Laudo Arbitral

Santafé de Bogotá, D.C. SOP – IDU

v.

Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V., ICA

Noviembre 30 de 2000

Acta Nº 26

En la ciudad de Bogotá, D.C., a los treinta (30) días del mes de noviembre del año 2000 siendo las nueve y treinta (9:30 a.m.) de la mañana, se reunieron en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los doctores Antonio José de Irisarri Restrepo presidente, Carlos Gustavo Arrieta Padilla y Jorge Suescún Melo, árbitros y la suscrita secretaria María Patricia Zuleta, con el fin de llevar a cabo la audiencia de fallo convocada mediante providencia del dieciséis (16) de noviembre del año 2000. Igualmente se hicieron presentes los doctores Susana Montes de Echeverri, representante judicial del Distrito Capital de Santafé de Bogotá – Secretaria de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y Andrés Fernández de Soto representante judicial de la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V., ICA.

Abierta la audiencia, el Presidente autorizó a la Secretaría para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y es aprobado por unanimidad.

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral seguido de una parte por el Distrito Capital, Secretaría de Obras Públicas, Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y de la otra por la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. DE C.V., ICA.

1. Antecedentes

1.1. Pacto arbitral

El origen del proceso arbitral se encuentra en el numeral 32.8 del contrato 462 de 1997 el cual tiene por objeto ejecutar las labores necesarias para la recuperación y mantenimiento de la Malla Vial de Santafé de Bogotá suscrito entre el Distrito Capital de Santafé de Bogotá (hoy Bogotá, D.C.), Secretaría de Obras Públicas, SOP, por una parte, y por la otra, la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados ICA S.A. de CV; dicho contrato fue modificado mediante la firma del contrato adicional Nº 01 que en definitiva establece que:

Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o para la cual este Contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes reglas:

i) El Tribunal estará compuesto por tres árbitros designados de común acuerdo entre las partes. En el caso de que las partes no se pusieran de acuerdo, el nombramiento lo hará la Cámara de Comercio de Bogotá.

ii) El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá y los árbitros decidirán en Derecho.

iii) El Tribunal se regirá por lo previsto en está Cláusula y por las disposiciones del Decreto 1818 de 1998 o por las normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen.

iv) En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral e interpretación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento.

1.2. Integración del Tribunal

La Secretaría de Obras Públicas, SOP, y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, solicitaron, por conducto de apoderado, el día 27 de octubre de 1998, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, mediante la presentación de demanda con el lleno de los requisitos formales, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, contra la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V, que en adelante se identificará también como ICA, por razón de las controversias surgidas entre las partes con ocasión de los documentos suscritos entre ellas y que se refieren específicamente al contrato 462 de 1997 el cual fue modificado por las partes mediante la firma del contrato adicional Nº 01 al contrato 462 de 1997. ICA por conducto de apoderado, dio contestación a la demanda y propuso excepciones de mérito al tiempo que formuló demanda de reconvención, demanda esta que fue oportunamente contestada por el IDU.

Posteriormente, ICA presentó un escrito que denominado “Pruebas adicionales en relación con la demanda de reconvención”. Por último se presentó por parte del IDU una reforma a la demanda original.

Corrido el traslado en audiencia de la reforma de la demanda presentada por la parte actora, la parte convocada contestó dicha reforma y presentó a su vez reforma de su demanda de reconvención, de la cual se surtió el correspondiente traslado a la parte convocante.

Estudiadas por el Tribunal la reforma a la demanda de reconvención y la contestación a la demanda de reconvención modificada, encontró que como consecuencia de estas se incrementó en forma apreciable el valor de las pretensiones razón por la cual se fijaron sumas adicionales por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 del Decreto 2279 de 1989.

1.3. Etapa prearbitral

Durante el trámite inicial del proceso, que se adelantó en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, según lo dispuesto en el Decreto 2651 de 1991, ante la directora para ese momento doctora Adriana Polanía Polanía, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual fracasó al no alcanzarse acuerdo alguno sobre las diferencias planteadas.

Las partes acordaron designar como árbitros a los doctores Antonio José de Irisarri Restrepo, Jorge Suescún Melo y Carlos Gustavo Arrieta Padilla, quienes aceptaron los cargos y previas las citaciones de rigor instalaron el Tribunal el día 21 de mayo de 1999. Durante la audiencia de instalación, fue designado como Presidente del Tribunal el doctor Antonio José de Irisarri Restrepo y como secretaria, la doctora María Patricia Zuleta García quien aceptó el cargo y tomo posesión en forma legal. Las partes consignaron las sumas fijadas por el Tribunal para honorarios y gastos del proceso y fueron citadas para la primera audiencia de trámite.

1.4. Trámite arbitral

El 30 de junio de 1999 el Tribunal asumió competencia parcialmente para conocer y decidir las controversias a él sometidas hasta ese momento por las partes y ordenó correr traslado de la reforma de la demanda presentada por la convocante mediante auto dictado en la primera sesión de la primera audiencia de trámite (Acta Nº 4).

Posteriormente, en audiencia del 16 de septiembre de 1999, el Tribunal se declaró competente para conocer de las cuestiones nuevas sometidas a él y decretó las pruebas del proceso.

En el curso del proceso las partes, de común acuerdo, ampliaron el término del Tribunal por seis meses adicionales al término inicial pasando este a ser de 12 meses y se dieron los siguientes períodos de suspensión así:

Acta NºDesdeHastaNº de días
4Julio 1º de 1999Julio 20 de 199920
5Agosto 3 de 1999Agosto 16 de 199914
12Octubre 13 de 1999Noviembre 22 de199941
16Diciembre 10 de 1999Diciembre 14 de 19995
11Diciembre 15 de 1999Enero 31 de 200048
19Marzo 28 de 2000Abril 6 de 200010
21Mayo 24 de 2000Mayo 28 de 20005
TOTAL  143

Finalización primera audiencia de trámite: Septiembre 16 de1999

Audiencia de Fallo: noviembre 30 de 2000

Tiempo de duración del Tribunal: 12 meses

Tiempo calendario transcurrido: Un año, 2 meses y 6 días

Menos período de suspensión: 4 meses y 23 días

Tiempo hábil del proceso transcurrido: 9 meses y 22 días

Del análisis anterior se desprende que el Tribunal se encuentra dentro del término establecido para dictar el laudo.

1.5. Ámbito del laudo arbitral

Como en el texto de convocatoria y en el escrito de demanda el Distrito Capital afirma que a él comparece como coadyuvante el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, se aclara que en virtud de la prueba documental que se aportó al proceso, el IDU asumió la administración del contrato por expreso mandato de un convenio interadministrativo del 14 de noviembre de 1997 firmado con la Secretaría de Obras Públicas. Es por esto que para los efectos del presente laudo la entidad dejó de ser desde un comienzo un simple coadyuvante, para ser parte integral en el presente proceso, por lo cual los efectos del presente laudo arbitral se extenderán al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

2. Las pruebas

Como ya se expresó, por medio de auto durante la primera audiencia de trámite fueron decretadas las pruebas que entonces consideró pertinentes el Tribunal, las cuales fueron practicadas y tenidas en cuenta así:

2.1. Pruebas documentales

En su valor legal se tuvieron como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda, su reforma, con la contestación de la demanda, con el escrito que descorrió el traslado de la reforma de la demanda, con la demanda de reconvención, con la contestación a la demanda de reconvención y por último con el escrito de reforma a la demanda de reconvención y su contestación.

2.2. Prueba testimonial

Compareció a rendir testimonio José Fernando Botero Calderón el día 7 de octubre de 1999, declaración que fue suspendida por solicitud de las partes y cuya continuación se recibió los días 12 de octubre de 1999 y 23 de noviembre del mismo año. Esta prueba fue solicitada por la apoderada de la parte convocante.

En cuanto a los testimonios solicitados por el apoderado de la parte convocada comparecieron a rendir declaración John Karakatsianis el día 17 de septiembre de 1999 y Ricardo Pulido, quien rindió su declaración el día 25 de octubre de 1999

2.3. Prueba pericial

Los apoderados de las partes solicitaron que se decretaran tres (3) dictámenes periciales así:

a) Uno rendido por peritos expertos contables que estuvieran en capacidad de revisar y conceptuar sobre la contabilidad de Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. y de efectuar evaluaciones económicas, cálculos y análisis financieros;

b) Otro rendido por peritos expertos en planeación y gerencia de proyectos;

c) Y el último, rendido por peritos ingenieros civiles expertos en vías.

Para cada uno de los dictámenes periciales el Tribunal, previa presentación de común acuerdo por las partes de las diferentes hojas de vida que podrían conformar los diferentes grupos de peritos, procedió a nombrarlos.

De los dictámenes periciales se corrió traslado a las partes, término durante el cual se objetó por parte del IDU, por error grave, el dictamen pericial presentado por los peritos ingenieros civiles expertos en vías, igualmente solicitó aclaraciones y complementaciones de los dictámenes periciales presentados por los peritos contadores y por los peritos expertos en Planeación y Gerencia de Proyectos.

2.4. Pruebas a las que renunciaron las partes

En la audiencia de decreto de pruebas las partes de común acuerdo desistieron de la práctica de las siguientes pruebas cuya práctica habían solicitado:

a) La entrevista realizada a Andrés Camargo Ardila contenida en algunos apartes de los cassettes, con grabación en formato VHS, que se presentaron como prueba documental con la contestación de la demanda principal.

b) Los testimonios de David Fernando Saenz, Carlos Iván Gutiérrez, Oscar Martínez y Otoniel Fernández.

c) La inspección judicial a los frentes de trabajo, solicitada en la reforma a la demanda de reconvención.

d) Los testimonios de Fernando Gasca, Plinio Bustamante, Luis Guillermo Nieto Ramírez, Juan Manuel Suárez Díaz, Oscar Quevedo, Arnaldo Galasso y Arturo García Zetina.

e) El interrogatorio de parte de Andrés Benton Zabala.

2.5. Pruebas que se decretaron de oficio

En la audiencia de decreto de pruebas, a pesar de la manifestación de desistimiento del testimonio de Leonidas Narvaez Morales, el apoderado de la parte convocada consideró que era importante recibirlo por ser ilustrativo para el Tribunal, razón por la cual y en uso de las facultades que le confiere el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, la decretó de oficio.

El día 23 de noviembre de 1999 el Tribunal decretó de oficio la prueba de exhibición por parte del representante legal de la firma Construtora Norberto Odebrecht, de los estudios que hubiere realizado sobre el estado de las vías para participar en la licitación abierta para la rehabilitación de la malla vial, estudios a los cuales hizo referencia José Fernando Botero en su declaración.

Finalizada la instrucción del proceso el día 6 de junio del año 2000, se citó a las partes a la audiencia de conciliación para el día 31 de julio la cual se surtió debidamente y, ante el fracaso de la misma, los apoderados de las partes procedieron a presentar oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes de las mismas para que obren en el expediente.

Cerrado el período probatorio y escuchadas las alegaciones de las partes el Tribunal, haciendo uso de sus facultades oficiosas decretó en dos oportunidades la complementación de los dictámenes periciales rendidos por los peritos ingenieros expertos en vías y los contadores formulándoles para el efecto sendos cuestionarios. Recibidas las respuestas de los señores peritos se corrió traslado de ellas a ambas partes, término dentro del cual la parte convocante, formuló objeción por error grave a las respuestas dadas por los peritos expertos en vías.

3. Controversias sometidas al tribunal

3.1. Pretensiones formuladas por el IDU

3.1.1. En la demanda

Primera

Que se declare que la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., ICA, incurrió en conductas que tipifican las causales de multas previstas en los numerales 23.1. 23.3 y 23.4 de la cláusula 23 del contrato Nº 462 del 22 de septiembre de 1997, por las razones que se señalan en la presente demanda, y por consiguiente, que se declare que se han cumplido y verificado las condiciones suspensivas que hacen exigible la obligación de pagar las respectivas multas de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 23.7 de la cláusula 23 del mismo contrato, y que se ordene a la mencionada sociedad su pago, o subsidiariamente, que el Tribunal establezca la procedencia de multas a cargo de la sociedad demandada, en desarrollo del contrato Nº 462 de 1997, como consecuencia de los supuestos fácticos constitutivos de causales de multas a los cuales se refiere esta demanda, y que las aplique y ordene su pago.

Segunda

Que se declare que el valor de las multas que se han tipificado asciende a la suma de seis mil doscientos setenta y seis millones doscientos setenta y ocho mil trescientos sesenta y nueve pesos ($ 6.276.278.369) a la fecha en que la sociedad demandada fue requerida por la interventoría para su pago, o en subsidio, que se declare que el valor de las multas que se han configurado asciende a la suma que corresponda a la cuantificación que efectúe el Tribunal de Arbitramento, con sujeción a los parámetros contenidos en el contrato Nº 462 de 1997.

Tercera

Que se condene a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., ICA, a pagar el valor de las multas causadas de conformidad con lo previsto en las disposiciones del contrato Nº 462 de 1997, y en especial las cláusulas décima y vigésima tercera.

Cuarta

Que se condene a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., ICA, a pagar los intereses moratorios sobre el valor de las multas que correspondan a cada uno de los días durante los cuales se hayan presentado los respectivos incumplimientos, a la tasa más alta permitida por la ley para el cobro de intereses, desde el momento en que acontecieron los supuestos fácticos que tipificaron todas y cada una de las tres (3) causales de multas señaladas en la primera pretensión de esta demanda, hasta la fecha del pago correspondiente, todo con sujeción a lo prescrito por el numeral 23.6 del contrato Nº 462 de 1997.

Quinta

Que se condene a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., ICA, a pagar las costas correspondientes al presente proceso arbitral, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del numeral 23.6. del contrato Nº 462 de 1997.

3.1.2. En la reforma de la demanda

Primera:

Que se declare que la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., ICA, incurrió, en conductas que tipifican las causales de multas previstas en los numerales 23.1, 23.3 y 23.4 de la cláusula 23 del contrato 462 de 22 de septiembre de 1997, por las razones que se señalaron en la demanda inicial y las adicionales que en este memorial de corrección y adición de demanda se indican y, por consiguiente, que se declare que se han cumplido y verificado las condiciones suspensivas que hacen exigible la obligación de pagar las respectivas multas de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 23.7 de la cláusula 23 del mismo contrato, y que se ordene a la mencionada sociedad su pago.

Subsidiaria a la primera pretensión:

Que se declare que la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V., ICA, incurrió en las conductas previstas en el contrato, numerales 23.1, 23.3 y 23.4 de la cláusula 23, y con ello incumplió sus obligaciones contractuales relacionadas con:

Los avances mínimos a que se obligó de conformidad con los “indicadores de rendimiento” trimestrales establecidos en la cláusula 10 del contrato 462 de 1997 suscrito entre la Secretaría de Obras Públicas y la firma contratista y por los trimestres segundo a quinto, inclusive, a que se contrae la demanda.

Los indicadores de mantenimiento rutinario establecidos en el contrato 462 de 1997, en especial en la cláusula 23, numeral 23.3 en concordancia con el anexo 2, capítulo 1, del citado contrato;

Sus obligaciones relacionadas con el plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos, anexo 3 del contrato 462/97;

Como consecuencia de esta declaración también se servirá declarar el Honorable Tribunal de Arbitramento, que en virtud de estos incumplimientos del contratista, se han causado las multas en la forma prevista en la cláusula 23 del contrato 462/97 y, por ende, está en la obligación de pagar el monto respectivo más los intereses de mora, todo conforme a lo pactado en el contrato.

Segunda:

Que se declare que el valor de las multas que se han tipificado asciende a la suma de:

Por concepto de incumplimiento en los indicadores de rendimiento trimestrales, la suma de cuarenta y siete mil ochocientos nueve millones cuatrocientos sesenta y tres mil trescientos ochenta y nueve pesos con 70/100 ($47.809.463.389.70) a marzo 20 de 1999, fecha en que se cumple el quinto trimestre de ejecución del contrato. Quedan pendientes los requerimientos hechos por el interventor del contrato con posterioridad.

Por concepto de incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento rutinario de las áreas intervenidas, la suma de cincuenta y nueve millones setecientos ocho mil seiscientos cuarenta y un pesos con 62/100 (COL$ 59.708.641.62) a la última fecha en que la sociedad demandada fue requerida por la interventoría para su pago.

Por concepto del incumplimiento en relación con el plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos, anexo 3 del contrato 462/97, la suma de ciento treinta y tres millones ochocientos tres mil ciento ochenta pesos ($ 133.803.180), a la última fecha en que la sociedad fue requerida por la interventoría para su pago.

Subsidiaria a la segunda pretensión:

Que se declare, sin perjuicio de la declaración sobre incumplimiento, que el valor de las multas que se han configurado equivale al valor máximo por concepto de multas establecido o permitido en el contrato para cada uno de los incumplimientos establecidos, cláusula Vigésima Tercera, numerales 23.1, 23.3, y 23.4.

Tercera:

Que se condene a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V., ICA, a pagar a favor de la Secretaría de Obras Públicas de Santafé de Bogotá, D.C., y/o el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, el valor de las multas establecidas de conformidad con las declaraciones y condenas relacionadas con las pretensiones anteriores, de conformidad con lo previsto en las disposiciones del contrato 462 de 1997 y, en especial, de sus cláusulas décima y vigésima tercera.

Cuarta:

Que se condene a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V., ICA, a pagar intereses moratorios sobre el valor de las multas que correspondan a cada uno de los días durante los cuales se hayan presentado los respectivos incumplimientos, a la tasa más alta permitida por la ley para el cobro de intereses, desde el momento en que acontecieron los supuestos fácticos que tipificaron todas y cada una de las tres (3) causales de multas señaladas en la primera pretensión de esta demanda y por cada uno de los trimestres transcurridos hasta la fecha de presentación de esta demanda y hasta la fecha del pago correspondiente, todo con sujeción a lo prescrito por el numeral 23.6 de la cláusula vigésima tercera del contrato 462 de 1997.

Quinta:

Que se condene a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V., ICA, a pagar las costas correspondientes al presente proceso arbitral, de conformidad con lo dispuesto por el último párrafo del numeral 23.6 de la cláusula vigésima tercera del contrato 462 de 1997 y por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

3.2. Pretensiones formuladas por ICA

3.2.1. Pretensiones formuladas por ICA en la demanda de reconvención

Primera

Que se declare que a la luz de la realidad contractual no le son exigibles al contratista las cláusulas 10.2.1.1 y 10.2.1.2 que contienen los indicadores de rendimiento trimestrales en área y en inversión pactados en el contrato 462 de 1997.

Segunda

Que se declare que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas y el Instituto de Desarrollo Urbano— son responsables a título de indemnización, de los perjuicios que el contratista viene sufriendo derivados del cambio de las condiciones del contrato 462 de 1997, entre otras causas, que le han significado el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Tercera

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano— a pagar a Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V, Sucursal Colombia, las siguientes sumas de dinero actualizadas a noviembre 30 de 1998, o las que resulten aprobadas en el proceso:

a) La suma de veintidós mil catorce millones ciento noventa y seis mil seiscientos treinta y nueve pesos ($ 22.014.196.639), por concepto de los sobrecostos que este ha venido soportando como consecuencia directa o indirecta de los cambios de las condiciones del contrato 462 de 1997.

b) La suma de un mil doscientos sesenta y un millones trescientos cuarenta y un mil seiscientos diez pesos ($ 1.261.341.610) por concepto de los sobrecostos que ICA tuvo que soportar como consecuencia directa o indirecta de la demora en la autorización de funcionamiento de la Planta de Asfalto importada por ICA, indispensable para producir el asfalto requerido para ejecutar el contrato 462 de 1997.

c) La suma de novecientos treinta y cuatro millones novecientos veintidós mil ciento setenta y siete pesos ($ 934.922.177) por concepto de los costos adicionales que ICA tuvo que asumir para atender los requerimientos extraordinarios que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, exigió para la operación de la planta de asfalto.

d) La suma de tres mil trescientos ochenta y un millones cuatrocientos cincuenta y dos mil novecientos treinta y seis pesos ($ 3.381.452.936), correspondiente a la utilidad razonable que el contratista había previsto obtener en la ejecución del Contrato 462 de 1997, liquidada sobre la obra ejecutada hasta noviembre 30 de 1998.

Cuarta

Que cada una de las anteriores condenas deberá traerse a valor presente, sumándole a cada una de ellas, desde noviembre 30 de 1998 hasta la fecha en que se haga el pago, los intereses bancarios corrientes certificados por la (*) Superintendencia Bancaria para el período, o utilizando el sistema de actualización que el Honorable Tribunal estime adecuado para mantener el valor de la condena.

Quinta

Que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas - Instituto de Desarrollo Urbano - deberán pagar las costas y gastos del presente proceso.

Primera petición subsidiaria

Que se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano— a la suma de dinero que a juicio del Honorable Tribunal consulte de mejor manera la realidad procesal y la finalidad de restablecerle al contratista el equilibrio económico del contrato 462 de 1997, que es de acuerdo a la ley lo que en este juicio se pretende.

También podrá el Tribunal ordenar cualquier medida correctiva.

Segunda petición subsidiaria

Que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas y el Instituto de Desarrollo Urbano— pagarán las costas y gastos del proceso.

3.2.2. Pretensiones formuladas por ICA en la reforma de la demanda de reconvención

Primera

Que se declare que a la luz de la realidad contractual no le son exigibles al contratista las cláusulas 10.2.1.1 y 10.2.1.2 que contienen los indicadores de rendimiento trimestrales en área y en inversión pactados en el contrato 462 de 1997.

Segunda

Que se declare que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, Secretaría de Obras Públicas y el Instituto de Desarrollo Urbano son responsables a título de indemnización, de los perjuicios que el contratista viene sufriendo derivados del cambio de las condiciones del contrato 462 de 1997 y de hechos no imputables al contratista, que le han significado el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Tercera

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano— a pagar a Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V las siguientes sumas de dinero calculadas con actualización al 30 de junio de 1999, o las que resulten probadas en el proceso:

a) La suma de $ 47.376.139.494, por concepto de los sobrecostos que este ha venido soportando desde el inicio del contrato y hasta el 31 de mayo de 1999 como consecuencia directa y/o indirecta de los cambios de las condiciones del contrato 462 de 1997 y de hechos no imputables al contratista.

b) La suma de $ 2.887.822.284, por concepto de los sobrecostos que Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V tuvo que soportar como consecuencia directa o indirecta de la demora en la autorización de funcionamiento de la planta de asfalto importada por Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V, indispensable para producir el asfalto requerido para ejecutar el contrato 462 de 1997.

c) La suma de $ 1.489.647.438, por concepto de los costos adicionales que Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V tuvo que asumir para atender los requerimientos extraordinarios que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, exigió para la operación de la planta de asfalto.

d) La suma de $ 5.848.744.557, correspondiente a la utilidad razonable que el contratista había previsto obtener en la ejecución del contrato 462 de 1997, liquidada sobre la obra ejecutada hasta el 31 de mayo de 1999.

Cuarta

Que cada una de las anteriores condenas deberá traerse a valor presente, sumándole a cada una de ellas, desde el 30 de junio de 1999 hasta la fecha en que se haga el pago, el Índice de Precios al Consumidor IPC certificado por el DANE, o utilizando el sistema de actualización que el Honorable Tribunal estime adecuado para mantener el valor de la condena.

Quinta

Que el Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas - Instituto de Desarrollo Urbano - deberán pagarlas costas y gastos del presente proceso.

Primer grupo de pretensiones subsidiarias

En subsidio de todas las anteriores pretensiones solicito al Honorable Tribunal despachar favorablemente las siguientes:

Primera

Que se declare que a la luz de la realidad contractual no le son exigibles al Contratista las cláusulas 10.2.1.1 y 10.2.1.2 que contienen los indicadores de rendimiento trimestrales en área y en inversión pactados en el contrato 462 de 1997.

Segunda

Que se declare que como consecuencia de información deficiente en los pliegos de condiciones de la licitación pública SOP Nº 001/97, de la inclusión en los mismos de reglas que indujeron a error y exigencias de imposible cumplimiento, así como de la ocurrencia de hechos no imputables al contratista, Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V., sufrió daños antijurídicos que no le han sido indemnizados.

Tercera

Que en consecuencia, se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, - Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano IDU a pagar a Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. la totalidad de los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante ha sufrido por los hechos descritos en la petición anterior desde el inicio del contrato y hasta el 31 de mayo de 1999, en la cuantía que se pruebe en el proceso, suma que deberá ser actualizada con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE o con el índice que al efecto estime pertinente emplear el Honorable Tribunal.

Cuarta

Que se declare que debido a la demora en la autorización de funcionamiento de la planta de asfalto importada por Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., indispensable para producir el asfalto requerido para ejecutar el contrato 462 de 1997, Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. sufrió daños antijurídicos que no le han sido indemnizados.

Quinta

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá – Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., la suma, actualizada al 30 de junio de 1999, de $ 2.887.822.284, o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los perjuicios impagados y padecidos por los hechos descritos en la petición anterior.

Sexta

Que se declare que debido a los requerimientos extraordinarios que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente (DAMA) exigió para la operación de la planta de asfalto, Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. sufrió daños antijurídicos al tener que sufragar gastos que no estuvieron previstos en su oferta.

Séptima

Que como consecuencia de la declaración anterior se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá – Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. la suma, actualizada al 30 de junio de 1999, de $ 1.489.647.438, o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los costos adicionales que Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. tuvo que asumir para atender los requerimientos extraordinarios que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, exigió para la operación de la planta de asfalto.

Octava

Que las condenas a que se refieren las pretensiones quinta y séptima anteriores deberán traerse a valor presente, sumándole a cada una de ellas, desde el 30 de junio de 1999 hasta la fecha en que se haga el pago, el Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE o utilizando el sistema de actualización que el Honorable Tribunal estime adecuado para mantener el valor de la condena.

Novena

Que se conden al Distrito Capital de Santafé de Bogotá – Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano IDU a pagar las costas y gastos del presente proceso.

Segundo grupo de pretensiones subsidiarias

En subsidio de todas las anteriores pretensiones solicito al Honorable Tribunal atender favorablemente las siguientes:

Primera

Que se declare que a la luz de la realidad contractual no le son exigibles al contratista las cláusulas 10.2.1.1 y 10.2.1.2 que contienen los indicadores de rendimiento trimestrales en área y en inversión pactados en el contrato 462 de 1997.

Segunda

Que se declare que circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles al momento en que Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. propuso su oferta, alteraron en forma grave las prestaciones a su cargo, ocasionándole daños antijurídicos.

Tercera

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano— a pagar a Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. las siguientes sumas de dinero actualizadas al 30 de junio de 1999, o las que resulten probadas en el proceso:

a) La suma de $ 47.376.139.494, por concepto de los sobrecostos que este ha venido soportando desde el inicio del contrato y hasta el 31 de mayo de 1999 como consecuencia de las circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles al momento en que propuso su oferta y que alteraron gravemente las prestaciones a su cargo.

b) La suma de $ 2.887.822.284, por concepto de los sobrecostos que Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., tuvo que soportar como consecuencia directa o indirecta de la demora en la autorización de funcionamiento de la planta de asfalto importada por Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., indispensable para producir el asfalto requerido para ejecutar el contrato 462 de 1997.

c) La suma de $ 1.489.647.438, por concepto de los costos adicionales que Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. tuvo que asumir para atender los requerimientos extraordinarios que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, exigió para la operación de la planta de asfalto.

d) La suma de $ 5.848.744.557, correspondiente a la utilidad razonable que el contratista había previsto obtener en la ejecución del contrato 462 de 1997, liquidada sobre la obra ejecutada hasta el 31 de mayo de 1999.

Cuarta

Que cada una de las anteriores condenas deberá traerse a valor presente, sumándole a cada una de ellas, desde el 30 de junio de 1999 hasta la fecha en que se haga el pago, el índice de precios al consumidor, ICA, certificado por el DANE o utilizando el sistema de actualización que el Honorable Tribunal estime adecuado para mantener el valor de la condena.

Quinta

Que se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá – Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano IDU a pagar las costas y gastos del presente proceso.

Tercer grupo de pretensiones subsidiarias

En subsidio de todas las anteriores pretensiones solicito al Honorable Tribunal atender favorablemente las siguientes:

Primera

Que se declare que a la luz de la realidad contractual no le son exigibles al contratista las cláusulas 10.2.1.1 y 10.2.1.2 que contienen los indicadores de rendimiento trimestrales en área y en inversión pactados en el contrato 462 de 1997.

Segunda

Que se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano— a la suma de dinero que a juicio del Honorable Tribunal consulte de mejor manera la realidad procesal y la finalidad de restablecerle al contratista el equilibrio económico del contrato 462 de 1997 por los perjuicios sufridos desde el inicio del contrato y hasta el 31 de mayo de 1999, que es de acuerdo a la ley lo que en este juicio se pretende. También podrá el Tribunal ordenar cualquier medida correctiva.

Tercera

Que se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá – Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano IDU a pagar las costas y gastos del presente proceso.

3.3. Excepciones de mérito formuladas por ICA en la contestación de la demanda

Fueron enunciadas así:

1. La inexistencia de mora por parte de ICA.

2. Falta de causa de la cláusula penal.

3. La imposibilidad de cumplimiento de la obligación principal contenida en las cláusulas 10.2.1.1 y 1.2.1.2.

4. La reducción proporcional de la cláusula penal.

5. La existencia de causales de fuerza mayor y caso fortuito que exoneran al contratista de responsabilidad contractual.

6. La existencia de la demanda de reconvención. En la medida que el Honorable Tribunal de Arbitramento acoja los hechos y pretensiones de la demanda de reconvención, se hará imposible la imposición de la multa.

7. La genérica prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, con base en la cual se deberá fallar a mi favor todos aquellos hechos que constituyan una excepción y que aparezcan probados en el proceso.

3.4. Excepciones de mérito propuestas por ICA en la contestación a la reforma de la demanda presentada por el IDU

Ratifica las 7 excepciones relacionadas en la contestación a la demanda y agrega las siguientes:

La estipulación contractual (23.1) que advierte que “en ningún caso el valor total de las multas aplicadas podrá exceder del 10% del valor estimado del contrato”.

• La ilegalidad e inaplicabilidad de los índices de rendimiento en área e inversión a la luz de la realidad contractual.

4. Resumen de los hechos y posiciones de las partes

4.1. Relacionados por la parte convocante

4.1.1. En el escrito de convocatoria y en la demanda

En nombre y representación del Distrito Capital de Bogotá, la Secretaría de Obras Públicas abrió el concurso público S.O.P 001/97 para contratar la recuperación y el mantenimiento de los corredores principales, las vías secundarias y las vías colectoras de la malla vial de Santafé de Bogotá; dicho concurso fue adjudicado mediante Resolución 3010 de 1º de septiembre de 1997 a la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. Como resultado de esta adjudicación, el 22 de septiembre de 1997, el Distrito Capital e ICA suscribieron el contrato 462, cuyo objeto es la ya mencionada recuperación y mantenimiento de los corredores principales, las vías secundarias y las vías colectoras de la malla vial de Santafé de Bogotá y entre cuyas cláusulas aparece la compromisoria que ya ha sido transcrita en esta providencia y la cláusula 23.6 que regula el trámite de imposición de multas.

El contrato 462 de 1997 entró en ejecución el día 1º de diciembre de 1997, fecha en la cual fue suscrita el acta de iniciación de labores. Alega la convocante que a partir de entonces se configuraron diversas situaciones que de acuerdo con el contrato daban lugar a la imposición de multas, iniciándose el trámite contractual previsto para el efecto; en consecuencia el 23 de junio de 1998 la convocante remitió al contratista la comunicación CCA-ICA-ST-317-98 por medio de la cual le informaba a la sociedad contratista que procedía la aplicación de la multa establecida en el numeral 23.1 de la cláusula 23 del contrato 462 de 1997. Por su parte el contratista, mediante oficio del 30 de junio de 1998, “objetó la configuración de la correspondiente causal de multa en su contra, al manifestar su desacuerdo con la parte pertinente de la comunicación mencionada”. De igual manera, la interventoría mediante los oficios: CCA-ICA-ST-286-98 del 3 de junio de 1998, CCA-ICA-ST-294-98 del 9 de junio de 1998, CCA-ICA-ST-298-98 del 12 de junio de 1998, y CCA-ICA-ST-314-98 del 19 de junio de 1998 procedió a comunicarle al contratista que se había configurado, además, la causal de multa prevista en el numeral 23.3 del Contrato 462/97. A su turno, el contratista mediante las comunicaciones COL-MV-DIR-168 del 8 de junio de 1998, COL-MV-DIR-175 del 12 de junio de 1998, COL-MV-DIR-191 del 18 de junio de 1998, y COL-MV-DIR-201 del 24 de junio de 1998 procedió a objetar expresamente la ocurrencia de la causal de multa señalada por la interventoría a través de cada una de las comunicaciones ya citadas, manifestando su desacuerdo con la parte pertinente de las mencionadas comunicaciones.

El mismo procedimiento anterior se surtió respecto del oficio CCA-ICA-ST-467-98 del 14 de agosto de 1998, en que el interventor le informó al contratista sus razones para considerar que había lugar a la imposición de la multa contenida en el numeral 23.4 del contrato 462 de 1997, percepción esta que fue objetada por el contratista mediante oficio COL-MV-DIR-335 del 18 de agosto de 1998.

Objetadas por el contratista las comunicaciones de la interventoría correspondió dar aplicación a la cláusula 23.6 del Contrato, que obligaba a las partes a acudir al Tribunal de Arbitramento en los siguientes términos:

“Cláusula 23.6. El interventor, una vez considere que se ha causado una multa, de conformidad con los numerales 23.1 a 23.4 anteriores, informará al CONTRATISTA por escrito sobre la procedencia de la misma, su valor y las razones que la acarrearon, según lo previsto en este CONTRATO.

Si no hubiere objeción por escrito, por parte del CONTRATISTA respecto de la procedencia de la multa, o respecto a su tasación o cuantificación, dirigida tanto al interventor como a la SOP, dentro de los tres días hábiles siguientes al día en que se le haya informado lo previsto en el párrafo anterior, la SOP procederá a descontarla de las sumas adeudadas al CONTRATISTA o a cobrarla contra la garantía única o a iniciar la cobranza respectiva, inclusive por la vía ejecutiva, para lo cual las partes pactan que este contrato, conjuntamente con la comunicación de la multa, prestará mérito ejecutivo.

Si hubiere objeción por parte del CONTRATISTA en los términos señalados en el párrafo anterior, las partes acudirán directamente al Tribunal de Arbitramento o a la Firma Asesora de Ingeniería —si se tratare de un punto de carácter técnico—, previstos en la cláusula trigésima segunda del Contrato. En este caso, la SOP no efectuará descuento alguno pero se entenderá que de resultar vencido el CONTRATISTA, este quedará obligado a cancelar el valor de la multa más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, a la tasa más alta admisible por la Ley para el cobro de intereses, intereses moratorios que se causarán desde el momento en que se hubiere presentado el hecho o la circunstancia que causó la multa, hasta la fecha de su pago. En todo caso, la parte que resultare vencida con arreglo a dichos mecanismos, correrá con las costas correspondientes”.

Así mismo la parte convocada sustenta en su demanda el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista relativas al cumplimiento de los indicadores trimestrales de rendimiento, mantenimiento rutinario y plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos; indica el procedimiento para la regulación contractual de las diferentes multas y narra las razones expuestas por el contratista para justificar los incumplimientos que se le imputan.

4.1.2. En la reforma de la demanda

Reitera la convocante todos los hechos relacionados en la demanda inicial y procede a relatar otros hechos adicionales todos ellos relacionados con los incumplimientos en que incurrió el contratista en relación con sus obligaciones referentes a los indicadores de rendimiento mínimo durante los trimestres tercero, cuarto y quinto de ejecución del contrato; los indicadores de mantenimiento mensual y el plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos.

Fundamenta los hechos relacionados en las difrentes comunicaciones cruzadas entre el IDU, el interventor y el contratista, las cuales relaciona ampliamente y adjunta a su memorial de reforma.

Adiconalmente, trae como hechos acaecidos hasta la fecha de presentación de su reforma los relativos a las deficiencias en que incurrió el contratista en la gerencia del proyecto, esto es, en la planeación y programación del contrato. Argumenta que el proceso gerencial de planeación fue pobre e inferior a las necesidades de una obra que de por sí es compleja, pues requiere planeación y control de diseños, ejecución de obra, manejo de tráfico y mantenimiento rutinario; todo ello programable y controlable dentro de las técnicas de administración y gerencia existentes.

4.2. Relacionados por la parte convocada

4.2.1. En el escrito de contestación a la demanda principal

El demandado acepta los hechos de la demanda relacionados con la apertura del concurso público SOP 001/97, la suscripción del contrato 462 de1997, el objeto del contrato, aclarando que la ejecución de las labores correspondía a la recuperación y mantenimiento de la malla vial de Santafé de Bogotá, pero dentro del alcance definido en su texto y en sus anexos.

Agrega que al contratista se le indicó en los pliegos de licitación y en el contrato, que el total de metros cuadrados a intervenir y mantener era de 10.038.499 metros cuadrados, con un presupuesto máximo de $ 111.000.000.000, en un plazo total de cuarenta y dos meses, dividido en un plazo de 18 meses para la reparación y otro de 24 meses para mantenimiento rutinario y aclara que la reparación del pavimento, la recuperación masiva del pavimento, la reparación o reconstrucción de losas de concreto y el mantenimiento rutinario de la malla vial correspondían a los distintos niveles de intervención previstos en el contrato.

Acepta igualmente que la cláusula 23.6 del contrato 462 de 1997 contiene el procedimiento para la aplicación de las causales de multas; observa además que el procedimiento consiste en que el Honorable Tribunal declare que se ha configurado una multa y esto significa que el proceso es puramente declarativo razón por la cual su representada no ha incurrido en mora; afirma adicionalmente que la parte de la cláusula 23.6 que establece que el contratista queda obligado al pago de intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, causados desde “el momento en que se hubiere presentado el hecho o la circunstancia que causó la multa, hasta la fecha de pago”, es ilegal.

Respecto de la causal de multa prevista en el numeral 23.1 del contrato 462 de 1997, a que se ha hecho referencia anteriormente, el contratista manifiesta que no es cierto que se haya configurado esta causal por cuanto no hay mora alguna por parte del contratista. Alega, adicionalmente, que como se demostrará en el proceso, las reales condiciones de las vías objeto del contrato hicieron imposible el cumplimiento del tope máximo de 10.038.499 metros intervenidos en 18 meses contados desde la fecha de iniciación de los trabajos.

En lo que concierne a la obligación del contratista de cumplir con los indicadores trimestrales de rendimiento del contrato, este acepta que las conclusiones a que llega la demandante son ciertas razón por la cual se transcriben a continuación:

a) Que los parámetros de cumplimiento son alternativos, de manera que al contratista le es suficiente cumplir con cualquiera de los dos (2) parámetros mencionados durante los seis (6) trimestres de ejecución del contrato para que se entienda que cumple con este aspecto del contrato.

b) Que se trata en todo caso, de rendimientos mínimos, siendo posible que el contratista exceda dichos rendimientos.

c) Que el contratista puede acreditar a su conveniencia el cumplimiento de cualquiera de los dos parámetros mencionados, con el fin de demostrar que cumple con las exigencias del contrato, o

d) Que la causal de multa prevista en el numeral 23.1 y regulada en el numeral 10.2.2 del contrato, solo se configura en el evento en que el contratista, al finalizar cada trimestre de ejecución, incumpla con ambos parámetros.

4.2.2. En la reforma a la demanda de reconvencion

Afirma el demandante en la relación de los hechos, que la firma VELNEC Ltda., en desarrollo del contrato de consultoría 1-244 del 23 de junio de 1996, recomendó el enfoque general del proyecto, el tipo de contratación y la cobertura del mismo, recomendaciones estas que fueron aceptadas por la SOP y por ello se reflejan en los pliegos de condiciones y en el contrato en cuanto que el objeto del contrato era

a) El mejoramiento de las capas superficiales del pavimento,

b) El mantenimiento de un conjunto de vías, que en total sumaban $ 10.038.499 metros cuadrados y que se incluyeron en el anexo 4 de los pliegos de condiciones.

Así, el esquema propuesto consistía en ejecutar unas reparaciones puntuales de las capas existentes y realizar un trabajo superficial de colocación de carpeta de sello, fresado y reciclado, que permitiera un rápido mejoramiento del estado en que se encontraba una porción significativa de las vías de la ciudad, continúa explicando el apoderado de la convocada. Es por ello que se tuvieron en cuenta los siguientes conceptos:

• El presupuesto inicial estimado para realizar la obra fue señalado en $ 111.000.000.000 de pesos, advirtiéndose que no se podrían realizar actividades por valor superior, salvo cuando fuera adicionado conforme a lo previsto en el pliego y en el contrato.

• El plazo fijado por los pliegos de licitación para las obras de reparación fue de 18 meses, y el

• Mantenimiento rutinario de las vías intervenidas de 24 meses adicionales.

Afirma la demandada que los proponentes tuvieron alrededor de dos semanas para estudiar los pliegos de condiciones, 30 días para realizar el trabajo de campo, es decir inspeccionar las vías de la malla vial que serían objeto del contrato, y el tiempo restante para preparar la oferta, teniendo en cuenta que los pliegos exigían que se combinaran varios factores para fijar los precios a los cuales se realizaría la obra: — Un plazo de 18 meses para la reparación y otro de 24 meses para el mantenimiento rutinario, — Un presupuesto máximo de $ 111.000.000 y un total de metros cuadrados a intervenir y mantener de 10.038.499 m 2 .

Sigue relatando el demandante en reconvención, que además de los factores atrás señalados, se agregaban otros elementos:

• Altísimos rendimientos de trabajo, solo factible si se trataba de la realización masiva de obras superficiales.

• La planeación o programación de la obra en períodos mensuales, con una vigencia de la identificación de segmentos de escasos 30 días, lo que también implicaba una obra fundamentalmente superficial.

• El metro cuadrado como unidad de medida para el pago, que para trabajos a profundidad sería completamente inadmisible.

• La exigencia de una póliza de calidad de las obras en reemplazo de la de estabilidad (Ver comunicación del 15 de agosto de 1996, dirigida a la doctora Clara Villate de Mejía, Jefe de la Oficina Jurídica de la SOP, por los doctores Álvaro Durán Leal y Jorge Gabriel Taboada).

La suma de todos los elementos anteriores, lleva al demandante en reconvención a concluir que el contrato respondía a la concepción de un proyecto que no se encaminaba a la reconstrucción de la malla vial sino a la recuperación y mantenimiento de las capas superficiales del pavimento, reparando baches puntuales y colocando una carpeta asfáltica a lo largo de las vías.

Afirma adicionalmente que de conformidad con los pliegos, la evaluación del “área afectada” de las vías de la Malla Vial objeto del contrato, se haría mediante Inspección Ocular, tal como lo dispuso el contrato en los numerales 1.1 y 1.4 del capítulo 1 y en el numeral 3.2 del capítulo 3 del anexo 1 y de los pliegos: (anexo 1, la introducción, cap 4, numerales 4.1 y 4.2 y capítulos 5, 6 y 7) los cuales establecieron que: a partir de la determinación del porcentaje del “área afectada” que fuese detectado según la inspección ocular, se definiría el “estado de condición” de cada segmento y con base en el mismo, se determinaría el “nivel de intervención”, que se habría de ejecutar con fundamento en el anexo 2 del pliego de condiciones.

Fue así como ICA adoptó y acogió el criterio de los pliegos para definir el “estado de condición” de las vías y los “niveles de intervención”: la inspección ocular detallada de la carpeta de rodadura o de las losas de concreto. Agrega que de acuerdo con los pliegos, los tres niveles de intervención previstos cuya ejecución constituye el objeto del contrato, fueron especificados sobre la base de que las vías contenidas en el anexo 4 contaban con una estructura de pavimento y reunían otras condiciones técnicas básicas necesarias en la construcción de vías urbanas.

Continúa explicando que ICA durante el proceso licitatorio obtuvo en la secretaría de obras públicas las especificaciones técnicas denominadas “especificaciones particulares para rehabilitación y mantenimiento de pavimentos” y las especificaciones de construcción del IDU, estudios estos a partir de los cuales ICA llegó a la conclusión indiscutible, según su dicho, de que las vías que serían objeto de recuperación habían sido construidas respetando las normas técnicas de calidad contenidas en dichas especificaciones. Conclusión esta que se refuerza con el hecho de que en la minuta del contrato se estableció que la falta o ausencia grave de estructura de pavimento se tenía como evento de excepción, cuya existencia facultaba incluso al contratista para solicitar “una compensación adicional equivalente a un porcentaje determinado de cualquiera de los precios unitarios de los Items de obra, o la inclusión de Items de obra no previstos, con la determinación de los precios de estos”.

Al preparar su oferta ICA realizó, mediante inspección visual, la verificación del estado de las vías y estimó de esta forma el “estado de condición” de la malla vial objeto del contrato y previó los respectivos niveles de intervención requeridos, llegado a conclusiones similares a las de Velnec Ltda., en el sentido de que la actividad preponderante del contrato era la intervención de las capas superficiales, habiendo tenido en cuenta para ello.

• La información contenida en los pliegos sobre rendimientos.

• Y la información recibida de la Secretaria de Obras Públicas en medio magnético.

Resalta que las cantidades de ítem de obra estimadas por Velnec Ltda. mostraban que: el 93% del área total y el 52% del presupuesto correspondían a trabajos superficiales, es decir a los ítems: carpeta de sello, fresado superficial y reciclaje; el 6.8% del área y el 31% del presupuesto correspondía a reparación puntual de baches y solamente el 1.7% del área y el 8.7% del presupuesto a trabajos en profundidad, es decir a los ítems denominados mejoramiento de bases y reconstrucción, lo que demuestra, en su concepto, que el alcance y propósito de las obras era la realización de intervenciones sobre la capa superficial, reparando los baches y colocando una carpeta de sello.

Concluye afirmando que con la información recogida en la inspección visual, los documentos entregados en la licitación y la información disponible en medio magnético facilitada por la SOP, ICA elaboró y presentó su propuesta partiendo del supuesto de que las vías contaban con una estructura de pavimento y que la actividad preponderante sería la recuperación de la capa superficial del pavimento sobre áreas homogéneas a un ritmo muy acelerado.

Una vez se adjudicó el contrato y antes de iniciar las obras, previa nueva verificación e inspección del terreno, en noviembre de 1997, ICA entregó el plan de aseguramiento de calidad, que contiene una evaluación de las cantidades por cada ítem de obra, concluyendo que la realización de intervenciones superficiales, sería la cantidad preponderante a ejecutar.

Afirma el apoderado de ICA que tal como quedó pactado en el contrato, el tipo de reparación de cada segmento vial dependía del estado de condición en que se encontraba:

• Para los pavimentos flexibles, como estado de condición A: aquel donde el segmento se encontraba en buen estado y el tipo de reparación se denominó nivel de intervención 1 (mantenimiento rutinario).

• Como estado de condición B, se tenía aquel donde el segmento presentara un área dañada (grietas, fisuras, baches) no superior al 50% del área del segmento y el tipo de reparación correspondiente se denominó nivel de intervención 2 (reparaciones puntuales y extensión de carpeta de sello en todo el segmento vial).

• Como estado de condición C, se tenía aquel en donde el segmento presentara un área de daños superior al 50% de su área total y el tipo de reparación correspondiente se denominó nivel de intervención 3 (reparación masiva del pavimento) que incluía fresado superficial y carpeta de sello, reciclaje de carpeta y colocación de sello, mejoramiento de base, carpeta asfáltica y reconstrucción.

• Como estado de condición BR, se tenia aquel segmento en el cual la losa presentara un grado de deterioro tal que implicara o bien su reparación o su reconstrucción total según los parámetros técnicos fijados en el contrato y se denominó nivel de intervención 2R (reparación o reconstrucción de losas de concreto).

Continúa relatando que se dejaron por fuera de los niveles de intervención definidos en el contrato, las vías que las partes bautizaron como “intervenciones especiales” y que eran aquellas en que por su estado el contratista debía realizar actividades y obras no incluidas en los ítems previstos para estas “intervenciones especiales” se estableció en la cláusula 14 del contrato 462: que el contratista al llegar a estos segmentos, sometería los estudios, diseños y precios a la aprobación de la interventoría y el IDU y que en el caso de ser aprobados los diseños y precios, se realizaría la intervención para cada una de las vías susceptibles de esta clase de reparación, teniendo en cuenta que el contrato establecía la obligatoriedad de la fijación de nuevos precios o de compensaciones sobre los existentes, para los casos donde seria indispensable esta obra.

En lo que hace relación a los indicadores de rendimiento expresa que el contrato prevee unos indicadores mínimos de rendimiento trimestrales para el cumplimiento del contratista, los cuales están medidos en:

A. Área intervenida.

B. Valor de ejecución.

C. Cantidad mínima de m 2 de (A) y (B) para cada uno de los seis trimestres en que se debía ejecutar la reparación de la malla vial.

De acuerdo con el contrato no habría lugar a incumplimiento alguno por parte del contratista si este cumplía con uno cualquiera de los indicadores o metas mencionadas. Teniendo el contratista la alternativa de escoger a cual medida de rendimiento se acogía en su lugar, pero si no se cumplía en el trimestre con uno de los parámetros descritos, se causaría en su contra una multa diaria, conforme a lo previsto en la cláusula 23.6.

Destaca el apoderado de ICA que la relación lineal, y existente entre el primero y el último trimestre, entre el área ejecutada y el valor de ejecución, se explica solo porque la actividad principal y preponderante prevista en el objeto del contrato era la intervención de las capas superficiales en forma homogénea y uniforme, conclusión esta que se refuerza con el hecho de que tanto del pliego de condiciones como del contrato, se desprende que la actividad preponderante a ejecutar es la intervención superficial de las capas de pavimento, es decir los ítems de obra 12, 20 y 21 correspondiente a carpeta de sello, fresado y reciclaje y fue para este tipo de obra que el contratista proyectó su organización, su maquinaria, equipos y demás recursos necesarios.

Respecto de las circunstancias o causas generadoras de sobrecostos, el contratista relaciona las siguientes

a) Las condiciones de la obra cambiaron sustancialmente con relación a lo previsto, haciendo inaplicable los indicadores de rendimiento y en consecuencia las multas.

b) se encontraron daños en segmentos ya intervenidos, que respondían a que la intervención que la inspección visual había determinado no era la adecuada.

c) Los estudios geotécnicos contratados para determinar el estado de las vías faltantes por reparar (aproximadamente 2.5 millones de m 2 ), demostraron que se hacía necesario acudir a los niveles de intervención especiales.

d) Las denominadas “intervenciones especiales” o ítems de obra no previstos se convirtieron en la regla general del contrato.

e) El proceso de negociación y definición de nuevos precios y diseños concebidos en el contrato 462, resultó ser muy dispendioso y demorado.

Las previsiones de la licitación perdieron todo sentido; en resumen, las variaciones de las condiciones del contrato significaron la imposibilidad para el contratista, según su dicho, de cumplir con los parámetros de rendimiento medidos en inversión y en área contenidos en las cláusulas 10.2.1.1 y 10.2.1.2 del contrato, así como la imposibilidad de ejecutar el mantenimiento rutinario; la información deficiente e incompleta de los pliegos de condiciones, el error al que condujeron los pliegos y la minuta del contrato, y la ocurrencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles para ICA al momento de presentar su propuesta, generaron la inaplicabilidad de la cláusula de indicadores de rendimiento y de multas y le ocasionaron perjuicios económicos a ICA.

Durante meses las partes negociaron más del 50% del valor del contrato y discutieron el futuro del mismo en conversaciones en las que el IDU y la interventoría adoptaron estrategias de defensa frente a los reclamos del contratista. La negociación se concretó en un grupo de vías que las partes reconocieron como prioritarias y determinaron la imposibilidad de intervenir con el presupuesto disponible y bajo los niveles previstos en el contrato las restantes.

Reitera el apoderado de la parte convocada que en varias ocasiones su representada le expresó al IDU la necesidad de ajustar el contrato para que reflejase la realidad de lo sucedido, y que durante mucho tiempo la única respuesta a sus múltiples requerimientos, fue fijar su posición, manifestando el apego a su interpretación del contrato y advirtiendo que este “traspasaba toda responsabilidad de hechos y situaciones encontradas en la malla vial” al contratista.

Relata el contratista que el día 27 de mayo de 1999 a escasos días del vencimiento del plazo contractual y ante el contundente reconocimiento del cambio de condiciones, el IDU dictó la Resolución 276 por medio de la cual modificó unilateralmente el contrato 462. En lo sustancial la Resolución excluyó un total de 242 vías (algo más de 4.000.000 m 2 ) del Anexo 4 del Contrato, ordenó la intervención de las restantes 37 vías (1.190.853 m 2 ) mediante la ejecución de ítems de obra no previstos, adoptando para ello los diseños propuestos por ICA, fijando unilateralmente los nuevos precios correspondientes y concediendo un plazo adicional de 10 meses. Esta Resolución fue modificada mediante el acta de acuerdo del 28 de junio de 1999, en la cual se concedió un plazo adicional de 14 meses para la ejecución de la intervención especial de 30 vías con un área total aproximada de 937.000 m 2 y a precios provisionales que se someterían a la decisión de la firma asesora de ingeniería prevista en el contrato. Según los cálculos de las partes, la ejecución de estos trabajos agotaría la totalidad del presupuesto disponible, estando claro, por tanto, que solamente podrá ejecutarse un 52.2% del área objeto del contrato y que más de la mitad del presupuesto disponible se había destinado a intervenciones especiales o ítems de obra no previstos concebidos en la cláusula 14.7 del contrato como eventos excepcionales que se convirtieron en la regla general del contrato y que impidieron la ejecución de una mayor cantidad de obra y de más altos rendimientos.

La situación anteriormente descrita, como lo ha afirmado en varias ocasiones el contratista, llevó a un rotundo desquiciamiento del contrato, a una ruptura dramática del equilibrio económico del mismo y a la inaplicabilidad de los indicadores de rendimiento en él previstos y para cuyo cálculo no se tuvieron en cuenta las intervenciones especiales que vinieron a ser más del 50% del valor del contrato y más del 30% del área ejecutable en un plazo que ya no es de 18 sino de 32 meses. Para el IDU fue claro que desde agosto de 1998, las vías que fijó como prioritarias se tenían que intervenir por ítems de obra no previstos en el contrato, es decir, como intervenciones especiales y que con las mismas se agotaría el presupuesto disponible de $ 111.000.000.000.

Por último, hace una relación de otros hechos que según el contratista causaron sobre costos para el mismo: La demora en la obtención del permiso ambiental; el efecto de lluvias extraordinarias que afectaron la ciudad en los meses de mayo, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 1998, lo mismo que en enero y febrero de 1999, por fuera de todo parámetro previsible en el momento de presentar la oferta; la falta de apoyo de las autoridades de tránsito para regular el tráfico, tales como permitir los cierres oportunos de las vías para que el contratista pudiera ejecutar su trabajo, acompañada de la ocurrencia de casos fortuitos tales como accidentes de tránsito e infracciones a sus normas; el efecto adverso del paro nacional de transportadores ocurrido entre el 23 de marzo y el 3 de abril de 1998; el efecto generado por la suspensión del suministro de asfalto por parte de la refinería de Ecopetrol durante los días 19 a 22 de mayo de 1998; la operación retorno; los menores rendimientos por movilizaciones adicionales de maquinaria; la ejecución de excavaciones profundas no previstas en áreas de bacheo y las reparaciones de redes de servicios públicos.

Concluye afirmando lo siguiente: “Como han quedado planteadas las cosas, las previsiones de ICA que indicaban los porcentajes de intervenciones superficiales (carpeta, fresado y reciclado) que se muestran en el anexo 1 y casi ninguna de intervención a profundidad, se han visto gravemente alteradas por la realidad del contrato, que no es otra que el verdadero estado de las vías como ha quedado patente en la medida en que se han venido ejecutando los trabajos. Como se lo manifestó ICA al Instituto de Desarrollo Urbano reiteradamente y quedó reconocido de modo evidente con la Resolución 276 del 27 de mayo de 1999 y el acta de Acuerdo del 28 de junio de 1999, con los niveles de intervención especial que se requiere para las vías restantes, con los precios a los que el contratista puede ejecutar un trabajo de esta naturaleza y con el presupuesto inicial del contrato, solamente se podrán ejecutar aproximadamente cinco millones doscientos mil metros cuadrados (5.200.000 m 2 ) en 32 meses, cuando lo que se había previsto por la Secretaría de Obras Públicas y por el contratista eran 10.038.499 metros en 18 meses, como se estipuló en el contrato 462 de 1997”.

4.2.3. En la respuesta a la demanda de reconvención modificada

Inicia su exposición manifestando que los estudios realizados por VELNEC no forman parte de los documentos de la licitación ni del contrato 462 toda vez que estos no fueron entregados a los proponentes como información oficial, afirmación esta que se desprende de la lectura del objeto del contrato;

“PRIMERA: Objeto.—EL CONSULTOR se obliga para con la SOP a adelantar la gerencia del proyecto para el diseño e implementación del nuevo esquema de mantenimiento de la malla vial del Distrito Capital, en un todo de acuerdo con lo establecido en los términos de referencia que constituyeron la base del proceso de contratación y en la misma propuesta número 857-96 de julio 12 de 1.996 presentada por el CONSULTOR”.

De acuerdo con el contrato las valoraciones técnicas, los estudios y los diseños de las vías objeto de rehabilitación correspondía hacerlo al proponente, como valoración para la presentación de la propuesta y para la ejecución de los diseños para cumplir con el objeto del contrato.

La información requerida para la elaboración de los pliegos de condiciones se encuentra en el informe final de Velnec y fue obtenida mediante un procedimiento válido para un estudio de factibilidad y de diseño básico, pero que a su vez no es válida para ser utilizada como diseño o cálculo de la malla vial, y fue por esta razón que Velnec recomendó en su informe dejar en cabeza y bajo responsabilidad de los proponentes los estudios de las vías. El diagnóstico correspondía hacerlo al contratista, quien así lo dejó claro en el sistema de aseguramiento de calidad (COL – MV – AIR – 0014 – 97 dic. 1º/97 (anexo 4)) (COL – MV – LAB – PROC – 001 24 nov./97) en el cual los diferentes procedimientos no son sustitutivos: la inspección visual no sustituye el diseño ni este es ni sustituye la identificación del pavimento; de la inspección visual se deduce el nivel de intervención, el cual se valida con procedimientos como los descritos por ICA en su sistema de aseguramiento y los cuales sirven para diseñar la estructura; el diseño sirve para ejecutar físicamente la estructura.

Este cambio fue presentado a los proponentes en la segunda ronda de preguntas y respuestas (16 de mayo de 1997) al IDU dar respuesta a la primera pregunta:

“Pregunta 1

En la elaboración de los análisis de precios unitarios encontramos la dificultad de determinar los rendimientos de materiales por m 2 sin conocer el espesor de las diferentes actividades como sub base, base, concreto y carpeta, por lo tanto solicitamos se sirvan considerar cambiar los ítems con unidades de m 2 a m 3 . Si lo anterior no es posible, solicitamos que se determinen diseños específicos para pavimentos tanto rígidos como flexibles en el cual se incluyan los espesores (sic) de las actividades mencionadas.

Respuesta

La unidad de medida seguirá correspondiendo al m 2 .

Para esta decisión, la SOP ha tenido en cuenta que es necesario contar con unidades de pago de sencilla aplicación de tal manera que se simplifiquen los trámites de medición y pago previstas en el contrato, con lo cual se aumentan los rendimientos de las actividades del contratista, se disminuyen los tiempos de cierre de vías y, en general, se permite una mayor agilidad en el manejo del proyecto. Adicionalmente, la SOP ha tenido en cuenta que el nivel de conocimiento del proyecto que deberá tener el contratista, y el hecho de que las actividades puntuales de intervención serán ejercidas por este con un importante grado de autonomía, permiten que este cuantifique y asuma un limitado traslado de riesgo como el que se desprende de la unidad de medida a la que nos hemos referido, lo cual además se considera como conveniente en orden a generar mayores grados de eficiencia.

Ahora bien con el fin de permitir que sea el contratista quien determine —de acuerdo con su conocimiento el proyecto y su capacidad tecnológica— las mejores soluciones para el caso de intervenciones en segmentos de la malla vial en estado de condición C, la SOP ha considerado conveniente modificar las partes pertinentes de los anexos del pliego, para que sea el contratista quien defina el tipo de pavimento y las características y espesores de las diferentes capas que serán aplicadas, cuando de conformidad con el contrato y sus anexos, deban adelantarse labores de reparación masiva del pavimento, siempre que la solución aplicada produzca unos determinados resultados, tal y como se expresará en el adendo correspondiente.

Teniendo en cuenta la modificación que se adoptará y las razones expuestas, la SOP considera que no se hace necesario incluir en los documentos licitatorios diseños específicos distintos de las especificaciones técnicas que contiene el pliego y sus anexos (con sus modificaciones)” (subrayado fuera de texto).

Posteriormente se expidió el adendo 2 quedando claro que el riesgo de diseños y cálculos se trasladaba al contratista acogiéndose al artículo 25, numeral 12, inciso 2º de la Ley 80 de 1993. Adendo que el contratista manifiesta conocer al suscribir el contrato (cláusula 36) y en la carta de presentación de la propuesta folio 004 (anexo 7)

Destaca que el pliego elaborado por Velnec no incluía rehabilitaciones a diez años pero el pliego de la licitación sí lo exigía; lo aclaró la SOP en sus preguntas y respuestas, lo ordenó como adendo, lo incluyó en el contrato: diseñar, construir y garantizar rehabilitaciones a 10 años, cuando el contratista demuestre que la vía lo requiere.

En el capítulo denominado Geotecnia y suelos respecto del interés que le asiste al convocado de que se establezca que las condiciones de los suelos y la geología encontrada en las vías no son homogéneas y son de mala calidad en lo que a drenaje, constitución y capacidad portante se refiere, el apoderado de la SOP cita 16 investigaciones en las cuales se trata el “conocido” tema del estado y calidad de los suelos de la ciudad y que reposan en las diferentes bibliotecas de universidades, gremios de la construcción y firmas de ingeniería, para concluir que la firma ICA no puede afirmar que las condiciones geoténicas y de suelos de Bogotá son de características imprevistas o imprevisibles.

Adicionalmente, considera que ICA no pudo haberse olvidado de revisar el suelo pues en él cimentaría la vía y esto lo debió hacer en cumplimiento de su más elemental deber profesional.

Numeral 1.10: “Será responsabilidad de los PROPONENTES visitar e inspeccionar la MALLA VIAL sobre la cual se harán las obras de la presente LICITACIÓN y realizar todas las evaluaciones que sean necesarias para presentar la OFERTA sobre la base de un examen cuidadoso de las características de la MALLA VIAL donde se adelantarán las obras. Este examen incluirá, entre otras cosas, la revisión de todos los asuntos e informaciones relacionados con la ejecución del CONTRATO y todos los lugares donde se ejecutará, incluyendo condiciones de transporte a los sitios de trabajo, manejo y almacenamiento de materiales, transporte, manejo y disposición de deshechos, disponibilidad de materiales, mano de obra, agua, electricidad, comunicaciones, vías de acceso, condiciones climáticas de pluviosidad y topográficas, características de los equipos requeridos para su ejecución, características del tráfico automor de Santafé de Bogotá, incluyendo las categorías vehiculares y las condiciones de volumen y peso de los vehículos, el régimen tributario que estará sometido el CONTRATISTA, normatividad jurídica aplicable y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar el cumplimiento del CONTRATO, todo lo cual debe ser tomado en cuenta en la preparación de la PROPUESTA.

Por la sola presentación de la PROPUESTA se considera que los PROPONENTES han realizado el examen completo de los sitios de la obra y que han investigado plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyen en los precios de su propuesta…” (el subrayado es nuestro).

Manifiesta que los estudios de suelos no estaban contenidos en los pliegos de la licitación ni se tuvieron en cuenta para la extrapolación de área fallada porque los estudios de suelos no se requieren para la inspección visual pero sí son información de carácter esencial para diseñar una vía.

Así mismo explica de manera resumida el proceso de diseño de una vía y los parámetros a tener en cuenta para concluir:

1. Que la sola inspección visual le dará al Ingeniero la información básica requerida para orientarlo sobre el tipo de daño que existe y nivel de intervención probable pero con la sola inspección visual es IMPOSIBLE diseñar una vía dentro de los parámetros técnicos que perfectamente conoce cualquier Ingeniero Civil con experiencia en vías.

2. La diferencia en la construcción de una vía a dos años y una vía a 10 años en un mismo tipo de estructura (tradicional o con bases estabilizadas), se centra en el espesor de las capas o elementos de la estructura a colocar.

3. Entre las capas de materiales que constituyen una estructura tipo tradicional y tipo bases estabilizadas, existen las siguientes similitudes:

3.1. Ambas tienen una capa de carpeta de rodadura que en sus materiales, proceso productivo, colocación y calidad, es la misma. No hay diferencia.

3.2. Ambas tienen o pueden tener una capa de base asfáltica que en sus materiales, proceso productivo, colocación, compactación y calidad, es la misma. No hay diferencia.

3.3. Ambas están fundadas sobre una subrasante, que debe en ambos casos cumplir las mismas condiciones de calidad. De allí la importancia de conocer el suelo y la geotecnia.

4. Entre las capas de materiales que constituyen una estructura tipo tradicional y tipo bases estabilizadas, existen las siguientes diferencias:

4.1. La estructura tipo tradicional, cuenta con una base granular virgen compactada, mientras que la estructura con bases estabilizadas cuenta con una base granular (igual a la de la estructura tradicional) virgen y/o de material reciclado (RAP) con adición de cemento y/o emulsión y/o cal, la cual requiere para su adecuado procesamiento, la utilización de una recicladora de caminos, que puede ser como en el caso de ICA, una Wirtgen WR 2.500.

4.2. La estructura tipo tradicional cuenta generalmente con una sub base granular virgen, que normalmente no se requiere en bases estabilizadas.

Reitera finalmente que la SOP no entregó diseño y cálculo de ninguna de las vías de la Malla vial contenidas en la licitación y no lo hizo por cuanto no contaba con estudios geotécnicos y de suelos, ni estudios de tráfico, ni de materiales.

Por último, se pregunta la apoderada por qué se abrió y adjudicó una licitación sin los estudios, diseños y cálculos mencionados, para contestar que ello se decidió acorde con la propuesta Nº 857-99 de julio 12 presentada por la firma Velnec Ltda. que recomienda trasladar la obligación y consecuentemente los riesgos de cálculo y diseño definitivo de las vías al contratista de acuerdo con el artículo 25, numeral 12, inciso 2º de la Ley 80 de 1993.

Concluye resaltando que no por el hecho de que la SOP introdujera cambios técnicos esenciales a los pliegos elaborados por Velnec, se puede concluir que los estudios de esta firma no fueron suficientes o fueron incompletos o alejados de la realidad, pues ellos fueron estudios de gerencia de proyecto que incluían la factibilidad técnica, económica y financiera de desarrollar la malla vial y ellos indicaron que lo adecuado era que licitaran firmas de amplia y reconocida trayectoria a nivel mundial y nacional y se encargaran de los estudios y diseños de las vías.

Habiendo quedado claro que la SOP eligió como sistema de contratación el de precios unitarios, trasladando al contratista la responsabilidad de los diseños definitivos y los riesgos técnicos y económicos que de ello se derivaban, hace una breve exposición sobre las características del contrato de concesión de segunda generación resaltando que en él el contratista asume el 100% del riesgo derivado del diseño de la vía, del riesgo sobre sus propios estudios y donde debe además indicar el valor total del contrato. Posteriormente menciona algunos contratos celebrados bajo esta modalidad, la cual manifiesta ser ampliamente conocida tanto a nivel nacional como internacional, para luego cuestionar como ICA puede calificar el riesgo que asumió con el contrato SOP 462/97 como exótico, absurdo o excesivo, cuando este es menor que los riesgos asumidos en los contratos citados.

Concluye que si para ICA no era prudente asumir estos riesgos debió atender la instrucción del numeral 4.1 del pliego y abstenerse de presentar oferta.

“4.1. Sujeción al pliego de condiciones. Los interesados en presentar propuesta harán por su cuenta y riesgo los estudios y verificaciones necesarios para elaborar su propuesta, y los costos en que incurran no les serán reembolsados en ningún evento. Si un interesado considera que carece de alguna información necesaria para asumir los compromisos que contienen este pliego de condiciones y sus anexos, deberá abstenerse de presentar oferta”.

Afirma que los pliegos no contenían reglas que indujeran a los proponentes a ofertar precios irreales; que el proponente manipuló la oferta presentando precios bajos para los ítems de reconstrucción de vías primarias, secundarias y colectoras y altos para mantenimiento rutinario; que en el pliego se estableció cuales ítem de obra se cotizaban por precios unitarios (globales parciales) y describió el tipo de trabajo que debía hacerse para los niveles A, B y C de intervención e incluyó la cláusula 14 del contrato, que dio al contratista la libertad para que en caso de considerar lo necesario o recomendable técnicamente, propusiese el procedimiento constructivo que estimare conveniente, diferente siendo factible utilizar las bases estabilizadas para construir una obra conforme a las necesidades de la ciudad, solicitando la inclusión en el contrato y el reconocimiento de nuevos ítems de obra a nuevos precios.

Manifiesta que en desarrollo del contrato se pueden verificar los siguientes hechos:

• A la fecha de presentación de la contestación de la demanda ICA no reconstruyó ni un solo metro de vía en los terminos del numeral 3.5 del contrato, haciendo reconstrucción en forma tradicional.

• Siempre que el interventor ha propuesto aplicar el ítem “reconstrucción” (ítem 3.5 del contrato), ICA ha propuesto sistemáticamente intervención con bases estabilizadas en uso de la cláusula 14 del contrato argumentando un cambio importante o sustancial del contrato (ver GMV-3600-236 de mayo 14/99 anexo 9).

• ICA nunca ha invocado la aplicación del numeral 4.1.4.1 del anexo 2 del contrato “bases estabilizadas”.

Y ello por cuanto el precio ofertado y contratado para la reconstrucción de vías principales, secundarias y colectoras es excesivamente bajo colocado con el único fin de que se le adjudicara el contrato, por cuanto a estos precios tenían mayor incidencia en la calificación de la propuesta y podrían recurrir a la cláusula 14, más aun cuando la reconstrucción mediante bases estabilizadas es un procedimiento de relativo bajo costo comparado con la reconstrucción en los términos del ítem 3.5 del contrato.

Afirma que ICA previendo que esto sería así trajo el equipo necesario para ejecutar el ítem de bases estabilizadas; que así podría demostrar un cambio de existencia en la esencia del contrato para proponer la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, para recuperar las perdidas que le genera la manipulación de los precios de la oferta, concluyendo que el contratista lo que busca es obtener ventajas desproporcionadas en la ejecución del contrato.

Respecto del procedimiento para rehabilitar mediante bases estabilizadas y los equipos requeridos, manifiesta la apoderada que el contratista acudió a la cláusula 14 del contrato para solicitar el cambio de estructura, argumentando que se trata de un cambio inesperado, imprevisto e imprevisible que modifica sustancialmente las condiciones del contrato y significa una alteración del equilibrio económico financiero del contrato que debe ser restablecido.

Destaca que desde el punto de vista técnico-económico la rehabilitación con bases estabilizadas es más conveniente para el constructor que el sistema tradicional porque utiliza parte del escombro de la vía (RAP) como materia prima, disminuye el volumen de excavación, el manejo de escombros es menor y requiere menos material virgen. Este procedimiento genera también para la ciudad ventajas técnicas, ambientales, ecológicas, de impacto a la ciudadanía y calidad de obra.

En cuanto al equipo necesario para la estabilización de bases con cemento y/o asfaltos, indica que se requiere el mismo que para la rehabilitación con estructura tradicional, adicionando un equipo especializado: una recicladora de caminos con capacidad para mezclar o adicionar cemento y/o emulsión y/o cal; equipo que trajo ICA para la ejecución del contrato.

Se pregunta el convocante por qué ICA trajo este equipo, pregunta a la que ofrece tres posibles respuestas:

1. Porque la necesitaba para reciclar.

2. Porque se equivocó pero providencialmente lo necesitó para reciclar y estabilizar bases.

3. Porque presentó una oferta baja para ganar la licitación a sabiendas de que lo más adecuado para Bogotá era reciclar y estabilizar con cemento y asfalto en los términos del numeral 4.1.4.1 del contrato y con base en la cláusula 14, obteniendo ICA a su vez un pago a precios de mercado acordado con la SOP.

Manifiesta la apoderada que la esencia del problema radica en que al no estar determinado el precio para las bases estabilizadas era necesario que las partes lo acordaran, pero este acuerdo no fue posible, lo que acarreó una demora en la ejecución de los contratos llegando a un punto crítico el objetivo de rehabilitar la malla vial. ICA no pudo entonces cumplir con los indicadores de rendimiento por lo cual hay lugar a la imposición de las multas y eventualmente a la declaratoria de caducidad del contrato y es por esto que trata de conseguir argumentos que le permitan demostrar la existencia de “circunstancias imprevistas” o “cambios del contrato”.

Posteriormente se hace un análisis técnico del equipo de compactación traído por ICA para la ejecución de las obras (fl. 603) para concluir que el equipo que desde un principio ICA estimó adecuado, trajo y destinó a la ejecución de las obras es también optimo para la ejecución de la intervención con bases estabilizadas.

No encuentra la apoderada razones para alegar el desequilibrio económico, cuando los cambios efectuados en el contrato son favorables para ICA, pues utilizó el equipo inicialmente traído, logró mayores precios de intervención, mejoró las condiciones de ejecución del contrato sin haberse modificado el objeto del contrato ni su valor total ($ 111.000.000.00) y se han logrado menores áreas que generan economías de escala. Pero el contratista no cumplió con los indicadores de rendimiento y demoró hasta el final del plazo de los 18 meses del contrato el acuerdo sobre el nuevo precio (bases estabilizadas).

En cuanto a los turnos de trabajo afirma la convocante que no es procedente la solicitud de ICA referente al reconocimiento correspondiente por la implementación de turnos de trabajo de 24 horas al día, pues el Distrito siempre consideró necesario que las obras se ejecutarán durante las 24 horas del día por 7 días a la semana y esto se desprende de la Resolución 187 de 1997 del 18 de marzo expedida por el DAMA como respuesta al oficio Nº 1602 mediante el cual se solicitó la autorización para exceder los niveles permisibles de ruido en la ciudad, durante el desarrollo del contrato, por cuanto las obras a ejecutar revisten carácter de urgentes y requieren trabajo continuo las 24 horas del día.

En el punto relativo a cantidades de obra en las dos versiones de la demanda de reconvención comienza por reiterar que en la propuesta del contratista no está contenida información sobre cantidades de obra y precios por cuanto esto no se exigía pues el contrato tenía únicamente 24 ítems de obra que se cotizaría en precios globales, que se denominaron precios unitarios. Considera entonces que los cálculos de cantidades fueron preparados por ICA “ad hoc”.

Hace notar que el supuesto de equilibrio económico financiero del contrato presentado con la primera versión de la demanda de reconvención es diferente al presentado con la segunda versión, pues modifica sustancialmente las cantidades de obra.

Estos cuadros no son documentos de la propuesta y no pueden ser tomados como base para establecer el equilibrio económico financiero del contrato, por cuanto ambos están fundamentados en cantidades de obras no establecidas en el contrato y que el contratista tampoco presentó con su oferta (remite a las pág. 8 a 11 de la demanda presentada por IDU).

Presenta la apoderada 5 cuadros con la misma información sobre ítems de obra (los del anexo 7), con los mismos precios que ICA contrató; solamente varían las cantidades de obra todo para demostrar que el resultado por ellos arrojado solo corresponde a un manejo ingenioso de la información que se presenta como un modelo matemático que arroja infinitas alternativas cumpliendo con las condiciones de valor total y precios unitarios.

Reitera que las diferencias presentadas en la primera y segunda versión de la demanda de reconvención son sustanciales: En la primera versión de la demanda de reconvención la base utilizada para el cálculo del equilibrio económico se obtuvo de la información contenida en el diskete que el contratista manifiesta haber recibido de la SOP, y en la segunda versión de la demanda de reconvención fueron tomadas del manual de aseguramiento de calidad procedimiento COL-MV-AC-PLAN (anexo de la ampliación de la demanda) y que la apoderada concluye que fue preparado después de presentada la oferta por ICA y de celebrado el contrato por cuanto lo presentó al IDU dos y medio meses después de la firma del contrato. Afirma la apoderada que dicho manual es elaborado unilateralmente por el contratista asumiendo el compromiso de darle estricto cumplimiento y pudiendo sustituir cualquier procedimiento cuando lo estime conveniente, sin que sea necesaria autorización del interventor o del contratante, pero debiendo mantener o mejorar la calidad.

Concluye manifestando la importancia de conocer la inspección y verificación hecha por ICA para el recálculo de las cantidades de obra que plasmó en su sistema de aseguramiento de calidad para entender las razones técnicas que lo llevaron s a efectuar tales modificaciones.

A los hechos relacionados con el análisis de costo de intervenciones bacheo profundo, reconstrucción de corredores principales, reconstrucción de vías secundarias y reconstrucción de vías colectoras responde presetando una serie de cálculos en los que compara los posibles ingresos de ICA en la reconstrucción, con la estructura existente, de 5 vías principales teniendo en cuenta los precios del acta de acuerdo de precios del 14 de agosto de 1998 y los precios del contrato ofertados por ICA para concluir, teniendo en cuenta el resultado, que si ICA ejecutara esas vías a los precios ofertados tendría un ingreso de $6.399.806.518.42 pesos inferior al que obtendría si las facturara a preciso del acta del 14 de agosto.

Muestra como este análisis proyectado a la totalidad de metros que ICA pretendía intervenir según la primera versión de su demanda, le significaría un menor ingreso de $11.483.704.895.46.

Concluye el análisis manifestando que ICA ofertó y contrató a pérdida el ítem reconstrucción y evitará ejecutarlo por cuanto de lo contrario obtendrá una pérdida del orden de la señalada en el análisis anterior.

Acto seguido procede a realizar diferentes cálculos teniendo en cuenta los distintos ítems de obra contenidos en el contrato para concluir que ICA ofertó y contrató ítems como la carpeta de sello, reconstrucción de vías principales, reconstrucción de vías secundarias, reconstrucción de vías colectoras y bacheo profundo, a pérdida y esa pérdida se refleja en sus estados de resultado actuales. ICA pudo haberse equivocado en el cálculo de sus preciso, o pudo manipularlos para ganar la oferta y posteriormente buscar cambios en el contrato y negociar precios altos que le permitieran sustituir ítems a pérdida por ítems rentables o simplemente buscar nuevos ítems y precios para cubrir satisfactoriamente las pérdidas generadas por los ítems manipulados y obtener un excedente razonable.

A los hechos relacionados con los indicadores de rendimiento da respuesta indicando que el contrato 462 estableció en la cláusula 14 la obligación del contratista de cumplir trimestralmente con uno cualquiera de los dos indicadores establecidos: facturación o área intervenida. Elabora una serie de análisis, partiendo de la ejecución real que ICA logró en facturación y área ejecutada y actualiza, a junio 20 de 1999, el gráfico que indica porcentualmente los tipos de intervención de acuerdo con el área total para concluir que en los primeros 18 meses de ejecución del contrato, del total de lo intervenido el 83% corresponde a intervenciones superficiales, seguido del 11% de mejoramiento de bases para un total de 94% más un 2% de otras intervenciones; hasta ese momento las intervenciones especiales son de apenas del 4%. Como las intervenciones especiales convenidas en el Acta del 14 agosto de 1999 son a futuro, no pueden ser la causa de los incumplimientos de ICA.

A continuación analiza lo ocurrido con el otro indicador de rendimiento, la facturación y luego de un análisis del comportamiento de este durante los 18 meses de ejecución del contrato presenta la siguiente conclusión: Los hechos son claros: con la capacidad instalada por ICA S.A y sus niveles de productividad, para la ejecución del contrato SOP 462/97, no importa cual sea el tipo de intervención, superficial o masiva; no importa cual sea la composición de tipo de intervención por trimestre; no importa que el comportamiento de la línea de tendencia del área acumulada no sea lineal sino logarítmica, la tendencia de la curva de facturación acumulada tiende a ser una línea recta de crecimiento constante.

Al referirse a los hechos relacionados con la Planeación del Proyecto comienza haciendo un breve análisis de lo dicho por ICA en su segunda versión de la demanda para hacer ver que no se incluyó en la documentación presentada por ICA S.A prueba alguna de que el manejo financiero y empresarial fuera adecuado pues solo incluyeron unas afirmaciones que llevan a conceptuar lo anterior y concluye que un poryecto de $111 mil millones de pesos sin un Plan de Inversión, a la deriva financiera, es un proyecto condenado al fracaso económico; un proyecto “gerenciado” para perder. Confirma lo dicho anteriormente tomando textualmente los valores por período y definitivos del “Estado de resultados correspondientes al período de diciembre de 1997 a mayo de 1999” presentado por ICA en su segunda versión de la demanda de reconvención y hace una análisis relativamente simple.

En una primera etapa concluye que los costos directos disminuyen en $440 millones de pesos mensuales con un incremento de la facturación de 24 millones de pesos mensuales.

El planteamiento teórico atrás expuesto lo comprueba financieramente con documentos contables del contratista: La facturación es lineal; el ingreso no se afectó negativamente, se mejoró un poco con la aparición de las intervenciones con bases estabilizadas; los costos directos se redujeron en un 10% mensual en los primeros 5 meses de 1999 respecto al período anterior; los costos de equipo rentado disminuyeron dramáticamente generando una menor dependencia de terceros y una mayor utilización de equipos propios.

A los hechos catalogados como relativos a la programación de diseños de obra responde la apoderada afirmando que la planeación y la programación de una obra no se hace por el hecho de que así lo exija un contrato o un pliego de condiciones; que la planeación, programación y su plan de inversión se hacen, controlan y retroalimentan porque es una herramienta necesaria en los proyectos de construcción y especialmente de infraestructura. Se ratifica en que el contratista si estaba obligado, contractualmente, a implementar mecanismos de planeación conforme lo establece el numeral 10.2.1. del contrato 462.

Expone así mismo, sus razones para refutar la afirmación del ICA relativa a que la Planeación en los pliegos se fijó en períodos mensuales buscando demostrar como el texto en que funda ICA su afirmación no hace relación a la programación de la obra sino a que la ficha de identificación de segmentos tiene una vigencia de 30 días (numeral 1.4 del anexo 3 y capítulo 6 del anexo 1).

Concluye resaltando que el contrato no exigía un programa de obra determinado entendido como una gigantesca hoja de papel con barras y números e insiste en que ICA no ha cumplido con la obligación contractual de contar con un adecuado mecanismo de planeación y, que independientemente de la obligación contractual, los principios de la ingeniería y los empresariales exigen mecanismos adecuados de planeación que permitan mirar el desarrollo de los proyectos, su horizonte y resultados pero sobre todo sus dificultades para poderlas enfrentar con la anticipación necesaria.

Respecto de los hechos relacionados con el mantenimiento rutinario es enfática en manifestar que del material probatorio existente en el proceso se desprende con claridad que las vías no han sido objeto de este por parte de ICA y que no está probada la imposibilidad humana de realizarlo.

A los hechos referentes al cálculo de perjuicios se opone por cuanto los considera inexistente dejando claro que el único perjuicio existente es el que ha sufrido la ciudad de Bogotá por la falta de profesionalismo del contratista.

Por último, a los hechos relacionados con los tiempos perdidos por reparación de redes de servicios públicos responde que el contratista sabe que este tipo de daños se presentan en estas obras y el contrato le exige tener el equipo disponible para hacer a su costo las intervenciones que se requieran siendo también su obligación coordinar adecuadamente esta gestión. Concluye manifestando que estos hechos eran previsibles para el contratista y programable su reparación.

5. Conclusiones de la cuestion litigiosa

5.1. De la parte convocante

En la oportunidad procesal para alegar de conclusiones la demandante analiza los argumentos expuestos por la demandada, ahonda en los conceptos que se contienen en la contestación de la demanda, los analiza y concluye que ninguno de ellos esta llamado a prosperar.

La apoderada de la parte demandante en su escrito de alegatos incluye un capítulo denominado conclusiones el cual se transcribe a continuación.

“De todo lo expuesto, analizado y probado a lo largo de este proceso desde la demanda y el memorial modificatorio de la misma y los documentos anexos a los mismos; en los memoriales en los cuales se dio respuesta a las dos versiones de las demandas de reconvención presentadas por ICA S.A de C.V y los documentos a ellos anexos, así como de las demás pruebas recaudadas en el curso del proceso, se estableció que

1. El contratista no cumplió con su obligación contractual respecto de las metas trimestrales fijadas en los indicadores de rendimiento trimestral.

2. Las causas y razones que invocó como justificativas de su incumplimiento, y por tanto, como eximentes de su responsabilidad, en las cuales, a su vez, fundó la reclamación por supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato y fuente de indemnización de perjuicios, no tienen respaldo probatorio en el plenario, porque:

2.1. El contrato no cambió durante su ejecución hasta el momento de la expedición de la Resolución 276 de 1999 (modificación unilateral) y acta de junio 28 de 1999, pues nunca se determinaron ni en la licitación ni en el contrato, cantidades de obra a ejecutar ni porcentajes de cada uno de los niveles de intervención indicados en el contrato y, por el contrario, se previó que las variaciones en las cantidades de obra que hubiere calculado o previsto el contratista no era fuente de reclamación y que, además, podría presentarse cualquiera de los niveles de intervención previstos, razón por la cual se previeron dos tipos de indicadores de rendimiento: uno en área y otro en inversión, pues dependiendo del tipo de trabajos a ejecutar, se podría cumplir una u otra meta trimestral.

2.2. Correspondía al contratista determinar el tipo de trabajo a ejecutar en cualquiera de las vías a intervenir y para ello, debió utilizar no solo la inspección visual y la determinación del porcentaje de fallos en el segmento, a fin de definir cuál de los niveles de intervención debía realizar: (1) mantenimiento rutinario, 0% de fallos (2) bacheo y carpeta de sello menos del 50% de fallos en el área del segmento, o (3) intervención masiva cuando el porcentaje de fallos en el segmento fuera superior al 50% del área del mismo, sino que, para definir dentro del nivel 3 de intervención qué modalidad de intervención masiva debía utilizar, era preciso que, como profesional experto en rehabilitación de vías, efectuara los estudios y diseños requeridos.

2.3. Los porcentajes de obra para cada nivel de intervención que dice el contratista en su segunda versión de la demanda de reconvención que venía a hacer (y que no son cantidades o porcentajes determinados contractualmente sino en forma unilateral por él), se reflejaron en los porcentajes de obra realmente ejecutada y, por lo mismo, no se ha comprobado la existencia de cambio ni siquiera en las previsiones del contratista (cambiadas de la primera a la segunda versión de su demanda de reconvención). Siendo ello así, debió el contratista cumplir los indicadores de rendimiento en cada trimestre, sobretodo en los primeros trimestres, pues no aparece razón valedera para que no hubiese realizado las intervenciones que realmente hizo, tanto de tipo superficial como profundas, en los meses iniciales de ejecución contractual, cumpliendo de esta forma sus indicadores de rendimiento para tales trimestres y, en los subsiguientes trimestres, haber ejecutado de las más de doscientas vías los trabajos pertinentes en los demás trimestres.

3. Efectuada la intervención de las vías, el contratista debió realizar mantenimiento rutinario en los segmentos intervenidos, por el término de dos (2) años contados, para cada uno, a partir del momento de la recepción a satisfacción del trabajo respectivo por la interventoría, incluyendo la reparación del mismo cuando se presentaran defectos o nuevos fallos en el segmento. Al no cumplir con esta obligación contractual se hizo acreedor a las multas por incumplimiento, máxime cuando ha quedado plenamente demostrado que las alegadas causas imprevistas e imprevisibles para que se presentara el deterioro en los segmentos intervenidos no son tales, sino que corresponden a no haber realizado el trabajo que identificó como necesario (mejoramiento de bases), a pesar de que cobró el valor como si lo hubiera hecho.

4. Aparece demostrado en el plenario que no era exigencia contractual el montaje de una planta de asfalto para la ejecución del contrato, pero, además, que las gestiones para obtener la autorización o licencia ambiental para su funcionamiento fueron iniciadas tardíamente por el propio contratista y que la autoridad ambiental expidió la licencia respectiva dentro de los términos legales para ello.

5. No demostró en el proceso el contratista la existencia de interferencias por redes de servicio público en la cantidad por él estimada y, por consiguiente, en el valor que por ellas reclama como tiempo perdido por tal causa. El dictamen pericial no demuestra que ellas hubieran existido, tal como se indicó en el memorial de objeción parcial al mismo.

6. Aparece plenamente demostrado en el proceso que, de conformidad con las especificaciones del contrato, la actividad de bacheo profundo se previó para intervenciones hasta la profundidad que el daño requiriera, llegando incluso más allá de la subrasante de la vía, esto es, pasando por sobre la capa de asfalto, la base asfáltica, la base granular, la subbase granular y llegando hasta la intervención de la subrasante, en profundidades mucho más de 50 cm. Por ello, es claro que, en ningún caso, el contratista puede alegar perjuicio por haber realizado intervenciones de bacheo a profundidad superior a 11 o 15 cm como él pretende, pues su obligación contractual no señalaba esos límites. Pero, además, aparece demostrado en el plenario, no solo por los informes de interventoría sino por las propias actas mensuales de obra, cuál fue el real número de baches ejecutado por el contratista, el cual es muy superior al que él dice en su demanda que fue el previsto.

7. Quedó plenamente demostrado en el proceso que el Contratista no se ciñó en la ejecución del objeto contratado a su propio manual de aseguramiento de calidad, presentado a la entidad contratante como requisito previo a la ejecución del objeto del contrato, una vez suscrito el contrato.

8. Igualmente, quedó plenamente demostrada en el proceso, la ausencia de planeación y criterio gerencial del contratista en el desarrollo del objeto del contrato, conducta del contratista que le desquició el manejo del contrato y le generó sobrecostos que en ningún caso pueden ser cobrados a la entidad contratante.

9. Adicionalmente, y en cuanto atañe con la manera de valoración de los supuestos perjuicios, quedó demostrado en el proceso que:

9.1. De conformidad con el experticio contable, basado en los datos incorporados a la contabilidad del contratista, se estableció que el costo de la mezcla asfáltica para ICA es de $ 51.770.83 M 3 , lo cual significa que el supuesto perjuicio sufrido por el Contratista, por comparación con los precios de adquisición a terceros, es mucho menor del solicitado pues la diferencia entre los dos valores (el de producción directa y el de adquisición de terceros) es menor. Es por consiguiente inaceptable el valor calculado por ICA y validado por los peritos expertos en vías, pues la propia contabilidad del contratista los desmienten.

9.2. De conformidad con los datos del dictamen pericial contable, el Contratista no cumplió ni el presupuesto de gastos ni el presupuesto de facturación, lo que significa que por culpa de su propio desorden se generaron sobrecostos que no pueden ni deben ser indemnizados.

9.3. De conformidad con el experticio contable se demostró que el valor de los segmentos inconclusos los computa ICA en su contabilidad dentro de los demás gastos, pero es claro que no ha recuperado esos valores invertidos, pues es por su culpa y exclusivamente por ella, que no se han pagado los valores correspondientes, pues no ha concluido las vías o estas no cumplen con las especificaciones del contrato y, por lo mismo, tales valores no pueden ser computados o incluidos dentro del monto de sobrecostos reclamados pues si no los ha recuperado es exclusivamente por su culpa.

9.4. De conformidad con el peritazgo contable quedó demostrado que el Contratista no ha pagado los impuestos de timbre que le son obligatorios de conformidad con las leyes de la República de Colombia. El no pago de impuestos de timbre de los contratos que pretende hacer valer en juicio le quita todo valor probatorio a dichos documentos, por lo cual no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de cuantificar las supuestas indemnizaciones reclamadas.

9.5. En cuanto se refiere con el valor o monto del alquiler de la maquinaria, no existe una prueba fehaciente de su costo en el proceso, pues el sistema presentado a los peritos contables, sin respaldo en tablas oficiales de la matriz ni sistema de registro u hoja de vida de la maquinaria, ni uniformidad de costos para todos los proyectos de ICA en el mundo, solo indica que hoy ICA Bogotá presentó unas tablas que dijo fueron preparadas por ICA Méjico, donde se indicó un valor de alquiler (Renta) determinado arbitrariamente para cada equipo, que no consulta los costos del mercado para equipos similares, los cuales fueron modificados, igualmente en forma arbitraria, en tres ocasiones durante el desarrollo del contrato 462/97, sin que en ello obren razones relacionadas con la inflación americana dado que las tarifas de alquiler han sido dadas en dólares, donde los porcentajes de aumento son realmente alarmantes y absurdos.

9.6. Tampoco existe una explicación racional para la metodología utilizada por ICA en los cuadros de su anexo 4 de la segunda versión de la demanda de reconvención, pues al establecer el costo hora de cada uno de los equipos, indicó unos valores en pesos que no responden a la tasa de cambio del dólar además, la tasa utilizada en cada equipo es totalmente diferente a la de los demás.

10. Quedó, igualmente, demostrado en el proceso con el peritazgo contable y sus aclaraciones y complementaciones, que ICA solo ha preparado estados mensuales para efectos del reclamó, que en su preparación incurrió en errores de técnica contable toda vez que no observó las normas según las cuales las correcciones de errores deben efectuarse en el período en el cual se detectan y deben, igualmente, reflejarse en los respectivos estados financieros mensuales, mostrándose separadamente. Que con esta conducta, ICA distorsionó el comportamiento de las cifras contables mes a mes, aunque no en el consolidado anual debidamente auditado, con lo cual infló artificialmente los costos de los meses por los cuales presenta reclamos de tal forma que el 53% del monto del reclamo es originado por el 22% del tiempo alegado como improductivo.

11. El contratista durante toda la ejecución del contrato se negó a ejecutar trabajos bajo el ítem de reconstrucción, ítem contractualmente previsto, cuyo costo promedio por metro cuadrado era de alrededor de $ 19.000, y siempre que aparecieron segmentos o vías en los cuales se debía ejecutar este ítem propuso cambio de procedimiento y especificaciones, dilatando de esta manera la intervención hasta que se le mejorara o cambiara el precio de la intervención a realizar. El IDU accedió a tales cambios, no porque considerara que el trabajo técnicamente no se podía realizar bajo el ítem reconstrucción, sino por razones de tipo ambiental y social, como se explicó ampliamente en la comunicación 236 del gerente de la malla vial. Como se trataba de actividades que aunque descritas en el pliego de condiciones y en el contrato (bases estabilizadas), no tenían precio pactado desde la licitación, fue necesario establecer un precio de mercado, mucho más alto que el determinado como fruto de la licitación para el ítem de reconstrucción, con lo cual el contratista mejoró sensiblemente no solo el precio del trabajo por metro cuadrado sino que, además, por razones constructivas, tuvo menos esfuerzo y trabajo, así como menores costos, toda vez que no tenía que retirar la totalidad de los materiales de la vía hasta la subrasante para poner material íntegramente nuevo (como correspondía bajo el ítem reconstrucción) sino que retiraría menos material, estabilizaría el que quedó y completaría con menos material virgen o nuevo hasta efectuar la reconstrucción de la vía. Esa misma circunstancia hace que el costo de transporte de material sea mucho menor, toda vez que retira menos y debe transportar menos a los lugares de botadero, pero, a su vez, debe traer menos material nuevo o virgen”.

Por todo lo anterior, dice, queda demostrado que el contratista Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. en desarrollo del contrato 462/97, incumplió las siguientes obligaciones contractuales:

• Incumplimiento de los numerales 3.2, 3.3 y 3.4 de la cláusula tercera del contrato – alcance y desarrollo del objeto.

• Incumplimiento de los numerales 9.2 y 9.4 de la cláusula novena del contrato – actas mensuales de obra.

• Incumplimiento de los numerales 12.3, 12.4, 12.6, 12.8, 12.13 e incumplimiento del manual indicado en el numeral 12.14 de la cláusula décima segunda del contrato – otras obligaciones del contratista.

• Incumplimiento de los numerales 14.1, 14.2, 14.7 y 14.8 de la cláusula décima cuarta del contrato – precios unitarios, cantidades de obra, asunción de riesgos, reajuste de precios unitarios, e ítems de obra no previstos.

• Incumplimiento de los numerales 15.1, 15.3, 15.4, 15.5 y 15.7 de la cláusula décima quinta del contrato – procedimientos de recuperacion y mantenimiento.

• Incumplimiento de los numerales 18.1 y 18.2 de la cláusula décima octava del contrato – responsabilidad en segmentos previamente reparados por el contratista.

• Incumplimiento a su deber profesional y empresarial.

En muchas oportunidades, cuando de objetar las multas por mantenimiento rutinario se trataba o de argumentar las razones para reintervenir las vías se trataba, indicó el contratista que las fallas en las vías rehabilitadas por él se debían a que las intervenciones eran insuficientes, y que ello no le era imputable pues se trataba de situaciones imprevistas e imprevisibles; las comprobaciones realizadas, por el contrario, han demostrado, como lo viene indicando el IDU de tiempo atrás, que la intervención de muchas vías, entre ellas los citados 400.000 m 2 , efectivamente no tiene la intervención adecuada y necesaria, pero no la tiene porque el contratista efectuó una intervención que no es la que consideró como necesaria en los documentos contractuales, no es la que entregó en las actas de recepción de segmentos, no es un ítem de contrato y ni siquiera, es un ítem de obra no previsto. Es una intervención indeterminada que responde a un reciclado en frío, que aún no sabemos si cumple las normas y especificaciones del contrato y la Ingeniería, puesto que los señores peritos claramente indican que no hay diseños de las mismas y conceptúan al menos en un primer análisis, que estas capas granulares no tienen la suficiente potencia (capacidad de soporte).

Lo anterior, deja sin sustento alguno la objeción a la procedencia de multa informada al contratista por incumplimiento del Mantenimiento Rutinario, al menos en la totalidad de los segmentos intervenidos bajo el ítem de obra indicando como “Mejoramiento de base y carpeta de rodadura”. Anexa el cuadro Nº 1, el cual incluye la totalidad de multas informadas al contratista por incumplimiento del mantenimiento rutinario, las cuales queda demostrado son en un todo procedentes pues las fallas presentadas en las vías obedecen a los hechos descritos, imputables sin duda alguna a la irregular, irresponsable y negligente conducta del contratista Ingenieros Civiles Asociados – ICA S.A. de C.V. supuesto profesional experto en rehabilitación de vías.

Con el propósito de no extenderme demasiado en este alegato de conclusión, solicita, nuevamente, a los H. árbitros, que en los temas objeto de la controversia y que no han sido mencionados nuevamente en este escrito, se remitan a los demás escritos presentados por mí a nombre de la parte demandante en las diferentes oportunidades procesales, a fin de que, con base en todo lo expuesto, analizado y probado en el proceso, en el laudo que profiera para poner fin a las controversias entre las partes, acceda a las peticiones formuladas desde la demanda inicial y su ampliación, y declare responsable a ICA S.A de C.V., por los hechos constitutivos de incumplimiento a que se refiere la demanda, y ordene hacer efectivas las multas procedentes en la forma planteada en el capítulo de Pretensiones de la demanda.

Consecuentemente, el H. Tribunal se servirá denegar todas y cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por ICA S.A de C.V.”.

5.2. De la parte convocada

Igualmente el apoderado de la parte demandada resume su posición de la siguiente manera:

1. “La Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital, afrontando el clamor de la ciudadanía que carece de vías para transportarse, decidió acometer el más ambicioso plan de rehabilitación de malla vial que se haya emprendido en toda Latinoamérica.

2. Según lo que dijeron en su momento el alcalde de la ciudad y el secretario de obras públicas responsables del proyecto, se trataba de crear conciencia de mantenimiento de las vías de la ciudad, empezando por atacar de manera masiva, con tratamiento superficial, la recuperación de más del 25% de su malla vial.

3. Como también lo dijeron en su momento las autoridades, el ambicioso plan requería, para su cabal ejecución, una grande y sólida empresa de ingeniería capaz de traer al país tecnología de punta, los más modernos equipos disponibles para ejecutar esos trabajos, una organización gerencial de primera magnitud y por supuesto el respaldo de una larga y fecunda experiencia.

4. Para preparar los pliegos de condiciones y efectuar los estudios sobre los que se basaría el proyecto, fue contratada la firma Velnec. Esa compañía hizo lo suyo, con el respaldo de la información que tenía disponible sobre las vías de Bogotá y con los estudios que le parecieron necesarios al efecto.

5. Además de lo que Velnec dejó dicho en los pliegos de condiciones, los estudios de respaldo no dejan duda sobre la clase de obra que se adelantaría. Se trataba de 10.038.000 metros cuadrados de superficie, recogidos en un número de calles perfectamente especificadas, que en más del 90% de su área serían intervenidas superficialmente.

6. El IDU ha querido sostener en este proceso que los estudios de Velnec no formaban parte de los documentos de la licitación. Ese estudio de Velnec fue el resultado de un contrato público. Suponemos que todos los competidores de ICA vieron ese documento, que no podía ser secreto por la simple circunstancia que por mandato de la Constitución y de la ley es de naturaleza pública. Sin embargo, como lo confirmaron los peritos, el estudio de Velnec es la base y fundamento del pliego de condiciones de la licitación. Como lo dice el propio informe final de Velnec, dentro del alcance de su trabajo estaba la elaboración de los pliegos de licitación. Los anexos del informe final se convirtieron en los anexos del pliego de licitación.

7. Para acabar de comprender la circunstancia de los licitantes cuando elaboraban su propuesta, vale la pena recordar que ya se habían contratado ocho prestigiosas firmas colombianas de consultoría, encargadas de hacer un estudio a fondo de la Malla Vial, precisamente la que se iba a intervenir, y no otra como malévolamente insinuó juramentado el Dr. Botero, y que si bien el resultado de ese trabajo no estaría disponible para el momento de la elaboración de las propuestas, si lo sería para la ejecución misma del contrato.

8. En el corto tiempo que los concurrentes tuvieron para preparar su licitación era físicamente imposible realizar estudios geotécnicos sobre las calles que se intervendrían, tal como lo afirmaron sin el menor género de duda los peritos técnicos ante el Tribunal. Hubiera resultado absurdo que intentaran una tarea semejante, sabedores de que al comenzar las obras tendrían en sus manos los estudios detallados de cada una de las vías, elaborados para ese preciso efecto por ocho firmas de primera línea contratadas por la Secretaría de Obras Públicas y sobre todo porque el mismo pliego supone que el tipo de obra era superficial para lo cual no se requieren estudios geotécnicos, sino la inspección visual consagrada en el contrato.

9. ICA de México fue la firma ganadora del concurso, compitiendo con muchas otras de renombre y tradición, algunas de ellas asociadas con empresas nacionales de ingeniería. Aquí no puede escapar al criterio del Tribunal el hecho público y notorio de que la Ingeniería colombiana se opuso, casi ferozmente, a esta licitación internacional, por cuanto juzgaba que un contrato de esa magnitud, 111 mil millones de pesos, debía ser repartido entre varias compañías colombianas, a la sazón desprovistas de fuentes de trabajo. Pero la Secretaría de Obras Públicas estaba plenamente convencida de que el éxito del proyecto dependía de que se lo confiara a una gran empresa internacional y que gran parte de las equivocaciones, los sobrecostos y el caos de las vías de Bogotá se debían al absurdo fraccionamiento de las tareas de mantenimiento que antes se habían cumplido. En todo caso, la oposición al contrato fue frontal e ICA empezó su ejecución en un enrarecido ambiente de acusaciones de debates públicos orquestados desde el Concejo de la ciudad.

10. Tal como era su obligación, ICA se apretó a la ejecución de la obra importando la más moderna maquinaria, los equipos más sofisticados y disponiendo al efecto los ingenieros más capacitados en este tipo de trabajo. Los señores peritos técnicos sostuvieron en su examen, con afirmaciones categóricas, que esos equipos habían sido diseñados para trabajar masivamente las vías de Bogotá, mediante procedimientos superficiales de intervención que a lo máximo llegarían a requerir de reciclaje de los mismos materiales utilizados en la elaboración de la carpeta asfáltica.

11. El IDU ha querido sostener que ICA debió venir preparada para ejecutar en su mayoría o en buena parte obras de profundidad, es decir, de construcción de las vías. Sostuvo esa tesis bajo la gravedad del juramento el doctor Fernando Botero, revelándole al Tribunal la sorprendente noticia de que le constaba que el principal competidor de ICA, la firma brasileña Odebrecht, sí había trabajado de esa manera y elaborado los estudios que diligentemente hubiera debido preparar cualquier otro licitante. No estuvo bien preparado para esa declaración el doctor Botero, porque seguramente no le advirtieron el riesgo de que a petición de parte, u oficiosamente, el Tribunal ordenara traer al expediente la prueba de ese hecho formidable. Así que fue grande la sorpresa cuando se vio enfrentado al hecho de que esa prueba se pedía y se aceptaba, e inclusive intentó parapetarse tras el especioso argumento de quién sabe cuáles derechos de propiedad intelectual, para que se prescindiera de la práctica.

12. El resultado de la prueba fue tan espectacular como las afirmaciones de Botero, solo que en sentido absolutamente opuesto. El doctor Botero había mentido ante el Tribunal y Odebrecht jamás realizó prueba geotécnica de ninguna naturaleza. Pero mucho más diciente que todo eso, en los estudios técnicos que se aportaron al expediente, aparece que los expertos contratados por Odebrecht recomiendan que se utilice maquinaria que ni siquiera haga reciclado, porque no resulta previsible que las deformaciones del pavimento requieran intervenciones de más de 5 centímetros de profundidad. En otras palabras, que Odebrecht no solamente había interpretado los pliegos y los estudios en que se fundaban de la misma manera que lo hizo ICA, sino que muy audazmente proponía un equipamiento apenas capaz de ejecutar el fresado de las vías, puesto que no se advertía la necesidad de reciclar la capa asfáltica existente.

13. Según lo probado en el dictamen pericial, ICA se equipó, se preparó y propuso oferta sobre la base de que cerca del 90% de las obras se ejecutarían de manera superficial. Inclusive, como consta en la prueba pertinente, fue un poco más conservadora que Velnec, pero siempre sobreobrando el principio de que la recuperación de la malla vial de Bogotá, se haría con trabajos masivos de tratamiento superficial de los pavimentos. Por eso se laboraría en las noches para dejar libre circulación durante el día.

14. Antes de concluir el proceso de licitación, el IDU produjo el Adendum Nº 2, que según ha venido pregonando cambió por completo las condiciones del concurso y del contrato. Peregrino argumento de quien no tiene ninguno, como podrá notarse con la sola lectura de esa página y con la comprensión de su obvio sentido. Las obras superficiales estaban previstas para que la vía tuviera una duración de dos años, en pleno servicio, contando desde luego con que recibiría mantenimiento a lo largo de ese período. Pero el IDU entendió que cuando se hicieran intervenciones profundas de mejoramiento y reconstrucción lo razonable era exigir que su diseño fuera para una vida útil de 10 años. No la garantía de la duración de la obra, como equivocadamente lo ha dicho el IDU, pues que ella seguía siendo de dos años para los pavimentos flexibles, los únicos que se colocaron durante la ejecución del contrato. Y nada más. Eso significa, como tuvo ocasión de explicarlo nuestro testigo Ricardo Pulido, que hubo un cambio importante en las condiciones de ejecución del contrato, para la pequeña parte del mismo que demandaría intervención profunda. Para todo lo demás, para el 95% de los cálculos de Velnec, el 90% en los cálculos de ICA y el 86% en los de los ocho consultores que ejecutaron los estudios de la malla vial, todo seguía idéntico. El náufrago en su desesperación se agarra de cualquier cosa y es muy frágil la tabla de la que se prende el IDU. El Adendum Nº 2, insistimos, es apenas una medida lógica respecto a las obras que en mínima proporción habrían de ejecutarse por debajo de las capas asfálticas. Pero en nada cambian la estructura básica del contrato y sobre todo el hecho fundamental de que fue concebido, diseñado y celebrado para la intervención masiva y superficial, en su inmensa mayoría, de diez millones de metros cuadrados de vías.

15. Los trabajos se ejecutarían a partir del sistema de inspección visual de los pavimentos. El contratista escogería el orden de las vías que iba a intervenir, pero cada vez que se dispusiera a atacar alguna requería compartir el examen visual de los segmentos que la componían con el interventor, que en últimas era el que aceptaba o rechazaba el tipo de intervención que el contratista sugería. Así lo dice específicamente el contrato y no hay duda posible sobre el particular.

16. Cuando ICA estaba en vísperas de iniciar la ejecución de los trabajos, empezaron a llegar los resultados de los estudios geotécnicos contratados por la Secretaría de Obras Públicas para que sirvieran de precioso instrumento para la ejecución del contrato. Como era apenas elemental, tan pronto fueron llegando las primeras piezas de esos estudios la secretaría los entregó a ICA, pero una de las primeras decisiones de la nueva administración fue prohibir a sus consultores que revelaran el resultado de tales estudios. No tendrán en la memoria los honorables magistrados antecedente alguno en que un estudio pagado con el dinero de los contribuyentes para servir a la ejecución de un contrato, se lo declare de contenido reservado y secreto, inclusive para quien debe ejecutarlo.

17. El proceso de importación de los modernos equipos que trajo ICA a Colombia tardó un poco más de lo previsto, y las primeras obras se ejecutaron con algunas maquinarias tomadas en arrendamiento. Pero muy pronto se incorporaron los prometidos por ICA, cuya eficiencia y capacidad de trabajo siguen todavía añorando los bogotanos. No olvidarán los honorables magistrados aquel tiempo en que al amanecer de cada día los transeúntes encontraban la sorpresa de muy largos trechos que habían sido, bien preparados para su pavimentación definitiva, o bien con su capa de rodadura asfáltica perfectamente colocada.

18. Pero para grande sorpresa de ICA, uno de los elementos esenciales de su equipamiento, que era el de la planta asfáltica, empezó a sufrir los más inauditos tropiezos. Se trataba de una planta de última tecnología, con cero de contaminación ambiental y con una confiabilidad absoluta en el producto final disponible.

19. El proceso para conseguir la aprobación para el funcionamiento de la planta de asfalto es de los más tortuosos y decepcionantes que se pueda imaginar. El DAMA llegó a decir, en alguna de sus sublevantes providencias, que si bien era claro que la planta no contaminaba, ya la contaminación de los alrededores era suficiente como para que se corriera el riesgo de que hubiese contaminación adicional, cualquiera que ella fuese.

20. Para el Honorable Tribunal estará claro que la producción de asfalto era un elemento clave para la cumplida ejecución de las obras. Porque si no había una fuente de suministro propia, el precio del asfalto se remontaría a las nubes, y si la calidad no podía ser totalmente verificada, y si la regularidad de los suministros no podía ser garantizada, una obra de esas dimensiones resultaría sencillamente imposible. Pues ICA tuvo que soportar cerca de 10 meses de incontables peripecias para que al fin el DAMA diera su brazo a torcer y obrara como debió hacerlo desde la primera semana en que el asunto se puso a su consideración.

21. Así fue, entre tan malos augurios, que ICA inició sus trabajos en diciembre de 1997. El primer trimestre transcurrió normalmente, pues que ejecutó a grande velocidad obras superficiales, mientras acababa de completar su equipamiento, coordinar su trabajo con las autoridades del distrito y sobre todo podía definir cuál iba a ser el orden en que las vías se intervinieran.

22. En el segundo trimestre las cosas empezaron a cambiar dramáticamente. Y no ya solamente por los problemas más o menos normales que en Colombia debe afrontar cualquier obra de envergadura, como las huelgas, las lluvias imprevistas y otras similares, que son materia de cuidadoso análisis en este memorial, sino por un hecho sorpresivo y revolucionario con respecto al contrato: los daños prematuros en las vías, los baches no previstos, señalaban que estos requerían intervenciones de mayor alcance a las previstas como superficiales.

23. En abril de 1998 se convirtieron en alarma roja las ya advertidas señales de tormenta. En la Autopista del Norte, donde se trabajaba a toda marcha, no aparecían baches profundos, sino que en largos trechos de la vía todo era un bache continuo. En otras palabras, los que la construyeron olvidaron ponerle los cimientos. Pero si la sorpresa era grande y desagradable, fue peor la actitud del IDU para manejarla. Porque en lugar de obrar con buena fe y diligencia para resolver los problemas del contratista, hizo de la demora una práctica constante, de la indecisión toda una táctica y de su deseo de dañar económicamente a ICA, una especie de obsesión. Cada día terminaba pendiente de una decisión final, que cada día se postergaba. Los costosos equipos permanecían inmóviles y toda la organización seguía pendiente de lo que el IDU quisiera decir finalmente sobre el problema que se había presentado.

24. No es de sorprender que dentro de estas circunstancias la obra empezara a mostrar retrasos significativos. No eran todavía muy graves puesto que resultaban inferiores en número de días a aquellos que se habían perdido por circunstancias especiales, que podían demostrarse perfectamente. Pero alimentados por el IDU, empezaron a trinar los periódicos y el Concejo de Bogotá se convirtió en el ejercicio de una cátedra pública de persecución en contra de la empresa mejicana. Todos los que se habían sentido profetas del desastre, veían ratificadas las advertencias y el IDU se lavaba las manos diciendo que el contrato no había sido asunto suyo, sino de la administración anterior. Desde luego que no perdía oportunidad para lanzar los más injustos denuestos contra ICA y para amenazarla, una semana sí y a la otra también, con la declaratoria de caducidad del contrato.

25. Pero lo que había pasado en la Autopista Norte no era, por desgracia una excepción. Ya el gran problema del contrato consistía en que no era posible con los dineros disponibles ejecutar los 10.038.000 metros cuadrados, objeto del contrato. Y fue entonces cuando el IDU, consciente de esta realidad, estableció prioridad respecto a algunas vías que consideró las más urgentes para la ciudad, para someterlas a estudios geotécnicos que permitieran definir cómo deberían ser intervenidas. En otras palabras, que los estudios de Velnec no servían para nada, lo que era gravísimo, pero que los ocho contratados para que el contrato se ejecutara normalmente eran igualmente inútiles, lo que resultaba imperdonable.

26. En el mes de julio de 1998 la situación no podía ser más comprometida. El caso de la Autopista Norte demostraba cuán inepta o desganada podía ser la administración del IDU para resolver problemas urgentes. Las vías que se pensaban acometer, como la Boyacá y la Calle 13 eran cada una de por sí un nuevo motivo de conflicto y eso sí, sin falta ni pausa, el IDU continuaba desgranando diariamente mazorca de multas contra el indefenso contratista.

27. Aquí vale la pena resumir el problema de aquellas multas. El contratista tenía la obligación de ejecutar cada trimestre más de un millón quinientos mil metros cuadrados de obra, bajo pena de una multa, de la que podía librarse no llegando a ese límite si presentaba facturaciones por valor superior a los 15 mil millones de pesos en el mismo trimestre. Si los honorables magistrados hacen una elemental operación aritmética, llegarán a la conclusión de que el contrato le daba una pequeña flexibilidad al constructor, pero siempre para llegar al mismo resultado: 10.038.000 metros cuadrados de superficie por recuperar y un poco más de 90 mil millones de pesos como valor de la intervención, quedando un remanente, para mantenimiento posterior, hasta los 111 mil millones de pesos de valor máximo del contrato.

28. En el mes de julio acometió ICA la recuperación de la Avenida Circunvalar, que no hizo más que confirmarla en la triste convicción de que las calles de Bogotá están todas mal construidas y que no pueden ser objeto de reparación, sino que el asunto es construirlas de nuevo. En ese mismo mes de julio el IDU definió la prioridad de las vías que se iban a intervenir, mientras que en agosto ICA presentó una propuesta para continuar el contrato, anotando que el presupuesto no alcanzará para intervenir más de seis millones de metros cuadrados de superficie. El 26% de la malla vial que se pondría en condiciones de uso razonable, había descendido al 15%. El desastre del contrato era obvio y había que encontrar el chivo expiatorio de tantas culpas. Pero ya no bastaba a ese efecto la administración anterior, porque el problema era mucho más delicado y tocaba precisamente a quienes se habían sublevado contra la concepción del contrato 462. A ellos, y por supuesto a sus patrocinadores políticos. Porque no se trataba de que el contrato había sido mal hecho, sino que las calles de Bogotá carecían de estructuras o bases que soportaran los pavimentos. Y el problema comprende a tanta gente, a tanto contratista, a tanto interventor, a tanto secretario de obras y a tanto alcalde, y a tanto concejal, que es mejor no meneallo. Sigue siendo mucho más fácil seguir revolviendo lanzas contra el contratista extranjero, desprestigiarlo, vilipendiarlo, arruinarlo y si se puede, arrojarlo del país.

29. En agosto se suscribió el acta que finalmente resolvió el problema de los precios que pagaría el IDU por la construcción de la Autopista Norte. En esa acta quedó dicho que serían los mismos precios que regirían para cualquier obra similar. Posteriormente el IDU ha venido sosteniendo que después de esa acta quedó todo resuelto, porque el nuevo contrato, el que supone construir las vías con intervención profunda y no recuperarlas con intervención superficial, consta en esa paginita que es algo así como el bálsamo de Fierabrás, que arregla todos los males y soluciona todas las desventuras.

30. Que las partes no le dieran al acta de agosto el alcance que el IDU sostiene ahora que le dieron, es asunto demasiado evidente. Porque valiendo el asunto muchas decenas de miles de millones de pesos, no lo iba a firmar ICA por la pluma de su gerente en Colombia, desprovisto de facultades para semejantes cuantías y mucho menos sin conocimiento ni audiencia de las directivas mejicanas. Pero es que el IDU tampoco pensó nunca que el acta podría tener el alcance que quiso darle a su ambigua e ingenua redacción. Y la prueba contundente es que para varias de las obras más importantes que se ejecutaron después, como la Calle 13 y la Avenida Boyacá, se acordaron precios distintos. Ambas partes comprendían que situaciones nuevas tenían que resolverse con criterio nuevo y que no podían quedar amarradas a un documento que dice tan poca cosa y que se escribió pensando exclusivamente en la solución del problema de la Autopista del Norte.

31. A finales de ese año de 1998 aprobó el IDU la ejecución de los trabajos de la Calle 13, pero rechazó las propuestas sobre la Avenida Boyacá. Esta diferencia de tratamiento no se debió a cosa distinta que a la diferente presión ciudadana que se ejercía sobre cada una de esas vías. Para resolver el problema de la entrada a la ciudad y evitar un anunciado paro de transportes, el IDU dio vía libre al arreglo de la Calle 13. La Avenida Boyacá quedó para más adelante.

32. La Calle 13 se ejecutó con plena advertencia de que quedaba pendiente un grave problema de drenajes por solucionar, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no tenía entre sus planes inmediatos. Así que se construyó y se pagó a sabiendas de que es una obra de corta duración y es de admirar que sobreviva aún a la improvisación con que se trabaja en Bogotá.

33. A comienzos de 1999 se pudo empezar a trabajar en la Avenida Boyacá que es una obra modelo por la rapidez de su ejecución y por la calidad con que quedó construida. El IDU aceptó que la obra sería distinta y que la pagaría a precios diferentes a los de cualquier obra ejecutada hasta el momento y desde luego diferente a los precios de la famosa acta de agosto. Tiempo después descubrió que ese antecedente no le convenía ante este Tribunal y resolvió meterle otra vez la mano al bolsillo a ICA, desdecirse de sus convenios y volver a lo mismo de siempre, es decir, al manejo del contrato a punta de látigo.

34. En aquellos finales de 1998 y comienzos del 99, ICA buscaba desesperadamente en qué cosa útil pudiera utilizar sus equipos y la enorme organización de que disponía al servicio de una obra virtualmente paralizada. Se había convertido en una empresa de consultoría que hacía estudios geotécnicos y diseños y que como tal necesitaba mucho menos aparato y mucho menos inversión. Estuvo lista para acometer obras en la Avenida Caracas, pero el IDU se la quitó alegando que por ahí pasaría transmilenio. También quiso ejecutar la carrera 11, pero igualmente se la sacaron del contrato para entregársela mucho tiempo después, a mejores precios, a contratistas locales que volvieron interminable una obra superficial que hubiera podido ejecutarse, contando con los medios y la capacidad de ICA, en unas cuantas semanas de trabajo nocturno.

35. Para la época de la que nos venimos ocupando, los últimos meses de 1998 y los comienzos del 99, el IDU celebraba contratos con otras empresas para ejecutar trabajos en obras como la Calle 26, la Avenida 68, la Avenida Boyacá de la Calle 26 hacia el norte y la Calle 127. Desde luego que no se celebraron con el modelo contractual de ICA, puesto que ya se sabía lo que había por debajo de la superficie de las calles de la ciudad y no se les aplicaron los precios del Acta del 14 de agosto. ICA propuso varias veces, como fórmula de solución, que le pagaran las vías que iba a acometer, de la misma manera que se las estaban pagando a los contratistas de las otras vías. El IDU rechazó esa propuesta diciendo que su contrato era distinto e ICA replicaba recordando que para los “ítems de obra no previstos” su contrato no decía nada con respecto a los precios, por lo que estaba en igualdad de condiciones con las de cualquier otro contratista. Pero todo en vano. Porque el principio de igualdad que la Constitución consagra no juega para ICA y aquí no es cosa de administrar con justicia y de asegurar las obras, sino de causar daño a un contratista para crear la imagen de una administración implacable en la defensa de los derechos de la comunidad.

36. Como no sirvió la sencillísima propuesta de que se le pagara a ICA lo que se pagaba a otros, se terminó discutiendo, a paso cansino, la oferta que presentó ICA para seguir ejecutando la malla vial a un precio promedio de $ 53.000 pesos el metro cuadrado. El IDU ha dicho que la demora en la definición de los precios se produjo porque ICA estaba solicitando precios exorbitantes, con lo que no hace sino corroborar la idea de que el principio de la buena fe no fue escrito para los directores de ese instituto. Porque en el dictamen pericial que tienen los honorables magistrados en su poder, quedó claro que ese precio de $ 53.000 pesos el metro cuadrado es prácticamente el mismo que finalmente se acordó para continuar la ejecución del contrato. El precio inicial promedio había sido calculado para la construcción de ocho vías que tenían diseño definitivo. Eran las ocho vías más urgentes, pero en la famosa Resolución del mes de Mayo esas ocho vías se extendieron a 36. Utilizando los mismos precios unitarios que conformaban la oferta original de ICA, el precio promedio de las 36 vías ya no era de $ 53.000 pesos sino de $ 43.000 pesos. Eso significa que había unas más costosas que otras, pero manteniendo siempre los mismos precios unitarios. Los señores peritos no podrán olvidar su visita a la famosa vía que se construyó por Suba hasta salir a la Calle 80, que tenía un precio superior a $ 90 mil pesos el metro cuadrado. Eso los alertará sobre la falacia de los precios promedios. Pues los $ 43.000 pesos que ICA proponía para seguir con el contrato, equivalían a los $ 36.900 pesos que finalmente se acordaron como tope, si se tiene en cuenta que el impuesto de guerra y otros pagos adicionales se pagarían de manera independiente. De modo que, en conclusión, el IDU gastó meses, con ICA paralizada y sufriendo perdidas estrambóticas, estudiando un precio que finalmente aceptó como bueno.

37. Cuando ya vencía el plazo de 18 meses previsto para la ejecución del contrato, el IDU no permitió un acuerdo en los precios con que seguirían las obras. Pero el IDU seguía atribuyéndole a ICA la responsabilidad por el desastre de la Malla Vial y la interventoría seguía calculando implacable multas que llegaban a superar el valor total del contrato. La maquinaría de ICA seguía paralizada, inútil su estructura administrativa y cada vez más abierta una vena rota en su organismo financiero. Como las cosas no podían seguir así, como era tan obvio que las partes no se entendían, como era tan claro que el IDU detestaba a ICA y entre partes que se detestan no suelen pasar buenas cosas en la ejecución de un contrato, ICA propuso nuevamente que se diera por terminado el 462, que se la liberara de cualquier carga adicional y un Tribunal de Arbitramento resolviera por cuenta de quién debían ser las pérdidas que el contrato arrojaba hasta entonces por el lucro cesante ya explicado.

38. Pero aquí se presenta una de las mayores paradojas de las que ofrece este contrato. Y es que como el IDU estaba tan aburrido con el contratista, como le parecía tan malo e ineficiente, como creía que el contrato no había cambiado y que no había razón para fijar precios nuevos y distintos, tomó una decisión que incluyó en resolución administrativa, en la que hizo lo siguiente: bajo pena de caducidad, amarró a ICA para que no se le fuera; modificó toda la estructura del contrato, pulverizando los plazos iniciales y reconociendo que prácticamente todo lo que venía estaría compuesto por obra profunda, constitutiva de un “ítem no previsto”; dio de baja una gran cantidad de vías, con lo que redujo a la tercera parte el objeto inicial del contrato y finalmente fijó para ellas un precio que nada tenía que ver con los originalmente pactados y que difiere de los pactados con otros contratistas y de los precios del mercado. ¿Cómo comprender tanto despropósito?

39. La demanda de ICA no tiene nada que ver con los precios originales del contrato. El IDU ha resuelto crear la falsa especie de que todo este conflicto se originó porque ICA propuso precios insostenibles y ahora no quiere responder por ellos. Pero nada de eso es cierto. Ya se demostró que los precios de ICA eran muy similares, y en algunos casos superiores a los de sus competidores. Desde luego que en su conjunto eran los mejores, no por mucho, pues que de otro modo no se le hubiera adjudicado el contrato. Pero ICA no se está quejando de esos precios, ni está pidiendo que se los revisen, ni está solicitando que se le pague un peso por encima del valor al que las obras se pactaron. De lo que se queja, con toda razón, es de las pérdidas ingentes que sufrió por las causas imprevistas y de fuerza mayor que ya describimos ampliamente y por las indecisiones del IDU, sus demoras incomprensibles en la toma de decisiones, las marchas y contramarchas que daba alrededor del tema originado por el manifiesto cambio de condiciones del contrato, que se dieron cita para producir los gigantescos perjuicios que se contraen a la inutilización, por larguísimos períodos, de todos sus recursos productivos. A eso está circunscrita la demanda, que seguramente prosperará a la luz de los hechos que la componen y de las pruebas incontrastables que la respaldan”.

6. La objeción por error grave al dictamen que resulve el cuestionario formulado por las partes

Habida cuenta que dentro del proceso se rindieron varios dictámenes periciales, y que el entregado por los peritos expertos en vías Drs. Oscar Mejía Vallejo y Luis Fernando Cano G. fue objetado en algunos de sus apartes por error grave, el Tribunal considera importante, antes de pronunciarse sobre este tema, hacer algunas reflexiones sobre dicha figura, a la luz de las cuales evaluará las objeciones presentadas.

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece en su numeral 4 los elementos básicos del error grave, al disponer que “4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se hubiere originado en estas (el resaltado es nuestro).

Para el Tribunal las observaciones que dan lugar a la objeción por error grave deben dejar claro que el dictamen pericial tiene fundamentos equívocos de tal magnitud, que necesariamente conducen a conceptos erróneos y falsas conclusiones sobre la materia objeto de la prueba, es decir que el error debe estar comprendido en el campo de una equivocación ostensible y notoria por parte de los peritos y no la discrepancia de las partes del proceso en relación con la metodología utilizada por estos o a sus conceptos, elementos cuyo análisis le corresponde exclusivamente al juzgador.

Sobre el particular debe recordar el Tribunal que la objeción a un dictamen, como es el que se comenta, per se implica la coexistencia de dosfactores que deben tener presenciaconjunta y que son: a) que exista error; y b) que tal equivocación sea grave y de estirpe fáctica, pues al respecto no procede invocar errores jurídicos o de estirpe legal.

Consecuencialmente, anota el Tribunal que es necesario delinear, así sea a grandes rasgos, en qué consiste tal binomio componente del error, para lo cual se permite recordar que, en cuanto a la definición de error, debe partirse del trascendental postulado que identifica esta equivocación fáctica y que, como lo ha dicho la Corte, consiste en la disconformidad entre la inteligencia y la verdad, pues para que se configure un error, debe originarse en una falsa creencia, o sea si ocurre que tal creencia no correspondió a la realidad (entre otras muchas, sentencia de la Sala Civil, del 2 de diciembre de 1942, LV, 204).

En cuanto al citado primer componente del binomio en cuestión, para determinar si existe el error, a su vez deben desdoblarse y cotejarse dos extremos fundamentales: de un lado el acto que se considere erróneo; y del otro la ostensible realidad.

Como segundo factor de los relatados en el punto anterior, debe darse el otro componente integral del citado binomio, consistente en que, si el error existiere debe ser grave, esto es, grande, de bulto o de mucha entidad o importancia.

Sin considerar que se sale del tema y para refrendar esta obligada calificación de gravedad y para obligar a los jueces y pretores a tenerla en cuenta, ya los romanos decían: “De minimus non curat pretor”. Indudable aserto que, paralelamente y ahora ha sido prohijado y recogido por la normatividad de nuestro recurso de casación, que exige que el error sea manifiesto. Es decir, que brille al ojo y que, además, tenga trascendencia.

La Corte Suprema de Justicia (G.J. Tomo LII, p. 306) ha dicho que los reparos al dictamen por error grave “deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…” y que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otros que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…”. De allí que las tachas por error grave a que se refiere el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604, consideraciones que la propia Corte Suprema, Sala Civil, reprodujo en auto de 8 de septiembre de 1993).

Así las cosas, se tiene que el error grave que abre paso a la objeción del dictamen puede aparecer bien en el objeto analizado por los expertos, ora en los ensayos, procedimientos o experimentaciones utilizados por los peritos, es decir, en la metodología seguida para su estudio y también puede recaer sobre las conclusiones del dictamen, bien porque incidan en estas o porque se originen en ellas.

En el citado auto de 8 de septiembre de 1993 también dijo la Corte lo siguiente, que el Tribunal considera pertinente transcribir:

“...los peritos (...) son terceras personas que por virtud de los conocimientos especializados de carácter científico, artístico o técnico de los que son poseedores, auxilian al juez de la causa en la investigación de los hechos controvertidos, ello en el bien entendido, desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene de suyo fuerza decisiva (CPC, art. 241) sino que la tiene apenas ilustrativa, habida cuenta que el cometido a cargo de dichos expertos es el de guiar con competencia y lealtad el criterio de la justicia, no así el de imponerle ciegamente sus opiniones bajo el supuesto, a todas luces equivocado, de que los órganos jurisdiccionales son por entero incapaces de profesar puntos de vista fundados sobre materias comúnmente consideradas como sometidas a necesario peritaje por el grado de complejidad que les es característico (...) cuando de por medio obran cuestiones que siendo inherentes a un determinado proceso e influyentes así mismo en la respectiva decisión por adoptarse, exigen especial versación en alguna ciencia, técnica o arte, la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J., tomo LXVII, pág. 161) y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el de permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realidades concretas para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media que, por supuesto se tiene, es la que corresponde a la preparación jurídica ordinaria de los magistrados, predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puesto a disposición del juzgador por un experto en su manejo y por ende auxiliar en el oficio judicial, para que a aquel le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas, o por mejor decirlo, los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no pueda percibirlos o comprenderlos a cabalidad.

“...la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías los experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo del perito sea el de llevar al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo. En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o sus efectos, que requieran conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda su orientación característica es distinta; en esta, mediante el dictamen, se aportan reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda mejor ese supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan, cosa que precisamente acontece, valga señalarlo, cuando la colaboración pericial se hace indispensable para verificar la existencia o fijar la cuantía de perjuicios patrimoniales ya ocasionados o que en el futuro se produzcan, en razón de circunstancias acreditadas de antemano y del modo debido en el curso de la misma actuación.

“En estos casos de la segunda clase, entonces, los peritos, más que instrumentos de percepción, lo son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y en general, su auxilio cognoscitivo al órgano judicial en relación con los datos que son materia de controversia, lo que no permite descartar en manera alguna que peritajes de esta naturaleza puedan utilizarlos dichos órganos para consulta técnica complementaria y así cerciorarse, para beneficio de la administración de justicia naturalmente, de la exactitud del entendimiento que personalmente tengan acerca de aquellas reglas o máximas especializadas que no están obligados a dominar pero que, sin embargo, tampoco les son del todo desconocidas y las juzgan necesarias para tomar la correspondiente decisión.

“Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto (...).

“En efecto, si (...) la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas (...) la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que se dice es “...una objeción de puro derecho...”” (Revista “JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA”, Tomo XII, Nº 263, noviembre de 1993, pág. 1071).

A la luz de las anteriores consideraciones se procede al análisis de cada una de las objeciones formuladas por la apoderada de la parte demandante contra el dictamen pericial de los peritos ingenieros expertos en vías.

Primera objeción 

Se refiere a las respuestas dadas a las preguntas 33.3 y 44 del dictamen inicial (páginas 86 y 112 del Volumen II).

Al contestar la primera de dichas preguntas los peritos señalaron que en julio de 1998 el IDU definió 17 vías prioritarias, que son solo una parte de la malla vial definida en el anexo 4 del contrato.

Para dar respuesta a la pregunta 44 los peritos verificaron el acta del comité del 9 de julio de 1998, en la que constataron que desde esa fecha el IDU se comprometió a entregar, a la mayor brevedad, el listado de vías prioritarias. Precisan, además, que en los documentos revisados no es explícito que dicho compromiso correspondiera a todas las vías que faltaban, como lo solicita la pregunta.

Posteriormente, con ocasión del punto 9 de la solicitud de aclaraciones del IDU, los peritos puntualizan que en la contestación a la pregunta 44 no mencionaron las 17 vías prioritarias (lo que es correcto, pues a dichas vías se refirieron al absolver la pregunta 33.3) y agregan que a julio de 1998 se habían intervenido 39 vías y faltaban 304.

En el escrito de objeciones se dice que los peritos sí mencionaron las 17 vías prioritarias al responder la pregunta 33.3 (lo que es correcto) y que se deduce que desde julio de 1998, cuando se priorizaron dichas vías, faltaban por intervenir 304.

No existe en este caso error grave que hubiera incidido en las conclusiones del dictamen. Lo que se presenta es una divergencia de opiniones en cuanto a la pregunta en la cual los peritos se refirieron a las vías incluidas en la lista prioritaria. Pero existe coincidencia en cuanto al número de esas vías, en cuanto a la fecha en que se priorizaron y en cuanto a la cantidad de vías que en esa época no habían sido intervenidas. Luego la objeción no es procedente.

Segunda objeción

Esta relacionada con los respuestas a las preguntas 47.1, 47.2, 47.3 y 47.4 del dictamen inicial, en las cuales se señala que ICA presentó sendas propuestas técnicas y económicas para llevar a cabo “Intervenciones Especiales” en la Avenida Caracas (entre la calle 26 y el Río Tunjuelito); en la carrera 11 (calles 100 a 64), en la carrera 52 (calles 147 a 127); y en la Avenida Jiménez (Puente Aranda-Puente Río Bogotá). En dichas respuestas se precisa que ICA, para los casos indicados, presentó durante el segundo semestre de 1998, estudios detallados de campo, laboratorio y oficina, así como presupuestos para las obras que habría de acometer.

En el punto Nº 10 de la solicitud de aclaraciones, el IDU pide que se especifiquen las fechas en que los peritos revisaron los archivos de la interventoría y que expresen si tuvieron en cuenta dos comunicaciones del 23 de marzo y 22 de abril de 1999 con el fin de manifestar si antes de la primera de dichas fechas ICA había cumplido, o no, las condiciones técnicas y los procedimientos previstos en la cláusula 14 del contrato para justificar técnicamente la inclusión de un “ítem de obra no previsto”, o “el reconocimiento de una compensación adicional”.

A esta solicitud los peritos respondieron que no visitaron las oficinas de la Interventoría, pues en su opinión los documentos del proceso y los del IDU e ICA eran suficientes. Agregaron que no analizaron las dos comunicaciones citadas, pero que al revisarlas encontraron que no tenían relación con lo preguntado, de manera que ratifican lo dicho en el dictamen inicial.

IDU objetó la respuesta, arguyendo que los peritos no respondieron si el contratista dio o no cumplimiento a las exigencias contractuales y a los procedimientos de la cláusula 14 para la inclusión de “Items de obra no previstos”, afirmando que en la documentación que se puso a disposición de los peritos se acredita que nunca antes de abril de 1999 el contratista dio cumplimiento al procedimiento contractual aludido. Con todo, en la objeción no se especifica, para probar el error grave, cuáles fueron los requisitos o procedimientos que no se observaron, ni se señalan de manera puntual los documentos en que se comprueban estas falencias, siendo muy numerosos los escritos cruzados entre las partes en relación con las negociaciones para la definición de las soluciones técnicas y de los precios para las “intervenciones especiales”.

Aún así, el Tribunal para resolver en el fondo esta objeción, ha de formular las siguientes precisiones:

A. Al dar respuesta al punto 10.3 de la solicitud de aclaraciones, los peritos manifestaron:

“3. Como lo mencionaron los peritos en varios apartes de su dictamen pericial, era de esperarse cuando se firmó el contrato 462/97 que los ítems no previstos fueran ocasionales y puntuales, lo cual hubiese permitido cumplir a cabalidad los procedimientos establecidos en el contrato. Sin embargo, la manera como se desarrolló el contrato 462/97 fue enteramente diferente, pues los casos de ítems de obra no previstos se convirtieron en lo normal, no en lo puntual, por lo cual fue necesario para el contratista preparar diseños y proponer nuevos precios prácticamente para todas las vías prioritarias que debía ejecutar, lo que cambió totalmente el sentido del contrato y, lógicamente, ha debido cambiar los engorrosos trámites y apremiantes plazos previstos en los numerales 14.7 y 14.8 de la cláusula decimacuarta, ya que los ítems no previstos pasaron de ser condiciones puntuales a las condiciones normales de ejecución del contrato.

4. Se puede comprobar en las innumerables comunicaciones cruzadas entre las partes que, en la práctica, muchos de los casos en estudio se convirtieron en una discusión sobre aspectos técnicos entre el contratista y el interventor, que por ser de carácter subjetivo superaban ampliamente los términos y plazos descritos en las cláusulas citadas atrás, por lo cual era imposible cumplir con los requerimientos del contrato en relación con el trámite de acuerdos sobre ítemes no previstos.

5. Si las discusiones entre la interventoría y el contratista se hubiesen limitado a casos puntuales y eventuales, como era de esperar cuando se adjudicó y firmó el contrato 462/97, estas seguramente no hubiesen afectado el desarrollo del contrato y el cumplimiento de los procedimientos para llegar a acuerdos sobre ítemes no previstos, pero cuando tales discusiones se convierten en lo normal para la gran mayoría de las vías del anexo 4, especialmente las señaladas por el IDU como prioritarias, no era práctico ni factible cumplir a cabalidad con los trámites previstos en el contrato, a más de que ello se volvió prácticamente imposible debido a la necesidad de definir prontamente las vías prioritarias en las que se debían invertir los recursos disponibles del contrato”.

B. De los anteriores planteamientos de los peritos se deduce que las partes no cumplieron a cabalidad los requisitos establecidos en la cláusula 14 para que “items de obra no previstos” fueran incorporados en el contrato.

Sin embargo, el Tribunal considera que lo que es verdaderamente relevante es el hecho de que una vez se decidieron las vías prioritarias, el contratista se ocupó diligentemente de preparar con celeridad las propuestas técnicas para las intervenciones de que serían objeto las mencionadas vías, habiendo preparado 43 estudios que en su gran mayoría sometió a consideración del interventor en septiembre y octubre de 1998, dando comienzo, así, al largo y dispendioso proceso no solamente exigido en el contrato, sino que era de esperarse desde el punto de vista práctico, toda vez que el interventor debía analizar dichas propuestas técnicas y formular los comentarios que estimara pertinentes y pedir los cambios, precisiones y ajustes que considerara procedentes, los que a continuación debía hacer ICA, para que de nuevo el interventor se pronunciara sobre ellos y así sucesivamente hasta llegar a una solución técnica definitiva. Y algo no menos complejo ocurría con la determinación de precios, pues la propuesta inicial del contratista era primero debatida con el interventor, luego iba al IDU para su aprobación, o en caso de subsistir las divergencias, debía someterse al amigable componedor.

Si estos prolongados trámites se hubiesen concentrado en unos pocos segmentos, como todo el mundo lo esperaba, seguramente no se habrían presentado los traumatismos que ocurrieron y el procedimiento descrito en la cláusula 14 habría podido ser seguido cabalmente sin que se desvertebrara la programación y las previsiones sobre las cuales se pretendían adelantar los trabajos.

Pero cuando ese dispendioso procedimiento debe repetirse en un período breve para 43 vías que cubren dos millones de m 2 , es fácil advertir que los procedimientos contractuales, montados para una realidad distinta, resultaron completamente superados por la contundencia de los hechos.

Por tanto, el Tribunal no encuentra error grave en las apreciaciones de los peritos, por lo que no habrá de acceder a la objeción planteada.

Tercera objeción

Esta objeción se relaciona con los trabajos acometidos por ICA en la Avenida 7ª (calles 236-al peaje), los cuales correspondieron, inicialmente, a niveles de intervención previstos en el contrato (reciclaje), pero habiendo resultado insuficientes, de manera que fue necesario reintervenir esta vía, que quedó incluida en el acuerdo de junio 28 de 1999. Esos trabajos iniciales no fueron recibidos por la Interventoría, ni pagados por el IDU, dando lugar a una polémica entre las partes, en cuanto a la responsabilidad que podría derivarse de la insuficiencia de las obras efectuadas en la primera intervención.

En el punto 14.1 del escrito de solicitud de aclaraciones, el IDU pidió que se precisara si para la vía mencionada la Interventoría suscribió acta de recibo de los trabajos, de acuerdo con lo previsto en el “acta de entendimiento Cra. 7ª”, de fecha enero 26 de 1999, o si, por el contrario, la interventoría negó la recepción de los trabajos por no cumplir las exigencias contractuales.

Los peritos respondieron que en la mencionada acta de entendimiento el IDU se comprometió a pagar la intervención de la Carrera 7ª, a condición de que la Interventoría practicara las pruebas para definir si la obra cumplía con las especificaciones técnicas. En desarrollo de este acuerdo, el 16 de febrero de 1999, la Interventoría solicitó a ICA hacer ciertas reparaciones en la vía para poderla recibir. En comunicaciones del 18 y 26 de abril la Interventoría y el IDU, respectivamente, le comunicaron a ICA que la intervención realizada no era la adecuada y que en consecuencia no era procedente recibir ni pagar los trabajos adelantados, toda vez que la vía mostraba daños atribuibles al contratista. A esto respondió ICA que los daños no provenían de la intervención efectuada sino de problemas estructurales y de drenajes no identificados visualmente, de manera que consideraba que no eran de su responsabilidad. Agregan los peritos que en el acuerdo de junio 28 de 1999 se incluyó el tramo señalado de la Avenida 7ª para llevar a cabo su recuperación con base en los diseños propuestos por ICA. Pero precisan que los trabajos iniciales no han sido recibidos ni pagados, pues IDU reitera que el contratista no cumplió las especificaciones.

La objeción la fundamenta el IDU en que los peritos no se refirieron a un oficio del 16 de febrero de 1999 en el que se dejó constancia del recorrido conjunto del tramo hecho por la interventoría e ICA, para identificar los daños que mostraban los segmentos y que en opinión de la primera eran imputables al contratista, por lo que allí se dijo que este debería rectificar y corregir las fallas detectadas, como requisito para recibir los trabajos. IDU sostiene que ICA no realizó las reparaciones solicitadas, de manera que las obras no podían recibírsele, ni pagársele. A juicio del IDU, el error de los peritos consistió en no verificar la documentación pertinente, lo que los condujo a conclusiones parciales y equivocadas.

El Tribunal encuentra que los peritos hicieron en el dictamen inicial y en las aclaraciones subsiguientes, un recuento detallado de lo acaecido y describieron las posiciones y argumentaciones de las partes para defender sus respectivos puntos de vista. Sin embargo, los peritos no definen quien tiene la razón en el debate que se suscitó, de suerte que no llegan a conclusiones, propiamente dichas, dado que se limitan a hacer una crónica de lo sucedido y a dar cuenta de los planteamientos en disputa.

En el fondo, la polémica planteada gravita en torno a la obligación de reconocimiento de los segmentos, y en particular si el contratista podía limitarse a efectuar una inspección visual para determinar el estado de condición de las vías y para deducir, con base en tal determinación, la clase de intervención que debía llevarse a cabo.

A este respecto, en otros apartes de este laudo el Tribunal señalará su criterio en el sentido de que el principio de ejecución de buena fe de los contratos; la especial diligencia y acuciosidad con que debe obrar un profesional; y la previsión contractual que demandaba del contratista elaborar, poner en ejecución y observar cabalmente un plan de aseguramiento de calidad, eran todas exigencias que se conjugaban y complementaban armónicamente a fin de obligar a ICA a garantizar el nivel de calidad de los trabajos contemplado en el contrato, lo que lo constreñía a ir más allá del simple reconocimiento ocular, para darle cabida a los estudios, análisis y comprobaciones señalados en el PAC, a fin de poder establecer con certeza el verdadero estado de condición de las vías y para inferir de él la intervención apropiada que era indispensable para la adecuada recuperación o reparación de las mismas.

Así las cosas, si ICA decidió limitarse a la inspección visual, lo hizo asumiendo implícitamente el riesgo y la responsabilidad que ello implicaba, pues tal decisión conllevaba el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Hecha esta precisión, el Tribunal considera que la objeción planteada —que se circunscribe a las argumentaciones en torno al recibo y pago de los trabajos iniciales de un tramo de la Avenida 7ª— no tiene la virtualidad de ser considerada como una objeción grave, pues no incide en las conclusiones fundamentales del dictamen, esto es, en aquellas que tienen una clara repercusión en las decisiones que habrán de adoptarse respecto de las pretensiones y excepciones formuladas por las partes en este proceso arbitral.

Cuarta objeción

Esta objeción se refiere a trabajos adelantados en la Avenida Boyacá. Al dar respuesta a la pregunta 14.3 del cuestionario de ICA y en las aclaraciones posteriores sobre la misma materia, los peritos señalan que existen obras ejecutadas y no pagadas en la Avenida Boyacá que, a juicio de ICA, superan 4 mil millones de pesos. Se afirma que, a pesar de que las calzadas y el grueso de las obras se encontraban ya en servicio, la Interventoría le manifestó a ICA que no recibiría tales obras hasta que se terminara la construcción de los sardineles, exigencia en la cual el IDU respaldó a la interventoría.

En criterio de los peritos, ICA arguyó, con razón, que el retraso en la conclusión de las obras se debió a modificaciones de diseño que incrementaron sustancialmente las cantidades de obra y el tiempo de duración de los trabajos; a inconvenientes que se presentaron con la red del acueducto; a inundaciones por lluvias excesivas y a drenajes destruidos que dañaron las obras y exigieron tiempo adicional para las reparaciones. La combinación de estos factores demoró en más de un mes la entrega de las obras principales, que finalizarían en junio de 1999.

Puntualizan también los peritos que ICA, reiteradamente, alegó que no era justo que se le retuvieran pagos de sumas apreciables por la demora en la ejecución de trabajos adicionales de poco valor, solicitados por el IDU y que no hacían parte del contrato inicial.

El IDU objetó las afirmaciones de los peritos, arguyendo que estos hicieron eco de las quejas de ICA sobre los saldos pendientes de pago, pero sin tener en cuenta la metodología de pago estipulada por los contratantes, y sin aclarar que los segmentos no recibidos tienen pendientes los sardineles, habiéndose pagado hasta el 95% de las obras, y retenido el 5% restante hasta su culminación total.

De igual manera el IDU le reprocha a los peritos no haber precisado en el dictamen que los sardineles se incorporaron al contrato, mediante acta de abril 23 de 1999, de manera que no pueden considerarse como trabajos adicionales, pues en esa Acta se acordó el precio de este ítem originalmente no previsto. En consecuencia, el IDU arguye que estos trabajos no han sido aceptados por el interventor, bien porque no han sido concluidos, o por no cumplir con los requerimientos establecidos. Esa es también la razón para que existan algunos saldos pendientes de pago.

Finalmente, el IDU critica a los peritos por limitarse a transcribir las manifestaciones de ICA respecto del monto adeudado que excede cuatro mil millones de pesos, sin verificar este dato y sin tomar en consideración que estos trabajos de la Avenida Boyacá no han sido recibidos. El IDU subraya que en la nueva demanda de ICA esta persigue el pago de dichos trabajos en un monto de 1.800 millones y no por 4.000 millones.

El Tribunal estima que, en efecto, los peritos no verificaron la exactitud de la deuda alegada por ICA por obras realizadas en la Avenida Boyacá. Tampoco definieron quien tiene la razón respecto de las alegaciones de la Interventoría en el sentido de que ciertos trabajos estaban inconclusos o no cumplían con las especificaciones pactadas.

Con todo, los árbitros consideran que las mencionadas falencias o vacíos no tienen la entidad suficiente para constituir un error grave, pues las materias sobre las que versa la polémica que se ha descrito no tienen incidencia en las determinaciones que habrá de adoptar el Tribunal para resolver las pretensiones y excepciones planteadas por las partes en el proceso. Nótese a este respecto, que el pago de los saldos pendientes por trabajos adelantados en la Avenida Boyacá, se persigue en otro proceso arbitral, lo que pone de relieve que los aspectos en los que se apoya esta objeción no tienen repercusión en el presente arbitramento.

Quinta objeción

Respecto a las “intervenciones especiales”, las cuales requirieron de la elaboración de diseños por parte de ICA y de la negociación de precios, dado que se trataba de “items de obra no previstos” en el contrato, el IDU critica la respuesta de los peritos al punto 10.3 del escrito de aclaraciones, por cuanto en opinión del objetante omitieron referirse a lo previsto en el acta de agosto 14 de 1998, en la que se acordaron precios unitarios para items nuevos que cubrían la gran mayoría de los trabajos contemplados en los diseños que ICA elaboró y presentó con posterioridad a esa fecha para las vías definidas como prioritarias. Según afirmaciones del IDU, los precios acordados en el Acta indicada representan más del 86% del valor total de las obras ejecutadas en desarrollo de los diseños presentados por el Contratista en el segundo semestre de 1998 y que dieron lugar a “intervenciones especiales”. De lo anterior deduce el IDU que a partir de agosto 14 de 1998, contándose con precios pactados por los contratantes para los “ítems de obra no previstos”, no era necesario adelantar las dispendiosas negociaciones tendientes a definir precios, todas vez que cuando se suscribió el acta aludida más del 80% de los diseños para las “Intervenciones Especiales” no habían dio aún presentados. Por ende, la negociación de precios no podría alegarse por ICA como fuente de demoras, ni como generadora de perjuicios.

Para determinar el exacto alcance de los acuerdos contenidos en el acta de agosto 14 de 1998, el Tribunal Arbitral oficiosamente formuló sobre este tema dos preguntas adicionales a los peritos expertos en vías, quienes precisaron que en la mencionada acta se convinieron precios unitarios para la obras que debían acometerse en la Autopista Norte, los cuales habían de hacerse extensivos a “obras similares”, que, a juicio de los peritos, son aquellas en las que aparezca la misma relación —entre los diferentes ítems que se incluyan en la intervención de que se trate— que la que se presentó en la Autopista Norte, en la que fue necesaria una considerable excavación y un reducido volumen de las capas asfálticas.

Según los peritos, la mencionada relación solo se presentó en pocas intervenciones adicionales y en segmentos reducidos. En todos los demás casos, dicen ellos, no se efectuaron “obras similares”, de suerte que las partes debieron negociar precios especiales y suscribir las actas correspondientes. Fue esto lo que aconteció en el caso de la Avenida Boyacá y en las treinta vías priorizadas objeto del acuerdo de junio 28 de 1999.

Estas respuestas de los peritos para contestar el cuestionario adicional formulado por el Tribunal, fueron también objetadas por el IDU mediante escrito del 3 de noviembre de 2000, en el cual afirma, con apoyo en el texto mismo del acta de agosto 14, que los precios allí convenidos no quedaron limitados a las obras de la Autopista Norte, por cuanto los contratantes acordaron aplicarlos en todas las obras en las que fuere necesario utilizar los ítems aprobados en el acta. A juicio del IDU hay una gran diferencia entre “hacer extensivos los precios acordados a trabajos similares” y “aplicar el precio de los nuevos ítems aprobados en todos aquellos casos en donde deba ejecutarse obra con un alcance similar al correspondiente a los ítems aprobados”. Para el IDU esto último fue lo realmente estipulado por las partes, de manera que los precios unitarios del acta de agosto 14 de 1998 entraron a formar parte de los precios unitarios del contrato y por tanto debían aplicarse en todas aquellas obras que requirieran la utilización de dichos ítems nuevos, pues en su opinión estas son “obras con alcance similar” a los ítems aprobados en el acta.

Sostiene el IDU que con ese entendimiento fueron pagadas al contratista obras distintas a las adelantadas en la Autopista Norte, toda vez que los mismos precios unitarios acordados en el Acta fueron aplicados en la Avenida Circunvalar, la Calle 13, la Carrera 7ª y la Calle 94. Igualmente, afirma el IDU, ICA presentó diversas propuestas para la ejecución de otras 14 vías con los precios del Acta de Agosto 14 de 1998.

Para resolver las objeciones planteadas sobre esta materia el Tribunal considera que, lo hecho por las partes, vale decir, su comportamiento, pues no deja duda en cuanto a su entendimiento coincidente, pues aplicaron los precios unitarios acordados en el acta de agosto 14 de 1998 en todos aquellos casos en que lo consideraron apropiado, pues estimaron que se trataba de obras con alcance similar a los ítems pactados en la mencionada acta. Pero en muchos otros casos su opinión, también coincidente, fue diferente, ya que llegaron a la conclusión de que los precios en cuestión no eran aplicables en otras obras y en otras vías y por ello se dieron a la tarea de debatir y negociar precios distintos. Para estos eventos ha de admitirse, entonces, que si era procedente y necesario negociar y convenir nuevos precios, de manera que la solicitud de ICA, en tal sentido, no puede verse como la causa ilegítima de las demoras que se generaron por el prolongado proceso de negociaciones que se adelantó para definir la remuneración del contratista en numerosas “intervenciones especiales”.

Esto demuestra que el propio comportamiento de las partes pone en evidencia el alcance restringido del acta de agosto 14 de 1998, pues los mismos contratantes reconocieron implícitamente que los precios allí establecidos tenían una aplicación puntual y no general, lo que explica que hubieran adelantado otras varias negociaciones encaminadas a definir nuevos precios en otras vías.

Por tanto, la objeción no procede.

Sexta objeción

Esta objeción versa sobre un tema muy debatido en el proceso, consistente en determinar si el contratista tenía o no la obligación de cumplir las pautas y disposiciones contenidas en el Manual de Aseguramiento de Calidad (PAC), en el cual se preveía que para la determinación del estado de condición de los segmentos, el contratista no debía limitarse al reconocimiento visual, por cuanto debía adelantar estudios y análisis adicionales.

Los peritos, en el dictamen inicial, señalan que, dentro de la sana práctica de la ingeniería, el procedimiento descrito en el PAC, el que se repite requiere de varios estudios y análisis, no puede ser sustituido, en cuanto a calidad y confiabilidad, por los resultados de la mera inspección visual. Con todo, los peritos subrayan que en este aspecto existe una incongruencia entre lo señalado en el PAC y lo contemplado en el contrato, ya que este, en su anexo I, establece que la identificación de los segmentos debía hacerse mediante inspección ocular conjunta del contratista y el Interventor, excepto en el caso de reparaciones masivas profundas (reconstrucción o mejoramiento de bases), en cuyo caso eran menester estudios geotécnicos y diseños.

Para los peritos, entonces, existe una contradicción entre el PAC y el contrato en cuanto al método de identificación de los segmentos. Admiten, sí, que el sistema de calidad documentado que se exige al contratista en la construcción hace parte del contrato y es obligatorio, a más de constituir actualmente una práctica común.

Ahora bien, para superar el escollo, los peritos transcriben una opinión del Bureau Veritas Quality International, firma calificadora de calidad, la cual fue consultada por ICA sobre el manejo de las normas ISO-9000 y 10011. En su respuesta, la mencionada firma puntualiza, según se aprecia en el vol. I, pág. 13 del dictamen pericial, respecto de las divergencias entre el contrato y el sistema de calidad, que dicho sistema documentado que se exige a un contratista para la ejecución de un contrato en la industria de la construcción, hace parte del contrato y es de obligatorio cumplimiento; agrega que “sin embargo, si los documentos y/o procedimientos afectarán al contrato, deben ser revisados y aprobados por el cliente y mostrar evidencia de tal revisión y aprobación”. Se infiere que, de no ser así, el contrato prevalece. Con esta base los peritos señalan que en vista de la contradicción entre el PAC y el contrato, lo establecido en aquel requería la aprobación explícita del IDU y como esta no se manifestó, las partes debían, entonces, observar el anexo 1 del contrato, el cual solo exigía el reconocimiento visual de los segmentos para la determinación de su estado de condición y para la consiguiente definición del tipo de intervención que debía llevarse a cabo.

En otros apartes del dictamen pericial, los peritos reiteran las anteriores apreciaciones, reafirmando que, por la falta de aprobación especifica, el PAC carece de validez, (vol. I, pág. 17), razón por la cual debe aplicarse el contrato, a pesar de que admiten que la observancia del plan de aseguramiento de calidad se ajusta a la práctica normal en la industria de la construcción.

En el mismo orden de ideas, los peritos al responder la pregunta 15 del IDU, manifiestan que no encontraron prueba de la fecha a partir de la cual ICA hubiera cumplido el PAC respecto de las actividades de “mantenimiento rutinario”, pero agregan que no estaba obligado a cumplir tales sistemas de calidad, pues el IDU no aprobó el PAC, de manera que no puede exigir lo que allí se establece.

El IDU objeta las conclusiones de los peritos, pues para unos casos le otorgan validez y poder vinculante al PAC, en tanto que en otros eventos no le reconocen virtualidad alguna para producir efectos, en razón de no haber sido revisado y aceptado expresamente por el IDU.

El Tribunal ha de precisar que los peritos al hacer los planteamientos que se dejan descritos, excedieron claramente el campo de acción en que les correspondía actuar en su condición de ingenieros expertos en vías, toda vez que incursionaron en el terreno del derecho, arrogándose la facultad de debatir y decidir materias de indudable contenido jurídico, tales como la interpretación de las estipulaciones contractuales para deducir el alcance de las obligaciones del contratista; así como el establecimiento de reglas para determinar la prevalencia de ciertos documentos sobre otros y para definir los requisitos que deben llenarse con el objeto de modificar el contrato.

Por lo demás, el Tribunal no comparte las conclusiones a que llegan los peritos en esta materia, pues como se explicará más adelante, el contratista estaba obligado a realizar los estudios y análisis contemplados en el PAC para la recta determinación del estado de condición de los segmentos. Esta exigencia no contradice lo estipulado en el anexo I del contrato —que solo menciona el reconocimiento visual— sino lo complementa, en razón del principio de la buena fe objetiva que cumple una tarea integradora del contrato a fin de obligar al deudor a cumplir no solo lo que está expresamente pactado, sino todo aquello que corresponde a la naturaleza del contrato, según la ley, la costumbre y la equidad natural. A más de lo anterior el contratista, por ser un profesional, estaba obligado a mostrar un especial nivel de diligencia y previsibilidad con el fin de cumplir los propósitos buscados con el contrato, entre ellos, el nivel de calidad exigido a los trabajos y obras que llevara a cabo, para lo cual debía preparar y cumplir el manual de aseguramiento de calidad, lo que constituía una clara y vinculante obligación contractual.

El Tribunal considera que la objeción planteada, que encuentra correcta en sus argumentaciones, se refiere, no obstante, a aspectos netamente jurídicos, cuya definición corresponde hacerla a los árbitros, de manera privativa. De otra parte, el tema en cuestión solo tiene incidencia en este Laudo en lo relativo a las multas impuestas al contratista por incumplimiento del mantenimiento rutinario. Para lo demás la objeción no puede entenderse como relativa a un error grave del dictamen, pues no afecta las conclusiones del trabajo pericial que tienen repercusión directa en el resto de las decisiones del Tribunal que resuelven las pretensiones y excepciones planteadas en este proceso arbitral.

Séptima objeción

Esta objeción se refiere a la respuesta dada por los señores peritos a la pregunta 16.3.3 del cuestionario de aclaraciones o complementaciones presentadas por el IDU, y particularmente al hecho de que ellos hubiesen utilizado como fundamento para su respuesta los documentos de ICA denominados “bitácoras de campo”, documentos que, en opinión de la demandante, no pueden tener valor probatorio alguno, por tratarse de documentos privados del contratista. Y además, por cuanto ni tales bitácoras, ni las reclamaciones que con base en ellas se sustentan, fueron oportunamente planteadas por el contratista cuando se le reclamó por su supuesto incumplimiento en los indicadores de rendimiento trimestrales.

Afirma la demandante que objeta por error grave dicha situación, “...pues los peritos asumen la decisión jurídica sobre el valor probatorio del documento que denominan “bitácora de campo”, sin tener competencia o capacidad legal para ello, sin analizar que de la existencia de dicho documento no existe mención o registro alguno en ningún documento contractual ni en la correspondencia cruzada entre las partes...”, y por cuanto ellos aparecen en forma inconsulta y tardía dentro del contexto del proceso.

Frente a lo aducido por la parte demandante, el Tribunal considera que no esta en presencia de un error grave, sino ante una diferencia entre la demandante y los peritos con respecto al valor probatorio de los documentos denominados “bitácoras de campo”. Diferencia y valor que corresponderá apreciarlos al Tribunal en su decisión, pero que como tal no es causal de error, pues para los árbitros es claro que el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil admite que para efectos de la rendición de su dictamen los auxiliares de la justicia utilicen no solo los documentos que obran en el expediente, sino también aquellos que durante la práctica del mismo obtengan de terceros o de las partes en conflicto, siempre y cuando ellos expliquen su origen y contenido. De no ser así, se tendría que, en general los peritos, ya fuesen estos, o para el efecto cualesquiera otros en otros procesos, solamente podrían utilizar para la rendición de su dictamen los documentos que obran en un expediente, restricción que no se desprende de ninguna de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que regulan la materia, y que, de existir en los términos que lo insinúa la objetante, privaría a los dictámenes periciales de buena parte de su papel de apoyo a los jueces.

Ahora bien, asunto diferente es el referente al valor probatorio que a ellos de el Tribunal en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual se decidirá cuando se estudie el tema concreto materia de la respuesta objetada, en el cual determinará si las bitácoras de campo sustentan o no lo aducido por ICA, y si son aceptables o no las conclusiones de los peritos. Por tales razones, no procede la objeción.

Octava objeción

Esta objeción se refiere a lo respondido por los señores peritos a la pregunta 16.3.2, en la cual, según la demandante, ellos admitieron sin justificación o explicación alguna, pues no se verificó con la Interventoría, la información suministrada por ICA en lo atinente a la ocurrencia de los baches por cuya ejecución se reclaman días. Y además, al hecho de que sin sustentación ni verificación alguna, ni con un adecuado fundamento jurídico, lleguen hasta cuantificar los días de afectación por tal concepto, cuando, según la demandante, es notoria la diferencia en esta materia entre la posición que el contratista presentó en la primera versión de la demanda de reconvención, y la que adujo en la segunda versión de ella, todo lo cual indica que ellos “...evidentemente incumplieron su obligación profesional como peritos de verificación de la información y no están indicando al Honorable Tribunal la inconsistente e injustificadamente caprichosa y errática posición del contratista ICA ...”.

Al respecto, el Tribunal considera que, en el fondo, la objeción aquí planteada es esencialmente igual a la expresada en el numeral anterior, pues se reprocha el hecho de que se hubieran aceptado como fundamento para el dictamen documentos del demandado que no habían sido controvertidos, sin verificación o comparación adecuada y completa con los documentos de la Interventoría; empero, en este caso la objeción esta ampliada con la crítica a los peritos por no haber llamado la atención del Tribunal sobre las inconsistencias en que incurrió ICA en sus dos versiones de la demanda de reconvención.

Al igual que en la respuesta a la objeción anterior, el Tribunal no considera que lo dicho por los peritos constituya error grave, pues opina que no existe obstáculo legal para que ellos accedan a documentos del demandado, independientemente de que hubieran o no obtenido confirmación o verificación de su contenido con los documentos que pudieren obrar en la Interventoría, y siempre y cuando así lo indiquen en el dictamen. Así las cosas, será responsabilidad del Tribunal determinar cuál es el valor probatorio que de tales documentos, así como la credibilidad que le ofrezca el dictamen en la materia del bacheo y del mayor tiempo empleado.

Y en cuanto a lo que se refiere al hecho de no haber llamado la atención del Tribunal sobre las supuestas inconsistencias en que incurrió ICA, adecuadamente desarrolladas por la demandante en su objeción, el Tribunal considera que ello no es función de los peritos, y que si bien hubieran podido hacerlo, la ausencia de tal análisis no implica que por ello se haya cometido un error grave.

Por todo lo explicado anteriormente, no procede la objeción.

Novena objeción

Esta objeción se refiere, al igual que la anterior, a la respuesta dada por los señores peritos a la pregunta 16.3.2 del formulario de aclaraciones y complementaciones, pero particularmente al ordinal d) de la misma, en lo atinente al cálculo de los días perdidos por concepto de la labor de bacheo profundo. Critica la demandante la manera como, según ella, se presentaron y estudiaron algunos de los cuadros de ICA en lo referente a los días calendario para efectos de cumplimiento del programa, frente a los días calendario para evaluación del impacto económico, así como las conclusiones a que llegaron los peritos sobre estas materias; y concluye afirmando que los peritos cometieron error grave por el hecho de no haber verificado la información de ICA con los archivos documentales y registros de la Interventoría, por haber aceptado como válido un supuesto no previsto contractualmente, relacionado con hipotéticas profundidades de los baches, y por no haber sustentado adecuadamente sus conclusiones en materia de la evaluación del impacto económico, o por haber aceptado sin explicar claramente el porqué de la pérdida de 293.08 días por la presencia de baches.

Al igual que en casos anteriores, el Tribunal considera que no está en presencia de un error grave que vicie el dictamen rendido por los peritos, sino ante una diferencia de opiniones entre la demandante y lo dicho por estos, así como sobre las fuentes utilizadas.

Con respecto al primer punto, si bien es cierto que el análisis de los cuadros sometidos a consideración del Tribunal no es claro, precisamente por la gran confusión que se deriva del hecho de diferenciar entre días perdidos para efectos de programa y días perdidos para efectos económicos (entre otros motivos, para evitar duplicaciones en el cálculo de los días), y que además existen aparentes diferencias entre los cuadros y las informaciones suministradas, también lo es que los peritos finalmente responden a la aclaración solicitada manifestando en la página 63 de las aclaraciones que los días perdidos son 87.13, cifra que, por si sola, no es controvertida por la demandante. Empero, ella sí controvierte los documentos y los supuestos en que dicha cifra se sustenta, así como el hecho de que los peritos no hubieran confirmado sus fuentes con los documentos de la interventoría.

Con respecto al segundo punto, es cierto que los peritos manifiestan que algunos de los supuestos hechos por el contratista para estimar el tiempo perdido son razonables y, a juicio del Tribunal, muy seguramente lo podrán ser desde un punto de vista técnico y abstracto; pero ello no implica que por haber realizado algunos supuestos los peritos hayan cometido un error grave, ni que también lo sea el hecho de haber realizado algunos cálculos con base en tales supuestos pues, al fin y al cabo, a los peritos en general se les busca precisamente por sus conocimientos técnicos, y en este caso los supuestos que ellos hicieron se refieren a criterios propios de la ingeniería de vías. Frente a lo anterior, será responsabilidad del Tribunal determinar si a la luz de los documentos contractuales ellos proceden en el caso concreto estudiado, y si tales suposiciones y conclusiones tienen o no fundamento jurídico alguno.

Dentro de la misma línea, en lo referente a la verificación de los documentos del ICA y su comparación con los documentos del interventor, el Tribunal se atiene a lo dicho en la respuesta a las dos objeciones anteriores, en cuanto a que no considera que ello constituya error grave, pues bien podían los peritos recurrir a ellos, siempre y cuando indicaran la fuente, como en efecto lo hicieron. Será entonces responsabilidad del Tribunal determinar su credibilidad o su valor probatorio, sin que por ello el dictamen incurra en error grave.

En razón de lo dicho, no procede la objeción propuesta.

Décima objeción

Se estructuró por la señora apoderada del IDU sobre las siguientes bases:

a) Al responder la pregunta número 58, los expertos en vías en su dictamen inicial hablaron de días perdidos o días afectados, con lo cual dieron a entender que se trataba de días calendario. Mas cuando contestaron varias de las preguntas contenidas en el cuestionario de adiciones y complementaciones, en el dictamen adicional ya no hablaron de días perdidos y/o días afectados como días calendario sino como “jornadas-día”. Ello constituiría, a juicio de la objetante, un error grave en que incurrieron los peritos en el dictamen de fecha 20 de mayo de 2000.

b) Además, al asumir los peritos que ICA se comprometió a trabajar exclusivamente de noche o, por mejor decir, en una sola jornada nocturna de trabajo, incurrieron en error grave puesto que —como los propios peritos lo aceptan— ni en los pliegos, ni en la propuesta de la sociedad contratista, ni en la minuta de contrato, ni en el propio contrato 462/97, se exigió a ICA ni esta se comprometió a indicar qué turnos de trabajo utilizaría en la ejecución de las obras.

Sobre el particular, el Tribunal observa que, evidentemente, en su dictamen inicial los señores peritos no hablaron de “jornadas-día” y que también es cierto que al finalizar la respuesta que dieron a la pregunta 58 (pág, 148 del dictamen inicial), los peritos advierten que “los días que aparecen en el Apéndice 8 de dicho anexo 2, están corregidos y corresponden a la jornada nocturna exclusivamente, para que puedan ser comparados con el programa contractual, que según la propuesta de ICA se basaba en una sola jornada nocturna por día de trabajo”.

Ahora bien: la pregunta número 58 pedía a los peritos analizar “los hechos y circunstancias señalados en el anexo 2 de la demanda de reconvención” y decir si estaban o no de acuerdo con los estimativos y cálculos de ICA sobre “los días equivalentes perdidos” por tales hechos y circunstancias, a lo cual los expertos respondieron que los tiempos estimados por ICA eran razonables y representativos de los días calendario afectados en el cumplimiento del programa del contrato durante los primeros 18 meses, con excepción de los tiempos estimados para los días perdidos por lluvias extraordinarias entre mayo de 1998 y febrero de 1999 y del efecto de ineficiencia por condición de la obra y expusieron ampliamente las razones y motivos de orden técnico que los llevaban a presentar la respuesta y conclusiones que dedujeron.

De los razonamientos, cálculos y exposición hecha por los señores peritos, fundados todos en elementos de juicio claros y pertinentes a los temas involucrados en la pregunta que les fue formulada, no advierte el Tribunal que los expertos hubiesen incurrido en el error grave que se les endilga, puesto que las observaciones que la apoderada del IDU hace a la respuesta no ponen en evidencia que esta contenga fundamentos equivocados de magnitud tal que conduzcan, necesariamente, a conceptos erróneos y a conclusiones falsas, o a equivocaciones ostensibles y notorias sobre la materia objeto de la prueba. La objeción planteada, en suma, no ostenta la entidad suficiente para ser considerada como error grave del dictamen, con incidencia en las decisiones que el Tribunal está llamado a adoptar respecto de las pretensiones planteadas por las partes dentro del presente proceso. No habrá de prosperar, en consecuencia, la objeción estudiada.

Décima primera objeción

Estrechamente vinculada a la precedente, esta objeción se endereza contra los cálculos efectuados por los peritos expertos en vías, consignados en el cuadro contenido en la página 156 del dictamen inicial, denominado “Sobrecostos contables por las afectaciones al contrato a pesos corrientes”. Dicho cuadro, en sentir de la objetante, “incluye la esencia de la reclamación económica de ICA contenida en la segunda versión de la demanda de reconvención presentada”.

A juicio de la apoderada del IDU, los cálculos contenidos en el aludido cuadro, que los peritos elaboraron como parte de su respuesta a la pregunta número 60 del cuestionario que les fue sometido por el apoderado de ICA, presentan uno de tres eventuales errores graves, a saber:

a) Que a pesar de que en el escrito de aclaraciones y complementaciones los peritos afirman haber trabajado dentro del concepto de jornadas-días, lo cierto es que “numéricamente trabajaron el concepto de días calendario” y que, por ende, es un error grave del dictamen considerar más de 28, 30 ó 31 días calendario según el mes respectivo;

b) Que si se llega a concluir que los peritos trabajaron con el concepto de jornadas-días, los resultados que presentan en el cuadro contenido en la página 156 del dictamen inicial están equivocados, por cuanto corresponden al concepto de días calendario y, en consecuencia, esos cálculos han de ser corregidos para adaptarlos al concepto de jornadas-días, por lo cual es evidente que los números del dictamen contienen un error grave, ya que no responden al concepto de jornadas-día sino al de días calendario. De ser ello así, sería necesario efectuar la corrección correspondiente en la columna “costo promedio diario sin actualizar” contenida en el aludido cuadro pues, dice, “numérica y lógicamente deben ser correspondientes los conceptos a los “costos promedio jornada-día mensual sin actualizar”. Se impondría entonces —agrega— dividir el “total costos” de cada mes por 70 jornadas-días por mes, para establecer el valor promedio de cada jornada día, resultado que debería multiplicarse por el número de jornadas-días que resultaren como perdidas para cada mes. El resultado de esta operación es, en concepto de la objetante, muy inferior al que los peritos señalan como monto de los sobrecostos de ICA para cada uno de los meses;

c) Si se admite que el valor indicado en la columna “costo promedio diario mensual sin actualizar” contenido en el cuadro de la página 156 del dictamen inicial corresponde al valor de cada jornada-día pérdida, y se multiplica por el número de “jornadas-días perdidas” en un mes como julio, agosto o septiembre de 1998, se tendría que el sobrecosto establecido por los peritos sería muy superior al costo que ICA calificó de contable, según el cuadro 2 del apéndice 2 “de su segunda demanda de reconvención”, y para demostrar su afirmación hace el ejercicio que propone en cuanto a los sobrecostos aceptados por los peritos para los meses julio y agosto de 1998.

El Tribunal observa, en relación con la objeción de que se trata que, de una parte, el análisis efectuado por la objetante prescinde de tomar en consideración el factor de corrección al costo por día de trabajo (0,9284) que los señores peritos, en forma expresa y a continuación del cuadro objeto de las glosas indicaron como aplicable y en efecto aplicaron para llegar al “total de sobecosto contable por afectaciones”. De otra parte, anota cómo del mero planteamiento de la objeción, lo que fluye con nitidez es la discrepancia ostensible que tiene la objetante respecto de los cálculos efectuados por los peritos y la metodología por ellos utilizada para realizarlos, discrepancias que como ya se dijo en otros apartes de esta providencia y ahora se reitera, no pueden constituir el fundamento legal para la prosperidad de una objeción por error grave contra la peritación.

Décima segunda objeción

Se enfila esta duodécima objeción contra la respuesta que los señores ingenieros expertos en vías dieron a la pregunta 16.3.4., letra a) de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones formuladas por la apoderada del IDU y ordenadas por el Tribunal. Aparece estructurada así:

a) A los peritos se les solicitó informar si verificaron la información incluida por ICA en sus documentos y, en caso afirmativo, indicar cuál fue el procedimiento de verificación sobre la real ocurrencia de los 35 eventos informados por ICA;

b) Como aparece en la página 69 del escrito contentivo de las aclaraciones y complementaciones, los peritos manifiestan que no hicieron tal verificación;

c) También se solicitó a los peritos indicar si la información suministrada por ICA fue confrontada y verificada por ellos con la documentación e información existentes en los archivos del IDU y/o del interventor, a lo cual contestaron que no lo habían hecho;

d) Que, así las cosas, con su proceder los peritos incumplieron sus deberes como auxiliares de la justicia; además y sin explicar la razón de su dicho, aceptaron las razones de ICA sobre la existencia de un gran número de eventos, en relación con los cuales no explican cómo tienen certeza sobre su existencia, “desconociendo el principio general de derecho según el cual quien afirma la ocurrencia o existencia de un hecho está en la obligación de demostrarla plenamente y no basta su dicho simplemente.” Invoca, en sustento de su objeción, lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal anota que en la respuesta (pág. 69 del escrito de aclaraciones y complementaciones), los peritos expresaron que “no revisaron o verificaron en detalle la información disponible en ICA sobre los 35 eventos informados por este contratista en el cuadro Nº 1 del apéndice 7 del anexo 2 de la demanda de reconvención, pero sí inspeccionaron dichas fichas para asegurarse de que tales eventos se hubiesen presentado” (subrayas fuera del texto). Observa, también, que en su respuesta los expertos expresaron las razones que, a su juicio, hacían innecesaria la confrontación y verificación de la información suministrada por ICA con la información existente en los archivos del IDU y de la interventoría, y se remitieron expresamente a la siguiente nota introductoria de su escrito de aclaraciones y complementaciones:

“Los peritos entienden que para rendir su dictamen deben estudiar y analizar las pruebas y documentos que existan y hagan parte del expediente del proceso, y que los peritos pueden buscar o solicitar otras pruebas, si en su concepto las existentes en el expediente son insuficientes, contradictorias o de poca confiabilidad. Sin embargo, no corresponde a los peritos, ni es su obligación, verificar cada uno de los documentos que existen en el expediente (en cualquiera de los sitios procesales en que estos se encuentren) con documentos, archivos o información que exista en otros lugares (...) Para rendir su dictamen los peritos hicieron muestreos cada vez que se consideraba necesario, mediante los cuales se verificó que la información presentada en el expediente fuera auténtica y correspondiera a información de campo, de laboratorio, de oficina, de registros geotécnicos, topográficos, fotográficos, etc. sin pretender hacer una confrontación o verificación de cada uno de los datos.

“Igualmente, entienden los peritos que tampoco es su obligación investigar si existen pruebas por fuera de las contenidas en el expediente, o documentos que no hayan sido aportados por las partes, o de oficio por el H. Tribunal” (sublíneas del texto).

El Tribunal considera que la objeción, en la forma en que aparece planteada, no envuelve ninguna tacha por error grave, de las que conforme a la ley y la reiterada jurisprudencia sobre el particular ya mencionada en otros apartes del presente laudo, abren paso a la clase de objeción requerida para infirmar las conclusiones de los peritos; anota cómo los expertos adujeron las razones en cuya virtud consideraron innecesaria o superflua la confrontación o verificación requeridas, razones que encuentra plausibles y considera del caso agregar que la precisión hecha por los señores ingenieros expertos en vías en el aparte que se acaba de transcribir, se aviene perfectamente con las disposiciones contenidas en el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil relativas a la práctica de la peritación, de cuyo contenido fluye con claridad que la ley deja al criterio de los expertos determinar los “experimentos e investigaciones que consideren necesarios” (ord. 2º); que permite a los peritos utilizar en su dictamen las informaciones que estuvieren en poder de terceros “que consideren útiles”, siempre que lo hagan constar en su dictamen (ord. 3º) y que la ley solo exige que el dictamen sea producto del examen conjunto de las personas o cosas objeto del mismo; que los peritos realicen personalmente las investigaciones o experimentos que juzguen necesarios; que el dictamen sea claro, preciso y detallado; que en él se expliquen los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, así como los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones a que lleguen los expertos (ord. 6º). Las mencionadas disposiciones y, particularmente, los períodos subrayados ponen en evidencia la libertad de apreciación que la ley otorga a los expertos para determinar cuándo y en qué circunstancias sus investigaciones y experimentos han extenderse a datos o informaciones contenidas en piezas extraprocesales o que reposen en lugares diferentes a los que deban analizar, habida cuenta de la naturaleza y clase de examen que están llamados a practicar.

Por último, llama la atención del Tribunal que la objeción que se analiza haya sido estructurada sobre el eventual desconocimiento por parte de los peritos ingenieros expertos en vías de principios generales del derecho, pues bien sabido es que la peritación es, por definición, totalmente ajena a aspectos jurídicos.

Por las consideraciones que preceden, el Tribunal estima que la objeción en estudio no está llamada a tener prosperidad.

Décima tercera objeción

Está enderezada contra la respuesta que los señores peritos expertos en vías suministraron respecto de la pregunta 16.3.1, letra f) del cuestionario de aclaraciones y complementaciones presentado por la apoderada del IDU respecto del dictamen inicial.

En dicha pregunta adicional, según se expresa en el escrito de objeciones, se inquiría a los peritos indicar las razones por la cual ICA “cambió en la segunda demanda de reconvención el costo de producción en su planta del metro cúbico de mezcla asfáltica indicado en la primera versión de la demanda de reconvención, pasando de $ 57.176 por m 3 a $ 38.712 m 3 ”, si —como es obvio— tal costo debe ser de origen contable, cuya causación no puede modificarse en el tiempo.

Para responder la pregunta 16.3.1, letra f), los señores expertos en vías, según el escrito de objeciones, respondieron:

“(...) Por lo tanto no estudiamos ni estamos en condiciones de explicar las razones por las cuales se presentó un cambio entre los valores dados en la primera versión de la demanda de ICA y la demanda de reconvención modificada, pero entendemos que los valores dados en esta pregunta no tienen origen contable, sino que corresponden a precios unitarios estimados para la primera demanda y acordados por actas para la demanda de reconvención modificada”.

La apoderada del IDU, en su escrito de objeciones, protesta por la manifestación de los peritos ingenieros expertos en vías, pues le parece insólito que un cambio de más de $ 18.000 en el costo de producción de un metro cúbico de mezcla asfáltica, que trae como resultado que en más de 52.000 metros cúbicos de la misma que ICA dice haber colocado, lleven a reconocer al contratista más de mil millones de pesos, lo cual hacen avalando la posición y reclamo del contratista, sin verificación alguna. En consecuencia, expresa que objeta la respuesta toda vez que:

a) De una parte, los peritos omitieron cumplir sus funciones como auxiliares de la justicia, sin verificaciones ni fundamentación, y resolvieron dar crédito a las afirmaciones de ICA, cuando con procedimientos contables habrían podido verificar el real costo de producción de la mezcla asfáltica;

b) De otra, porque los peritos ingenieros expertos en vías encuentran razonable que un monto que se cobra por supuestos perjuicios, tenga origen en precios estimados y no en valores o cifras contables o por lo menos ciertos y claros.

El Tribunal debe poner de presente, en primer término, que la respuesta de los peritos a la pregunta 16.3.1, letra f) del escrito de aclaraciones y complementaciones fue, realmente, la siguiente:

Cuando los peritos ingenieros tomaron posesión de su cargo, recibimos de las partes copia de las respectivas demandas, con instrucciones precisas de que la segunda demanda de reconvención de ICA sustituía totalmente la primera demanda, en tanto que la reforma a la demanda del IDU complementaba la original. Bajo estas instrucciones trabajaron los peritos y, en consecuencia, en lo relacionado con la demanda de reconvención de ICA, nuestro dictamen se basa exclusivamente en el análisis a la segunda versión de dicha demanda. Por lo tanto, no estudiamos ni estamos en condiciones de explicar las razones por las cuales se presentó un cambio entre los valores dados en la primera versión de la demanda de ICA y la demanda de reconvención modificada, pero entendemos que los valores dados en esta pregunta no tienen origen contable, sino que corresponden a precios unitarios estimados para la primera demanda y acordados por actas para la demanda de reconvención modificada”.

Como fluye ostensiblemente de la comparación entre el texto de la respuesta íntegra, recién transcrita, y la que la apoderada del IDU puso en boca de los peritos más atrás copiada, entre ambos textos existe gran diferencia, constituida por el párrafo que el Tribunal se ha permitido subrayar. Y es, justamente, en el aparte destacado donde se encuentra la razón de la respuesta que la apoderada del IDU objeta por error grave, pues en ella explican los peritos ingenieros expertos en vías los motivos que tuvieron para considerar como definitivos los datos suministrados por ICA en la reforma integral de la demanda de reconvención, motivos que en opinión del Tribunal son plausibles toda vez que se enmarcan dentro de la realidad procesal, la cual pone de presente, más allá de cualquier duda, que donde está expresada la posición de ICA dentro del presente litigio, se encuentra íntegramente recogida en dicha pieza procesal o demanda de reconvención modificada.

Ahora bien: si lo que la objetante pretendía era discutir la fijación del costo de cada metro cúbico de mezcla asfáltica, ha debido enderezar su objeción a la respuesta pertinente contenida en el primer dictamen pericial. Sin embargo no lo hizo así, sino que optó por pedir a los peritos ingenieros en vías —que no fueron designados como expertos contables— que explicaran “las razones por las cuales se da el cambio” entre las cifras indicadas en la primera versión de la demanda de reconvención y las que expresa la demanda de reconvención modificada que, se repite, es la que recoge la posición de ICA dentro del presente asunto.

Y si lo hasta ahora expresado no fuera suficiente para no acoger la prosperidad de la objeción en estudio, conviene reiterar lo expresado tántas veces a lo largo del presente laudo, en el sentido de que para que una objeción a la peritación, fundada en un error grave, ha de ser de tal magnitud que demuestre en forma ostensible que el dictamen adolece de fundamentos equivocados que necesariamente conducen a conceptos erróneos y a conclusiones falsas sobre la materia objeto de la prueba. Y tal no es, ciertamente, el caso que presenta la objeción analizada. Se tendrá, pues, por no probada esta “objeción”.

Décima cuarta objeción

Se endereza esta objeción contra tres respuestas dadas por los peritos ingenieros expertos en vías a otras tantas preguntas, así:

a) A la respuesta a la pregunta 1.6 del cuestionario formulado por ICA, la cual está contenida en su primera parte en la página 9 del volumen II del dictamen pericial inicial;

b) A la respuesta a la pregunta 1.7 del cuestionario formulado por ICA, que aparece consignada en las páginas 10, in fine y 11 del Volumen II del dictamen inicial, y

c) A la respuesta a la pregunta 16 del cuestionario formulado por ICA, la cual está contenida en la página 41 del Volumen II del dictamen inicial.

En todas las mencionadas respuestas los peritos ingenieros expertos en vías hacen alusión a la “información que entienden los peritos fue entregada por la SOP en medio magnético a los proponentes durante el período de licitación, pero cuya entrega no consta en ningún documento remisorio” (respuesta a la pregunta 1.6); o expresan que “estas cantidades, precios y presupuestos coinciden con los que fueron dados en medio magnético y supuestamente entregados por la SOP a los proponentes durante el período licitatorio (respuesta a la pregunta 1.7) o, dicen en su respuesta a la pregunta 16 que “aunque no nos consta que los licitantes hayan recibido antes del cierre de la licitación el anexo 7-1 XLS en medio magnético (...)”. Con esa base, la objetante afirma lo siguiente para sustentar su objeción:

“En razón a que como claramente lo indican los señores peritos, no consta la entrega de la supuesta información en el hipotético medio magnético y, teniendo en cuenta que el IDU-SOP ha insistido en la inexistencia de tal archivo en medio magnético, objeto por error grave las anteriores tres respuestas dadas tomando como base información de fuente no probada, información que no puede constituir prueba alguna, e igualmente objeto toda la información que se genere y todo cálculo que se haga en base a ella”.

La objeción así planteada, amerita las siguientes consideraciones del Tribunal:

En primer término, que bien leídas las respuestas de los peritos a las tres preguntas ya referidas, lo que de ellas fluye es que, a juicio de ellos, no existe constancia de que la información contenida en medio magnético haya sido entregada a los proponentes antes del cierre de la licitación que precedió a la adjudicación del contrato 462/97. Pero en manera alguna puede sostenerse que la información contenida en el medio magnético o este mismo, sea hipotético o, lo que es lo mismo, supuesto o inexistente.

En segundo lugar, observa el Tribunal que idéntica pregunta a la distinguida con el número 1.6 fue formulada por el apoderado de ICA a los señores expertos en gerencia de proyectos, quienes en su respuesta expresaron:

“El IDU dice que esta información a la cual se refiere el apoderado de ICA, no fue entregada; adicionalmente en octubre 13 nos dirigimos a la doctora Patricia Zuleta, Secretaria del Tribunal, para solicitarle esa información y ella nos ha dicho telefónicamente que en sus archivos no existen esas copias magnéticas. Por razones de procedimiento, recurrimos a ICA y les solicitamos la copia magnética de la referencia; la copia que nos fue suministrada es, a su vez, una copia de la que se supone fue la entregada por la SOP-IDU y que contiene, entre otras informaciones, la unidad de medida del trabajo a realizar, la cantidad, el valor unitario, el valor parcial y el peso específico de la obra dentro del total de trabajos a realizar. La copia suministrada por ICA coincide casi exactamente con la información presentada por VELNEC (págs. 27 y 28), con excepción del mantenimiento rutinario que en la copia suministrada por ICA dice que el valor parcial del item mantenimiento rutinario es de $8.483.150.760 y en el informe de Velnec, para el mismo ítem, dice $5.483.150.760. Las actividades de carpeta de sello, fresado superficial y carpeta de sello, reciclaje y carpeta de sello, en ambos documentos es la misma, así: fresado superficial, valor unitario $ 5.581 por metro cuadrado y valor parcial $49.980.857.480, fresado superficial y carpeta de sello, valor unitario $5.738 y valor parcial $ 1.549.314.000, reciclaje y carpeta de sello valor unitario $21.707 y valor parcial $3.256.110.000”.

Llama la atención el Tribunal no solo sobre la coincidencia, ya anotada, entre la pregunta formulada a los expertos en vías y a los peritos en gerencia de proyectos, sino la absoluta correspondencia en los términos en que cada grupo de expertos dio respuesta al interrogante formulado, como puede observarse de la lectura de las páginas 9 y 10 del volumen II del dictamen de los señores peritos expertos en vías y de la página 38 del dictamen rendido por los peritos en gerencia de proyectos, respuesta esta última que no mereció objeción alguna por ninguna de las partes.

Es también significativo el hecho de que en el expediente obra (fl. 6073, cdno. de pruebas Nº 15), como una de las pruebas solicitadas por ICA al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la demanda de reconvención, una copia de uno de los disquetes que se dice fue entregado por la SOP a ICA dentro del proceso de licitación, disquete que contiene, entre otros datos, un cuadro con cantidades de obra y presupuesto estimado del valor total del contrato a enero de 1997; un cuadro con las áreas estimadas a ser reparadas bajo los diferentes niveles de intervención previstos en el contrato y un cuadro que determina los pesos específicos para los distintos ítems de obra del contrato, elaborados todos por “Velnec Ltda.” y que contiene, adicionalmente, formatos e información indispensable para que el contratista presentara su oferta. La existencia de tal disquete, así se discuta su entrega a los proponentes durante el período licitatorio, permite al Tribunal considerar que ni el disquete ni la información que contiene puede calificarse, con propiedad, de hipotética.

Las precedentes consideraciones inclinan al Tribunal a pensar que el error grave que la apoderada del IDU endilga a las respuestas dadas por los expertos en vías a las preguntas a que hace referencia la objeción, no alcanzan a afectar las conclusiones a que llegaron los peritos ni el supuesto error se origina en ellas, tal como lo exige el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

6.2. Objeciones por error grave al dictamen pericial que resuelve el cuestionario formulado de oficio por el Tribunal

• Primera objeción (respuesta a la pregunta a, numeral 1º)

Varias son las objeciones de la Sra. apoderada del IDU a la respuesta de los peritos. En primer lugar, objeta la referencia que ellos hacen a las deliberaciones de los comités internos del contratista en materia de fallas prematuras, aduciendo que tales comités solamente aparecieron luego de las primeras multas impuestas por el IDU; en segundo lugar, manifiesta su desacuerdo con la relación de vías hecha por los peritos, por cuanto, según ella, a la fecha que ellos mencionan solamente dos de ellas habían sido intervenidas; en tercer lugar, reprocha el hecho de que los peritos hubieran aceptado como cierta la afirmación de que todas las intervenciones realizadas por ICA durante el primer trimestre correspondían a las categorías de mantenimiento rutinario, fresado superficial y carpeta de sello, y reciclaje y carpeta de sello, cuando, según ella, también se realizaron labores correspondientes al ítem mejoramiento de bases (o al menos fueron cobradas), en las cuales también aparecieron fallas prematuras, lo que, según la demandante, indica que ICA también se equivocó en la calidad de las intervenciones profundas; en cuarto lugar, objeta lo dicho por los peritos en cuanto a que solo las intervenciones profundas requerían de estudios geotécnicos, pues, en su opinión, también ellos se podían requerir para las intervenciones superficiales y, finalmente, objeta la afirmación de los peritos en cuanto a que los estudios geotécnicos demostraron que las vías falladas prematuramente carecían de una adecuada estructura de pavimento, por cuanto, según ella, ello no podría ser cierto en la medida en que el propio contratista ya había efectuado reparaciones profundas sobre ellas, de una naturaleza especial.

Concluye afirmando que las aseveraciones de los peritos son inexactas, inducen a error, distorsionan la realidad y, además, contienen valoraciones o apreciaciones jurídicas que no corresponde hacer a los peritos.

El Tribunal no comparte la apreciación de la Sra. apoderada de la entidad demandante, pues considera que los reproches endilgados al dictamen no corresponden a errores graves, sino a posibles inexactitudes, o a diferencias de opinión y de apreciación entre ella y ellos con respecto a algunas de los hechos objeto de dictamen.

En efecto, el tema de los comités es apenas incidental, y tiene que ver con algunos antecedentes internos de ICA, que bien podían no ser conocidos por el IDU, sin que ello indique que su existencia fuese esencial para la materia de la respuesta, o que por haberse referido a ellos se hubiese cometido error grave en la respuesta; los errores en la identificación de las vías podrían ser o no ciertos, y en tal evento se podría estar en presencia de una inexactitud que no es relevante, pues no desvirtúa lo concluido por los peritos en cuanto a que durante el segundo trimestre se empezaron a detectar fallas en algunas vías intervenidas, que indicaban la existencia de problemas no detectados o no corregidos en la estructura del pavimento; las diferencias en cuanto al tipo de intervención realizada por ICA en el primer semestre, o en cuanto a cómo se cobraron, es materia que no es de incidencia para la respuesta y, en todo caso, se refiere a una discusión entre las partes que no es tema del presente Tribunal; la necesidad o no de estudios geotécnicos para intervenciones diferentes a las profundas es un tema jurídico que corresponde decidir al Tribunal y, finalmente, la controversia en cuanto al tipo de intervención realmente realizada por ICA en algunos segmentos, así como a su correspondencia con los ítems contractuales cobrados no es asunto de relevancia ni para la pregunta ni para la respuesta y, en todo caso, no es materia sobre la cual deba pronunciarse este Tribunal.

En razón de lo dicho, los árbitros son de la opinión que no procede la objeción por error grave, pues ninguno de los reproches formulados caen en dicha categoría y, como antes se dijo, corresponden a posibles inexactitudes, o a diferencias de opinión entre los peritos y la apoderada sobre algunos hechos, o sobre su interpretación contractual, que no son determinantes del fondo de la respuesta planteada por ellos.

Segunda objeción (respuesta a la pregunta a, numeral 2º)

La señora apoderada del IDU objeta la repuesta de los peritos por cuanto considera que se fundamenta en apreciaciones equívocas sobre algunas definiciones contractuales, y sobre el alcance de las obligaciones del contratista, particularmente en lo atinente a los items de obra mejoramiento de bases y reconstrucción. Adicionalmente, les reprocha su aseveración en cuanto a que en muchos casos se presentó “carencia de estructura de pavimento”, lo cual impidió la aplicación de los items contractuales; y anexa como prueba para sustentar su dicho tanto algunos de los diseños aportados por el propio contratista para la recuperación de unas vías, en los cuales, según ella, se compara la estructura existente con la que se propone construir, lo cual, a juicio de la señora apoderada, indica que sí existían estructuras previas, y además aporta un concepto elaborado por la Asociación de Ingenieros Consultores, AICO, con respecto a los parámetros que se han de tener en cuenta al recuperar una vía.

En cuanto a la primera de las objeciones, el Tribunal observa que si bien es cierto que en algunos casos los peritos transcribieron apenas parcialmente ciertas definiciones, lo cual de por si no es un error grave, también lo es que el análisis sobre el alcance e interpretación de las mismas, independientemente de su transcripción, es algo que corresponde al Tribunal. Por consiguiente, se trata de una diferencia sobre un tema eminentemente jurídico en el cual lo dicho por los peritos es apenas incidental, pues será responsabilidad de los árbitros determinar cuáles son las implicaciones jurídicas de las definiciones del contrato, y cuáles las obligaciones que de ellas se desprenden.

En cuanto a las pruebas aportadas para demostrar la existencia previa de estructuras en las vías en las que se realizaron intervenciones especiales, el Tribunal observa que es cierto lo dicho por la demandante en cuanto a que en algunos de los diseños se habla de estructuras existentes. Empero, de allí no se colige un error grave de los peritos, puesto que nada indica que esas estructuras fueran las apropiadas, ni que ellas pudieran ser recuperadas a través de la aplicación de los ítems contractuales. Por el contrario, el Tribunal es de la opinión que en el expediente existen evidencias suficientes que insinúan lo contrario, entre ellas la propia conducta del IDU, el cual, como se verá en este Laudo, aceptó que tales estructuras fueran recuperadas a través de la aplicación de ítems de obra no previstos.

Por otra parte, de la lectura del concepto de AICO no se desprende evidencia alguna en cuanto a que los peritos hubieran cometido error grave, pues en él se explica cómo se han de recuperar pavimentos, pero nada se dice concretamente sobre el estado o la condición de las estructuras en las vías en las que se realizaron finalmente intervenciones especiales.

Por consiguiente, el Tribunal es de la opinión que no ha de prosperar la objeción formulada.

Tercera objeción (respuesta a la pregunta a, numeral 3º)

En esta objeción la demandante reprocha a los peritos el haber respondido teniendo en cuenta solamente las vías del contrato en las que el contratista propuso intervenciones especiales, sin hacer referencia a los más de cinco millones de metros cuadrados adicionales que no fueron evaluados por el contratista, sobre los cuales, según ella, hoy en día no se sabe cuál es su estado de condición y cuál ha de ser el nivel de intervención requerido para su recuperación.

El Tribunal no comparte la objeción formulada por la demandante, y considera que los peritos no incurrieron en error grave, pues a ellos se les inquirió sobre si los items de obra eran o no adecuados para solucionar la situación que se presentó. Pregunta que naturalmente estaba relacionada con las preguntas precedentes y con las vías que habían sido objeto de intervención especial, y no con las demás vías contenidas en el anexo 4 del contrato. Por ello, al referirse exclusivamente a las vías que habían sido objeto de intervención especial y no a esos otros cinco millones de metros restantes mencionados por la demandante, los peritos obraron correctamente en atención a lo que se les había pedido.

Por demás, el Tribunal observa que la señora apoderada se refiere a las vías que no fueron mencionadas por los peritos, más no objeta la conclusión a la que ellos llegaron, en cuanto a que los items contractuales no eran aplicables en aquellas vías que fueron objeto de intervención especial.

En razón de lo dicho, no procede la objeción formulada.

• Cuarta objeción (respuesta a la pregunta a, numeral 4º)

En esta objeción la demandante critica la respuesta de los peritos por cuanto ella se refiere a vías que solamente fueron identificadas con precisión en el acta de junio 28 de 1999, es decir, 18 meses después de iniciada la ejecución del contrato, cuando para ella es claro que el contratista, de haber programado adecuadamente su obra, habría podido intervenir con items contractuales muchos metros cuadrados antes de la suscripción de la susodicha acta. La objeta, igualmente, por no haber tenido en cuenta tanto aquellas vías que fueron intervenidas con items contractuales (en las que no se realizó intervención especial), como aquellas cuyo estado de condición nunca se identificó, y por haberse rendido la respuesta con base en documentos de ICA, sin consultar documentos del IDU.

Finalmente, reprocha la forma de cálculo empleada por los peritos para determinar el porcentaje de vías en las que fue necesario realizar intervenciones especiales, pues considera que los elementos que se tuvieron en cuenta no corresponden a la realidad de las cosas.

El Tribunal es de la opinión que los peritos no incurrieron en error grave en su respuesta, pues ellos se limitaron a partir de ciertas premisas para efectos de la cuantificación porcentual que se les solicitó hacer. En ese sentido, el Tribunal entiende que la pregunta formulada fue amplia, que ella podría haber sido respondida de muchas maneras, y que los peritos habrían podido tener en cuenta muchos parámetros diferentes para responder. En efecto, la pregunta formulada se podría contestar teniendo como punto de partida los distintos montos invertidos, como lo hicieron los peritos; o se podría contestar teniendo como referencia para el cálculo el total de metros cuadrados a los que se refería el anexo 4, o inclusive teniendo en cuenta los metros cuadrados recuperados tanto con items contractuales como con intervenciones especiales. Cualquiera de tales enfoques habría sido posible, y todos ellos hubieran llevado a respuestas diferentes, pero correctas.

Empero, el Tribunal considera que los parámetros acogidos por los peritos fueron razonables y no equivocados, y llevaron a una conclusión inobjetable, pues es indudable que la gran mayoría del presupuesto existente para la recuperación de la malla vial se empleó en unas pocas reparaciones a través del mecanismo de intervenciones especiales, lo cual, a su vez, implicó que se recuperara un número de metros cuadrados muy inferior al que inicialmente se esperaba.

En razón de lo dicho, el Tribunal considera que no esta en presencia de un error grave, sino ante una diferencia entre los peritos y el IDU en cuanto a la conveniencia y representatividad de los parámetros aplicables para el cálculo solicitado. Por ello, no procede la objeción planteada por la demandante.

• Otras objeciones

La apoderada del IDU presentó en su alegato de conclusión diversos reparos a la contabilidad de ICA, de cuyos registros se extrajo la información necesaria para el cálculo del costo promedio diario correspondiente a cada uno de los meses de ejecución del contrato. Para el cabal entendimiento de los puntos debatidos el Tribunal formuló preguntas adicionales a los peritos ingenieros expertos en vías y a los peritos contadores, quienes absolvieron los cuestionarios complementarios. Dentro de los temas tratados reviste una especial importancia, tanto por su significado económico como por la aguda disputa que suscitó, el relativo a las tarifas de alquiler de equipo, toda vez que las aclaraciones y conclusiones de los peritos sobre las mismas fueron objetadas por el IDU, arguyendo que contenían errores graves.

Con el fin de no repetir aquí lo ya tratado en otros apartes del Laudo, es del caso señalar que los reparos iniciales hechos por IDU a la contabilidad del contratista; las preguntas que oficiosamente hizo el Tribunal; las respuestas correspondientes de los peritos; las objeciones a estas formuladas por el IDU y la decisión adoptada por los árbitros a este respecto, son aspectos que se encuentran desarrollados, descritos y analizados en el numeral 7.4.3.1.2.1 de este documento.

Resueltas por el Tribunal las objeciones por error grave planteadas por el IDU, corresponde el estudio de las cuestiones básicas que fundamentan las controversias de las partes sometidas a su decisión.

7. Consideraciones del tribunal

7.1. El contrato, y los riesgos y obligaciones del contratista

En esta parte del laudo, el Tribunal expondrá sus posiciones con respecto a algunos de los temas dentro de los cuales se enmarca la controversia planteada por las partes, particularmente en lo referente al objeto del contrato; al entendimiento que los oferentes y el contratista debían tener sobre el alcance de las obras que tenían que realizar, a los riesgos que les correspondía asumir; a los instrumentos de que disponía el contratista para el manejo de tales riesgos, y a las obligaciones que asumió la parte convocada y reconviniente en materia de Identificación del Estado de condición de las vías y de aplicación de los niveles de intervención, para finalmente exponer sus conclusiones jurídicas sobre tales temas.

7.1.1. El objeto del contrato

Aun cuando ha existido debate entre las partes sobre cuál es el objeto del contrato 462, para el Tribunal es claro que dicho contrato tenía, y tiene como objeto la ejecución por parte del contratista, es decir ICA, de las labores necesarias para la recuperación y mantenimiento de la malla vial. Para el cumplimiento de tal objeto, este debía realizar las obras requeridas de reparación de pavimento, reparación masiva del pavimento, reparación o reconstrucción de losas de concreto y mantenimiento rutinario de la mencionada malla, según tales labores están definidas en el texto del acuerdo suscrito entre las partes. Como contraprestación, el contratante, es decir la SOP, se obligó a pagar, hasta el valor estimado del contrato, los precios unitarios acordados por las cantidades de obra efectivamente ejecutadas.

Para el Tribunal también es claro que las partes debieron haber entendido, desde el momento de la suscripción del mencionado contrato, que sus obligaciones respectivas conllevaban, en principio, la reparación y mantenimiento de un poco más de diez millones de metros cuadrados (10.000.000 m 2 ), por un valor total presupuestado del orden de ciento once mil millones de pesos (111.000.000.000). Empero, el valor final del contrato solamente se habría de conocer una vez se supiera el número definitivo de metros reparados o mantenidos, y se aplicaran a ellos los precios unitarios convenidos.

Así, tal como es usual en los contratos que se pactan con el sistema de precios unitarios, las partes debían saber que el numero final de metros cuadrados recuperados y/o mantenidos podría variar en función del tipo y cantidad de ítems de obra que se ejecutaran, y de los precios unitarios que se aplicaran; y debían saber también que el valor total del contrato suscrito por ellas no podría exceder la suma determinada como valor presupuestado o estimado, salvo que se realizaran adiciones presupuestales posteriores a su celebración, dentro de los límites de ley.

7.1.2. El entendimiento sobre el alcance del contrato 462

Uno de los aspectos más importantes de esta controversia es el relacionado con el alcance del contrato suscrito, en lo referente al tipo de recuperación o de reparaciones que el contratista debía efectuar. Pues mientras la parte convocada y reconviniente ha venido sosteniendo que a ella correspondía realizar principalmente intervenciones superficiales, la parte convocante ha afirmado que al contratista correspondía realizar el tipo de reparaciones que resultaran necesarias, tanto superficiales como profundas.

A este respecto, el Tribunal es de la opinión que a lo largo del proceso licitatorio existieron algunos elementos que pudieron haber llevado a los interesados a suponer que las labores de reparación y mantenimiento que de él se requerían implicaban principalmente, pero no exclusivamente, la realización de intervenciones sobre la malla vial de aquellas que se podían considerar como superficiales, a la luz de las distintas categorías de ítems previstas en el contrato. De hecho, las pruebas que obran en el expediente indican que así lo entendió la parte convocada y reconviniente, tal como se desprende de lo que ella misma expresó en la parte inicial del manual de aseguramiento de calidad (página 7 del documento Nº COL-MV-AC-PLAN) que entregó a la parte convocante, en la que ella incluyó un estimado de las cantidades de obras que creía iba a adelantar, en el cual salta a la vista que ella supuso que le correspondería realizar principalmente intervenciones de tipo superficial.

Son tres las razones que pudieron haber llevado a algunos oferentes a llegar a la conclusión antes expuesta.

En primer lugar, quedó probado tanto en los testimonios como en los dictámenes periciales, que aún si los documentos pertinentes no formaron parte del proceso licitatorio mismo ni fueron formalmente entregados a los proponentes, era de conocimiento generalizado que dicho proceso licitatorio se había basado principalmente en estudios previos realizados por la firma Velnec la cual, entre otras cosas, indicó a la Secretaría de Obras Públicas cuál era la obra a realizar para la recuperación de algunas vías de la ciudad, y cuál el presupuesto que se tendría que destinar para tal propósito. Estimó también Velnec cómo sería la distribución de obras, cuál el valor estimado de los distintos ítems de obra, y cuál sería el porcentaje de intervenciones superficiales y de intervenciones profundas (combinación o mezcla de ítems) que el eventual contratista tendría que realizar. Información que, como antes se dijo, aún a pesar de no formar parte de la documentación contractual no deja de ser de relevancia, toda vez que es perfectamente comprensible que los potenciales oferentes la consultaran, como medida de elemental diligencia para la preparación de sus propuestas.

En segundo lugar, de la lectura del texto del “formulario para la calificación de precios unitarios y evaluación económica” que formó parte del adendo Nº 2 al anexo 7 del pliego de condiciones de la licitación, el cual contiene el peso porcentual que en la evaluación final tendría cada uno de los ítems de obra requeridos de los oferentes, se podía pensar que la SOP preveía que las intervenciones a realizar para efectos de la recuperación y mantenimiento de la malla vial iban a ser predominantemente superficiales. Pues, en efecto, en dicho formulario es claro que algunos de los ítems con mayor peso porcentual para efectos de la determinación del puntaje total de cada uno de los oferentes, corresponden a conceptos de obra propios de intervenciones superficiales, mientras que aquellos propios de intervenciones profundas tienen en el formulario mencionado un peso específico comparativamente menor.

En tercer y último lugar, en los pliegos de condiciones se solicitaba a los oferentes cotizar los precios de los distintos ítems de obra en metros cuadrados, y no en metros cúbicos, como es lo usual en labores de construcción y de reparación de vías, lo cual podría entenderse en el sentido de que la obra a realizar no requeriría de intervenciones a profundidad.

Empero, como se verá más adelante, el Tribunal es de la opinión que lo anterior no podía entenderse por los oferentes o el contratista como una posición indicativa de la SOP, ni como un compromiso del contratante, ni como una garantía en el sentido que las obras superficiales iban a ser necesariamente las predominantes.

7.1.3. La información al contratista, los riesgos que asumía, y los instrumentos de que este disponía

Tal como se desprende del punto anterior, para el Tribunal es claro que, con base en los elementos antes mencionados, el contratista supuso que las labores de recuperación y mantenimiento de la malla vial iban a demandar principalmente la realización de intervenciones superficiales, y en menor grado la de intervenciones profundas. Empero, el Tribunal es de la opinión que al actuar de tal manera el contratista realizó una interpretación equivocada del alcance de los pliegos y de los antecedentes de la licitación, pues considera que las circunstancias y/o apartes mencionados, vistos a la luz de otros documentos contractuales, no podían interpretarse de la manera como él lo hizo, y que ellos no podían darle certeza alguna sobre que ese era el alcance de las obligaciones que asumiría, ni menos aún que de ellos se desprendía compromiso o garantía alguna del contratante en tal sentido.

7.1.3.1. Lo que indicaban otros documentos contractuales

En opinión del Tribunal, varios numerales del pliego de condiciones, diversas cláusulas del contrato, el hecho de la expedición del adendo Nº 2, y algunas informaciones suministradas durante las rondas de preguntas y respuestas previas a la adjudicación, indicaban algo diferente a lo que supuso el contratista, y mostraban que de la licitación y del contrato se desprendían riesgos en el sentido de que los demás tipos de intervenciones podían llegar a tener gran relevancia, y que ello era parte de los riesgos normales que el eventual contratista tendría que asumir.

Veamos por qué es así.

En primer lugar, el numeral 1.2 del pliego de condiciones estableció que este tendría que ser interpretado como un todo, y sus disposiciones no debían ser entendidas de manera separada de lo que su contexto general indica, lo cual, en opinión del Tribunal, implicaba que todos y cada uno de los apartes del mencionado pliego tenían que analizarse en conjunto con los anexos y con los demás documentos contractuales, y que ninguno de tales apartes, incluidos los formularios de evaluación o los sistemas de medición de obra, podía ser considerado independientemente de todos las demás.

En segundo lugar, los numerales 1.3 y 1.10 del pliego indicaban, respectivamente, que la intención manifiesta de la SOP era la de distribuir razonablemente entre las partes los riesgos asociados al proyecto, y que era responsabilidad del contratista realizar las evaluaciones de las características de la malla vial, informarse adecuadamente de todos los aspectos que pudieran llegar a afectar el cumplimiento del contrato, y realizar el examen completo de los sitios de obra, de los riesgos y, en general, de todos los factores determinantes de los costos de ejecución de sus trabajos.

A este respecto es necesario tener en cuenta que durante las rondas de preguntas y respuestas, al responder al requerimiento de algún interesado sobre la posibilidad de cambiar el sistema de medición de obra de metros cuadrados a metros cúbicos, la SOP, aun cuando no explicó con mucho detalle el alcance de su afirmación, manifestó que era la intención del contratante la de realizar un traslado “limitado” de riesgos al eventual contratista. Lo que de cierta manera fuera confirmado con la expedición del adendo Nº 2 , el cual, por el solo hecho de extender a diez años el alcance de las garantías en los eventos de reparaciones profundas, indudablemente relievó a los oferentes la importancia que tal tipo de intervenciones tenía para la entidad contratante.

En tercer lugar, varias cláusulas de la minuta de contrato eran bastante enfáticas en lo referente a la existencia de riesgos, en cuanto a la inexistencia de garantías sobre conformación de la obra a ejecutar, así como sobre la posibilidad de que el contratista tuviera que enfrentar distintas clases o tipos de intervenciones.

Es así como el numeral 14.2 de la cláusula 14 dispuso en su inciso segundo, que “Las partes aceptan que el pago al CONTRATISTA corresponderá a las cantidades de obra efectivamente ejecutadas. En consecuencia no se generará reclamación ni indemnización alguna derivada de pretendidos desfases entre las cantidades de obra ejecutadas de conformidad con lo previsto en este contrato y cualquier precálculo de las partes sobre unas cantidades de obra estimadas ” (el resaltado es nuestro). Por su parte, la cláusula 14, numeral 14.5 dijo que “ los precios unitarios remuneran también la asunción de riesgos que se desprenden de las obligaciones del CONTRATISTA. En consecuencia, solo habrá lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por cualquiera de las partes, cuando surjan hechos extraordinarios, imprevistos e imprevisibles —aleas anormales— que afecten la economía del contrato y generen una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales...” (el resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el numeral 14.6 de la misma cláusula estableció que el contratista asumía, a cambio de los precios unitarios, “el de otros riesgos, el de los costos, gastos, erogaciones, o egresos, sea directos o indirectos, en que pueda incurrir tanto por causa de los cambios que sean necesarios en el valor, la cantidad, la calidad y la clase de los trabajos y los materiales... como por causa de cualquier variación que corresponda efectuar de las especificaciones o los diseños, y la ejecución de los mismos, para realizar satisfactoriamente...” sus obligaciones (el resaltado es nuestro).

Finalmente, en los numerales 36.1 y 36.2 de la cláusula 36, el contratista declara que conoce y ha revisado todos los asuntos e informaciones relacionados con la celebración y ejecución del contrato, y todos los demás aspectos que puedan afectar su cumplimiento, así como que “ha realizado el examen completo de los sitios de la obra y que ha investigado plenamente los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos”, los cuales se incluyen en los precios de su propuesta.

A la luz de lo dicho anteriormente, el Tribunal es de la opinión que de la lectura de los mencionados numerales de los pliegos de condiciones y de las cláusulas del contrato 462, y también de la respuesta a la que se hizo referencia, se desprende que los eventuales oferentes de la licitación no tenían por qué suponer que la recuperación de la malla vial iba a requerir principalmente la realización de intervenciones superficiales y que, por el contrario, existía una importante posibilidad de que las obras que se les pedía realizar podían implicar la necesidad de hacer tanto intervenciones profundas como intervenciones superficiales, en proporciones que la entidad contratante no estaba en condiciones de conocer, o de suministrar.

En ese sentido, el Tribunal considera que ha debido llamar la atención de los proponentes, por una parte, la insistencia de la entidad contratante, expresada en los pliegos, en las respuestas dadas a las preguntas, y en el texto del contrato, sobre los supuestos riesgos que correspondía conocer y asumir al contratante; y por la otra, las reiteradas referencias en los documentos contractuales en cuanto a que serían inadmisibles las reclamaciones derivadas de diferencias entre las cantidades y clases de obra reales y los “precálculos” de los oferentes. Más aun si se tiene en cuenta que cuando hablaba de riesgos, o de precálculos de cantidades y clases de obra, la SOP no podía estar refiriéndose a nada distinto a los riesgos derivados de la composición de la obra, o de los tipos o clases de intervención que finalmente resultaran, ya que, por la naturaleza misma del contrato, no existía riesgo de obra diferente en cabeza del contratista.

En efecto, el hecho de que en el contrato se fueran a pactar precios unitarios para todas las clases de obras (tanto superficiales como profundas), y de que en él se previeran mecanismos de ajuste y de compensación adicional de los precios unitarios, así como “ítems de obra no previstos”, tal como estos se definieron en la cláusula 14 del contrato, le aseguraba al contratista que él iría a recibir, en principio, una remuneración apropiada por concepto de la obra que efectivamente realizara, independientemente del ítem contractual que se fuera a aplicar, de la cantidad a ejecutar de cada uno de los ítems contractuales, o de que la obra a realizar requiriera de ítems diferentes a los previstos contractualmente. En consecuencia, los principales riesgos del eventual contratista, además de los riesgos comerciales propios del negocio y los inherentes a los precios propuestos, iban a ser los referentes a la distribución porcentual entre los distintos ítems de obra, los cuales, de cambiar sustancialmente, podrían llegar a implicar la ejecución de una obra de recuperación en la cual las intervenciones profundas o no superficiales tuviesen un peso distinto al que el contratista hubiese considerado en la presentación de su oferta.

Sin embargo, el riesgo de tal eventualidad había sido advertido por el contratante en las ya mencionadas cláusulas 14.2 y 14.6 del contrato, en las cuales se disponía en forma expresa que no se podría generar reclamación alguna derivada de pretendidos desfases entre las cantidades de obra ejecutadas y cualquier precálculo de las partes sobre cantidades y clases estimadas, y se establecía que el contratista asumía, a cambio de los precios pactados, entre otros riesgos, los derivados de los costos directos o indirectos incurridos por cambios en el valor, la cantidad y laclase de los trabajos.

El Tribunal es de la opinión que la reiterada referencia a cambios en la cantidad y la clase de los trabajos contenida en las cláusulas mencionadas ha de entenderse en el sentido de que allí se estaba advirtiendo a los interesados sobre la posibilidad de que, durante la ejecución contractual, pudiera resultar que estos tuvieran que realizar distintas clases de obras de las que estaban previstas en el contrato, según fuera la condición de las vías a reparar. Lo cual, teniendo en cuenta que el valor total del contrato no podía exceder lo presupuestado, implicaba que, según las circunstancias que se hallaran, el contratista podría verse abocado a tener que recuperar muchos metros si la intervención procedente era la superficial, o pocos metros si se requerían intervenciones profundas.

Así las cosas, si el tipo de intervención predominante era la superficial, seguramente se podría cumplir la meta de más de diez millones de metros cuadrados; por el contrario, si la intervención predominante era la profunda, que era más costosa, el número de metros intervenidos resultaría menor; y por tal razón se pactó en el contrato una cláusula que contenía dos categorías de indicadores de rendimiento, que permitía evaluar el avance del contratista en términos de cantidad de área recuperada, o en términos de montos facturados.

En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que las cantidades relativas y las clases de obras podrían cambiar, que a ello se referían las cláusulas mencionadas, y que ese era un riesgo que el contratista tenía que asumir. Que es bien diferente a la situación que podría llegar a surgir si se tuvieran que aplicar los “ítems de obra no previstos”, o en caso de presentarse un cambio sustancial en las cantidades de obra las cuales, en teoría, podían ser modificadas por el contratante; empero, en estos últimos eventos no se estaría en presencia de un riesgo de aquellos mencionados en el contrato, sino ante tipos de obra diferentes a los establecidos en el contrato, o ante un eventual incumplimiento o un modificación del mismo, pues es indudable que una sustancial reducción de las cantidades de obra, en términos de su valor total, podía llegar a tener serias consecuencias adversas sobre el contratista.

7.1.3.2. Los riesgos en el contrato de obra a precios unitarios

En opinión del Tribunal, de la naturaleza del contrato suscrito, que no es otra que la de un contrato de obra pagadero por el sistema de precios unitarios, mediante el cual se buscaba el cumplimiento de un objeto integral, cual era el de la recuperación y mantenimiento de la malla vial, y en el que los ítems de pago se determinaron en función del tipo de intervención a realizar, sin discriminar su cantidad o composición, se desprende que el riesgo de la combinación real de cantidades de obra de cada ítem contractual era un riesgo propio del contratista, que él debía asumir como parte de sus precios unitarios, tal como expresamente se le pidió que lo hiciera.

Ahora bien; es comprensible que para efectos de la preparación y presentación de su oferta, cada interesado realizara suposiciones y combinaciones de precios para los distintos ítems que se le pedían, según las combinaciones o mezclas de cantidades de obra de cada ítem que él estimara, de tal manera que ello le permitiera presentar la mejor propuesta comercial que pudiera, y que para eso podía partir de su propia interpretación del alcance de los pliegos o de lo que él razonablemente pensara que sería la composición de la obra; pero también lo es que ello implicaba tomar un riesgo de cuyas consecuencias tenía que ser consciente el contratista, pues si no presupuestaba precios unitarios apropiados para cada ítem contractual, corría el riesgo de incurrir en pérdidas en el evento de ser el ganador de la licitación, y de que unos ítems mal presupuestados resultaran de frecuente aplicación. Contrario sensu, si no corría ese riesgo, y si presupuestaba adecuadamente cada ítem contractual, podría tranquilamente ejecutar cualquier mezcla de ítems de obra que finalmente resultara.

El contratista ha argüido que para la estructuración de su oferta únicamente llevó a cabo un reconocimiento visual de las vías, pues no estaba obligado a hacer estudios más profundos, ni podía realizarlos dado los altos costos que implicarían, y el poco tiempo con que se contaba para preparar la propuesta. De lo anterior infiere que no podía suponer, pues no era procedente, que se le estaban trasladando los riesgos del estado real de condición de las vías, ni que por tal razón sea de estricta aplicación lo dicho en el contrato en cuanto a que el contratista manifiesta que “ha realizado el examen completo de los sitios de la obra y que ha investigado plenamente los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos”.

Frente a lo anterior, el Tribunal considera que si los documentos contractuales se entendieran en el sentido que todo oferente cuidadoso y diligente tenía que llevar a cabo estudios geotécnicos o de otro tipo de la red vial como una precaución necesaria para elaborar su oferta y para aceptar en forma consciente y evaluada los riesgos que buscaba trasladarle la SOP, posiblemente debería concluirse que un régimen así estructurado carecería de cierta lógica económica. En efecto, no tendría sentido hacer incurrir a cada uno de los proponentes en estudios costosos, pues uno solo habría bastado para contar con un inventario adecuado de las vías. Y esa pluralidad de estudios era aún menos razonable si se tiene en cuenta que la SOP había ya contratado ocho firmas para realizar los trabajos tendientes a efectuar el “inventario y diagnóstico del estado de la malla vial”, cuyo propósito era precisar las características físicas y de superficie de las vías, que en buena parte eran las mismas vías contempladas en el anexo 4 del contrato.

Por ello, el Tribunal coincide con lo dicho por el contratista, en cuanto a que él no estaba obligado a realizar estudios geotécnicos previos para efectos de la estructuración de su oferta, pues ello no sería razonable. Empero, no por ello llega a las mismas conclusiones que él, pues considera, como antes se expresó, que al contratista se le estaba pidiendo asumir ciertos riesgos que estaban relacionados precisamente con el estado de condición de las vías a reparar, riesgos que él debía haber tenido en cuenta en la preparación de los precios ofertados, y que el Tribunal no considera irrazonables o desequilibrados.

A ese respecto del traslado de riesgos no sobra traer a colación las manifestaciones hechas por los asesores jurídicos de la SOP mediante comunicación de 18 de septiembre de 1996, quienes en este caso, en razón de la escasa información confiable sobre el estado de las vías, se muestran muy escépticos acerca de la trasferencia de riesgos al contratista, señalando que para este contrato “el traslado de riesgo al sector privado es casi imposible, y si se consigue, los contratistas privados cobrarían unos precios de cubrimiento que harían extremadamente onerosa e ineficiente la modalidad contractual empleada”, razón por la cual recomiendan que el Distrito retenga los riesgos.

Consideración que no comparte del todo el Tribunal, pues considera, como más adelante se verá, que sí es viable el traslado de ciertos riesgos razonables al contratista, particularmente si se diseñan, como en este caso se hizo, mecanismos efectivos de salvaguardia que permitan a este asumir, de manera calculada, los riesgos que la SOP señaló en el texto del contrato, con lo cual estos se mantienen dentro de lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha denominado “riesgos normales” u ordinarios. Dentro de tales mecanismos de salvaguardia, cabe resaltar el de la naturaleza misma del contrato celebrado, pues cuando este se ejecuta con base en precios unitarios, cada uno de los ítems ofertados debería ser en principio costeable en sí mismo, de manera tal que no importa la cantidad de obra que se haga de un ítem específico, ni la relación que dicha cantidad tenga con la de otros ítems, pues en cualquier evento el contratista estará adecuadamente remunerado, siempre que haya estructurado bien cada uno de sus precios.

Dentro de la línea anterior, el Tribunal es de la opinión que en los contratos para la realización de una obra específica, cuyo pago se efectúa por el sistema de precios unitarios, en los que la combinación de ítems de obra o de pago no está asegurada por el contratante, cosa que, como ya vimos, fue lo que ocurrió en el presente caso, es claro que los precios por ítem y la combinación o mezcla de ítems de obra corresponden al alea comercial normal que debe asumir un contratista. Contrario a lo que ocurre con los valores totales de obra, los cuales, de ser sustancialmente inferiores a los convenidos o presupuestados, pueden llevar a que el contratista asuma un alea anormal que cambie significativamente el equilibrio económico de su contrato.

En consecuencia, si en la ejecución práctica de un contrato pactado con características como las descritas, es decir, un contrato celebrado por el sistema de precios unitarios en el cual la parte contratante no haya asegurado una determinada proporción de las distintas clases de obra a realizar, se presenta una diferencia importante entre la combinación o mezcla de ítems de obra que el contratista inicialmente esperaba, y la que finalmente resultó, de allí no se desprende necesariamente que por esa sola razón haya ocurrido un alea anormal e imprevisible. Pues dicho riesgo podía ser previsible, y es de suponer que al elaborar los precios unitarios que propuso, el contratista debió presupuestar en cada ítem los costos directos e indirectos en que incurriría, así como la utilidad que esperaba poder obtener; y si en algunos ítems estructuró un precio bajo, confiando en que ese o esos ítems no serían de frecuente ocurrencia, corrió un riesgo comercial de cuyas consecuencias no puede culpar a otros.

En ese sentido, vale la pena traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en materia de asunción de riesgos en la contratación estatal, en la que se confirma que los riesgos normales son aceptables, mas no los anormales o extraordinarios:

La Sala no pretende desconocer que todo contratista asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción del interés general, cuya beneficiaria si bien lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes (1) .

Ahora bien; frente a lo anterior, y teniendo en cuenta lo afirmado por el Consejo de Estado, el Tribunal es de la opinión de que en el contrato 462 no se le estaban pidiendo aleas anormales o extraordinarias al contratista, sino aleas normales e inherentes al tipo de contrato celebrado, y que en él se le protegía adecuadamente contra los riesgos que le pedía asumir. Al fin y al cabo, como ya se dijo, en él se preveían no solamente ítems de pago para todos los tipos de obra que se necesitara realizar, ya fuesen superficiales o profundas, sino también sistemas de compensación y ajuste, mecanismos para el manejo de situaciones en que se presentaran necesidades no previstas, e inclusive fórmulas de medición de rendimientos aplicables teóricamente tanto para intervenciones superficiales como para intervenciones profundas.

A lo largo del presente proceso, la parte convocada y reconviniente ha insistido mucho en que otros oferentes, y particularmente el consorcio liderado por la firma brasileña Odebrecht, hizo suposiciones similares a las del contratista, lo cual indica que este tuvo toda la razón al haber entendido que las labores de recuperación de la malla vial requerirían principalmente intervenciones de tipo superficial.

Sin embargo, el Tribunal no comparte del todo esa opinión, pues, analizado el documento de abril 7 de 1997, dirigido por un representante de la firma Strata Ingenierïa a Odebrecht, que es la prueba en la que se sustenta esa afirmación, salta a la vista que en dicho documento efectivamente se llega a la conclusión de que, según dicha firma, y desde un punto de vista técnico, la recuperación de la Malla Vial requerirá principalmente de intervenciones superficiales; pero también que nada se indica en él sobre lo que en materia de riesgos o de “precálculos” de cantidades o clases de obra se dice en los Pliegos o en el proyecto de contrato. Dentro de esa misma línea, si bien el documento afirma lo que antes se dijo sobre predominancia de intervenciones superficiales, de él no se desprende que Odebrecht hubiera llegado a conclusiones similares a las del contratista, o que en los precios unitarios que ella finalmente ofreció no se hubiese tenido en cuenta el riesgo de cambio en la mezcla de los ítems de obra. En ese sentido, es concebible que la diferencia de valores entre los precios unitarios ofrecidos por Odebrecht y el contratista hubiera obedecido, entre otras razones, precisamente al intento de la primera de tener una mayor cobertura frente a tales riesgos.

De igual manera, a lo largo del proceso la parte convocante ha insistido también que las alegaciones del contratista en cuanto a que él esperaba que las intervenciones a realizar iban a ser predominantemente superficiales no es cierta, puesto que trajo al país equipos adecuados para lo contrario, es decir, para intervenciones profundas.

A este respecto, pidió que se pronunciaran los peritos, quienes concluyeron desestimando esa tesis, pues según sus afirmaciones el contratista importó y disponía de equipos versátiles y multipropósito, ya que pueden utilizarse para diversos fines, siempre que se cuente con los aditamentos o elementos opcionales que ofrecen las casas fabricantes para cada tarea específica. En este caso el contratista disponía de los aditamentos requeridos para realizar con esas máquinas tanto intervenciones superficiales, como intervenciones profundas, lo que, en opinión del Tribunal, apunta más bien a demostrar que el contratista trató de prepararse, o de protegerse de alguna manera frente a la eventualidad de que le tocara realizar una cantidad importante de intervenciones profundas.

7.1.3.3. Los riesgos y la buena fe contractual

En los alegatos de conclusión presentados, la parte convocada y reconviniente ha sostenido que es censurable, y jurídicamente inadmisible, la actitud de la SOP, la cual, según dicha parte afirma, quiso trasladar a los contratistas los riesgos resultantes del tipo de intervención que resultara necesario hacer, sin darles información suficiente que les permitiera evaluar adecuadamente tales riesgos, pues considera que semejante actitud va en contra de los principios de equidad y buena fe que han de regir las relaciones contractuales, y contradice también amplia y reiterada jurisprudencia sobre la materia. Dentro de esa misma línea, ha sostenido, contrario a lo dicho por la parte convocante, que al contrato 462 no le es aplicable lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1983.

Al respecto, el Tribunal considera que le asiste la razón a la parte convocada cuando afirma que, de acuerdo con los principios de equidad y buena fe que han de regular no solamente la contratación estatal, sino todo contrato, no es aceptable que el contratante trate de trasladar al contratista riesgos exagerados o inaceptables, ni menos aún que le oculte al contratista los riesgos reales explícitos o implícitos en un proyecto. Sin embargo, considera también que en el presente caso no estamos ante semejante evento, sino ante otro tipo de situación que es bien diferente, en la cual se dieron algunas informaciones al contratista, pero se le pidió también que asumiera lo que bien denominó la entidad contratante como un “limitado traslado de riesgos”.

El Tribunal considera que de acuerdo con lo dispuesto en los ordinales b), c), d) y e) del artículo 24, en el numeral 12 del artículo 25, y en el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1983, es responsabilidad de cualquier entidad estatal contratante minimizar los riesgos de la contratación, y que ello se logra principalmente mediante la elaboración de todos los estudios y diseños requeridos, y la expedición de pliegos de condiciones y la celebración de contratos que contengan normas claras y precisas. Sin embargo, considera que de lo anterior no se desprende que a las entidades estatales les esté siempre vedado trasladar algunos riesgos importantes a su contratista, o que ella en todos los casos esté obligada a conocer o a comunicar al contratista todos y cada uno de los detalles técnicos de la obra que pretende realizar.

En ese sentido, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 25, y en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de obra se puede pactar la realización de prácticamente todo tipo de obra material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, y que, además, no será aplicable la exigencia de diseños cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes. Dichas disposiciones, y en particular la primera, indican al Tribunal que el legislador sí previó como jurídicamente viable la posibilidad de que una entidad estatal, en uso de su mejor criterio y de su creatividad, ya sea porque no puede conocer en detalle todas las características técnicas de su proyecto, o porque dadas sus necesidades quiere buscar un estilo de contratación diferente, pueda diseñar fórmulas de contratación novedosas, ajustadas a su realidad o las características especiales del proyecto que vaya a realizar, siempre y cuando, claro está, que con ello no se irrespeten los principios propios de la contratación estatal y los derechos que por ley asisten a los contratistas.

En desarrollo de lo anterior, el Tribunal es de la opinión que, en principio, es ajustado a derecho y no viola los principios de la buena fe y la equidad contractual, un contrato en el cual la entidad contratante traslada al contratista ciertos y determinados riesgos, siempre y cuando, se repite, la entidad así lo informe al contratista, y se le compensen a este los riesgos que se le pide que asuma. En ese sentido, un contrato de esas características sería simplemente un convenio en el que el alea comercial normal sería mayor, y en el que, en consecuencia, las contraprestaciones tendrían también que ser mayores; y en tales condiciones, esos riesgos no corresponderían a un alea anormal, sino a un alea calculado, y debidamente compensada.

Ahora bien; en un contrato semejante al descrito serían igualmente aplicables los principios propios de la contratación estatal, y se tendría que mantener siempre la equivalencia o igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer y contratar, y si esta se rompiera por causas no imputables a quien resulte afectado, será responsabilidad de las partes restablecerla. Por tal razón, en un contrato de tales características sería importante dejar claro hasta dónde llega el alea normal asumido por el contratista, y dónde comienzan, entonces, las causas que no le son imputables.

En el presente caso, so pena de sonar repetitivo, el Tribunal es de la opinión que nos encontramos ante un contrato con características jurídicas como las descritas. Pues si bien existieron algunos antecedentes y algunos apartes de los pliegos que, en gracia de discusión, podían llegar a entenderse como de buena fe lo hizo el contratista, también lo es que existían otros elementos más concretos, que se desprendían de los demás documentos y actuaciones contractuales, que sugerían claramente que en la ejecución del Contrato 462 podría haber riesgos, y que el contratista no sería compensado por cambios en sus precálculos sobre cantidades o clases de obra.

Ahora bien, como antes se dijo, los riesgos que el contratista debía asumir no eran, en opinión del Tribunal, riesgos exagerados ni imprevisibles; y si bien eran altos, no por ello eran riesgos ocultos, ni aleas anormales, ni unos y otros estaban inadecuadamente compensados. Pues a él se le pidió que cotizara precios unitarios para todas y cada una de las posibilidades de obra que se preveía iban a resultar necesarias para la recuperación y mantenimiento de la malla vial, ya fuesen intervenciones profundas o intervenciones superficiales, de manera tal que siempre hubiese una alternativa contractual clara según el tipo de obra que fuese necesario adelantar. En ese sentido, la fórmula contractual utilizada implicaba que en cualquier evento que resultara, al contratista se le pagarían los precios que él mismo había ofrecido, o los que las partes convinieran en cada caso, lo cual, en opinión del Tribunal, no implicó mala fe, ni rompimiento de la equidad natural que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia debe regir todo contrato.

Además de lo anterior, el Tribunal considera necesario recordar, una vez más, que en el contrato se previeron también mecanismos de ajustes de precios, de compensaciones adicionales, y de negociación de ítems no previstos, con lo cual el contratista quedaba, en principio, protegido en cantidad y calidad frente a los riesgos de ocurrencia de ítems diferentes a los establecidos en el contrato, o de cambios en la conformación, la clase, la cantidad o el valor de los ítems contractualmente establecidos.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dicho en los numerales anteriores de este capítulo del laudo, el Tribunal es de la opinión que no le asiste la razón a la parte demandada cuando afirma que existieron elementos objetivos para suponer que las obras de recuperación de la malla vial iban a requerir principalmente de intervenciones superficiales, que dicha suposición era un parámetro determinante para la elaboración de la oferta, que de tales elementos se derivaba una clara posición indicativa del contratante en cuanto al tipo de obra que requeriría la recuperación de la malla vial, o que el contratante actuó en forma injurídica y le indujo a error, o no actuó de buena fe, al permitirle suponer que, en efecto, esa iba a ser la composición o mezcla de cantidades de obra de cada ítem contractual que le correspondería desarrollar. Por el contrario, el Tribunal considera que de los documentos contractuales y del proceso licitatorio se desprendían elementos jurídicos que debieron haber indicado al futuro contratista que no se le estaba asegurando una determinada mezcla de ítems contractuales, que la recuperación de la malla vial podía llegar a requerir tanto intervenciones profundas como superficiales, que el contratante pretendía que el contratista estuviera preparado para ello, y que asumiera los riesgos inherentes a dicha eventualidad.

Dentro de la línea anterior, el Tribunal es de la opinión que un eventual cambio en la composición o mezcla de ítems del contrato 462 no hubiera implicado un cambio del mismo, ni representado un cambio en las condiciones contractuales por circunstancias imputables a cualquiera de las partes. Y también es de la opinión que con el esquema contractual adoptado, la SOP no desconoció los principios de buena fe y de equidad propios de la contratación estatal, ni la doctrina o jurisprudencia sobre esta materia.

7.1.3.4. Las calidades profesionales del contratista

Para el Tribunal es claro que uno de los propósitos principales que tenía la SOP al abrir la licitación que llevó a la suscripción del contrato 462 fue el de obtener la colaboración de un contratista de amplísima experiencia, que estuviera en condiciones de adelantar en forma integral y eficiente un proyecto de las dimensiones que en dinero y en cantidades de obra implicaba la recuperación y el mantenimiento de la malla vial. Con ello se pretendía contratar con alguien que tuviera no solo la experiencia técnica, la capacidad financiera, y las habilidades logísticas, operacionales y administrativas necesarias, sino también, obviamente, el buen juicio y el criterio suficiente para abocar el proyecto de recuperación y mantenimiento de la malla vial de la manera más eficaz y eficiente posible.

Naturalmente, la lógica indica que un contratista de esas calidades y con esa experiencia debería estar en condiciones de estudiar con un buen grado de seguridad las características técnicas, financieras y jurídicas del proyecto que iba a asumir, y de evaluar los riesgos que él podía implicar. Podría, dado su conocimiento, y su capacidad de análisis y de observación, entender mejor cuál podía ser el estado real de las vías de la ciudad, y lo que se requeriría para lograr los objetivos que el contratante pretendía lograr; y podría, según su análisis de los documentos contractuales, entender que el contrato que iba a celebrar implicaba riesgos, y que el contratante esperaba que él estuviera preparado para cualquier contingencia que resultara. Por ello, en opinión del Tribunal, un contratista con semejante experiencia debería entender que su labor integral, como bien lo dice la cláusula 2 —objeto del contrato— era la de ejecutar las labores necesarias para la recuperación y el mantenimiento de la malla vial en los términos contractuales pactados y con los precios unitarios convenidos, independientemente de las cantidades de obra de cada ítem que se tuvieran que ejecutar.

Ahora bien; sin perjuicio de lo anterior, y como ya se dijo, el Tribunal entiende que un oferente experto podría realizar en su propuesta, entre otras cosas, las estimaciones razonables que quisiera sobre la composición de la obra a ejecutar, con el objeto de lograr la mezcla de precios que le asegurara un resultado exitoso en la licitación, y que en el caso que nos ocupa existieron algunos elementos que le pudieron haber hecho pensar que los ítems correspondientes a intervenciones superficiales iban a ser los predominantes para lograr el objetivo de una adecuada recuperación de las principales vías de la ciudad; pero también lo es que ese mismo oferente experto, precisamente por razón de su amplia experiencia, ha debido entender que lo que de él se esperaba era la recuperación integral de la malla vial, que tales elementos no eran concluyentes, que existían riesgos relacionados con las cantidades de obra de cada ítem, y que el cumplimiento del objeto contractual podría llegar a implicar una mezcla, o una composición de ítems diferente a la que él había previsto.

Ahora bien; el contratista no era un novato en estos asuntos, sino por el contrario, era, y sigue siendo, un contratista experto y con amplios conocimientos en materia de obras similares o comparables, y por ello no carecía de instrumentos o de herramientas para manejar la situación en forma adecuada. Su misma experiencia en contratos de obra, seguramente también por el sistema de precios unitarios, así como su análisis del pliego de condiciones y del texto del contrato que iba a firmar en el evento de resultar ganador, le debería haber indicado que de dichos documentos se desprendía que la entidad licitante o no le estaba asegurando una combinación o mezcla de ítems de obra, o, lo que era más preocupante aún, no tenía del todo claro cuál iba a ser dicha combinación y, por consiguiente, no sabía qué tipo de obras iba a requerir realmente la recuperación y mantenimiento de la malla vial. En tales condiciones, el Tribunal es de la opinión que, como oferente prudente y diligente, y como profesional experto en la materia, el contratista podía haber previsto, como una de muchas posibilidades, que la obra que podría resultar también podría ser diferente a la que él había estimado.

7.1.4. Los instrumentos del contratista en lo referente a identificación del estado de condición de las vías y determinación del nivel de intervención

Para el Tribunal es claro que si bien el contrato se concibió desde el comienzo con un esquema bastante rígido, casi automático en muchas de sus facetas, también lo es que el contratista disponía de autonomía en varios aspectos de enorme importancia.

En efecto, es indudable que los pliegos y el contrato definieron con bastante precisión cuáles serían los tipos de daños que se tendrían que tener en cuenta para efectos de la identificación del estado de condición de las vías a reparar, así como para la determinación de la clase de reparación que en cada caso procedería, y que todo ello le daba a la ejecución contractual un cierto grado de automatismo. Sin embargo también lo es que, a pesar de lo anterior, en ellos se consagró un importante campo de acción del contratista en aspectos de enorme relevancia para la ejecución del contrato.

Por una parte, es claro que el contratista tenía completa libertad en todo lo atinente a la logística y organización de su trabajo, así como en lo referente a los equipos y el personal que podría utilizar; por otra, es claro también que el contratista tenía un importante papel que jugar en la identificación del estado de condición de cada segmento, pues, como se verá más adelante, a él y al interventor correspondía en cada caso la identificación del estado en que este se encontraba; y finalmente, si bien el tipo de reparación que debía realizarse como consecuencia de la identificación del estado de condición de cada segmento era automático o dependía del interventor, el contratista siempre podía sugerir métodos de reparación diferentes a los identificados contractualmente.

Veamos por que lo anterior es así:

De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1.1 y 1.4 del capítulo I —elementos del programa— contenidos en el anexo 1 de los pliegos, y del contrato, denominado “criterios generales de trabajo, segmentación y niveles de intervención”, la identificación de los niveles de deterioro en pavimentos flexibles y en pavimentos rígidos se debía hacer mediante el método de inspección visual de los segmentos en los que se dividía la vía a reparar, con base en la cual se determinaban el índice de grietas, el porcentaje de área afectada y, en consecuencia, el nivel de intervención necesario para su recuperación.

Así, si en el segmento correspondiente, en tratándose de pavimentos flexibles, el porcentaje de área afectada era igual a cero por ciento (0%), el estado de condición del respectivo segmento sería el “A”; si se observaba que el porcentaje de área afectada era igual o inferior al cincuenta por ciento (50%), el estado de condición sería el “B”, y si se observaba que el porcentaje de área afectada era superior al cincuenta por ciento (50%), el estado de condición sería el “C”. En tratándose de pavimentos rígidos las observaciones eran similares, con la diferencia de que si en general las fallas eran superiores al cincuenta por ciento del área, el estado de condición se definía como “BR”.

Identificado el estado de condición de cada segmento, el contrato preveía cuál sería el nivel de intervención, el cual se debía realizar a través de la aplicación en cada caso de ítems contractuales previamente definidos y cuantificados en la propuesta y en el contrato. Así, si el estado de condición de pavimentos flexibles o rígidos era el de “A”, el nivel de intervención era el “1”, es decir, el de mantenimiento rutinario; si el estado de condición era el “B”, el nivel de intervención sería el de “2”, es decir, el de reparación de pavimento; si era el de “BR”, el nivel de intervención sería el de “2R”, es decir, el de reparación o reconstrucción de losas de concreto; y si el estado de condición identificado era el “C”, el nivel de intervención era el de reparación masiva del pavimento. En este último caso, la reparación masiva del pavimento podía requerir distintas actividades según el tipo de fallas que se presentaran, las cuales, en orden ascendente de complejidad, eran las de carpeta de sello, fresado superficial y carpeta de sello, reciclaje de carpeta asfáltica y carpeta de sello, mejoramiento de bases granulares y carpeta asfáltica y, finalmente, reconstrucción.

7.1.4.1. Identificación del estado de condición

Tal como se afirmó atrás, la identificación del estado de condición de cada segmento se debería realizar a través del método de inspección visual, mediante recorridos que, según lo dispone el numeral 2.1 del capítulo 2 del anexo 1, “realizará el contratista con el interventor, por todas y cada una de las vías que serán objeto de intervención dentro del alcance del contrato”. Realizado el mencionado recorrido y determinadas objetivamente las fallas en los segmentos de acuerdo con el procedimiento establecido en los capítulos 1, 2 y 3 del ya citado anexo 1, contratista e interventor deberían diligenciar, de común acuerdo, la correspondiente ficha de identificación.

Procedimiento que está esencialmente de acuerdo con lo que al respecto disponen las cláusulas 3 numeral 3.2, y 21, numeral 21.4 del contrato, en las cuales, respectivamente, se afirma que “...Antes de iniciar las obras de cada segmento de la malla vial, el contratista, conjuntamente con el Interventor, deberá identificar debidamente el segmento de la malla vial objeto de intervención, de tal manera que quede perfectamente clara su localización, el dimensionamiento, el área afectada y su localización, la discriminación del tipo de daños o fallas que presente y la clasificación del estado de condición que corresponda”, y que será función del interventor la de “Verificar que la identificación, localización, dimensionamiento y clasificación de los segmentos de la malla vial sea hecha correctamente por el contratista. Para este efecto, el interventor acompañará las labores correspondientes y suscribirá, conjuntamente con el contratista, las actas de identificación de segmentos y las actas de modificación de actas de identificación de segmentos”.

A la luz de las estipulaciones contractuales mencionadas, para el Tribunal es claro que, por vía general, la identificación del estado de condición de cada segmento de la malla vial debería ser realizado conjuntamente por el contratista y el interventor mediante la aplicación del método de la inspección visual, y que ellos dos, de mutuo acuerdo, debían suscribir la correspondiente acta, de la cual se desprendía el nivel de intervención que correspondía según el estado de condición que se hubiese identificado.

Ahora bien; aun cuando de lo dicho en los párrafos anteriores y de lo establecido en la introducción al anexo 1 de los pliegos de condiciones podría colegirse que el método de inspección visual allí establecido era de obligatorio cumplimiento, el Tribunal es de la opinión que dicho método, aún si obligatorio, no era excluyente de otros métodos de identificación del estado de condición de la vía, y que tanto el interventor como el contratista, pero particularmente este último, estaban en condiciones de sugerir métodos diferentes o complementarios que dieran a las partes una información completa sobre la real situación de cada segmento. Varias consideraciones llevan al Tribunal a esa conclusión.

En primer lugar, es claro que el contrato 462 tenía como propósito la recuperación y mantenimiento de la malla vial, lo cual indica que la intención que asistía a las partes contratantes era la de lograr una recuperación de dicha Malla en condiciones tales que permitieran su debida operación durante un tiempo, al menos igual al tiempo de garantía previsto en el contrato. En desarrollo de dicho objeto correspondía al contratista, además de las obligaciones concretas y específicas de recuperación y mantenimiento relacionadas en los Pliegos y en el Contrato, “...realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato...” (cláusula 12), y “...realizar todas las demás acciones necesarias para la recuperación de la malla vial en un todo de acuerdo con las condiciones y términos establecidos en los pliegos de condiciones y en este contrato” (cláusula 12.13) (el resaltado es nuestro).

A la luz de lo dicho en las cláusulas descritas, para el Tribunal es claro que el contratista se obligó no solamente a lo expresamente pactado, sino además a todo lo que razonablemente fuese necesario para el debido cumplimiento del objeto contractual. Por ello, el Tribunal considera que los métodos y procedimientos establecidos en los anexos 1 y 2 de los pliegos, dentro de los cuales el de inspección visual tenía un gran peso, correspondían realmente a los medios que las partes convinieron como instrumentos principales para el logro de la finalidad esencial, pero que no por ello podían entenderse como excluyentes de otros métodos y procedimientos que pudiesen resultar útiles o necesarios para el debido cumplimiento del contrato.

En ese sentido, no sobra recordar que para determinar el alcance y contenido de las obligaciones, la doctrina y la jurisprudencia reconocen en el principio de la buena fe objetiva un instrumento de señalada importancia para la definición del comportamiento que debe demostrar el deudor, en especial si es profesional, pues de este se exige que vaya más allá de lo simplemente estipulado en el contrato (2) . Por esto se afirma que “ es la obligación, integrada por la buena fe y los usos, la que nos dirá positivamente cuáles son los cuidados, atenciones, cautelas, cuya observancia es exigible específicamente al deudor de una concreta prestación (3) .

Y en materia de contratación estatal se afirma —en la conocida obra sobre “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”— que “ cualquiera que sea el tipo de la obligación y la naturaleza de la prestación, el obligado no solo debe realizar lo específicamente previsto, sino todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe. Si el obligado...no lo hace así y se limita a realizar lo específicamente previsto, no habrá cumplido la obligación. Pese a haber realizado lo que el acto creador de la obligación preveía, existirá incumplimiento con todo lo que ello comporta (4) .

Por ello, si bien el contrato solo se refería al reconocimiento visual como medio para la determinación del estado de condición de los segmentos, no es menos cierto que el contratista estaba obligado a cumplir un predeterminado nivel de calidad y que entregó un manual de aseguramiento que, como se afirma en otra parte de este laudo, estaba obligado a observar, pues debía poner para el cabal cumplimiento de sus prestaciones, todos los medios a su alcance —conocimientos, experiencia, recursos, previsibilidad, actuación acuciosa— para lograr los fines perseguidos, y porque el buen profesional, independientemente de lo que se estipule en el contrato, debe actuar conforme con “ una especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de “Lex Artis”, que es el conjunto de saberes o técnicas especiales de la profesión (5) .

En segundo lugar, la manera como el contratista y el interventor debían aplicar el método de la inspección visual previsto en el anexo 1 de los pliegos requería necesariamente que ellos llegaran a un acuerdo sobre el estado de condición del segmento analizado, lo cual, como cualquier acuerdo de voluntades, implicaba que cada uno de ellos tenía algo para decir y para opinar con respecto a esta materia. En ese sentido, si bien el capítulo 3 del mencionado anexo 1 contenía parámetros sobre la manera como ellos debían determinar y medir las fallas, el Tribunal es de la opinión que estos eran indicativos y representaban estándares mínimos de conductas o criterios que debían respetar tanto el contratista como el interventor, y que ellos no excluían la posibilidad de que ambos pudieran sugerir o aplicar otros métodos complementarios, que pudieran dar a las partes un mayor nivel de certeza técnica sobre el estado de condición de cada segmento. No solamente porque tales conductas eran necesarias a la luz de lo convenido en la cláusula 12.13 antes mencionada, sino porque ellas corresponden al comportamiento normalmente esperado de un profesional diligente y responsable, como lo eran el uno y el otro.

El Tribunal es consciente, de acuerdo con la prueba testimonial y pericial, que el método de inspección visual es un método adecuado y reconocido para efectos de la determinación del estado de condición de una vía (6); pero igualmente es consciente, también de acuerdo con la misma prueba testimonial y pericial, que existen métodos complementarios que se usan para confirmar los resultados de la inspección visual, o que pueden arrojar similares o mayores niveles de certeza a quienes deben efectuar la correspondiente inspección. Ello lleva al Tribunal a pensar, en desarrollo de lo que antes se dijo en materia de responsabilidad profesional, que sería razonable suponer que un contratista prudente y diligente, con los conocimientos y la experiencia que se buscaba, habría de recurrir a esos otros métodos con el objeto de asegurarse que se obtendrían los resultados integrales de recuperación de las vías que de él se esperaban. No por una mera liberalidad suya, sino como algo propio de quien desarrolla a cabalidad sus responsabilidades profesionales.

En tercer y último lugar, y luego de evaluar los alcances del plan de aseguramiento de calidad entregado por el contratista en desarrollo de la obligación contenida en el numeral 12.14 de la cláusula 12 del contrato, el Tribunal es de la opinión que en él el contratista ofreció aplicar métodos de inspección del estado de condición de la malla vial que complementaban el método de inspección visual y que, por consiguiente, podían llevarle a él y al interventor a tener un mayor nivel de certeza sobre dicho estado de condición de cada segmento.

En efecto, basta simplemente con leer el texto del documento COL-MV-LAB-PROC-005, denominado “Auscultación y evaluación del estado de los pavimentos flexibles existentes y determinación de los niveles de intervención para la recuperación y mantenimiento de la Malla Vial de Santafé de Bogotá”, cuyo objetivo, según se describe en el numeral 1.1 del mencionado documento, es el de “Establecer un procedimiento técnico riguroso y uniforme para determinar el estado de los pavimentos existentes, calificar el nivel de gravedad de las fallas, realizar la auscultación y de esta manera facilitar las decisiones técnico-económicas convenientes de intervención para la recuperación y mantenimiento de la Malla Vial ” . Adicionalmente, en el numeral 4.1 del mencionado documento se define la auscultación como “la inspección visual y el conjunto de trabajos de campo necesarios para realizar la evaluación superficial y estructural del pavimento, con el fin de poder diseñar adecuadamente las obras de mantenimiento y recuperación de los diferentes segmentos de la Malla Vial”, y en el numeral 5.1 se dispone que “este procedimiento es obligatorio para todos los responsables de los trabajos de inspección y auscultación y para los encargados de efectuar las evaluaciones y/o los estudios de los pavimentos existentes...(los resaltados y subrayados son nuestros).

El tribunal no considera del caso entrar a analizar cuáles de los distintos métodos mencionados en el manual de aseguramiento de calidad podrían ser los otros métodos aplicables para la debida determinación del estado de condición de un segmento, además de la inspección visual, pues ello no es necesario para la definición del presente asunto; sin embargo, sí considera que de los textos mencionados se desprende, sin lugar a dudas, que parte importante del plan de aseguramiento de calidad propuesto por el contratista era la determinación del estado de condición de cada segmento mediante la aplicación del método de inspección visual y el conjunto de trabajos de campo que le permitieran realizar una adecuada evaluación superficial y estructural del pavimento para, como él mismo lo dice, poder facilitar las decisiones de intervención y diseñar adecuadamente las obras de recuperación y mantenimiento de la malla vial. Es decir, el mismo contratista consideró, y así lo manifestó al contratante, que además de la inspección visual era importante aplicar el conjunto de trabajos de campo que, de acuerdo con su plan, resultasen conducentes o necesarios para el mejor logro del objeto contractual.

A lo largo de los dictámenes periciales y de los alegatos de conclusión, las partes debatieron sobre la aplicabilidad al presente caso de las disposiciones del manual de aseguramiento de calidad antes mencionadas, por cuanto, según los peritos y la parte convocada y reconviniente, ellas no eran aplicables por ir más allá de lo ordenado en el contrato, en el cual solamente se hace referencia a la inspección visual como método para la determinación del estado de condición de los segmentos. Por consiguiente, en la medida en que según ellos existía contraposición entre lo establecido en el contrato y lo señalado en el manual de aseguramiento, debía prevalecer aquel, por no haber aceptado la entidad contratante la modificación contenida en el manual en estas materias.

Al respecto, el Tribunal es de la opinión que el hecho de que el anexo 1 fuese de obligatorio cumplimiento, y que en él solamente se mencionara la inspección visual como método de evaluación del estado de condición de la vía no es determinante, dado que, por una parte, es claro que el contrato obligaba al contratista a hacer lo que razonablemente estuviera de su parte para lograr la recuperación integral de la malla vial de acuerdo con los mejores estándares posibles, razón por la cual los parámetros de comportamiento y calidad establecidos en el contrato debían entenderse como parámetros mínimos, y no como parámetros excluyentes de otros que pudiesen resultar complementarios o mejores; y por otra, es indudable que el mismo contrato obligaba también al contratista a presentar y a aplicar un programa de aseguramiento de calidad, con lo cual se cae de su peso que si así lo exigía el contrato, es porque pretendía que se aplicaran los métodos y procedimientos que de dicho programa se desprendieran.

En efecto, el mandato contenido en el numeral 14 de la cláusula 12 es bastante claro y contundente, pues allí se exigía al contratista: “ Establecer, documentar y mantener un sistema de calidad como medio para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, para lo cual deberá elaborar un manual en que debe incluir o referenciar los procedimientos y requisitos de dicho sistema, y esbozar la estructura de la documentación utilizada en tal sistema... Para la definición del sistema de calidad correspondiente a la ejecución del presente contrato, el contratista deberá acogerse, como mínimo, a lo dispuesto en las siguientes normas de ICONTEC: NTC-ISO de la serie 9000, NTC-ISO 10011-1 a 10011-3, ISO/TR 13425 en sus últimas versiones, entendiéndose aplicables aquellas que las complementen, modifiquen o adicionen” (el resaltado es nuestro).

En opinión del Tribunal, no tendría sentido exigir como parte de las obligaciones contractuales “establecer, documentar y mantener” un manual de aseguramiento de calidad, para luego no aplicar lo que de él resultara, particularmente en lo que no fuese contrario al contrato. Por consiguiente, aún si el contrato mencionaba únicamente el método de inspección visual para la determinación del estado de condición de un segmento, es claro que si el manual de aseguramiento de calidad requerido por el mismo contrato preveía un procedimiento mejor o complementario, este último debería ser también aplicable. Así las cosas, no existía contraposición entre el contrato y el manual de aseguramiento de calidad, ni inconsistencia entre los dos que impidiera su aplicación conjunta, pues ambos son complementarios e indispensables para la adecuada realización de los fines perseguidos por el contrato.

Por todo lo dicho en los párrafos anteriores, el Tribunal es de la opinión que el método de inspección visual al que se refiere el anexo 1 de los pliegos de condiciones no era el único método contractual para la determinación del estado de condición de un segmento, y que era función y responsabilidad de un contratista prudente y diligente sugerir la aplicación de cualquier otro método complementario que condujera a confirmar los resultados obtenidos de la inspección visual, pues solamente así se lograría el objeto último del contrato 462, cual era la recuperación integral de la malla vial.

En tales condiciones, teniendo en cuenta las disposiciones que regulaban la relación entre el interventor y el contratista, era función y responsabilidad del segundo proponer o sugerir al primero la aplicación de aquellos métodos de determinación del estado de condición de la vía que resultaran más apropiados para el cumplimiento de las finalidades contractuales, entre ellas, la del logro de la calidad exigida para las distintas obras. Y era responsabilidad del interventor escuchar al contratista y sopesar sus alegaciones, de manera tal que conjuntamente ambos pudieran identificar de la mejor manera cuál era el real estado de condición de cada segmento inspeccionado.

Si el interventor aceptaba lo propuesto, se daría el acuerdo de voluntades requerido en el contrato para efectos de la determinación conjunta del estado de condición; si no lo hacía, el contratista podía, entonces, dar aplicación al procedimiento especial establecido en la cláusula 14.

Precisamente en razón de lo expuesto, el Tribunal no esta de acuerdo con lo afirmado por los peritos expertos en vías en la respuesta a la pregunta Nº 6 formulada por la demandada, en la cual ellos consideran que “...correspondía al Interventor definir y establecer si existían fallas o estaban comprometidas las capas inferiores del pavimento, lo cual podía hacer el Interventor con base en la inspección ocular superficial, o si él quería tener un mejor juicio y criterio tenía que ejecutar apiques y estudios geotécnicos. Naturalmente que esto era potestativo para el interventor, quien era quien debía definir si existían o no fallas en las capas inferiores”, pues, como se dijo antes, considera que la identificación del estado de condición de los segmentos era responsabilidad primordial del contratista, aun cuando con el apoyo y colaboración del interventor.

Sin embargo, el Tribunal considera del caso resaltar el comportamiento del interventor respecto de este tema, comportamiento que se deduce de algunas de sus comunicaciones, según ellas obran en el expediente. Nótese, verbigracia, que en dos comunicaciones del 18 de mayo de 1999, dirigidas por Concolar a ICA, aquella le reprocha a esta el haberse limitado a reconocer el estado de las vías mediante inspección ocular solamente, indicándole que los daños que aparecieron en vías ya intervenidas como consecuencia de deficiencias estructurales, “se hubieran podido evitar si ICA hubiera realizado los estudios necesarios que le hubieran permitido detectar esas deficiencias y realizar, antes de la intervención, los diseños para garantizar la calidad y durabilidad exigidas por el contrato”. Agrega Concolar que el contratista asumió el riesgo y la responsabilidad de haberse basado exclusivamente en el reconocimiento visual, y que los precios pactados incluían el valor de los estudios.

El Tribunal es de la opinión que el interventor no estaba llamado a adoptar una actitud completamente pasiva, pues su obligación era participar con el contratista en la correcta identificación y clasificación de los segmentos, para lo cual bien podía exigir la aplicación del manual de aseguramiento de calidad. Empero, nunca lo hizo, y los documentos que obran en el expediente indican, en contradicción con lo que él afirmó en el oficio antes citado, que prácticamente siempre se mostró satisfecho con la mera inspección visual, tal como se desprende, entre otros documentos, de lo que manifestó en su carta de abril 23 de 1999, dirigida al IDU, en la que no solamente admite que la inspección visual es un método adecuado, sino puntualiza que era el único exigido por el contrato, al señalar que el área afectada de un segmento debía detectarse “mediante la inspección ocular detallada de la superficie del pavimento, esto quiere decir [agrega] que no se requiere la utilización de equipos especializados para la detección de las fallas; sino cumplir con el procedimiento de medida del área fallada arrojando un resultado real, determinable, medible y no subjetivo”.

7.1.4.2. La determinación del nivel de intervención

Contrario a lo que ocurre con la identificación del estado de condición, en el cual, como se vio, se requería de una labor conjunta entre el contratista y el interventor, la determinación del nivel de intervención era automática para los tres niveles, aun cuando era el interventor quien decidía cuál de las actividades que correspondían al nivel 3 —reparación masiva de pavimentos— era la aplicable.

En efecto, el capítulo 5 del anexo 1 de los pliegos de condiciones dispone en sus numerales 5.2.1, 5.2.2, y 5.2.3, respectivamente, que se hará mantenimiento rutinario, o nivel de intervención 1, sobre los segmentos de la vía que se encuentren en el estado de condición A, o sobre los segmentos que hubiesen sido previamente intervenidos bajo los niveles de intervención 2 o 3; que se hará reparación de pavimento sobre los segmentos de la vía que se encuentren en estado de condición B, y que se hará reparación masiva de pavimento sobre los segmentos de la vía que se encuentren en estado de condición C. Sin embargo, en el capítulo 3, numerales 3.1 a 3.5 del anexo 2 de los pliegos se establece que, en los eventos de reparación masiva del pavimento, será el criterio del interventor el que determinará, en orden ascendente de intensidad, si lo que procede realizar es la aplicación de los ítems contractuales denominados carpeta de sello, fresado superficial y carpeta de sello, reciclaje de carpeta asfáltica y carpeta de sello, mejoramiento de bases granulares y colocación de carpeta asfáltica, o reconstrucción.

En tales eventos deberá el contratista atenerse a lo decidido por el interventor, sin perjuicio de la posibilidad de que, si lo considera conveniente, pueda sugerir procedimientos constructivos diferentes. Al respecto, dice así la introducción al mencionado anexo Nº 2: “El contenido de este anexo es obligatorio para el contratista, pero en lo que concierne exclusivamente con los procedimientos de reparación de pavimentos flexibles o rígidos, incluyendo materiales y especificaciones, el contratista podrá solicitar al interventor de acuerdo con lo previsto en las cláusulas 14 y 15 de la minuta de contrato que obra como anexo 6 del presente pliego, que le permita utilizar una metodología de intervención diferente a la establecida en este anexo, la cual sería entonces obligatoria para el caso concreto y reemplazaría lo previsto en este anexo solamente en lo que expresa y explícitamente sea autorizado por el interventor”.

Así las cosas, para el Tribunal es claro que en tratándose de la identificación de los tipos de intervención, el contrato previó un procedimiento casi automático, o uno dependiente del criterio del interventor, del cual no podía separarse el contratista, salvo que este último propusiese un procedimiento constructivo diferente que fuese aprobado por el primero, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 14 y 15 del contrato. Procedimiento que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 15.7 de la cláusula 15 del contrato, solo sería viable en la medida en que la aplicación de las nuevas especificaciones, materiales, diseños y métodos constructivos permitieran dotar a los segmentos de la malla vial de una calidad y durabilidad igual o superior a la que se obtendría al emplear las especificaciones, materiales y procedimientos previstos en el contrato, y en que los cambios propuestos no afectaran el nivel de responsabilidad del contratista por la calidad de las obras.

7.1.4.3. La autonomía del contratista

A la luz de lo dicho en los dos numerales anteriores, para el Tribunal es claro que el contratista tenía derechos y responsabilidades claras y precisas en lo atinente a la identificación del estado de condición de cada segmento, y en lo referente a la determinación del tipo de actividad a realizar en desarrollo del nivel de intervención Nº 3.

En efecto, a él correspondía participar conjuntamente con el interventor en la identificación del estado de condición de cada segmento, para lo cual, como contratista experto, prudente y diligente, y según lo disponía su propio plan de aseguramiento de calidad, debería emplear no solamente el método de inspección visual, sino además aquellos métodos adicionales o complementarios que considerara necesarios para poder realizar en forma adecuada la labor de identificación, de tal manera que se recuperara adecuadamente el correspondiente segmento.

El Tribunal es de la opinión que, aún si la responsabilidad formal y final era conjunta, sobre el contratista recaía principalmente el peso de la identificación del estado de condición de cada segmento, pues era él, y no el interventor, quien disponía de la mayoría de los elementos técnicos necesarios para tal identificación; por ello, aún si la obligación de recorrido de cada segmento, y la de diligenciamiento de los respectivos reportes contentivos del estado de condición era conjunta, correspondía al contratista sugerir, si lo consideraba del caso, la aplicación de métodos complementarios a la inspección visual que aseguraran una debida identificación de dicho estado de condición. Si, según las condiciones de cada segmento, no era necesaria la aplicación de otros métodos diferentes a la inspección visual, o si siendo necesaria la aplicación de otros métodos, el interventor estaba de acuerdo, se debía proceder conforme a lo convenido; por el contrario, si el interventor no estaba de acuerdo, el contratista podía dar aplicación a los procedimientos previstos en la cláusula 14 del contrato.

De igual manera, una vez identificado de común acuerdo el estado de condición de cada segmento, lo procedente era la aplicación del nivel de intervención correspondiente, según lo ordenado en el contrato. Sin embargo, si el nivel de intervención aplicable era el Nº 3, el interventor, a su juicio y criterio, determinaba cuál era la actividad que correspondía realizar de entre las cinco actividades propias de tal categoría de intervención. Si el contratista consideraba procedente otro método constructivo u otra actividad diferente, podía proponerlo al interventor, quien podía o no aceptarlo. Si no lo hacía, sus diferencias se podrían solucionar de acuerdo con el procedimiento previsto en la cláusulas 15.7 y 21.3 del contrato.

Todo lo cual lleva al Tribunal a concluir que, en últimas, las funciones y responsabilidades del contratista en materia de identificación del estado de condición, o en la determinación del tipo de actividad constructiva para las reparaciones masivas de pavimento, no eran simplemente pasivas, pues él tenía instrumentos importantes, y por consiguiente derechos y obligaciones importantes, para efectos de la toma de decisiones finales sobre tales puntos y, en consecuencia, para efectos del debido cumplimiento del objeto del contrato. Lo cual, nuevamente, es coherente y consecuente con los requerimientos contenidos en los pliegos, en cuanto se refiere al deseo del contratante de contar con un contratista con amplia experiencia que, además, estuviera en condiciones de asegurar el cumplimiento del programa de recuperación y mantenimiento de la malla vial y de implementar un programa de aseguramiento de calidad que garantizara la óptima ejecución del contrato.

7.1.4.4. Los diseños

A lo largo del presente proceso de ha debatido mucho alrededor del interrogante sobre si el contratista estaba o no obligado a elaborar y a presentar diseños para la ejecución de cualquiera de los niveles de intervención o de las actividades previstas en el contrato.

Para el Tribunal la respuesta es clara, y se desprende nítidamente de lo dispuesto en el Contrato, así como de lo afirmado por los peritos. Veamos.

Si se observa lo dispuesto en los capítulos 1, 2, y 3 del anexo 2 de los pliegos de condiciones y del contrato, se puede ver fácilmente cómo todos los niveles de intervención allí previstos involucran la realización de una serie de actividades, sencillas unas, complejas otras, todas las cuales en conjunto, adecuadamente realizadas, logran que en cada nivel de intervención se obtengan los resultados convenidos.

Es así como en el nivel 1 se requiere del mantenimiento de la superficie de rodadura, de las calzadas, cunetas y bermas, de las obras de drenaje, de las juntas, de las barandas y defensas, del suministro de tapas de pozos y rejillas, del suministro y mantenimiento de la señalización, etc.; y en el nivel 2 se requiere la reparación de los daños superficiales (reparación de fisuras y grietas, de combaduras, desplazamientos y ondulaciones, de ahuellamientos, hundimientos o desmoronamientos, de rellenos de zanjas, de señalización y de reparación y suministro de pozos, sumideros y cajas, etc.), y de los daños estructurales (bacheo o reparación profunda). Por su parte, el nivel de intervención 3 implica, tal como antes se afirmó, la realización de una cualquiera de las diversas actividades descritas en el capítulo 3 del anexo Nº 2 las cuales, al tenor de lo allí dispuesto, debían realizarse con los procedimientos, materiales y especificaciones explicados en el capítulo 4, numerales 4.1.1 a 4.1.8 del mencionado anexo.

Aun cuando los pliegos o el contrato nada exigían sobre diseños en estos Niveles de Intervención, ni siquiera en la descripción de las especificaciones, los materiales o los procedimientos constructivos mencionados en el capítulo 4 del anexo 2, salvo para el caso de las bases estabilizadas, se cae de su peso, pues corresponde a la lógica de cualquier conjunto de actividades orientadas hacia la consecución de un propósito, que la realización de todas las actividades mencionadas requiere de alguna programación de obra y de claridad sobre lo que se va a hacer y lo que se desea obtener como resultado, pues en últimas lo que se busca es la debida reparación integral de los respectivos segmentos. Estudios y/o programas que, en su conjunto, aun si no requieren de diseños formales, deberán llevar a que las labores descritas se realicen de acuerdo con parámetros técnicos predeterminados, y en forma coherente y organizada, apropiada al cumplimiento de las finalidades contractuales y a las garantías de calidad y durabilidad exigidas.

De hecho así lo entendió el contratista, pues aún si en el contrato nada se exigía sobre diseños en estos niveles de intervención, él entregó a la parte convocante, como parte del manual de aseguramiento de calidad, el documento identificado como COL-MV-LAB.PROC-002, denominado “Diseño para rehabilitación de pavimentos”, el cual tiene como objeto describir las actividades para el diseño de rehabilitación estructural de pavimentos a partir de la determinación del estado de condición y el nivel de intervención de segmentos homogéneos de las vías a intervenir.

En el documento mencionado se precisan las etapas y procedimientos que el contratista consideraba necesarios para efectos de la rehabilitación de pavimentos, y se afirma que de su aplicación resultarán los diseños de las soluciones de rehabilitación que correspondan, diseños que no tenían que ser entregados a la parte contratante, pues ello no era exigido, pero que debían servir al contratista como fundamento para la ejecución de cada tipo de intervención, junto con las especificaciones, materiales y procedimientos a que se refiere el anexo 2 de los pliegos.

En lo que no pueden existir dudas, pues se trata de materia regulada expresamente en el contrato, es que cuando el contratista proponía la aplicación de nuevos y diferentes métodos constructivos, o la creación de ítems de obra no previstos, tal como se lo permitían las cláusulas contractuales, era su obligación someter a consideración del interventor los diseños correspondientes.

En efecto, en el numeral 4.1.4 del capítulo 4 del anexo 2 de los pliegos se dispone que cuando el contratista vaya a proponer la utilización del método constructivo de las bases estabilizadas, deberá entregar al interventor diseños de las mismas, para garantizar su duración. Adicionalmente, la cláusula 14.8 del contrato establece que en todos los casos en que el contratista proponga compensación adicional sobre los precios unitarios, o ítems de obra no previstos, deberá demostrar que la solución particular propuesta cuenta con los estudios y diseños que resulten necesarios para garantizar la calidad y durabilidad de las reparaciones. Finalmente, de lo dicho en la cláusula 15.7 se desprende, en consonancia con lo dicho en el numeral 4.1.4 del anexo 2, que cuando el contratista proponga cambios en los procedimientos, materiales o especificaciones pactadas, deberá demostrar al interventor que dispone de diseños en los cuales se demuestre que las modificaciones propuestas no afectarán la calidad o durabilidad de las obras.

En consecuencia, para el Tribunal es claro que aun si el contrato no requiere en forma específica diseños para efectos de la realización de las labores correspondientes a los niveles de intervención 1, 2 y 3, el contratista de todos modos se comprometió a realizar diseños para la rehabilitación de los pavimentos, pues esa era, según su propio manual de aseguramiento de calidad, la forma de cumplir con sus obligaciones de manera racional. De igual manera, para el Tribunal es claro que en tratándose de compensaciones adicionales a los precios unitarios, de ítems de obra no previstos, o de cambios en los procedimientos, materiales o especificaciones pactadas, es, y era, obligación del contratista entregar al interventor los correspondientes diseños.

7.2. La ejecución del contrato

7.2.1. Supuestos para la ejecución de las obras

Tal como se explicó anteriormente, una vez suscrito el contrato e iniciada su ejecución, era obligación del contratista participar en la identificación del Estado de condición de cada segmento a recuperar y, según su estado, proceder a la realización del nivel de intervención que correspondiera, o del que determinara el interventor. Así, si el estado de condición convenido era el “A”, el contratista debía proceder con su mantenimiento rutinario; si era el “B”, con la reparación del pavimento; y si era el “C”, con el tipo de reparación masiva de pavimentos que determinara el interventor, ya fuese carpeta de sello, fresado superficial y carpeta de sello, reciclaje de carpeta asfáltica y carpeta de sello, mejoramiento de bases granulares y carpeta asfáltica o, en últimas, reconstrucción.

Ahora bien; el Tribunal considera necesario precisar que la obligación del contratista de realizar cada uno de los tipos de intervenciones mencionadas en el párrafo anterior partía necesariamente de la premisa de que existía en el terreno el supuesto físico para que tales actividades se pudieran realizar. Lo cual significa que para poder reciclar la carpeta asfáltica debería previamente existir una carpeta que reciclar; o que para poder mejorar unas bases granulares deberían existir unas bases que pudieran ser mejoradas, o, finalmente, que para poder reconstruir un segmento deberían existir unas bases o unas estructuras básicas susceptibles de ser reconstruidas. Pues, al fin y al cabo, era claro que la obligación principal del contratista no era la de construir algo nuevo, sino la de recuperar la malla vial que existía, obligación que, como su nombre lo indica, implicaba, en términos de una de las acepciones del Diccionario de la Lengua Española del la Real Academia Española, “volver a poner en servicio lo que ya estaba inservible”, o, en términos comunes, reparar lo dañado.

Naturalmente, el alcance de la obligación de recuperar era relativo y podía tener distintos grados, en la medida en que para el Tribunal es claro que muy seguramente podría ocurrir que algunas capas (de carpeta asfáltica, de bases granulares o de sub-bases), estuvieran en estado tal que pudieran ser reparadas, mientras que otras podrían tener tal nivel de deterioro que su recuperación implicase su reposición total y completa. Pero ello no era obstáculo para que, cualquiera que fuese la reparación a realizar, de todas maneras se requiriese de la existencia del supuesto físico mencionado, es decir, que hubiese una capa, o una base, que reparar; pues, en ese sentido, se repite, lo que el contrato suscrito entre las partes pretendía era que el contratista reparara las capas, o el conjunto de capas, que existían in situ, antes de la recuperación.

Ello era claro en los distintos ítems que conformaban el cuerpo de las obligaciones del contratista, y en particular en lo atinente a las actividades de reparación masiva de pavimento y dentro de ellas a la de “Reconstrucción”, la cual fuera explicada en el numeral 3.5 del anexo 2 de los pliegos de condiciones de la siguiente manera: “Tiene como propósito reparar toda la estructura de pavimento, mediante el retiro de todas las capas granulares y asfálticas, mejoramiento de la subrasante, reemplazo de las nuevas capas granulares debidamente compactadas y la colocación de los espesores asfálticos necesarios. El procedimiento de reconstrucción incluirá las etapas de excavación, y retiro de materiales en el espesor requerido, suministro de materiales para capas granulares y asfálticas en los espesores necesarios para cumplir con los procedimientos de entrega de vías intervenidas...” (el resaltado es nuestro).

De la definición parcialmente transcrita se desprende que la reconstrucción implicaba necesariamente la reparación de la estructura de pavimento existente, mediante la aplicación de los procedimientos descritos, lo cual, se repite, partía necesariamente del supuesto de que existía una estructura deteriorada, que debía ser recuperada para retornarla a una condición tal que permitiera su uso en las condiciones da calidad y durabilidad previstas en el contrato. Esa era entonces una de las obligaciones del contratista, y a ello se había comprometido al firmar el contrato, en los términos y a los precios unitarios ofrecidos y aceptados por la entidad contratante.

7.2.2. El desarrollo del contrato

7.2.2.1. La ejecución inicial, y lo que se encontró

De acuerdo con la prueba que obra en el expediente, el primer trimestre de la ejecución contractual se desarrolló sin contratiempos, en la medida en que el contratista comenzó a realizar labores propias de intervenciones superficiales, ya fuesen de mantenimiento rutinario o de reparación de pavimentos. Empero, a partir del segundo trimestre y ya en forma definitiva en el tercer trimestre y en los siguientes, comenzaron a presentarse dificultades y demoras en la ejecución contractual, ocasionadas principalmente por el hecho de que apareció de manera cada vez más frecuente, la necesidad de realizar intervenciones profundas, de características diferentes a las que se habían previsto en el anexo 2 a los pliegos de condiciones del contrato.

En efecto, de acuerdo con los testimonios aportados y con la prueba pericial practicada, y en especial con lo afirmado por los peritos en la respuesta a la pregunta Nº 53 del cuestionario presentado por ICA, tal como ella fuera aclarada al responder la pregunta 13 de la solicitud de aclaraciones del contratante. “El contratista empezó a detectar la necesidad de hacer intervenciones diferentes a las de los niveles 1, 2, 2R y 3 previstas en el contrato desde los primeros meses de la iniciación de este...”, lo cual, en términos más precisos, parecería haber ocurrido a partir del mes de abril de 1998, cuando el contratista estaba adelantando la intervención de la Autopista Norte entre la calle 170 y el peaje. Situación que, también según lo dicho por los peritos, fuera confirmada en la medida en que se iniciaban o se realizaban intervenciones sobre la Carrera 7ª entre calles 236 y el peaje, sobre la Avenida Circunvalar entre abscisas k4+700 y k6+00, sobre la Carrera 7ª entre calles 7 y 53 y sobre la Calle 94.

Ahora bien; ya fuese porque en desarrollo de las inspecciones o reconocimientos adelantados para la determinación del estado de condición, el contratista estaba encontrando niveles de deterioro diferentes a los previstos contractualmente, o porque las recuperaciones de pavimento realizadas al comienzo de la ejecución contractual mostraban daños injustificados, que no eran acordes con la identificación inicialmente realizada del estado de condición de las respectivas vías y con el nivel de intervención efectuado, lo cierto es que el contratista encontró que, en muchos casos, el nivel de deterioro era de tal magnitud y extensión, que los niveles de intervención previstos en el anexo 2 de los pliegos de condiciones no eran suficientes para lograr la recuperación adecuada de los correspondientes segmentos de la malla vial. En consecuencia, llegó a la conclusión, y así lo manifestó al contratante, que para su adecuada reparación se requería del desarrollo y aplicación de nuevos conceptos de intervención, o nuevos ítems de obra. Dicho en otras palabras, encontró que los ítems y “mejoramiento de bases” y “reconstrucción” que serían los que podrían proceder en circunstancias de muy alto deterioro de la vía, tal como lo establecía el contrato, resultaban de imposible aplicación en tales casos, por cuanto no existía una base o un fundamento físico sobre el cual se pudiera reconstruir.

Situación que no obedecía a una causa cualquiera, sino a una razón muy difícil de prever por cualquiera de las partes, cuya ocurrencia sorprendió por igual a ambas. En efecto, se desprende de la prueba aportada, y particularmente de la respuesta dada por los peritos a la pregunta 2 del cuestionario formulado por el Tribunal, que no en una o en pocas oportunidades, sino en un porcentaje sustancial y mayoritario de los segmentos que se iban a reparar, se encontró que se presentaba falta o ausencia grave de la estructura de pavimento, lo cual, en desarrollo de lo que antes se afirmó, implicaba que el contratista no podía proceder al mejoramiento de las bases, o a la reconstrucción de los correspondientes segmentos, pues poco o nada había para mejorar o reparar, sino a la construcción de una nueva estructura.

En efecto, vistos los cuadros 1, 2 y 3 anexos a la respuesta a la pregunta Nº 2 del cuestionario formulado por el Tribunal, salta a la vista que las vías ejecutadas o que tenían diseños preliminares antes del acta de Acuerdo de junio 28 de 1999, así como aquellas contenidas en dicha acta, tenían como problema principal, que constituyó común denominador a todas, lo que los peritos denominaron como “carencia de estructura de pavimento”, amén de otras condiciones especiales allí anotadas (drenaje insuficiente, deficiencias en la subrasante, etc.). Condición que, de acuerdo con lo afirmado por los peritos en la respuesta a la pregunta 4 del cuestionario presentado por el Tribunal, se presentaba en prácticamente la gran mayoría de las vías pendientes de recuperar, luego de que ellas fueran priorizadas por el IDU.

Lo anterior implicó la ocurrencia de una situación de hecho que, como se verá más adelante, fue reconocida por ambas partes, reconocimiento que las llevó a entablar negociaciones y a celebrar actas de acuerdo sobre la forma y condiciones para proseguir con la ejecución contractual.

7.2.2.2. Características de la nueva situación

Teniendo en cuenta los hechos descritos, es decir, que ambas partes hallaron que los ítems previstos en el contrato no podían ser aplicados debido a la falta o ausencia grave de la estructura de pavimento, que ello estaba ocurriendo en forma prácticamente permanente en las vías que decidieron recuperar, y que era necesario convenir nuevos ítems de obra en desarrollo de los cuales se pudieran realizar las obras requeridas, el Tribunal es de la opinión que tales circunstancias no pueden ser consideradas desde el punto de vista jurídico como constitutivas de un cambio en el contrato consistente en una modificación en la distribución de ítems contractuales, o en la mezcla prevista entre intervenciones profundas e intervenciones superficiales, tal como lo afirmó la parte convocada y reconviniente.

Por el contrario, el Tribunal considera que si tales circunstancias no se hubieran presentado, y si hubiese sido posible proceder a la reconstrucción de la mayoría de tales vías en los términos en que el contrato define ese tipo de intervención, el contratista hubiera tenido que hacerlo, independientemente de que en sus cálculos hubiera estimado una menor cantidad de dicho ítem, pues a ello lo obligaba el contrato, y a ello se había comprometido.

El Tribunal opina que la realidad que debieron afrontar las partes era bien diferente, no relacionada con un problema de mezcla de ítems contractuales, o con las clases o cantidades de obra previstas o previsibles inicialmente, sino con el advenimiento de una situación nueva, según la cual el estado de condición de la mayoría de las vías era tal, que ni siquiera el ítem “Reconstrucción” era suficiente para lograr su adecuada recuperación pues, se repite, se encontraron serias falencias en la estructura de pavimento.

En ese sentido es importante precisar que el concepto de falta o ausencia grave de estructura de pavimento no era, por sí solo, un hecho nuevo o imprevisto, puesto que tal evento estaba contemplado específicamente en el sub-numeral 3º del numeral 14.7 de la cláusula 14 del contrato como uno de aquellos casos en los cuales las partes podían convenir un “ítem de obra no previsto”. Empero, lo que es nuevo, y que en consecuencia no se podía haber tenido en cuenta a la fecha de apertura de la licitación o de firma del contrato, era que ello fuera a ocurrir de una manera tan frecuente y reiterada como en la práctica ocurrió. Así las cosas, una situación que en términos de la cláusula 14.7 del contrato, y en circunstancias normales se hubiera podido manejar con relativa fluidez como un “ítem de obra no previsto”, de carácter excepcional, terminó convirtiéndose en una condición imprevista de ocurrencia casi permanente, que afectó la ejecución y el equilibrio del contrato.

7.2.2.3. Efectos prácticos de la nueva situación: Demora en las negociaciones tendientes a acordar los diseños y precios para las “intervenciones especiales”

Tal como ya se esbozó, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso se ha establecido lo siguiente:

Durante el primer trimestre de ejecución del contrato, comprendido entre diciembre de 1997 y febrero de 1998, el contratista llevó a cabo intervenciones superficiales suficientes para cumplir con el índice de rendimiento, por área, pactado en la cláusula 10.2.1.2 del contrato.

A mediados del segundo trimestre de ejecución, más concretamente en abril de 1998, al llevar a cabo el fresado de la Autopista Norte, se observaron hundimientos por efectos de asentamientos y se advirtió que algunos segmentos carecían, de manera apreciable o absoluta, de estructura de pavimento, lo que hizo que el citado mes se suspendieran los trabajos en la autopista y que luego se concluyera que en esta vía era necesario hacer intervenciones distintas a las que se venían llevando a cabo, las cuales habían sido definidas con base en reconocimiento visual, toda vez que la intervención superficial de fresado debía sustituirse por una intervención profunda.

En el tercer trimestre de ejecución (7) , vale decir, en julio de 1998, el interventor comenzó a informar a los contratantes acerca de la aparición en algunas vías ya intervenidas de daños y fisuras prematuras. Esto ocurrió en extensos sectores de la Avenida 1º de Mayo, Avenida Pablo VI, Vía al Llano, Avenida Jiménez, Calle 63, Avenida Suba y Carrera 7ª.

En razón de las anomalías encontradas se debieron llevar a cabo intervenciones de tipo profundo diferentes a las previstas en el contrato, de manera que los trabajos superficiales inicialmente efectuados en las áreas dañadas resultaron inadecuados. En muchos de estos casos, que exigieron ulteriores intervenciones profundas, se debieron excavar y retirar los materiales existentes para proceder luego a construir una nueva estructura.

Este estado de cosas dio lugar a una marcada diferencia entre las partes, que se analiza en detalle en otro aparte de este laudo, en cuanto a la efectividad de la inspección visual para la determinación del estado de condición de las vías y para la deducción, a partir de tal estado, del tipo de intervención correspondiente, debate que obviamente se ha extendido también a la responsabilidad que podría caberle a los contratantes por haber empleado, exclusivamente, el reconocimiento visual para tales efectos, lo cual ocurrió en las vías reparadas superficialmente y que luego resultaron prematuramente estropeadas.

Lo cierto fue, como lo reconocen los peritos ingenieros expertos en vías, que a un 30.43% del área total recuperada de 3.623.517m 2 fue necesario modificarle el nivel de intervención. Es más, si se toman en consideración las vías para las cuales se hicieron estudios geotécnicos, que representan 1.422.438m 2 , se tiene que en un 86.2% de estas vías fue necesario adelantar trabajos distintos de aquellos que se inferían de la mera inspección visual, lo que pondría en evidencia la insuficiencia de este método de reconocimiento, al menos para el tipo de defectos que presentaban las vías en cuestión.

Las partes fueron así advirtiendo, cada vez con mayor certeza, que la recuperación de la malla vial habría de requerir, en una medida importante, de intervenciones profundas con características y precios distintos a los previstos en el contrato y no de intervenciones preponderantemente superficiales, como inicialmente el contratista había creído. Así las cosas, de esta nueva realidad se derivó la consecuencia inevitable de que el presupuesto disponible no sería suficiente para la recuperación de toda la malla vial, es decir, del conjunto de vías contempladas en el anexo 4 del contrato, de suerte que debían señalarse las que requerían una atención preferente. Fue así como en el tercer trimestre de ejecución, mediante comunicación del IDU SG-0900-259 del 22 de julio de 1998 se definieron 17 vías que cubrían un área de 1.929.730M2 como prioritarias, tal como lo explican los peritos expertos en vías al contestar la pregunta 33.3 del cuestionario formulado por ICA. Con posterioridad a julio de 1998 el IDU fue autorizando áreas adicionales que serían objeto de recuperación.

La determinación de las vías prioritarias impidió que se acometieran trabajos en otras vías que ya contaban con los estudios geotécnicos necesarios y en cambio el contratista debió concentrarse en llevar a cabo los estudios y diseños requeridos para emprender las intervenciones en las 17 vías del listado entregado por el IDU.

En virtud de las secuelas derivadas de la priorización, los peritos expertos en vías indican que a partir de agosto de 1998 las áreas de intervenciones con ítems contractuales comienzan a disminuir de manera apreciable y que para noviembre del mismo año prácticamente se habían acabado.

A este respecto cabe subrayar que como las intervenciones requeridas para la recuperación de las vías prioritarias habrían de ser fundamentalmente “intervenciones especiales”, o, en otras palabras, mediante ítems de obra no contemplados en el contrato, era del caso observar lo previsto en la cláusula 14.8 del mismo, la cual exigía para estos casos de la realización previa de estudios geotécnicos, así como de diseños aprobados de los pavimentos y, como se trataba de ítems no previstos en el contrato, también era menester el acuerdo de las partes sobre nuevos precios o sobre el incremento de los ya estipulados.

En desarrollo de lo anterior, ICA realizó estudios y diseños para 43 vías que sometió a consideración del IDU, dentro de las cuales estaban las diez y siete priorizadas, lo que dio lugar a la iniciación de un prolongado y complejo proceso de negociación para cada vía tendiente a definir la solución técnica más apropiada y el precio correspondiente. El tiempo empleado en estas negociaciones durante el cual se retardaron los trabajos, y se mantuvieron ociosos ciertos recursos del contratista ha sido uno de los temas más debatidos en este proceso, porque puede ser fuente de eventuales responsabilidades y de cuantiosos daños patrimoniales.

La lentitud y complejidad del proceso de negociación fue el resultado de la falta de coincidencia entre las previsiones fundamentales de las partes, sobre las cuales se montó el esquema contractual empleado, y la realidad que a la postre resultó y con la cual se vieron enfrentados los contratantes. En efecto, el contrato se estructuró sobre la base de que los ítems de obra pactados serían adecuados y suficientes, en cuyo caso el cumplimiento de las prestaciones del contratista fluiría sin contratiempos, y mostraría una dinámica concordante con los índices de rendimiento, pues las intervenciones que estaba llamado a efectuar habrían de desprenderse, de manera automática, de la determinación del estado de condición para cada segmento, de suerte que no eran menester negociaciones adicionales, ni debates técnicos ni económicos, toda vez que a cada estado de condición correspondía un tipo de intervención específica, descrita en el contrato mismo y con un precio predefinido, a lo cual se sumaba la atribución del interventor para decidir, en ciertos casos, la intervención correspondiente.

En cambio, dentro del esquema contractual, las intervenciones no previstas en el clausulado, correspondientes a “intervenciones especiales” o a ítems de obra nuevos, por considerarse que serían de excepcional ocurrencia, no disponían de un mecanismo ágil para su definición y ejecución, pues requerían de estudios geotécnicos previos y de la elaboración de diseños para ser presentados al interventor y luego, discutidos, ajustados, corregidos y finalmente aprobados por este, en tanto que las partes también debían llegar a un acuerdo sobre el precio. Si bien, se repite, este era un procedimiento dispendioso, no debía afectar el cumplimiento de los índices de rendimiento pactados, pues se entendía que estas “intervenciones especiales” serían un raro acaecimiento.

Al invertirse las cosas, vale decir, al ir adquiriendo un creciente protagonismo las intervenciones profundas especiales, hasta convertirse en la regla general dentro de la ejecución del contrato, el esquema contractual diseñado se mostró inadecuado e inoperante, pues carecía de mecanismos rápidos y apropiados para la determinación y valoración de las soluciones técnicas que era necesario aplicar para la recuperación de vías con graves deficiencias estructurales, vías estas que razonablemente se esperaba fueran excepciones puntuales, pero que pasaron a convertirse en regla general.

Desde un comienzo, y respecto de la recuperación de las vías señaladas como prioritarias, el contratista señaló, para muchos segmentos, que los trabajos que se requerían para la apropiada reparación de los mismos no solo correspondían a intervenciones profundas, sino que las labores que estas demandaban no coincidían con las descritas en el contrato, de manera que se trataba de ítems de obra no contemplados en este y, por tanto, sin precio pactado, lo que exigía acuerdos especiales para definir los aspectos técnicos y económicos de las intervenciones en cuestión.

A esto se resistieron durante un buen tiempo la interventoría y el IDU, pues, tal como se aprecia en la prueba documentaria, arguyeron que si bien las reparaciones que habrían de acometerse demandaban intervenciones profundas, estas bien podían hacerse en la forma descrita en el contrato, vale decir, a través de los niveles de intervención previstos por las partes para los trabajos profundos, en particular, el llamado “mejoramiento de bases” y “la reconstrucción”. Con esta posición se quería evitar entrar en un desgastante proceso de negociación de precios, toda vez que las mencionadas intervenciones profundas si tenían un precio pactado, por tratarse de ítems contractuales.

ICA no aceptó la anterior tesis, y mantuvo su empeño para que se acogiera la suya, con el propósito de convenir precios para las que se estimaba eran “Intervenciones Especiales” o, en otras palabras, no previstas en el contrato.

La larga polémica vino a resolverse mediante varios acuerdos, entre ellos, los plasmados en las actas de agosto 14 de 1998 y de junio 29 de 1999, en las cuales las partes contratantes convinieron precios para la mayor parte de las vías prioritarias que se iban a reparar a través de “intervenciones especiales”. Acuerdos que, a juicio del tribunal, no solamente por su contenido, sino además por su sola existencia, reflejan el entendimiento final de las partes, en el sentido que en las vías allí mencionadas ambas admitieron que las intervenciones requeridas no podían realizarse a través de los ítems contractuales, que ellas tendrían que recuperarse mediante modalidades de intervención que correspondían a ítems de obra no previstos, y que, precisamente por tales razones, debían convenirse precios especiales para su recuperación.

En opinión del Tribunal, este comportamiento conjunto de los contratantes constituye una interpretación auténtica de las circunstancias fácticas en las que ellos se encontraban y del alcance de las estipulaciones contractuales en estas materias —así como un reconocimiento de que se enfrentaban a una situación nueva, prevista en el contrato como excepcional, pero imprevista en su magnitud, que por virtud de los hechos se convirtió en la regla preponderante de sus relaciones contractuales— toda vez que de la conducta que adoptaron se infiere su genuina voluntad y su real entendimiento de las cosas. Método de interpretación que no es otro que el establecido en el inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil, a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

A esta clase de interpretación, esto es, la auténtica, la doctrina le atribuye una señalada trascendencia, toda vez que ella surge de “la aplicación práctica que las partes hayan hecho del contrato, es decir la manera cómo ellas han entendido y ejecutado el contrato”.

Por ello se afirma que “la interpretación o aplicación que las mismas partes han hecho de las cláusulas del contrato, sobre cuya significación discuten después, es, lo mismo que la interpretación auténtica de la ley, o sea la que de ella ha dado el legislador mismo, la que debe naturalmente preferirse a la que pueda resultar de cualesquiera otros hechos o circunstancias...”.

“La ejecución que se ha dado a la cláusula, cuyo sentido hoy se controvierte, es su interpretación viva y animada; es la confesión misma de las partes; y a menos de probar que la ejecución que le han dado es el resultado de un error, es lógico y equitativo que no se les admita modificar su hecho propio...”.

“Generalmente no aparecerá esta interpretación auténtica por medio de palabras escritas, sino con la observación de lo que las partes han hecho; pero la manera como han procedido a ejecutar prácticamente el convenio determinará la inteligencia que le han dado y que deberá seguirse dándole...” (8) .

De ahí que, como lo afirma Giorgi, “la interpretación auténtica es la reina de todas las interpretaciones” (9) .

Así las cosas, para el Tribunal es claro que tanto la priorización de las vías realizada por el IDU y aceptada por ICA, como los pactos sobre nuevos precios que quedaron consignados en las actas de agosto 14 y 29 de junio de 1999, demuestran que las partes entendieron que los recursos existentes solamente alcanzarían para la realización de intervenciones profundas en las vías priorizadas, que no se iban a dar más intervenciones superficiales, y que ICA tenía razón al plantear que las intervenciones correspondientes a esos nuevos precios eran “intervenciones especiales”, por no coincidir con los ítems de obra contemplados en el contrato, posición con la cual finalmente coincidió el IDU, por lo que accedió a negociar y convenir precios especiales para la ejecución de tales obras, según los nuevos diseños presentados por el contratista.

Ahora bien, tal como antes se precisó, el contrato contenía un trámite engorroso para las “intervenciones especiales”. Dicho trámite se inició, para cada una de las vías prioritarias, con la entrega, por parte de ICA, al Interventor, de la correspondiente propuesta técnica, con el fin de que este la estudiara y formulara los comentarios y sugerencias que estimara convenientes. El análisis de la documentación que obra en el proceso muestra que las aludidas propuestas técnicas comenzaron a presentarse en junio de 1998 (Autopista del Norte); otra en junio del mismo año (Avenida Boyacá de Río Tunjuelito a Autopista del Sur); tres se entregaron en julio (Avenida Caracas; Calle 13 y Avenida Circunvalar) y dos en agosto (Transversal 92 y Carrera 11) en tanto que para el resto de las vías, es decir, 37, las respectivas propuestas se sometieron en septiembre y octubre a consideración del interventor.

Luego de presentada la propuesta técnica, se llevaba a cabo una lenta depuración de la solución más conveniente, lo que implicaba que el interventor fuera haciendo precisiones, comentarios y sugerencias y demandara cambios y ajustes que el contratista debía entonces efectuar, para que otra vez la interventoría se pronunciara sobre ellos, pidiendo de nuevo modificaciones o explicaciones hasta llegar a un consenso sobre el diseño que debía observarse. Posterior o paralelamente se adelantaban las negociaciones para la determinación del precio especial correspondiente a cada intervención. Estas tratativas encontraron muchos tropiezos por considerar el interventor e IDU que la intervención debía pagarse con los precios establecidos en el contrato y no con precios nuevos, o porque argüía que las propuestas económicas hechas por ICA eran muy elevadas. Ante los graves trastornos y retardos que así se presentaban las partes decidieron acudir, para superar estos obstáculos, al mecanismo contractual previsto, esto es, al amigable componedor, cuya intervención no fue suficiente para resolver las diferencias que tenían los contratantes. Respecto del tiempo empleado en estas negociaciones se refirieron los peritos expertos en vías, al dar respuesta a la pregunta 33.4 de ICA, en los siguientes términos:

“Para tener una medida más objetiva del tiempo requerido en la práctica para ejecutar los estudios geotécnicos, diseños y lograr la aprobación técnica y económica de las “intervenciones especiales”, los peritos analizaron 43 casos de “intervenciones especiales” que fueron presentados a aprobación en el segundo semestre de 1998, habiendo encontrado que de las 43 se aprobaron 9 en aproximadamente 1.5 meses, 5 entre 4 y 6 meses, 24 entre 6 y 8 meses y 5 en más de 8 meses, lo cual quiere decir que casi un 70% tomó más de 6 meses”.

Esta inusitada demora alteró, como es obvio, el desarrollo de las obras y afectó adversamente el adecuado empleo de los recursos del contratista, quien ha puntualizado que desde noviembre de 1998 habría podido acometer las “intervenciones especiales” de las vías prioritarias, pero que solo pudo hacerlo hasta la formalización del Acuerdo de junio de 1999, en el que se convinieron precios para la mayor parte de esas vías. Debe recordarse que, en razón de la priorización de las vías que tuvo lugar a finales de julio de 1998, las áreas susceptibles de intervenciones mediante ítems contractuales comenzaron a reducirse drásticamente a partir de agosto y para noviembre de 1998 se habían prácticamente agotado.

Ya se dijo que las negociaciones sobre diseños y precios se adelantaban para cada vía específicamente y solo en las actas de agosto 14 de 1998 y de junio 29 de 1999 se llegó a acuerdos que podrían denominarse de conjunto.

El acta del 14 de agosto de 1998 es la primera que versa sobre precios nuevos para “intervenciones especiales”. En dicha acta se acordaron precios unitarios para la Autopista Norte y se pactó que también serían aplicables a obras con un alcance similar.

La apoderada del IDU plantea en su alegato de conclusión que los precios para las “intervenciones especiales”, que debieran hacerse mediante ítems de obra no previstos, fueron pactados en el acta de agosto 14 de 1998, cuando el contrato ya llevaba en ejecución más de 8 meses, de manera que el contratista ya conocía perfectamente el mercado, el suelo, las obras y las condiciones generales del proyecto, de suerte que el precio pactado en esa acta debía remunerarlo suficientemente. Sin embargo, precisa la aludida apoderada que muy poco tiempo después el contratista envió los 43 estudios y diseños de las vías, pero para estas intervenciones no aceptó el valor estipulado y solicitó otra negociación para acordar nuevos precios. Concluye la vocera del IDU que en razón de este comportamiento de ICA el prolongando período que se tomó la determinación de los nuevos precios, le es imputable enteramente al contratista, pues la ejecución de las obras no se hubiera demorado tanto si este hubiera aplicado, como debía, el precio ya pactado para las “intervenciones especiales”. Esta misma argumentación se encuentra formulada en el escrito de objeciones del IDU al dictamen pericial, más concretamente en la objeción Quinta que se refiere a la respuesta 10.3 (página 23 Nº 3) de las Aclaraciones hechas por los peritos. En la objeción se reitera que en el acta de agosto 14 de 1998 se acordaron precios unitarios para ítems de obra nuevos que cubrían la mayoría de los trabajos que debía adelantar ICA de acuerdo con los diseños que luego elaboró para las vías prioritarias. Al decir del IDU, los precios pactados en el Acta a que nos referimos representan más del 86% del valor total de las obras ejecutadas en desarrollo de los diseños presentados por ICA en el segundo semestre de 1998 para “intervenciones especiales”. Sobre este razonamiento el IDU concluye que si había precios pactados por los contratantes y que, por tanto, no era necesario negociarlos, tarea que consumió la mayor parte del tiempo de los retardos ocurridos.

Para esclarecer el concepto de “trabajos similares”, y la posibilidad de aplicar a otras vías los precios acordados en el acta de agosto 14 de 1998, el Tribunal formuló de oficio dos preguntas adicionales a los peritos, quienes puntualizaron lo siguiente:

“Esta “intervención especial” (la realizada en la Autopista Norte) tenía una profundidad promedio en la calzada oriental de 1.60 metros y en la occidental de 2.00 metros, lo que implicaba un volumen considerable de excavación y de relleno aligerado para la subbase... El volumen de excavación en la Autopista Norte fue de 32.000 m 3 , mientras que el volumen de las capas asfálticas fue de 2.755 m 3 , para una relación de 11.62 entre estas. Si para otras intervenciones esta relación es fundamentalmente diferente, dichas intervenciones no podrían considerarse, por lo tanto, como “trabajos similares””.

Para ilustrar estas apreciaciones, los peritos prepararon un cuadro en el que se compara la relación arriba indicada con la correspondiente a otras vías en las que se acometieron “intervenciones especiales”, observando que “la relación de excavación a volumen de la carpeta asfáltica (base y rodadura) es muy diferente a la de la Autopista Norte, por lo que es necesario concluir que estas vías no corresponden a “trabajos similares” a los de la Autopista Norte”. A juicio de los peritos esta conclusión puede hacerse extensiva a las 30 vías priorizadas, objeto del acuerdo de junio 28 de 1999.

Agregan los expertos que los precios unitarios pactados en el acta de agosto 14 de 1998 para la base asfáltica y para la capa de rodadura son extremadamente bajos, en tanto que el valor acordado para la excavación mecánica es un precio alto, de manera que, en el caso de la Autopista Norte, dicho precio de la excavación compensaba la baja remuneración de la carpeta asfáltica. De esta premisa deducen que si los precios del acta de agosto 14 de 1998, fueran a aplicarse a otras “intervenciones especiales” que tuvieran bases y subbases estabilizadas, lo cual implicaría una profundidad mucho menor de excavación, esto impediría que hubiera una adecuada compensación entre los precios de las distintas actividades, de lo que resultaría que el metro cuadrado de rehabilitación para dicho supuesto sería bajo y muy inferior al adoptado para la Autopista Norte. Por lo tanto, estas intervenciones no corresponderían a “trabajos similares” a los establecidos en el acta de agosto 14 de 1998”.

Con apoyo en estos razonamientos los peritos explican que por “trabajos similares” a los del acta de agosto 14 de 1998, han de entenderse aquellos que cumplan con las siguientes condiciones:

“Que tengan un diseño similar al de la Autopista Norte, con excavación profunda, en el cual la relación del espesor de las capas asfálticas a la profundidad total de la intervención sea aproximadamente igual a la de la Autopista Norte.

Que el diseño contemple excavación, estructura de pavimento y capas asfálticas que correspondan a las de los ítems para los cuales se pactaron precios unitarios en el acta de agosto 14 de 1998”.

Señalan los peritos que con base en estos criterios, los contratantes llegaron al convencimiento que para las “intervenciones especiales” que debían realizarse en la Avenida Boyacá no eran aplicables los precios estipulados en el acta de agosto 14, razón por la cual procedieron a negociar otros precios para la mayor parte de trabajos. Puntualizan también que “el caso de Avenida Boyacá no es único y se repite en las 30 vías acordadas en el acta de junio 28 de 1999”.

Los peritos indican los pocos casos en los que los precios previstos en el acta de agosto 14 de 1998 tuvieron aplicación, de donde resulta que dicha acta produjo efectos muy restringidos, pues en la gran mayoría de vías objeto de “intervenciones especiales”, estas no versaban sobre “trabajos similares” a los que debieron acometerse en la Autopista Norte.

Las anteriores conclusiones a que llegaron los peritos, fueron objetadas por el IDU, mediante escrito del 3 de noviembre de 2000, en el cual se precisan las críticas a los razonamientos y deducciones contenidos en el dictamen pericial a que acaba de hacerse referencia.

Dentro de tales críticas se señala que en el acta de acuerdo del 14 de agosto de 1998 se pactaron, según el texto de dicha acta, “precios unitarios aplicables a la recuperación y mantenimiento de las vías de la malla vial… los cuales no se encontraban previstos en el contrato Nº 462/97...”.

“... así mismo las partes acuerdan que en todos aquellos casos donde sea necesario, de conformidad con los requerimientos del contrato, ejecutar obra con un alcance similar al correspondiente a los ítems aprobados, estos se aplicaran bajo las mismas condiciones antes descritas...”.

Con base en estas manifestaciones que se hacen en el acta que nos ocupa, el IDU arguye que los precios allí convenidos no quedaron limitados a las obras de la Autopista Norte, por cuanto las contratantes los hicieron extensivos a todas las obras en las cuales fuere necesario utilizar los ítems aprobados en el acta. A juicio del IDU hay una gran diferencia entre “hacer extensivos los precios acordados a trabajos similares” y “aplicar el precio de los nuevos ítems aprobados en todos aquellos casos en donde deba ejecutarse obra con un alcance similar al correspondiente a los ítems aprobados”. Según el IDU esto último fue lo realmente estipulado por las partes, de manera que los precios unitarios del acta de agosto 14 de 1998 entraron a formar parte de los precios unitarios del contrato y por tanto debían aplicarse en todas aquellas obras que requirieron la utilización de dichos ítems nuevos, pues en su opinión estas son “obras con alcance similar a los ítems aprobados” en el acta.

Sostiene el IDU que con ese entendimiento fueron pagadas al contratista obras distintas a las adelantadas en la Autopista Norte, toda vez que los mismos precios unitarios acordados en el Acta fueron aplicados en la Avenida Circunvalar, la Calle 13, la Carrera 7ª. y la Calle 94. Igualmente, afirma el IDU, ICA presentó diversas propuestas para la ejecución de otras 14 vías con los precios del acta de agosto 14 de 1998.

Frente a la marcada divergencia de opiniones que se deja expuesta, es de nuevo el comportamiento de las partes la regla interpretativa a que habrá de acudir el Tribunal para esclarecer la situación, toda vez que dicho comportamiento refleja el entendimiento que los contratantes tuvieron de las circunstancias imperantes y del contenido y alcance de sus pactos. De ahí que, como ya se puntualizó, la conducta mostrada por las partes da lugar a la interpretación que la doctrina considera como la genuina, por ser la expresión de su mutua y auténtica voluntad y de la comprensión que tenía de las cosas.

En el presente caso lo hecho por las partes no deja duda en cuanto a su entendimiento coincidente, pues aplicaron los precios unitarios acordados en el acta de agosto 14 de 1998 en todos aquellos casos en que lo consideraron apropiado, pues estimaron que se trataba de obras con alcance similar a los ítems pactados en la mencionada acta. Pero en muchos otros casos su común opinión fue diferente, pues llegaron a la conclusión de que los precios en cuestión no eran aplicables en otras obras y en otras vías y por ello se dieron a la tarea de debatir y negociar precios distintos. Para estos eventos ha de admitirse, entonces que si era procedente y necesario negociar y convenir nuevos precios, de manera que la solicitud de ICA, en tal sentido, no puede verse como la causa ilegítima de las demoras que se generaron por el prolongado proceso de negociaciones que se adelantó para definir la remuneración del contratista en numerosas “intervenciones especiales”.

También el IDU ha sostenido en el proceso que las demoras a que viene de hacerse alusión son atribuibles a ICA íntegramente por haber pedido precios exorbitantes, lo que dilató la solución de los problemas y llevó a la expedición en mayo de 1999 de la resolución de modificación unilateral del contrato, situación que finalmente desembocó en el acuerdo de junio 29 del mismo año.

Sobre el nivel de los precios propuestos por ICA, los peritos verificaron los valores que esta empresa presentó respecto de las vías que finalmente fueron incluidas en el acta de Junio 28 de 1999 (con excepción de las 8 vías indicadas en el artículo 3º de la Resolución 276 de mayo 27 de 1999, mediante la cual se modificó unilateralmente en el contrato). Hecha la verificación correspondiente, la cual aparece en el cuadro 39.1 (Vol. II, pág. 103 del dictamen pericial) los expertos llegan a la conclusión que el precio por metro cuadrado propuesto por ICA para las vías mencionadas, 24 en total, asciende a $39.834,53m 2 .

Luego precisan que el precio por m 2 de todas las vías que comprende el Acuerdo de junio 28, 1999 (esto es, incluidas las del artículo 3º de la Resolución 276/99) es la suma de $43.544,55 m 2 .

Este valor se va reduciendo, según explicaciones de los peritos, con apoyo en los siguientes razonamientos:

“Los Peritos verificaron que las propuestas presentadas por ICA para las 30 vías objeto del acta de acuerdo del 28 de Junio de 1999 incluían el costo del denominado impuesto de guerra (5%) y un factor de nivelación de 7.55% para compensar la actualización anual de los precios acordados en el contrato. Igualmente, los peritos verificaron que en el acta de acuerdo del 28 de junio de 1999 se decidió: 1) pagar por separado al contratista el 5% correspondiente al citado impuesto de guerra y 2) aplicar el reajuste de precios en forma mensual para eliminar el mencionado factor de nivelación.

Por lo tanto, la eliminación del factor de nivelación permitió disminuir el precio cotizado por ICA de $43.544,55 a un precio de

$ 43.544,55/ m 2 = $ 40.487,73/m 2

1,0755

Por otra parte, al reconocer por fuera de los precios unitarios la contribución especial creada por el Decreto Legislativo 2009 de 1992, cuyo cobro se ha venido prorrogando a partir de Enero 1998 por normas sucesivas, contribución esta que se conoce como “Impuesto de Guerra”, es posible disminuir el precio directo por metro cuadrado en un 5% o sea en $ 43.544,55/m 2 x 0.05 = $ 2.177,23/m 2 , lo que reduce el precio de $ 40.487,73/m 2 a $ 38.310,50/m 2 .

Adicionalmente se pactó en la cláusula 11 del acta de acuerdo del 28 de junio de 1999 una reducción de 1.80% sobre el costo del m 2 presupuestado para cada vía, debido a que se reduce notablemente la cantidad de frentes de trabajo, lo que permitió ajustar los gastos de comunicación (prensa, radio, sobrevuelos en helicópteros). Esto implicó una reducción de $ 38.310,50 x 0.018 = $659,59/m 2 , lo que lleva el precio a $ 37.620,91/m 2 . Además, ICA hizo una reducción adicional de $705,91, en forma más o menos arbitraria, para llevar el precio por metro cuadrado de vía a $ 36.915,00, que es el valor que ICA ha solicitado al amigable componedor que defina.

En consecuencia y para resumir esta pregunta, el precio por metro cuadrado finalmente propuesto por ICA para las 30 vías del acta del 28 de junio de 1999 es de $ 36.915,00/m 2 ”.

La misma conclusión y razonamientos fueron reiterados por los peritos en su escrito de aclaraciones, más precisamente en la contestación a la pregunta Nº 7 del Cuestionario del IDU, en la cual se señala que ICA —mediante comunicación COL-GG-0126-99 (IDU29689) del 24 de mayo de 1999— planteó un precio promedio de $ 53.450m 2 para llevar a cabo las “Intervenciones Especiales” en las vías prioritarias, de manera que se indaga por qué los peritos partieron, para sus cálculos, de un precio cotizado más bajo que el que acaba de indicarse”.

Para resolver esta inquietud los peritos puntualizaron lo siguiente:

“En la carta mencionada, ICA aspiraba a que las veinte (20) vías prioritarias indicadas por el IDU le fueran pagadas a un precio promedio de $ 53.450/m 2 a origen de contrato. Manifestó ICA en la citada comunicación que este precio era el resultado de aplicar sus precios unitarios a las cantidades de obra que se calcularon para las ocho (8) vías con diseños definitivos aprobados. Estos precios unitarios propuestos por ICA eran evidentemente conocidos por el IDU y la Interventoría, como consta en las comunicaciones de ICA COL-MV-DIR-1267 y COL-MV-DIR.1233/1240, respectivamente.

“El valor de $ 43.544,55/m 2 , al que se refiere la pregunta 40 de ICA a los peritos, es el precio promedio para las treinta (30) vías del Acta de Junio 28 de 1999, aplicando los mismos precios unitarios con que se evaluaron las ocho (8) vías mencionadas”.

Así, pues, el precio promedio propuesto por ICA para el grueso de las vías prioritarias objeto de “intervenciones especiales” es de $ 43.544,55 y con las reducciones antes explicadas llega a un monto de $ 36.915m 2 que debe compararse con el precio establecido en el acta de junio 28 de 1999, que fue de $ 34.500m 2 , lo que arroja una diferencia de $ 2.415m 2 , que equivale a un 7%, que a juicio del Tribunal no puede considerarse para nada exorbitante ni abusivo. A más de lo anterior debe señalarse que el precio de $ 34.500 no fue determinado por consenso, sino finalmente establecido por el IDU al no llegar a un acuerdo con ICA, toda vez que esta se mantuvo en la suma de $ 36.915m 2 . Así las cosas, el monto más bajo se fijó como precio promedio provisional, a la espera de que la firma asesora de Ingeniería lo estableciera de manera definitiva entre esos dos extremos.

Por ende, no es exacto afirmar que el exagerado nivel de los precios propuestos por ICA haya sido la causa de las apreciables demoras que se generaron como consecuencia de las prolongadas negociaciones que se llevaron a cabo para definir las soluciones técnicas y las remuneraciones correspondientes a las “intervenciones especiales”.

Retomando el hilo de este recuento fáctico debe subrayarse que, como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo, de manera preponderante, intervenciones profundas especiales o mediante ítems de obra nuevos —y no intervenciones superficiales como se esperaba— las disponibilidades presupuestales resultaron insuficientes para la recuperación de la malla vial definida en el anexo 4 del contrato, de manera que el IDU debió fijar vías prioritarias para la acometida de los trabajos de rehabilitación, lo cual tuvo lugar en julio de 1998. La determinación de esas prioridades hizo que se retiraran del contrato otras vías para las cuales ya se habían presentado estudios y diseños, lo que significa que estaban próximas a ser intervenidas.

En cambio, para las prioritarias, no se contaba aún con tales estudios y diseños, de suerte que el contratista hubo de concentrar sus esfuerzos para su rápida elaboración con el fin de dar paso a su ulterior análisis, por parte del interventor, y a los correspondientes ajustes y modificaciones.

Así las cosas, la imposibilidad de emprender trabajos en las vías no prioritarias, para las que ya se disponía de estudios y diseños, y el prolongado proceso para la definición de las soluciones técnicas y precios aplicables a las “intervenciones especiales” en las vías seleccionadas, produjo como secuela el que el contratista viera disminuidas ostensiblemente, entre agosto y octubre de 1998, las áreas susceptibles de ser intervenidas mediante ítems contemplados en el contrato y que en un determinado momento, que se puede ubicar en noviembre de 1998, no tuviera prácticamente obras suficientes para ejecutar, quedando por tanto ociosos ciertos recursos que ICA tenía a disposición de las labores de recuperación, y que se mantuvieran así durante el período que se dedicó a las negociaciones para la definición de diseños y precios relativos a ítems no previstos en el contrato.

Los peritos expertos en vías calcularon el tiempo que se empleó para la elaboración de estudios y diseños y en el ulterior proceso de aprobación de los mismos y de negociación de la remuneración del contratista por esas “intervenciones especiales” en las vías que contiene el acta de junio 28 de 1999.

A este respecto manifestaron los expertos, como ya se dijo atrás, y para dar respuesta a la pregunta 54 de ICA, que “con excepción de 7 vías que fueron aprobadas en menos de dos meses, la mayoría de las vías requirió para su aprobación más de 7 meses y en algunos casos prácticamente 1 año, lo cual consideran que no es lo normal, ni era lo previsible cuando se presentó la propuesta. El análisis y aprobación de los diseños y los precios no debería tomar más de dos meses, a menos que los diseños entregados por el contratista hubiesen estado radicalmente equivocados, o los precios completamente fuera de lo que era de esperarse dentro del mercado, y de hecho en este plazo se hizo para las siete vías que se mencionaron atrás”.

Por lo demás, el Tribunal subraya que no existe prueba en el expediente que demuestre que el contratista hubiere presentado propuestas técnicas “radicalmente equivocadas”, ni precios “completamente por fuera del mercado”, lo que hace que las demoras incurridas no sean atribuibles al contratista y que sea el IDU el llamado a asumir sus consecuencias económicas.

Ahora bien, respecto del cálculo de los días que perdió el contratista en razón del tiempo que tomaron las aludidas negociaciones, las que retardaron la iniciación de los trabajos en las 30 vías objeto del acta de acuerdo del 28 de junio de 1999, los peritos expertos en vías hicieron las siguientes precisiones al dar respuesta a la pregunta 59 del cuestionario de ICA:

“Alega el contratista, en el anexo 4 de su reforma a la demanda de reconvención, que a partir de agosto de 1998 el área de intervenciones contractuales había empezado a disminuir de manera importante y que para Noviembre de 1998 estas intervenciones contractuales prácticamente se habían acabado, afirmación esta con la que los peritos están de acuerdo pues la encontraron respaldada en las cantidades de obra ejecutadas sobre las áreas previamente asignadas y aprobadas. También alega el contratista que a partir de noviembre de 1998 tampoco pudo hacer más “intervenciones especiales”, por cuanto en esa fecha no se habían acordado los diseños y precios a aplicar a dichas intervenciones, especialmente las que fueron autorizadas mediante el acta de acuerdo de junio 28 de 1999. También indica el contratista, en el anexo 4 a la reforma de la demanda de reconvención, que si las vías correspondientes al acta de acuerdo de junio 28 de 1999 se hubieran definido en un tiempo razonable y menor, su ejecución se hubiese podido iniciar a partir de noviembre de 1998 y no a partir de julio de 1999, como realmente ocurrió. De haberse iniciado estos trabajos en noviembre de 1998, el contratista hubiese podido ejecutar obra por un valor adicional de 15.363 millones de pesos dentro del plazo original de los 18 meses.

“Por las respuestas que se han dado en varios apartes de este dictamen, los peritos están de acuerdo en que era factible haber tomado decisiones sobre los diseños y nuevos precios de las 30 vías autorizadas en el acuerdo de junio 28 en un tiempo mucho menor, y encuentran razonable la suposición de ICA, para el cálculo de los perjuicios económicos, en cuanto a que estas vías pudieron haberse iniciado a partir de noviembre de 1998. La demora en la iniciación de los trabajos en estas vías originó una sub-utilización de los recursos de maquinaria y mano de obra, como también haber incurrido en costos indirectos que el contratista no pudo distribuir a los trabajos, por lo que considera que le deben ser reconocidos y pagados los perjuicios por la mínima ejecución de las obras.

“La metodología adoptada por ICA para el cálculo de los perjuicios se basa en una conversión “a tiempo” de la menor producción, para luego aplicarle a estos tiempos perdidos los costos diarios de mano de obra, equipos y costos indirectos para calcular el perjuicio real.

“En el cuadro Nº 4 del apéndice 1 al anexo 4 a la reforma de la demanda, que contiene la metodología para el cálculo de la afectación producida por el retraso en el inicio de la ejecución de las “intervenciones especiales”, se presentan los cálculos hechos por el contratista ICA. En este cuadro se muestra mes a mes, el valor programado para las “intervenciones especiales” de las 30 vías autorizadas en el acta de acuerdo de junio 28 de 1999, como también el valor de la obra realmente ejecutada cada mes, de lo cual se deduce el valor mes a mes de la obra que hubiese podido ejecutar el contratista en un turno, si las intervenciones se hubiesen autorizado e iniciado a partir de noviembre de 1998. Como conclusión del cuadro, se encuentra que el valor de las intervenciones que no se pudieron ejecutar entre principios de noviembre de 1998 y fines de mayo de 1999, o sea en un período de 211 días calendario, fue de $ 15.363.458.687. Durante este período, el valor de la obra programada en las 30 vías con “intervenciones especiales”, más el valor de la obra ejecutada en las 30 vías con “intervenciones especiales” se obtiene un total de 124.19 de días equivalentes, con el cual están de acuerdo los peritos.

“Este tiempo corresponde al cálculo de los días perdidos por razón de la obra que no se ejecutó, pero que se hubiese podido ejecutar sobre las vías acordadas en el acta de junio 28 de 1999, o sea durante el período del 1º de noviembre de 1998 al 31 de mayo de 1999, si se hubiese ordenado oportunamente su iniciación”.

Ante el cálculo de los peritos de los 124.19 días perdidos como secuela de las negociaciones para definir diseños y precios para las “Intervenciones Especiales”, la apoderada del IDU solicitó que se aclarara el dictamen en el sentido de precisar si durante esos días el contratista tenía recursos ociosos o subutilizados que pudiera haber empleado en otros frentes de trabajo, tales como la Avenida Boyacá, la terminación de los segmentos inconclusos que correspondían a 480.000m 2 , o las casi 200 vías del anexo 4 del contrato, aún no intervenidas.

Frente a esta inquietud del IDU los peritos precisaron que no era del caso enviar recursos adicionales de maquinaria a la Avenida Boyacá, pues esta contaba con equipo suficiente. De otra parte señalaron que los segmentos inconclusos no habían sido terminados por falta de definiciones en cuanto al tipo de intervención requerida, y no por insuficiencia de recursos. Agregaron que no habría sido posible acometer obras en las cerca de 200 vías no intervenidas aún, a pesar de estar incluidas en el anexo 4 del contrato, pues el IDU ya había definido las vías prioritarias a las cuales debían destinarse los recursos disponibles. De esta forma los peritos ratifican que durante los días perdidos en las negociaciones, el contratista sufrió un perjuicio por la subutilización de maquinaria y mano de obra.

El IDU también pidió que se aclarara el dictamen pericial con el objeto de que se precisara si ICA había observado puntualmente, antes del 23 de marzo de 1999, las condiciones establecidas en la cláusula décima cuarta del contrato para solicitar y justificar técnicamente la aprobación de un “ítem de obra no previsto” (“intervenciones especiales”) o el reconocimiento de una “compensación adicional”.

A esta solicitud de aclaración los peritos respondieron que para marzo 1999 el contratista había presentado 43 estudios, los cuales cubrían alrededor de 2.000.000m 2 y agregan: “el que haya ICA incumplido o no con todos los trámites solicitados en la cláusula décima cuarta para cada una de estas vías no es fácil de identificar, teniendo en cuenta el gran número de comunicaciones cruzadas entre las partes...”. A continuación los peritos analizan el procedimiento establecido en los numerales 14.7 y 14.8 del contrato para que llegue a aceptarse un ítem de obra nuevo.

Puntualizan que existen varias comunicaciones de la interventoría indicándole al contratista que no ha cumplido el señalado procedimiento y solicitándole completar la información requerida.

Frente a estas imputaciones formuladas contra el contratista, los peritos hacen las siguientes precisiones al dar respuesta al punto 10.3 de la Solicitud de Aclaraciones (páginas 22 y 23 del escrito de respuestas):

“3. Como lo mencionaron los peritos en varios apartes de su dictamen pericial, era de esperarse cuando se firmó el contrato 462/97 que los ítems no previstos fueran ocasionales y puntuales, lo cual hubiese permitido cumplir a cabalidad los procedimientos establecidos en el contrato. Sin embargo, la manera como se desarrolló el contrato 462/97 fue enteramente diferente, pues los casos de ítems de obra no previstos se convirtieron en lo normal, no en lo puntual, por lo cual fue necesario para el contratista preparar diseños y proponer nuevos precios prácticamente para todas las vías prioritarias que debía ejecutar, lo que cambió totalmente el sentido del contrato y, lógicamente, ha debido cambiar los engorrosos trámites y apremiantes plazos previstos en los numerales 14.7 y 14.8 de la cláusula decimacuarta, ya que los ítems no previstos pasaron de ser condiciones puntuales a las condiciones normales de ejecución del contrato.

“4. Se puede comprobar en las innumerables comunicaciones cruzadas entre las partes que, en la práctica, muchos de los casos en estudio se convirtieron en una discusión sobre aspectos técnicos entre el contratista y el Interventor, que por ser de carácter subjetivo superaban ampliamente los términos y plazos descritos en las cláusulas citadas atrás, por lo cual era imposible cumplir con los requerimientos del contrato en relación con el trámite de acuerdos sobre ítems no previstos.

“5. Si las discusiones entre la interventoría y el contratista se hubiesen limitado a casos puntuales y eventuales, como era de esperar cuando se adjudicó y firmó el contrato 462/97, estas seguramente no hubiesen afectado el desarrollo del contrato y el cumplimiento de los procedimientos para llegar a acuerdos sobre ítems no previstos, pero cuando tales discusiones se convierten en lo normal para la gran mayoría de las vías del anexo 4, especialmente las señaladas por el IDU como prioritarias, no era práctico ni factible cumplir a cabalidad con los trámites previstos en el contrato, a más de que ello se volvió prácticamente imposible debido a la necesidad de definir prontamente las vías prioritarias en las que se debían invertir los recursos disponibles del contrato”.

La apoderada del IDU objetó la respuesta anterior por cuanto, a su juicio, los peritos no contestaron si el contratista había dado o no cumplimiento a las exigencias contractuales y a los procedimientos establecidos en la cláusula 14 para la inclusión de “ítems de obra no previstos” o “compensaciones adicionales”. En este sentido puntualiza el IDU que en la documentación que se puso a disposición de los peritos se acredita que antes de abril de 1999 el contratista no había dado cumplimiento al procedimiento contractual. Con todo, en la objeción no se especifica, para probar el error grave, cuáles fueron los requisitos o procedimientos que no se observaron, ni se señalan de manera puntual los documentos en que se comprueban estas falencias, siendo muy numerosas las comunicaciones cruzadas entre las partes en relación con las negociaciones para la definición de las soluciones técnicas y de los precios para las “intervenciones especiales”.

Para resolver las diferencias de opinión así planteadas, el Tribunal considera que lo que es verdaderamente relevante es el hecho de que una vez se decidieron las vías prioritarias, el contratista se ocupó diligentemente de preparar con celeridad las propuestas técnicas para las intervenciones de que serían objeto las mencionadas vías, habiendo preparado 43 estudios que en su gran mayoría sometió a consideración del interventor en septiembre y octubre de 1998, dando comienzo, así, al largo y dispendioso proceso no solamente exigido en el contrato, sino que era de esperarse desde el punto de vista práctico, toda vez que el interventor debía analizar dichas propuestas técnicas y formular los comentarios que estimara pertinentes y pedir los cambios, precisiones y ajustes que considerara procedentes, los que a continuación debía hacer ICA, para que de nuevo el interventor se pronunciara sobre ellos y así sucesivamente hasta llegar a una solución técnica definitiva. Y algo no menos complejo ocurría con la determinación de precios, pues la propuesta inicial del contratista era primero debatida con el interventor, luego iba al IDU para su aprobación, o en caso de subsistir las divergencias, debía someterse al amigable componedor.

Si estos prolongados trámites se hubiesen concentrado en unos pocos segmentos, como todo el mundo lo esperaba, seguramente no se habrían presentado los traumatismos que ocurrieron y el procedimiento descrito en la cláusula 14 habría podido ser seguido cabalmente sin que se desvertebrara la programación y las previsiones sobre las cuales se buscaba adelantar los trabajos.

Pero cuando ese dispendioso procedimiento debe repetirse en un período breve para 43 vías que cubren dos millones de m 2 , es fácil advertir que los procedimientos contractuales, montados para una realidad distinta, resultaron completamente superados por la contundencia de los hechos.

Por lo demás, no advierte el Tribunal que pueda formularse reproche alguno al comportamiento del contratista en el sentido de que por su demora, ineficiencia o falta de idoneidad técnica se hubieren dilatado las decisiones en cuanto a las soluciones técnicas para llevar a cabo las “intervenciones especiales”.

A este respecto no sobra recordar que el IDU le pidió a los peritos que determinaran cuántos días, del total empleado en el proceso de definición, estuvieron los diseños en manos del contratista y cuántos en poder del interventor. Para dar respuesta a este interrogante los peritos elaboraron un cuadro en el que se muestran los días en que cada una de las partes tuvieron en su poder los diseños y estudios y precisan que es apenas natural que se lleven a cabo discusiones sobre las propuestas técnicas y que estas se sometan a cambios, precisiones y ajustes, todo lo cual demanda tiempo, pues estos debates tienen un preponderante carácter subjetivo. Subrayan también que es normal que el contratista tenga en su poder durante más tiempo los diseños, toda vez que es mucho más dispendioso diseñar que revisar.

De otra parte, como ya se vio, los precios propuestos por el contratista tampoco fueron causa del prolongado proceso de negociación hasta culminar con los acuerdos respectivos.

Por tanto, el Tribunal considera que el tiempo empleado en la definición de las soluciones técnicas y de los precios para las “Intervenciones Especiales” no le es imputable al contratista y que este tiene derecho a que se le resarzan los perjuicios derivados de la subutilización de sus recursos durante ese tiempo.

7.3. La ocurrencia de hechos puntuales que afectaron el rendimiento en los trabajos del contratista

Además de los reclamos por los días perdidos con ocasión a las negociaciones relativas a las “intervenciones especiales” el contratista arguye que durante el período de ejecución del contrato, a partir de diciembre de 1997, debió hacer frente a diversos hechos que afectaron el ritmo de trabajo y, por ende, trastornaron el programa de obra y el cumplimiento de las metas parciales de áreas intervenidas previstas en el contrato.

Los hechos en cuestión los divide ICA en dos grandes grupos. El primero corresponde a la afectación general derivada de los factores que, en su entender, generaron un cambio en las condiciones del contrato. El segundo está conformado por hechos puntuales que alteraron la ejecución de los trabajos. Unos y otros, al decir del contratista, eran imprevisibles en el momento de preparar la oferta e incidieron en el retardo de las obras, pues dieron origen a menores rendimientos en comparación con los calculados inicialmente.

7.3.1. Precipitaciones extraordinarias

Dentro de los hechos puntuales o específicos que incidieron adversamente en la ejecución de los trabajos el contratista menciona las precipitaciones extraordinarias ocurridas durante el tiempo de realización de las obras.

La explicación de lo ocurrido, según apreciaciones de ICA, y su repercusión sobre los rendimientos de los trabajos, se encuentran en el cuaderno de pruebas 12 de la demanda de reconvención, el cual contiene 4 anexos preparados por el contratista. El anexo 2 versa, entre otras, sobre las precipitaciones extraordinarias.

En dicho anexo 2 se precisa que los trabajos de pavimentación requieren de condiciones ambientales apropiadas para asegurar la calidad de las intervenciones. Por tanto, si se presentan lluvias es necesario llevar a cabo labores especiales de secado y reparaciones adicionales que reducen el rendimiento.

Se señala, de otra parte, que la lluvia es un factor que debía tener en cuenta el contratista, lo cual hizo tomando en consideración la información estadística para deducir de ella los promedios y valores esperables. A este respecto tomó en consideración los registros históricos durante 26 años existentes en la Estación del Dorado.

En el apéndice 1 del señalado anexo 2 de la demanda de reconvención se describe la metodología para el cálculo de las precipitaciones extraordinarias ocurridas durante 6 trimestres de ejecución contractual, período que se extiende desde diciembre de 1997 hasta mayo de 1999.

Para los cuatro primeros trimestres, tales cálculos se hacen mediante análisis estadístico de las series históricas de precipitación de la Estación El Dorado desde 1972. Los datos de las precipitaciones de 1998, por su parte, se tomaron de las estaciones Himat y Premium, los cuales fueron promediados para cada mes y este resultado dividido por el promedio histórico de 26 años para el mes correspondiente, con lo cual se obtiene el factor de precipitación de cada mes de 1998. Al sustraer de dicho factor la medida histórica calculada a la fecha de la licitación, se llega a establecer el incremento extraordinario para el mes de que se trate.

Luego, en el apéndice indicado, se explica la forma como se determina el tiempo perdido en horas por el aumento de las precipitaciones. Para este efecto, se establece, a partir de los reportes de campo, el período de lluvia y, de acuerdo con lo establecido en el procedimiento de secado y reparación de las vías afectadas por lluvia, se calcula el tiempo empleado en estas actividades con base en los registros diarios del Ideam sobre precipitaciones.

Del número total de horas perdidas se resta una parte que fue o debió ser prevista por el contratista al elaborar su oferta, y que por tanto este debe asumir. La diferencia constituye el tiempo de lluvias excedentes que es un período improductivo para el contratista. Tales horas adicionales se convierten en horas normales de acuerdo con el turno de trabajo diurno o nocturno, para cuya conversión se aplican factores predefinidos, y lo propio se hace para obtener días calendario.

Para los trimestres 5º y 6º, el análisis estadístico, para establecer los niveles de precipitación media, se basó en los datos de las estaciones del Aeropuerto El Dorado, Edificio Himat y Universidad Nacional, de los cuales se dedujeron los “niveles de precipitación media histórica en Bogotá”, frente a los cuales se hizo la comparación con el volumen de lluvias que se presentó durante cada uno de los meses de los trimestres en cuestión, mediante una metodología similar a la ya explicada.

De otra parte, el contratista describe los efectos negativos de los mayores niveles de lluvia, los cuales tienen el carácter de extraordinarios frente a la información estadística. A este respecto puntualiza que las lluvias retrasan las etapas del proceso productivo, pues exigen llevar a cabo el secado de las vías, mediante el empleo de la barredora y luego aplicación de aire a presión con un compresor, y aplicación de calor con un lanza llamas. Si la superficie ha sido ya reciclada en necesario emplear, adicionalmente, un compactador neumático a lo largo y ancho de la vía.

El tiempo que toma la labor de secado, si bien depende de la cantidad de agua, supera 2 horas para precipitaciones por encima de 1.0 mm y de más o menos una hora para precipitaciones menores.

Ahora bien, se indica que la vía puede sufrir daños masivos cuando la superficie reciclada recibe un excedente de agua, pues la estructura del reciclado pierde cohesión, lo cual exige de la utilización de una motoconformadora para disminuir la humedad relativa del material; de un reciclaje adicional; de compactación y de nueva nivelación.

Estos trabajos, para restaurar el reciclado dañado por la lluvia con una precipitación superior a 1.0 mm, demandan alrededor de 5 horas para un área de 500 m. de longitud por 7.5 m. de ancho.

Con estos datos se calculó el tiempo perdido como consecuencia de las precipitaciones extraordinarias, así como el empleado en las consiguientes labores de secado y en las de reparación.

Así, pues, con la metodología expuesta —que compara las precipitaciones ocurridas en cada mes, con el respectivo promedio histórico— se determinaron los meses en que se superó la media de precipitación, llegando a los siguientes resultados:

Según ICA, durante los primeros cuatro trimestres se presentaron días calendario perdidos por lluvias extraordinarias en un total de 19:30 días, distribuidos así: mayo, 1998, 7.71; julio, 3.31; agosto, 2.85; octubre, 4.18 y noviembre, 1.25. Para los trimestres 5º y 6º los días calendario perdidos ascendieron a 8.32, divididos de la siguiente manera: diciembre, 1998 2.10, enero, 1999, 0.16 y febrero, 6.06. En total, en los seis trimestres se perdieron por precipitaciones extraordinarias: 27.63 días.

Estos cálculos, fundamentos y explicaciones fueron sometidos al estudio y evaluación de los peritos expertos en vías, a quienes se les solicitó, en la pregunta 58 del cuestionario de ICA, analizar el anexo 2 a la demanda de reconvención para determinar si estaban de acuerdo, o no, con los estimativos y cálculos hechos allí por el contratista.

Los peritos, en su repuesta, manifiestan que no concuerdan con algunos aspectos de la metodología empleada por el contratista para calcular el tiempo perdido por las precipitaciones extraordinarias, señalando, entre otros aspectos, que “los peritos no están de acuerdo con que se comparen promedios de unas estaciones dadas con promedios históricos de otras diferentes... y consideran que es preferible comparar los promedios de precipitación mensual de estas estaciones con el promedio histórico de las mismas”, puntualizando que las estaciones consultadas cuentan todas con registros históricos suficientemente representativos. Agregan los peritos, de otra parte, que los registros del Dorado, que sirvieron de base para el cálculo de los promedios, son registros atípicos, comparados con los de otras estaciones. Por estas razones los peritos procedieron a hacer un nuevo cálculo de los días perdidos por lluvias “que se basa en el factor de incremento de la precipitación mensual”.

Para este ejercicio establecieron el promedio histórico mensual, extraído de los datos de dos estaciones que en su opinión son bastante consistentes entre sí, esto es, los datos del Himat y de la Universidad Nacional. Este resultado se compara con las precipitaciones promedio para cada mes entre mayo de 1998 y Febrero de 1999, promedio que se desprende de los datos del Himat, Universidad Nacional y la Estación Premium. De esta comparación resulta el “factor de incremento de precipitación”.

Agregan a continuación los peritos: “Hecha esta modificación al factor de incremento en la precipitación mensual, se siguió una metodología igual a la adoptada por ICA en el anexo 2 y sus apéndices para calcular el total de días perdidos por lluvia excesiva, habiendo llegado al resultado según el cual el número total de días calendarios perdidos por precipitación excesiva es de 21.82, en lugar de 27.63 que indica el cálculo de ICA”.

Así, pues, los peritos llegan a la conclusión de que se presentaron lluvias extraordinarias en comparación con los promedios históricos, las cuales generaron demoras equivalentes a 21.82 días. Sin embargo, estos días perdidos corresponden al período mayo de 1998 a febrero 1999. Ahora bien, si se toma en consideración el período mayo-octubre de 1998 (al cual contrae ICA las afectaciones causadas por hechos constitutivos de fuerza mayor) se tiene que el tiempo perdido, equivale a 10.70 días.

Con todo, ICA manifestó que estos días no los tomó finalmente en cuenta para la fundamentación de sus pretensiones por cuanto podrían traslaparse con días perdidos por otras causales, advirtiendo que incluyó este tema en la demanda para el caso de que los peritos desestimaran algunos de los días que reclama por otros conceptos y que originarían el traslape, en cuyo caso los días perdidos por lluvia habrían de sustituir a los no aceptados.

Es del caso señalar que las apreciaciones y conclusiones de los peritos a que se ha hecho referencia en este aparte no fueron objetadas por el IDU.

El Tribunal manifiesta que —como quiera que solo accederá a reconocer indemnización por algunos de los motivos invocados por ICA como causantes de tiempos perdidos que incidieron negativamente en sus rendimientos— aceptará los días perdidos por lluvias correspondientes al período mayo-octubre de 1998, los cuales quedaron debidamente acreditados en el proceso y calculados por los peritos en 10.70 días.

Para adoptar esta decisión el Tribunal ha verificado que no se presentan traslapos con tiempos perdidos por otros conceptos, de manera que no existe duplicidad en el resarcimiento.

En efecto, como puede apreciarse en los cuadros que aparecen en el anexo 2 y en el anexo 4 de la demanda de reconvención, las precipitaciones extraordinarias coincidieron, de manera apreciable, con las pérdidas de tiempo generadas por la entrada tardía en operación de la planta de asfaltos y por la reparación de baches, de suerte que resultaban traslapos entre estas tres causales. Sin embargo, al no prosperar las pretensiones de ICA respecto de las dos últimas causales, tal como se verá más adelante, desaparece toda duplicidad, lo que permite considerar el tiempo perdido por las lluvias extraordinarias como un demérito cierto para ICA, que habrá de dar lugar a la reparación correspondiente.

7.3.2. Problemas causados por interferencias de tráfico (falta de colaboración de las autoridades)

Se trata de otro tipo de inconvenientes que a juicio del contratista constituyen eventos de fuerza mayor, y que alteraron el ritmo de las obras. Fueron incidentes de distinto orden, que trastornaron el desarrollo de los trabajos y que, según afirmaciones de ICA, podrían haber sido evitados, o reducidos en su duración y secuelas de haberse contado con la presencia de las autoridades, o de haber estas reaccionado con la celeridad y eficacia que eran de esperarse.

Dentro de los inconvenientes reseñados por el contratista cabe resaltar los siguientes: ingreso al área de trabajo de vehículos de terceros que obstaculizaban las labores; o que colisionaron con la maquinaria y/o equipos del contratista o que causaron lesiones al personal de este, o a transeúntes. Inobservancia de la señalización de la obra, mediante el ingreso de automotores al área de trabajos sin la oportuna o eficiente reacción de las autoridades. Congestión vehicular por falta de apoyo de las autoridades competentes. Accidentes vehiculares en las vías que estaban próximas a ser intervenidas, dilatando el inicio de los trabajos por la demora en resolver estos casos. Actos delictivos en contra del personal del contratista. Instalación tardía de los operativos de tránsito o suspensión intempestiva de tales operativos sin aviso previo y oportuno al contratista.

El contratista respalda sus pretensiones a este respecto, arguyendo que no le correspondía a él el manejo del tráfico, tal como se establece en el numeral 1.3 del anexo 3 del pliego de condiciones y que al tenor de lo estipulado en la cláusula vigésima segunda del contrato, ha de quedar exento de responsabilidad por las demoras en el cumplimiento de sus obligaciones causadas por hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.

El numeral 3º del anexo 2 de la demanda de reconvención versa sobre estas situaciones. En dicho numeral se describen los hechos en cuestión y la forma y el tiempo de la afectación de las labores del contratista. Los tiempos perdidos en razón de los mencionados inconvenientes se clasifican por trimestre, desde diciembre de 1997 hasta mayo de 1999, de manera que el tema se analiza en seis trimestres.

Para respaldar sus afirmaciones y cálculos en el apéndice 2 del aludido anexo 2, el contratista allega los documentos de respaldo de cada uno de los incidentes ocurridos, aportando al efecto las bitácoras manuscritas, que sirven de respaldo a las actas que se levantaban y a las denuncias instauradas cuando los hechos daban lugar a trámites policivos, habiendo aportado también copia de estas y de aquellas. En estos instrumentos se narran en detalle cada uno de los hechos acaecidos y sus repercusiones sobre el curso de los trabajos.

Como resultado de este análisis se muestra que esta clase de eventos, ocurridos durante el día y la noche, generaron una afectación, para los seis semestres, equivalente a 68.65 jornadas día. Con todo, en el apéndice 8 del mismo anexo, y debido también a eventuales traslapos, el contratista reduce dicha cantidad de jornadas-día a 17.84 días calendario por incidentes ocurridos en la jornada nocturna hasta octubre de 1998, es decir, durante los primeros once meses de ejecución del contrato.

Ahora bien, los cuadros que aparecen en el anexo 2 y en el anexo 4 de la demanda de reconvención muestran que los problemas de tránsito a que nos referimos generaron pérdidas de tiempo que en el período marzo-junio de 1998 coincidieron con las demoras causadas por la entrada tardía en operación de la planta de asfalto, de manera que entre estos dos conceptos se presentaban traslapos que llevaron al contratista a reducir a 17.84 días el período perdido por inconvenientes resultantes del tráfico. Sin embargo, como quiera que no se reconocerán los días perdidos relativos a la tardía operación de la planta de asfalto, desaparecen así los traslapos mencionados, de suerte que el Tribunal habrá de admitir las demoras ocasionadas por incidentes de tráfico ocurridos entre marzo y junio de 1998, con lo cual el total de días perdidos por este concepto, desde la iniciación de la ejecución del contrato hasta octubre de 1998, asciende a 25.50 días.

Mediante la pregunta 58 del cuestionario de ICA, se solicitó a los peritos analizar los hechos y circunstancias descritas en el anexo 2 de la demanda de reconvención para que manifestarán su opinión acerca de los “estimativos y cálculos hechos por el contratista sobre lo días equivalentes perdidos por todos y cada uno de los hechos mencionados en el citado anexo 2”.

Respecto de los tiempos perdidos como consecuencia de los incidentes de que trata este aparte y de la falta de colaboración de las autoridades, los peritos expresaron que en su opinión “los tiempos estimados por ICA son razonables y representativos de los días calendario afectados en el cumplimiento del programa del contrato durante los primeros 18 meses”. Agregan, de otra parte, que estos cálculos del contratista “están bien documentados y la metodología aplicada es consistente con los métodos y sistemas normalmente utilizados para estos propósitos”.

Ha de precisarse que las conclusiones a que llegan los peritos respecto de la materia que nos ocupa en este apartado, no fueron objetadas por el IDU.

El Tribunal considera que con base en los documentos aportados puede deducirse que todos los eventos que en ellos se relacionan estaban por fuera del control del contratista, y que no se produjeron por su descuido o falta de diligencia, ni por la de sus empleados o dependientes, de manera que no le corresponde a este asumir las consecuencias adversas derivadas de tales acaecimientos, pues se trata de circunstancias ajenas a él.

7.3.3. Tiempo perdido por bacheo profundo

Con anterioridad a la presentación de las propuestas (cuaderno de pruebas Nº 14), algunos de los proponentes solicitaron a la SOP que considerara la posibilidad de cambiar la medida de cantidades de bacheo o reparación profunda de metros cuadrados a metros cúbicos, pues la primera medida representaba para ellos la dificultad de determinar el rendimiento de los materiales sin conocer el espesor de las capas de sub-base, base, concreto y carpeta asfáltica.

A tal inquietud la SOP respondió que la medida continuaría siendo el metro cuadrado, pues el nivel de conocimiento que el eventual contratista tuviera del proyecto y el hecho de que las actividades puntuales serían ejercidas con un importante grado de autonomía, le permitiría cuantificar y asumir un limitado traslado del riesgo como el que se despende de la unidad de medida en metros cuadrados.

Ante esa respuesta, dice ICA, el contratista se vio obligado a asumir una determinada profundidad del bache como elemento necesario para poder estructurar su propuesta, profundidad que calculó en 0,15 m. Así, sostiene, quedó cuantificado el riesgo de una manera razonable y agrega que como en la realidad de la ejecución contractual se vio enfrentado a efectuar reparaciones de baches que excedían en profundidad sus cálculos, deben reconocérsele los días adicionales que generó el menor rendimiento en la actividad de bacheo, pues se vio precisado a intervenir capas inferiores a la sub-base. Reclama también el resarcimiento de los perjuicios que, a su juicio, se le ocasionaron por esas circunstancias.

La apoderada del IDU - SOP se opone a tales pretensiones, pues sostiene que la actividad de bacheo profundo se previó para intervenciones hasta la profundidad que el daño requiriera, llegando hasta el nivel de la subrasante, esto es, pasando por la carpeta de rodadura, la base asfáltica, la base y la sub-base granular, por lo cual —a su juicio— es claro que en ningún caso el contratista puede alegar días adicionales o perjuicios por haber tenido que realizar intervenciones de reparación de baches que tuviesen profundidad superior a los 0,15 m., toda vez que su obligación contractual no señalaba ese límite.

Los peritos ingenieros expertos en vías consideraron como razonable el cálculo de 0,15 m. hecho por ICA, ya que es una profundidad de intervención que puede considerarse como típica para las operaciones de bacheo. Afirmaron, adicionalmente, que era necesario calcular un nivel de intervención determinado para poder presentar una cotización en metros cuadrados. Y consultados sobre si estaban o no de acuerdo con los cálculos y estimativos hechos por ICA sobre los días equivalentes perdidos por todos y cada uno de los hechos mencionados en el anexo 2 del contrato, entre los cuales se relacionan las reparaciones por baches, respondieron que tales cálculos y estimativos estaban bien documentados y que la metodología aplicada al efecto por ICA era consistente con los métodos y sistemas normalmente utilizados para estos propósitos.

La parte convocante solicitó la ampliación de esa respuesta a efectos de que los señores peritos expertos en vías explicaran la razón por la cual estaban de acuerdo en omitir en su análisis la definición contractual sobre bacheo para, en su lugar, acoger los cálculos y estimativos de ICA, según los cuales a profundidades mayores de 0,11 m. o 0,15 m. se entiende que hay “hechos imprevistos” que deben cuantificarse y reconocerse y que surgen del supuesto implícito de que la totalidad de la estructura de las vías que integran la malla vial debe estar circunscrita a esos espesores.

Al aclarar su respuesta y contestar la pregunta formulada, los peritos expresaron que lo estipulado en el contrato (numeral 2.1.1) sobre el procedimiento para la reparación de daños estructurales aunado a la circunstancia de que el pago se efectuaría sobre la base de la totalidad de metros cuadrados recibidos a satisfacción por la interventoría, no permitían, a juicio de los expertos, distinguir la profundidad de las intervenciones para reparar los baches, ni la cantidad de estos, no obstante que la SOP, en la ronda de preguntas y respuestas a los licitantes había manifestado que se trasladaba un riesgo limitado al contratista dado el sistema de pago por metro cuadrado. Añadieron que a ello se agregaba que, en la práctica de la ejecución contractual, ICA encontró un gran número de baches que no fueron identificados durante la inspección visual practicada a cada segmento, baches que fue necesario reparar, de donde concluyeron que la influencia de los baches en la programación del trabajo no podía hacerse tan solo dentro de las especificaciones contractuales (“respuestas a los cuestionarios sobre aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial de los ingenieros civiles expertos en vías, del 17 de febrero del año 2000”, Volumen I, pág. 53).

Reiteraron los señores peritos que como la SOP se negó a aceptar la solicitud formulada por algunos proponentes en el sentido de que la medida y pago de las intervenciones profundas se hiciera por metro cúbico y no por metro cuadrado, a lo cual respondió que los proponentes debían hacer sus propias interpretaciones y asumir un limitado traslado del riesgo, los proponentes tuvieron necesariamente que suponer una profundidad de intervención típica para las operaciones de bacheo. De lo contrario, expresan los expertos, habría sido imposible cotizar por metro cuadrado. En consecuencia, dijeron los peritos, los proponentes en general e ICA en particular, se vieron precisados a asumir un riesgo razonable y cuantificable en lo atinente a la profundidad normal de los baches con base en su experiencia como contratistas y en el reconocimiento que hicieron de la malla vial de la ciudad. Añaden los expertos en vías que para la elaboración de su propuesta y según información que los peritos recibieron de ICA, esta asumió una profundidad promedio de baches de 0,15 metros que, en opinión de los expertos, es una medida razonable. Por ello, estiman los peritos, ICA no está reclamando por las reparaciones de baches con profundidad inferior o igual a quince centímetros identificados durante la inspección visual previa a la intervención de la vía, según lo exige el contrato. Ello no obstante, expresan que como el contratista no estaba obligado a asumir un riesgo no cuantificable en intervenciones sin límite de profundidad, ICA solicita que se le reconozca el efecto que sobre el tiempo de ejecución de los trabajos tuvo la reparación de baches identificados previamente y con profundidades mayores de 0,15 m. (documento citado, pág. 54).

Resumidas así las posturas de las partes dentro del proceso y el concepto de los señores expertos en vías sobre el tema relativo a la reparación de baches profundos y su incidencia en el desenvolvimiento de la relación contractual, debe el Tribunal fijar su posición al respecto. En ese orden de ideas, se anota:

a) El restablecimiento que demanda ICA en cuanto a la profundidad de los baches no se refiere a un eventual aumento del precio pactado en el ítem contractual correspondiente. Busca el resarcimiento del mayor tiempo empleado en la reparación, que superó el previsto por el contratista, quien como se vio, se basó en un bache promedio: el que no habría de exceder de 0.15 metros.

b) Los documentos contractuales (pliego de condiciones, oferta de ICA y contrato) no contienen ninguna referencia específica respecto de las previsiones o suposiciones que el contratista habría hecho en relación con la profundidad de los baches. No existen tampoco datos o informaciones que permitan deducir, inequívocamente, que ICA estructuró su propuesta y la programación de las intervenciones que debía realizar sobre los supuestos invocados por ella. Por el contrario, la estipulación contenida en el numeral 2.1.1 del anexo 2 del contrato, según el cual el procedimiento para este tipo de intervenciones comprende “la remoción de la superficie asfáltica y la excavación de material saturado o contaminado de la base y sub-base de acuerdo con la especificación número 4.1.1 del capítulo Nº 4 de este anexo”, y lo previsto en la citada especificación 4.1.1 conforme a la cual “la excavación se realizará en el área y a la profundidad requerida”, dan a entender, a juicio del Tribunal, que el contratista contaba con elementos de juicio que permitían inferir claramente que sus actividades podrían llegar, inclusive, a intervenir la sub-base de la estructura vial que se encontrara averiada, removiendo los materiales deteriorados y reemplazándolos por elementos en buen estado, lo que en muchos casos implicaba horadaciones que excedieran en profundidad los 15 centímetros y que podrían llegar hasta el nivel de la subrasante.

c) Si bien el Tribunal coincide con los peritos en el sentido de que es razonable pensar que el contratista hiciera algunas previsiones y suposiciones y que ellas eran necesarias para la adecuada programación de las obras y la asignación de los recursos que se requerían para cumplir con las metas de productividad calculadas, estima que el dilema que surge en este caso radica en definir si tales evaluaciones y suposiciones, que el contratista hizo y mantuvo para sí sin exteriorizarlas ni ponerlas en conocimiento del otro contratante, quien por consiguiente no tuvo posibilidad alguna de conocerlas o inferirlas al momento de la contratación, son o no aceptables como factores determinantes de la ecuación financiera del contrato y si, en consecuencia, al no coincidir con la realidad, afectan la citada ecuación con el consecuente derecho al restablecimiento de quien, sin culpa alguna, erró en sus previsiones y evaluaciones teóricas.

d) En el pliego de condiciones de la licitación se describen las actividades que debían realizarse en ejecución de cada ítem contractual. En cuanto a las obras de bacheo profundo concierne, se exigían labores que podían llegar a involucrar la base y la sub-base de la estructura de las vías, lo que implicaba que la profundidad de los baches bien podría superar los 30 centímetros, llegando inclusive hasta 0.50 metros. Así las cosas, los proponentes debían estimar, a efectos de elaborar su propuesta económica, el empleo de materiales, maquinaria y mano de obra acordes con intervenciones que, según lo dicho, podrían llegar a las mencionadas profundidades y debían evaluar también el tiempo que se requeriría en tales circunstancias.

e) ICA, en su propuesta, no hizo referencia alguna a su suposición según la cual la profundidad promedio de los baches que esperaba encontrar no excedería de 0,15 metros. Tampoco la puso de manifiesto en las audiencias celebradas previamente a la adjudicación de la licitación ni la comunicó a la entidad licitante con anterioridad a esa etapa del proceso que condujo a la celebración del contrato, de manera que la SOP no tuvo oportunidad de conocerla. Ello es tanto más evidente si se considera lo que el pliego de condiciones establecía, pues este contemplaba, como se ha dicho, que el ítem “bacheo profundo” implicaba la ejecución de trabajos que podrían comprometer la base y la sub-base de la estructura de las vías.

f) En virtud de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, relativo al principio de transparencia que debe regir el proceso de selección del contratista, “en los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten”. Para ello, en los pliegos de condiciones de toda licitación deben preverse etapas que permitan no solo que los proponentes interesados conozcan tales informes, sino que otorguen la posibilidad de expresar observaciones, de modo que la ley brinda claras oportunidades a los proponentes que tengan dudas o que hayan llegado a conclusiones teóricas y subjetivas, para que las entidades públicas licitantes las conozcan, procedan a efectuar las aclaraciones pertinentes y disipen las incógnitas que puedan subsistir.

En efecto, en un proceso como el que precede a la celebración del contrato estatal, en que a la oferta formulada por la entidad estatal contenida en el pliego de condiciones de la licitación, siguen las propuestas de los licitantes y donde se dan una serie de circunstancias especiales, tales como las audiencias destinadas a oír las preguntas de los oferentes y las respuestas de la entidad licitante, los eventuales “adendos” a los pliegos de condiciones, etc., pasos en donde es no solo posible sino necesario que los proponentes, eventuales contratistas de la administración, expongan con toda claridad y buena fe sus dudas o inquietudes, no resulta admisible la existencia de aspectos que los proponentes conserven “in pectore”, porque la lealtad debida y la buena fe que debe presidir el proceso en la integridad de su desenvolvimiento, imponen que todos a una, administración y proponentes, coloquen la totalidad de sus cartas sobre la mesa, sin perjuicio, como es claro, de que la administración pueda reservarse el derecho a confeccionar pliegos de condiciones de los cuales resulte el traslado de ciertos riesgos al eventual contratista, a condición de que lo exprese con absoluta claridad.

g) Ahora bien: el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones al momento de proponer o de contratar, según el caso”, consagración explícita del principio del mantenimiento del equilibrio o ecuación financiera del contrato estatal. Dicho equilibrio, en opinión del Tribunal, debe quedar conformado por elementos concretos, objetivos y conocidos por las partes. Por ello, la ley menciona como factores determinantes del mencionado equilibrio los derechos y obligaciones derivados de la respectiva relación contractual, lo que implica que ha de tratarse de factores que las partes han propuesto, evaluado, discutido, negociado y convenido, pues es obvio que nadie se obliga conscientemente sin haber sopesado previamente el contenido y alcance de los compromisos que va adquirir y de las contraprestaciones que recibirá a cambio.

Razones de seguridad jurídica impiden admitir, entonces, como elementos integrantes del equilibrio financiero del negocio, las consideraciones subjetivas de una de las partes en la relación contractual, sus reservas mentales, evaluaciones particulares o suposiciones teóricas, si antes de la celebración del vínculo no han sido dadas a conocer a la otra parte, que podría ser sorprendida con lucubraciones ignoradas por ella y que no podía anticipar con certeza y precisión razonables.

La doctrina señala sobre el particular que “el equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes: de ahí el nombre de ‘ecuación’ (equivalencia-igualdad); esta última no puede ser alterada” (10) .

En idéntico sentido se apunta que “el contrato administrativo, en el momento en que es celebrado, importa para el cocontratante una situación general que es tenida en cuenta por él y que resulta de cierto equilibrio económico-financiero, y que surge de la idea de considerar el contrato como un todo en el cual los intereses de las partes que en él participan se condicionan, intereses que son, por un lado, el de la administración en satisfacer por ese medio el interés público y, por el otro, el del particular en lograr un beneficio inicialmente calculado” (11) .

Con apego a esa misma filosofía, la legislación española relativa al régimen de contratación de las corporaciones locales dispone, en punto de contratos de concesión, que es preciso diferenciar el servicio objeto de la concesión y “la retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio a tenor de las bases que hubieran servido para su otorgamiento deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiera satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial” (12) .

h) En opinión del Tribunal los factores integrantes de la ecuación financiera del contrato, de la “equivalencia honesta entre las prestaciones” que de él surgen, han de ser conocidos en forma clara e inequívoca por ambas partes en el momento en que se perfeccione el contrato. En efecto, como lo expresa André de Laubadere, el equilibrio financiero es la equivalencia aproximada entre cargas y ventajas “que el contratista ha tomado en consideración ‘como un cálculo’, al momento de la conclusión del contrato y que lo han determinado a contratar. Es cuando este balance razonable se rompe, que puede parecer equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como elemento determinante del contrato” (13) .

Esta concepción sobre la ecuación o equilibrio financiero del contrato y los elementos que la integran, es perfectamente compatible con los principios del derecho privado, pues ubica el tema en el campo de los móviles que inducen al acto o contrato, según el artículo 1524 del Código Civil. Mas para que las razones que llevan a una persona a contratar ostenten el carácter de verdadera causa, es necesario que no se trate de meras consideraciones subjetivas o de reservas mentales de una de las partes, en forma tal que los móviles determinantes deben trascender de lo puramente individual para convertirse en motivaciones conjuntas mutuamente entendidas y aceptadas. De allí que se exija no solo que los móviles sean comunes o, al menos, conocidos por ambas partes para que puedan ser considerados como la finalidad del negocio (14) , sino que se sostenga que para que pueda considerarse que existe acuerdo de voluntades entre las partes del contrato, es preciso que cada una haya conocido la voluntad de la otra, lo que supone que las voluntades se hayan manifestado, esto es, que hayan sido exteriorizadas y no se hayan quedado en el fuero interno de cada una de las partes (15) .

i) De todo cuanto viene expuesto, el Tribunal concluye que no solo resulta inadmisible la invocación de las mencionadas evaluaciones particulares y suposiciones subjetivas de ICA en cuanto a la profundidad promedio de los baches —que no puso en conocimiento de la entidad contratante, habiendo podido y debido hacerlo— sino que como con evidencia fluye de los documentos contractuales, carecían de fundamento jurídico alguno toda vez que de conformidad con el numeral 2.1.1 del anexo 2 del contrato, las intervenciones a ejecutar en relación con el ítem de bacheo podrían llegar a comprometer tanto la base como la sub-base de la estructura de las vías y, posiblemente, hasta la subrasante, ya que según el numeral 4.1.1 ibídem “la excavación se realizará en el área y a la profundidad requerida”. Por consiguiente, la medida de 0,15 metros resulta ser arbitraria y no coincidente con las estipulaciones contractuales, porque si bien ICA pudo haber tomado en consideración baches de esa característica para efectos de su programación y disponibilidad de recursos, se trató, no obstante, de apreciaciones subjetivas no conocidas por la SOP ni fundadas en lo que los documentos contractuales expresan, que mal pueden, entonces, caber dentro del ámbito del contrato ni ser consideradas como elementos que puedan servir de fundamento para la configuración del equilibrio económico y financiero del contrato. Ello llevará al Tribunal a denegar este aspecto de las pretensiones de la demanda de reconvención modificada, formulada por la sociedad convocada.

7.3.4. La planta de asfalto

En el escrito de reforma de la demanda de reconvención formulada por ICA se pide al Tribunal declarar que la parte convocada es responsable de los perjuicios que el contratista viene sufriendo, derivados del cambio de las condiciones del contrato 462 de 1997 “y de hechos no imputables al contratista, que le han significado el rompimiento del equilibrio económico del contrato”.Entre los perjuicios cuya indemnización solicita, causados por hechos que considera no imputables al contratista, que vinieron a desquiciar la ecuación financiera del contrato, menciona los sobrecostos que ICA tuvo que soportar como consecuencia directa o indirecta de la demora en la autorización de funcionamiento de la planta importada por la convocada, que considera era indispensable para producir el asfalto que la ejecución del contrato requería, sobrecostos que cuantifica en la suma de $ 2.887’822.284, así como los costos adicionales en que incurrió ICA con el fin de atender los requerimientos extraordinarios que el DAMA exigió para la operación de la mencionada planta, los cuales calcula en la suma de $ 1.489’647.438, (ordinales b) y c) de la tercera pretensión principal; pretensiones cuarta a séptima del “primer grupo de pretensiones subsidiarias” y ordinales b) y c) de la tercera del “segundo grupo de pretensiones subsidiarias”).

En sustento de sus pretensiones aduce que cuando ICA presentó su oferta, era razonable presupuestar que la planta de asfalto estaría operando dentro de los términos que permitía, conforme al Decreto 883 de 1987, el trámite de un DEMA (documento de evaluación y manejo ambiental), máximo de un mes después de la respectiva solicitud, con tanta mayor razón si se tiene en cuenta que la subdirección de calidad ambiental del Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, había calificado el proyecto de la malla vial como trabajos de emergencia para la ciudad. Agrega que el no haber contado oportunamente con el permiso ambiental, cuyo trámite en definitiva tomó algo más de 6 meses, le causó retrasos al contratista en la ejecución de la obra y perjuicios ciertos los que, entre otras razones, le impidieron desarrollar eficientemente las labores a su cargo, particularmente a partir del segundo trimestre contractual e insiste en que un sobrecosto significativo tiene que ver con los exagerados requisitos que el DAMA le señaló al proyecto, más estrictos de lo que es común en procedimientos de esa índole.

La parte convocante manifiesta oponerse a la prosperidad de las pretensiones tanto principales como subsidiarias formuladas por ICA y expresa las razones de su oposición, en cuanto al tema que ahora ocupa la atención del Tribunal, con fundamento en consideraciones que pueden resumirse así:

Los pliegos de la licitación no exigieron la instalación de una planta de asfalto; por consiguiente, no podía ser obligación a cargo de la entidad licitante la de suministrar información sobre las exigencias legales respectivas. A los proponentes correspondía determinar libremente el modo de consecución de los materiales (producidos o adquiridos en el mercado) necesarios para la ejecución de las obras y la incorporación de los costos anejos a la solución que cada proponente diera para estructurar los precios de su propuesta. Por lo mismo, a los proponentes incumbía informarse sobre las regulaciones existentes, averiguaciones que debían haber hecho con anterioridad a la preparación de su propuesta. No de otra manera lograrían tener certeza sobre la estructuración de sus precios.

Destaca cómo en la cláusula 12 de la minuta de contrato que se anexó a los pliegos se expresaba que era obligación del contratista tramitar y obtener, con la anticipación necesaria, todos los permisos y licencias necesarios para la ejecución del proyecto y sostiene que si el entonces proponente y hoy contratista consideró necesario contar con su propia planta de asfalto, era de su exclusiva responsabilidad realizar todas las gestiones necesarias conforme a las normas vigentes. Agrega que el contratista, en fecha muy posterior a la de adjudicación del contrato, intentó cobijar la autorización para instalar su propia planta asfáltica en el plan ambiental que la SOP había obtenido para las obras de recuperación de la malla vial, solicitud que fue negada por la autoridad ambiental competente, pues el permiso concedido a la SOP no amparaba nada diferente a la operación de la maquinaria que ejecutara trabajos de recuperación de las vías en horas nocturnas.

En cuanto a las demoras en el trámite y expedición de la licencia ambiental que invoca ICA, la apoderada de la entidad convocante expresa que la documentación aportada por la convocada con el escrito contentivo de la demanda de reconvención inicial demuestra que la solicitud de ICA respecto de información sobre términos de referencia para la elaboración de estudios de impacto ambiental, fue radicada cerca de 5 meses después de la adjudicación de la licitación y de haberse firmado el contrato; que ICA radicó el estudio de impacto ambiental necesario para la obtención de la licencia el 13 de abril de 1998, momento a partir del cual han de contarse los términos de ley para el trámite de rigor y que la resolución mediante la cual el DAMA otorgó la licencia ambiental para la instalación y operación de la planta de asfalto de ICA se expidió el 23 de junio siguiente, es decir, 2 meses y 10 días calendario después de la fecha de radicación de la solicitud. Así las cosas, concluye, la licencia fue otorgada con celeridad y, en todo caso, dentro de los términos máximos señalados por la ley, la cual prevé un total de 150 días hábiles para todo el trámite de la licencia. El DAMA, sin embargo, utilizó apenas 70 días calendario para realizar el trámite y expedir la licencia ambiental para el funcionamiento de la planta de asfalto de ICA, la cual entró en operación a partir del 3 de julio de 1998.

En orden a resolver sobre este preciso extremo de la litis planteada, el Tribunal formula las siguientes consideraciones:

a) La probanza allegada al expediente pone en evidencia que ni los pliegos de condiciones de la licitación pública SOP-001 de 1997 ni la propuesta presentada por ICA previeron que el contratista contara con su propia planta de asfalto para efectos de ejecutar los trabajos que debían efectuarse sobre la malla vial del Distrito Capital de Bogotá. Tampoco el contrato Nº 462 de 1997 contiene mención alguna al respecto. Sobre el punto, los señores peritos en gerencia de proyectos son enfáticos cuando al responder la octava de las preguntas contenidas en el cuestionario que les fue propuesto por ICA expresan: “La planta para la producción de asfalto no era un requisito contractual (...)”. [Página 49 del dictamen rendido por los doctores Germán Jaramillo Olano y Luis Miguel Alvarez Hoyos de fecha 4 de febrero de 2000].

b) Resulta entonces claro para el Tribunal, a la luz de lo alegado y probado a lo largo del proceso, que la operación y funcionamiento de su propia planta de asfalto por parte de ICA no constituyó un factor que formara parte de la relación contractual que vinculó a la entidad convocante con su contratista.

c) El Tribunal considera que si el contratista, al estudiar el pliego de condiciones de la licitación para efectos de formular su propuesta y estructurar los precios que contemplaba ofrecer, llegó a la conclusión de que lo más indicado y conveniente para tales efectos era contar con una planta de asfalto de su propiedad, así ha debido ponerlo de presente de manera explícita en su propuesta, para que, a su turno, la entidad pública licitante hubiese conocido esa intención y tenido la oportunidad de considerarla y evaluarla dentro del proceso que condujo a la adjudicación del contrato a ICA.

d) Militan en este caso consideraciones similares a las expuestas en otro aparte del presente Laudo y que ahora se reiteran, relativas a la imposibilidad de admitir como factor fundamental del equilibrio o ecuación financiera del contrato, aquellos aspectos o consideraciones de índole subjetiva que los proponentes han conservado y manejado únicamente para sí, sin darlas a conocer al otro contratante con anterioridad a la celebración del vínculo contractual.

e) En efecto, siendo el contrato bilateral —y el de obra pública lo es en grado eminente— un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, para que tal acuerdo pueda considerarse como vinculante se hace preciso que cada parte haya tenido la oportunidad de conocer la voluntad de la otra. Ello, por supuesto, implica que las voluntades hayan sido manifestadas, exteriorizadas y no simplemente que hayan quedado dentro de la órbita del fuero interno de cada una de las partes.

f) Así las cosas, el funcionamiento de la planta de asfalto de propiedad de ICA constituyó un elemento exógeno al vínculo contractual que se trabó entre la entidad convocante y la firma convocada, que no puede caber dentro del ámbito del mismo ni ser considerado como factor válido del rompimiento de su equilibrio económico y financiero.

g) Ahora bien; ni las supuestas demoras del DAMA en el proceso que condujo a la expedición de la licencia ambiental, ni los requerimientos que dicha dependencia oficial exigió a ICA y que esta califica de extraordinarios, constituyen lo que la doctrina y la jurisprudencia conocen como “hecho del príncipe” ( factum principis ), que es una de las posibles causas de rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal, toda vez que para la existencia de ese fenómeno es necesario que la decisión de que se trate sea de carácter general y no particular. La doctrina es unánime al respecto: la noción de hecho del príncipe “alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndole más oneroso para el contratista sin culpa de este” (16) .

Conforme lo puntualiza la doctrina dominante, los elementos distintivos del “factum principis” son los de que ha de tratarse de una medida imperativa o de obligado acatamiento que reúna características de generalidad e imprevisibilidad y que entre ella y el daño causado al contratista exista la necesaria relación de causalidad (17) . De estar presentes estos elementos, la entidad contratante estará obligada a restablecer la ecuación financiera del contrato, mediante el pago de la correspondiente compensación.

En el caso presente no se trata de decisiones del DAMA adoptadas por vía general, sino de determinaciones puntuales relacionadas con la solicitud formulada por ICA que, por tanto, no pueden considerarse como propias del hecho del príncipe. Así las cosas, la vía legalmente indicada para obtener el resarcimiento de los supuestos perjuicios sufridos por la empresa convocada, en especial por el alegado rompimiento del principio de igualdad frente a la ley, es el ejercicio de las pertinentes acciones contencioso-administrativas para obtener la nulidad de los correspondientes actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho.

Quizás por lo anterior, en el presente asunto el contratista ha tratado de configurar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, a partir del pretendido incumplimiento de la obligación de colaboración prevista en el contrato que le incumbía a la entidad convocante, pues ICA considera que no le colaboró ante el DAMA para acelerar los procedimientos ni para evitar o reducir las exigencias que le fueron impuestas. Sobre el particular, el Tribunal señala que no son de recibo esas alegaciones del contratista, ya que no está demostrada la relación de causalidad entre la falta de apoyo que se le imputa a la entidad contratante y las decisiones del DAMA que afectaron a la convocada reconviniente. Así, pues, no puede afirmarse que una intervención más activa del IDU hubiese acortado el tiempo de expedición de las licencias prescritas por la ley, o hubiese logrado la reducción de los requisitos que se le exigieron a ICA. Tampoco es admisible, como ya lo ha puesto de presente el Tribunal, que la obligación de colaboración prevista en el contrato pueda concebirse en el sentido de que conlleva o implica el desconocimiento de los trámites prescritos por las leyes o la pretermisión de los requerimientos que ellas mismas imponen.

h) Por las razones expuestas, las súplicas contenidas en la reforma de la demanda de reconvención y enderezadas a obtener el resarcimiento de los perjuicios alegados por ICA, constituidos por los mayores costos de adquisición de mezcla asfáltica a terceros proveedores; las pérdidas derivadas por la entrada en operación tardía de su propia planta asfáltica y los costos adicionales en que incurrió con el fin de atender los requerimientos que el DAMA exigió para otorgar la licencia ambiental necesaria para la operación de la citada planta asfáltica, no podrán ser acogidas por el Tribunal.

i) Diferente es la situación en cuanto concierne a los factores que afectaron el suministro de asfalto al contratista por parte de sus proveedores y que están constituidos básicamente, de una parte, por los efectos del paro nacional de transporte ocurrido entre el 23 de marzo y el 3 de abril de 1998 por virtud del cual se limitó el acarreo de asfalto hacia las plantas abastecedoras de mezcla asfáltica reduciendo su capacidad de producción y afectando, consiguientemente, el suministro de ella por los proveedores del contratista y, de otra, por la suspensión del suministro de asfalto por parte de la refinería de “Ecopetrol” en Barrancabermeja durante los días 19 a 22 de mayo de 1998.

En efecto, los mencionados hechos, expresamente reconocidos por la interventoría y admitidos por la parte convocante en el escrito inicial de la demanda (cdno. ppal., fls. 28, 29 y 30), son constitutivos, a juicio del Tribunal, de eventos de fuerza mayor a términos del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, pues que no fueron imputables al contratista ni ocurrieron por su culpa; fueron irresistibles por cuanto no pudo impedirlos y lo colocaron en imposiblidad de ejecutar su obligación y, por último, fueron externos a su propia órbita de acción, de modo que no pudo preverlos.

Tales eventos, que representaron en el caso del paro nacional de transporte, una afectación en el rendimiento de las obras a cargo de ICA equivalente a cinco (5) días, y en el caso de la suspensión de suministro por parte de la refinería de “Ecopetrol”, una afectación equivalente a seis (6) días de retraso en el mencionado rendimiento, durante el segundo trimestre de ejecución contractual, habrán de ser reconocidos por el Tribunal.

7.3.5. Interferencias en las obras por las redes de servicios públicos

En el escrito contentivo de la reforma de la demanda de reconvención ICA relaciona como otra de las causas ajenas al contratista, por las que no ha logrado los rendimientos contractuales que previó y que le han significado sobrecostos importantes, la reparación de redes de servicios públicos. Reclama específicamente los tiempos perdidos en la reparación de redes que no figuraban en los planos o que se encontraban localizadas superficialmente, por fuera de las normas técnicas, hechos estos que no podían ser previstos por el contratista al momento de presentar su propuesta.

Destaca por otra parte, que las demoras por daños en las redes de servicios públicos “surgieron en la mayoría de los casos de instalaciones prácticamente superficiales de las redes de tubería lo cual se opone a las prácticas normales de ingeniería y construcción que obligan a su instalación profunda, acompañada comúnmente de recubrimientos especiales como concreto o cintas de señalización que advierten su presencia. También responden a deterioro o pérdida de la vida útil de las tuberías y sobrepresiones que provocaron la ruptura de las mismas, todo lo cual está por fuera del control del contratista”.

Por último, manifiesta que ICA solicitaba los planos cuando la obra identificada ameritaba tal solicitud por su profundidad y puntualiza que los daños que surgieron en redes cuando estas estaban correctamente indicadas en los planos no son objeto de reclamo.

La parte convocante, en su alegato de conclusión aduce que en el pliego de condiciones estaba previsto que era el contratista quien tenía la obligación de verificar la existencia de redes con las empresas de servicios públicos, examinar los planos y hacer las obras necesarias que le serían pagadas y considerar todo ello en su precio ofertado. Manifiesta la parte convocante que los peritos ingenieros expertos en vías así lo confirman al responder el cuestionario de aclaraciones y complementaciones formulado por el IDU (pregunta 16.3.3 en el literal d):

“16.3.3: d) Ampliarán también su respuesta los Señores peritos a fin de informar si realizaron algún tipo de verificación sobre la preexistencia de información sobre dichas redes de servicios, dado que era responsabilidad del contratista la recopilación de esa información y es también su responsabilidad, en los términos del contrato, asumir el costo del adecuado manejo de redes durante la rehabilitación. A estos efectos se servirán tomar en consideración el texto del contrato y sus anexos y la comunicación Nº COL-MV-DIR- 1830 de septiembre 21 de 1999 remitida por el propio contratista al IDU, en cuyos apartes se lee:

“El contratista, se responsabiliza por todas las interferencias correctamente indicadas en los planos de las empresas de servicios que cumplen con las especificaciones y se coordina la solución al respecto”.

Expresa que a esta pregunta respondieron los peritos indicando que “los proponentes no recibieron la información durante el período licitatorio sobre la existencia de redes de servicios públicos; (...) que sin embargo de acuerdo con la cláusula 12 del contrato era obligación del contratista obtener con la debida anticipación los planos de ubicación y detalles de construcción de las redes de servicios públicos domiciliarios, así como todos los permisos y licencias necesarias para la ejecución del proyecto, para lo cual la SOP, previa solicitud del contratista se ofreció a prestar la colaboración que estuviera a su alcance en cuanto a permisos o información que debían ser otorgados o entregados por entidades del orden distrital.

Agregan los peritos que, por otra parte, el contrato establece en la cláusula 4 que dentro del alcance del contrato 462 se incluye la reparación de calzadas que resulten afectadas por causa de las canalizaciones que sean necesarias para la prestación de servicios públicos domiciliarios. En estos casos el valor de las obras ejecutadas, requeridas para tales reparaciones, le será pagado al Contratista a los precios unitarios previstos en el contrato y tales reparaciones serán pagadas por la entidad responsable de la canalización respectiva...”.

Continúa la respuesta de los señores peritos indicando que el contratista no está reclamando costos por el adecuado manejo de redes durante la habilitación de la malla vial, sino el tiempo perdido y su correspondiente costo, por interferencias, manifestación que es rebatida por la convocante quien indica que no hay lugar a reclamar tiempos perdidos pues si un oferente cotiza un precio determinado por un bien o servicio, dentro del precio ofertado y pactado está necesariamente el tiempo requerido para desarrollar el objeto contratado y la afectación e interferencia que ello pueda causar.

Concluye que varias de las diferentes respuestas dadas por los peritos, especialmente las referidas al apéndice 6 del anexo 2 de la reforma de la demanda de reconvención de ICA, donde se destaca que se presentaron 203 casos de fallas en las redes de servicio público de Bogotá que interfirieron los trabajos de rehabilitación de la malla vial, se fundamentan en la información contenida en las denominadas bitácoras de campo, documentos que no deben ser tenidos en consideración por cuanto fueron elaborados exclusivamente por el contratista en desarrollo de su trabajo, no fueron firmados por el interventor y sin que hasta el momento hubieren sido debatidas por el contratante.

Para la parte convocante, en resumen, el contratista estaba en la obligación de solicitar los planos de las empresas de servicios públicos, identificar previamente las respectivas redes y considerar los eventuales perjuicios causados por tales redes, razón por la cual el contratista debió calcular los tiempos utilizados en la reparación de las redes que estuvieran consignadas en los planos y que, por ello, no pueden considerarse como imprevistos.

Para resolver sobre el particular, el Tribunal considera:

En la cláusula 12 del contrato 462 de 1997, se establece (num. 12.2) que el contratista estará obligado a “tramitar y obtener, con la debida anticipación, los planos de ubicación y detalles de construcción de las redes de servicios públicos domiciliarios, así como todos los permisos y licencias necesarios para la ejecución del proyecto, para lo cual —en caso de que se presenten dificultades con dicho trámite no imputables al CONTRATISTA —la SOP— previa solicitud del CONTRATISTA— le prestará la colaboración que esté a su alcance, en cuanto estos permisos o información deban ser otorgados o entregados por entidades del orden distrital”.

De conformidad con la aludida previsión contractual, al contratista incumbía adelantar los trámites necesarios para la obtención de los planos donde constaran la ubicación y los detalles constructivos de las diferentes redes de servicios públicos. La entidad pública contratante, por su parte, asumió la obligación de colaborar con su contratista para que las entidades del orden distrital que tuviesen en su poder los mencionados planos y detalles de construcción los pusiesen a disposición de aquel.

Se trata, entonces, de determinar hasta dónde debe llegar el deber de colaboración que deben prestarse las partes de un contrato que, como el de obra pública, genera obligaciones recíprocas, prestaciones correlativas y en donde deudor y acreedor deben comportarse con sujeción a las reglas de la más absoluta corrección, deber que se deriva de la naturaleza misma del contrato, de lo dispuesto por el artículo 871 del Código de Comercio y del estatuto general de contratación de las entidades públicas previsto por la Ley 80 de 1993, en el cual el Estado y los contratistas son colaboradores, que no partes contrapuestas, contendientes u opositoras, como fluye nítidamente de los términos de los artículos 3º y 5º de dicha ley. Según la primera de esas normas, el principio de colaboración entre el contratista y la entidad contratante es la norma rectora de la actividad contractual, que persigue la consecución de los fines estatales. Conforme a la segunda, los contratistas “colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto del contrato se cumpla”.

De ahí que se haya admitido por la doctrina y la jurisprudencia, que a cargo del sujeto activo de la prestación existan deberes que tienden a facilitar y, a veces, a hacer posible el cumplimiento de lo que el deudor se ha comprometido a hacer, uno de los cuales y no el de menor importancia es el de colaboración. La jurisprudencia arbitral ha decidido que “el acreedor que no ha obrado con la diligencia, providencia, previsión a él correspondientes, (...) no puede reprocharle al deudor a quien no proveyó la información, el apoyo, la colaboración indispensables, desaciertos, imprecisiones, o falta de la plenitud deseable, o de la propia ejecución de la prestación” y ha puntualizado que sobre cada participante en el proceso de formación del contrato “pesan cargas de claridad, precisión, información, colaboración, de modo que al omitir los actos necesarios correspondientes, él asume exclusivamente las consecuencias adversas de su inercia o de su incuria. Lo cual es más significativo y exigente en los contratos de colaboración y en las obligaciones que la presuponen e imponen, y puede llegar a implicar la propia extinción de la obligación por defecto de dicha colaboración del acreedor que impidió, obstaculizó o retardó el ejercicio por parte del deudor de su derecho a liberarse de la obligación por medio del cumplimiento exacto” (18) .

A las anteriores consideraciones, que el Tribunal comparte en su integridad por hallarlas ajustadas a la ley y a las más estrictas reglas de hermenéutica contractual, es preciso agregar que el deber de colaboración así concretado ha de tener linderos. Tales límites son los que se desprenden del acatamiento de las regulaciones positivas que enmarcan la licitud de la actuación tanto de las entidades contratantes como de sus contratistas colaboradores, porque no es posible ni plausible llevar el deber de colaboración hasta el punto de que so pretexto de cumplirlo, se incurra en excesos de poder, en usurpación de atribuciones o en cualquier otra modalidad de violación de la legalidad objetiva.

Para el caso que ahora ocupa la atención del Tribunal, el deber de colaboración que resalta era tanto más relevante, cuanto que sin el conocimiento de la información técnica contenida en los aludidos planos y detalles constructivos, las labores a cargo del contratista, previstas en el contrato 462 de 1997, podrían verse afectadas en la medida en que las intervenciones que este debía efectuar en las vías de la ciudad, sufrieran interferencias ocasionadas por la ubicación y condiciones particulares de las redes de servicios públicos domiciliarios tendidas bajo las vías objeto de intervención.

Además, el Distrito Capital como propietario de las vías y como entidad coordinadora de las distintas empresas prestatarias de los mencionados servicios públicos, era la entidad primordialmente llamada a conocer con el mayor grado de precisión posible, cuáles eran las redes de servicios públicos existentes, cuáles sus trazados, cuál su ubicación y, en tales condiciones, ha debido enterar a los participantes en la licitación que antecedió a la celebración del contrato sobre esos particulares y sus pormenores o, cuando menos, advertirlos sobre los problemas o complicaciones que tales redes podrían causar en la ejecución de los trabajos, bien porque desconociera a ciencia cierta la exacta localización de las distintas instalaciones, ora porque a penas tuviese una información aproximada y, por lo tanto, insuficiente al respecto. Mas lo que los autos ponen en evidencia es que el Distrito Capital no tenía un conocimiento siquiera aproximado del estado y condiciones de tendido de las diversas redes de servicios públicos que atraviesan la ciudad.

Ahora bien: pretender que un contratista asuma las consecuencias de las falencias y faltas de coordinación de la entidad contratante y sus diversas reparticiones administrativas, es algo que carece de presentación no solo porque desborda los límites de lo razonable, sino porque la conducta medianamente previsible y exigible de un contratista en tal supuesto, no puede llegar hasta el extremo de imponer cargas de imposible cumplimiento. Si la entidad contratante no está en condiciones de suministrar datos claros, completos y confiables respecto de servicios que están a su cuidado y que ella debe administrar, bien directamente o a través de las entidades que ha creado con el objeto de atenderlos y prestarlos, menos puede aspirar a que su colaborador contratista corra con las consecuencias de lo que ella misma no puede controlar y manejar en forma cuidadosa y ordenada.

A juicio del Tribunal, el abundante acopio probatorio allegado al proceso (cdno. de pruebas Nº 31, fls. 13489 y ss.), demuestra fehacientemente las múltiples interferencias en el desarrollo de las obras ocasionadas por la incompleta información respecto de instalaciones de redes de acueducto y alcantarillado, gas domiciliario, energía eléctrica, teléfonos, etc. que en unos casos se encontraron a muy escasa profundidad; que, en otros, no tenían señalización adecuada para advertir sobre su presencia o que, en otros eventos, carecían de obras que las recubrieran y protegieran, contra lo que indican el buen sentido y las mínimas reglas del arte en materia de ingeniería. Como lo demuestran las anotaciones de campo (bitácoras) y numerosos reportes de incidencias elaborados por el personal del contratista a medida que avanzaban las obras, en no pocas oportunidades los problemas originados por las redes de servicios públicos (el de alcantarillado principalmente), obedecieron a deterioros o pérdidas de vida útil de las tuberías que ocasionaron la ruptura de las mismas, en circunstancias tales que, para el contratista, constituyeron eventos de verdadera fuerza mayor, en la medida en que para él fueron externos, imprevisibles e irresistibles.

El Tribunal considera del caso anotar que las bitácoras y reportes de incidencias a que ha hecho mención, son documentos usuales en trabajos de ingeniería. La apoderada de la entidad convocante ha manifestado que esos documentos no pueden ser tenidos en consideración por haber sido elaborados tan solo por el contratista, sin que hayan sido firmados por el interventor del contrato. La objeción no es atendible, a juicio del Tribunal, porque aceptar tal planteamiento sería tanto como dejar librado al talante de una sola de las partes la validación de una prueba que, cuando menos, puede tener y en efecto tiene el valor de un indicio, pues equivale a un principio de prueba por escrito, que por lo demás está complementada con la opinión de los peritos, quienes han manifestado que lo que en tales bitácoras y reportes de incidencias se señala es razonable, está documentado y ampliamente sustentado dentro del expediente.

Está demostrado que el contratista tuvo que proceder a efectuar las reparaciones indispensables en las distintas redes de servicios públicos que presentaron problemas o fallas a medida que se efectuaban las intervenciones sobre las diversas vías de la malla vial, pues así se lo ordenaba expresamente el contrato. Así las cosas, resulta forzoso concluir que su reclamo está fundado y debe ser atendido favorablemente, dentro de los parámetros que se expresan a continuación.

En cuanto a los tiempos perdidos por reparación de redes de servicios públicos, el expediente muestra lo siguiente:

En el cuaderno de pruebas número 31 anexo 2, apéndice 6 (fls. 13473 a 13479) se encuentran los siguientes datos:

a) El análisis realizado por ICA para la estimación del tiempo perdido teniendo en cuenta la reparación de una tubería tipo durante la etapa de rehabilitación de la malla vial, cálculo este que arroja un tiempo total de no producción de 4.10 horas por evento.

b) Con base en el cálculo anterior se establece en el apéndice Nº 6 el resumen de los tiempos perdidos por reparación de redes de servicios, en el cual se tiene en cuenta el número de reparaciones por período y la duración promedio de cada reparación, para arrojar un total de 114.97 días calendario, para todo el período de ejecución contractual comprendido entre diciembre de 1997 y mayo de 1999.

Ahora bien: el Tribunal observa que los 114.97 días calendario a que se refiere el apéndice 6 incluyen los traslapos o duplicidades que se presentarían con otros conceptos tales como la entrada tardía en operación de la planta de asfalto entre el 23 de marzo y el 30 de septiembre de 1998 (26.95 días) y por días equivalentes de la obra que se habría podido ejecutar durante el proceso de autorización de precios para las intervenciones especiales a partir del 1º de noviembre de 1998, y que también incluyen el cálculo de días diurnos y días nocturnos.

Como el Tribunal no accederá a reconocimiento alguno en relación con la entrada tardía en operación de la planta de asfalto, la duplicidad o traslapo anotado desaparece, razón por la cual habrá de tener en cuenta los 26.95 días arriba mencionados. De otra parte, y según se expone en otro aparte de este laudo, el Tribunal no tomará en consideración los días diurnos y los nocturnos y su posterior conversión en días calendario ya que, en su lugar, solo tendrá en cuenta los días calendario de demora o de interrupción, de una parte y, de otra, el costo contable diario registrado por el contratista en sus estados financieros. Así las cosas, el Tribunal no podrá partir del supuesto propuesto por ICA para sus cálculos de los días perdidos por reparaciones de redes de servicios públicos, esto es, no admitirá como base de cálculo los mencionados 114.97 días.

Tendrá sí en cuenta, según lo aceptan los señores peritos ingenieros civiles expertos en vías, que los días perdidos por reparaciones de redes de servicios públicos, en el período comprendido entre el 23 de marzo de 1998 y el 30 de septiembre de 1998 (cuando según ICA se presentaba el traslapo con la entrada en operación tardía de la planta de asfalto) totalizan 26.95 días y que, según los mismos expertos lo indican, a ello es preciso agregar 5.27 días perdidos más (0.29 días en diciembre de 1997; 0.59 días en febrero de 1998; 1.17 días entre el 1º y el 22 de marzo de 1998 y 3.22 días en octubre de 1998), no sin dejar de anotar que, como aparece de las respuestas a las aclaraciones y complementaciones al dictamen inicial datadas el 20 de mayo de 2000 (pág. 65), los expertos verificaron en las oficinas del contratista, mediante muestreo, que la información contenida en el apéndice 6 del anexo 2 correspondía a la información disponible y a datos recogidos en las bitácoras de campo, y que tales peritos calificaron esa información como seria, razonable y ampliamente documentada dentro del expediente.

En resumen y de conformidad con lo expresado, el Tribunal habrá de reconocer a ICA un total de 32.22 días perdidos por concepto de las labores de reparación de redes de servicios públicos (26.95 + 5.27= 32.22).

7.3.6. Ineficiencia por pérdida de continuidad en la ejecución de los trabajos

La convocada, en el escrito mediante el cual reformó su demanda de reconvención relaciona entre los hechos causantes de los menores rendimientos obtenidos por el contratista lo que denominó “ineficiencia derivada de la pérdida de continuidad en la ejecución de los trabajos”. Afirma que durante la ejecución de los trabajos se presentaron ciertas condiciones adicionales que influyeron sobre la productividad, pero que dada su naturaleza son de difícil cuantificación detallada. Así, en el anexo 2, apéndice 4 (cdno. de pruebas Nº 31, a fls. 13569 a 13571), presenta unos cuadros en donde se mencionan algunos de los eventos más relevantes que evidencian cómo, al interrumpirse en forma intermitente y aleatoria la continuidad de los trabajos, se presentó un efecto de “pare y arranque” como lo denomina el contratista, que repercute sobre la producción.

En su alegato de conclusión, el señor apoderado de la sociedad convocada explica que “normalmente un frente de trabajo se programa a través de un tren de maquinaria, equipos y su respectiva mano de obra, con rendimientos crecientes para llegar en un período corto de tiempo al óptimo de producción. Este debe mantenerse durante la mayor parte de la jornada, para luego disminuir progresivamente hasta la finalización de los trabajos”. Agrega que ese ciclo se vio interrumpido por la permanente ocurrencia de hechos de diversa naturaleza y distinto significado y que el tiempo que así resulta perdido se ha estimado en un 15% del tiempo productivo disponible, restando el tiempo perdido por tales eventos, para arrojar un total de 53.82 días perdidos.

Indica, además, que como consecuencia de lo anterior y tomando en consideración únicamente las jornadas nocturnas (días calendario) y no la suma de las jornadas diurnas y nocturnas (jornadas-día), los hechos a que alude, individualmente considerados, totalizan 400.59 días, pero aclara que solo se han tomado en cuenta los que aparecen en el resumen del apéndice 8, esto es 233.68 días calendario como aquellos a que tendría derecho el contratista para efectos de ampliación del plazo y cumplimiento de los indicadores de rendimiento previstos en el contrato, y anota cómo los señores peritos ingenieros civiles expertos en vías, al responder las preguntas 55 a 58 del cuestionario formulado por la sociedad convocada, convalidaron —con excepción del número de días perdidos por precipitaciones extraordinarias— las evaluaciones y cálculos del contratista contenidos en el anexo Nº 2 a la reforma de la demanda de reconvención, entre los cuales se cuentan los 233.68 días calendario ya mencionados.

Sobre el particular, el Tribunal considera que se hace necesario distinguir entre las interrupciones normales, porque las causas que las ocasionan lo son, y las interrupciones anormales, excepcionales, porque las causas que las determinan ostentan los mismos rasgos de anormalidad y excepcionalidad, y estima que las primeras son constitutivas del alea normal que corre por cuenta del contratista, al paso que las segundas no tiene por qué asumirlas este. En efecto, cuando el proponente estudia el programa de obra que plantea llevar a cabo, uno de los aspectos que debe considerar para estructurar su propuesta es el de la continuidad de las obras y de los trabajos que habrá de desarrollar, como base indispensable para calcular sus propios costos. Así las cosas, si la mencionada continuidad se ve afectada por factores exógenos no imputables al contratista, que aparejan un aumento de los costos, no se vislumbra cuál pueda ser la razón que justifique que tal aumento deba ser asumido por él, porque el referido incremento viene a constituirse en un alea anormal que, como es sabido, debe ser asumido y pagado por la entidad contratante.

No se trata, en efecto, de los denominados “riesgos empresariales” o áleas normales que corresponden al giro ordinario de la empresa y que el contratista debió haber previsto al momento de presentar su propuesta o celebrar el contrato, sino de los llamados “riesgos externos”, que constituyen áleas anormales y por completo “ajenos al círculo propio del sujeto afectado o empresario que alteran la equivalencia económica del contrato” (19) , a los cuales responde, justamente, la previsión contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que otorga a las partes del contrato estatal el derecho a solicitar el restablecimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, si esta se quiebra “por causas no imputables a quien resulte afectado”. Se está entonces en presencia de hechos “sobrevinientes y externos a la organización empresarial, que racionalmente no se pueden prever a la celebración del contrato, lo que justifica que se imputen a la entidad estatal por motivos de interés público”, con apoyo en los principios de garantía del patrimonio económico, de la reciprocidad de las prestaciones y de la buena fe (20) .

Con base en las consideraciones que acaban de exponerse, habrán de reconocerse a la sociedad convocada y demandante en reconvención, las ineficiencias que aduce, pues el Tribunal acepta el concepto de su causación. Sin embargo, no comparte los planteamientos de la parte reconviniente en cuanto al sistema utilizado para calcular su incidencia, porque admitirlo equivaldría a aceptar que a menor cantidad de problemas presentados habría que reconocer un mayor tiempo por motivos de ineficiencia, solución que a todas luces no es razonable. Por consiguiente, el Tribunal reconocerá el porcentaje del 15% expresado en el apéndice 4 del anexo Nº 2 a la reforma de la demanda de reconvención (cdno. de pruebas Nº 31) pero referido no al tiempo productivo disponible, sino como adicional al tiempo realmente perdido por el contratista y a él reconocido.

Con base en esta fórmula de cálculo, el tiempo que habrá de reconocerse por ineficiencia en el período comprendido entre diciembre de 1997 y octubre de 1998 asciende a 11.91 días calendario.

7.3.7. Movilizaciones adicionales del equipo

El contratista pide que se le reconozcan —tanto para efectos de programación, como para indemnización de perjuicios— ciertas demoras causadas por movilizaciones no previstas de equipo, las cuales debieron llevarse a cabo, básicamente, por bacheo profundo, cambios inesperados del nivel de intervención y por roturas de tuberías de redes de servicios públicos.

En el apéndice 5 del anexo 2 de la reforma de la demanda de reconvención, el contratista presenta los cuadros en los que se relacionan, mes a mes, los tiempos perdidos por este concepto en sus distintas variantes.

A los peritos ingenieros expertos en vías se les sometieron para su consideración y análisis, los aludidos cuadros, así como los documentos de soporte que respaldan el contenido de los mismos, habiendo señalado dichos expertos que verificaron la exactitud de los datos que muestran los cuadros y que encontraron razonables las conclusiones que de ellos se extraen respecto a los tiempos perdidos por ICA.

En cuanto a las movilizaciones adicionales por bacheo profundo, debe reiterarse que el contratista, para dar cumplimiento a este ítem de obra, debía desarrollar actividades que bien podían involucrar la base y la sub-base de la estructura de pavimento, lo cual significa que debía estar preparado para realizar intervenciones a profundidad. Por tanto, el desplazamiento de la maquinaria en razón de la aparición de baches profundos era una eventualidad o riesgo a cargo del contratista que este debía prever, o, en todo caso, asumir sus consecuencias adversas, tanto las económicas como las que incidieron en la programación y rendimientos de los trabajos.

De los otros dos conceptos que generaron movilizaciones adicionales de equipo, el relativo a las roturas de tuberías de redes de servicios públicos, no puede dar lugar a un reconocimiento complementario por pérdidas de tiempo, pues las movilizaciones de maquinaria que debió hacer ICA en estos casos ya están incorporadas en el rubro “reparación de redes de servicio”, como puede observarse en el apéndice 6 del citado anexo 2, en el cual se precisa que el “tiempo de no producción, por concepto de afectación en fallos de redes”, asciende a 4.10 horas por evento, de las cuales 1.15 horas corresponde a traslado de equipo y otro tiempo igual a retorno de equipo, lo cual significa que queda incluido en este cálculo el tiempo empleado en las movilizaciones adicionales de la maquinaria.

Y respecto de los cambios de nivel de intervención, el Tribunal estima que tampoco hay lugar a admitir la solicitud del contratista, pues si bien hubo de desplazar la maquinaria en los casos en que debió proceder a cambiar el nivel de las intervenciones que estaba adelantando, no es menos cierto que esa situación obedeció a un deficiente reconocimiento del estado de condición de los segmentos, basado únicamente en inspección visual, a pesar de que el contratista estaba obligado, según su propio manual de aseguramiento de calidad, a efectuar los estudios y análisis complementarios necesarios para establecer la verdadera condición —superficial y estructural— de las vías, con el objeto de definir apropiadamente la intervención requerida para la adecuada reparación de las mismas.

De haber obrado así el contratista, esto es, de haber observado el manual de aseguramiento de calidad, habría conocido oportunamente los tipos de intervención que en verdad se necesitaban, con lo cual no se habría visto enfrentado a cambios imprevistos en los niveles de las obras, de manera que no se habrían producido las demoras causadas por desplazamientos adicionales de equipo.

Por tanto, el Tribunal no habrá de acceder a la pretensión de ICA relativa a las movilizaciones adicionales de equipo.

7.4. Elementos constitutivos de la responsabilidad de la entidad contratante

7.4.1. La causa de los daños patrimoniales sufridos por el contratista

La teoría jurídica moderna sobre el derecho de daños utiliza la noción de la “causa eficiente” para determinar si existe la necesaria relación de causa a efecto entre los hechos u omisiones a los que se atribuye un determinado demérito patrimonial ajeno y este resultado nocivo.

La doctrina explica que solo es causa eficiente aquella que por su propia acción es productora de un efecto dado. Debe, por tanto, averiguarse cuál de los eventos intervinientes ha contribuido más poderosamente a que el efecto se logre (21) . Se dice que esta noción se adapta al concepto vulgar de causa y coincide con la noción popular de justicia, dejando, además, campo al criterio del juez para apreciar la causalidad en los casos de concurrencia de culpas (22) .

El punto central de esta teoría es la búsqueda del evento que contribuye más poderosamente a que la consecuencia dañosa se produzca, aspecto también acogido más recientemente por la doctrina francesa y la jurisprudencia, las que han dicho que no es suficiente que un evento haya desempeñado un papel en la realización de un daño para que, desde el punto de vista de la responsabilidad, sea considerado como causa de ese daño; por el contrario deben desecharse todos aquellos eventos que no han desempeñado un papel “ preponderante ” y que, por consecuencia, no han producido verdaderamente el daño, pues no han sido su “ causa generadora (23) .

En síntesis, solo deben ser calificados como “causas” del daño, en el sentido jurídico del término, los hechos que han desempeñado un papel “preponderante”, “decisivo”, no aquellos que han sido simplemente la ocasión, sino los que han cumplido la función de “causa creadora” (24) .

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha empleado la mencionada noción de causa eficiente para definir la existencia o no de vínculo causal entre el comportamiento imputable a una persona, en general, o a un contratante en particular, y los perjuicios que puedan derivarse de dicho comportamiento.

A este respecto la Corte en sentencias de las dos últimas décadas (25) ha dado cabida a la teoría de la causa eficiente, puntualizando que no todas las circunstancias que concurren en la producción del daño tienen la misma valoración jurídica, pues cabe hacer entre ellas discriminaciones, de suerte que no son consideradas como causas sino aquellas que hayan desempeñado un papel “preponderante y trascendente” o aquellas cuya intervención en el evento perjudicial haya sido “decisiva”, o solo se mira como responsable a la parte que por último tuvo la oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo. Y con base en estos criterios se precisa que a ciertos hechos, aunque culposos, no se les reconoce como causa del daño, en virtud de haber sido inocuos en la producción del perjuicio, o lo que es lo mismo, cuando esos hechos u omisiones fueron secundarios o de segundo orden frente a la otra culpa esa sí trascendente, preponderante y decisiva.

Ahora bien, con apoyo en los criterios que han quedado expuestos es necesario precisar en el presente caso las causas que fáctica y jurídicamente deben tenerse en cuenta como generadoras de los daños económicos experimentados por el contratista, a fin de dilucidar a cual de las partes en el contrato deben atribuirse dichas causas, o cual de ellas debe asumir sus consecuencias adversas.

Para este análisis es del caso tener en cuenta que el IDU ha sostenido en el proceso que los daños que dice haber sufrido ICA han sido el resultado de su propia negligencia, descuido, ignorancia o temeridad, de suerte que la conducta del propio perjudicado ha sido la causa de los deméritos patrimoniales que ha debido soportar.

En dos razonamientos fundamenta el IDU su posición. El primero que ICA no efectúo un adecuado proceso de planeación y el segundo que cotizó algunos precios en su oferta de manera artificialmente baja.

7.4.1.1. La falta de una adecuada planeación

En relación con el primer argumento, el IDU afirmó en el alegato de conclusión que “las protuberantes fallas gerenciales y administrativas de ICA S.A., en el manejo del contrato SOP 462 de 1997, son sin lugar a duda, algunas de las grandes causas de su fracaso no solo económico sino como firma de ingeniería que dijo ser experta”.

Como ilustración de las mencionadas fallas, el IDU subraya las carencias del contratista respecto de las tareas de planeación, control y seguimiento, no obstante que estaba llamado como profesional experto a poner en práctica un adecuado proceso de planeación que incluyera, por lo menos, un programa del proyecto que debía ser desarrollado con el mayor rigor posible, pues de él dependía el éxito de la obra y el mejor aprovechamiento de los recursos técnicos, económicos, humanos y físicos del contratista.

Para resaltar la importancia de estos factores el IDU trae a colación los comentarios de los peritos expertos en gerencia, quienes manifestaron a este respecto:

“Un programa o un plan de Inversión, en términos generales, no puede ser un mero documento contractual, sino que tiene que ser una importante herramienta de carácter gerencial de la planeación y el manejo del contrato, ya que en una obra de ingeniería, el programa de obra o plan de inversión es la columna vertebral de la obra, su estructura misma. Existen numerosos sistemas y métodos para la programación y control de los proyectos.

“Es difícil imaginarse una obra sin un programa de obra, sin una planeación clara y sin un programa de inversiones, costos y gastos. No creemos que estos elementos puedan sustituirse total y satisfactoriamente en una obra”.

El IDU afirma que, no obstante la trascendencia de los instrumentos técnicos mencionados, el contratista nunca dispuso de una programación apropiada, a pesar de que el contrato le exigía contar con adecuados mecanismos de planeación. A este respecto, tanto los peritos expertos en gerencia de proyectos como los expertos en contabilidad, puntualizaron que si bien el contratista comenzó a dar cumplimiento a las exigencias contractuales relativas a la planeación de sus actividades —para lo cual elaboró en cinco oportunidades la que denominó Proforma 0+42— no es menos cierto, como lo manifiestan los mismos peritos, que “el contratista presentó en forma no consistente y con anterioridad a la Resolución 276 de mayo 27 de 1999, programas muy básicos y esquemáticos de las intervenciones, de tipo trimestral, mensual, semanal y aún, en ocasiones, para un fin de semana”, lo que pone de manifiesto el corto alcance de la programación de la obra.

La prueba recaudada en el proceso muestra que en el segundo y tercer trimestres de ejecución del contrato —y cada vez con menor detalle y frecuencia— ICA suministró programas parciales y de corto plazo, hasta que en el cuarto trimestre dejó de entregar la programación.

Estas falencias del contratista las coteja el IDU con las opiniones de los peritos expertos en gerencia, quienes precisaron lo siguiente:

“En un proyecto de esta magnitud y de esta duración, es aconsejable, técnica, financiera y desde el punto de vista del desarrollo general, planear adecuadamente el contrato en forma total y en sus diversas etapas, nunca en períodos inferiores a la duración total del contrato o de sus fases principales de ejecución, que en este caso fueron inicialmente 18 meses para la rehabilitación y 42 meses para el mantenimiento, que es a su vez el plazo total del contrato”.

Con todo, debe tenerse en cuenta que, según los mismos peritos en gerencia de proyectos, al referirse a la pregunta de si ICA contaba con un programa de obra y/o plan específico de inversión, afirmaron que “un programa general de obra no era requisito contractual ya que el contratista podía hacer su propia programación de las obras dentro de la lista de las vías que le fueron entregadas para su intervención”.

Más adelante puntualizan sobre esta misma materia —y teniendo en cuenta la programación a muy corto plazo que se presentó en ejecución del contrato— que “el problema del caso presente es la indeterminación contractual que no exigía la presentación de un programa general de obra, ya que la obra a ejecutar podía variar y se iba definiendo con periodicidades muy cortas, de treinta días, y en muchos casos menos. Sin embargo, a pesar de no ser este un requisito contractual, ICA S.A., sí realizó previamente a la iniciación del contrato una planeación del mismo a través de un documento llamado Proforma. Fueron conocidas las versiones: Proforma 0+42 –dic.97-mayo01 y Proforma 3+10-dic. 97-feb.98-dic.98. Estas proformas son documentos internos del contratista, que no eran documentos contractuales y que no fueron presentados a la entidad contratante ya que no se le exigía en el contrato y que fueron elaborados según la concepción inicial del contrato. En la respuesta a la pregunta 38, se presenta una lista de los diversos capítulos que incluye la proforma”.

Esta misma línea de pensamiento fue expuesta por los peritos al dar respuesta a la pregunta 8 de ICA, en la cual reiteraron que “el problema en este caso radica en la casi total indeterminación del alcance del proyecto desde el punto de vista físico, al comienzo del contrato no se sabían cuáles eran las obras de las diversas etapas y el alcance real de cada una de ellas; con el método de las “Actas mensuales de obra”, se definían con esa periodicidad, las obras de reparación o reconstrucción a realizar en un segmento de la malla vial, estas obras podían cambiar, y en efecto cambiaron frecuentemente. Además, circunstancias operativas del contrato hicieron que se modificara en forma fundamental su estructura, y que la planeación que pudo tener el contratista según se desprende de las proformas mencionadas en la respuesta cinco, se cambiara fundamentalmente”.

De otra parte, el IDU señala, con respaldo en lo explicado por los peritos en gerencia, que existen evidencias claras de que ICA se percató desde un comienzo que no estaba logrando los índices de rendimiento previstos en el contrato, tal como quedó consignado en diversos documentos, entre ellos, las actas de reuniones mensuales efectuadas entre el 8 de enero de 1998 y el 6 de enero de 1999. A pesar de tener conocimiento de esta situación —arguye el IDU— el contratista, con el fin de solucionarla, puso en marcha ciertos correctivos, a los que no les hizo seguimiento, razón por la cual no se sabe, siquiera, cuáles fueron sus resultados. A juicio del IDU, este comportamiento reprobable del contratista es aún más grave si se tiene en cuenta que suspendió, por su propia determinación, las actividades de control y seguimiento de la programación, toda vez que a partir de Enero de 1999 terminó las reuniones que se organizaban con tal propósito.

A este respecto los peritos contables señalaron:

“Desde el inicio de la operación y hasta el mes de diciembre de 1998, la Compañía realizó reuniones evaluativas del desenvolvimiento de la obra tanto en la parte económica como en la técnica con la participación de la totalidad del personal directivo responsable de la obra, y elaboró minutas de cada reunión. En diciembre de 1998 las directivas consideraron que no valía la pena seguir llevando un control y análisis de las variaciones pues se habían presentado tantas modificaciones al contrato inicial que ya este muy poco de su concepción original (sic)”.

Según el IDU, ante el apreciable incumplimiento de los índices contractuales de rendimiento —tanto el basado en área intervenida, como en facturación— así como frente a las perdidas que arrojaban sus estados financieros, el contratista decidió traer técnicos y funcionarios de su casa matriz, con lo cual aumentó los gastos pero no la obra. Todo esto, en opinión del IDU, es el resultado de la falta de un adecuado proceso gerencial y de apropiada planeación, lo que impidió el uso más racional de los recursos disponibles, a fin de solucionar la situación de incumplimiento en que se colocó el contratista.

Estas imputaciones formuladas contra ICA deben confrontarse con las puntualizaciones hechas por los peritos expertos en gerencia de proyectos en relación con los esfuerzos desplegados por el contratista para tratar de mejorar su productividad con el objeto de lograr los rendimientos exigidos en el contrato. Es así como los mencionados peritos reconocen que en las actas de las reuniones mensuales se plantearon diversos correctivos, entre otros, la contratación de equipos adicionales; la capacitación de personal; manejo directo del tráfico ante la insuficiencia de la policía; trabajo adicional en días domingos; turno diario adicional; turno nocturno de 12 horas; incorporación de más personal de la casa matriz.

Al decir de los peritos, “las medidas que tomó (el contratista) estuvieron dirigidas a incrementar la obra, tanto facturación como área, y en la mayoría de los casos no representaron una reducción de los gastos sino todo lo contrario, un aumento en los mismos...”.

“Si se encontró una reducción significativa de costos de personal, directos e indirectos, a partir del cuarto trimestre y especialmente en los meses de enero, febrero, marzo y abril de 1999, cuando, según el contratista, no se pudo definir un suficiente número de obras para ejecutar por falta de diseños aprobados y el contratista tuvo que reducir la contratación de personal”.

En cuanto al apoyo y asesoría de la casa matriz del contratista, los peritos afirman que, según los registros examinados, hubo 24 visitas de funcionarios de la matriz en Ciudad de México, varios de ellos de alto rango en las reparticiones técnicas y administrativas, tales como vicepresidentes y directores de diferentes áreas. Estas visitas tuvieron lugar entre mediados de enero de 1998 y finales de noviembre de 1999. Se menciona especialmente el caso del gerente técnico de la empresa, quién permaneció en Colombia por más de un año, desde octubre de 1998.

Los peritos también señalan que, adicionalmente, 27 personas de apoyo vinieron a Colombia entre el 15 de abril de 1998 y enero del 2000.

De igual manera, hacen referencia los peritos a los informes mensuales de obra que enviaba ICA-Colombia a México y las instrucciones impartidas por las oficinas centrales en esta última ciudad; tanto para el incremento de los rendimientos como para el logro de los índices de calidad de la obra, de acuerdo con lo previsto en el PAC, para lo cual se realizaron auditorías de calidad por delegados de la casa matriz.

Los peritos hacen una lista de las instrucciones o correctivos que se impartieron desde la casa matriz, entre ellos, el incremento de los turnos de trabajo; el aumento de los equipos; el aumento de la mano de obra; el aporte adicional de dinero para resolver problemas de falta de liquidez; elaboración de estudios que no estaban previstos; presencia permanente de asesores de la casa matriz; solicitud de la determinación de vías que deberían ser intervenidas en forma prioritaria y realización masiva de los diseños de estas vías; contratación de asesores técnicos externos; permanencia en Colombia del director general de construcción de la oficina matriz.

7.4.1.2. La cotización de precios injustificadamente bajos

El IDU sostiene que ICA, en tanto que empresa experta y profesional, ha debido estructurar los precios que ofertó en el proceso licitatorio tomando en consideración las condiciones del pliego y los riesgos técnicos y económicos que sabía se le estaban trasladando, con el propósito de que esos precios fueran “rentables, razonables y competitivos dentro del mercado”.

Sin embargo, alega el IDU, el contratista no obró así, pues cotizó precios muy bajos. Para respaldar este aserto, se traen en colación los comentarios de los peritos expertos en vías y de los expertos en gerencia.

Los primeros, al referirse a los ítems “Bacheo o reparación profunda” y “Reconstrucción”, manifestaron:

“Como se observa, las relaciones para la Unión Temporal Malla Vial (Constructora Norberto Odebrecht y Mechón Ltda.) se encuentran entre 1.17 veces y 1.70 veces los precios cotizados por ICA para estos ítems. Para el caso de la Unión Temporal Empresas DFC-APB (de la cual hace parte Dragados) sus precios cotizados para los mismos ítems se encuentran entre 1.93 veces y 3.47 veces los cotizados por ICA”.

A su vez los señores peritos expertos en gerencia afirman:

“Los precios de ICA comparados con los otros oferentes fueron muy bajos en casi todos los ítems. En los ítems de mayor peso, bacheo o reparación profunda con peso del 10% y carpeta de sello con el 20% ICA cotizó un 15% y un 43% más barato que Odebrecht. El ítem “parcheo” con un 8% de peso, ICA cotiza con un 39% más barato que Odebrecht, que fue el segundo más barato. En los ítems de reconstrucción, ICA cotiza, en promedio, cerca de un 27% más barato que Odebrecht. Así las cotizaciones, deberíamos concluir que ICA cotizó precios muy bajos, en casi todos los ítem, no específicamente en algunos para manipular la licitación. Estos precios relativos tan bajos, llaman la atención, inclusive podría pensarse que se trata de un error, también aquellos que cotizaron a precios excesivos. Es muy probable que, parte de las dificultades financieras del contratista se ocasionaron por los bajos precios ofertados que se han intentado corregir cuando ha existido la oportunidad de renegociar precios”.

Sin embargo, los señores peritos expertos en vías, precisaron lo siguiente:

“Si se compara el precio cotizado por ICA para los ítems 16 “Fresado Superficial y Carpeta de sello” y el 17 “Reciclaje de carpeta asfáltica y Carpeta de Sello” con los cotizados por otros proponentes, como se muestra en los cuadros siguientes, se encuentra que los precios cotizados por ICA parecen razonables y no invitan a concluir que ellos puedan representar sustanciales pérdidas para ICA S.A.”.

Estas precisiones de los dictámenes le sirven de respaldo al IDU para aseverar que, al menos en cuatro de los seis ítems analizados, ICA ofertó precios artificialmente bajos, conducta esta que se encuentra censurada por el artículo 26, numeral 6º, de la Ley 80 de 1993 y que sería la causa de los perjuicios experimentados por ICA.

ICA, por su parte, se opone a las imputaciones que le formula el IDU respecto del nivel de los precios ofrecidos y de que esta sea la causa de los deméritos económicos que alega haber sufrido. El contratista también se apoya en los dictámenes periciales para sustentar su argumentación. Es así como señala que, según las explicaciones de los peritos expertos en vías, fueron más bajos los precios ofrecidos por Odebrecht para las actividades de “fresado superficial y carpeta de sello”, así como para el “reciclaje de carpeta asfáltica y carpeta de sello”. Así mismo se determinó que en el ítem “mejoramiento de bases y carpeta asfáltica” Odebrecht ofreció un precio más bajo que el de ICA, sin que lo ofrecido por esta última fuera tampoco excesivo, pues de los siete proponentes, cuatro cotizaron más alto. Lo mismo puede decirse del “mantenimiento rutinario”, para el cual ICA cotizó más alto que Odebrecht, en tanto que otros dos proponentes ofrecieron precios superiores a los del primero.

En cuanto a los ítems “carpeta de sello”, y “reconstrucción” para los cuales ICA ofreció precios más bajos que los de Odebrecht, los peritos precisaron que del primero —en el período comprendido entre diciembre de 1997 y mayo de 1999— se efectuaron muy pocas intervenciones (solo 5.905m 2 ), mientras que no se hizo ningún trabajo de “reconstrucción”.

Con estos antecedentes, se preguntó a los peritos expertos en vías si los precios bajos ofertados por ICA podrían ser, o no, la causa de la pérdida económica que a la postre soportó. Los peritos, para responder a esta pregunta, tuvieron en cuenta, sobre todo, los precios cotizados para los ítems “Bacheo o reparación profunda” y “carpeta de sello”, llegando a la conclusión de que “los presuntos bajos precios de ICA solo representaban un pequeño porcentaje de las pérdidas totales de ICA”.

Como quiera que IDU afirmó que el ítem 15 “carpeta de sello” tenía un precio muy bajo, se pidió a los peritos que calcularan el costo de la carpeta asfáltica que se debe colocar como parte de otros ítems contractuales que comprenden también la postura de “carpeta de sello”. Sin embargo, los peritos señalaron que no podían efectuar dicho cálculo, pues no disponían de la información contractual pertinente, esto es, respecto de la forma como el contratista estructuró los precios de ítems complejos, explicando que “los precios cotizados para el “fresado superficial y carpeta de sello”, para el “reciclaje de carpeta asfáltica y carpeta de sello” o para cualquier otro ítem que requiera carpeta de sello son precios autónomos por metro cuadrado, que incluyen la carpeta de sello y no la sumatoria de dos precios, uno de los cuales es el correspondiente al ítem 15 “carpeta de sello”...”.

Con todo, los peritos agregan que “si se compara el precio cotizado por ICA para los ítems 16 “Fresado Superficial y Carpeta de Sello” y el 17 “Reciclaje de Carpeta Asfáltica y Carpeta de Sello” con los cotizados por otros proponentes... se encuentra que los precios cotizados por ICA parecen razonables y no invitan a concluir que ellos puedan representar sustanciales pérdidas para ICA S.A.”

7.4.1.3. Criterio del Tribunal sobre la causa de los perjuicios sufridos por ICA

Una vez analizados los planteamientos del IDU —mediante los cuales este arguye que los perjuicios cuya reparación persigue ICA fueron causados por sus propias negligencias, equivocaciones o erradas previsiones— para el Tribunal es claro que los señalados perjuicios no se derivan de la falta de un adecuado proceso de planeación y programación de las obras, ni de precios artificialmente bajos cotizados por el contratista, o, al menos, no se ha acreditado en el proceso el vínculo causal directo entre estas circunstancias y los deméritos patrimoniales sufridos por ICA.

Por el contrario, según se desprende de la prueba pericial, en particular del dictamen elaborado por los ingenieros expertos en vías, los daños por los que se pide resarcimiento encuentran su origen en situaciones imprevisibles e inevitables para el contratista, situaciones por fuera de su control y por tanto ajenas a ICA, las cuales paralizaron los trabajos, o los hicieron más dispendiosos o menos dinámicos, afectando con ello los rendimientos esperados e impidiendo el uso racional y apropiado de los recursos que tenía disponibles el contratista, toda vez que tales recursos de maquinaria, equipo y mano de obra, quedaron ociosos en ciertas etapas o fueron subutilizados en otras.

Dentro de las situaciones que pone de presente ICA como causa de los daños que experimentó, algunas se refieren a hechos de la naturaleza —y por tanto no imputables a ninguna de las partes contratantes— tales como las precipitaciones extraordinarias. Otras son atribuibles al hecho de terceros ajenos a las partes, como pudieron ser los paros y huelgas que afectaron los suministros de mezcla asfáltica o las actuaciones de quienes, violando la señalización y las instrucciones sobre desvíos, irrumpieron en las áreas de trabajo, trastornando el ritmo de las obras y causando accidentes que conllevaron interrupciones de las mismas. De estos incidentes el contratista afirma que son también responsables las autoridades encargadas del manejo del tráfico, pues por su falta de colaboración o por su retardada o ineficiente reacción, ocurrieron tales incidentes o se prolongaron más de lo que hubiera permitido una apropiada intervención de las autoridades. En otros casos, los bajos rendimientos obedecieron a las condiciones mismas de las vías, por ejemplo, por la inadecuada ubicación de las redes de servicios públicos, en cuyo caso el IDU, como propietario de dichas vías, debe asumir los riesgos del estado en que se encuentren. Finalmente, habiéndose encontrado que muchas de las vías tenían que ser intervenidas mediante ítems de obra no contemplados en el contrato —o con “intervenciones especiales”— fue necesario preparar, discutir, ajustar y aprobar diseños para esos trabajos, así como negociar y acordar precios para los mismos, todo lo cual tomó un tiempo considerable, durante el cual se mantuvieron ociosos o subutilizados los recursos del contratista con el consiguiente perjuicio material. Según opinión de los expertos en vías, hubiere sido posible adoptar todas las determinaciones relativas a los diseños o soluciones técnicas y acordar los precios de las “intervenciones especiales” en un lapso de alrededor de dos meses, como en efecto se logró en nueve de cuarenta y tres “intervenciones especiales”. En los demás se empleó un término ostensiblemente mayor, a tal punto que las decisiones para el 70% de las Intervenciones se adoptaron en un período que superó 6 meses, el cual es injustificadamente exagerado, de acuerdo con el criterio de los peritos. Ese tiempo en exceso pudo haber obedecido a las agudas polémicas que se suscitaron entre las partes a raíz de la situación inesperada que debieron afrontar, la cual las obligó a debatir prolijamente si en verdad eran indispensables o no las “intervenciones especiales”. Es también posible que la demora se debiera, en parte, a la lentitud del IDU para admitir la nueva realidad y, sobre todo, para aceptar los precios de los ítems de obra no contemplados en el contrato. Es innegable que parte del tiempo usado en estas actividades y definiciones era indispensable para llevar a cabo los estudios, análisis y negociaciones pertinentes. Aún así, las secuelas negativas del tiempo gastado en estas tareas inevitables deben ser soportadas por el IDU, por cuanto su origen se encuentra en el verdadero estado que tenía las vías, el cual impidió que se acometieran las intervenciones previstas, y llevó a que se debiera acudir a nuevos ítems de obra no estipulados en el contrato. Por ende, por las consecuencias de ese verdadero condición de las vías, debe responder el IDU, como propietario de las mismas.

Así, pues, algunas de las causas de los daños sufridos por el contratista son imputables al IDU en tanto que otras no lo son, toda vez que son atribuibles a hechos de la naturaleza, a la conducta de terceros y a circunstancias imprevisibles y por fuera del control de las partes, que son constitutivas de eventos caracterizados de fuerza mayor. Sin embargo, las consecuencias patrimoniales adversas derivadas de las distintas causas reseñadas habrá de asumirlas el IDU, bien si le son imputables o no, toda vez que a raíz de ellas se rompió el equilibrio económico del contrato en detrimento del contratista, y sin su culpa, lo que obliga al IDU a resarcirle los perjuicios resultantes, de acuerdo con los criterios fijados por la ley.

7.4.1.3.1. La inobservancia del manual de aseguramiento de calidad

Como se señaló anteriormente, el Tribunal ha encontrado que el contratista desconoció las previsiones contractuales que le obligaban a observar su propio manual de aseguramiento de calidad, en el cual se establecía la obligación de realizar la inspección visual, así como los demás estudios que fuesen necesarios, con el objeto de poder determinar adecuadamente el estado de condición de cada segmento y vía a recuperar.

De igual manera, de lo dicho en los apartes precedentes de este laudo, se desprende que si el contratista hubiera dado cumplimiento a lo establecido en su manual de calidad, y en tal sentido hubiera efectuado los estudios y demás análisis complementarios que allí se contemplaban, muy seguramente se habría podido establecer el verdadero estado de condición de las vías desde el primer o segundo trimestres de ejecución del contrato, sin que hubiera sido necesario que se llegara hasta el tercero para descubrir la realidad de las cosas. Esto podría haber evitado algunas identificaciones del estado de condición y unas intervenciones inapropiadas, que a la postre resultaron infructuosas para la adecuada recuperación de las vías que se sometieron a ellas.

Como consecuencia de lo anterior, para el Tribunal es claro que, de haber observado cabalmente su manual de calidad, el contratista habría advertido desde los primeros meses de ejecución contractual que para reparar adecuadamente las vías no eran suficientes los ítems de obra pactados en el contrato, y que eran necesarias intervenciones especiales a través de ítems de obra no previstos, para lo cual tendría que preparar, presentar, negociar y acordar los diseños correspondientes, así como los consiguientes nuevos precios. Sin embargo, el Tribunal es de la opinión que en tales condiciones la misma cadena de acontecimientos se habría presentado, aun cuando con algunos meses de anticipación, sin que variara su curso.

El Tribunal no tiene elementos de juicio para pensar que de no haberse presentado el incumplimiento mencionado, y de haberse conocido con alguna anticipación la real condición de la estructura de muchas de las vías, la concatenación de los ulteriores desarrollos hubiera sido distinta, ni su duración menos prolongada, ni que por ello se hubieran facilitado las negociaciones, ni que los problemas que se presentaron se habrían manejado en forma diferente, ni que por tal razón se habrían evitado muchos o pocos días de interrupción de labores. En ese sentido, al Tribunal le está vedado especular sobre tal hipotética situación, y por consiguiente ha de pensar que de todas maneras hubiera ocurrido lo mismo, vale decir, que al descubrirse la necesidad de acometer, de manera preponderante y no con carácter excepcional, “intervenciones especiales”, se habría deducido prontamente que el presupuesto asignado no era suficiente para la recuperación de la totalidad de la malla vial prevista en el anexo 4 del contrato, lo que muy seguramente habría llevado a la determinación de las mismas vías prioritarias que escogió el IDU en julio de 1998, para las cuales debería haberse concentrado de inmediato el contratista para elaborar los diseños requeridos, iniciándose así un proceso similar al que ocurrió, en desarrollo del cual se habrían analizado, ajustado, discutido, corregido y definido las soluciones técnicas, y se habrían evaluado, negociado y acordado sus precios.

Todo ello, se repite, habría tomado un tiempo sensiblemente igual al que se empleó en la práctica, pues no existen motivos objetivos que permitan al Tribunal suponer, con razón, que en la hipótesis que se contempla las decisiones hubieran sido más rápidas o expeditas. Por consiguiente, en dicho evento los recursos de ICA habrían sufrido una muy parecida sub utilización, y de ello se habrían derivado perjuicios de igual o similar monto o naturaleza a los que en realidad se presentaron; y a lo sumo, lo que podría haber ocurrido es que, de haberse dado cumplimiento al manual de aseguramiento de calidad, se habría evitado que el contratista realizara algunas inversiones en recuperación que, a la postre, resultaron inadecuadas o, eventualmente, que se modificaran los criterios de aplicación de los índices de rendimiento y que algunos de los días empleados en las negociaciones hubieran coincidido con algunas de las interrupciones que se presentaron por otros conceptos. Empero, lo primero no tiene incidencia sobre las pretensiones que en este proceso se debaten, y lo segundo no corresponde más que a suposiciones sin fundamento fáctico alguno que no puede hacer el Tribunal, pues corresponderían más a un ejercicio de adivinación que a una decisión jurídica.

Por ende, el Tribunal considera que el incumplimiento del contratista consistente en la inobservancia de las prestaciones previstas en el manual de aseguramiento de calidad no incidió en la generación de los daños cuyo resarcimiento se demanda aquí, ni en su prolongación o agravamiento, pues, a juicio del Tribunal, no alteró las causas de los deméritos económicos sufridos, ni su extensión en el tiempo. Sin embargo, tal como más adelante se verá, dicho incumplimiento sí tuvo efectos en otros frentes, relacionados con otras actividades que debía desarrollar el contratista en ejecución del contrato suscrito.

7.4.2. El rompimiento del equilibrio económico del contrato. Criterios básicos para la definición de la controversia

Los hechos planteados al Tribunal por el contratista, los cuales sirven de base a la acción resarcitoria que ejerce en este proceso, se refieren a la etapa de ejecución del contrato, durante la cual alega que se presentaron, por una parte, situaciones imprevistas no imputables a aquel que hicieron más oneroso el cumplimiento de sus prestaciones y, por otra, la demora incurrida en la elaboración de diseños, y en su ulterior análisis, ajuste, negociación y aprobación para dar curso a las soluciones técnicas requeridas por las “intervenciones especiales”, así como por el tiempo empleado en la negociación y acuerdo de sus precios, de lo que se derivó la subutilización de sus recursos por un período considerable, y la consiguiente causación de daños económicos, por todo lo cual pide que se le resarzan los deméritos patrimoniales sufridos, exponiendo —como base común de sus pretensiones— la necesidad de que se le restablezca el equilibrio económico implícito en el contrato, toda vez que la ecuación sobre la cual descansaba ese equilibrio se rompió como resultado tanto de las circunstancias imprevistas que sobrevinieron, como del tiempo utilizado para definir, técnica y económicamente, la realización de las “Intervenciones Especiales””.

Así, pues, ICA argumenta que los hechos u omisiones que vinieron a lesionar sus intereses no le son imputables, pues no intervino en su acaecimiento, toda vez que le son ajenos. Plantea que algunas de las causas generadoras del perjuicio experimentado son atribuibles al IDU por violación de sus compromisos contractuales y otras son circunstancias que eran imprevistas e imprevisibles al momento de la formación del contrato y que, con su ocurrencia, hicieron más gravoso el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista.

El telón de fondo de este debate es, en consecuencia, el del principio de la preservación del equilibrio económico y financiero del contrato, concepto este aclimatado de vieja data en nuestro derecho, primero como aporte jurisprudencial y doctrinario y luego expresamente consagrado en nuestra legislación positiva.

Dentro de este proceso evolutivo cabe señalar como pionero del apreciable desarrollo jurisprudencial posterior sobre la materia, el concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado del 11 de marzo de 1972, en el cual se dijo:

“(...) La teoría jurídica moderna define con toda claridad la responsabilidad de la administración pública y en materia contractual la ha enriquecido con nuevas concepciones que buscan justa y razonable armonía entre el interés público que personifica la administración y el interés de los particulares que prestan directa o indirectamente su colaboración para el funcionamiento de los servicios públicos o asumen su prestación.

“El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si, de una parte, afirma la existencia en favor de la administración de prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra, reconoce el derecho del co-contratante al respeto del equilibrio financiero considerado en el contrato.

“(...)”.

“Ecuación financiera. La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena fe no es exclusiva del derecho privado; es un principio general y, por lo tanto, rige también en el administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato”.

“Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras: negando a la administración el derecho de modificar las cláusulas de contenido puramente patrimonial; resarciendo al contratante de perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones o supresiones dispuestas por la administración; responsabilizando a esta por el incumplimiento de sus obligaciones etc.

“En todos los casos la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias. (...)”.

En este mismo orden de pensamiento, es del caso resaltar lo definido en el laudo arbitral de 3 de diciembre de 1977, mediante el cual se dirimió el conflicto entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Sociedad Constructor Split, en el cual se dijo:

“(...) los poderes exorbitantes de la administración se compensan con principios de equidad que tienden a preservar el equilibrio financiero establecido y considerado originalmente por las partes al celebrar su convenio, frente a decisiones que hagan más onerosas las cargas del contratista, a circunstancias excepcionales que vayan más allá de lo previsible y de los riesgos normales propios de la actividad de que se trate. Estos principios tomados del derecho público han dado lugar a teorías como la de la “imprevisión” o la de las “sujeciones imprevistas” y, más ampliamente, a la del “equilibrio financiero” del contrato, para conceder al contratista compensaciones pecuniarias. Con aportes legislativos, jurisprudenciales de práctica contractual, la teoría jurídica del contrato administrativo ha ido creando dentro de un marco de equidad el necesario equilibrio entre las obligaciones y prerrogativas de las partes, en una relación en la que al contratista se le considera, ante todo, como un colaborador de la administración en la gestión de los servicios públicos”.

Posteriormente, el Consejo de Estado, pero ya con fundamento en disposiciones legales explícitas, en múltiples pronunciamientos aborda el postulado de la ecuación financiera de los llamados contratos administrativos, hoy denominados “contratos estatales” (Sentencia de la Sección Tercera de 4 de septiembre de 1986; 13 de mayo de 1988; 18 de abril de 1989, Expediente Nº 5426, 12 de marzo de 1992, Expediente Nº 6759; 26 de marzo de 1992, Expediente Nº 6353; 19 de septiembre de 1994, Proceso Nº 8182; 16 de marzo de 1995, Proceso Nº 9863 y 9 de mayo de 1996, entre otras). En todas estas providencias se reconoció el derecho del contratista a que se le preserve el equilibrio económico del contrato, cuando este se hubiere roto, bien por causas imputables a la administración, ora por causas ajenas a los contratantes.

Por otra parte, la jurisprudencia arbitral en Colombia volvió a ocuparse del tema que se viene analizando, lo que hizo, por ejemplo, en los siguientes términos:

“El equilibrio financiero, dice Laubadère, es solamente la relación aproximada, la equivalencia honesta entre cargas y ventajas, que el contratante ha tomado en consideración, como un cálculo al momento de la conclusión del contrato y que lo han determinado a contratar. Es cuando se rompe este balance razonable que puede aparecer equitativo restablecerlo, porque él había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato (Tratado de Contratos Administrativos, Tomo I, pág. 717).

“La teoría del equilibrio financiero es ante todo una solución justa y no matemática, impuesta por la imposibilidad práctica para el juez de realizar un restablecimiento riguroso de la ecuación inicial.

“La teoría del equilibrio financiero no sustituye al contrato, no puede alegarse con prescindencia de las estipulaciones contractuales. Por el contrario, es un mecanismo jurídico que se mueve dentro del marco del contrato que se ha celebrado. Y con el propósito de restablecer el equilibrio financiero de las prestaciones considerado originalmente por las partes contratantes. En otras palabras se dirige a mantener el valor constante de las estipulaciones contractuales” (Laudo Arbitral de 22 de noviembre de 1985, proferido en el proceso de Construcciones Domus Ltda. v. La Caja de Retiro de la Policía Nacional).

En cuanto al avance legislativo es de anotar que el Decreto 222 de 1983 consagró expresamente el principio del equilibrio financiero del contrato, postulado este que, según la jurisprudencia y la doctrina predominante, va orientado a mantener el valor económico equilibrado y constante de las estipulaciones contractuales.

Y si bien el mencionado principio que surgió como contrapartida de las prerrogativas exorbitantes de la administración, o sea, por las alteraciones contractuales ocasionadas por su propia actividad o voluntad (potestas variandi o factum principis), con el correr de los días y con relativa celeridad, la jurisprudencia extranjera y nacional lo extendieron en su aplicación a aquellas alteraciones económicas provocadas por causas externas o ajenas a la voluntad de la administración (teoría de la imprevisión), y a la ocurrencia de otros hechos imprevisibles que comprometen el equilibrio económico del contrato (Teoría de las sujeciones materiales imprevistas).

Posteriormente, la Ley 80 de 1993, con apoyo en los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales reiteró y complementó el régimen del principio en cuestión, en varias disposiciones que consagró al efecto, en especial el artículo 3º, sobre los fines de la contratación estatal; el artículo 4º que versa sobre los derechos y deberes de las entidades estatales; el artículo 5º que consagra los derechos y deberes de los contratistas; el artículo 26 relativo al principio de responsabilidad; el artículo 27 sobre la ecuación contractual y el artículo 28 que se refiere a la interpretación de las reglas contractuales.

Así las cosas, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado, el anterior criterio legislativo (plasmado en el D.L. 222/83) “se mantuvo y se reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993... al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato... es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuentemente, pueda conseguir las ganancias razonables derivadas del cumplimiento del contrato...” (Sentencia de la Sección Tercera del 9 de mayo de 1996, Expediente 10151).

Lo hasta aquí expuesto permite inferir que la ruptura del principio del equilibrio financiero o económico de los denominados contratos administrativos puede tener origen no solo en causas legales atribuibles a la administración, como acontece con el jus variandi y el factum principis , sino también por la ocurrencia de hechos ajenos a la misma o a las partes y tipificadores de la doctrina de la imprevisión, que hoy encuentra fundamento legal.

Empero, el mencionado postulado puede verse afectado no solo por causas legales, como las ya reseñadas, sino también por motivos contrarios a la ley, como cuando la administración incumple las obligaciones contractuales a su cargo, lo cual se traduce en que se debe restaurar el equilibrio mediante la reparación del perjuicio ocasionado a la otra parte, sobre el supuesto que se trata de una relación contractual conmutativa y onerosa. Claro está, y es oportuno hacer aquí la aclaración, no se debe confundir la actuación de la administración con apoyo en el jus variandi o en el hecho del príncipe, que son causas lícitas, con el incumplimiento de aquella de las obligaciones contractuales a su cargo, que entraña una conducta ilícita o contraria a la ley. No obstante la diferencia reseñada, en ambos casos, cuando se produce un daño que altera el equilibrio económico del contrato, este debe ser reparado en su integridad, y ciertamente es este el criterio que predomina fundamentalmente en la doctrina.

Respecto de los contratos que celebra la administración, como el que aquí se estudia, que genera prestaciones recíprocas para las partes, tales obligaciones deben cumplirse a cabalidad y oportunamente, pues de conformidad con los principios legales que disciplinan la dinámica contractual del Estado, salvo las prerrogativas legales de que goza cuando ellas proceden, este no está autorizado ni le asiste soporte legal alguno para sustraerse a la realización de las prestaciones que ha contraído, sino por el contrario, está obligado a poner de su parte toda su voluntad y todos los medios a su alcance para cumplir con las obligaciones que resultan ser de su cargo, y sin subestimar en la ejecución de las mismas el principio universal de la buena fe, hoy de rango constitucional (artículo 83 de la Constitución Política) y legalmente establecido en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

Si contra lo que espera el derecho en materia contractual, que es el cumplimiento cabal por las partes de sus prestaciones recíprocas, acontece que una de ellas, sin motivo legal que lo justifique, se aleja de ejecutar cabalmente las obligaciones que ha contraído, y tal hecho ciertamente ha ocasionado un daño que ha alterado el equilibrio económico del contrato, está en la obligación de repararlo en las dos modalidades que lo integran, o sea, tanto el daño emergente como el lucro cesante, orientado el primero al restablecimiento de lo perdido, al reembolso de los gastos que con tal motivo haya hecho el damnificado, y el segundo, como lo pone de presente la misma expresión, busca reparar las ganancias ciertas que han dejado de percibirse a consecuencia del hecho dañino.

Ahora bien, no sobra advertir que la ampliación del alcance del principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato ha sido acogida por la Jurisprudencia del Consejo de Estado al decir:

“(...) ese equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. ... se trata de aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista surgieren en la ejecución del contrato, ajenas a la entidad como parte, al Estado como administración y, por supuesto, provenientes u originados en hechos, comportamientos y situaciones también extraños a la persona del contratista”.

Precisamente para mantener el equilibrio económico de contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomendado medidas de protección para estos casos específicos (...)” (Sentencia de la Sección Tercera del 9 de mayo de 1996. Expediente 10.551)

Esta misma providencia puntualiza, al referirse al acaecimiento de una situación imprevista que en tal evento “el contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a punto de no pérdida”, lo que significa que se trata de “una compensación integral, completa, plena y razonable de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir (el contratista) para lograr la ejecución del contrato”. Por tanto, “frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad”.

De acuerdo con lo explicado, los efectos nocivos generados por hechos imprevistos o imprevisibles sobrevinientes, no han de ser soportados por el contratista que, sin su culpa, se vio abocado a ellos. Los mayores costos así resultantes deberán ser asumidos por la entidad pública en observancia del principio de mantenimiento de la ecuación financiera del contrato. Por ende, se trata en esta hipótesis puntual de la aplicación del aforismo “Rebus Sic Stantibus”, según el cual, para el cumplimiento de las obligaciones, se sobreentiende que han de mantenerse las mismas condiciones imperantes en el momento de contratar, y, en caso contrario, que habría de ajustarse el contenido de la prestación, o liberar al deudor de la misma, en el supuesto que su cumplimiento le resulte excesivamente oneroso. Es este aforismo el fundamento de la Teoría de la Imprevisión consagrada también en el derecho privado, de manera expresa, en el artículo 868 del Código de Comercio, del cual la doctrina ha deducido los elementos necesarios para la aplicación de la mencionada teoría, a saber: ha de tratarse de hechos imprevistos o imprevisibles, pero en el entendido, que el deudor no debe haber incurrido en culpa al no haber previsto aquello que por su experiencia e idoneidad estaba en capacidad de haber anticipado con razonable diligencia. El hecho debe ser ajeno al deudor, de manera que ni este ni sus dependientes o subordinados han debido tener participación en su ocurrencia. Como consecuencia del acaecimiento del hecho, el cumplimiento de la obligación ha de hacerse más oneroso para el deudor y dicha onerosidad ha de ser inevitable para el obligado.

No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postulado de la autonomía de la voluntad. Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es, de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendrá a su cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la cristalización de esos riesgos aceptados, pues de otra manera la ecuación se rompería en detrimento de la entidad pública. Por ende, el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el contratista no asume riesgo alguno por la variación de las circunstancias imperantes al momento de la celebración del contrato.

El Consejo de Estado, en relación con este tema, ha señalado:

“La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes”. (Sentencia de la Sección Tercera del 9 de mayo de 1996, Expediente Nº 10.151).

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia considera que el derecho a la preservación del equilibrio económico de los contratos estatales, se inspira en consideraciones de orden público, pues obedece a razones de interés general, por cuanto los contratos de las entidades del Estado son uno de los medios a través de los cuales estas cumplen sus funciones administrativas y aseguran la debida prestación de los servicios públicos. Así las cosas, antes que una prerrogativa para el contratista, el derecho en cuestión tiene un indudable interés para la comunidad toda.

Dado su carácter de orden público, el mencionado derecho no puede ser renunciado anticipadamente por el contratista, de manera que este no tiene autonomía para disponer de él, pues se trata de un principio que informa la contratación estatal, lo que impide que sea objeto de disposición convencional.

El principio del equilibrio económico encuentra sustento en la equidad, de suerte que a través de él el contrato asegura el más alto rendimiento social, sin detrimento de los intereses de los particulares que contratan con la administración.

En consecuencia, el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato es un derecho del contratista y un deber legal y convencional de las entidades estatales, que no puede derogarse por convenios particulares, por estar interesado en ello el orden público, según las voces del artículo 16 del Código Civil.

A este respecto, la jurisprudencia arbitral ha hecho precisiones del siguiente tenor:

“Entre las nociones de orden público que integran el régimen jurídico del contrato administrativo, se destaca la del equilibrio financiero del contrato como su gran principio rector, que responde al interés general de darle estabilidad a la contratación administrativa en beneficio directo de los servicios públicos, regulando con nuevos criterios de equidad y buena fe, la relaciones de la administración con sus contratistas”.

“(...) Es punto de partida, en la aplicación de este principio, el del equilibrio financiero del contrato, que se proyecta sobre situaciones previstas y no previstas que puedan presentarse en la ejecución de los convenios contractuales de la administración, la intangibilidad de la remuneración pactada, que la doctrina jurídica califica como propia “de la naturaleza del contrato de obra pública” y, por lo tanto, debe ser considerada de orden público”.

Y agrega, con apoyo en reiterada doctrina extranjera:

“(...) En este análisis jurídico, forzosamente se llega a la conclusión de que a las partes, en general, y en particular a una entidad administrativa, no les es permitido estipular, en convenios de ejecución de un contrato de obra pública encaminados al reconocimiento y pago al contratista del precio de la obra realizada, cláusulas que en una u otra forma alteren, afecten o sean contrarias al mantenimiento del equilibrio financiero de las mutuas prestaciones que las partes originalmente establecieron en su contrato, relación económica que ellas deben respetar y que la administración además, está obligada a preservar; cláusulas que tengan por ejemplo el alcance de desconocer o impedir que el contratista acceda a la justa y plena remuneración por la obra realizada en ejercicio de derechos que la ley o el propio contrato le confieran, que resultan contrarias al propio contrato y a preceptos de orden público que consagra la ley y que hoy, la propia Ley 80 de 1993 (art. 50-3), expresamente prohíbe”.

“(...) El punto en síntesis, se mueve dentro del análisis que el juzgador debe hacer respecto de la asunción de los diferentes riesgos del contrato y en general de la responsabilidad que pueda corresponderle al Estado tanto en lo contractual como en lo extra contractual, pues la Constitución Política no diferencia para efectos de ordenar la reparación del daño antijurídico la relación jurídica que exista o deje de existir entre el perjudicado y el Estado”.

“(...) desde el momento en que se consideró al contratista de la administración como su colaborador, aunque interesado pecuniariamente y subordinado jurídicamente, el derecho público ha venido consagrando con base, además, en los fundamentos de la buena fe contractual, la equidad y el principio de igualdad ante las cargas públicas, el principio general del equilibrio económico y financiero del contrato. Al contratista debe respetársele la utilidad esperada en todos los casos en que el daño se haya causado sin su voluntad, porque esos principios deben presidir la responsabilidad de la administración tanto contractual como extracontractual.

“La mayor onerosidad se concreta en los costos de la inactividad así producida, que debe ser reconocida o compensada económicamente por la administración contratante en la medida y grado en que se ha producido el daño a la economía del contratista. Para el caso no interesa que se halla (sic) o no llenado la formalidad de las actas de suspensión de la obra, porque basta la existencia de la parálisis temporal de la actividad contratada para que surja la obligación indemnizatoria” (Laudo arbitral del 19 de marzo de 1996 en el caso de Mora-Mora, Conciviles v. Incora).

Lo propio se señaló en providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 27 de marzo de 1992 —Expediente Nº 63533— en la que se puntualizó:

“(...) Pero lo que si no tiene presentación es que un contratista al hacer su propuesta se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador. Eso equivaldría a renunciar, en forma general, a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe. Renuncia que sería nula...”.

Como se señaló anteriormente, en este proceso es aplicable el principio de la preservación de la ecuación financiera del contrato, pues es fundamento común a todos los detrimentos patrimoniales cuyo resarcimiento busca el contratista mediante este arbitraje. En consecuencia, para resolver las controversias planteadas por las partes en el proceso, el Tribunal habrá de aplicar los conceptos básicos que vienen de exponerse.

7.4.3. Los daños sufridos por el contratista

7.4.3.1. Evaluación de los perjuicios

7.4.3.1.1. Cálculo total de días perdidos

Teniendo en cuenta lo dicho en los apartes anteriores, el Tribunal considera que debe reconocer, y así lo declarará, un total de 215.52 días calendario perdidos por todos los diferentes conceptos antes mencionados, según explicación detallada que obra en el siguiente cuadro, el costo de los cuales deberá ser pagado por la entidad demandante a la parte demandada y reconviniente, por las razones expresadas a lo largo de este laudo, en las condiciones que más adelante se precisarán.

Sin embargo, habida cuenta que a lo largo del proceso, y en particular con ocasión de la rendición del dictamen pericial de los peritos expertos en vías y de sus aclaraciones y complementaciones, se presentó una diferencia entre ellos y una de las partes con respecto a la manera de calcular y particularmente de evaluar los días perdidos, el Tribunal considera conveniente hacer unas aclaraciones que explican su posición en esta materia.

Es cierto que en la medida en que el contratista había manifestado que su trabajo se concentraría durante la jornada nocturna, entre las horas de las 9:00 p.m. y las 6:00 a.m., lo cual fue posteriormente ampliado a dos jornadas, una diurna y otra nocturna, se haría necesario calcular su equivalente en jornadas-días efectuadas, y luego en días calendario, con el objeto de determinar el impacto económico que sobre este tuvieron los retrasos, las demoras, o las interrupciones antes mencionadas. Labor nada fácil, precisamente porque no existen criterios concretos y elementos demostrados en el expediente que permitan sostener que es aplicable una determinada fórmula de conversión y evaluación, frente a otras posibilidades de interpretación en estas materias, tema que, por cierto, ocasionó la diferencia entre los peritos y una de las partes a la que antes nos referimos.

Por tal razón, el Tribunal optó por una alternativa diferente, mucho más clara y con amplio sustento en el expediente, cual fue la de considerar, para efectos de la evaluación económica de los días perdidos, solamente el concepto de días calendario y no los de jornadas nocturnas y/o diurnas, habida cuenta del hecho de que en el expediente se han calculado a través del mecanismo del costo contable diario los gastos y costos generales en que incurrió ICA durante el período de demora reclamado. Ello implica que, independientemente de que el contratista hubiese trabajado, o fuese a trabajar, jornadas nocturnas o diurnas, o de la relación entre los costos de una u otro tipo de jornada, las consecuencias económicas de las demoras se han de ver reflejadas en cualquier caso en la contabilidad de la empresa, la cual debe mostrar lo que realmente costó, en promedio, cada día de cada mes durante el período por el que se reclama.

Así, en vez de determinar el valor de las jornadas diurnas y/o nocturnas que se perdieron, y su equivalencia en jornadas-días para luego traducirlas en días calendario, el Tribunal optó por lo que considera una modalidad de valoración más sencilla, transparente, y con claro sustento documental, cual es la de tener en cuenta como únicas variables, por una parte, los días calendario de demora o de interrupción, y por otra, el costo contable diario de ICA según sus propios estados financieros, tal cual ellos fueron estudiados por los peritos, para así determinar que el valor de los días perdidos o de demora será el que resulte de multiplicar el número de días perdidos o de demora reconocidos por el Tribunal, por el costo contable diario promedio del contratista durante el mes que corresponde a cada uno de los días perdidos.

Empero, al hacer lo anterior, no es necesario aplicar el factor de 0.9284, al que se refirieron los Srs. Peritos, al valor contable de cada día para obtener el costo de la jornada nocturna equivalente, como lo hace el contratista en su demanda de reconvención. Sin embargo, como en este factor está involucrado el porcentaje de ineficiencia aplicable a la obra según fuera analizado por el Tribunal en el acápite correspondiente, resulta necesario incrementar el número de días perdidos por concepto de precipitaciones extraordinarias, problemas de tráfico (falta de colaboración de las autoridades), interrupciones por redes de servicios públicos y paros, en un porcentaje del 15%, correspondiente a la ineficiencia aceptada por el Tribunal para el período transcurrido entre diciembre de 1997 y octubre de 1998, inclusive.

Ello permite obtener un resultado claro que dependerá, como antes se dijo, del costo contable diario del contratista, cuya determinación será la materia del capítulo siguiente.

7.4.3.1.2. Determinación del costo promedio diario

Según lo anotan los peritos expertos en vías, la metodología aplicada por ICA para el cálculo de los perjuicios consiste en convertir “a tiempo” la menor producción o los menores rendimientos obtenidos, “para luego aplicarle a estos tiempos perdidos los costos diarios de mano de obra, equipos y costos indirectos para calcular el perjuicio real”.

Así las cosas, la determinación del costo diario incurrido por el contratista es parte neurálgica de la evaluación de los daños.

Tal como lo advierten los mencionados peritos, “los perjuicios que reclama el contratista están constituidos por los costos fijos durante los días perdidos, correspondientes a los gastos de administración e indirectos, más los costos fijos de mano de obra no recuperada y de propiedad de la maquinaria inactiva, como también un estimativo de la utilidad que el contratista espera realizar”. Para la determinación de dichos costos fijos ICA presentó dos análisis alternativos en el numeral 4º y en los apéndices 1 y 2 del anexo 4 de la reforma de la demanda de reconvención, bajo el acápite de “perjuicios económicos”.

De los dos análisis sugeridos por el contratista, los peritos estimaron que el más apropiado era el segundo, el cual se basa en la utilización de los costos promedio diarios de ICA tomados de su contabilidad para los rubros de maquinaria, mano de obra, administración, etc.

En el dictamen de los expertos viales (vol. II, págs. 154 y 155), los peritos señalan que los costos contables se obtuvieron de los estados financieros de ICA para el período diciembre 97-mayo 99 (cuadro Nº 2 del apéndice 1 al anexo 4). Explican los peritos que para la elaboración de los cuadros correspondientes, ICA tuvo en cuenta ciertas consideraciones que allí se especifican, las cuales “los peritos consideran aplicables y válidas”.

Luego del análisis de esta información los expertos concluyen:

“Después de haber analizado detalladamente los ítems que constituyen los costos contables de operación, los peritos manifiestan que están de acuerdo con los valores establecidos, a precios corrientes, en el mes en que se hizo su causación y que por lo tanto no tienen ninguna actualización.

“Al aplicar los costos diarios para cada mes en el período diciembre 97-mayo 99 a los días de demora, o de afectación económica, que se calcularon para cada mes se obtiene el valor de sobrecosto total a precios corrientes y sin actualización, correspondiente a las afectaciones, o demoras, que sufrió el contrato hasta fines de mayo de 1999...”.

Agregan los expertos, de otra parte que “ICA considera que su utilidad estimada debe ser el 10% de la obra ejecutada, con base en lo cual preparó el cuadro Nº 5 del apéndice 2. Según este cuadro, la utilidad estimada por ICA a precios corrientes es de $4.408.821.493.

Con base en la experiencia y conocimiento de muchos otros contratos internacionales, la utilidad esperada más normal en un contrato similar al de la malla vial es del orden de 5 a 7% después de impuestos locales, por lo que la utilidad propuesta por ICA del 10% antes de impuestos parece razonable”.

7.4.3.1.2.1. Reparos del IDU respecto de la contabilidad del contratista y respecto de ciertos efectos financieros que se desprenderían de sus registros

7.4.3.1.2.1.1. Tarifa de alquiler de equipos

El IDU busca demostrar, mediante afirmaciones de los peritos contables, que los peritos expertos en vías no fueron objetivos y aceptaron sin verificación ni reservas, la forma como ICA registró en su contabilidad los costos contables de operación entre diciembre de 1997 y mayo de 1999, los cuales son la base para calcular el costo diario promedio para cada mes.

Es así como IDU afirma (Nº 8.1, pág. 42 del alegato de conclusión) que los peritos contables señalaron al responder la pregunta Nº 1 de IDU que ICA tiene varios centros de costos, entre ellos, el de la oficina Bogotá y que cada proyecto es un centro de costos.

El proyecto malla vial es un centro que incurre en costos directamente y asume otros costos transferidos por el centro de costos oficina Bogotá, en algunos casos a través de valores estimados diferentes a los inicialmente registrados por el centro de costos oficina Bogotá.

Dentro de esos costos transferidos está el de “renta de equipo” por hora. Los rubros que conforman esa tarifa son establecidos por la casa matriz de México, de acuerdo con sus estudios técnicos.

Sostiene el IDU que a pesar de que solicitó a los peritos que entregaran sus memorias de cálculo sobre esta materia, estos señalaron que no las tenían, por lo que IDU argumenta que la “renta de equipo” es un valor que no ha sido verificado objetivamente. Los peritos contables puntualizaron a este respecto que ellos no estaban en capacidad de evaluar las tarifas de los equipos. Concluye el IDU que los peritos expertos en vías se atuvieron solo a la contabilidad, de manera que no existe soporte probatorio real.

Ahora bien, las tarifas horarias establecidas por la matriz en México, están expresadas en dólares y para su conversión a pesos se utiliza la tasa representativa del mercado del día en que se hace el corte contable, según lo explicaron los peritos contables, quienes también señalaron que se utilizaron tres tablas de tarifas: una con vigencia hasta diciembre de 1997, otra con vigencia hasta octubre de 1998, y una tercera con vigencia de noviembre de 1998 a mayo de 1999.

Sobre el sistema de costeo, IDU subraya que el centro de costos “Proyecto Malla Vial” le paga en pesos al proveedor del equipo que es el centro de costos oficina Bogotá, de manera que el primero asume el riesgo de devaluación, que se ha acelerado en los últimos años, de lo cual se lucra ICA - oficina Bogotá, de manera que IDU se opone a que se tengan en cuenta estas mayores erogaciones del centro de costos del Proyecto Malla Vial para el cálculo de los costos de operación del contratista.

Respecto de las 3 tablas de tarifas a que antes se hizo alusión, el IDU sostiene, con apoyo en ciertos ejemplos, que determinadas tarifas son inusitadamente altas (Camioneta Toyota Hilux 4x2), que al comparar algunas de esas tarifas para equipo nuevo, se encuentran “absurdos incrementos” de un período al siguiente, que no se explican por variaciones en la economía, observándose, además, que “en la medida en que pasa el tiempo y el equipo se vuelve más viejo, las tarifas a excepción de unas cuantas, se incrementan y se incrementan en términos reales en cifras realmente inaceptables”.

El IDU en su alegato de conclusión muestra varios ejemplos de aumento de tarifas horarias en dólares, en períodos inferiores a un año, cuyo porcentaje es marcadamente más alto que la tasa anual de inflación en los Estados Unidos.

Advierte el IDU que si se toman las tarifas en pesos presentados por ICA en el anexo 4 de la segunda versión de la demanda de reconvención, y se dividen por la tarifa horaria en dólares establecida por la casa matriz, se obtiene la tasa de cambio aproximada utilizada contablemente para cargar estos costos. Con todo, este ejercicio muestra que no se utilizó una tasa de cambio uniforme, sino diferencial para cada equipo, con ostensibles variaciones, pues iría desde $220 por dólar la más baja hasta $2.193 por dólar la más alta. Para el IDU esto solo se puede explicar, o bien porque “existe un gravísimo error en la aplicación de las tasas de cambio en el desarrollo del proyecto; o las tarifas del “Manual de Equipos” suministrados por la casa matriz son muy altas; o el “Costo Horario” de equipo que informó ICA en sus cuadros del anexo 4... son muy bajos”.

Sin embargo, para el IDU los “costos horario” que aparecen en los cuadros del anexo 4 no son bajos y las tarifas de renta en dólares son en su mayoría altas, lo que puede verificarse en el mercado.

Con base en estas apreciaciones el IDU reitera que los datos sobre la renta de equipo son simples informaciones de parte interesada suministradas a los peritos, pero sin que se haya demostrado que fueran realmente fijadas con anterioridad a la formulación del reclamo; tampoco fueron aportadas documentariamente al proceso para que pudieran ser controvertidas, ni se ha acreditado que correspondan a tarifas usuales o de mercado. Por tanto, arguye el IDU que tales tarifas no pueden ser admitidas, menos en este caso, por cuanto “los cobros y pagos se hacen entre empresas o cuentas del grupo ICA y que buscan producir un resultado específico, cual es crear artificialmente un monto de supuestos perjuicios a fin de buscar una indemnización inflada”.

El IDU le reprocha a los peritos expertos en vías no haber hecho las confrontaciones y verificaciones correspondientes, y en cambio haber aceptado en un todo la información contable, con lo que admitieron “unos costos que está demostrado son absurdos e irreales”.

El Tribunal —con el objeto de esclarecer los puntos sobre los cuales versan las críticas formuladas por el IDU respecto de las tarifas de los equipos— formuló a los peritos expertos en vías, en forma oficiosa, un cuestionario complementario a fin de determinar, principalmente, la razonabilidad de dichas tarifas y la de sus incrementos.

Para dar respuesta a las preguntas del Tribunal, los Peritos prepararon varios cuadros explicativos e hicieron las siguientes precisiones:

— En primer lugar enfatizan que sí verificaron las tarifas de los equipos para efectos de determinar que “fueran razonables y compatibles con las del mercado local, con base en nuestra experiencia y en un análisis de las tarifas de ACIC para equipos iguales, que son las que dan la pauta en Colombia para los costos de arrendamiento de equipos de construcción”.

— En el cuadro Nº 2 elaborado por los peritos se muestran las tarifas de los equipos que utilizó el contratista calculadas con la metodología de ACIC para el mes de agosto de 1998, que es aproximadamente el baricentro, o centro de gravedad de la ejecución del contrato”. Con este punto de referencia se determinaron las tarifas para diciembre de 1997 y se actualizaron a agosto de 1998. Para esta actualización se utilizó el factor de ajuste del contrato para el segundo año.

En el cuadro Nº 3 se comparan las tarifas aplicadas por ICA para el segundo año y las tarifas de ACIC calculadas según el cuadro Nº 2. De este ejercicio resulta que, con excepción de tres equipos, “las tarifas de ICA son sustancialmente más bajas que las de ACIC, siendo la mayoría de ellas un 50% más bajas que las de ACIC”.

El cuadro Nº 4 contiene otro ejercicio comparativo de las tarifas utilizadas inicialmente por ICA en el período diciembre, 1997-octubre, 1998, frente a las tarifas calculadas por ACIC en diciembre de 1997. De aquí deducen los peritos que en este caso “también es evidente que las tarifas de ICA son sustancialmente menores que las tarifas calculadas por el procedimiento de ACIC, con excepción de dos equipos”.

Con apoyo en los análisis mencionados, en el dictamen se puntualiza que “las tarifas propuestas por ICA son muy inferiores a las tarifas calculadas por el sistema de ACIC, que rigen el mercado local, por lo que los peritos aceptaron como razonables los valores pagados por el centro de costos de la malla vial a ICA S.A. de C.V., sucursal Colombia”.

— En cuanto a los criterios para definir los incrementos de las tarifas de equipos y su razonabilidad frente a las condiciones del mercado, los peritos explicaron que esas determinaciones las adopta la casa matriz de ICA en México.

Indicaron también que los equipos para la recuperación de la Malla Vial fueron adquiridos en el período diciembre, 1997-mayo, 1998, de manera que al comienzo de la ejecución contractual, es decir, en el último mes de 1997, muchos de esos equipos carecían aún de tarifas, lo que obligó a ICA a fijar, con base en equipos similares y en forma aproximada, unas tarifas para el primer año, las cuales resultaron inferiores a las que habría de establecer posteriormente la casa matriz con respaldo en los reales costos de adquisición de los equipos. “Por esta razón —afirman los peritos— fue necesario aplicar ajustes, entre el 1º y el 2º año del contrato, a las tarifas de arrendamiento de equipos, los cuales no corresponden a incrementos globales de precios, sino a actualización de las tarifas aproximadas para reflejar las reales según los costos de adquisición de los equipos”.

A este respecto los peritos elaboraron el cuadro Nº 1 en el que se observan los porcentajes de incremento o disminución que sufrieron las tarifas entre el 1º y el 2º año, vale decir, del período diciembre, 1997-octubre, 1998 al período noviembre, 1998-junio, 1999. A juicio de los peritos los aumentos “en general son razonables, excepto para algunos equipos menores de bajo costo que tuvieron incrementos altos, pero que no afectan significativamente los costos del contrato, por tratarse de máquinas de poco valor”. Los expertos deducen igualmente del cuadro en cuestión que “los aumentos no corresponden a un incremento global igual para todos los equipos, sino a una actualización y por este motivo los porcentajes de incremento, o de disminución, son muy variables”. Esto lo reafirman con apoyo en el hecho de que para diversos equipos se presentó una disminución en las tarifas para el segundo año.

Los expertos hacen hincapié en que, de acuerdo con uno de los ejercicios comparativos antes referidos, las tarifas de ICA aplicables al segundo año, vale decir, después de haber sido ajustadas, continuaban siendo inferiores a las tarifas de ACIC vigentes para el mismo período.

— Finalmente los peritos encuentran absolutamente lógico y razonable que el centro de costos “Proyecto Malla Vial” asuma el riesgo de devaluación, frente a su proveedor de maquinaria, que es el centro de costos oficina Bogotá. A este respecto señalan que “los equipos fueron adquiridos mediante “leasing”, la mayor parte de bancos extranjeros, por ICA S.A. de C.V., Sucursal Colombia, quien debe pagar las amortizaciones de capital e intereses de dichos “leasings” en moneda extranjera, por lo que al fijar las tarifas a las cuales suministraba los equipos para la construcción de la malla vial, necesariamente tenía que considerar una tarifa en dólares, o alternativamente una tarifa en pesos, reajustable con la tasa representativa del mercado del dólar. Por esta razón, el centro de costo de la Malla Vial tiene que asumir el riesgo de la devaluación, al pagar en dólares las tarifas de arrendamiento del equipo adquirido por ICA S.A. de C.V., Sucursal Colombia para la malla vial.

“Si esto no se hace así, quien compra y arrienda el equipo no estaría en condiciones de reponerlo con los ingresos que le produce dicho equipo durante su vida útil, lo que no se ajustaría a la lógica, ni a las prácticas financieras normales, ni a las prácticas internacionales para la fijación de tarifas de arrendamiento de equipos de construcción”.

En consecuencia, según lo respondido por los peritos no es exacto que las tarifas de ICA sean excesivamente caras en comparación con los valores comerciales y tampoco lo es que sean absurdas e irreales como lo afirmó el IDU Los peritos ingenieros expertos en vías analizaron estas tarifas como parte de su dictamen y las encontraron razonables, y por ello las aceptaron, tal como ellos enfatizaron en su último escrito.

De otra parte, en cuanto a las dudas planteadas respecto del tipo de cambio utilizado para registrar en la contabilidad de ICA el valor en pesos de las tarifas de equipos, ha de señalarse que en el dictamen preparado por los peritos contadores, más concretamente en su escrito de adiciones y aclaraciones al dictamen inicial, puede apreciarse en los cuadros contenidos en el anexo 8.2.1 que en la columna “tasa” se utiliza, para la conversión de dólares a moneda nacional, la tasa representativa del mercado correspondiente al día de corte. Por tanto, no existen bases para sostener que el contratista utilizó tasas de cambio diferenciales, o que no empleó un tipo de cambio uniforme para sus registros contables.

Todas las respuestas del cuestionario adicional sometido a los peritos ingenieros expertos en vías fueron objetadas por el IDU y con memorial de 16 de noviembre de 2000, por contener, a juicio del objetante, numerosos y graves errores de naturaleza conceptual y jurídica. Estas impugnaciones son del siguiente tenor:

— En primer lugar el IDU critica que los peritos hubieran escogido el mes de agosto de 1998 como base para efectuar la comparación entre las tarifas utilizadas por ICA y las resultantes de aplicar la metodología de ACIC. Sobre este punto el IDU disiente de los peritos, pues afirma que el citado mes no puede considerarse como baricentro o centro de gravedad del contrato, ya que no corresponde con ninguna de las fechas que contractualmente marcan hitos y tienen un especial significado jurídico, tales como la fecha de presentación de la oferta (momento en que se conforma la ecuación financiera y en la que quedan por tanto definidos los costos que intervinieren en la estructuración de los precios unitarios), la fecha de suscripción del contrato, o la de iniciación de su ejecución.

— De otra parte, afirma el IDU que los peritos no se percataron que los cálculos hechos por ICA, en los cuales reposan los análisis de aquellos, no se hicieron ajustados a la metodología de ACIC en lo referente a la tasa representativa del mercado, que es la variable más significativa de la tarifa, toda vez que se tomó una tasa que no es la indicada en el correspondiente manual de arrendamiento para equipos de construcción de ACIC.

La secuela de este error, en palabras del IDU, es “una presentación subvalorada en dólares de todos los cálculos de valor de arrendamiento de equipos de ACIC. Ello significa ni más ni menos, que presentan como costo de arrendamiento de los equipos en dólares definido por ACIC, una cifra inferior a la real calculada por ACIC al crear sus tarifas”. Con esta premisa el objetante afirma que “parecería quedar claro que ICA incurrió en un error grave de oferta al estructurar sus precios, pues tomó un valor de alquiler de equipos que no era el real”.

Así las cosas, se le endilga a ICA el querer soslayar el error en que supuestamente incurrió, a través de la subvaloración de las tarifas de ACIC, para que la diferencia con sus tarifas no sea tan ostensible, por cuanto de haber utilizado correctamente la tasa representativa del mercado que debía aplicar de acuerdo con la metodología de ACIC, las tarifas de esta última habría sido más elevada y más notoria la diferencia con las de ICA. De esta percepción deduce el IDU que el bajo nivel de las tarifas de equipo utilizado por el contratista podría ser “otro factor, entre los muchos que se han detectado en el proceso, por los cuales ICA muestra pérdidas en sus balances, pues sus costos reales son muy superiores a los que estimó al preparar sus precios de oferta, por lo cual está perdiendo dinero”. Con todo, arguye el IDU que el error cometido por ICA constituye su propio riesgo y responsabilidad, de suerte que debe también asumir las consecuencias adversas que de él se desprenden.

— En relación con los análisis efectuados para precisar los cambios de tarifas de un período a otro, el IDU le reprocha a los peritos otras inexactitudes e inconsistencias en el empleo de la metodología de ACIC para la definición de tarifas de arrendamiento de equipos. Es así como se puntualiza que algunos equipos cuyas tarifas se comparan con las de ICA no aparecen siquiera en los libros de tarifas de ACIC correspondientes a los períodos en que se efectúo la comparación.

De otra parte, se afirma que los peritos distorsionaron las tarifas de ACIC, pues para determinar las correspondientes a 1998 —en lugar de tomarlas directamente del libro de tarifas de ese año— acudieron a un procedimiento no contemplado en la metodología de esa agremiación, por cuanto partieron de la tarifa ACIC de 1997 y la multiplicaron por el factor de ajuste de la fórmula de ajuste del contrato, lo que arroja una tarifa distinta a la que tenía vigente ACIC para 1998.

El IDU, en el cuadro Nº 2 del anexo Nº 2 de su escrito de objeciones, hace la comparación con “las verdaderas tarifas de ACIC para 1998”, corrigiendo en este ejercicio los distintos errores que en su entender cometieron los peritos. De lo cual resulta que “los cambios porcentuales de las verdaderas tarifas ACIC entre 1997 y 1998 oscilan entre un 20% y un 25% con excepción de una con un 30%, lo que nos muestra que los cambios reales de tarifas son muy similares de un equipo a otro”, explicándose las diferencias en la variación de los costos de adquisición o en cambios impositivos.

— También es motivo de crítica, por parte del IDU, la manifestación de los peritos en el sentido que aceptaron como razonables las tarifas de equipos pagadas por el centro de costos de la Malla Vial, no obstante ser marcadamente inferiores —en porcentajes que van de un 23.5% a un 56.8%— a las de ACIC. A este respecto se afirma que “si se toma la verdadera tarifa ACIC ... para 1998 y se calcula la tarifa de alquiler con la metodología ACIC y la TRM utilizada por ella para el mismo año, las anteriores diferencias resultan mayores y, por lo mismo, es necesario concluir que al calcular sus costos para la oferta ICA incurrió en error grave pues estaba calculándolos, con una tarifa para equipos por debajo del precio real del mercado. De esta manera, es definitivamente un error grave afirmar que es razonable que las tarifas presentadas por ICA sean solo un 30% o un 50% de las tarifas ACIC, y además conceptuar que son “razonables y compatibles con el mercado local”. No pueden aceptarse como razonables tales diferencias para dos tarifas de las mismas máquinas, en el mismo momento y para la misma ciudad de Bogotá”.

— No se explica el IDU cómo un profesional experto como ICA, al momento de iniciar la ejecución del contrato, en diciembre de 1997, “no conocía las tarifas reales de equipos y había aplicado unas tarifas aproximadas. Curiosamente, para esta aproximación inicial, según afirman los peritos, no tuvo en cuenta las “tarifas ACIC” que se publicaron en junio 1997, tarifas que hoy sí tiene en cuenta a efectos de la reclamación”. El IDU encuentra erradas las conclusiones de los peritos y reprobable el comportamiento de ICA. Lo primero porque aquellos estimaron razonable que el contratista no conociera la tarifa de los equipos al formular su oferta en la licitación. Y lo segundo porque ICA debía estar al tanto de dichas tarifas, más aun cuando se trata de equipos usualmente empleados, de los cuales hay cientos de miles en el país.

En opinión del objetante, el incremento de tarifas que se presentó en 1998 obedeció al hecho de que ICA “se percató de que había calculado las tarifas de alquiler de equipos muy bajas… un año después de iniciar el contrato, momento para el cual procedió entonces a actualizarlas (léase corregirlas), pero no con incrementos globales sino con correcciones particulares…”. Se trata, entonces, de “reales cambios de tarifas de equipo por su error, por lo cual la pérdida que su error le arroja tiene que ser por su cuenta y no por la del Distrito”.

En este mismo orden de ideas, el IDU se opone a que las tarifas “actualizadas o ajustadas” entren en el cálculo de los costos que son base de la evaluación de los perjuicios cuyo resarcimiento persigue el contratista, toda vez que “es un error grave conceptuar que en base a esa contabilidad ajustada, se deben calcular y presentar una reclamaciones”, de suerte que para efectos de cualquier eventual indemnización se deberían tener en cuenta, únicamente, “los costos propuestos o tenidos en consideración por ICA al preparar su precio de oferta”.

Para resolver las objeciones formuladas por el IDU el Tribunal ha de recordar, con el fin de precisar el marco del debate, que las preguntas adicionales que formuló oficiosamente a los peritos estaban encaminadas a esclarecer los reparos hechos por el IDU en su alegato de conclusión a la contabilidad de ICA, de la cual se tomaron los datos necesarios para el cálculo del promedio diario de los costos de operación del contratista, que es pilar fundamental para la evaluación de los deméritos patrimoniales que este alega haber sufrido.

Dentro de tales reparos el IDU le dio una especial trascendencia a los registros contables relativos a las tarifas de alquiler de la maquinaria empleada por ICA en la recuperación y reparación de la malla vial, reparos fundados, básicamente, en su alto nivel original y en los ajustes que ulteriormente se hicieron, lo que llevó a afirmar al IDU que los peritos no habían verificado la razonabilidad de los precios de alquiler de los equipos, ni los habían cotejado con los imperantes en el mercado, toda vez que las tarifas eran muy elevadas y adicionalmente, habían sido sometidas a incrementos absurdos durante el desarrollo de la ejecución contractual.

En las respuestas a las preguntas adicionales, los peritos afirman enfáticamente que sí verificaron la razonabilidad de las tarifas, verificación que se había apoyado en su propia experiencia y en la comparación con las tarifas de ACIC, que siguen de cerca y reflejan la evolución de las condiciones del mercado de maquinaria de construcción en el país. Los peritos presentan y explican los respectivos ejercicios comparativos que los llevan a concluir que tanto las tarifas inicialmente utilizadas por ICA, esto es, las que aplicó al inicio de la ejecución del contrato en diciembre de 1997, como las ajustadas en los períodos subsiguientes, no pueden considerarse como muy elevadas, o exageradas en comparación con los términos del mercado, pues unas y otras siempre fueron marcadamente más bajas que las de ACIC.

En las últimas objeciones presentadas por el IDU, se crítican los ejercicios elaborados por los peritos, pues se indica que no se ajustaron a la metodología de ACIC, en particular respecto de la TRM que debía aplicarse y de la fórmula de reajuste que utilizaron los peritos para calcular las tarifas de 1998. Con todo, el IDU arguye que de haberse seguido correctamente la metodología de ACIC, habría resultado que las tarifas de esta agremiación eran más elevadas, de manera que la diferencia con los de ICA habría sido aún más ostensible.

Ante esta situación, el IDU cambió de manera radical su línea de argumentación, pues sus reparos no están ya enderezados a criticar las altas tarifas de alquiler de los equipos, sino su bajo nivel, de lo que deduce que el contratista incurrió en error grave al estructurar los precios unitarios de su oferta, pues dentro de sus componentes incluyó tarifas de maquinaria por debajo de los vigentes en el mercado, lo que se infiere ha sido la causa de las pérdidas que ha experimentado. Sobre esta última afirmación el Tribunal debe reiterar —como ya lo afirmó previamente— que no se acreditó en el proceso la relación causal entre los precios supuestamente bajos cotizados por ICA y los perjuicios cuyo resarcimiento persigue.

De otra parte para el Tribunal los cuadros elaborados por los peritos dejan en claro que las tarifas de alquiler registradas en la contabilidad de ICA no son para nada exageradas, ni absurdas, como afirmó inicialmente el IDU. Ahora bien, las comparaciones las llevaron a cabo los peritos ubicándolas en el mes de agosto de 1998, lo que generó reprobaciones del IDU, por no ser esta una fecha relevante dentro del proceso de gestación y desarrollo del contrato. Pero es, exactamente, la mitad del período de ejecución contractual que ha sido sometido al análisis de los árbitros en este proceso, toda vez que dicho período se extiende de diciembre de 1997 a mayo de 1999, es decir, 18 meses, cuya mitad coincide con agosto de 1998. Luego basar en este mes el ejercicio comparativo, es una de las distintas maneras posibles y adecuadas de apreciar la razonabilidad de las tarifas frente a las imperantes en el mercado, ya que si después de un lapso de ejecución de 9 meses, o, en otras palabras, después de haber transcurrido la mitad del período de ejecución del contrato, las tarifas se encuentran por debajo de las de ACIC, fácil es deducir que ni los precios iniciales aplicados, ni su ulterior reajuste o incremento, pueden ser calificados de altos, exagerados o abusivos, de donde deberá admitirse la razonabilidad de los mismos.

Los errores en la aplicación de la metodología de ACIC, que se endilgan a los peritos, no tienen la virtualidad de modificar la conclusión del Tribunal, pues, de no haberse incurrido en ellos, los ejercicios comparativos habrían mostrado que las tarifas de ICA eran aún más bajos frente a las de ACIC, diluyéndose aún más las preocupaciones del IDU ante las que creía eran unas tarifas injustificadamente elevadas.

En su nueva línea de objeciones, el IDU considera como error grave de los peritos el que hubieran considerado como razonables las tarifas de ICA, a pesar de que estas se encontraban por debajo de las de ACIC, en un rango de 30 a 50%. También le reprocha a los peritos que hubieran admitido, sin expresar objeción alguna, el que ICA no conociera las tarifas de la maquinaria para diciembre de 1997 y por ello hubiera aplicado tarifas provisionales.

Estas reprobaciones a las manifestaciones de los peritos reflejan opiniones distintas, o conceptos y puntos de vista divergentes del impugnante, pero no constituyen, ni pueden constituir por si solos, la demostración de errores graves capaces de quitarle fuerza de convicción al dictamen pericial.

El Tribunal debe tener en cuenta para efectos de los resarcimientos a favor de ICA, que, de acuerdo con el régimen legal vigente, el rompimiento del equilibrio económico del contrato da lugar al restablecimiento del mismo, colocando al contratista en un punto de no pérdida, cuando dicho rompimiento no haya sido causado por el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante. En el caso presente la definición del “punto de no pérdida” no está exenta de dificultades, pues no se conoce la cuantía exacta de los distintos costos que intervinieron en la estructuración de los precios unitarios ofertados por el contratista en la licitación. Y no se conocen tales costos, por cuanto ni a los oferentes en general, ni al adjudicatario del contrato, en particular, se les pidió que hicieran la discriminación correspondiente.

Así las cosas, lo que realmente debe tenerse en cuenta para el resarcimiento en cuestión es que los costos registrados en la contabilidad del contratista sean razonables frente a los usualmente aplicados o a los que señale el mercado en la época de que se trate. Esta razonabilidad está presente, a juicio del Tribunal, en las tarifas de alquiler de maquinaria registradas en la contabilidad de ICA.

Por tanto, las objeciones planteadas por el IDU sobre esta materia no están llamadas a prosperar.

7.4.3.1.2.1.2. Valor de los segmentos inconclusos

IDU arguye que ICA llevó al costo de la obra, el costo de los segmentos inconclusos, entre los que se incluyen aquellos que tienen aún por ejecutar labores menores y otros rechazados por problemas de calidad o abandonados por causas imputables al contratista. Esta afirmación la hace con apoyo en lo indicado por los peritos contables (pregunta Nº 5 del IDU), en el sentido de que el “valor allí invertido (en los segmentos inconclusos) afecta el costo de la obra y, al no recuperarse su valor, afecta necesariamente el estado de resultados”.

Según IDU, la inclusión de los costos de los segmentos inconclusos distorsiona el costo total que se prorratea para extraer el promedio diario mes, que es la base para el cálculo de los perjuicios alegados por el contratista.

A este respecto, el Tribunal anota que los peritos ingenieros expertos en vías, al dar respuesta a la pregunta 18.12 del IDU (página 95 del escrito de aclaraciones y complementaciones) puntualizaron que en la contabilidad de ICA se encuentran registrados no solo los costos de los segmentos inconclusos, sino también la causación de los ingresos correspondientes a los mismos. Con base en esta premisa, en el penúltimo párrafo de la página 97 del escrito mencionado, los peritos concluyen que “por lo tanto, no hay lugar a excluir los costos de las vías inconclusas y de las vías en ejecución... pues la contabilidad con base en la cual los peritos analizaron la pregunta Nº 60 del formulario inicial de ICA incluye tanto los costos, como la causación de los ingresos correspondientes a las obras que dieron lugar a dichos costos”.

Ahora bien, para el Tribunal ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo manifestado por el IDU, los segmentos inconclusos se encuentran en esta situación por varias razones, entre ellas, porque aún les faltaban ciertos trabajos menores para ser culminados, o porque fueron rechazados por la interventoría por no cumplir con las especificaciones requeridas, o bien porque las obras fueron suspendidas o abandonadas por motivos que el IDU sostiene son imputables a ICA.

Es muy posible, entonces, que al menos algunos de esos segmentos a que nos referimos —por ejemplo aquellos a los que les faltaban labores de menor entidad para su terminación— hayan sido entregados a satisfacción de la interventoría a la fecha de expedición del presente laudo, o que logren ser recibidos después. De ocurrir esto, es evidente que los costos incurridos para llevar a cabo las obras correspondientes a esos segmentos deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del costo promedio día del mes o meses en que se incurrieron, toda vez que esos trabajos habrán de generar los ingresos respectivos a ICA. En cambio, si los segmentos definitivamente no fueran aceptados por no cumplir con las especificaciones, los costos generados por ellos no deberían tenerse en cuenta, pues se trataría de inversiones infructuosas que habría realizado el contratista y cuya inclusión en el cálculo de los costos promedio día-mes distorsionaría los resultados.

Sin embargo, los árbitros no disponen de información apropiada para determinar qué segmentos de los llamados inconclusos han sido ya aceptados por la interventoría, ni cuales podrían ser susceptibles de ser recibidos con algunas pocas labores e inversiones adicionales, y cuales han sido ya rechazados en forma definitiva. Tampoco se sabe cuáles son las exactas razones aducidas para no aceptarlos, ni si la interventoría tiene o no razón en sus argumentaciones.

Ha de subrayarse que sobre estas materias el dictamen pericial de los ingenieros expertos en vías no llega a conclusiones, por cuanto respecto de los segmentos inconclusos lo que se encuentra en el dictamen es una reseña de lo sucedido y un recuento de las posiciones y razonamientos de los contratantes en torno a la responsabilidad que les podría caber por no haber finalizado los trabajos de un segmento, o por haber sido estos rechazados, pero sin que se llegue a definir quién tiene la razón.

Ante esta situación de duda, el Tribunal manifiesta que la evaluación de los daños sufridos por el contratista se basa en los costos promedio diarios del contratista tomados de su contabilidad, método que los peritos estiman adecuado y ajustado a la práctica. Además, está demostrado que la contabilidad de ICA se encuentra bien llevada, pues observa las disposiciones legales, así como los principios generalmente aceptados sobre la materia. Por tanto, no cabe duda que los costos en cuestión son reales y fueron adecuadamente registrados. Dichos costos no los podría desconocer el Tribunal por las meras afirmaciones de una de las partes, sin contar con el necesario respaldo probatorio. Se dice esto por cuanto no está demostrado en el proceso que sean correctos y ajustados a derecho los motivos puntuales invocados por la interventoría para rechazar los segmentos aún inconclusos, lo que impide excluir, como lo solicita el IDU, los costos correspondientes a esas obras.

Con apoyo en lo que viene de explicarse, el Tribunal considera que los costos correspondientes a segmentos inconclusos deben tomarse en consideración para el cálculo de los costos promedios diarios.

7.4.3.1.2.1.3. Impuesto de timbre

Plantea el IDU que, de acuerdo con el dictamen contable, el contratista no hizo los pagos del impuesto de timbre correspondientes a varios contratos celebrados con terceros, cuyo valor asciende a $2.179.464.588, lo que impide que los contratos en cuestión sean tenidos como prueba, si bien se admite que la contabilidad del ICA está adecuadamente llevada.

Para resolver esta objeción debe tomarse en consideración el artículo 540 del Estatuto Tributario, según el cual ningún documento sometido al impuesto de timbre, sobre el cual no se haya cumplido la obligación del pago de este tributo, podrá ser aceptado por funcionarios oficiales, como prueba, mientras no se haga el pago respectivo.

El Tribunal señala que los contratos en cuestión no han sido aportados al proceso como prueba de las pretensiones o excepciones de las partes, ni ninguna de sus cláusulas es objeto de análisis en este laudo, ni sirve de fundamento a las conclusiones del mismo.

El efecto propio de los contratos es la generación de obligaciones, tema que no es materia de debate en este proceso. A lo que se refieren los peritos contables en su dictamen es a los pagos efectuados en desarrollo de tales contratos, los cuales quedaron registrados en la contabilidad del contratista. Así las cosas, la información que contiene el trabajo pericial no versa sobre la creación de obligaciones, sino sobre su extinción, mediante el pago, el cual constituye, además, un hecho económico que quedó plasmado en la contabilidad de ICA, de donde fue tomado para el cálculo de los costos promedio diario correspondientes a los meses de ejecución contractual. Pero, se repite, las fuentes de las obligaciones extinguidas por esos pagos, esto es, los contratos de donde provenían, no se allegaron al proceso, ni fueron invocados como prueba, de manera que no tiene aplicación en este caso el mencionado artículo 540 del Estatuto Tributario, de lo que se infiere que el IDU no tiene razón en este caso, respecto de las consecuencias del no pago del impuesto de timbre.

7.4.3.1.2.1.4. Costos promedio mes

IDU llama la atención —respecto del cálculo del costo diario promedio de cada mes— sobre “el comportamiento errático de los costos mes a mes, en especial el de octubre de 1998”, afirmación que se basa en lo manifestado por los peritos contables, quienes puntualizaron que en ese mes se cargaron operaciones correspondientes a meses anteriores, en particular de julio, por concepto de consumos de materias primas, los cuales se llevaron a diferidos, siendo el tratamiento adecuado haberlos llevado como inventario.

De esta manera, a juicio del IDU, se distorsionó el costo total real y por ende el costo promedio diario del mes de octubre, tal como expresamente lo admiten los peritos contables, quienes explican que “los costos que se amortizan en octubre son reales, pero... no se registraron con la debida oportunidad, distorsionando el comportamiento de las cifras contables mes a mes, pero conservando la exactitud dentro del ejercicio económico anual que es el certificado por el revisor fiscal y por el representante legal”.

De las explicaciones de los peritos contables, el IDU también deduce que “ICA no presenta estados de resultados mensualmente salvo para esta reclamación; en otras palabras, debió elaborarlos “ad hoc” y solo con el propósito de exhibirlos en esta reclamación”.

El error que se imputa a ICA por la forma cómo hizo los registros de costos en el mes de octubre de 1998, es, a juicio del IDU, particularmente significativo, pues en ese mes se presentó una apreciable cantidad de “días perdidos”, por los cuales se demanda reparación. Es más, el IDU subraya la coincidencia que se presenta en el cuadro elaborado por los peritos expertos en vías como resumen de “sobrecostos contables por las afectaciones al contrato a pesos corrientes” (pág. 156 del cuestionario de ICA). Dicha coincidencia se refiere a que los cinco meses de más alto “costo promedio diario mensual sin actualizar” (de julio a noviembre de 1998), son los mismos en los que se presentó el mayor número de días perdidos, convertidos a “Jornadas Día”. En efecto, en el período julio a octubre, inclusive, se concentra el 53% de los deméritos patrimoniales que alega ICA haber sufrido como consecuencia del tiempo perdido. Sin embargo, ese tiempo perdido solo representa el 22% del total, de manera que esta diferencia se explica por el alto “costo promedio diario” que se generó en esos meses. Adicionalmente para el IDU este resultado es inadmisible, pues en el período en cuestión el contratista aún ejecutaba obras de rehabilitación masiva superficial.

La argumentación del IDU sobre este punto no es correcta, pues los costos diarios utilizados por ICA y aceptados por los peritos ingenieros expertos en vías para el cálculo de los perjuicios, toman en consideración únicamente los costos fijos, los cuales no incluyen los costos de materiales o de materias primas. Esto significa que los costos de adquisición de materias primas que se incurrieron en meses anteriores a octubre de 1998 y que fueron contabilizados en dicho mes, no tienen ninguna incidencia sobre el cálculo de los perjuicios.

Es de anotar que en el volumen II, página 154 del dictamen inicial, los mencionados peritos explican la metodología para la evaluación de los daños y se refieren a algunas consideraciones que se tuvieron en cuenta para la determinación de los costos promedio diarios, tomados de la contabilidad de ICA.

Dentro de tales consideraciones precisan que en dicho ejercicio “no se incluyeron los costos de materiales y consumibles, así como los costos de subcontratos, fletes y acarreos, porque no tienen relación con los sobrecostos que se reclaman”. Esto fue corroborado por los peritos contadores en su escrito de noviembre 10 de 2000, mediante el cual dieron respuesta a las preguntas formuladas oficiosamente por el Tribunal. En efecto, en este dictamen complementario manifiestan que en el cálculo de los costos contables de ICA no se incluyeron costos de materia prima como parte de los costos directos ni como parte de los indirectos, lo que les permite reiterar que “al establecer la base para el cálculo del costo promedio diario, no se incluyeron los costos de materia prima consumida”.

De otra parte, los árbitros formularon una pregunta complementaria a los peritos contadores a fin de esclarecer si ICA preparaba o no estados de resultados mensualmente, o si los elaboró “ad hoc”, esto es, con el solo propósito de allegarlos al proceso.

A esta pregunta los contadores respondieron lo siguiente:

“... de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, existe la obligación de preparar y difundir estados financieros al final de cada ejercicio social o por lo menos una vez al año al 31 de diciembre. Un ejercicio social diferente al del cierre del año calendario, está impuesto o bien por solicitud de organismos de control, como lo consagra el inciso tercero del mismo artículo en comentario, o cuando estatutariamente se han establecido cierres intermedios, que no es el caso de ICA.

En este orden de ideas, nuestra afirmación... está relacionada directamente con el hecho de que ICA, al no tener la obligación de preparar estados financieros mensuales con propósitos de difusión, los que presentó para efectos de este Tribunal, no los presentó con el lleno de todos los requisitos establecidos en el Código de Comercio y las leyes que lo complementan, entre los cuales está el de las notas aclaratorias a los estados financieros, que como lo establecen las mismas disposiciones, forman parte integrante de los mismos estados financieros.

Consideramos de la mayor importancia dejar claramente establecido que nuestra afirmación no se refería a que no existen estados financieros, afirmación que no podíamos hacer por el simple hecho de que existiendo una contabilidad llevada en libros debidamente registrados de acuerdo con las exigencias legales y técnicas, está implícita en tal contabilidad la existencia de los estados financieros ya que al hacer el registro cronológico de las operaciones y llevar los libros que la técnica recomienda, los estados financieros son simple y llanamente la recopilación de los saldos de las cuentas registradas en el libro mayor.

Por lo expresado anteriormente, no puede pensarse que unos estados financieros que fueron verificados en su fuente por nosotros, no existen y que fueron preparados con el solo objetivo de esta reclamación”.

De acuerdo con las precisiones anteriores, el Tribunal concluye que en la contabilidad de ICA se registraron adecuadamente los costos en que incurrió y que sirvieron de base para el cálculo de los promedios diarios correspondientes a cada mes de la ejecución contractual. Por tanto, los reparos y objeciones formulados por el IDU relativos a la contabilidad del contratista no están llamados a prosperar. Así las cosas, el Tribunal habrá de tomar en consideración, para efectos de calcular la indemnización de ICA, el costo promedio diario para cada mes, obtenido de los registros contables de la mencionada empresa.

7.4.3.1.3. El resarcimiento del lucro cesante

El tiempo perdido por el contratista, a causa de los distintos eventos que afectaron la productividad de los trabajos y la adecuada utilización de sus recursos, habrá de resarcirse mediante el reconocimiento del costo promedio diario calculado para cada uno de los meses en que se presentaron las distintas causales que generaron pérdidas de tiempo. De esta forma se repara el daño emergente.

El contratista también demanda indemnización por el lucro cesante, esto es, por las utilidades que habría obtenido como resultado de las obras realizadas en el tiempo perdido, de no haber ocurrido los trastornos e inconvenientes que alteraron sus rendimientos.

Para este efecto, ICA estimó la utilidad en el 10% de la obra ejecutada, según se desprende del cuadro Nº 5, del apéndice 2 del anexo 4 de la demanda de reconvención. A este respecto señalaron los peritos: “con base en la experiencia y conocimiento de muchos otros contratos internacionales, la utilidad esperada más normal en un contrato similar al de la malla vial es del orden de 5 a 7% después de impuestos locales, por lo que la utilidad propuesta por ICA del 10% antes de impuestos parece razonable”.

Para el análisis de esta pretensión, deben tenerse en cuenta los criterios establecidos por la ley para el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, en particular los plasmados en el Nº 1 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, según el cual dicho restablecimiento debe hacerse “a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Por tanto, la entidad estatal será responsable del pago de las utilidades dejadas de percibir por el contratista, cuando ese perjuicio se derive de un incumplimiento imputable a la entidad. En caso que el demérito patrimonial provenga de hechos o situaciones ajenas a dicha entidad e imprevisibles para ella, la reparación debida al contratista se limitará al daño emergente, de manera tal que la víctima no sufra pérdida.

En el presente caso los hechos puntuales que se presentaron en el período comprendido entre diciembre de 1997 y octubre de 1998, y que alteraron negativamente la productividad del contratista, no son imputables al IDU, pues se trata de acaecimientos ajenos a él y que no constituyen incumplimiento de las obligaciones que asumió mediante el contrato 462/97. En efecto, se trata de lluvias extraordinarias; de trastornos a los trabajos causados por terceros, no dependientes del IDU, que irrumpieron irreglamentariamente en las áreas de las obras. Respecto de estos mismos acontecimientos se le reprocha a las autoridades de policía y de tráfico no haber intervenido oportunamente para evitar esos comportamientos o para reducir sus consecuencias o su duración. Aún así, la posible negligencia o las omisiones de las autoridades no pueden ser atribuidas al IDU, pues aquellas no dependen de este, ni hacen parte de su personal, ni de su organización administrativa. Por ende, la conducta de tales autoridades son también ajenas al IDU o, en otras palabras, se encuentran por fuera de su control.

Otra causal de perjuicio, por la disminución de la productividad del contratista, proviene del estado real en que se encontraban las vías, por ejemplo, en el caso de la ubicación inadecuada de las redes de servicios públicos. En este supuesto el IDU debe responder de las consecuencias adversas que se deriven de esa situación por ser el dueño de las vías, pero no por haber violado sus compromisos contractuales. Se trata, entonces, de la asunción de riesgos, no del incumplimiento de obligaciones, pues el IDU no garantizó la correcta ubicación de las redes.

Finalmente, se encuentran los traumatismos causados por el proceso de definición técnica de las “intervenciones especiales” y de negociación de sus precios, proceso durante el cual los trabajos quedaron prácticamente paralizados y ociosos los recursos del contratista.

El IDU debe asumir las secuelas económicas negativas producidas por la realidad encontrada, la cual hizo necesario adelantar intervenciones mediante ítems de obra no previstos, situación que generó un bloqueo en la ejecución de los trabajos hasta tanto se adoptaron las determinaciones técnicas y se acordaron sus condiciones económicas. De ese estado real de las vías, como se dijo, debe responder el IDU por ser su propietario, de manera que ha de asumir los riesgos de los bienes que le pertenecen. Pero en este evento tampoco cabe hablar de incumplimiento imputable a dicho instituto, pues este no garantizó que no se requirieran “intervenciones especiales”, pues incluso el contrato previó expresamente esta posibilidad.

Ante la real situación encontrada, era imprescindible elaborar diseños para cada intervención especial y someterlos a los análisis, evaluaciones, y ajustes necesarios antes de llegar a una determinación definitiva. También era necesario negociar y acordar sus precios. Esas labores demandaban un tiempo indispensable para adelantarlas, que los peritos estimaron en dos meses, período que fue suficiente para resolver lo concerniente a varias “intervenciones especiales”. Ese tiempo indispensable no es imputable a ninguno de los contratantes, pues ninguno de ellos puede ser considerado responsable por la verdadera condición en que se encontraban las vías.

Pero el mencionado proceso tomó en la mayor parte de casos un tiempo considerablemente superior a 2 meses. Este tiempo en exceso no puede atribuirse a acciones u omisiones del contratista, pues, como se explica en otros apartes de este laudo, obró con diligencia para preparar prontamente 43 diseños para igual número de “intervenciones especiales”. Así mismo, según manifestación de los peritos, no presentó soluciones técnicas inadecuadas, ni demoró injustificadamente los ajustes y correcciones solicitados por el interventor. Quedó también demostrado que no propuso precios desproporcionados que demoraran de manera ilegítima el acuerdo de las partes.

En cambio, al IDU le es imputable ese mayor tiempo empleado, toda vez que se demoró en admitir la nueva realidad, en definir las soluciones técnicas y sobre todo en aceptar los precios para los ítems de obra no previstos en el contrato.

Así las cosas, el IDU deberá resarcir a ICA, hasta un punto de no pérdida, vale decir, hasta concurrencia del daño emergente correspondiente a un lapso de dos meses, que se estima como el período indispensable para haber adoptado las decisiones técnicas definitivas y para haber pactado los precios de las “intervenciones especiales”.

En cuanto al tiempo en exceso, este debe ser atribuido al IDU, por no haber actuado con la deseable celeridad para reducir el proceso de definición de diseños y precios, de suerte que en este evento debe resarcir a ICA en forma íntegra, lo que significa que debe pagarle tanto el daño emergente, como las utilidades esperadas.

El tiempo total perdido como consecuencia de las determinaciones y estipulaciones previas a las “intervenciones especiales”, equivale a 124 días ubicados en el período comprendido entre noviembre de 1998 y mayo de 1999, ambos inclusive. Está demostrado en el proceso que el grueso de las soluciones técnicas y diseños para las “intervenciones especiales” fueron presentados por ICA en septiembre y octubre de 1998, luego siguiendo el criterio de los peritos han debido quedar aprobados en un lapso de 60 días, vale decir, entre los meses de noviembre y diciembre del mismo año.

De acuerdo con lo antes expresado, el Tribunal encuentra ajustado a derecho y equitativo que para la indemnización por el tiempo perdido en los meses de noviembre y diciembre de 1998 se reconozca al contratista el daño emergente solamente, y que para el resto del período, es decir, de enero a mayo de 1999 se reparen los deméritos patrimoniales sufridos por ICA mediante el pago del daño emergente más las utilidades estimadas en un 10%, en la forma indicada por los peritos ingenieros expertos en vías.

7.4.3.1.4. Corrección monetaria e interés de mora

Para resolver las pretensiones formuladas por el contratista en el sentido de que se decrete corrección monetaria sobre las indemnizaciones que se ordene pagar al IDU, han de tenerse en mente las siguientes consideraciones:

El Tribunal habrá de acceder a decretar la corrección monetaria solicitada desde el momento en que se generaron los respectivos daños, esto es, a partir de cada uno de los meses en los que se presentaron días perdidos y, en los que ICA incurrió en los gastos cuyo promedio diario se aplica a dicho tiempo perdido en el mes correspondiente.

Con la corrección monetaria se cumple el ordenamiento contenido en el artículo 1649 del Código Civil, según el cual “el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deben”, de manera que no constituye un ingreso adicional para el indemnizado, sino el mantenimiento del poder adquisitivo de la suma fijada como monto de la reparación. Dicha suma fue calculada a precios históricos, pues el costo promedio diario-mes fue extraído de los registros contables del contratista, luego debe ser ajustada para que no sufra mella o erosión causada por el proceso inflacionario propio de nuestra economía. De ahí precisamente que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como en la arbitral, se reconozca, aún de oficio, la corrección monetaria como un principio ya consolidado en nuestro derecho.

El Tribunal manifiesta que la corrección monetaria deberá calcularse con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificada por el DANE, hasta la fecha del presente laudo.

El Tribunal se abstiene de hacer cualquier consideración acerca de los eventuales intereses de mora a que podría tener derecho el contratista, toda vez que este no formuló ninguna pretensión al respecto en la demanda de reconvención ni en su reforma, lo que impide al Tribunal hacer cualquier pronunciamiento sobre el particular, pues ello constituiría una clara decisión extra petita, dado que el Tribunal no puede proceder de oficio en este caso.

Hecha la revisión de las pretensiones principales y subsidiarias contenidas en la demanda de reconvención y en la reforma de la misma, el Tribunal observa que la única en que se hace mención a intereses es la pretensión cuarta de la demanda de reconvención, en la que se alude a una hipotética aplicación de intereses “bancarios corrientes”, pero como una de las formas sugeridas para traer a valor presente el monto de las condenas.

De acuerdo con el texto y el propósito de la mencionada pretensión, no puede interpretarse en el sentido de que ella contiene una solicitud expresa o implícita, de intereses moratorios. Además, todas las pretensiones de la demanda de reconvención fueron sustituidas por las de la reforma de dicha demanda, lo que permite afirmar que aquellas no subsistieron.

7.4.3.1.5. Monto de la indemnización a favor de ICA

a) Reparación por días perdidos y utilidades dejadas de percibir

De acuerdo con los días perdidos por los distintos conceptos descritos en este laudo y con base en los costos promedios diarios para cada mes, el Tribunal procede a hacer la siguiente liquidación:

Reconocimiento de días afectados desde diciembre de 1997 hasta octubre de 1998 inclusive, calculados a noviembre de 1998

Tabla Nº 1
MESDías perdidosCosto promedio diario por mes sin actualizarValor por mes pesos corrientesFactor actualizaciónValor de cada mes actualizado a noviembre de 1998
1997     
Dic.0.33(-4.030.183)(-1.329.960)1.156(-1.538.048)
1998     
Ene.---1.136-
Feb.8.0846.625.945376.737.6361.100414.398.772
Mar.11.8459.478.437704.224.6941.072754.980.404
Abr.5.5754.889.711305.735.6901.042318.518.993
Mayo17.1965.362.2591.123.577.2321.0261.152.551.248
Jun.6.2170.160.867435.698.9841.013441.540.445
Jul.9.29112.920.6281.049.032.6341.0091.058.046.488
Ago.14.48126.767.4871.835.593.2121.0081.850.749.422
Sep.10.21143.442.8971.464.551.9781.0051.472.384.806
Oct.8.13149.162.2771.212.689.3121.0021.214.833.262
    TOTAL8.676.465.792

Valor días afectados, actualizados a noviembre de 1988: $ 8.676.465.792

Reconocimiento días afectados de noviembre 1º/1998 a mayo 31/1999, calculados a noviembre de 1988

Tabla Nº 2
MesDías perdidosCosto promedio diario por mes sin actualizarValor por mes pesos corrientesFactor actualizaciónValor de cada mes deflactado a noviembre de 1998
Nov. 9814.20140.508.2011.995.216.4541.0001.995.216.454
Dic. 9814.56114.342.4361.664.825.8680.9911.649.744.785
Ene. 9917.7575.988.8571.348.802.2120.9701.307.676.853
Feb.11.98104.965.7741.257.489.9730.9531.198.857.642
Mar.19.9999.999.0601.998.981.2090.9441.887.973.307
Abr.20.87105.746.0522.206.920.1050.9372.068.219.520
Mayo24.8585.169.8942.116.471.8660.9331.973.920.155
    TOTAL12.081.608.716

Valor días afectados deflactados a noviembre 1998: $12.081.608.716

Reconocimiento de utilidades no percibidas durante el período enero a mayo de 1999, deflactadas a noviembre de 1998

Según lo explicado anteriormente el cálculo de las utilidades que el contratista habría recibido en el período comprendido entre enero y mayo de 1999 inclusive, es el siguiente:

Tabla Nº 3
MesValor utilidad a precios corrientesFactor para deflaciónValor deflactado a noviembre de 1998
Ene. 1999134.880.2210.970130.767.685
Feb.125.748.9970.953119.885.764
Mar.199.898.1210.944188.797.331
Abr.220.692.0110.937206.821.952
Mayo211.647.1870.933197.392.016
  TOTAL843.664.748

Valor utilidades deflactadas a noviembre de 1988: $ 843.664.748

b) Actualización

De acuerdo con los parámetros dados por el Tribunal, el siguiente es el valor actualizado de la indemnización decretada:

Por concepto del valor de los días perdidos

 

Valor actualizado (26) a octubre 31 de 2000

 

 

Valor actualizado total de la reparación por días perdidos y utilidades dejadas de percibir: $ 25.691.731.088

7.5. Las multas

7.5.1. Marco teórico general

A diferencia del Decreto 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 no contiene ninguna disposición que, de manera específica, contemple la posibilidad de que las entidades estatales, como una manifestación más de las denominadas cláusulas excepcionales (anteriormente conocidas como potestades exorbitantes de la administración), puedan imponer multas a los contratistas para compelerlos a cumplir, en la forma y tiempo debidos, las obligaciones que asumen. Esa circunstancia ha dado pie a que por algunos sectores de la doctrina se sostenga que en la nueva regulación de la contratación estatal las entidades públicas han perdido la facultad de imponer multas toda vez que la potestad exorbitante que las legitimaba dejó de ser tal. Así vistas las cosas, la única posibilidad de que subsistan dichas sanciones con algunas de las características que anteriormente las distinguían es la de que, de conformidad con lo que previenen los artículos 13 y 32 de la Ley 80, ellas se pacten expresamente en los diversos contratos que las entidades públicas pueden celebrar. Otros autores sostienen, por el contrario, que la potestad de sancionar con multas a los contratistas del estado es una atribución implícita del estado, de la cual no puede verse despojado ni le es posible renunciar, pues se deriva directamente de su potestad de imperio, y es manifestación de los poderes de dirección y control que la propia Ley 80, en su artículo 14, reconoce a las entidades estatales “para el cumplimiento de los fines de la contratación”.

La polémica, interesante desde un punto de vista puramente doctrinal y académico, es, sin embargo de poca trascendencia para un caso como el que afronta el Tribunal, toda vez que en el contrato 462 de 1997, las partes que lo celebraron previeron expresamente, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, que la entidad contratante podía imponer multas a la sociedad contratista por sus falencias tanto en el cumplimiento de los indicadores de rendimiento contemplados en el contrato como por incumplir la obligación de dar mantenimiento rutinario a las vías que fuesen objeto de las intervenciones previstas en el contrato, así como por deficiencias en el manejo del tráfico vehicular y señalización, y sometieron la efectividad de tales multas al procedimiento que, entre otras cosas, constituyó la primigenia razón de ser de este Tribunal de Arbitramento. Así se desprende, sin el menor atisbo de duda, del escrito inicial mediante el cual la entidad pública demandante solicitó la convocatoria e integración del Tribunal, cuya transcripción se omite en aras de la brevedad y concisión que debe caracterizar a las providencias judiciales.

No obstante lo dicho en el párrafo que antecede, se dan a juicio del Tribunal, circunstancias que justifican la siguiente digresión. Se trata, en efecto, de la posición adoptada en recientes pronunciamientos tanto de la Sección III de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (sentencias de 23 de febrero y 8 de junio de 2000) como de la Corte Constitucional (sentencia de 25 de octubre del corriente año recaída en el proceso D-2952).

En dichas providencias, las altas corporaciones de justicia en mención han sostenido la tesis conforme a la cual el pronunciamiento sobre la legalidad de actos administrativos contractuales y sobre los efectos económicos que dichos actos puedan tener, es materia que, por su naturaleza, escapa al ámbito de acción propio de los tribunales de arbitramento que se constituyan con el objeto de dirimir diferencias suscitadas entre las partes vinculadas a contratos estatales, pues esos asuntos envuelven aspectos litigiosos que no son susceptibles de transacción, porque tocan con atributos propios e indelegables del Estado.

Podría pensarse, entonces, que este Tribunal debe pronunciarse sobre la procedencia y legalidad de unas multas que la entidad contratante ha impuesto a ICA, y que se estaría en presencia de unos actos administrativos contractuales en firme, que es uno de los eventos que, de acuerdo con las mencionadas decisiones, inhibe la intervención de este y cualquier otro tribunal de arbitramento. Ello sin embargo no es así, porque en el asunto que el Tribunal está llamado a resolver no media ningún acto administrativo en firme que haya impuesto multa alguna a la sociedad contratista. Lo que el Tribunal debe decidir, en relación con el tema de las multas previstas en el contrato 462 de 1997 es si se cumplieron o no las condiciones suspensivas expresamente previstas en el mismo, de las cuales pende la efectividad de las multas que la entidad pública contratante aspira a hacer efectivas en contra de ICA, asunto que es a todas luces bien diferente.

Sentado, pues, que la facultad de imponer multas por conducto del interventor, que el contrato 462 de 1997 reconoce a la entidad pública convocante es de neta estirpe contractual, que no implícita o legal, y establecido que en el presente proceso no media ningún acto administrativo impositor de multas que haya adquirido firmeza, es del caso proceder a analizar si las condiciones suspensivas de que pende la efectividad de las sanciones que dicha entidad aspira a hacer efectivas se cumplieron o no. Tal es, pues, el tema que a continuación ocupará la atención del Tribunal.

7.5.2. Multas por incumplimiento de los indicadores de rendimiento

La entidad demandante solicitó al Tribunal que declare que la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V – ICA – incurrió en conductas que tipifican las causales de multas previstas en los numerales 23.1 de la cláusula 23 del contrato 462, razón por la cual se han verificado las condiciones suspensivas que hacen exigible la obligación de pagar tales multas; y en forma subsidiaria, que declare que ICA incurrió en las conductas previstas en el contrato como causal de multas, con lo cual incumplió sus obligaciones contractuales relacionadas con los avances mínimos a que se obligó de conformidad con los indicadores de rendimiento trimestrales establecidos en la cláusula décima del contrato 462, razón por la cual está en la obligación de pagar el monto respectivo.

Solicitó igualmente al Tribunal que este declare que las multas por concepto de incumplimiento de los indicadores de rendimiento ascienden a la cantidad de cuarenta y siete mil ochocientos nueve millones cuatrocientos sesenta y tres mil trescientos ochenta y nueve pesos con 70/100 ($47.809.463.389.70) a marzo 20 de 1999, las cuales deberán ser pagadas en los términos del contrato, junto con intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley.

7.5.2.1. Antecedentes y consideraciones de las partes

Fundamentó el IDU su pretensión en materia de multas por incumplimiento de indicadores de rendimiento en el hecho de que, tal como se expresa en la corrección de la demanda, “el contratista ha incumplido sus obligaciones contractuales desde el segundo trimestre de la ejecución del contrato, en la forma determinada en la demanda inicial y en este memorial de adición de la demanda, trimestre tras trimestre, pues no ha intervenido, en área o en valor, las vías en las cantidades previstas como mínimo en la citada cláusula décima, y así se lo ha reclamado periódicamente la interventoría, sin que el contratista haya puesto remedio a tal situación de incumplimiento”. Y explicó cómo, en su opinión, dicha actitud de ICA implicó un desconocimiento de lo pactado en el contrato, que obedeció fundamentalmente a deficiencias en la gerencia y administración del proyecto, a inobservancia por parte del contratista de su propio manual de calidad y, en general al desconocimiento de sus obligaciones como profesional.

Por tal razón, la entidad contratante procedió, a través del interventor, a notificar al contratista en tres oportunidades de que no se estaban cumpliendo los indicadores de rendimiento pactados en la cláusula décima del contrato, y de que estaba incurso en las causales previstas en la cláusula 23.1 del mismo, razón por la cual procedía la imposición de las multas allí consagradas. En la primera de dichas oportunidades la entidad contratante, a través del interventor, tal como consta en oficios CCA-IDU-ST-317 de junio 23, CCA-ICA-ST-371 de junio 25, y CCA-ICA-ST-512 de agosto 31, todos de 1998, consideró que se habían incumplido los indicadores de rendimiento correspondientes al segundo trimestre de ejecución contractual, motivo por el cual dispuso que el contratista tendría que pagar la cantidad de $156.568.154,03 diarios por 40 días de retraso, para un total de $ 6.262.726.161,20 por ese trimestre; en la segunda, tal como consta en oficio CCA-ICA-ST-828 de noviembre 18 de 1998, consideró que se habían incumplido los compromisos correspondientes al tercer trimestre de ejecución contractual, motivo por el cual dispuso que el contratista tendría que pagar la cantidad de $181.479.764,87 diarios por 90 días de retraso, para un total de $16.333.178.838,30 por ese trimestre; y en la tercera oportunidad, tal como consta en oficio CCA-ICA-ST-139 de febrero 17 de 1999, consideró que se habían incumplido los compromisos correspondientes al cuarto trimestre de ejecución contractual, motivo por el cual ordenó el pago de la suma de $280.150.648,78 diarios por 90 días de retraso, para un total de $25.213.558.390,20 por ese trimestre, todo lo cual, sumado, arroja un gran total de $47.809.463.389,70 por los tres trimestres, equivalente a lo solicitado en la pretensión que se analiza.

Por su parte, ICA se opuso a las pretensiones mencionadas arguyendo, en esencia, que le había resultado imposible cumplir con los indicadores pactados, tanto en área como en valor, no solamente porque se presentaron circunstancias imprevistas y de fuerza mayor, tales como precipitaciones extraordinarias, paros, huelgas, demoras injustificadas en la realización del bacheo profundo y en la obtención de los permisos necesarios para el funcionamiento de la planta de asfalto e interrupciones por causa de redes de servicios públicos, sino, principalmente, porque el contrato suscrito con el IDU cambió sustancialmente con respecto a lo inicialmente previsto, en la medida en que resultó necesario realizar en la gran mayoría de los casos intervenciones profundas, y no intervenciones superficiales, tal como en los pliegos de condiciones de la licitación se había hecho creer a los proponentes. Sostuvo que por tal razón, los indicadores de rendimiento, tanto por área como por valor, se tornaron en inaplicables, motivo por el cual no procede la imposición de las multas solicitadas.

7.5.2.2. Procedencia de las multas

Para efectos de la definición de este punto, el Tribunal observa, por una parte, que la demandada y reconviniente no controvirtió el hecho mismo del incumplimiento de los indicadores de rendimiento, sino rechazó su procedencia con base en las consideraciones jurídicas que expuso; y por otra, que los argumentos de la demandante, así como de la demandada y reconviniente, se refieren tanto a hechos como a posiciones jurídicas que fueron ya analizados con detenimiento en los anteriores apartes de este laudo. Por consiguiente, el Tribunal aceptará como ciertos los incumplimientos, es decir, que objetivamente no se realizaron las cantidades o los valores mínimos exigidos en la cláusula décima del contrato, y entrará a estudiar si a la luz de las estipulaciones contractuales y los análisis hechos en apartes anteriores de este laudo son o no aplicables las multas impuestas, y si proceden o no las causales exonerativas de responsabilidad expuestas por la demandada.

En las partes anteriores de esta decisión, el Tribunal estudió lo afirmado por el contratista sobre la ocurrencia de un supuesto cambio en el contrato, ocasionado por el hecho de que, según él, durante su ejecución resultaron muchas más las intervenciones profundas que las intervenciones superficiales, contradiciendo así lo que los proponentes tenían derecho esperar, así como las previsiones que él hizo; y en las partes siguientes analizó lo atinente a las demás causales eximentes de responsabilidad argumentadas por el contratista, aunque bajo una perspectiva un tanto diferente, por cuanto se estudiaron desde el punto de vista de los días perdidos por concepto de demoras no imputables a ICA.

Al respecto, el Tribunal considera que no es necesario repetir nuevamente el análisis ya efectuado, y que basta con referirse a lo dicho sobre tales materias en los apartes previos mencionados, para concluir que, en su opinión, le asiste en parte la razón a la parte demandada y reconviniente cuando afirma que los indicadores de rendimiento originalmente previstos dejaron de ser aplicables, aun cuando ello es así solamente en forma parcial y por razones que no coinciden exactamente con las expresadas por ella. Y considera también que en consecuencia no proceden todas las multas solicitadas por la demandante, pues es claro que en desarrollo de la ejecución contractual se presentaron, en dos de los tres trimestres por los que se cobran multas, circunstancias imprevistas e imprevisibles que hicieron imposible al contratista cumplir con lo indicadores de rendimiento pactados en la cláusula décima del contrato 462.

En efecto, de acuerdo con el análisis efectuado por el Tribunal, es claro que a partir del tercer trimestre de la ejecución contractual fue imposible para el contratista proceder con la recuperación de la malla vial en los términos originalmente pactados, puesto que, por virtud de circunstancias imprevistas e imprevisibles, los ítems de obra inicialmente previstos en el contrato resultaron inaplicables, principalmente porque a partir de ese trimestre se detectó que en la mayoría de las vías a recuperar se presentaba, entre otras, la situación que en la cláusula 14.7 del contrato 462 se denominó como “Falta o ausencia grave de estructura de pavimento”. Por tal razón, de acuerdo con los hechos relacionados en el laudo, las partes tuvieron que recurrir a la ejecución de “ítems de obras no previstos”, o a “intervenciones especiales”, las cuales se convirtieron en la regla, y no en la excepción, como originalmente se había previsto en el contrato 462. En ese sentido, el Tribunal considera que a partir del tercer trimestre la forma de ejecución del contrato sí cambió, no por las razones expresadas por ICA relacionadas con el incremento de intervenciones profundas frente a superficiales, sino por el advenimiento de circunstancias imprevistas e imprevisibles, ajenas a la voluntad de las partes, que llevaron a que este fuera inejecutable con los items de obra originalmente pactados.

Como secuela inevitable de lo anterior, a partir del tercer trimestre de la ejecución contractual, ambos contratantes se vieron abocados a tener que adelantar gestiones y negociaciones para determinar las condiciones técnicas y de precios para las obras con las que continuaría la ejecución del contrato, proceso en el cual se tomaron casi 11 meses, durante los cuales estuvieron prácticamente paralizadas la mayoría de los trabajos de recuperación, y que solamente terminó una vez ellos se pusieron de acuerdo sobre las nuevas condiciones técnicas y de precios para las “intervenciones especiales”.

Ahora bien, debe reafirmarse que lo anteriormente descrito solo vino a ocurrir a partir del tercer trimestre de ejecución, pues a partir de julio de 1998 el interventor comenzó a dar aviso de la aparición masiva de daños prematuros en las vías ya intervenidas, lo que se fue incrementando durante los meses subsiguientes, hasta llevar a las partes al convencimiento de que en gran medida los trabajos de recuperación no podrían adelantarse mediante ítems de obra contemplados en el contrato, sino a través de “intervenciones especiales”.

Es verdad que ya en el segundo trimestre, particularmente en el mes de abril de 1998, aparecieron graves falencias estructurales en la Autopista Norte y se presentaron deterioros prematuros en unas pocas vías en las que ya se habían ejecutado labores de reparación. Sin embargo, estos hallazgos iniciales, por ser puntuales y escasos, no tenían la virtualidad de trastornar gravemente la programación del contratista, ni los rendimientos de sus actividades, pues en esa época no se habían priorizado aún las vías objeto de reparación, de manera que ICA podía dirigir sus recursos a cualquier otra vía de las que conformaban el anexo 4 del contrato 462, para allí continuar los trabajos.

Así las cosas, la real magnitud del problema anotado fue percibida con nitidez en el tercer trimestre, lo que hizo evidente la insuficiencia de recursos para acometer obras en todas las vías del aludido anexo 4, de suerte que no había alternativa distinta a la de fijar vías prioritarias, las cuales definió el IDU en julio 22 de 1998, con lo cual se inició el proceso de elaboración, ajuste y aprobación de las soluciones técnicas y de negociación de los precios para dar desarrollo a las “intervenciones especiales” que debían acometerse.

No existe evidencia en el expediente que indique al Tribunal que durante el segundo trimestre de ejecución contractual se hubiere presentado situación alguna que impidiera al contratista adelantar la ejecución contractual en los términos originalmente previstos, pues es claro que durante tal trimestre, apenas se comenzaba a vislumbrar el problema anotado, y que por ese entonces el contratista aun estaba trabajando, y podía continuar haciéndolo, en el universo de vías que conformaban el anexo 4 del contrato 462.

Por consiguiente, no ve el Tribunal razón alguna para que durante dicho segundo trimestre no fueran aplicables o exigibles los indicadores de rendimiento consagrados en la cláusula décima del contrato, pues por esa época no se habían presentado aún de manera generalizada las circunstancias imprevistas e imprevisibles que, a la postre, afectaron la ejecución contractual en los términos ya descritos. En cambio, tal como lo expresó, considera explicable y justificada la reducción de las obras que se dio del tercer trimestre en adelante, pues a partir de la priorización eran escasas las obras que podían adelantarse mediante ítems contractuales y se estaba a la espera de la elaboración y definición de los diseños, y de la negociación de los precios, antes de poder iniciar las “intervenciones especiales”, de lo cual se deduce que el contratista no podía razonablemente cumplir los índices de rendimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal no puede dejar de reconocer que algunos de los otros hechos ya analizados, particularmente los referentes a las precipitaciones extraordinarias y a las demoras por concepto de problemas de tráfico (falta de colaboración de las autoridades), a los paros de transporte de marzo de 1998 y de Ecopetrol de marzo y mayo de 1998, respectivamente, a la interferencia de las redes de servicios públicos, ocurrieron también durante el segundo trimestre de ejecución contractual, lo que llevó a que en ese trimestre se presentaran interrupciones o retardos justificados en el avance de las obras, no imputables al contratista, que explican en parte el por qué de sus incumplimientos en materia de observancia de los indicadores de rendimiento en dicho trimestre. En ese sentido, retomando lo dicho anteriormente, es claro que durante el segundo trimestre se presentaron diversas interrupciones reconocidas por el Tribunal, que suman un total de 34.6 días, discriminados así:

• Por concepto de precipitaciones extraordinarias acaecidas en el mes de mayo: 5.06 días;

• Por concepto de Interrupciones por problemas de tráfico y falta de colaboración de las autoridades, en los meses de marzo, abril y mayo de 1998: 9.33 días;

• Por concepto de interferencia por redes de servicios públicos acaecidas en el mes de marzo: 1.76 días; en el mes de abril: 0.59 días, y en el mes de mayo: 2.34 días, para un total por este concepto de: 4.69 días;

• Por concepto del paro nacional de transporte y paro de Ecopetrol ocurridos en marzo y en mayo de 1998, respectivamente: 11 días;

• Por concepto de ineficiencias resultantes de los días anteriores, que ascienden a un 15% del total de días de interrupción: 3.62 días.

Teniendo en cuenta lo dicho en los párrafos anteriores, el Tribunal considera que durante el segundo trimestre de ejecución contractual eran aplicables los indicadores de rendimiento, y por consiguiente proceden las multas impuestas por ese trimestre, con las correcciones que más adelante se harán, relacionadas con la ocurrencia de las interrupciones justificadas a las que antes se hizo referencia.

Sin embargo, en lo atinente al tercer y cuarto trimestre de ejecución contractual la situación es diferente, pues considera que para tales trimestres no eran aplicables los indicadores de rendimiento, precisamente por la ocurrencia de las circunstancias imprevistas e imprevisibles que se presentaron a partir del tercer trimestre, según ellas se describieron antes.

El Tribunal es de la opinión que sería contradictorio aceptar y justificar la ocurrencia de las demoras mencionadas, como en efecto lo hizo, o concluir, como en efecto concluyó, que corresponde a la entidad demandante restablecer el equilibrio perdido y pagar al contratista los costos de tales demoras, para luego negarse a admitir que en función de los mismos hechos no son aplicables los indicadores de rendimiento previstos en el contrato.

En ese orden de ideas, el Tribunal considera que de acuerdo con los principios generales del derecho reconocidos internacionalmente “Ubi eadem ratio, ubi idem ius” (donde hay la misma razón, hay el mismo derecho), y además “Cessante ratione legis, cessat lex ipsa” (si cesa la razón de la ley, cesa la ley misma), se ha de concluir, por una parte, que si admitió la existencia de razones suficientes para explicar unos retardos no imputables al contratista, lógicamente deberá también admitir que no proceden contra este las consecuencias originalmente pactadas como resultado de tales demoras; y por otra, que si cesan o desaparecen las condiciones de hecho previstas en la cláusula, no podrá dársele aplicación. Lo cual quiere decir que a juicio del Tribunal no sería consecuente, ni estaría ajustado a derecho, pretender la aplicación de unos indicadores de rendimiento en una obra, cuando simultáneamente se ha aceptado que existieron razones justificadas para no poder avanzar en la ejecución de esa misma obra.

En ese sentido, el Tribunal considera importante traer a colación lo dicho por los señores peritos expertos en vías, quienes sobre la materia dijeron lo siguiente, en respuesta a la pregunta Nº 53 de ICA: “Dado que los indicadores de rendimiento que se estipulan en el contrato se basan exclusivamente en intervenciones a los niveles 2, 3 y 2R, como se establece en los numerales 10.2.1.1 “Area Intervenida” y 10.2.1.2 “Valor de la Ejecución” y no tienen en cuenta, ni en área ni en valor, las “Intervenciones especiales” o “Items no Previstos”, que representan un valor importante dentro del costo global del contrato, los peritos no dudan en conceptuar que los indicadores de rendimiento contractuales perdieron su razón de ser y su aplicabilidad, por no ser representativos de las condiciones reales de ejecución del contrato. Por lo tanto, están de acuerdo con la aseveración de la apoderada de la demandante en el sentido de que era necesario que las partes acordaran nuevos indicadores de rendimiento mínimos, que estuviesen de acuerdo con la naturaleza de las nuevas definiciones, o sea con los trabajos que no contemplan los indicadores que se estipulan en el contrato” (el resaltado es nuestro).

Opinión que fuera esencialmente compartida por los peritos expertos en gerencia de proyectos, quienes al responder a las preguntas 12.2 y 14.2.2 del cuestionario de ICA habían manifestado, respectivamente, que: “Ejecutar un contrato de este tamaño, en monto de inversión, área y tiempo de ejecución, es altamente complicado realizarlo por mecanismos de excepción y con procedimientos que no permiten una ejecución continua; el hecho de negociar precios cada vez que se presenten trabajos especiales y si estos trabajos ocurren con alta frecuencia, la mensura de los rendimientos en tiempo, son inoperantes. La mensura de los rendimientos, en monto de inversión, exige mecanismos de decisión muy rápidos del contratista, de la interventoría y del contratante”, y que “... la aplicabilidad de la cláusula de rendimiento en área a intervenir, simulando que el trabajo fuera de reconstrucción, no tiene sentido ...” (los resaltados son nuestros).

Como consecuencia de todo lo dicho anteriormente, el Tribunal considera que en desarrollo de la ejecución del contrato 462, y a partir del tercer trimestre de ejecución contractual, se dieron las causales exonerativas de responsabilidad establecidas en la cláusula 22 del mismo, que tornaron en inaplicables los indicadores de rendimiento establecidos en la cláusula décima; y adicionalmente, que al presente caso es aplicable lo pactado en la cláusula 14.10 del contrato, relacionado con la suspensión de las labores de recuperación y con la consecuente inaplicabilidad de los indicadores de rendimiento que debía observar el contratista.

Por las razones expresadas, el Tribunal accederá a lo pedido en la demanda y en la modificación de ella en lo que se refiere a las multas por incumplimiento de indicadores de rendimiento correspondientes al segundo trimestre de la ejecución contractual, pues considera que tales indicadores eran aplicables durante tal trimestre; pero no accederá a lo pedido en lo atinente al tercer y cuarto trimestres, pues considera que si bien el contratista no cumplió con los indicadores de rendimiento pactados, ello obedeció a circunstancias ajenas a su voluntad, y al advenimiento de hechos imprevistos que le impidieron cumplir lo pactado, y que tornaron tales indicadores en inaplicables.

Para efectos de la cuantificación de la parte de las multas que decretará, el Tribunal partirá del número de días en que procede la multa, estimados por el IDU en 40, y de ellos descontará un total de 34.6 días, correspondientes al número de días en que, de acuerdo con lo dicho anteriormente, se presentaron durante el segundo trimestre interrupciones o retardos justificados por razón de precipitaciones extraordinarias, problemas de tránsito, paro de transportes, interferencias por redes de servicios públicos y factor de ineficiencia de la suma de los anteriores, lo cual arroja un total neto de incumplimiento de 5.4 días. El número de días así obtenido se multiplicará por el valor diario de las multas, o sea por la cantidad de $156.568.154,03, lo cual arroja un total de ochocientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos sesenta y ocho mil treinta y un mil pesos con 76/100 ($845.468.031.76), correspondiente el valor total de la multa a cargo de ICA por concepto de incumplimiento de los indicadores de rendimiento por el segundo trimestre de ejecución contractual.

Considerando que el total de multas reconocidas por el Tribunal por este concepto no llega a límite máximo previsto en el contrato 462, los árbitros no accederán a lo que en este sentido solicita la parte demandante.

7.5.2.3. Intereses de mora

Teniendo en cuenta que la demandante solicitó que se condenara a la demandada al pago de intereses moratorios a la tasa más alta del mercado, tal como lo establece la cláusula 23.6 del contrato, el Tribunal ordenará la liquidación y pago de intereses, aun cuando no en la forma pedida sino de la manera como lo ordena la ley, según se explica en los párrafos siguientes.

Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el contrato 462 deben distinguirse dos hipótesis: la primera cuando el contratista no objete la multa dentro de un término de tres (3) días hábiles, en cuyo caso la SOP procederá a descontar su valor de las sumas que le adeude a aquel. La segunda se presenta cuando el contratista objeta la sanción, evento en el cual las partes someterán al tribunal de arbitramento la decisión correspondiente y, entre tanto, la SOP no podrá efectuar ningún descuento.

Es claro que en esta última hipótesis la multa no es exigible hasta tanto se pronuncie el tribunal de arbitramento, de modo que no existe un plazo específico o predeterminado para que el contratista la pague.

Con todo, en la misma cláusula comentada se dispone que en caso de ser desfavorable para el contratista la determinación del tribunal arbitral, este “quedará obligado a cancelar el valor de la multa más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente… intereses moratorios que se causarán desde el momento en que se hubiere presentado el hecho o la circunstancia que causó la multa, hasta la fecha de su pago”.

Ahora bien; de acuerdo con el régimen legal vigente sobre obligaciones dinerarias, el deudor está obligado a pagar intereses moratorios “en caso de mora y a partir de ella”, tal como lo preceptúa el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 (que modificó al artículo 883 del Código de Comercio).

En desarrollo de lo anterior, la constitución en mora es la condición indispensable que debe llenarse para que el acreedor pueda exigir intereses moratorios y es al mismo tiempo el punto de partida para su liquidación. El artículo 1608 del Código Civil define cuándo el deudor queda en mora. Para ello es necesario que las partes hayan estipulado una fecha puntual para el cumplimiento de la obligación y que haya llegado su vencimiento sin que el deudor efectúe el pago correspondiente. En este supuesto el obligado queda automáticamente constituido en mora. De no haberse hecho esta estipulación, es menester que el acreedor reconvenga judicialmente al deudor para constituirlo en mora.

Ha de recordarse que las reglas que contiene nuestro sistema jurídico sobre la constitución en mora del deudor son reglas de orden público, de manera que las partes no pueden derogarlas por convenios particulares (C.C., art. 16). De ahí que, por ejemplo, los contratantes no puedan convenir válidamente la sustitución del requerimiento judicial cuando este se exige, por una mera reconvención privada (27).

A juicio del Tribunal, la cláusula 23.6 del contrato contiene un régimen de constitución en mora que no coincide con el legal. En efecto, no puede afirmarse que esté plasmada en esta cláusula la primera regla del señalado artículo 1608, la cual considera en mora al deudor “ cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado ”. Esto es así, por cuanto no hay propiamente un plazo pactado para el pago de las multas cuando el contratista objeta su imposición, toda vez que en este supuesto la oportunidad para el pago queda indefinida, a la espera de la ulterior decisión de los árbitros. Para la automática constitución en mora “ debe fijarse término para el cumplimiento de la obligación (28), lo que significa que desde un comienzo acreedor y deudor conocen con toda precisión la fecha en que este cumplirá la prestación, con lo cual el obligado está advertido que de no hacerlo deberá resarcirle los perjuicios a aquel desde el vencimiento mismo y sin necesidad de reconvención o formalismo adicionales.

No existiendo plazo puntual en el contrato para el pago de las multas, es menester el requerimiento judicial para la constitución en mora. Dicho requerimiento se entiende efectuado con la notificación del auto admisorio de la demanda, según las voces del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, fecha que marca el punto de iniciación de la liquidación de los intereses de mora.

Ahora bien, la mencionada cláusula 23.6 del contrato retrotrae la obligación del contratista de reconocer intereses de mora —en el evento de que resulte vencido en el tribunal arbitral— al momento en que hubiere ocurrido el hecho o la circunstancia que causó la multa. Esta estipulación no puede interpretarse en el sentido de que fija un día preciso para el pago de las multas, pues de ella no puede desprenderse esta conclusión, ya que el contratista no queda advertido de una fecha inequívoca en que habrá de pagar. Pero además, la estipulación en comento infringe disposiciones imperativas, pues obliga al deudor a pagar intereses de mora no desde la imposición de la multa, sino desde antes, es decir, desde la ocurrencia de los hechos u omisiones que dieron lugar a su imposición. Luego se pretende la liquidación de los aludidos intereses, que son accesorios de las multas, con anticipación a la existencia y a la exigibilidad de estas, lo que desconoce principios claros de nuestro ordenamiento. Por ende, no puede accederse a que se paguen intereses de mora desde una época en que no había mora, ya que ni siquiera existía la obligación principal a la cual acceden tales intereses.

De otra parte, la cláusula 23.6 del contrato establece que los intereses moratorios deberán calcularse “a la tasa más alta admisible por la ley”. Al respecto, el Tribunal considera que en los contratos que celebran las entidades estatales esa tasa de interés está determinada en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor “... de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

En este caso no se acordó una tasa específica de interés de mora, de manera que deberá aplicarse la prevista en la Ley 80, la cual procede tanto para cuando la entidad estatal contratante es acreedora, como para cuando es deudora, pues el aludido artículo 4º consagra “los derechos y deberes” de las mencionadas entidades.

Por consiguiente, a la luz de lo dicho en los párrafos anteriores, el Tribunal dispone que la suma de $845.468.031.76, correspondiente a la multa por incumplimiento de indicadores de rendimiento correspondiente al segundo trimestre de ejecución contractual a que se refiere el presente capítulo, sea actualizada desde su imposición, es decir, desde junio 23 de 1998 hasta el momento de la notificación del auto admisorio de la demanda. A partir de ese momento, la suma correspondiente se actualizará y se liquidará y pagará el interés de acuerdo con lo establecido en el mencionado numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

7.5.3. Multas por incumplimiento de la obligación de hacer mantenimiento rutinario

Solicitó la entidad demandante que se declare que ICA S.A. incurrió en conductas que tipifican las causales de multas previstas en el numeral 23.3 de la cláusula decimotercera del contrato 462 de 1997, y por consiguiente que se declare que se han cumplido y verificado las condiciones suspensivas que hacen exigible la obligación de pagar las respectivas multas, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 23.7 de la cláusula vigésimo tercera, en concordancia con el anexo 2, capítulo 1 del citado contrato en relación con los indicadores de mantenimiento rutinario.

En segundo lugar, pidió que se declare que el valor de las multas que se tipificaron asciende a la suma de cincuenta y nueve millones setecientos ocho mil seiscientos cuarenta y un pesos con 62/100 (COL $ 59.708.641.62) a la última fecha en que la sociedad demandada fue requerida por la interventoría para su pago. Así mismo pidió se declare que el valor de las multas equivale al valor máximo permitido por el contrato para los incumplimientos establecidos en la cláusula vigésima tercera. Por otra parte, pidió que se condene a ICA S.A. a pagar a favor de la SOP y/o el IDU el valor de las multas establecidas, de conformidad con los previsto en el contrato 462 de 1997, así como los intereses moratorios correspondientes.

De acuerdo con lo manifestado en el cuadro Nº 10 de la reforma de la demanda, el cual forma parte del cuaderno de pruebas Nº 17, el monto total antes mencionado corresponde al total de las multas impuestas por el interventor durante el período reclamado, que fueron cincuenta y cuatro (54). Empero, en el mencionado cuadro la demandante anotó que de dicho total el contratista no objetó tres de ellas y, además, aceptó cuatro más en la contestación de la demanda, todas las cuales, según el mencionado Cuadro 10, ascienden a un valor de $11.490.064,1. Por consiguiente, habida cuenta que las multas no objetadas y reconocidas por el contratista no son materia de controversia entre las partes, pues fueron aceptadas por estas, el Tribunal estudiará lo referente al total de cuarenta y siete (47) multas restantes impuestas al contratista por parte del interventor, que fueron objetadas por ICA en su oportunidad y a las cuales se opuso en la contestación de la demanda, las cuales, en total, ascienden a un valor de cuarenta y ocho millones doscientos dieciocho mil quinientos setenta y siete con cincuenta y dos ctvs ($48.218.577,52).

En la contestación de la demanda, la parte demandada arguyó que la imposibilidad de efectuar mantenimiento rutinario sobre estas vías, obedeció a la falta de definiciones técnicas sobre el nivel de intervención que estas vías realmente necesitaban, en sitios puntuales, por causas imputables a la interventoría y al IDU. Rechazó por esas razones las multas, y pidió que se probaran las afirmaciones de la interventoría. Adujo, como eximente de responsabilidad, la cláusula décimo octava, numeral 18.4 del contrato, según la cual el contratista: “se eximirá de responsabilidad cuando compruebe, a satisfacción del Interventor o de la SOP, que los daños tienen causa en situaciones imprevistas e imprevisibles que escapan al control del contratista”. Alegó igualmente, que el ICA tenía el mayor interés en reparar rápidamente los daños, siempre y cuando la interventoría y el IDU aceptaran que en estas vías había que realizar reparaciones profundas y no solamente superficiales, que implicaban que el daño se reprodujera casi inmediatamente después de terminada la nueva intervención.

7.5.3.1. Razones por las cuales, según el interventor, se impusieron las multas

Durante el mencionado período, el interventor envió diversos oficios al contratista, a los cuales anexaba listados de las reparaciones sobre áreas falladas, relacionadas con los indicadores de mantenimiento rutinario. En términos generales, las comunicaciones eran todas similares, así como los listados que las acompañaban, en los cuales se relacionaban observaciones concernientes al mantenimiento rutinario de determinado segmento, tales como desgastes y desprendimientos en la vía, piel de cocodrilo, superficies abiertas, sumideros tapados, fisuras, falta de tapas para los pozos de inspección, fisuras en bloque, huecos en la canalización, hundimientos en la canalización, baches, y aposamientos de agua, entre otros.

En los oficios correspondientes se procedía al apremio al contratista para que este adelantara las reparaciones relacionadas, usualmente en el término de cuarenta y ocho horas. Después de los dos primeros apremios del 14 y 20 de mayo de 1998, en el primer oficio de imposición de multa, el CCA-ICA-ST-286-98 del 3 de junio de 1998, el Interventor dijo anexar archivo fotográfico para comprobar que no se habían realizado las reparaciones pedidas. Desde esa fecha, alega la demandante, se enviaron al contratista los registros fotográficos que comprueban el incumplimiento. El primer archivo fotográfico que figura en las pruebas es de enero 5 de 1999, y de ese momento en adelante existen tanto los listados de mantenimiento rutinario, como las fotografías que comprueban la existencia de las fallas.

7.5.3.2. Argumentos de ICA frente a la imposición de las multas

Los argumentos esgrimidos por ICA, que se desprenden de los documentos que fueron aportados al proceso, pueden resumirse de la siguiente manera:

En primer lugar, alegó un cambio en las condiciones del contrato 462, que hacía imposible cumplir con las obligaciones de mantenimiento rutinario. Esto se debió, según ella, principalmente a que el nivel de intervención en las vías, determinado inicialmente entre el interventor y el contratista mediante la inspección visual, no resultó ser el que correspondía con la realidad. Adujo ICA que en la mayoría de los casos el nivel de intervención definido no era suficiente, o estaba equivocado, y que por lo tanto se requería de nuevos estudios geotécnicos para así determinar el verdadero nivel de intervención, ya que los daños tenían origen en las capas inferiores de la estructura del pavimento no intervenidas por el contratista. De esa manera, la metodología señalada en el contrato 462 no era la apropiada, y por lo tanto la causa de los daños no tenía ninguna relación total o parcial con las obras ejecutadas por ICA. En algunos casos, argumentó ICA, se presentaron propuestas para reparar los daños, pero la junta del comité técnico, tardíamente a su parecer, resolvió los procedimientos a seguir.

En segundo lugar, alegó el contratista, aun cuando sin explicar en detalle a cuáles se refería, la aparición de hechos imprevistos e imprevisibles que escapaban a su control, que hicieron aplicable a los casos en cuestión la cláusula decimoctava, numeral 18.4 del contrato 462. Por esa razón, arguyó, no se desarrollaron las reparaciones requeridas, por cuanto se estaban realizando los estudios necesarios para determinar el origen de los daños, y en consecuencia establecer si le cabía o no responsabilidad en los términos de la cláusula mencionada. Dentro de la línea anterior, el argumento más utilizado relacionado con la fuerza mayor se refirió al hecho de que en el mes de abril de 1999 se presentaron lluvias en una cantidad muy superior a los registros normales para ese mes, las cuales impidieron el normal desarrollo de las actividades a su cargo. Así mismo, afirmó que el paro de transporte que se presentó en los días 28 y 29 de abril de 1999 causó demoras en los trabajos, y problemas al personal que intervenía en las obras.

Como consecuencia de lo anterior, sostuvo ICA que en el presente caso resultaba también aplicable la cláusula decimotercera, numeral 13.1.4.ii del contrato 462, según la cual puede eximirse el contratista y/o la aseguradora cuando demuestren que “la causa de los daños son situaciones imprevistas e imprevisibles que escaparon al control del contratista y que no tienen ninguna relación u origen total o parcial en las obras ejecutadas por el contratista en los segmentos de la malla vial correspondientes”.

En cuatro oportunidades, ya no referidas al acaecimiento de circunstancias de fuerza mayor o a la ocurrencia de hechos imprevistos, sostuvo que era imposible aplicar las resinas termoplásticas para la señalización, las cuales, según el anexo 2, no pueden ser aplicadas sobre pavimento húmedo y debe suspenderse su aplicación cuando se prevean lluvias; en algunas otras afirmó que las reparaciones pedidas por el interventor no correspondían a las obligaciones comprendidas dentro del mantenimiento rutinario, sino a trabajos no imputables al contratista, sin entrar a definir a qué se refería específicamente. Y en otros casos dijo que la limpieza de pozos y sumideros se incrementó, lo cual implicó que la actividad correspondiente aumentara, cuando según ICA se trataba de una actividad que correspondía a la EAAB.

Finalmente, en dos ocasiones presentó un argumento de carácter procedimental, pues alegó que no se había cumplido el procedimiento establecido en la cláusula vigesimotercera del contrato, ya que no medió apremio por parte del consorcio interventor.

7.5.3.3. La posición de las partes en los alegatos de conclusión

En su alegato de conclusión, la parte demandada, luego de recordar los argumentos relacionados en la parte anterior, concluyó que todas las multas impuestas por rendimientos menores a los contractualmente obligatorios, “carecen de soporte cuando se examina el cambio radical en las condiciones del contrato y todas las circunstancias imprevisibles que en los primeros trimestres de ejecución de la obra retrasaron el trabajo de ICA”. De esa manera, “los deterioros de las intervenciones no son culpa del contratista, sino que obedecen a la inadecuada formulación del nivel de intervención necesario en aquellos casos, a su vez originados en el sistema para determinarlo, la inspección visual, que era contractualmente obligatorio y que fue en todos los casos convenido con la interventoría, es decir, con el IDU y recibido a satisfacción por el propio instituto y por su representante”.

Por su parte, la demandante alegó que las supuestas causas imprevistas e imprevisibles para que se presentara el deterioro en los segmentos intervenidos no fueron reales, puesto que la causa del problema fue que el contratista no realizó el trabajo que se identificó como necesario (mejoramiento de bases), a pesar de que cobró el valor como si lo hubiera hecho; y afirmó que había quedado demostrado en el proceso que el Contratista no se ciñó a su propio manual de aseguramiento de calidad, lo cual, de haber ocurrido, hubiera llevado a que se realizara la intervención que realmente correspondía.

7.5.3.4. La procedencia de las multas

Como paso previo a la consideración de los argumentos jurídicos expuestos por las partes, el Tribunal considera necesario analizar lo atinente a la ocurrencia misma de los hechos materia de controversia entre las partes. Para tal efecto, habida cuenta que al proceso se arrimaron tanto los documentos de la interventoría, como algunas pruebas fotográficas, el Tribunal se atendrá a lo dicho por los señores peritos expertos en vías, quienes sobre esta materia en particular contestaron, en respuesta a la pregunta 16 de la demandante, que habían revisado las pruebas aportadas por el IDU, pero que: “por razones obvias no están en condiciones de verificar en el campo la veracidad de cada una de las pruebas fílmicas, gráficas y documentales aportadas por la interventoría y por el IDU, pero al respecto tienen las siguientes observaciones y conclusiones:

• La mayoría de estas pruebas se encuentra en las comunicaciones enviadas por la interventoría al contratista, anunciándole su incumplimiento respecto a la actividad de mantenimiento.

• Las fotografías siempre estuvieron acompañadas de la localización específica de su toma.

• No se encontró ningún documento en el cual ICA objetara las pruebas o adujera que las fotografías y esquemas fueran incorrectos o falsos.

Por lo tanto, los peritos consideran que las pruebas corresponden al estado en que se encontraban las vías en el momento de la evaluación de la actividad de mantenimiento”.

De donde concluye el Tribunal que, de acuerdo con los documentos aportados por el IDU y con lo dicho por los peritos, está comprobado el hecho mismo del incumplimiento, por lo que lo procedente a continuación sea estudiar los argumentos jurídicos que presentan las partes, y particularmente la sociedad demandada, para justificar dicha falta de cumplimiento, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 13.1.4 y 18.4 del contrato, invocadas por la sociedad demandada, es a ella a quien corresponde probar la ocurrencia de las circunstancias imprevistas e imprevisibles aducidas para justificar el incumplimiento.

En cuanto a este punto, observa el Tribunal que los argumentos aducidos por ICA para justificar el incumplimiento en el mantenimiento rutinario se refieren a supuestos hechos imprevistos e imprevisibles que, según ella, ocurrieron durante el desarrollo del contrato, y con hechos de fuerza mayor, también imprevisibles, que evitaron su cumplimiento. Los primeros apuntan a sostener que los motivos que impidieron que el contratista cumpliera con sus obligaciones de mantenimiento se originan en la inadecuada identificación del estado de condición de las vías, lo que ocasionó una incorrecta recuperación de ellas, y llevo a que aparecieran fallas prematuras, razón por la cual las dificultades en su mantenimiento no son imputables a ICA; y los segundos se refieren a la ocurrencia de precipitaciones extraordinarias y un paro de transporte que, según ella, impidieron el cumplimiento oportuno de las obligaciones a su cargo.

Ahora bien; en la medida en que los argumentos presentados por ICA en contra de las multas por incumplimiento de obligaciones en materia de mantenimiento rutinario se refieren a temas que ya fueron objeto de análisis por este Tribunal, particularmente en lo referente a los métodos de identificación del estado de condición de las vías, no se considera necesario volver con detenimiento sobre ellos. Sin embargo, sí es importante recordar algunas de las principales consideraciones planteadas sobre esta materia por el Tribunal.

En primer lugar, el Tribunal consideró que, en su condición de profesional, y a la luz de las cláusulas contractuales, era obligación del contratista realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento del contrato, y adelantar todas las demás acciones necesarias para la recuperación de la malla vial; y concluyó, además, que este no solo se obligó a lo expresamente pactado, sino además a todo lo que razonablemente fuese necesario para el debido cumplimiento del objeto contractual.

En segundo lugar, el Tribunal cree necesario recordar que el contratista tenía un importante papel que jugar en la identificación del estado de condición de cada segmento, puesto que aunque el método de inspección visual era obligatorio, no era excluyente de otros métodos de identificación del estado de condición de la vía, y por ello tanto interventor como contratista podían proponer otros métodos que complementaran la información sobre el segmento en cuestión.

Al respecto no puede olvidarse lo dicho, en cuanto a que en desarrollo de la obligación contenida en el numeral 12.14 de la cláusula 12 del contrato, el contratista se comprometió en su manual de aseguramiento de calidad a aplicar métodos de inspección del estado de condición de la malla vial que complementaban el método de inspección visual; y que parte importante de dicho manual se refería a la forma de determinación del estado de condición de cada segmento, la cual se haría mediante la aplicación del método de la inspección visual y el conjunto de trabajos de campo que le permitiera realizar una adecuada evaluación superficial y estructural del pavimento, para poder facilitar las decisiones de intervención y diseñar adecuadamente las obras de recuperación y mantenimiento de la malla vial (29) .

Ahora bien; la obligación de adelantar el mantenimiento rutinario tenía como condición previa que la vía hubiera sido declarada como de condición A, o que se tratara de una vía ya recuperada por el contratista, recuperación que, se desprende del contrato, debería haber sido la que correspondía y, además, debería haber sido bien ejecutada, de acuerdo con los términos contractuales. De donde se puede colegir sin mayor análisis que si en una vía ya recuperada por el contratista aparecían fallas prematuras, ello no podía obedecer sino a dos motivos diferentes: o el estado de condición había sido mal identificado, o la vía había sido mal recuperada.

El Tribunal es de la opinión de que, en la medida que ambos motivos corresponden a obligaciones de las cuales era responsable ICA, no parece razonable el argumento del contratista cuando alega que el nivel de intervención que en su momento se definió en conjunto con la interventoría, siguiendo la metodología señalada en el contrato 462, no fue el requerido por la vía, y por lo tanto la causa de los daños no tenía ninguna relación total o parcial con las obras ejecutadas por él; ni lo es tampoco argüir como causal eximente de responsabilidad para el mantenimiento rutinario, como ICA lo hizo, que era necesario realizar o culminar previamente estudios geotécnicos, pues en opinión del Tribunal estos tendrían que haberse hecho con la antelación suficiente, y como parte del proceso de identificación del estado de condición de una vía, cuando a juicio del contratista, y según lo establecido en su propio manual de calidad, la inspección visual no fuese suficiente. Pues en el fondo, y en uno y otro caso, el contratista lo que está haciendo es aduciendo errores o deficiencias que le son atribuibles a él, los cuales no puede ahora invocar en su favor para justificar el incumplimiento de sus obligaciones de mantenimiento rutinario.

Por consiguiente, no considera el Tribunal que los hechos aducidos por el contratista como causales eximentes de responsabilidad correspondan a aquellos a los que se refieren las cláusulas 13.1.4 y 18.4 del contrato, pues no fueron circunstancias imprevistas las que impidieron el cumplimiento de sus obligaciones en materia de mantenimiento rutinario, sino por el contrario, fueron circunstancias que obedecían a acciones u omisiones del propio contratista, o a deficiencias en que incurrió en la determinación del estado de condición de las vías a reparar.

En este mismo orden de ideas, el Tribunal tampoco considera aceptables los argumentos insinuados por el contratista en cuanto a que con ocasión del cambio del contrato, y del hecho de que resultó necesario realizar principalmente intervenciones profundas y no superficiales, cambió también o perdió su poder vinculante la obligación de realizar el mantenimiento rutinario. Pues, en opinión del Tribunal, es claro que las obligaciones de recuperación y de mantenimiento adquiridas por el contratista eran obligaciones independientes y autónomas, que debían ser cumplidas por el contratista según los términos que las regulaban.

Por ello, el hecho de que a partir del tercer trimestre de ejecución contractual se hubieran presentado circunstancias imprevistas que cambiaron el tipo de labores de recuperación que tenía que adelantar el contratista, no quiere decir que lo mismo hubiera ocurrido con las obligaciones de mantenimiento, las cuales se debían haber continuado con aquellas vías que estaban en estado de condición A, o con aquellas en las cuales ya se había realizado la recuperación que correspondía.

Por consiguiente, el cambio en el contrato solamente implicó que las obligaciones de mantenimiento rutinario tendrían que cumplirse, como se dijo, en aquellas vías que no presentaban fallas, en las que hubieran sido debidamente reparadas, o en aquellas que se fueran a recuperar de acuerdo con los nuevos términos contractuales convenidos por las partes. Pero en ningún momento implicó que no se tuvieran que seguir manteniendo las demás vías, tanto las que estaban en estado de condición A, como las ya reparadas salvo, claro está, que no existieran vías que mantener por cuanto estas se hubieran agotado ya, lo cual no se ha alegado ni comprobado en el proceso.

Además de las circunstancias imprevistas e imprevisibles estudiadas en los párrafos anteriores, el contratista alegó en algunos casos que las precipitaciones extraordinarias ocurridas durante el mes de abril de 1999, así como el paro de transporte acaecido el 28 y el 29 del mismo mes, le impidieron cumplir con sus obligaciones en materia de mantenimiento rutinario. Argumentos que de haberse probado por ICA podrían haber prosperado, pero que en este caso no lo harán puesto que, por una parte, este no aportó evidencia concreta ni en cuanto a las precipitaciones ni en cuanto a los paros de abril de 1999; y por otra, porque una vez examinado el dictamen pericial sobre este tema, el Tribunal observa que los peritos no reconocieron en el cuadro en el que determinaron la cantidad de días perdidos por lluvias ninguno correspondiente al trimestre marzo a mayo de 1999, ni hicieron relación alguna a paros de transporte durante el mismo período.

Lo cual quiere decir no solamente que el contratista no probó su dicho en ninguno de los casos aducidos, tal como lo requerían las cláusulas 13.1.4 y 18.4 del contrato, sino que obra en el expediente prueba pericial en cuanto a que las precipitaciones extraordinarias que pudieron haberlo afectado se presentaron antes de abril de 1999 (motivo por el cual el Tribunal aceptó algunos días de demora). Por tal razón se deberá negar lo solicitado por el contratista.

Habida cuenta que las comunicaciones dirigidas al Interventor en respuesta a sus requerimientos (que no en las alegaciones del proceso), el contratista adujo otras razones puntuales para explicar la improcedencia de algunas de las multas por incumplimiento de obligaciones de mantenimiento, el Tribunal procede a pronunciarse sobre ellas, así:

En dos oportunidades ICA alegó razones de procedimiento para objetar las multas. En el primer caso, que es el de la multa impuesta por el oficio CCA-ICA-ST-492-99, el contratista argumentó en la objeción correspondiente que no había mediado la figura del apremio requerida por el contrato 462; sin embargo, al revisar la documentación respectiva en los cuadernos de pruebas, se encontró una comunicación de diciembre 11 de 1998 en la cual se relacionó y se mencionó un registro fotográfico, y se requirió a ICA. Posteriormente, en abril 29 de 1999 se impuso la correspondiente multa, según una relación de daños y un registro fotográfico. Visto lo anterior, el Tribunal considera que existe prueba suficiente en cuanto a que en el caso mencionado sí se cumplieron los requisitos contractuales. En el segundo caso en el que alegó similar objeción de procedimiento, ICA no la explicó en detalle, sino dijo que ella se presentaba en conjunción con el argumento de que las lluvias del mes de abril fueron las causantes de que se presentaran los daños aducidos por el Interventor. Por ello, el Tribunal es de la opinión que no es aceptable la explicación del contratista, pues no solamente no probó lo dicho, sino además se refirió a supuestas circunstancias de fuerza mayor sobre cuya improcedibilidad ya se pronunció el Tribunal.

En otra ocasión el contratista objetó la multa por cuanto, según él, no correspondía a los criterios pactados en materia de mantenimiento rutinario, pues se trataba de barandas construidas en concreto hidráulico; en otra, adujo que la multa no era procedente por cuanto se refería a un problema de drenaje en su conjunto, el cual correspondía solucionar a la EAAB; y en otra, que, fue la primera de las multas impuestas, el contratista manifestó que no compartía el argumento por el cual se había impuesto la sanción, para lo cual dijo estar preparando la documentación necesaria.

Con respecto a estos últimos casos, el Tribunal observa que el contratista no aportó evidencia alguna para sustentar lo dicho, tal como se lo exigían las cláusulas 13.1.4 y 18.4 del contrato, y por el contrario, existe evidencia en el expediente, apoyada por el dictamen pericial de los expertos en vías en el aparte antes transcrito, en el sentido de que las pruebas del incumplimiento aportadas por el IDU “corresponden al estado en que se encontraban las vías en el momento de la evaluación de la actividad de mantenimiento”.

Teniendo en cuenta lo dicho en los párrafos anteriores, el Tribunal es de la opinión que el IDU comprobó el incumplimiento de las obligaciones a cargo de ICA por concepto de mantenimiento rutinario, según este había sido inicialmente presentado por el Interventor; y considera también, por una parte, que a la sociedad demandada no le asiste razón en lo atinente a las circunstancias de fuerza mayor o a los hechos imprevistos e imprevisibles que, según ella, justificaban tal incumplimiento en la mayoría de los casos analizados, y por otra, que no desvirtuó lo probado por el IDU en los demás casos.

Por ello, considera que proceden las cuarenta y siete (47) multas impuestas por concepto de incumplimiento de la obligación de hacer mantenimiento rutinario, por un valor total de cuarenta y ocho millones doscientos dieciocho mil quinientos setenta y siete pesos con 52/100 ($48.218.577.52), de acuerdo con la siguiente relación, y así lo declarará.

Documento de imposiciónFecha Monto($)
1. CCA-ICA-ST-001ENERO 4 DE 1999176.490.00
2. CCA-ICA-ST-003ENERO 6 DE 1999197.898.57
3. CCA-ICA-ST-004ENERO 6 DE 1999282.557.16
4. CCA-ICA-ST-281MARZO 23 DE 19991.224.459.32
5. CCA-ICA-ST-348ABRIL 5 DE 19991.447.231.99
6. CCA-ICA-ST-349ABRIL 6 DE 1999713.833.45
7. CCA-ICA-ST-436ABRIL 21 DE 19991.966.394.97
8. CCA-ICA-ST-441ABRIL 21 DE 19991.224.238.52
9. CCA-ICA-ST-492ABRIL 30 DE 1999444. 136.75
10- CCA-ICA-ST-497ABRIL 30 DE 19991.244.238.52
11. CCA-ICA-ST-506MAYO 4 DE 1999753.599.65
12. CCA-ICA-ST-514MAYO 4 DE 199970.862.40
13. CCA-ICA-ST-522MAYO 5 DE 1999162.543.96
14. CCA-ICA-ST-525MAYO 5 DE 19993.220.589.52
15. CCA-ICA-ST-526MAYO 6 DE 1999433.665.90
16. CCA-ICA-ST-527MAYO 6 DE 1999624.589.45
17. CCA-ICA-ST-528MAYO 7 DE 1999375. 923.70
18. CCA-ICA-ST-538MAYO 7 DE 1999177.831.99
19. CCA-ICA-ST-536MAYO 10 DE 19991.140.368.49
20. CCA-ICA-ST-543MAYO 10 DE 1999157.703.47
21. CCA-ICA-ST-545MAYO 10 DE 19991.201.660.47
22. CCA-ICA-ST-548MAYO 10 DE 1999944.309.08
23. CCA-ICA.ST-544MAYO 10 DE 19991.225.978.13
24. CCA-ICA-ST-556MAYO 11 DE 1999274.598.46
25. CCA-ICA-ST-557MAYO 11 DE 1999154.392.12
26. CCA-ICA-ST-559MAYO 11 DE 1999611.837.55
27. CCA-ICA-ST-564MAYO 12 DE 19991.543.678.11
28. CCA-ICA-ST-565MAYO 12 DE 1999545.746.04
29. CCA-ICA-ST-566MAYO 12 DE 1999326.025.98
30. CCA-ICA-ST-575MAYO 14 DE 1999413.755.83
31 CCA-ICA-ST-576MAYO 14 DE 19991.512.439.45
32. CCA-ICA-ST-584MAYO 18 DE 19991.149.399.45
33. ICA-ICA-ST-585MAYO 18 DE 19992.106.691.87
34. CCA-ICA-ST-571MAYO 18 DE 1999921.783.96
35. CCA-ICA-ST-606MAYO 21 DE 19991.966.394.97
36. CCA-ICA-ST-607MAYO 21 DE 19992.756.988.92
37. CCA-ICA-ST-608MAYO 21 DE 1999444.136.75
38. CCA-ICA-ST-623MAYO 24 DE 19991.636.297.07
39. CCA-ICA-ST-625MAYO 24 DE 19991.436.107.79
40. CCA-ICA-ST-627MAYO 24 DE 1999984.171.51
41. CCA-ICA-ST-626MAYO 25 DE 1999752.833.08
42. CCA-ICA-ST-635MAYO 25 DE 1999186.601.21
43. CCA-ICA-ST-634MAYO 25 DE 19992.885.874.57
44. CCA-ICA-ST-650MAYO 27 DE 1999530.759.71
45. CCA-ICA-ST-651MAYO 28 DE 19992.149.142.04
46. CCA-ICA-ST-658MAYO 31 DE 1999921.777.30
47. CCA-ICA-ST-667JUNIO 2 DE 19992.595.817.92
TOTAL DE 47 MULTAS $48.218.577.52

De igual manera, el Tribunal ordena el pago de las multas aceptadas y no objetadas por la demandada, de acuerdo con la siguiente relación:

1. CCA-ICA-ST-074FEBRERO 1º DE 1999951.747.30
2. CCA-ICA-ST-103FEBRERO 9 DE 19992.149.142.04
3. CCA-ICA-ST-229MARZO 8 DE 1999951.747.30
4. CCA-ICA-ST-286JUNIO 3 DE 19982.717.746.20
5. CCA-ICA-ST-294JUNIO 9 DE 19992.638.232.79
6. CCA-ICA-ST-298JUNIO 12 DE 1999532.600.20
7. CCA-ICA-ST-314JUNIO 19 DE 19991.548.848.27
TOTAL MULTAS ACEPTADAS Y NO OBJETADAS$11.490.064.10

Por consiguiente, el gran total de multas que deberán ser pagadas asciende a la cantidad de cincuenta y nueve millones setecientos ocho mil seiscientos cuarenta y un pesos con 62/100 ($59.708.641.62).

7.5.3.5. Intereses moratorios

Sobre el particular, el Tribunal da por reproducidos aquí los argumentos y razones que al respecto expuso con amplitud al tratar sobre las multas por incumplimiento de los indicadores de rendimiento pues donde existe la misma razón ha de aplicarse la misma disposición. Por consiguiente, dispondrá que las sumas correspondientes a las multas de que se ha tratado en este capítulo sean actualizadas desde las fechas de imposición de las mismas hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda. De ahí en adelante, las sumas correspondientes se actualizarán y se liquidará y pagará el interés correspondiente, de conformidad con lo previsto en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

7.5.4. Multas por manejo del trafico y señalización

En la corrección de la demanda la convocante solicita que se declare que ICA incurrió en la causal prevista en el numeral 23.4 de la cláusula 23 del contrato y, en consecuencia, pide que se declare que se han causado las multas correspondientes, las cuales cuantifica. Subsidiariamente pide que se declare que el valor de tales multas es el máximo que se puede aplicar según el contrato. A todas esas solicitudes se opone ICA.

7.5.4.1. Consideraciones generales

La demanda pide simplemente que se declare que los hechos ocurrieron y que por ellos la convocada debe pagar las multas; en la contestación, ICA no acepta dos de las tres las conductas que se le achacan y añade que no pueden tenerse en cuenta como indicadoras de un supuesto incumplimiento por su parte del contrato 462 de 1997, base del presente litigio.

Ya el Tribunal ha expresado cómo, en el asunto sometido a su decisión, no se está en presencia de actos administrativos firmes que hayan impuesto multas al contratista. Ello pone en evidencia la plena competencia que ostenta el Tribunal para pronunciarse sobre la viabilidad de las multas y su cuantía.

En el asunto presente no existe —se reitera— ningún acto administrativo cuya legalidad haya sido sometida al conocimiento de este Tribunal. Al contrario, lo que precisamente no existe es una manifestación de voluntad de la administración sobre el acaecimiento de los hechos u omisiones generadores de las multas que se debaten; la voluntad de las partes fue la de deferir a este Tribunal, en caso de desacuerdo, la decisión respecto de si es o no procedente la imposición de las mencionadas sanciones.

Examinadas con esta óptica las pretensiones de las partes es preciso dilucidar el motivo por el cual estas conductas se pretenden erigir en causal de sanción contractual. Como se explica en otros apartes de este laudo y lo puntualiza expresamente la ley, con la celebración y ejecución de los contratos estatales se busca primordialmente el cumplimiento de los fines del estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados (L. 80/93, art. 3º). Esos principios se erigen, pues, en la guía superior de interpretación de los contratos que la administración celebra con las señaladas miras.

7.5.4.2. Antecedentes

En el caso de autos el servicio fundamental perseguido con el contrato radicaba en asegurar a la ciudadanía un buen tráfico por las calles de la ciudad. La reconstrucción y reparación de la malla vial de Bogotá, mediante las distintas intervenciones a que debía ser sometida, necesariamente tenía que ocasionar tropiezos e incomodidades a los usuarios de las vías, limitándoles —a veces drásticamente— su libertad de desplazamiento y locomoción.

La ocurrencia de tales restricciones y limitaciones había que advertirla a los transeúntes no solo para evitar congestiones sino, especialmente, para prevenir accidentes que pudieran atentar contra la vida y la integridad de las personas y sus bienes, a cuyo efecto se imponía elaborar, para cada frente de trabajo, unos planes con determinadas características (anexo 3 al pliego de condiciones, cdno. de pruebas Nº 2, fl. 822).

7.5.4.3. Las multas impuestas

Son tres las multas que la interventoría, de conformidad con lo previsto en el contrato, impuso a ICA por incumplimiento de sus propios planes de manejo de tráfico y señalizaciones.

La primera de tales multas, en cuantía de $ 6.114.780 lo fue mediante oficio CCA-ICA-ST-467-98 del 14 de agosto de 1998 por concepto de incumplimiento en el horario de restricción al tráfico vehicular con motivo de las obras que para la época de imposición de la multa se adelantaban en la calle 63 entre carreras 13 y 7ª. Esta multa, inicialmente objetada por ICA mediante oficio COL-MV-DIR-335 del 19 de los mismos mes y año, fue expresamente admitida por dicha sociedad en el escrito de contestación a la demanda. Siendo ello así, no existe motivo de controversia sobre su procedencia ni respecto de su cuantía.

La segunda y tercera multas se impusieron por la interventoría por defectuosa señalización de las obras que se llevaron a cabo en la Avenida Boyacá. Estas dos multas fueron objetadas por ICA y no figuran dentro de las expresamente admitidas en la contestación de la demanda.

La primera de estas dos multas, en cuantía de $7.093.800 diarios hasta cuando se subsane el incumplimiento, fue impuesta mediante oficio de Concolar Nº CCA-ICA-MT-337-99 de 30 de marzo de 1999, con efectividad desde el 25 de marzo y con fundamento en la cláusula 23.4 del contrato 462 de 1997. Desde esta última fecha, en efecto, la interventoría había advertido a ICA haber encontrado varios pozos de inspección sin nivelar, lo cual representaba un factor de riesgo para los usuarios de la vía. El interventor, en ejercicio de sus atribuciones, solicitó a ICA ubicar la señalización correspondiente para que en el término de 48 horas “tengamos perfectamente visibles y señalizados estos obstáculos sobre la vía pública mientras culmina su reparación …”. ICA replicó (oficio No COL-MV-DIR-1168 del 30 de marzo de 1999), que los pozos de inspección habían sido señalizados en varias ocasiones pero que el vandalismo hizo desaparecer las señales colocadas, y agregó que tal situación le estaba causando mayores costos a los previstos en el contrato. Posteriormente, el 6 de abril de 1999, ICA rechazó la aplicación de la multa, invocando nuevamente los robos y actos de vandalismo respecto de las señalizaciones que, dijo, había colocado varias veces. La interventoría comunicó al IDU el 12 de abril de 1999 que para esa fecha la multa impuesta ascendía a la cantidad de $ 92.219.400 correspondiente a 13 días de incumplimiento a partir del 29 de marzo de 1999, y expuso las razones que, en su opinión, restaban validez a las objeciones que sirvieron de base a ICA para rechazar la multa. Con fecha 13 de abril, el interventor expresó a ICA (comunicación CCA-ICA-MT-401-99) que subsistía el incumplimiento a la exigencia sobre señalización de los pozos que continuaban sin nivelar y que habían transcurrido 13 días a contar desde el apremio Nº CCA-ICA-MT-310-99 “en los cuales aplica multa por incumplimiento” y reiteró la exigencia para que de manera inmediata se diera solución al problema, la cual iteró al día siguiente informando que ya se había presentado un incidente de un vehículo que cayó dentro de uno de los pozos no señalizados y acompañó récord fotográfico del caso. La deficiencia en la señalización quedó subsanada el 13 de abril, según lo informó la interventoría al IDU (oficio Nº CCA-IDU-MT-398-99). En el oficio últimamente citado, la interventoría comunicó, además, que la multa ascendía a la cantidad total anteriormente indicada.

El caso de la tercera multa se desarrolló así: el 12 de mayo de 1999 la interventoría, mediante oficio Nº CCA-ICA-MT-570-99 enviado a ICA, expuso que la señalización existente en los tres frentes de trabajo que se adelantaban sobre la Avenida Boyacá de la autopista Sur al Tunal presentaba deterioros que no permitían identificar claramente el mensaje ni visualizar las canalizaciones y solicitó se procediera a su reemplazo dentro de las 48 horas siguientes. El 19 del mismo mes, la interventoría se dirigió nuevamente a ICA (oficio CCA-ICA-MT-609-99) para informarle que como para el día15 anterior persistían los defectos de señalización, procedía la imposición de una multa, a partir del mencionado día, en cuantía de $ 7.093.800 diarios, de conformidad con el numeral 23.4 de la cláusula 23ª del contrato, multa que para 5 días de incumplimiento cuantificó en $ 35.469.000. ICA replicó el 21 de mayo (oficio COL-MV-DIR-1382) expresando que para el 14 de mayo ya había cumplido reemplazando la señalización aludida en el oficio del 12 de mayo; que así lo había verificado la interventoría y que la señalización de reemplazo “pudo haber sido alterada por diversas circunstancias no imputables al contratista” y agregó que si en fecha posterior la interventoría encontró que existía una nueva falta, debió haber formulado un nuevo apremio, razones por las cuales objetaba la multa, de conformidad con lo previsto en el numeral 23.6 de la cláusula 23ª del contrato. Finalmente, la interventoría, mediante oficio CCA-IDU-MT-415-99 dirigida al IDU informó que la multa en mención procedía hasta el 19 de mayo de 1999, toda vez que en visita realizada la víspera (20 de mayo de 1999) constató que la señalización se encontraba correcta.

7.5.4.4. Procedencia de las multas por falta de señalización

La finalidad de la sanción, aparte de la general sobre la continuidad y buena prestación de los servicios públicos, es la de apremiar al contratista para que cumpla, en la forma y tiempo estipulados con las obligaciones a su cargo, lo que en el caso que se examina es fundamental para evitar posibles perjuicios a la ciudadanía.

Sobre la ocurrencia misma de los hechos, que no sobre su significado, existe confesión de la parte demandada que acepta que ellos ocurrieron, pero aduce, en un caso, actos vandálicos de terceros y, en el otro, que cumplió oportunamente.

El Tribunal encuentra que las previsiones contractuales, particularmente las contenidas en el anexo 3, eran muy claras y explícitas en cuanto a las obligaciones que asumió el contratista concernientes a la presentación de los planes de manejo de tráfico, señalización y desvíos del tránsito vehicular con motivo de las obras ejecutadas sobre las vías de la ciudad y a la observancia de tales planes por parte de ICA. Ella así lo entendió y sometió diversos planes, dependiendo de los sitios en que se estuviesen adelantando obras. No hubo, pues, incumplimiento de la obligación de presentar los planes. Pero, valga anotarlo, no es eso lo que se le ha imputado al contratista por parte de la interventoría en los casos que, en concepto de esta última, ameritaban la imposición de multas.

De otra parte, conviene destacar que en el mencionado anexo 3 (capítulo III, requerimientos mínimos, numeral 3.1.2) se expresó que “... la mala calidad de los equipos o daños que ellos puedan sufrir así como su desaparición por razones de robo o vandalismo no serán causal que exima al contratista del cumplimiento de sus obligaciones”, estipulación que el Tribunal encuentra perfectamente válida a la luz de lo dispuesto por el artículo 1732 del Código Civil. Quiere ello decir que la mencionada estipulación trasladó a ICA los mencionados riesgos de vandalismo y hurtos, de donde se concluye que los motivos de exculpación alegados por ICA en el caso de la multa cuyos pormenores quedaron descritos anteriormente en estas consideraciones, no la exoneran de responsabilidad. Por consiguiente, la multa en cuestión es procedente.

En cuanto concierne a la tercera de las multas mencionadas atrás, el Tribunal observa que la sociedad convocada y reconviniente no aportó prueba alguna que demostrara su cumplimiento, carga probatoria que le incumbía allegar, de conformidad con lo prevenido en las cláusulas 13.1.4 y 18.4 del contrato. Así las cosas, la multa en cuestión es igualmente procedente.

En resumen: la multa impuesta por lo acontecido en la calle 63 entre carreras 13 y 7ª, en cuantía de $ 6.114.780, es procedente porque fue expresamente aceptada por ICA en el escrito de contestación a la demanda. Las multas impuestas por la deficiente señalización en los frentes de trabajo que se desarrollaron sobre distintos tramos de la Avenida Boyacá son también procedentes, por cuanto ICA, de una parte, asumió sobre sí los riesgos de vandalismo y hurtos por parte de terceros y, de otra, porque ICA no cumplió con la carga que le imponía el contrato en el sentido de acreditar plenamente los motivos de exculpación que adujo para objetar la tercera multa. La cuantía total de las multas que el Tribunal ha encontrado procedente asciende a la suma de $ 133.803.180.

Ahora bien: como el total de las multas reconocidas por el Tribunal por los conceptos analizados en el presente capítulo no alcanza el límite máximo previsto en el contrato 462 de 1997, se limitará el monto de la condena, antes de las actualizaciones que en seguida se mencionarán, a la expresada suma de $ 133.803.180.

7.5.5. Cuantificación, actualización e intereses de las multas

 

 

b) Actualización e intereses a octubre 31 de 2000 de las multas por mantenimiento rutinario

1. Valor total de las multas impuestas: $ 59.708.642

2. Actualización a noviembre 30 de 1998 de las 47 multas

MesValor multas en el mesFactor actualización (*)Valor deflactado a noviembre 1998
Ene 1999656.9460.9695636.916
Mar.1.224.4590.94451.156.462
Abr.7.040.0740.93726.597.619
Mayo36.701.2810.932634.229.323
Jun.2.595.8180.93002.414.177
TOTAL48.218.578 45.034.497

3. Actualización a noviembre 30 de 1998 de las multas aceptadas y no objetadas

 

MesValor multas en el mesFactor actualización (*)Valor deflactado a noviembre 1998
Feb. 19993.100.8890.95342.956.305
Mar.951.7470.9445898.894
Jun.7.437.4280.93006.916.998
TOTAL11.490.064 10.772.197

 

c) Actualización e intereses a octubre 31 de 2000 de multas por control de tráfico

1. Valor total de las multas impuestas $ 133.803.180

2. Actualización de las multas a noviembre de 1998

MesValor multaFactor actualizaciónVr. actualizado
a noviembre/98
Ago. 986.114.7801.008256.165.269
Mar.9992.219.4000.9444687.098.250
Mayo 9935.469.0000.9326533.080.040
TOTAL133.803.180TOTAL (actualizado)126.343.559

3. Actualización e intereses a octubre 31/2000

 

7.6. Compensación judicial

Según la doctrina, “la compensación judicial, llamada también reconvencional, solamente tiene cabida cuando el demandante ejerce una acción encaminada a que se declare un crédito suyo, en forma tal que posteriormente preste mérito ejecutivo contra el demandado, y este formula contra aquel una demanda de reconvención para que, a la vez, se declare, en la misma forma, un crédito contra el actor y se pronuncie la compensación entre ambos créditos. En todo caso, esta compensación reconvencional, que también pretermite nuestro Código Civil, supone que la demanda original pretenda la declaración, no la ejecución de una obligación; que el proceso pertinente admita la reconvención y que las opuestas acciones sean acumulables entre sí (30) .

Por tanto, uno de los propósitos esenciales de la demanda de reconvención es lograr que el juez cruce los créditos de uno y otro contendiente, en caso de que ambos tengan éxito en las pretensiones declarativas que consolidan sus respectivos derechos crediticios. No se requiere en este caso, según se deduce de lo anterior, de una petición expresa del contrademandante para que opere la compensación judicial, por cuanto este medio extintivo de las obligaciones produce sus efectos como secuela natural de la demanda reconvencional.

Toda vez que en el presente laudo se declaran derechos de crédito a favor de ambas partes, habrá de procederse a ejecutar la correspondiente compensación judicial, así:

Monto de la indemnización decretada a favor de ICA (incluida la corrección monetaria hasta el treinta de octubre de 2000) $ 25. 691.731.088

Menos monto de las multas a cargo de ICA (incluida la corrección monetaria e intereses de mora hasta el 30 de noviembre de 2000) $ 1.475.108.326

Saldo a cargo del IDU y en favor de ICA $ 24.216.622.762

7.7. Excepciones de mérito

Analizadas por el Tribunal las cuestiones sometidas a su conocimiento y fallo, procede ahora a resolver sobre las excepciones de mérito formuladas por ICA en su escrito de contestación de la demanda y en la contestación a la reforma de la demanda formulada por IDU, agrupándolas según la identidad de los hechos probados que le sirven de base.

• Formuladas por ICA en la contestación de la demanda presentada por IDU

1. La inexistencia de mora por parte de ICA

Se endereza esta excepción a demostrar que la sociedad demandada no incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato Nº 462 de 1997.

El Tribunal no declarará probado este medio exceptivo, porque de los análisis que ha hecho a lo largo del presente laudo puede concluirse que así como se presentaron circunstancias imprevistas e imprevisibles que afectaron la ejecución contractual, también se presentaron hechos constitutivos de incumplimiento en cabeza de ICA, particularmente en lo relacionado con la identificación del estado de condición de las vías, y con sus obligaciones en materia de cumplimiento de los índices de rendimiento y de hacer mantenimiento rutinario.

2. Falta de causa de la cláusula penal

No procede esta excepción, por cuanto la parte demandante no solicitó que se condenara a ICA al pago de cláusula penal alguna.

3. La imposibilidad de cumplimiento de la obligación principal contenida en las cláusulas 10.2.1.1 y 10.2.1.2

Esta excepción se admite y es cierta en cuanto hace relación a la ejecución de los índices de rendimiento en el tercer y cuarto trimestres de ejecución contractual, puesto que, como se dijo en el análisis efectuado por el Tribunal, es claro que a partir del tercer trimestre de la ejecución contractual fue imposible para el contratista proceder con la recuperación de la Malla Vial en los términos originalmente pactados.

Sin embargo, para el segundo trimestre de ejecución contractual, el Tribunal no encontró razón alguna que justificara que durante dicho período no fueran aplicables o exigibles los indicadores de rendimiento, pues para esa época no se habían presentado las circunstancias imprevistas e imprevisibles que afectaron la ejecución contractual en los términos ya descritos.

Por otro lado en relación con la obligación de hacer “mantenimiento rutinario” por parte del contratista, el Tribunal, al hacer el análisis en el capítulo correspondiente, consideró que no son aceptables los argumentos insinuados por el demandado, en cuanto a que con ocasión del cambio del contrato, y del hecho de que resultó necesario realizar principalmente intervenciones profundas y no superficiales, cambió también o perdió su poder vinculante la obligación de realizar mantenimiento rutinario. Consideró el Tribunal que las obligaciones de recuperación y de mantenimiento rutinario adquiridas por el contratista eran obligaciones independientes y autónomas, razón por la cual estaba obligado a hacer el mantenimiento en aquellas vías que estaban en condición A, o en aquellas en las cuales ya se había realizado la recuperación que correspondía. Por último, el Tribunal encontró que el IDU probó el incumplimiento de las obligaciones a cargo de ICA por este concepto, y que a la sociedad demandada no le asiste razón en lo atinente a las circunstancias de fuerza mayor o a los hechos imprevistos o imprevisibles que, según ella, justificaban el incumplimiento.

4. La reducción proporcional de la cláusula penal

Esta excepción debe despacharse en el mismo sentido en que lo fue la relacionada a en el numeral 2º, por las mismas razones allí expuestas.

5. La existencia de causales de fuerza mayor y caso fortuito que exoneran al contratista de responsabilidad contractual

Como lo manifestó el Tribunal en los considerandos de este laudo, efectivamente ocurrieron hechos puntuales o específicos que incidieron adversamente en la ejecución de los trabajos, y así lo reconoció cuando afirmó que durante la ejecución contractual se presentaron diversas interrupciones por concepto de negociaciones para la ejecución de intervenciones especiales, precipitaciones extraordinarias, falta de colaboración de las autoridades de tránsito, interferencia por redes de servicios públicos, el paro nacional de transporte y el paro de Ecopetrol. Ninguno de estos hechos fueron imputables al contratista ni ocurrieron por su culpa; fueron irresistibles por cuanto no pudo impedirlos y lo colocaron en imposibilidad de ejecutar su obligación y, por último fueron externos a su propia órbita de acción, de modo que no pudo preverlos, en razón de lo cual son constitutivos, a juicio del Tribunal, de eventos de fuerza mayor a términos del artículo 1º de la Ley 95 de 1890. En consecuencia, la excepción en estudio prospera parcialmente.

6. La existencia de la demanda de reconvención. En la medida en que el Honorable Tribunal acoja los hechos y pretensiones de la demanda de reconvención, se hará imposible la imposición de las multas

El Tribunal no discute la existencia de la demanda de reconvención; pero como queda claro en los considerandos del presente laudo, si bien se acogerán varias de las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal encontró que la sociedad demandada se hace merecedora a la imposición de multas por concepto de incumplimiento de los indicadores de rendimiento, de la obligación de hacer mantenimiento rutinario y de las que corresponden al manejo de tráfico, situaciones suficientemente analizados en los capítulos correspondientes.

7. La genérica prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, con base en la cual deberá fallar a mi favor todos aquellos hechos que constituyan una excepción y que aparezcan probados en el proceso

Esta excepción prosperará parcialmente.

En efecto, como se ha dicho a lo largo del laudo, el Tribunal ha encontrado debidamente probados algunos hechos que considera constitutivos de eventos de fuerza mayor, que exoneran al contratista de responsabilidad contractual.

• Excepciones de mérito propuestas por ICA en la contestación a la reforma de la demanda presentada por IDU

1. La estipulación contractual (23.1) que advierte que “en ningún caso el valor total de las multas aplicadas podrá exceder el 10% del valor estimado del contrato”

Se admite esta excepción por cuanto como el Tribunal concluyó en cada caso, el valor de las multas impuestas a ICA por concepto de incumplimiento a la obligación de hacer mantenimiento rutinario, incumplimiento del manejo de tráfico, e incumplimiento de los indicadores de rendimiento en ningún caso excedieron el tope máximo estipulado en el contrato.

2. La ilegalidad e inaplicabilidad de los índices de rendimiento en área e inversión a la luz de la realidad contractual

Respecto de esta excepción, el Tribunal se atendrá a lo dicho en el numeral tercero al despachar la excepción correspondiente.

8. Costas

En atención a que solo prosperan parcialmente las pretensiones de ambas partes y considerando que la conducta procesal observada por ellas a lo largo del presente arbitramento fue siempre leal y ceñida a las normas de la ética profesional, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas (CPC, art. 392, num. 5º).

9. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto en las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias surgidas entre el Distrito Capital de Santafé de Bogotá (hoy Bogotá, D.C.), Secretaría de Obras Públicas, SOP, y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, por una parte y por la otra la Sociedad de Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. en razón del contrato 462 de 1997, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que no prosperan las objeciones por error grave formuladas por la parte convocante contra el dictamen pericial, sus aclaraciones y complementaciones y las respuestas a las preguntas ordenadas de oficio por el Tribunal, rendido dentro del presente proceso por los ingenieros civiles expertos en vías doctores Oscar Mejía Vallejo y Luis Fernando Cano Gómez, por las razones expuestas al respecto en la parte motiva de este laudo.

2. Declarar que la sociedad “Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. –ICA- incurrió en las conductas que tipifican las causales de multas previstas en los numerales 23.1, 23.3 y 23.4 de la cláusula 23 del contrato Nº 462 de 22 de septiembre de 1997, por las razones y en las cuantías que se señalaron en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, declárase que se han cumplido las condiciones suspensivas de que dependía la existencia y exigibilidad de la obligación de pagar las mencionadas multas, en los términos previstos en el contrato, todo ello de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.

3. Declarar que el valor de las multas que se han tipificado, asciende a la suma total de mil treinta y ocho millones novecientos setenta y nueve mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($ 1.038.979.854) discriminados así:

— Por concepto de incumplimiento de los indicadores de rendimiento previstos en el contrato (numeral 23.1 de la cláusula 23) y correspondientes al segundo trimestre de ejecución contractual, la suma de ochocientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos sesenta y ocho mil treinta y dos pesos ($ 845.468.032);

— Por concepto de incumplimiento de la obligación de hacer mantenimiento rutinario (numeral 23.3 de la cláusula 23), la suma de cincuenta y nueve millones setecientos ocho mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($ 59.708.642), y

— Por concepto de incumplimiento de las obligaciones derivadas del plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos (numeral 23.4 de la cláusula 23), la suma de ciento treinta y tres millones ochocientos tres mil ciento ochenta pesos ($ 133.803.180).

4. Declarar que la corrección monetaria y los intereses moratorios sobre las multas a que se refiere la declaración anterior, liquidados de acuerdo con los criterios expresados en la parte motiva de este Laudo, ascienden a la suma de cuatrocientos treinta y seis millones ciento veintiocho mil cuatrocientos setenta y dos pesos ($ 436.128.472).

5. Condenar a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V. a pagar a favor de Bogotá Distrito Capital (Secretaría de Obras Públicas, SOP, e Instituto de Desarrollo Urbano, IDU), el valor de las multas relacionadas en el punto tercero de la presente parte resolutiva, junto con la corrección monetaria y los intereses moratorios señalados en el punto precedente, todo lo cual asciende a la cantidad de mil cuatrocientos setenta y cinco millones ciento ocho mil trescientos veintiséis pesos ($ 1.475.108.326).

6. Declarar que el valor total de las multas impuestas que se han configurado por los incumplimientos, mencionadas en el punto Segundo de la presente parte resolutiva, no excede el monto máximo estipulado para tal efecto en el contrato Nº 462 de 22 de septiembre de 1997.

7. Declarar que las cláusulas 10.2.1.1 y 10.2.1.2 que contienen los indicadores de rendimiento trimestrales en área y en inversión, pactados en el contrato Nº 462 del 22 de septiembre de 1997, solamente le son exigibles a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., en relación con los dos primeros trimestres de ejecución contractual y a cuya condena se refiere el punto Tercero de esta parte resolutiva. En consecuencia, declárase que a partir del tercer trimestre de ejecución contractual, no le son exigibles a la citada sociedad los mencionados indicadores de rendimiento.

8. Declarar que el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Obras Públicas, SOP, y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, son responsables, a título de indemnización, por los perjuicios causados a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., derivados de hechos imprevistos e imprevisibles, no imputables a esta, que implicaron el rompimiento del equilibrio económico del contrato Nº 462 de 22 de septiembre de 1997.

9. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Obras Públicas, SOP, y al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, a pagar a favor de la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., la suma de veintiún mil seiscientos un millones setecientos treinta y nueve mil doscientos cincuenta y seis pesos ($ 21.601.739.256), discriminada de la siguiente manera:

— Por concepto de resarcimiento por los costos incurridos por el acontecimiento de circunstancias imprevistas e imprevisibles que hicieron imposible trabajar durante un total de 215.52 días, valorados como se explica en la parte motiva de este laudo, calculada a 30 de noviembre de 1998, la cantidad de veinte mil setecientos cincuenta y ocho millones setenta y cuatro mil quinientos ocho pesos ($ 20.758.074.508);

— Por concepto de utilidades no percibidas durante el período comprendido entre los meses de enero y mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), valoradas como se explica en la parte motiva de este laudo, calculada a 30 de noviembre de 1998, la cantidad de ochocientos cuarenta y tres millones seiscientos sesenta y cuatro mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($ 843.664.748).

10. Declarar que la actualización monetaria de las sumas a que se contrae la declaración anterior, liquidada de conformidad con los criterios expuestos en la parte motiva del presente Laudo, calculada hasta el 31 de octubre de 2000, asciende a la suma de cuatro mil ochenta y nueve millones novecientos noventa y un mil ochocientos treinta y dos pesos ($ 4.089.991.832), la que deberá ser pagada a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., ICA, junto con las sumas a que se refiere el punto noveno anterior, lo cual arroja un gran total de veinticinco mil seiscientos noventa y un millones setecientos treinta y un mil ochenta y ocho pesos ($ 25.691.731.088).

11. Decrétase la compensación judicial de los derechos de crédito reconocidos y declarados en el presente laudo a favor de cada una de las partes. En consecuencia, el único monto a pagar, que estará a cargo del Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Obras Públicas, SOP, y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y a favor de la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., ICA, será la suma total de veinticuatro mil doscientos dieciséis millones seiscientos veintidós mil setecientos sesenta y dos pesos ($ 24.216.622.762).

12. Sin costas a cargo de ninguna de las partes.

13. Deniéganse las restantes peticiones contenidas en la demanda, la reforma de la demanda, la demanda de reconvención y la reforma de esta última.

14. Decláranse parcialmente probadas las excepciones de imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones contenidas en las cláusulas 10.2.1.1 y 10.2.1.2 del contrato Nº 462 de 22 de septiembre de 1997 y de existencia de causales constitutivas de fuerza mayor que exoneran al contratista de su responsabilidad contractual, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo, y decláranse no probadas las restantes excepciones de mérito propuestas por Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., ICA, en los escritos de contestación de la demanda y de reforma de esta.

15. Con cargo al rubro de protocolización, registro y otros, protocolícese por el presidente el expediente en una notaría pública del Círculo de Bogotá, una vez ejecutoriado el presente laudo.

16. Expídanse sendas copias auténticas del presente laudo con destino a la Procuraduría General de la Nación y a cada una de las partes.

Notifíquese y cúmplase.

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