá, entonces 4 supermercados porque no eran almacenes que tuviesen dos y tres puntos de venta en la misma ciudad, no, sino era el Ley, el Yep, Cofrén y Al Kosto, entonces a la niña vendedora mercaderista le quedaba suficiente tiempo para poder distribuir sus 8 horas en los 4 almacenes y ella era la encargada de manejar el tema con el jefe de compras ya a nivel del almacén, manejar el pedido, estar pendiente que llegara la mercancía de acuerdo a lo solicitado por el punto de venta, surtir la góndola, mirar fecha de vencimiento, darle la rotación adecuada al producto, en fin toda esta serie de actividades que las hacía Francy”.

Por su parte el señor Víctor Sierra expresó:

“Dr. Cárdenas: ¿Cómo procedían con los almacenes de cadena en la parte operativa para obtener las ordenes de pedido, cómo funcionaba eso en concreto en la parte operativa?

“Sr. Sierra: Los almacenes de cadena se trabajaban con dos mercaderistas, una niña fija en un almacén y la otra rotatoria, nosotros tanto como un supervisor que se nombró el señor Benjamín Mesa, se iban a hacer las negociaciones de venta del producto, no a codificar, porque Comestibles Ricos codificaba y nosotros hacíamos la venta y ahí salía una orden de pedido para nosotros transmitirla a Bogotá para que nos hicieran el despacho.

“Dr. Cárdenas: Y en esa labor que dice Comestibles Ricos codificaba y ustedes hacían la venta, ¿qué implicaba hacer la venta?

“Sr. Sierra: Era decir entrar y hablar con un señor, Manuel Olaya que era en encargado de Almacenes Éxito o un señor Hugo de Alkosto, y comentarle, decir vea traemos una promoción pague 12, lleve 14 cuánto vamos a incrementar la venta este mes, él nos decía mande 3 cajas, nosotros hacíamos la negociación y le decíamos: dénos una estiba, una punta de góndola, pero pidan harto, y se hacía la negociación por 200, 30 paquetes y él nos asignaba exhibiciones adicionales”.

A lo anterior se agrega que en la correspondencia que se aportó al proceso consta que Comestibles Ricos le exigía a Marwill un nivel determinado de ventas a los almacenes de cadena.

De lo anterior concluye el tribunal que la labor de Marwill era atender los almacenes de cadena, obtener las órdenes de compra, lo cual implicaba no solo verificar la existencia de producto sino realizar una labor para lograr que se vendiera más producto y así lograr incrementar las órdenes de pedido, para lo cual habría que mantener una presencia constante en los almacenes de cadena, lo que se hacía a través de empleados de Marwill y de una mercaderista.

En definitiva la labor de Marwill contribuía a que se desarrollaran los negocios con los almacenes de cadena, que los mismos compraran más mercancía y de esta manera se desarrollara el mercado de los productos de Comestibles Ricos. Bajo esta perspectiva para el tribunal es claro que respecto de los almacenes de cadena existe también una actividad de promoción.

2.4. La actuación por cuenta ajena.

En relación con este elemento encuentra el tribunal que en el caso del negocio tienda a tienda Marwill no actuaba por cuenta ajena.

En efecto, tal y como se acreditó en el proceso, Comestibles Ricos vendía sus productos a Marwill que los adquiría para revenderlos por su propia cuenta. Ello se desprende de los siguientes elementos:

De una parte, por el contrato de distribución exclusiva celebrado por las partes, el comprador distribuidor se obliga a “COMPRAR y DISTRIBUIR” (cláusula primera) y por ello debe “consignar diariamente el valor del pedido que requiera” (parágrafo segundo de la cláusula tercera) y si la compañía le otorga crédito debe constituir una garantía (cláusula cuarta). Por otra parte, el desarrollo del contrato se realizó por la compra de los productos y la venta posterior a los almacenes previstos en la línea tienda a tienda. Así se desprende de las declaraciones testimoniales(36) y de los documentos aportados al proceso. Así mismo, es claro que el distribuidor asumía los riesgos de los productos en su poder, e igualmente, los riesgos de incumplimiento por parte de las personas a las que vendía el producto.

Todo lo anterior acredita que en esta línea de negocio el distribuidor actuaba por cuenta propia.

Es pertinente advertir que en la medida en que el distribuidor actuaba por cuenta propia él creaba una clientela que también le era propia. En efecto, en la medida en que era Marwill la que atendía y facturaba al pequeño tendero y a quien se dirigía para obtener producto, es apenas lógico que en un futuro Marwill pudiera colocar otros productos distintos a los de Comestibles Ricos.

Esta situación para el tribunal es distinta a la que se presentaba en los almacenes de cadena, en la cual Marwill claramente actuaba por cuenta de Comestibles Ricos y por ello no creaba una clientela propia, sino que ante todo mantenía para esta, una clientela. En este punto resulta procedente destacar los cuantiosos ingresos que reporta Marwill en su declaración de renta del año 2004 ($ 461.253.000), muy superiores a los obtenidos en el 2003 ($ 253.126.000), no obstante que desde abril de 2004 dejó de ejecutarse la relación contractual. Lo anterior permite observar que la situación de Marwill no era igual a la de un agente que, como consecuencia de la terminación del contrato, se ve privado de la clientela y por ello de los ingresos consiguientes, razón que según lo señalado, justificó las protecciones que la ley le otorga.

Por otra parte, el apoderado de la demandante ha señalado que lo que realmente se acordó y estipuló en el contrato celebrado entre las partes, no fue una venta de contado o simple compraventa sino una garantía que encuentra sustento normativo en el artículo 2178 del Código Civil y que es aplicable al contrato de agencia. Advierte que lo que le importaba a Comestibles Ricos era que le llegara el valor de la venta y así mismo que, las obligaciones de Marwill no se agotaban con la venta a los tenderos, pues debía efectuar el seguimiento del producto, vigilando que no se venciera, que estuviera correctamente exhibido, que tuviera buena presentación, su empaque y demás características. Lo anterior lleva a concluir que si el producto masivo fabricado por Comestibles Ricos y distribuido por Marwill se ponía en manos de tenderos y terceros, que los llevaban al consumidor final mediante pago de contado, la mejor manera, mas no la única, de garantizar no solamente la solvencia de los deudores sino toda la incertidumbre y dificultades del cobro del mismo, era que Marwill pagara el producto a Comestibles Ricos.

Como ya se precisó, la jurisprudencia ha deducido de la regulación de la agencia que se caracteriza porque el agente actúa por cuenta del empresario. Este según la misma, es un elemento esencial de la agencia y también del mandato.

Ahora bien, tanto en el mandato y por consiguiente en la agencia, la ley (C.C., art. 2178) permite que el mandatario tome sobre sí el riesgo de solvencia del deudor con quien contrata, sin embargo, ello no significa que se altere la estructura misma del contrato de mandato o del contrato de agencia y el contrato se transforme en un contrato por cuenta propia.

Si el mandatario o el agente actúan por cuenta ajena, ello implica que todas las consecuencias económicas de la operación son para el empresario. La existencia de una garantía a cargo del mandatario o agente no desconoce esta circunstancia sino que agrega un elemento adicional: la obligación del agente o mandatario de pagar si es del caso en lugar del deudor principal.

Lo anterior implica las siguientes consecuencias: tanto en el mandato como en la agencia el deudor original es aquel con quien contrató el mandatario o agente, y por ello el empresario puede reclamar el pago del mismo, porque se trata de su deudor. Ello ocurre aun cuando exista una garantía por parte del mandatario o agente, pues ella no elimina la existencia de la obligación en cabeza del deudor original. Así mismo, cualquier beneficio adicional que pudiera obtener el mandatario o agente debe transferirlo a su mandante o al empresario. Igualmente los bienes sobre los cuales desarrollan su actividad el mandatario o el agente pertenecen al mandante o al empresario agenciado y por ello los riesgos que sobrevengan a dichos bienes son a cargo de dicho mandante o empresario.

En el presente caso es evidente para el tribunal que no se trataba de una simple garantía del mandatario, pues realmente las personas a quienes Marwill vendía los productos de Comestibles Ricos no adquirían un vínculo con esta última empresa, ella no podía cobrarles el pago de los productos y no eran sus clientes, ni su cartera (declaración de parte del señor Carlos Eduardo Silva(37)). Así mismo, si Marwill, por alguna razón, recibiera beneficios adicionales de dichos comerciantes, Comestibles Ricos no podía pretender que se los entregara. Finalmente, los riesgos de los productos que se vendían no correspondían a Comestibles Ricos.

De esta manera, en lo que se refiere al negocio tienda a tienda y ante la ausencia del elemento por cuenta ajena en la relación entre Marwill y Comestibles Ricos, deberá concluir el tribunal que no existió un contrato de agencia.

En lo que se refiere a la relación con los almacenes de cadena encuentra el tribunal que es claro que Marwill actuaba por cuenta de Comestibles Ricos.

En efecto, quien actuaba como vendedor era Comestibles Ricos y por ello las facturas se hacían a su nombre por intermedio de Marwill. Por lo mismo, los pagos se efectuaban directamente por los almacenes de cadena a Comestibles Ricos y ella corría con los riesgos de los productos. La clientela que se creaba o mantenía, en esta línea, claramente pertenecía a Comestibles Ricos y no a Marwill.

2.5. Conclusiones respecto de la clase de relación jurídica establecida entre las partes.

Del análisis efectuado por el tribunal resulta entonces que la relación contractual existente entre Marwill y Comestibles Ricos adoptó dos modalidades, cada una de las cuales corresponde a una calificación jurídica distinta. Sin embargo, debe observarse igualmente que, en principio, aun cuando se trataba de dos modalidades, se desarrollaron bajo una única relación contractual. En efecto, las partes se refirieron a un único contrato y no contemplaron la escisión de estas dos modalidades en dos contratos distintos. La unidad del contrato por lo demás resulta del hecho de que la remuneración por la actividad frente a los almacenes de cadena se concretaba en un descuento para la compra de productos que se venderían a los tenderos, así mismo del hecho de que era precisamente en su carácter de distribuidor que se le confió la realización de actividades frente a los almacenes de cadena.

Finalmente, tal actividad se cumplía dentro del mismo territorio a que se refería el contrato de distribución.

Así las cosas, y a manera de resumen el tribunal concluye que por la naturaleza de agencia mercantil que surgió entre las partes en lo que se refiere a los almacenes de cadena, a dicha relación deberán aplicarse las normas especiales que regulan el contrato de agencia y, particularmente, las que establecen las prestaciones e indemnizaciones a la terminación de este tipo de contratos. Por el contrario, en lo que se refiere al negocio tienda a tienda, a partir del análisis efectuado se concluye que la relación fue de suministro para distribución y, en consonancia con tal determinación, no hay lugar a la aplicación de las normas que regulan la agencia, sino a las propias del suministro y las normas generales de los contratos.

3. Análisis de la validez de las cláusulas de renuncia.

En su pretensión segunda principal Marwill solicita se declaren ineficaces las cláusulas del contrato que contemplan una renuncia de la aplicación del artículo 1324 del Código de Comercio (cláusula décima segunda) así como la cláusula décima quinta del contrato.

3.1. Renuncia a la aplicación del artículo 1324 del Código de Comercio .

La convocante presenta su Pretensión Segunda así:

“Segunda principal. Que se declaren como ineficaces las cláusulas del contrato que contemplan la renuncia por parte de Distribuidora Marwill Ltda. de la aplicación del artículo 1324 del código de comercio (cláusula décima segunda) y la cláusula décima quinta del contrato.

La convocada por su parte al contestar la demanda señala:

“Son plenamente eficaces las cláusulas décima segunda y décima quinta. La renuncia libremente efectuada por parte de la Distribuidora Marwill a las prestaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio, como se deduce de atenta lectura de las cláusulas décima segunda y décima quinta del contrato, obedeció, en primer término, a la inequívoca intención de las partes acerca de que bajo ningún aspecto el contrato de distribución que celebraron pudiera interpretarse como generador de una agencia mercantil. En segundo término, aún en los casos en que se esté en presencia de un supuesta agencia, (que no es el caso presente), la renuncia a dichas prestaciones es un acto unilateral válido del renunciante, como se explicará en el capítulo pertinente”.

Los argumentos de la convocada exigen que el tribunal consigne su posición sobre la validez y eficacia de las prestaciones consagradas en el 1324 del Código de Comercio, en especial por haberse ya indicado el alcance de las facultades de los árbitros habilitados para fallar en equidad.

En efecto, en el presente caso el tribunal ha señalado que el negocio que se ejecutó entre convocante y convocada es un contrato mixto en el que se ejecutaron prestaciones propias de un contrato de distribución y prestaciones propias de la agencia y corresponde entonces analizar las cláusulas que fueron consignadas en el contrato.

La cláusula décima segunda del contrato dispone:

“Las partes de común acuerdo y en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 15 del Código Civil Colombiano renuncian expresamente a la compensación de que trata el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio y a cualquier otra de índole similar que pueda establecer la ley en su favor, sea que tal ley se halle vigente actualmente o en el futuro se promueva”.

Sobre esta cláusula el tribunal considera pertinente señalar que tradicionalmente se ha discutido si las disposiciones del artículo 1324 del Código de Comercio son de orden público o no; en particular respecto de la prestación consagrada en el primer inciso del artículo 1324 han existido tradicionalmente dos posiciones: la de aquellos que consideran que dicha prestación es renunciable y la de aquellos que la consideran de orden público.

Sobre el punto el Consejo de Estado en sentencia del 22 de noviembre de 1982 consideró que la prestación era de orden público, porque el artículo 17 de la Carta señala que se debe proteger el trabajo humano.

A tal efecto precisó:

“4. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido que las normas protectoras del trabajo humano son de orden público y, por lo mismo, de aplicación inmediata a los contratos que se encuentren en ejecución al momento de entrar a regir la norma respectiva.

“5. Y de tal naturaleza es el comentado artículo 1324, como bien lo dice la sentencia apelada, pues él vino a poner fin a la injusticia que cometían las empresas nacionales y extranjeras con sus agentes locales o regionales, quienes después de acreditar, mediante su inteligencia y consagrada actividad, determinados artículos, creándoles un mercado propio, eran desplazados sin compensación económica alguna, mediante el establecimiento de sucursales o la simple sustitución de agentes”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de diciembre de 1980 igualmente consideró de orden público esta prestación para lo cual señaló(38):

“Para la Corte, la prestación que consagra el artículo 1324 inciso primero es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución, pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente en el patrimonio del agente comercial, ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente”.

En este mismo sentido en sentencia del 31 de octubre de 1995 señaló la Corte Suprema de Justicia:

“1.2. Ahora bien, dada la naturaleza de la relación contractual inmanente en la agencia comercial, el legislador regula algunos asuntos, por razones de orden público.

“1.2.1. En efecto, se señala en primer término que este contrato, cuando se ejecuta en el territorio nacional queda sujeto a la ley colombiana, aunque se pacte lo contrario (C.Co., art. 1328). Ello significa, entonces, que para determinar la ley aplicable al contrato, el legislador prescinde por completo del lugar de su celebración y de la nacionalidad de las partes contratantes.

“1.2.2. Pero también, como norma protectora de la estabilidad de la relación contractual, el Código de Comercio establece que la agencia puede terminar por las mismas causas que ponen fin al contrato de mandato y, además, estatuye cuáles son las “justas causas” que permiten su terminación unilateral, ya por el empresario, ya por el agente (C.Co., arts. 1324 y 1325). Por lo mismo, a la extinción del contrato tendrá derecho el agente al pago de una suma equivalente “a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor” indemnización esta a la cual se agregará la suma de dinero que fijen los peritos, “como retribución” a la actividad del agente “para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”, norma que se extiende en su aplicación a los casos en que el contrato termina por justa causa imputable al empresario, todo conforme a lo preceptuado por el artículo 1324 del Código de Comercio” (se resalta).

En cuanto a los antecedentes de fallos en la justicia arbitral existen posiciones distintas, pues algunos tribunales han considerado que en principio la renuncia es válida, salvo el examen de las circunstancias concretas en las que ella se produce, en tanto que otros consideran que no lo es.

Por su parte el tribunal siguiendo la orientación de pronunciamientos arbitrales recientes(39) considera que la prestación consagrada en primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio es de orden público.

Respecto del punto es importante señalar que el derecho contemporáneo ha evolucionado en el sentido de desarrollar disposiciones de protección a los contratantes y por ello en materia de orden público, al lado del orden público económico tradicional, que se explica en principio por la protección de los intereses generales, que la doctrina denomina orden público de dirección, surge otro orden público dirigido a proteger los intereses de los contratantes que el legislador considera merece protección, lo que da lugar al denominado orden público de protección(40)

Lo anterior determina que en el derecho contemporáneo no es posible simplemente afirmar que por el hecho de que directamente no estén en juego intereses generales no se pueda hablar de orden público, pues ciertamente en muchos casos el legislador considera necesario proteger a ciertos contratantes. Así ocurre en diversos eventos en la legislación contemporánea. Es el caso de las normas de protección al consumidor, que establecen la garantía mínima presunta (que claramente tiene un carácter imperativo, así el legislador no lo haya dicho), o las disposiciones dirigidas a proteger a los tomadores de seguros o a los arrendatarios.

En esta medida para determinar si una norma es o no imperativa, el intérprete no puede entonces limitarse a examinar su tenor literal, para examinar si en la misma se ha prohibido o no su renuncia y si en principio ella protege directamente el interés de un contratante, pues un examen del conjunto de la legislación puede conducir a la conclusión de que la norma es imperativa.

Desde esta perspectiva considera pertinente el tribunal destacar lo siguiente:

En primer lugar, es claro que las normas del Código de Comercio sobre agencia tienen como antecedentes disposiciones del derecho europeo, el cual considera el régimen de la agencia como de orden público. Si bien el contenido de las disposiciones del Código de Comercio no coincide con los textos europeos, en todo caso en ambos ordenamientos se advierte el mismo propósito de proteger a los agentes.

En segundo término, si bien hay discusión entre quienes participaron en la discusión del proyecto de Código de Comercio acerca de si el mismo buscaba o no proteger al agente, existen varios elementos que conducen a afirmar tal propósito. En efecto, como se ha señalado, con anterioridad a la expedición del Código de Comercio se discutió en el Congreso de la República un proyecto de ley que claramente buscaba proteger a los agentes comerciales y que si bien nunca fue expedido si fue informado a la Comisión Revisora. Adicionalmente, el texto final del Código de Comercio no corresponde al texto inicial del proyecto, pues en el texto final se incluyó el actual inciso primero del artículo 1324, que no se encontraba en el proyecto. Este inciso por su redacción claramente busca otorgar un derecho al agente en todo caso de terminación del contrato y el mismo solo se explica porque busca proteger al agente.

Adicionalmente, del contexto de la ley se desprende que esta disposición es imperativa. En efecto, el artículo 1328 del Código de Comercio dispone:

“Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas” y a continuación agrega “Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.

Si bien la primera parte de la norma tiene el mismo alcance del artículo 819 del Código de Comercio que establece que “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”, la segunda parte del artículo 1328 tiene un elemento adicional que impone aplicar la ley colombiana. Ahora bien, qué sentido tendría el último inciso del artículo 1328 si se concluyera que todas las disposiciones sobre el contrato de agencia son supletivas?

Es claro que si se acepa que lo son, el último inciso del artículo 1328 no tendría efecto alguno, pues a pesar de no pactar una ley extranjera las partes podrían convenir exactamente lo mismo que dispone dicha normatividad extranjera.

Lo anterior impone concluir inexorablemente que existen aspectos del contrato de agencia que son de orden público.

Esta conclusión además se confirma si se observan las normas de vigencia del Código de Comercio. En efecto, el artículo 2038 del Código de Comercio dispone:

“Este Código empezará a regir el 1º de enero de 1972, con excepción del artículo 821; del capítulo V, título XIII, libro IV, y del libro VI que regirán desde la fecha de su expedición”.

Las normas que rigen desde la expedición del Código son entonces: el artículo 821, que dispone que cuando en la ley o en los contratos se emplea la expresión “instrumentos negociables” se entenderá por tal los títulos-valores de contenido crediticio que tengan por objeto el pago de moneda; el capítulo V del título XIII, del libro IV, esto es, el régimen del contrato de agencia comercial, y el libro VI, que regulaba los procedimientos mercantiles y, en particular, el concordato preventivo y la quiebra.

Si las normas de la agencia fueran supletivas no tendría ningún sentido que el legislador hubiera previsto su aplicación antes que las contenidas en el resto del código.

Lo anterior confirma entonces el carácter imperativo de disposiciones del contrato de agencia.

Ahora bien, ¿cuáles son las disposiciones imperativas del contrato de agencia?

De una parte debe observarse que diversas disposiciones que rigen el contrato de agencia son expresamente supletivas, pues permiten pacto en contrario. En cuanto se refiere a las otras, si ellas se examinan se encuentra que las mismas claramente tienen una inclinación a favor del agente, particularmente el artículo 1324 del Código de Comercio que consagra una prestación y una indemnización a favor del mismo. Ahora bien, como ya se vio las normas de orden público en materia económica pueden obedecer al propósito de dirigir la economía y asegurar el interés general o proteger a un contratante. Desde esta perspectiva no se encuentra en la regulación del contrato de agencia nada que se refiera a la dirección de la economía y si, por el contrario, contiene disposiciones favorables a una de las partes en el contrato. Si la ley dispuso que algunos aspectos del régimen del contrato de agencia son imperativos, ello debe entonces predicarse de aquellas normas destinadas a proteger al agente. Lo anterior además se confirma si se observa que el artículo 1328 no aparecía en el proyecto de Código de Comercio de 1958, y que dicha disposición solo aparece en la versión final del Código de Comercio, en la cual figura igualmente por primera vez el primer inciso del artículo 1324. De esto modo si precisamente el legislador impone aplicar el régimen de la agencia en todo caso, sin posibilidad de pacto en contrario, cuando en el texto se incluye la prestación del primer inciso del artículo 1324 citado, ello es porque tal prestación tiene carácter de orden público.

Por lo anterior con respecto a la pretensión segunda principal de la demanda, se declarará la nulidad absoluta de la cláusula décima segunda por contrariar norma imperativa.

3.2. Renuncia de la cláusula décima quinta del contrato.

La cláusula décima quinta del contrato dispone:

“Las partes dan por convenido y aceptado que no existe ninguna obligación contractual que origine reclamos económicos ni perjuicios de ninguna naturaleza excepto cuando los precios no se hayan cumplido. Los únicos valores económicos a que tiene derecho el COMPRADOR DISTRIBUIDOR son los expresamente pactados en este contrato, sin que se le pueda reclamar a la COMPAÑÍA ninguna indemnización y/o prestación, durante la vigencia o finalización del contrato por cualquier concepto o por cualquier título”.

Como se puede apreciar el objeto de esta cláusula es excluir la posibilidad de reclamar el pago de perjuicios por razón del incumplimiento del contrato particularmente por parte del comprador distribuidor.

Ahora bien, en materia de cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad es pertinente señalar lo siguiente(41):

La doctrina ha admitido que en materia contractual las cláusulas de limitación de responsabilidad son válidas, pero existen discusiones sobre el alcance de tal validez(42) y sus consecuencias(43). En efecto, si las partes son libres de contratar o de no hacerlo y de determinar el contenido de los negocios que celebren, en principio ellas igualmente pueden establecer las consecuencias que para ellas se producirán por razón del incumplimiento del contrato.

Desde esta perspectiva y en el caso concreto del derecho colombiano se encuentra que el artículo 1604 del Código Civil establece el grado de culpa de que la cual se responde en cada tipo de contrato y precisa en su último inciso que todo lo dispuesto en el artículo “sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

Así mismo, el artículo 1616 ibídem establece que “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. Pero igualmente precisa el artículo que “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.

De este modo, de conformidad con el Código Civil, las partes pueden tanto modificar el grado de diligencia de la cual responde el deudor, como la responsabilidad por los perjuicios que surgen por el incumplimiento de la obligación. Sin embargo, el artículo 1522 del Código Civil dispone que no es válida la condonación del dolo futuro.

Lo anterior determina que a la luz del Código Civil las partes pueden claramente establecer que el deudor no es responsable, y en tal caso el mismo queda exonerado salvo que exista dolo o culpa grave(44), la cual se asimila al dolo en virtud del artículo 63 del Estatuto Civil.

Esta conclusión es por lo demás la que aplica el ordenamiento en materia del saneamiento de evicción (45) y de vicios ocultos(46).

Adicionalmente, en aquellos casos en que la ley o la jurisprudencia establecen por disposiciones imperativas determinadas consecuencias(47), es claro que las cláusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad no pueden afectar tales supuestos. Es el caso del artículo 1324 del Código de Comercio.

Por otro lado, recientemente la jurisprudencia de otros países ha evolucionado para considerar inicialmente que tenía el carácter de culpa grave el incumplimiento de una obligación esencial del contrato (48), para posteriormente precisar de manera clara que no pueden producir efectos aquellas cláusulas que conducen a desconocer una obligación esencial del contrato. En efecto, en tales casos se afecta la causa y se desconoce la esencia misma del vínculo obligatorio(49). En efecto una persona no puede al mismo tiempo obligarse y declarar que el incumplimiento de la obligación no tiene consecuencias. De esta manera en tales casos existe una contradicción entre la obligación fundamental y una cláusula que elimina la responsabilidad por incumplimiento de ella, por lo cual considera la jurisprudencia que debe prevalecer aquella(50), pues es clara la voluntad de contratar.

Desde este punto de vista considera el tribunal que la cláusula a la que se ha hecho referencia no puede producir efectos y por lo tanto, declarará su ineficacia.

4. Ejecución de la relación jurídica.

4.1. Líneas de negocios asignadas a la convocante.

En la fase de ejecución del contrato, al distribuidor le fueron asignadas dos líneas de negocio; inicialmente, la distribución tienda a tienda, para lo cual debía programar las rutas y frecuencias y posteriormente, (antes de junio de 2002, según las pruebas aportadas al proceso), la representación ante los almacenes de cadena del territorio asignado, labores que de acuerdo con el memorando de 1º de abril de 2002 de Comestibles Ricos dirigido a todos sus distribuidores nacionales y suscrito por el señor José Wadid Rocha Chávez, en su calidad de Gerente Mercado Individual Nacional, adelantaban los distribuidores, actividad que en lo que hace a Marwill se pactó con una remuneración equivalente al 15% sobre el valor de cada factura y abonable a la cartera o bien descontable de la siguiente compra, según se lee en la circular de 1º de abril de 2002(51).

Alega la parte convocante que en la línea de tienda a tienda, en el período comprendido entre enero de 2002 y abril de 2004 generó una facturación de $ 650.000.000 y que para el mismo período, respecto de almacenes de cadena fue de $ 201.000.000, recibiendo como retribución total, la suma de $ 186 710 521.

Aduce también que, como resultado de su gestión, Marwill le generó una utilidad equivalente al 53% de las ventas efectuadas, es decir, la suma de $ 451.000.000, gestión que desarrolló sin contar con clientes que le fueran entregados para el desarrollo de la zona.

4.2. El origen de las diferencias entre las partes.

El apoderado de la parte convocada aduce en su alegato de conclusión que las relaciones entre Comestibles Ricos y Marwill no fueron pacíficas y para ese efecto cita las comunicaciones de julio del 2002 y el acta 1, sin fecha de finales de 2002.

Obra la primera en el cuaderno de pruebas 8 que aparentemente se refiere a una comunicación de 20 de julio de 2002 de Marwill a Comestibles Ricos en la que manifiesta su inconformidad respecto de inconvenientes relativos al despacho de pedidos. De otro parte, el acta 1 sin fecha pero, aparentemente de finales del 2002 que obra también en el cuaderno de pruebas 8(52), hace referencia a la reunión sostenida con los señores Carlos Rafael Silva y José Wadid Rocha Chávez de Comestibles Ricos, y a los temas tratados, relacionados con la problemática con la rotación del producto; la solicitud de reconocimiento del 100% del producto no conforme que Marwill tiene en la bodega y actualmente en el mercado; a la solicitud de pago del 100% de una de las mercaderistas que tiene actualmente; a apoyo publicitario con entregas de dumis; pancartas y perifoneo para adelantar eventos que se programan en la ciudad de Villavicencio y apoyo con las emisoras radiales de RCN y 88.8, a los apoyos para eventos del día 28 y 29 de diciembre de 2002, a la elaboración de una pancarta para el anterior evento y al pago del espacio publicitario.

En relación con la comunicación de 20 de julio de 2002, obra en el expediente que en carta del 25 de junio del 2002 el señor José Wadid Rocha Chávez, gerente de Mercado Nacional e Individual de Comestibles Ricos, le manifiesta a Marwill que es necesario que los pedidos se planeen y elaboren con 48 horas de anticipación y que se debe efectuar la consignación que soporte y respalde el costo de la mercancía que se va a despachar.

Igualmente, en el folio 68 del Cuaderno de Pruebas 8 obra comunicación de 19 de junio del 2002 en la que Distribuidora Marwill manifiesta su inconformidad con respecto a la codificación de los productos en los almacenes de cadena Optimo y Ley y así mismo que ha solicitado a Comestibles Ricos que le ayude a resolver esa anomalía porque está dejando de vender una suma cercana a los $ 3.000.000.

De otro lado, en el cuaderno de pruebas 8 obra una comunicación de 21 de octubre de 2002(53), en la que el señor José Wadid Rocha de Comestibles Ricos informa a Marwill que se ha considerado la inquietud de apoyarlo en la atención de almacenes de cadena reconociéndole una suma de $ 450 000 por concepto de reintegro de gastos de exhibición, siempre y cuando, se facture una suma de $ 7 000 000 en la venta en esos almacenes, a saber: Éxito, Alkosto, Ley, Cofrem y Yep para el mes de noviembre de 2002 y en adelante le apoyarán con un 50% del anterior valor toda vez que mantenga sus niveles de venta.

En los folios 60 y 61 del mismo cuaderno aparece una comunicación de 17 de diciembre de 2002 dirigida a Comestibles Ricos en la cual Marwill informa que, en razón de los percances que ha tenido en atención de almacenes de cadena y lo relacionado con la mercaderista solicitada ha llegado a la conclusión de que, la atención de esos almacenes le representan unos gastos cuyo monto implica que la agencia entra a costear una pérdida de $ 806 000 mensuales. Igualmente, manifiesta que tienen pérdida cuando generan los pedidos y son retenidos o no despachados a tiempo por la señora Gladys Lara y que, en virtud de esas consideraciones deciden hacerle entrega formalmente de los almacenes de cadena de la ciudad de Villavicencio.

De esa misma fecha, 17 de diciembre de 2002, obra en el folio 59 del mismo cuaderno de pruebas otra comunicación en la que Marwill manifiesta que han tenido dificultades en la comercialización de los productos porque encontró una clientela resentida y reacia a adquirir el producto, porque a partir de octubre de 2002 surgieron inconvenientes con los clientes que recibieron un producto de mala calidad. Indica finalmente, que existe una deficiencia en el control de calidad de los productos.

El 4 de febrero de 2003, nuevamente Marwill se dirige a Comestibles Ricos, específicamente al señor Carlos Silva como gerente general y al señor José Wadid Rocha como gerente de mercadeo nacional individual, para manifestar que a pesar de habérsele anunciado apoyo con publicidad de exhibidores y publicidad en radio y televisión, no lo ha recibido; igualmente expresa que el descuento del 21% no ha sido rentable y que adicionalmente ahora ha tenido que soportar una baja al 19.5% que le genera pérdidas y por tanto solicita un incremento del porcentaje del descuento. Señala, igualmente, que la competencia está haciendo el descuento a colegios del 10% y de 5% para clientes potenciales, obsequiando a cada uno su respectivo exhibidor, cosa que Distribuidora Marwill no puede hacer.

En comunicación de 28 de febrero de 2003, (fl. 55 del cdno. de pbas. 8) Marwill reitera la solicitud de aumento en el descuento y aduce que paga de contado; solicita apoyo en materia de promociones y pone de presente que tiene inconvenientes porque la competencia ha optado por llevarse sus vendedores asignando a cada uno las mismas zonas que tenían e cuando colaboraban con Marwill.

El 25 de marzo siguiente (fls. 53 y 54 del cdno. de pbas. 8) dirigida a Comestibles Ricos y en particular, a los señores Carlos Rafael Silva como Gerente General y al señor José Wadid Rocha Chávez como Gerente de Mercadeo Nacional Individual, se refiere a una comunicación de esa misma fecha, en la que se oficializan los convenios a que llegaron en una reunión del 19 de marzo y expresa que no puede continuar comprando los productos e insiste en que se reconozca el porcentaje del 21.5% para cubrir todos los gastos en que incurre como son: gasolina, desgaste de los vehículos, sueldos de vendedores. Esta comunicación culmina con lo siguiente:

“Don Carlos y don José, si ustedes no vienen y se apersonan del problema y no nos ayudan se va a perder toda la labor que se hizo desde el 28 de enero 2002, lamentablemente dando por perdida clientes exclusivos que la distribuidora ha logrado desde su apertura, desplazando la competencia, hasta el día de hoy y dándole gusto a “Frito Lay” de quedarse con todo y quedando ellos amos y señores del territorio como están en todo el país.

“Finalmente queremos recordarle que durante más de un año les hemos venido comprando de contado por lo tanto deberían tener en cuenta un cliente que no le está generando pérdidas a la empresa, sino al contrario le hemos generado utilidades. “Esperamos por favor nos haga saber su nueva regla de porcentaje y comisión para poder continuar con la distribución de sus productos en la ciudad de Villavicencio”.

En respuesta a esta comunicación, (fls. 50 a 52) obra una carta del 25 de marzo del 2003 suscrita por los señores José Wadid Rocha Chávez como Gerente de Mercado Individual y Carlos Rafael Silva Bernal como Gerente Nacional de Ventas, en la que manifiestan que incrementan el porcentaje de descuento del 19% al 21 % pero teniendo en cuenta una escala de compras de tal forma que para una base de $ 18.600.000 el porcentaje de descuento es del 19.5%, para una base de $ 21.070.000 del 20%, para una base de $ 25 300 000 del 20.5% y para una base de compras de $ 29 000 000 en adelante el descuento será del 21%. Igualmente informan a Marwill que el porcentaje de producto no conforme autorizado pasa del 0.4% hasta el 1% y así mismo que, en un término de 20 días empezarán a suministrarle exhibidores y a partir del 1º de abril, se facilitara como apoyo el vendedor misionero, con vehículo y gastos de manutención cubiertos por Comestibles Ricos y por Marwill, los gastos de alojamiento, mantenimiento del vehículo, pagos de peajes regionales y suministro de combustibles. Adicionalmente, le informan que a partir del primer día hábil del mes abril de 2003 el señor José Wadid Rocha dentro de su plan de trabajo para cada mes, realizará dos visitas a la ciudad de Villavicencio con estadía de tres o cuatro días para apoyarlo en planeación y desarrollo de eventos, además de capacitación a la fuerza de ventas, codificación de nuevos clientes, diseño de nuevas rutas, codificación de nuevos productos en los almacenes de cadena.

De otro lado, le ofrecen que en los 5 días hábiles del mes siguiente se le cubrirá la compensación en producto por el cumplimiento de ventas y se le reintegrarán los valores correspondientes a gastos de exhibición que no pueden sobrepasar la suma de $ 550 000 por mes; también le manifiestan que en relación con la solicitud de credicontado, que la compañía no puede hacerlo si no hay garantías reales constituidas a favor de la empresa y le ofrecen como alternativa que, previo acuerdo de evaluación con la Gerencia de Mercado Individual Nacional, eventos como tomas de barrios y tomas de almacenes y trabajo puerta a puerta, se le conceda un crédito máximo de 15 días, para cancelar el producto que se utilice en esos eventos .

En comunicación de marzo 27 de 2003, que obra a folio 49 del cuaderno de pruebas 8, Marwill solicita que lo ayuden y lo autoricen a comercializar otro producto que no compita con las papas super ricas para de esta forma salvar a la distribuidora y a renglón seguido añade:

“nosotros podemos comercializar unos dulces y estos dulces me ayudarían a pagarle los sueldos a los vendedores y poder continuar con la distribución, ya que las ventas se han bajado al 50% del promedio que se hacía, y los vendedores no están alcanzando a recibir el salario mínimo.

“Estos dulces los facturaría de manera independiente facturación aparte y no involucraría la venta con los productos Super Ricas”.

En comunicación del 29 de marzo(54) suscrita por el señor José Wadid Rocha Chávez como Gerente de Mercadeo Individual de Comestibles Ricos, le manifiesta al señor Víctor Sierra de Marwill que con respecto al punto de exclusividad la compañía ha decidido dar la autorización para que comercialice los dulces que solicita, siempre y cuando, esto esté demarcado dentro de las siguientes pautas: que no vayan en detrimento de la imagen y marca de super ricas; que no sean competencia directa o indirecta y que no se encuentren dentro de la categoría de pasabocas; que los dulces sean de calidad reconocida; que en la bodega tanto móviles como fijos haga un claro manejo de los productos e independencia de los mismos y que sean facturados en forma aparte e independiente y añaden: “Esperamos que con esta prerrogativa que se le está concediendo, saque la operación adelante, continué posicionando la marca y pueda afianzar nuestras empresas en esa región del país”.

En comunicación del 10 de mayo de 2003, del señor José Wadid Rocha Chávez a Víctor Alonso Sierra de Distribuidora Marwill, hace referencia a varios inconvenientes encontrados en el manejo de inventarios y exhibiciones, atención a diferentes supermercados ubicados en la ciudad de Villavicencio y a renglón seguido añade:

“teniendo en cuenta la actitud agresiva y disculposa de la mercaderista actual, me dirijo a usted por este medio para solicitarle se sirva proceder a cancelar el contrato de trabajo a la señorita Diana Cristancho e inmediatamente nombrar su reemplazo.

“Sabe de sobra que la representante debe involucrarse integralmente con el manejo de control de la operación, debe coordinar con usted cualquier modificación que se presente y en conclusión debe gustarle lo que hace.

“Por no encontrarlo así he tomado la anterior decisión basada en principios elementales del trabajo en equipo”.

Posteriormente, en comunicación de mayo 22(55) la jefe de cartera de Comestibles Ricos se dirige al señor José Wadid Rocha Chávez, y le manifiesta que en varias ocasiones le ha solicitado colaboración para la recuperación oportuna de los pagos del cliente Cofrem en Villavicencio, cliente que es atendido por la Distribuidora Marwill y que lamentablemente presenta varias facturas con vencimientos desde abril 9 del 2003 y mayo 25 del 2005.

El 2 de mayo de 2003, Marwill se dirige al señor Carlos Rafael Silva, Gerente Nacional de Ventas, y al señor José Wadid Rocha, Chávez Gerente Nacional de Mercadeo Individual de Comestibles Ricos, en donde les manifiesta que de acuerdo con el punto 5 del comunicado del 25 de marzo procede a rendir informe de la labor desempeñada por el señor Jaime Sarmiento Prieto, vendedor misionero, que se ha adelantado el censo de 2 macro zonas pero que desde el 21 de abril de 2003 a la fecha no ha podido continuar con el censo, debido a la falta de vendedores ya que desafortunadamente no cuenta con personal seleccionado en esta área y que por lo tanto, el señor Sarmiento ha venido colaborando en la macro zona que ya estaba censada dando unos resultados para la compañía y la distribuidora.

Y añade:

“como bien sabe el vendedor misionero llego con la camioneta como única arma y herramienta de trabajo para desempeñarse en la labor que le fue asignada pero hemos tenido un gran inconveniente al posesionar (sic) el producto y a la recuperación de clientes que la distribuidora ha perdido por falta de exhibidores, publicidad POP, estos son los puntos notables que nos han venido afectando para poder realizar un trabajo en conjunto y así lograr los resultados que la distribuidora y papas Super Ricas aspiran”.

En el folio 42 del cuaderno de pruebas 8 obra un acta de una reunión de 8 de julio de 2003 con Marwill en donde se cita como asistentes a los señores Carlos Rafael Silva, Adriana Manrique y José Wadid Rocha de Comestibles Ricos, el tema principal tratado, es la problemática en despacho y otros.

En relación con la solicitud de autorización que el Señor Sierra formuló el 25 de marzo de 2003, para vender unos dulces, el apoderado de la convocada en su alegato de conclusión señala que esta afirmación queda desvirtuada absolutamente por los resultados del dictamen pericial inicial e invoca las páginas 25 y 26 del mismo, por cuanto, los estados de resultados preparados por el mismo señor Sierra muestran que las ventas de la distribuidora en los meses de enero y febrero de 2003 fueron similares a las de los meses iniciales del contrato y apenas inferiores al promedio de todo el año 2002, y aduce igualmente, que la atención de la clientela no era la adecuada según testimonio rendido por el señor Jaime Sarmiento que obra en el cuaderno de pruebas 3 folios 192 a 216. Señala que el señor Sarmiento manifestó que había un buen porcentaje por falta de frecuencia de visitas o el vendedor dejaba un volumen de producto bastante alto entonces la rotación del producto no alcanzaba a cubrir este inventario y se le quedaba producto al cliente.

Igualmente, al responder a una pregunta del doctor Martínez apoderado de la parte convocante, en el sentido de precisar lo que servía de base para comprobar que el señor Sierra no estaba atendiendo completamente el territorio, el señor Sarmiento le contestó textualmente:

“porque estuve presente en esa situación, que hubo varios días que no se contaba con suficiente mercancía, hubo un inventario de mercancías para poder cubrir eso, y también había novedades de personal, porque no estaba la plantilla completa de vendedores, entonces realmente era imposible cubrir ese territorio con las personas que estaban y con el producto que tenia en ese momento, porque no tenia un inventario adecuado para cubrir esas necesidades”.

4.3. Dificultades de la convocante que reconoce la convocada.

Con respecto a todas estas circunstancias que se presentaron en la ejecución de la relación contractual entre Distribuidora Marwill y Comestibles Ricos es conveniente mencionar que en memorando del 3 de marzo de 2003, Comestibles Ricos al referirse, al incumplimiento en las metas de ventas, respecto de la ciudad de Villavicencio señala textualmente lo siguiente:

“Villavicencio.

“En esta plaza se nos presento inconvenientes de fuerza mayor, ya que la competencia arremetió contra el distribuidor, quitándole todos los vendedores llevándoselos para “Frito Lay” y asignándole las mismas zonas.

“En los almacenes de cadena se le presentaron inconvenientes en las exhibiciones, ya que no le llego ninguna promoción y no tuvo medios para defenderse. Además le enviaron un pedido y no lo pudo entregar, ya que no le hicieron llegar los respectivos códigos de barra.

“El distribuidor al ver que se estaba quedando sin vendedores se vio obligado a cerrar cuatro zonas y le toco a él mismo cubrir un perímetro geográfico para no perder ese mercado.

“Igualmente se ha visto una disminución en la rotación y aceptación de nuestro producto en el mercado”.

A este respecto, conviene precisar que el apoderado de la parte convocada, en el alegato de conclusión (fl. 4) menciona que en carta del señor Sierra del 6 de enero de 2004 que según el apoderado obra en el cuaderno de pruebas 1, folio 17, anuncia su interés de entregar los almacenes de cadena, cosa que en realidad este expresó en comunicación de 17 de diciembre de 2003(56).

De manera que, verificada esta afirmación del señor apoderado, se encuentra que no corresponde a lo que aparece en el folio 17 de ese cuaderno 1 de pruebas, por lo tanto, lo que surge con claridad de la relación de comunicaciones a que se ha hecho referencia anteriormente es que las diferencias entre Marwill y Comestibles Ricos obedecieron fundamentalmente al nivel de descuento que fue modificado unilateralmente por Comestibles Ricos y a la falta de apoyo en relación con exhibidores y gastos de promoción que eran solicitados por Marwill a Comestibles Ricos; que sobre estos aspectos Comestibles Ricos hizo algunas concesiones, pero supeditado al cumplimiento de unos volúmenes de venta.

Respecto de las solicitudes de apoyo de Marwill a Comestibles Ricos aparece en el expediente (fls. 28 y 29 del cdno. de pbas. 8) que en comunicación del 10 de junio, solicitó a Comestibles Ricos el apoyo para la capacitación de los nuevos vendedores que habían ingresado a colaborar con la venta de papas super ricas y manifiesta que en la ciudad se presenta la problemática de no conseguir un grupo de vendedores compacto para así seguir dando los resultados que la empresa les ha asignado y manifiesta que según acuerdo con el señor Carlos Rafael Silva, se dijo que mínimo dos veces al mes y entre tres y cuatro días, el señor José Wadid Rocha estaría presente en la Distribuidora para dar un apoyo y crear ideas con el fin de que Marwill no llegara a la quiebra pero que ese acuerdo no se ha cumplido.

En agosto 19 del 2003 en comunicación del señor Víctor Sierra (fl. 27 del cdno. de pbas. 8) agradece que le hubieran facilitado un móvil, 2500 muestras y todos los obsequios adicionales, que trajo el señor José Wadid Rocha para el evento realizado en Puerto López - Meta.

En adelante lo que sucedió en la relación entre Marwill y Comestibles Ricos aparece en los testimonios de los señores José Wadid Rocha como gerente nacional de mercados individuales y del señor Jaime Sarmiento, vendedor misionero.

4.4. Antecedentes vinculados a la terminación del contrato.

Las pruebas permiten concluir que existieron una serie de circunstancias que antecedieron a la división del territorio y a la posterior terminación del contrato.

En efecto, en la comunicación de Comestibles Ricos de 29 de enero de 2004 se aducen como razones para la modificación del contrato de distribución y particularmente de la división de la zona, las siguientes:

“Por problemas, ya conocidos por ustedes y nosotros, la fuerza de ventas de Marwill (cuatro vendedores en promedio) presenta inestabilidad, lo que hace difícil competir con Margarita – Frito Lay, que tiene dos distribuidores, con 25 zonas, en el Meta. Lo anterior genera problemas de servicios, comprobado por la labor de nuestro representante de ventas misionero, el señor Jaime Sarmiento, en informe del mismo en diciembre de 2003.

“Para que Super Ricas sea más competitiva se requiere mayor concentración en las zonas, toda vez que nuestro mayor competidor tiene 25 zonas en Villavicencio y la periferia. Esto nos dará la oportunidad de concentrarnos en cada zona aumentando la participación de mercado en la plaza y atender con mayor efectividad, entre otras las poblaciones de la periferia.

“Por las anteriores razones y basados en la cláusula segunda párrafo segundo el contrato suscrito entre ustedes y Comestibles Rico el 1º de abril de 2002 la distribución de nuestros productos en Villavicencio y el departamento del Meta será cubierta por dos de los Distribuidores a partir del 13 de febrero del 2004, así: Zona 1 Marwill Ltda. Zona 2 Segundo Distribuidor.

“Las zonas se establecieron equitativamente bajo los criterios de número de clientes y bajo el número de caras de todas las marcas.

“La zona 1: Sector norte de Villavicencio dentro de estos límites: Sector Norte por Caño Maizaro hasta carrera 19, costado derecho occidental, bajando de norte a sur por la carrera 19, entre caño maizaro hasta la calle 23, norte y occidente diagonal por la carrera 18 de la calle 23 A hasta la calle 15, sector norte por la calle 14, desde la carrera 14 a la 10 A, norte calle 15 desde la carrera 9 hasta vía Terminal de transporte. Norte Vértices Terminal, parque de canaguay, Barrio Maraco, Marco A Pinilla (no incluye Terminal).

“Poblaciones se le asignan: Cabullaru, Cubarral, Cumaral, El Calvario, Mapiripam, Puerto Gaitan, Puerto López, Restrepo, San Carlos Guaroa, San Juanito, El Dorado, Fuente de Oro, Puerto Lleras y puerto rico. Cadenas: Éxito, Ley, Cofrem, Alkosto, Yep en las condiciones ya establecidas. “Se mantiene la condición especial del 1% sobre de la venta para producto no conforme a devoluciones”.

Esta comunicación de 29 de enero es respondida por Marwill el 4 de febrero y entre las razones que aduce en el numeral 7º de la comunicación que obra a folio 34 del cuaderno de pruebas 8, manifiesta textualmente lo siguiente:

“7. Igualmente se les hace ver que nos están asignando territorio con poblaciones que hasta esta fecha no se han ido, caso concreto los municipios de Mapiripam que no se llega si no únicamente por avión, San Carlos de Guaraua, Puerto Lleras, Puerto Rico y Fuente de Oro, que son poblaciones ubicadas a más de 8 horas promedio distancia, no se recibirían, y se le dejarían en su totalidad”.

“... nos permitimos manifestarle nuestro concepto para que por favor se tenga en cuenta en el momento del recorte”.

Esta circunstancia pone en evidencia que no hubo una aceptación del recorte de zona en los términos establecidos unilateralmente por Comestibles Ricos. Por el contrario, hay cerca de quince razones que Marwill pone de presente para oponerse al recorte.

Con posterioridad a la división del territorio, surge de la prueba documental y de diversos testimonios, que se venían presentando algunas dificultades en la atención de almacenes Éxito por diferencias en relación con los pedidos y debido al manejo de las facturas correspondientes, que no fueron aclaradas oportunamente.

Al respecto, el apoderado de la parte convocante manifiesta en el folio 11 de su alegato de conclusión lo siguiente:

“Dentro del proceso ha quedado demostrado que Comestibles Rico Ltda. decidió por una vía de hecho suspender los despachos a la Distribuidora Marwill Ltda. desde el 1º de abril del 2004.

“Comestibles Ricos Ltda. cruzo una cuenta sin consolidar, bajo el pretexto que era responsabilidad de Distribuidora Marwill Ltda. aclarar las notas débitos que aparecían en la factura de los Almacenes Éxito en otras palabras, a sabiendas que no existían claridades y unilateralmente cruzaron dicha cuenta con el valor del pedido efectuado por Distribuidora Marwill”.

De las pruebas se concluye que, en efecto, la compensación realizada unilateralmente por Comestibles Ricos tiene relación precisamente con la consignación por la suma de $ 2.662.706 que Marwill efectuó el 1º de abril de 2004.

En relación con la terminación del contrato en el folio 31 del cuaderno de pruebas 8, aparece la comunicación de junio 16 de 2004 de Comestibles Ricos firmada por el señor Carlos Rafael Silva, Gerente de Desarrollo de Ventas Nacional de Comestibles Ricos a Marwill donde le expresa textualmente lo siguiente:

“Una de las obligaciones establecidas en el contrato de distribución exclusiva suscrita entre Comestibles Ricos Ltda. y la distribuidora que usted representa, el día 1º de abril de 2002; es la de comprar y distribuir productos que la compañía fabrica y/o distribuyan, una vez que hayan consignado el valor correspondiente: obligación está que su distribuidora no ha cumplido muy a pesar de las invitaciones que se le han efectuado para que consignara e hiciera el pedido correspondiente.

“Por tal motivo la empresa ha decidido dar por terminado el contrato de distribución exclusiva a partir de la fecha.

“Sírvase hacer entrega del territorio asignado al señor Javier Torres.

“Agradeciéndole su colaboración y dedicación para el desarrollo de este período y a su vez lamentamos su falta de voluntad para continuar”.

En este acápite, es necesario tener en cuenta lo manifestado por el señor Javier Torres, específicamente en lo relativo a la visita que hizo a Villavicencio donde recibió información del jefe de recibo de Almacenes Éxito en el sentido de que los pedidos no le llegaban completos, que las cantidades pedidas eran superiores a las efectivamente entregadas por lo que las cantidades facturadas también eran superiores a las entregadas, en constancia de lo cual había dejado notas aclaratorias.

De manera que el problema que surge en relación con esa consignación, estaba en la forma de imputar su valor, ya que arrojaba unos saldos a favor de Comestibles Ricos y esto se evidencia, como lo señala el apoderado de la parte convocante en los cuadros relativos a corte de cuentas Marwill a junio 30 de 2004, que aparecen en el expediente. En dichos documentos se registraron diversas partidas relativas a reconocimiento por producto no conforme y producto destruido.

De otra parte, es claro que Marwill efectuó una serie de solicitudes en relación con otras actas de destrucción que no aparecían, peticiones que fueron objetadas por Comestibles Ricos. En el cruce de cuentas se incluyeron los valores que disputan las partes, razón por la cual los saldos son distintos.

Lo anterior evidencia que la compensación se efectuó sin considerar que no se trataba sumas líquidas e incontrovertibles y por lo tanto, es claro que carecía de exigibilidad (C.C., art. 1715).

Todas estas circunstancias hacen evidente la falta de diálogo y de comunicación entre las partes lo que condujo precisamente a que la relación contractual se deteriorara de tal forma que culminara en la terminación de la misma.

Sin embargo, lo que le corresponde al tribunal es examinar la razonabilidad de esa determinación adoptada por Comestibles Ricos para lo cual se hace necesario escudriñar las razones aducidas y específicamente las diferencias que se presentan en esos actos y que impiden que la consignación del 1º de abril de 2004 sea atendida por Comestibles Ricos y que conducen, posteriormente a la terminación del contrato, para lo cual aduce Comestibles Ricos que no se le efectuaron los pedidos, lo cual no resulta conforme con la realidad que se evidencia del expediente.

En relación con las circunstancias que condujeron a la división de la zona asignada a Marwill, los testigos que depusieron en este proceso, funcionarios de Comestibles Ricos, manifestaron que esto obedeció al bajo nivel de ventas obtenido y a las quejas formuladas por Almacenes Éxito Villavicencio con respecto a la entrega de pedidos.

Sin embargo, lo anterior es contradicho por las pruebas que obran en el proceso, según las cuales las ventas en las dos líneas de negocios se incrementaron sustancialmente en 2003.

4.4.1. La reducción de la zona asignada a la convocante. 

Mediante la comunicación de 29 de enero de 2004 a que se hizo referencia, Comestibles Ricos informó a Distribuidora Marwill la reducción de la zona, a pesar de la oposición de esta última a la modificación unilateral de contrato(57), como lo expuso en comunicación de febrero 4 de 2004(58) que fue respondida por la convocada en carta de 10 de febrero de 2004 en la cual ratifica su decisión de división de zona(59).

Según aparece en el expediente, mediante carta de 12 de febrero de 2004, la convocante responde a Comestibles Ricos Ltda. solicitándole que: “…no la perjudique, sino por el contrario unan sus esfuerzos para seguir sacando la Marca Supericas adelante” y añade en el numeral 1º de esa misma que: “La Distribuidora Marwill acepta el Recorte siempre y cuando se le garantice por los noventa (90) días de prueba los ingresos por ventas que están actualmente por el orden de los ocho millones veinte mil pesos ( $ 8.820.000=) sobre unas compras netas de cuarenta y dos millones de pesos por mes ($ 42’000.000=)” (60).

Obra también en el expediente la carta de 9 de marzo de 2004 en la cual Comestibles Ricos expresó que el reembolso de gastos de exhibición quedaba supeditado al mismo porcentaje de cumplimiento de la cuota de ventas en almacenes de cadena.

Ahora bien, el 31 de marzo de 2004 Marwill efectuó un pedido por la suma de $ 3.662.706 mediante la consignación de $ 2.662.706 y la presentación de cuentas de cobro por el saldo restante. A partir de esa fecha, Comestibles Ricos suspendió los pedidos y la entrega de productos a Distribuidora Marwill Ltda.

En lo que se refiere a las observaciones respecto de Almacenes Éxito, Comestibles Ricos respondió a Marwill en carta de 10 de abril de 2004(61).

Posteriormente, según lo manifiesta la convocante, se realizaron diversas reuniones en Bogotá y cruce de comunicaciones entre las partes, que condujeron a una reunión el 8 de abril de 2004 en la cual Comestibles Ricos propuso a Distribuidora Marwill, que aceptara un saldo a su favor de $ 3.600.000 y suscribiera una carta de terminación del contrato, propuesta que no fue aceptada por Marwill y condujo a la consignación que Comestibles Ricos efectuó por la suma de $ 1.669.889, en una cuenta de depósitos judiciales.

En comunicación que es precedida por la carta de abril 26 de 2004 (mediante las cuales Marwill responde las de 17 y 19 del mismo mes), la convocante se opone al corte de cuentas de 14 de abril. Al respecto señala que “…no se ha tenido claridad respecto de las devoluciones de los Almacenes de cadena y por sobre todo, que no corresponde en su totalidad a la “Diferencia en Cantidad Recibida” y aducen que la confrontación de la documentación correspondiente pueden efectuarla “Próximo Viernes 30 de abril en sus instalaciones…”(62).

Finalmente, en comunicación de 16 de junio de 2004 Comestibles Ricos dio por terminado el contrato (63).

4.4.2. Consideraciones sobre la conducta asumida por las partes. 

Para el tribunal, la buena fe que propugna por mesura, equilibrio y razonabilidad en el proceder de los contratantes ha de estar presente desde las tratativas del respectivo negocio hasta la etapa de ejecución o satisfacción de los compromisos adquiridos por los contratantes.

De la misma manera, los pactos sobre prerrogativas de modificación de zonas de comercialización, remuneración, condiciones de preventa y postventa en los distintos contratos de distribución no pueden utilizarse con tal amplitud que resulten lesionando el interés que ambas partes persiguen a través del contrato. En otros términos, la facultad de modificación no puede ejercerse con abuso del derecho, lo que ciertamente ocurrirá cuando su ejercicio solo reporta resultados positivos para una de las partes.

El ejercicio de unas potestades contractuales no puede patrocinar conductas arrogantes y soberbias en el marco de la relación contractual que resulten en el ejercicio de una facultad desmedida de modificación unilateral de los términos inicialmente convenidos y aún de terminación unilateral sin un motivo suficiente y valedero que la legitime y en cuanto tal resultan abusivas.

Además, porque si la relación contractual implica la consolidación de un vínculo de confianza recíproca, como lo asevera el jurisconsulto argentino Juan Carlos Rezzönico, esto conlleva que:

“… en pocas materias como en la valoración de la confianza se requiere un conocimiento de cómo proceden personas razonables, actuando de buena fe; y entonces se hace patente el necesario saber y experiencia de vida que ha de poseer quien ha de decidir la controversia, cuestión a la que aludiera DANZ con claras palabras: “El buen juez, aquel que decide con justicia ( Der gute Richter, der rictig entscheidet) es solo quien conoce la vida de los hombres y utiliza ese conocimiento para las decisiones”. Un juez, entonces, formado no solo en el conocimiento de la ciencia jurídica, pues, —según este autor—, “el juez debe estudiar el tráfico jurídico en la calle y en el mercado. Debe saber cómo siente, piensa y habla el hombre común y el hombre culto”(64).

5. La terminación del contrato y sus consecuencias.

Obra en el expediente la Comunicación enviada por Comestibles Ricos a Marwill el 16 de junio de 2004 en la cual se expresa:

“Una de las obligaciones establecidas en el contrato de distribución exclusiva suscrito entre Comestibles Ricos Ltda. y la Distribuidora que Usted representa, el día 1º de Abril del año dos mil dos (2002), es la de comprar y distribuir los productos que la Compañía fabrica y/o distribuya, una vez se haya consignado el valor correspondiente. Obligación que su distribuidora no ha cumplido muy a pesar de las invitaciones que se le han efectuado para que consignaran e hicieran el período correspondiente”.

“Por tal motivo la empresa ha decido dar por terminado el contrato de Distribución exclusiva a partir de la fecha”.

Desde este punto de vista debe observarse que la terminación del contrato se produce por la decisión unilateral del empresario.

Ahora bien, de conformidad con el contrato celebrado el 1º de abril de 2002, este se prorrogaría por períodos de seis meses, previsión que no se consideró pues el contrato cuyo vencimiento debía ocurrir el 1º de octubre de 2004, terminó en la fecha señalada —16 de junio de 2004— esto es, anticipadamente.

Respecto de las causas para la terminación, en la cláusula séptima del contrato se dispuso que,

“El contrato terminará de forma inmediata por las siguientes causas: 1. El incumplimiento en los pagos y cualquiera de las cláusulas del presente contrato por parte del COMPRADOR DISTRIBUIDOR”.

Lo anterior evidencia que la causal de incumplimiento que invocó Comestibles Ricos fue la de no consignar y efectuar el pedido y no otra distinta, por lo cual no es posible considerar que el fundamento de la terminación del contrato fuera otro. Desde esta perspectiva se considera pertinente señalar que el principio de la buena fe en la ejecución del contrato impone a las partes un deber de claridad en sus relaciones, que comporta para quien decide terminarlo de manera unilateral el de precisar y determinar claramente las circunstancias que la motivan, de tal manera que la otra pueda pronunciarse sobre ellas, bien sea para aceptarlas, bien para demostrar que no existen, o bien para sostener que las mismas no justifican la terminación del contrato. La invocación de unas determinadas circunstancias implica considerar que son estas las que motivan la decisión.

En efecto, si se aceptara que tal claridad no es exigible y que puede invocarse cualquier causa o circunstancia, sin considerar que efectivamente ocurrió, se colocaría a la otra parte en una situación que le dificultaría defender sus derechos, pues finalmente no sabría cuál es la causa que debe controvertir.

Así las cosas, para establecer si el contrato fue terminado o no regularmente, debe el tribunal examinar si realmente el hecho o conducta aducida por Comestibles Ricos efectivamente ocurrió, esto es, que Marwill no efectuó ni la consignación, ni el pedido correspondiente y así mismo, analizar si fue esta la causa de la terminación del contrato.

En su demanda (hecho 30) Marwill afirma que el 31 de marzo de 2004 generó un pedido por valor de $ 3.662.706, valor que fue pagado mediante una consignación de $ 2.662.706 y la presentación de cuentas de cobro por el saldo restante. A tal hecho contestó la demandada que “Por tratarse de hechos propios de la sociedad convocante no me encuentro obligada a contestar este hecho”.

Lo primero que observa el tribunal es que en el presente caso se afirma que el pedido fue hecho a Comestibles Ricos, por lo cual era evidente que la misma podía aceptar o negar que tal hecho se hubiera producido.

Por otro lado observa el tribunal que en los cruces de cuentas realizados por las partes efectivamente se reconoce el valor de la consignación que obra a folio 209 cuaderno de pruebas 3, efectuada por Marwill.

En lo que se refiere al pedido 4614 de fecha 31 de marzo del 2004 Comestibles Ricos advirtió que se encontraba enmendado, que jamás llegó a sus oficinas y que no se adecuaba al sistema para hacer pedidos.

Sobre el punto, obran en el expediente, entre otras, una comunicación del 10 de abril de 2004 en la que Marwill se pronuncia sobre las diferencias existentes entre el valor que Comestibles Ricos esperaba que pagara un almacén de cadena y el pago real efectuado, diferencia que atribuye a “Diferencia Cantidad Recibida” por razón de las entregas por parte de Marwill. Así mismo, manifiesta que está sorprendida porque realizó la consignación del pedido correspondiente y no le fue despachado el pedido sin que hubiera mediado aviso alguno. Señala también que no está de acuerdo con las diferencias encontradas y recuerda que las cuentas pendientes entre las partes ascienden arrojan un saldo de $ 6.277.437 a su favor y solicita que los anteriores valores le sean reintegrados de inmediato.

El 19 de abril de 2004, Comestibles Ricos después de referirse a la reunión que tuvieron las partes en torno a los faltantes reportados por el almacén de cadena expresó:

“Le solicitamos adicionalmente consignación en efectivo y pedido para continuar con nuestra relación comercial, ya que la zona vigente asignada a Marwill Ltda. no está siendo atendida en la actualidad por ustedes”.

El 26 de abril de 2004, Marwill manifestó su desacuerdo con el cruce de cuentas elaborado por Comestibles Ricos y solicitó una revisión mes a mes del año 2003. Se refirió así mismo a la petición de Comestibles Ricos de hacer nuevos pedidos y señaló que la convocada le retuvo una suma de $ 6.277.437.

Para el tribunal los hechos señalados evidencian un desencuentro de las partes que tuvo como causa eficiente las diferencias respecto de la entrega de mercancías al almacén de cadena, en la medida en que no obstante ser claro que Marwill efectuó el pedido y efectuó el pago correspondiente, no se realizaron despachos desde el 1º de abril y se continuaron discusiones hasta el 16 de junio de 2004, fecha en la cual Comestibles Ricos decidió terminar unilateralmente el contrato.

Lo anterior de cara a la claridad que impone la buena fe en las relaciones contractuales, conduce a concluir que la terminación del contrato fue injustificada y como consecuencia de ello habrá de prosperar la tercera pretensión principal planteada por la convocante.

5.1. Las facultades de los árbitros y las consecuencias de la terminación.

Analizados la relación jurídica, su ejecución y los hechos relativos a la terminación del contrato en consonancia con las facultades para fallar en equidad, el tribunal debe examinar si existen argumentos que justifiquen aplicar a la relación de suministro para distribución las normas protectoras propias de la agencia comercial. El tribunal estima que en el presente caso ello no resulta procedente por las siguientes consideraciones.

Como es conocido, cuando Aristóteles aludía a la necesidad de acudir a la equidad se refería a aquellos casos en los que no es adecuado aplicar la regla legal porque la misma ha sido concebida para situaciones normales que tienen determinadas características que no se presentan en el caso sometido al juez.

Desde esta perspectiva encuentra el tribunal que la relación de suministro para distribución que se pactó entre las partes no presenta características que permitan distinguirla claramente de las relaciones de distribución normales que se sujetan al régimen típico del contrato de suministro o al régimen atípico de otros contratos de distribución, como es la concesión. En efecto, en el presente caso, Marwill como distribuidor adquiría productos para su reventa, y, para tal efecto realizaba una actividad de promoción, que, como lo ha señalado muchas veces la Corte Suprema de Justicia, es normal en los contratos de distribución. Por otra parte, si bien el contrato contempla una obligación de exclusividad, tal obligación no es ajena a los contratos de suministro, al punto que el propio Código de Comercio de 1971 al regularlo la había contemplado (posteriormente fue regulada por la L. 256/96). Por lo demás, no es extraño en la práctica que exista obligación de exclusividad en la distribución. Así ocurre, por ejemplo, con los concesionarios automotrices, los cuales no se benefician del régimen de la agencia. En suma, si se aplicaran las reglas de la agencia a la relación de distribución que tenía Marwill, habría que concluir que igual debe ocurrir con los demás distribuidores que asumen las mismas obligaciones que aquella, lo cual a juicio del tribunal no corresponde a la naturaleza excepcional de las normas de protección de la agencia.

En efecto, si se analizan dichas reglas, encuentra el tribunal que las mismas no deben ser aplicadas en el presente caso en un ámbito ajeno a este tipo de relación, es decir, más allá del ámbito que les es propio. En este contexto es claro que el régimen del Código de Comercio para la agencia se caracteriza por establecer una prestación que se causa en cualquier evento de terminación del contrato, según el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, y que se calcula en función de las comisiones devengadas y la duración del contrato, y una indemnización que solo se causa en el evento de terminación sin justa causa, según el inciso segundo del mismo Código. Ahora bien, la prestación a la que se refiere el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio no es normal en el derecho comparado, para eso basta examinar la Directiva de la Comunidad Económica Europea sobre la materia.

Desde esta perspectiva, es claro que el mecanismo que contempla el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio es claramente excepcional y no corresponde a los que el derecho comparado consagra para proteger al agente. En efecto, no toma en cuenta ni el perjuicio que sufre el agente por la terminación del contrato ni el beneficio que recibe el empresario por la clientela creada por el agente, y que de haber continuado la relación de agencia le hubiera generado comisiones.

Es por ello que se ha dicho que la prestación del artículo 1324 del Código de Comercio en el fondo corresponde a una especie de retribución diferida que tiene una clara influencia del derecho laboral. A lo anterior se agrega que el distribuidor es un comerciante que al celebrar un contrato para distribuir los productos o servicios de un empresario acuerda con él tanto el plazo de duración del contrato como el descuento que recibiría y que le permitiría obtener su utilidad. Así las cosas, en el evento del desarrollo normal de un contrato de distribución y su terminación en el plazo pactado por las partes, no es razonable considerar que el distribuidor deba recibir algo adicional al beneficio que el mismo ha pactado por razón de las condiciones estipuladas. Acordar un beneficio adicional en la forma prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio en tales situaciones, desconocería, de una parte, el carácter obligatorio del contrato, en cuanto el mismo establece claramente cuál es el beneficio que podría obtener el distribuidor, así como, de otra, la función de previsión que tienen los contratos. En efecto, el contrato es un acto de previsión, por el cual las partes regulan su situación hacía el futuro y por lo mismo tal acto de previsión por su naturaleza debe ser respetado, salvo los casos en que se afecten valores superiores que se sintetizan en el concepto de orden público. No sobra señalar que desde el punto de vista de las concepciones filosóficas contemporáneas sobre la justicia (Hyaeck y Rawls) se ha afirmado que un elemento fundamental de la misma es el respeto a las legítimas expectativas.

De otra parte, como se vio, en las declaraciones de renta del demandante, se constata que obtuvo en el año 2004 ingresos muy superiores a los obtenidos en el año 2003, no obstante que a partir de abril de 2004, el contrato que tenía con Comestibles Ricos dejó de ejecutarse. Lo anterior muestra que la situación de Distribuidora Marwill no corresponde totalmente a la del agente que a la terminación del contrato ve desaparecer la clientela que realmente no le pertenece a él sino al empresario y por consiguiente la fuente de sus ingresos.

Lo anterior conduce al tribunal a concluir que no existen razones que justifiquen, por motivos de equidad extender a un contrato de distribución, que no tiene el carácter de agencia, la prestación prevista por el artículo 1324 del Código de Comercio.

Por lo que se refiere a la indemnización que regula el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio se observa que ha existido discusión acerca de la forma como la misma debe calcularse. En todo caso, entre las fórmulas adoptadas para su cálculo se encuentra la de considerar para tal efecto las comisiones que hubiera podido percibir el agente hasta la terminación normal del contrato, en la medida en que tales comisiones hubieran constituido la retribución normal por sus esfuerzos por acreditar la línea de productos o servicios. Lo anterior sin perjuicio de que en ciertos casos dicha indemnización deba tener en cuenta otros factores, como son las inversiones que debieron hacerse y que no pudieron amortizarse por la terminación del contrato. Observa el tribunal que esta forma de analizar la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio es coherente con los principios generales en materia de responsabilidad contractual.

Por lo anterior considera el tribunal que en casos como el que se analiza en que existe una relación de suministro para distribución si el contrato termina anticipadamente sin justa causa debe reconocerse una indemnización que tenga en cuenta el beneficio que habría obtenido el distribuidor si hubiera continuado en la ejecución del contrato e igualmente las inversiones que no pudo amortizar y los gastos en que incurrió por la terminación del contrato.

5.2. Las consecuencias económicas.

En lo que se refiere a las consecuencias de la terminación del contrato considera el tribunal necesario analizar la prestación del primer inciso del artículo 1324 y la indemnización de perjuicios consiguiente, deprecadas en la demanda.

5.2.1. La prestación prevista por el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 

Habiéndose señalado que en relación con los almacenes de cadena existió entre Marwill y Comestibles Ricos una relación de agencia comercial, a la terminación de esta es claro que la convocada debe pagar a Marwill la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, que de conformidad con las aclaraciones al dictamen pericial (página 28) asciende a la suma de $ 2.179.443.

A este respecto observa el tribunal que al formular su objeción al dictamen pericial el apoderado de Marwill señaló que la perito había hecho mal el cálculo, porque debía haber obtenido la doceava parte de lo recibido. En tal sentido señala que la “aclaración y complementación establece que el descuento (comisión) histórico según facturación total, es de $ 149.475.439 es decir, que la doceava parte de dicho valor, o lo que es lo mismo, dicho valor dividido doce, da como resultado $ 12.456.287”. Agrega que “Establecido que la doceava parte es de $ 12.456.287, el mismo según la norma citada, debe ser multiplicado por el número de años de vigencia del contrato, es decir que en nuestro caso es por dos (2) años, por lo tanto el monto de dicha prestación es de cómo mínimo $ 24.912.574”.

Sobre este punto debe observar el tribunal lo siguiente:

El primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio dispone:

“El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.

La hipótesis normal prevista por la ley consiste en que el contrato se prolongue por tres años o más, en tal caso, la prestación es equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato. La forma de cálculo prevista por la ley implica tomar en cuenta el valor recibido durante los últimos tres años con el fin de obtener el promedio anual. Dicho promedio se divide por doce con el fin de obtener la base para determinar la prestación. De este modo, el valor de la prestación implica finalmente determinar un promedio mensual de la comisión regalía o utilidad, el cual a su turno se debe multiplicar por los años de duración del contrato o sus fracciones.

Cuando el período de duración del contrato es inferior a tres años, la ley prevé que se tomará el promedio de todo lo recibido. Es claro que no se puede tomar todo el valor recibido, pues la ley claramente señala que debe hacerse un promedio; sin embargo, no precisa si se trata de un promedio diario, semanal, mensual o anual o el promedio de pagos. En razón de la falta de claridad de la disposición es necesario acudir al artículo 30 del Código Civil de conformidad con el cual “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

Desde este punto de vista, cuando el contrato ha tenido una duración superior a tres años, el cálculo de la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio implica tomar un promedio mensual de la comisión, regalía o utilidad. Para que exista la debida correspondencia y armonía en la norma, igual supuesto debe tomarse cuando el contrato se ha prolongado por un período menor de tres años, es decir finalmente debe tomarse el promedio mensual.

Otra fórmula de cálculo conduciría a situaciones que no son coherentes. Así, sostener que debe tomarse en cuenta la doceava parte del total de los ingresos percibidos multiplicado por el número de años, implicaría que un agente cuyo contrato haya durado dos años y once meses, podría llegar a recibir una suma que de acuerdo con la primera parte de la norma solo alcanzaría un agente con niveles de comisión mensuales iguales, que hubiera trabajado más de ocho años. Así mismo, si partiendo de lo literal de la ley se tomara el promedio de comisiones, tomando en cuenta el número de pagos realizados, resultaría que el valor de la prestación dependería del número de pagos recibidos, lo que igualmente podría conducir a que un agente que reciba solo dos pagos anuales, reciba una prestación que solo podría obtener un agente con niveles de comisión mensuales equivalentes si su relación hubiera durado diez años.

Es claro que no existe ninguna razón que justifique un trato diferente en este caso, a tal punto que dicha interpretación no sería conforme con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, el cual necesariamente debe inspirar la interpretación de la ley, de conformidad con el principio de supremacía de la Constitución Política y el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 que impone tener en cuenta la doctrina constitucional en la interpretación de la ley.

Finalmente, vale la pena señalar que el hecho que el legislador haya previsto para los contratos con duración igual o superior a tres años tomar el promedio mensual de los últimos tres años, no significa que haya querido establecer un promedio diferente (por ejemplo anual) para los contratos de duración inferior. En efecto, el legislador simplemente quiso establecer un sistema sencillo de cálculo de la prestación cuando el contrato ha tenido una duración prolongada, prescindiendo para el efecto de las cifras correspondientes a los años más remotos cuya prueba puede ser difícil. Lo anterior se reafirma si se observa que para efectos del cálculo de la cesantía laboral, el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965 contempla una regla semejante para los casos de salarios variables, aunque en tal caso no toma el promedio de los últimos tres años, sino el del último año o el tiempo servido si fuere inferior. Esta norma, si bien no es aplicable a la agencia mercantil, muestra claramente que el propósito del legislador al adoptar disposiciones como la que se analiza, no es establecer una fórmula de cálculo radicalmente distinta sino un mecanismo que lo facilite.

Por consiguiente, considera el tribunal, siguiendo pronunciamientos de otros tribunales(65), que para calcular el promedio de la comisión, regalía o utilidad a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio en contratos de duración inferior a tres años, se debe obtener el promedio mensual durante toda la vigencia del contrato, que multiplicado por los años de duración del contrato, o sus fracciones, permitirá obtener el valor de la prestación prevista por el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

Así las cosas, para el cálculo de la condena se tomará la cifra indicada por la señora perito, actualizada a partir del 16 de junio de 2004, fecha de la terminación del contrato, hasta la fecha del presente laudo.

Dicha suma actualizada equivale a $ 2.455.199.

5.2.2. Las indemnizaciones por la terminación del contrato. 

Considerando que de acuerdo con las pruebas aducidas, el contrato fue terminado unilateralmente por parte de Comestibles Ricos sin que existiera justa causa para ello, esta deberá pagar a Marwill la indemnización a que esta última tiene derecho.

Para determinar dicha indemnización, el tribunal consideró lo manifestado por la perito en el sentido que no tuvo acceso a los libros de contabilidad de Distribuidora Marwill Ltda. En efecto, la perito señaló: “La sociedad Distribuidora Marwill Ltda. Limitada no cuenta con contabilidad de donde se pudieran derivar los registros históricos de ventas y desempeño con la clientela propia y la atención a almacenes de cadena”(66).

De acuerdo con lo anterior, los perjuicios sufridos por Marwill se determinarán a partir de los elementos de convicción que efectivamente se aportaron al proceso.

Desde esta perspectiva, considera el tribunal que si el contrato terminó anticipadamente por hechos imputables a Comestibles Ricos, la convocante tiene derecho a que se le reconozca la utilidad que hubiera podido recibir por el tiempo que faltaba para la expiración natural del contrato.

Marwill en la demanda aduce utilidades superiores a $ 441.000.000 y de la misma manera que en su dictamen pericial la perito reportó las utilidades anuales de Marwill antes de impuestos, con base en las declaraciones de renta para los años 2002, 2003 y 2004 que en lo que hace a este último corresponden a una suma similar a la planteada; sin embargo, considera el tribunal que por corresponder el año 2004 a aquel en que precisamente se terminó el contrato, este no puede tomarse en consideración para evaluar la indemnización. Así las cosas, se tomará el promedio de utilidad de los años 2002 y 2003.

De otra parte y en razón a que —al margen de la fecha formal de terminación (16 de junio de 2004) Marwill se vio afectada a partir de abril de 2004 por haber decidido Comestibles Ricos suspender los despachos a partir de esa fecha, y a que, la terminación natural del contrato debería haber ocurrido el 1º de octubre de 2004, para la determinación de la suma que a título de utilidad debería haber percibido la Distribuidora Marwill Ltda. se tomará un período de seis meses.

Fecha corte estados financierosValor utilidad
31-dic.-2002$ 571.000
31-dic.-2003$ 763.000
Promedio anual$ 667.000

Adicional a lo anterior y en relación con los perjuicios que se invocan por las sumas canceladas a los trabajadores liquidados son pertinentes las siguientes consideraciones:

La parte convocada ha formulado una serie de observaciones frente a dichas liquidaciones señalando al efecto lo siguiente: en primer lugar, que Marwill acompaña la liquidación de nueve trabajadores, cuando en enero había manifestado que no tenía personal y en febrero que acaba de contratar 7 trabajadores. Así mismo, afirma que los contratos a término a fijo pueden terminarse con un preaviso de treinta días y para la época en que ha debido darse el preaviso, ya Comestibles Rico había anunciado su interés de no continuar con el negocio de distribución. Advierte que no aparecen aportes a seguridad social por dichos empleados. Igualmente agrega que las indemnizaciones no guardan relación alguna con la ley laboral. Advierte que uno de los empleados era menor de edad y por ello requería autorización para celebrar el contrato de trabajo. Así mismo, destaca que el empleado Benjamín Mesa manifestó que terminó su relación con Marwill en 2003. Expresa que en el caso del empleado Jorge Andrés Vargas, la liquidación aparece firmada el mismo día de iniciación del contrato. Finalmente, advierte que se contrato a una persona para que actuara como mercaderista, pero el valor correspondiente a dicha persona era reembolsado por Comestibles Ricos como gasto de impulso.

Sobre el particular observa el tribunal:

En comunicación del 20 de enero de 2004 expresa Marwill: “De antemano solicito disculpas por no asistir a la reunión el día 22 de enero 2004 por razones que no son nuevas, como es el caso de la deficiencia del personal en este departamento”. Esta comunicación en manera alguna acredita que Marwill careciera de personal en ese momento.

Por otra parte, en comunicación del 4 de febrero de 2004 Marwill expresa:

“15. Así mismo se le informa a la Compañía que esta distribuidora acaba de hacer una nueva inversión en contratación de nuevos Vendedores donde incorporó dos (2) de la ciudad de Bogotá y uno de la ciudad de Bucaramanga para completar una nómina de siete (7) representantes de ventas”.

Desde este punto de vista se considera que el hecho de que en febrero de 2004 se hubiere manifestado que se completó una nómina de siete representantes de ventas en manera alguna significa que Marwill no haya podido tener una nómina total como la que corresponde a las liquidaciones laborales que se presentan con las observaciones que más adelante se harán.

Por otra parte, es claro que al examinar las declaraciones de renta del demandante, en las mismas no se incluye el valor de gastos de nómina que pagó el contribuyente ni el valor pagado por aportes parafiscales. Tales hechos, que tienen consecuencias fiscales, en manera alguna pueden interpretarse en el sentido que la demandante no tenía personas que le prestaban servicios para desarrollar el contrato, pues de una parte, de la prueba aportada al proceso surge claro que realmente contó con empleados, a los cuales hacen referencia testigos y la correspondencia, y de otro lado, durante toda la vigencia del contrato se produjo la misma situación, esto es que las declaraciones tributarias no incluyen valores de nómina ni pago de parafiscales. Lo anterior permite concluir que pudo existir una irregularidad de otro orden: o bien en la declaración de renta no se reportó la información completa o bien los aportes parafiscales no se hicieron, lo que de acuerdo con la ley tributaria impedía obtener deducciones por los pagos de nómina. En todo caso ello no significa que realmente no hayan existido tales pagos.

Por otra parte, el hecho de que uno de los trabajadores firmara la liquidación con su tarjeta de identidad, en manera alguna permite desvirtuar el pago realizado, pues no se demostró que el contrato de trabajo no hubiera cumplido con los requisitos exigidos por la ley.

Adicionalmente, como ya se dijo, el tribunal ha concluido que fue Comestibles Ricos quien terminó el contrato, por lo cual no es posible aceptar el argumento expuesto por la demandada, en el sentido en que el demandante pudo haber dado el preaviso previsto para la terminación de los contratos de trabajo, pues para la fecha en que se debía dar dicho preaviso, aún no se había recibido la comunicación de Comestibles Ricos poniendo fin al contrato.

Sin embargo, se observa que en la declaración de Benjamín Mesa se expresa:

“Dra. Cediel: Yo quisiera ahí hacer una claridad, usted nos dice no recuerda exactamente cuando se vinculó.

Sr. Mesa: La verdad ya no me acuerdo bien.

Dr. Martínez: ¿Ningún referente, mes, año?

Sr. Mesa: Más o menos en julio del 2002, más o menos.

Dr. Martínez: ¿Y cuándo se retiró?, para que nos quede claro.

Sr. Mesa: Me retiré en julio del 2003”.

Desde este punto de vista, para el tribunal es claro que el contenido del documento de liquidación del contrato con el señor Mesa se encuentra desvirtuado por su propio dicho, por lo cual no se tomará en cuenta.

Partiendo de todo lo anterior procede entonces el tribunal a determinar el valor de los perjuicios.

Desde este punto de vista se observa que en las liquidaciones se observa que (fls. 69 y ss. del cdno. de pbas. 3) en ellas se le reconocen a los trabajadores la prima de servicios, las cesantías, los intereses a la cesantía y las vacaciones correspondientes a 178 días del 2 de enero de 2004 al 30 de junio de 2004. Ahora bien, a partir del 1º de abril de 2004 Marwill no pudo desarrollar más su actividad, por el no despacho por parte de Comestibles Ricos, y por ello recibir los ingresos correspondientes que le permitirían asumir los costos. Por tal razón, debe reconocérsele a título de indemnización la parte de las prestaciones correspondiente a los meses de abril, mayo y junio.

 

TrabajadorValor prestaciones sociales reconocidasDías tomados como base en la liquidación de terminación del contratoDías tomados para el cálculo de la indemnizaciónValor indemnización a reconocer por pagos de prestaciones
Armando Ruiz Benito$ 488.55017890$ 247.019,66
Luis Ricardo Jiménez Velásquez$ 501.08818090$ 250.544
Orlando Velásquez Herrera$ 501.08818090$ 250.544
Jorge Andrés Vargas$ 501.08818090$ 250.544
Oscar Oviedo$ 501.08818090$ 250.544
Albert Stive Palencia$ 488.55017890$ 247.019,66
Jorge Luis Herrera$ 488.55017890$ 247.019,66
Yomar Andrea Palencia$ 488.55017890$ 247.019,66
Cristian Camilo Restrepo$ 488.55017890$ 247.019,66
Total   $ 2.237.274,31

Por otro lado, en algunas de estas liquidaciones se incluye el valor de una indemnización por la terminación del contrato, la cual también habrá de reconocerse dado su vínculo con la terminación del negocio jurídico de agencia y distribución.

 

Finalmente, en otros casos se reconoce el sueldo entre el 15 de febrero y el 30 de junio; por las razones expuestas también se reconocerá el valor proporcional correspondiente a los meses de abril, mayo y junio.

 

De esta manera las sumas totales a reconocer por estos conceptos son:

 

De esta manera por este concepto se tomará como base la suma de $ 8.144.274,31.

Considera igualmente procedente el tribunal, tener en cuenta el valor del arrendamiento de la bodega a partir del mes de abril hasta el mes en que se comunicó la terminación del contrato, por tal razón ordenará reconocer a favor de Marwill el valor del arrendamiento mensual de la bodega ($ 800.000) por un total de tres meses, esto es, según los comprobantes que obran en el expediente, $ 2.400.000 (cdno. de pbas. 8).

No considera procedente tomar en consideración los recibos de parqueadero que obran en el expediente, pues no encuentra acreditado que el pago de dichas sumas de dinero se haya causado en alguna manera por el incumplimiento de Comestibles Ricos o la terminación del contrato.

Por otra parte, dentro del cálculo de la indemnización de perjuicios el demandante solicitó tener en cuenta la pérdida sufrida por la venta de diferentes vehículos. Sobre dicho punto lo primero que se observa es que según se desprende de las aclaraciones del dictamen pericial (pág. 23), entre dichos vehículos se relacionan varios que pertenecen a personas distintas a Marwill (dos motocicletas, una camioneta Luv y un camión), sin que encuentre el tribunal prueba alguna que le permita establecer un nexo de conexidad entre la venta de dichos vehículos y las pérdidas o afectaciones de dicha sociedad y como consecuencia de ello no existen bases para establecer un perjuicio y su correspondiente indemnización.

Adicionalmente, la perito realizó unos cálculos de la pérdida en la venta de activos con base en la información que le suministró la parte demandante, sin que se le hubiera presentado la contabilidad y sin que exista respaldo en el expediente de dicha pérdida, por lo cual no se encuentra acreditada dentro del expediente dicha pérdida. Por lo demás y aún cuando existiera una pérdida en la venta de dichos vehículos, que se trata de vehículos comerciales (motocicletas, triciclos cargueros y furgones) cuya pérdida en ventas, si es que existió, no obedeció a la terminación del contrato, sino a cambios en el mercado de dichos vehículos.

Igualmente dentro del dictamen se calculó el valor de la depreciación de dichos vehículos, que a juicio del tribunal no guarda relación causal con la terminación del contrato, sino que corresponde a la pérdida de valor de tales vehículos por el transcurso del tiempo.

De esta manera el monto de la indemnización resulta de las siguientes sumas:

 

Dichas sumas se actualizan tomando en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, desde el 16 de junio de 2004 hasta la fecha del presente laudo, por lo cual su valor final es de: $ 12.254.093.

5.2.3. El reconocimiento de las sumas pendientes a la terminación del contrato. 

En su pretensión quinta principal Marwill solicitó que se ordenara a Comestibles Ricos pagar las sumas de dinero que quedaron pendientes a la terminación del contrato, dentro de las cuales se encuentra la consignación efectuada el 1º de abril de 2004, comisión por venta en almacenes de cadena, comisión de facturas 400-183122 y 400-183118, reintegro por impulsos, reintegro por exhibición en almacenes de cadena de los meses de marzo y abril 2004, reembolso por producto no conforme según actas de destrucción y el incentivo, entre otros. Al contestar la demanda la parte demandada se opuso a dicha pretensión expresando que los reintegros y reembolsos no tienen justificación ni soporte alguno, pues la sociedad solo estaba obligada a pagar la publicidad que previamente había sido autorizada por ella y por ello todos los pagos a su cargo fueron debidamente satisfechos.

Dado que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil impone al juez que sentencia esté en consonancia “con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda”, procederá el tribunal a analizar dicha pretensión teniendo en cuenta los hechos expuestos en la demanda.

Desde este punto de vista encuentra el tribunal que en la demanda se hace referencia a la realización de un pedido por $ 3.662.706, cuyo valor fue pagado mediante consignación efectuada por Marwill el 31 de marzo de 2004 y la presentación de las cuentas de cobro por el saldo restante (hecho 30). Así mismo, en los hechos 38 y 39 se hace referencia a que una reunión realizada por las partes el 8 de junio de 2004, en la cual Comestibles Ricos pretendió que los representantes de Marwill aceptaran un saldo a su favor por un valor de $ 3.600.000, a lo cual se negaron, por lo cual Comestibles Ricos procedió a consignar la suma de $ 1.669.809.

Ahora bien, a folio 02 del cuaderno de pruebas 3 existe un corte final de cuentas Marwill, el cual no está firmado, y en el cual resulta un saldo a favor de Comestibles Ricos de $ 3.203.827 y a favor de Marwill de $ 8.833.477.

En comunicación del 10 de abril de 2004 enviada por Marwill a Comestibles Ricos, aquella le recuerda a esta las cuentas pendientes que enumera, lo cual arroja un total de $ 6.277.437 a favor de Marwill (fl. 78, cdno. de pbas. 3).

A dicha comunicación dio respuesta Comestibles Ricos el 17 de abril de 2004 (fl. 90 del cdno. de pbas. 3) y manifestó que los saldos de cadenas eran de $ 1.558.607 más IVA y que la mercancía de cadenas en inventario físico de Marwill era de $ 379.980 más IVA. Así mismo se anexó las que la convocada considera las cuentas reales en un documento denominado “Corte de Cuentas Marwill a abril 14 de 2004” (fl. 90 cdno. de pbas. 3).

A dicha comunicación contestó el 26 de abril de 2004 Marwill manifestando su desacuerdo con el cruce de cuentas, particularmente en relación con las devoluciones de los Almacenes de Cadena (diferencia en cantidad recibida), devoluciones físicas, actas de destrucción (fl. 149 del cdno. de pbas. 3).

Igualmente obra en el expediente un fax que contiene un “Corte de cuentas Marwill a junio 30 de 2004” (fl. 91 cdno. de pbas. 3). Dicho documento arroja un saldo de $ 1.669.789, que se aproxima al valor que consignó Comestibles Ricos.

En relación con dicho documento obra una comunicación del 16 de julio de 2004 de Marwill en la que manifiesta a Comestibles Ricos que no está de acuerdo con el corte de cuentas enviado vía fax el 30 de junio de 2004 (fl. 154 del cdno. de pbas. 3).

Así mismo obra a folio 21 del cuaderno de pruebas 3 una copia para el depositante del comprobante de “consignación de títulos valores” a favor de Marwill por $ 1.669.809. Dicho recibo se acompaña a una carta del 28 de julio de 2004 que obra a folio 22 del cuaderno de pruebas 3, en la cual se expresa que ante la inasistencia de Marwill para reclamar el cheque por la cifra mencionada por concepto del saldo a su favor por concepto del cruce de cuentas, fue necesario consignar dicho valor en el Banco Agrario, por lo cual a la presente se acompaña fotocopia y se agrega “… el original está a su disposición en la oficina de asesoría jurídica ya que por seguridad no lo estamos enviando por este medio”.

Partiendo de lo anterior, concluye el tribunal lo siguiente:

En los proyectos de liquidación que fueron elaborados por Comestibles Ricos se incluyen los siguientes valores a favor de Marwill a 30 de junio de 2004:

 

En relación con estos conceptos observa el tribunal que se incluye un valor por descuentos a cadenas que se dice “Se concede por plena liberalidad sobre la venta bruta”. Sin embargo no encuentra el tribunal la razón por la cual existe una liberalidad de parte de Comestibles Ricos. Por otra parte, igualmente se reconoce el 50% de un documento de “relación de Producto No Conforme”, cuya copia obra a folio 205 del cuaderno 3. No obstante se señala que ello ocurre por mera liberalidad porque no hay evidencia del cambio de mercancía mano a mano con los almacenes y el documento no cuenta con la aprobación del gerente de ventas. A este respecto observa el tribunal que en dicho documento aparecen firmas de entrega y de recibo y en el mismo se señala que fue entregado para autorización de un empleado de Comestibles Ricos. Lo anterior implica que los empleados de Comestibles Ricos que lo suscribieron consideraban que dicha autorización era procedente.

Por otra parte se observa que la suma total de los valores señalados por Comestibles Ricos en dicho Corte de Cuentas son inferiores a los que indica Marwill, sin que esté claramente probado que Marwill tiene derecho a una suma mayor. En esta medida considera el tribunal que deben tomarse en cuenta los valores señalados por Comestibles Ricos a favor de Marwill.

Ahora bien, en este mismo documentos se señala en contra de Marwill el valor de las notas debito del Éxito y el Ley; igualmente la factura 1988385 que se identifica saldo de cadenas a precio de distribuidor; el descuento cancelado erróneamente sobre las ventas de mercancía no entregada, y la dotación. Sobre estos puntos encuentra el tribunal que precisamente entre las partes surgió la discusión de cual era la responsabilidad de Marwill en relación con las notas débito y los saldos de cadenas y las partes no llegaron a un acuerdo. Tampoco encuentra el tribunal que del acervo probatorio se pueda establecer claramente cuál es la responsabilidad de Marwill en esta materia, por lo cual considera el tribunal que no es posible aceptar dichos descuentos.

Por lo anterior se condenará a Comestibles Ricos a pagar la suma de $ 5.805.200. Dicha cifra se actualizará a partir de la terminación del contrato (16 de junio de 2004) hasta la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda (8 de marzo de 2006) y causará intereses moratorios desde esta fecha hasta la del presente laudo, de conformidad con la pretensión “tercera principal consecuencial”.

En suma, el monto que deberá pagar la convocada a Marwill por este concepto es: $ 7.562.438.

Como quiera que Comestibles Ricos realizó una consignación a favor de Marwill se dispondrá que para el pago de dichas sumas la convocada podrá entregar el original que le permita a Marwill retirar el valor correspondiente.

V. Excepciones propuestas por la convocada

A. Inexistencia de un contrato o relación de agencia mercantil.

En armonía con lo dispuesto por el tribunal al decidir la pretensión primera principal, se reconocerá parcialmente fundamento a esta excepción, toda vez que el contrato materia de esta decisión no es de agencia mercantil en la línea de negocios de tienda a tienda, como se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

B. Vulneración del principio de la buena fe.

En relación con la excepción de vulneración del principio de la buena fe, la convocada expone que obedece a que: “No fue pacifica está relación por causa de la constante negativa por parte del comprador Distribuidor de entregar los informes y su renuencia a rendir las cuotas, la mala atención de la clientela que causo una disminución del nivel de ventas que, obligó entre otras razones a la necesidad de reducir el territorio a él asignado. Finalmente, suspendió los pedidos, dejó de efectuar la consignación previa de que trata el contrato, dando lugar con su conducta omisiva a la terminación definitiva del contrato de Distribución. Ante la ausencia de pedidos quedaba sin objeto el contrato” y porque vulneraría el principio de prohibición de proceder contra los actos propios, porque en su sentir: “En este caso Distribuidora Marwill Ltda., se anuncio y se refería a si misma, como Distribuidor, sabedora de que nunca fue agente ni representante de Comestibles Ricos Ltda., todo lo anterior se deduce de sus propias comunicaciones y actuaciones. No se entiende como ahora, de manera tardía, pretende desconocer sus propios actos”.

El tribunal estima que a la luz de lo previsto en el artículo 83 de la Carta que prescribe que: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe…” y ante la supremacía de la Constitución como “norma de normas” según lo ordena el artículo 4º, es preciso atender al contenido de ese principio.

Ese postulado impone “un compromiso de solidaridad que va más allá, y que obliga a cada una de las partes a tener en cuenta el interés de la otra, con prescindencia de determinadas obligaciones contractuales o extracontractuales”(67).

En este orden ideas, considera el tribunal que no falta a la buena fe quien legítimamente acude a la jurisdicción para dirimir las diferencias que a su juicio, surgen en la relación de negocios que sostuvo con el otro contratante y pide que se le reconozcan unos derechos que estima conculcados y de otra, si al actor incumbe la prueba de los hechos en que funda sus pretensiones, al demandado que excepciona corresponde demostrar los hechos que sirven de apoyo a sus excepciones o defensas (actori incumbit probatio; reus in excipiendo fit actor). Desde esta óptica, la excepción estudiada no está llamada a encontrar prosperidad por cuanto no encuentra el tribunal suficientemente acreditado que el proceder de la sociedad convocante hubiera correspondido a lo que expone la convocada.

C. Temeridad y mala fe.

En relación con la excepción de temeridad y mala fe, aduce la convocada: “Algunos de los documentos aportados como pruebas hacen parte de los archivos confidenciales de Comestibles Ricos Ltda., o simplemente no existen en sus archivos, lo que indica que fueron obtenidos y aportados ilícitamente a este proceso”. En relación con esta excepción encuentra el tribunal una vez más que la formulación de excepciones parte del demandado le impone la carga de expresar con precisión y claridad los hechos en que funda cada una de tales excepciones y por supuesto probarlos, lo cual ciertamente no realizó la convocada y por lo mismo, no encuentra el tribunal que los hechos aducidos como base de la excepción hayan sido acreditados y como consecuencia de ello valorados por el tribunal.

D. Inexistencia de abuso del derecho.

Con respecto a la excepción de inexistencia de abuso del derecho, la convocada adujo:

“El ejercicio de la facultad de dar aviso de terminación de un contrato, no constituye un abuso del derecho; es una manifestación válida y lícita de la voluntad negocial de las partes. Comestibles Ricos Ltda., en efecto produjo el aviso de terminación del contrato, el día 16 de junio de 2004, aduciendo las razones allí expresadas, fundamentalmente porque Distribuidora Marwill Ltda., hacia más de dos (2) meses que había dejado de hacer pedidos, de consignar y en general de cumplir con sus propias obligaciones contractuales. Hubo de parte de Distribuidora Marwill Ltda., una terminación tácita del contrato de Distribución del 1º de abril de 2002”.

Respecto de esta excepción y de manera especial sobre el sustento de la misma el tribunal señaló que no existió una justa causa para que Comestibles Ricos terminara la relación de manera unilateral y desconociendo lo pactado al respecto en el contrato, lo cual conduce de manera clara a señalar que el ejercicio de la facultad de terminación resultó siendo ejercitada de manera ilegítima y que si alguna de las partes incurrió en abuso del derecho, tal afirmación solamente puede predicarse de la convocada. Por tal razón, esta excepción tampoco está llamada a prosperar.

E. Ausencia de incumplimiento de Comestibles Ricos Ltda.

La convocada propuso igualmente como excepción la ausencia de incumplimiento de parte de Comestibles Ricos y sustentó la excepción indicando que:

“Distribuidora Marwill Ltda., incumplió su obligación contractual principal lo cual era la de comprar producto, consignado previamente el precio de sus pedidos. Ante esta conducta omisiva de Distribuidora Marwill Ltda., por más de dos meses, en claro incumplimiento de su obligación contractual de hacer pedidos de productos y consignar previamente el precio de los mismos, Comestibles Ricos Ltda., en ejercicio de su derecho contractual emitió la carta de terminación del contrato de fecha de junio 16 de 2004. Quien incumplió el contrato de Distribución fue la propia Distribuidora Marwill Ltda.”.

El fundamento trascrito que sirve de sustento a la excepción fue ya analizado por el tribunal que señaló que conductas como la división unilateral e inconsulta del territorio y la terminación unilateral de la relación sin el cumplimiento de lo pactado sin duda vulneraron las estipulaciones contractuales, como consecuencia de ello mal podría prosperar una excepción fundada en “la ausencia de incumplimiento” de la convocada.

F. Culpa de la convocante.

En lo que toca con la excepción que la convocada denominó “culpa de la convocante” por haberse abstenido de hacer pedidos y de consignar el precio de los mismos, considera el tribunal que no fue acreditada a este respecto conducta errónea alguna de la convocante, por cuanto la imposibilidad de realizar nuevos pedidos obedeció a la conducta de la convocada que en realidad se negó a despachar el pedido del mes de abril de 2004, por falta de una conciliación de cuentas con los almacenes de cadena y particularmente, con Almacenes Éxito de Villavicencio, cuando era de su conocimiento que era a ella a quien correspondía realizarla porque en el sistema de Almacenes Éxito, era Comestibles Ricos quien aparecía con registro de vínculo comercial(68) y no Marwill.

G. Inexistencia de perjuicios.

En cuanto a la inexistencia de perjuicios que la convocada en la formulación de este medio exceptivo une con lo expuesto en la excepción anterior, considera el tribunal que en este trámite arbitral resultaron acreditados los perjuicios sufridos por la convocante por la terminación injustificada del contrato, como se expuso en acápite anterior de esta providencia, y por lo mismo, esta excepción no prospera.

H. Obligación de aplicar la normatividad positiva aún si el arbitraje fuera en conciencia.

En armonía con las consideraciones que obran en la parte expositiva de esta providencia, atinentes a la facultad del tribunal para fallar en conciencia, esta excepción no está llamada a prosperar, en los términos en que fue propuesta por la convocada.

I. Carencia de acción y petición de modo indebido.

Con respecto a las excepciones que la convocada denominó como carencia de acción y petición de modo indebido, estima el tribunal, que la buena fe y la lealtad procesal imponen al demandado señalar y demostrar los hechos que sirven de apoyo a sus excepciones o defensas con precisión (actori incumbit probatio; reus in excipiendo fit actor). La total ausencia de demostración de lo alegado en este punto es suficiente para señalar que la excepción en cuestión tampoco está llamada a prosperar.

J. Petición antes de tiempo.

En lo relativo a la petición antes de tiempo, porque la convocada que se fundamenta en haber sido reconvenida judicialmente para ser constituida en mora, en la forma prevista, por el artículo 1608, baste recordar que según dicho texto legal:

“El deudor está en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

Por su parte, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil establece en su inciso segundo: “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”.

Del tenor de las normas transcritas, se colige que la constitución en mora, cuando no se trata de obligaciones a plazo o que han debido ejecutarse en cierto lapso, la notificación del auto admisorio de la demanda prevista por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil surte la reconvención judicial como expresamente lo dispone el inciso 2º de dicho precepto y por lo tanto, se impone desechar esta excepción.

VI. Costas

Por lo expuesto y en mérito de las decisiones que se adoptan en la presente providencia, con fundamento en el artículo 392, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil, se condenará a Comestibles Ricos Ltda. a rembolsar el ciento por ciento (100 %) de las costas causadas, en favor de Distribuidora Marwill Ltda., de conformidad con la siguiente liquidación, en la que se incluirá, por concepto de agencias en derecho, la suma de ocho millones de pesos ($ 8.000.000):

„X 100% de los gastos del trámite prearbitral:$ 885 080.
„X 50% de los gastos y honorarios del tribunal:$ 15 250 000.
„X 50% del IVA sobre los honorarios de los árbitros:$ 1 920 000.
„X 50% del IVA sobre los honorarios del Secretario:$ 320 000.
„X 50% del IVA sobre los gastos de la Cámara de Comercio de Bogotá:$ 115 100.
„X Honorarios de la perito Correa Palacio:$ 4 000 000.
„X IVA sobre los honorarios del perito Correa Palacio:$ 640 000.
„X agencias en derecho:$ 8 000 000.
Total de las costas a favor de Marwill:$ 31 130 000.

Como quiera que no se encuentra acreditado en el expediente que Distribuidora Marwill Ltda. haya entregado la suma que fue señalada a su cargo por concepto de los honorarios de la perito Esperanza Ortiz Bautista mediante auto de 9 de octubre de 2006, no se incluyó dicho monto en la liquidación que antecede. Por consiguiente, la convocante permanece con la obligación de efectuar dicho pago.

VII. Parte resolutiva - decisión

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias contractuales entre Ditribuidora Marwill Ltda. y Comestibles Ricos Ltda., debidamente habilitado por dichas partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar que el contrato celebrado entre Distribuidora Marwill Ltda. y Comestibles Ricos Ltda. al que se refiere esta providencia es, en la línea de comercialización almacenes de cadena, un contrato de agencia comercial y en la línea tienda a tienda un contrato de distribución.

Segundo. Declarar nula de nulidad absoluta la cláusula décima segunda e ineficaz la cláusula décima quinta del contrato al que se refiere la decisión anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero. Por las razones consignadas en la parte expositiva de esta providencia, declarar que la terminación unilateral del contrato efectuada por Comestibles Ricos Ltda., el dieciséis (16) de junio de dos mil cuatro (2004) carece de causa justa.

Cuarto. Como consecuencia de la declaración primera, condenar a Comestibles Ricos Ltda. a pagar a favor de Distribuidora Marwill Ltda. la suma de dos millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento noventa y nueve pesos ($ 2.455.199) por concepto de la prestación a la que se refiere el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, equivalente a la duodécima parte del promedio del beneficio obtenido por Distribuidora Marwill Ltda. durante toda la vigencia del contrato, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Quinto. Condenar a Comestibles Ricos Ltda. a pagar a Distribuidora Marwill Ltda., la suma de doce millones doscientos cincuenta y cuatro mil noventa y tres pesos ($ 12.254.093) por concepto de la indemnización equitativa a la que se refiere el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio por la terminación sin justa causa del contrato, así como los demás perjuicios derivados de la misma.

Sexto. Condenar a Comestibles Ricos Ltda. a pagar a favor de Distribuidora Marwill Ltda., la suma de siete millones quinientos sesenta y dos mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($ 7.562.438), correspondiente a los montos que quedaron pendientes al momento de la terminación unilateral del contrato, dentro de la cual se encuentran la consignación efectuada el primero (1º) de abril de 2004, la comisión por venta en almacenes de cadena, la comisión de facturas 400-183122 y 400-183118, el reintegro por impulsos, el reintegro por exhibición en almacenes de cadena de los meses marzo y abril de 2004, el reembolso por producto no conforme según actas de destrucción y el incentivo entre otros, de conformidad con los términos de la parte expositiva de esta providencia.

Las sumas a las que se refieren las decisiones cuarta y quinta que anteceden están actualizadas a la fecha del presente laudo. La suma consignada en la decisión sexta contiene actualización e intereses moratorios de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Todas deberán pagarse a la ejecutoria de este laudo y devengarán intereses moratorios a la tasa más alta que fuere legalmente posible a partir de esa fecha.

Séptimo. Reconocer fundamento parcial a la excepción denominada “Inexistencia de un contrato o relación de agencia mercantil” y desestimar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, todas las demás excepciones propuestas por Comestibles Ricos Ltda.

Octavo. Declarar infundada la objeción por error grave formulada al dictamen pericial. En consecuencia, no prospera y debe entregarse a la perito la suma correspondiente a sus honorarios.

Noveno. Condenar en costas a Comestibles Ricos Ltda. En consecuencia, de conformidad con la liquidación que obra en la parte expositiva, Comestibles Ricos Ltda. pagará a Distribuidora Marwill Ltda. a la ejecutoria de este laudo arbitral, a título de costas, la suma de treinta y un millones ciento treinta mil pesos ($ 31.130.000).

Décimo. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y del secretario. La presidente efectuará los pagos correspondientes.

Undécimo. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Duodécimo. Disponer que una vez quede en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá. Se previene a las partes sobre su obligación de suministrar el monto de dinero que llegare a faltar, de no ser suficiente la suma consignada para tal efecto.

Esta providencia quedó notificada en audiencia a los apoderados de las partes.

Bogotá, Distrito Capital, veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007).

Martha Clemencia Cediel de Peña, presidente—Juan Pablo Cárdenas Mejia, árbitro—Jorge Eduardo Narváez Bonnet, árbitro. 

Fernando Pabon Santander, secretario. 

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