Laudo Arbitral

División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor,

v.

Radio Cadena Nacional S.A. y Caracol Televisión S.A.

Junio 6 de 2001

1. Antecedentes

1.1. El contrato.

El 21 de septiembre de 1995, la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor, por una parte, y Radio Cadena Nacional S.A. y Caracol Televisión S.A., por la otra, suscribieron un contrato mediante el cual la Dimayor otorgó a las programadoras (hoy canales) todos los derechos de explotación comercial de los encuentros contemplados en su calendario oficial, a través de cualquier medio audiovisual, con una vigencia hasta el treinta uno (31) de diciembre del año dos mil (2000).

1.2. La cláusula compromisoria

La cláusula compromisoria consta en el contrato suscrito entre las partes de este proceso, en los siguientes términos:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, que no pudiere ser resuelta de común acuerdo entre las partes, se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de dicha cámara. El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto por los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; c) El tribunal decidirá en derecho, y d) El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá en el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de esta ciudad”.

Posteriormente las partes suscribieron un otrosí al contrato, mediante el cual se modificó la cláusula compromisoria, así:

“Cláusula undécima compromisoria. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución o liquidación, que no pudiere ser resuelta de común acuerdo entre las partes, se resolverá por un tribunal de arbitramento mediante árbitros escogidos de mutuo acuerdo entre las partes.

El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto por los códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, y a las normas especiales que regulen el proceso arbitral, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá; c) El tribunal decidirá en derecho; d) El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá en el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá; e) Si las partes no se pusieren de acuerdo total o parcialmente en la designación de los árbitros, ellos serán nombrados por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre la lista que le suministren las partes y en su defecto, entre la lista de árbitros que lleva el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de dicha cámara, en la especialidad de derecho comercial”.

1.3. El trámite prearbitral

1.3.1. La demanda de convocatoria

El 4 de octubre de 1999, la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor, mediante apoderado judicial, presentó en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud para la integración e instalación de un tribunal de arbitramento, conformado por tres árbitros, para que previos los trámites y el procedimiento arbitral y mediante el laudo respectivo, resolviera en derecho las diferencias surgidas con las sociedades comerciales Radio Cadena Nacional S.A. y Caracol Televisión S.A.

1.3.2. El auto admisorio

Mediante auto de fecha 12 de agosto de 1999, la dirección de la corte de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria del tribunal, ordenó correr traslado y reconoció personería al doctor Ernesto Gamboa Álvarez como apoderado de la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor.

1.3.3. La notificación

El 26 de octubre de 1999 se notificó al apoderado de Radio Cadena Nacional S.A. y de Caracol Televisión S.A. y se corrió el traslado para contestar la demanda.

1.3.4. La audiencia de conciliación

El 17 de mayo de 2000 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prearbitral en la que no se logró un acuerdo que compusiera el litigio.

1.4. Las demandas y las contestaciones

1.4.1. Demanda presentada por la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor

El 4 de octubre de 1999, la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor, mediante apoderado judicial, presentó la demanda, la cual fue reformada el 21 de octubre de 1999.

1.4.1.1. Síntesis de los hechos

1. Descripción de la existencia y representación legal de la Dimayor.

2. Descripción de la existencia y representación legal de Caracol Televisión S.A.

3. Descripción de la existencia y representación legal de RCN Televisión S.A.

4. En agosto de 1995 la Dimayor realizó una invitación pública a licitar con el objeto de “ceder la explotación comercial de los encuentros programados en su calendario oficial y la transmisión televisiva de uno (1) de ellos correspondiente a la misma programación a través de cualquier medio electrónico audiovisual”.

5. La anterior invitación se acompañó del correspondiente pliego de condiciones, al cual adhirieron por escrito y de manera expresa todos los oferentes. En el capítulo (1) del pliego, relativo a las “Definiciones generales”, se estableció que el proponente escogido tendría la calidad de “adjudicatario del contrato de concesión, para transmitir por televisión los partidos de fútbol profesional a que se refiere este pliego de condiciones”.

6. En el punto 7 del pliego, relacionado con los “Permisos de transmisión y comercialización”, se expresó que “la señal no se podía subarrendar sin previa autorización de la Dimayor”.

7. Las programadoras presentaron una oferta conjunta, en la que de manera solidaria se comprometían con todas las exigencias y requisitos expresados en el pliego.

8. El 17 de agosto de 1995, la Dimayor informó a las programadoras que había decidido adjudicarles la licitación.

9. El 21 de septiembre de 1995 y el 1º de octubre de 1997 suscribieron el contrato y un otrosí.

10. Como término del contrato se estipuló inicialmente un plazo de 5 años a partir del 20 de agosto de 1995. Mediante el otrosí se aclaro que tal término se extendería hasta el 31 de diciembre de 2000.

11. Como precio del contrato se convino la suma de (sic)2.500.000.000 por el primer año, con incrementos anuales acumulativos, en el mismo porcentaje del aumento del IPC.

12. Dentro de las estipulaciones contractuales (cláusula 10) se convino: “Ninguna de las partes podrá ceder total o parcialmente el presente contrato sin el consentimiento previo y escrito por parte de la otra”.

13. El 4 de septiembre de 1998, las programadoras, en contra de todas las provisiones legales y contractuales suscribieron con Sky un contrato que denominaron “Contrato de licencia”.

14. En ese contrato las programadoras otorgaron a Sky una licencia exclusiva, entre otros, sobre los siguientes derechos:

a) La transmisión exclusiva en vivo y en directo dentro de Colombia a través de cualquier sistema de transmisión distinto de la televisión abierta, de todos los encuentros del campeonato, con excepción de 2 por fecha, que seguirían siendo transmitidos por las programadoras por televisión abierta.

b) Los derechos exclusivos de transmisión fuera de Colombia en vivo y en directo y/o en diferido, de todos los partidos programados por cada fecha sin limitación en cuanto al número y a través de cualquier sistema.

15. Los derechos exclusivos de transmisión en Colombia, en diferido, de todos los encuentros de cada fecha, a través de cualquier sistema de transmisión, a excepción de la televisión abierta, 24 horas después de iniciados.

16. Como precio global por ese contrato de licencia, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2000, se convino la suma de US$ 20.000.000.

17. Las programadoras jamás solicitaron ni obtuvieron autorización alguna por parte de la Dimayor para la suscripción del contrato con Sky.

18. Hasta la fecha de presentación de esta demanda, las programadoras ni pagaron ni reconocieron dinero alguno a la Dimayor por concepto del contrato suscrito con Sky.

19. Desde la suscripción del contrato con Sky los derechos que le fueron sublicenciados vinieron siendo explotados por dicha entidad.

20. Al suscribir el contrato con Sky, las programadoras incumplieron el contrato firmado con Dimayor.

21. La Dimayor no ha dejado en momento alguno de dar cumplimiento a su contrato. Las programadoras, por su parte, se negaron a sostener conversaciones, en vía de un posible arreglo.

22. El incumplimiento de las programadoras conlleva y es causal para la resolución judicial del contrato a petición de Dimayor.

23. El incumplimiento ha causado y continua causando graves y cuantiosos perjuicios materiales a Dimayor, principalmente derivados de la evidente pérdida de oportunidad para beneficiarse del producto. Igualmente se han visto afectados y se siguen afectando los intereses de los clubes de fútbol, quienes no solamente no han derivado ingreso alguno por la negociación con Sky, sino que han visto afectados sus ingresos por la disminución de público en los estadios.

24. En la cláusula 3ª del contrato entre Dimayor y las programadoras, estas se obligaron a pagar inicialmente la suma de (sic)2.500.000.000 por el primer año, con incrementos anuales acumulativos, en el mismo porcentaje del aumento del IPC.

25. En cuanto a la forma de pago para cada uno de los años subsiguientes al primero, convinieron que sería cancelado en dos cuotas iguales semestrales: la primera diez días antes de iniciarse el campeonato y la segunda seis meses después de iniciado dicho certamen.

26. En cuanto a la oportunidad del pago la cláusula 3ª del contrato estableció que debía efectuarse dentro del plazo de lo días comunes al recibo y fecha de la factura correspondiente.

27. La Dimayor envió a RCN, con fecha 1º de julio de 1999, la factura 7863 por valor de 1.069.359.444, recibida sin objeción alguna el 6 de julio del mismo año.

28. Esta factura corresponde al 50% de la segunda cuota convenida, para la vigencia de 1999.

29. Para el día de hoy, las programadoras no han pagado la deuda mencionada.

30. El representante legal de RCN reconoce explícita y expresamente dicho incumplimiento, como se desprende de su carta del 1º de septiembre del año en curso.

31. Lo anterior dio motivo a que la Dimayor recordara a RCN el 28 de ese mes, el deber a cargo de RCN de observar y cumplir el contrato en la forma pactada.

32. Esta nota recordatoria solo mereció respuesta el 5 de octubre, respuesta que confirma el incumplimiento, pues finaliza invocando “la actual crisis económica por la que atraviesa el país”, especialmente “la televisión colombiana”.

33. Paradójicamente, las programadoras han recibido en lo que va corrido de 1999 dineros provenientes del contrato suscrito con Sky que superan la suma de $ 5.000.000.000.

34. El incumplimiento contractual de las programadoras es de naturaleza voluntaria.

35. La Dimayor ha sufrido ingentes perjuicios económicos y materiales, tanto en su organización y buena marcha, como en la de los equipos de fútbol que aglutina.

36. El incumplimiento ubica a las programadoras como contratante incumplido, con todas las consecuencias legales que ello conlleva.

37. La Dimayor no ha dejado en momento alguno de dar cumplimiento a su contrato.

38. Se considera que los perjuicios causados hasta la fecha superan la suma de (sic)3.000.000.000.

39. En el contrato se pactó cláusula compromisoria.

1.4.1.2. Las pretensiones

Primera principal. Que se declare que las programadoras, o sea Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A., incumplieron el contrato del 21 de septiembre de 1995 y su otrosí, que celebraron con la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor.

Segunda principal. Que tal incumplimiento consistió: a) en haber dejado de pagar a la Dimayor, dentro del plazo estipulado y sin motivo justificativo alguno, la cantidad de un mil sesenta y nueve millones trescientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos mcte. ($ 1.069.359.444); y b) al celebrar con Sky Colombia S.A., el referido contrato del 4 de septiembre de 1998.

Tercera principal. Que la Dimayor, por su parte, siempre dio estricto cumplimiento al citado contrato celebrado con las programadoras el 21 de septiembre de 1995 y su otrosí del 1º de octubre de 1997.

Cuarta principal. Que como consecuencia de las tres primeras súplicas principales, se decrete la resolución del contrato el 21 de septiembre de 1995 y su otrosí de octubre del mismo año, con indemnización de perjuicios a cargo de las programadoras incumplidas y a favor de la Dimayor.

Quinta principal. Que se declare sin ningún valor, vigencia, ni efecto, el contrato suscrito entre las programadoras y Sky Colombia S.A. el día 4 de septiembre y se ordene cesar de inmediato su ejecución por ser contrario a la ley.

En subsidio de la quinta súplica principal. Que se declare nulo el contrato suscrito entre las programadoras y Sky Colombia S.A. el día 4 de septiembre por causa ilícita y por haberse celebrado en daño de un tercero.

Sexta principal. Que se condene a las programadoras solidariamente, a indemnizar de perjuicios a la Dimayor, tanto por concepto de daño emergente como de lucro cesante, además de perjuicios morales objetivados, en la cuantía que se demuestre en el curso del proceso, con el respectivo cómputo de intereses moratorios a partir de cuando se produjo el dicho incumplimiento y mientras no se produzca su pago efectivo.

Séptima principal. Que en caso de oposición, se condene a la parte convocada en costas y perjuicios con inclusión de agencias en derecho a su cargo.

1.4.1.3. La citación de Sky Colombia S.A.

En la demanda, la convocante solicitó que se citara al proceso, en calidad de litisconsorte de las convocadas, a la sociedad comercial Sky Colombia S.A.

1.4.1.4. La medida cautelar

Con fundamento en los artículos 690 del Código de Procedimiento Civil y 152 del Decreto 1818 de 1998, la Dimayor solicitó que se decretara la medida cautelar consagrada en el artículo 56 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena.

1.4.2. Contestación de la demanda por Radio Cadena Nacional S.A.

El 17 de febrero de 2000, Radio Cadena Nacional S.A., mediante apoderado judicial, presentó en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la contestación a la demanda de la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor.

1.4.2.1. Síntesis de la respuesta a los hechos

1. No es un hecho de RCN, está a lo que conste en los documentos.

2. No es un hecho de RCN, está a lo que conste en los documentos.

3. Es cierto.

4. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

5. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

6. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

7. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

8. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

9. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

10. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

11. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

12. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

13. Por una parte no contiene un hecho sino una opinión de derecho. En cuanto a la denominación, RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que allí se cita.

14. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

15. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

16. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

17. Contiene una afirmación de derecho que no se comparte. No se requería ninguna autorización.

18. No hay lugar a ningún pago. Según la cláusula tercera del contrato no debe pagarse ninguna otra suma distinta de la prevista en el mismo contrato.

19. No es un hecho sino una afirmación de derecho que RCN no comparte. No se trata de ninguna “sublicencia”.

20. No ha habido incumplimiento. Contiene afirmaciones de derecho que no se comparten.

21. No es un hecho sino un comentario. Dimayor sí ha dejado de cumplir sus obligaciones y las partes han tenido frecuentes conversaciones sobre diferentes tópicos de su relación.

22. No existe incumplimiento. Contiene afirmaciones de derecho que no se comparten.

23. No es un hecho sino una afirmación de derecho que no se comparte. No ha existido incumplimiento. No hay perjuicios de ninguna índole. La inasistencia de público a los estadios debió tenerla en cuenta Dimayor cuando propuso el contrato y aceptó el precio. La televisión en todas sus modalidades está contemplada en el contrato y por ende en el precio.

24. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

25. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

26. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

27. Dimayor envió ese día una factura con fecha 01/jul./99 y con fecha de vencimiento 01/jul./99, recibida por RCN en las últimas horas del día.

28. No es cierto como se propone porque la fecha de pago era otra.

29. No es cierto como se propone porque la fecha de pago era otra.

30. No es cierto como se propone. Hubo acuerdo para el pago.

31. No es cierto como se propone. Hubo acuerdo para el pago.

32. No es cierto como se propone. Lo que ocurrió fue lo siguiente:

· La factura 7863 se recibió en RCN el 6 de julio de 1999, tiene fechas de expedición y de vencimiento 1º de julio de 1999.

· Gabriel Reyes sostuvo conversaciones con Dimayor relacionadas con el pago.

· El 11 de agosto de 1999 RCN solicitó una prórroga.

· El 1º de septiembre de 1999 se le solicitó y propuso a Luis Bedoya el pago con intereses al DTF más 2%.

· El 28 de septiembre de 1999, el asesor jurídico de Dimayor envía una carta cobrando.

· El 5 de octubre de 1999 RCN envía el pago a Dimayor.

· Ese mismo día RCN paga los intereses acordados, en cantidad de 88.890.504.

· Esos intereses corresponden al período comprendido entre el 7 de agosto de 1999 y el 22 de octubre de 1999.

· Se computaron de esa forma porque el campeonato se inició el 7 de febrero de 1999; los términos se computaron de conformidad con lo previsto en el contrato.

33. No es un hecho sino una queja.

34. No es un hecho sino una queja.

35. No es cierto. No hubo perjuicios. Se pagó la suma de $ 88.890.504 por concepto de intereses moratorios.

36. No es un hecho sino una afirmación de derecho que no se comparte. No ha existido incumplimiento.

37. No es cierto. Dimayor sí ha incumplido el contrato.

38. No es un hecho sino una afirmación subjetiva que no se comparte. No ha existido incumplimiento.

39. RCN está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

1.4.2.2. Respuesta frente a las pretensiones

Se opuso a que se despachen favorablemente tanto las principales como las subsidiarias.

1.4.2.3. Excepciones de mérito

Para que fueran consideradas en el laudo, propuso carencia de derecho en el demandante, cumplimiento de la parte demandada, incumplimiento de la parte demandante, compensación, prescripción, falta de legitimación en causa y de interés para obrar y cualquier otra que resulte probada.

1.4.3. Contestación de la demanda por Caracol Televisión S.A.

El 17 de febrero de 2000, Caracol Televisión S.A., mediante apoderado judicial, presentó en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la contestación a la demanda de la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor.

1.4.3.1. Síntesis de la respuesta a los hechos

1. No es un hecho, Caracol está a lo que conste en los documentos.

2. Es cierto.

3. No es un hecho, Caracol está a lo que conste en los documentos.

4. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

5. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

6. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

7. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

8. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

9. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

10. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

11. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

12. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

13. Por una parte no contiene un hecho sino una opinión de derecho. En cuanto a la denominación, Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que allí se cita.

14. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

15. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

16. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

17. No es cierto como se propone. No contiene un hecho sino una afirmación en derecho.

18. No hay lugar a ningún pago. Según la cláusula tercera del contrato no debe pagarse ninguna otra suma distinta de la prevista en el mismo contrato.

19. No es un hecho sino una afirmación de derecho que Caracol no comparte. No se trata de ninguna “sublicencia”.

20. No es un hecho sino una afirmación de derecho que Caracol no comparte. No se trata de “sublicencia”, ni de subcontrato, ni de cesión de derechos.

21. No es un hecho sino un comentario. Dimayor sí ha dejado de cumplir sus obligaciones y las partes han tenido frecuentes conversaciones sobre diferentes tópicos de su relación.

22. No es un hecho sino una afirmación de derecho que Caracol no comparte. No ha existido incumplimiento de Caracol y sí lo ha habido de Dimayor. No hay perjuicios porque Dimayor cedió todos los derechos.

23. No es un hecho sino una afirmación de derecho que no se comparte. No ha existido incumplimiento. No hay perjuicios de ninguna índole. La inasistencia de público a los estadios debió tenerla en cuenta Dimayor cuando propuso el contrato y aceptó el precio. La televisión en todas sus modalidades está contemplada en el contrato y por ende en el precio.

24. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

25. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

26. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

27. No es un hecho de Caracol.

28. No es un hecho de Caracol.

29. No es un hecho de Caracol. De conformidad con el contrato la facturación es separada. Caracol pagó la facturación que le correspondía.

30. No es un hecho de Caracol. De conformidad con el contrato la facturación es separada.

31. No es un hecho de Caracol. De conformidad con el contrato la facturación es separada. Caracol pagó la facturación que le correspondía.

32. No es un hecho de Caracol. De conformidad con el contrato la facturación es separada. Caracol pagó la facturación que le correspondía.

33. No es un hecho sino una queja.

34. No es un hecho sino una queja.

35. No es un hecho de Caracol. De conformidad con el contrato la facturación es separada. Caracol pagó la facturación que le correspondía.

36. No es un hecho sino una afirmación de derecho que no se comparte. No ha existido incumplimiento.

37. No es cierto Dimayor sí ha incumplido el contrato.

38. No es un hecho sino una afirmación subjetiva que no se comparte. No ha existido incumplimiento.

39. Caracol está a lo que exprese el texto íntegro del documento que se cita.

1.4.3.2. Respuesta frente a las pretensiones

Se opuso a que se despachen favorablemente tanto las principales como las subsidiarias.

1.4.3.3. Excepciones de mérito

Para que fueran consideradas en el laudo, propuso carencia de derecho en el demandante, cumplimiento de la parte demandada, incumplimiento de la parte demandante, compensación, prescripción, falta de legitimación en causa y de interés para obrar y cualquier otra que resulte probada.

1.4.4. Demanda de reconvención presentada por Radio Cadena Nacional S.A.

El 17 de febrero de 2000, Radio Cadena Nacional S.A., mediante apoderado judicial, junto con la contestación a la demanda presentó en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda de reconvención.

1.4.4.1. Síntesis de los hechos

1. Entre RCN y Dimayor se suscribió el contrato.

2. Por virtud del contrato Dimayor cedió “en forma irrevocable y exclusiva” a favor de RCN “todos los derechos de explotación comercial de los encuentros programados en su calendario oficial a través de cualquier medio audiovisual”.

3. En el contrato se hizo una enumeración enunciativa, pero no limitativa. El contrato expresa “Tales derechos, comprenden, entre otros, los siguientes ...” “En general obtener provecho económico del material audiovisual” y además la Dimayor otorgó “La titularidad de los derechos intelectuales que se deriven de la actividad objeto del contrato”.

4.4.1. El noticiero NTC ha venido haciendo transmisiones de encuentros del campeonato profesional de fútbol colombiano.

4.2. RCN es titular de todos los derechos y lo anterior implica una violación del contrato.

4.3. Esta circunstancia constituye violación del contrato, pues Dimayor está permitiendo el acceso a terceros a los estadios para desarrollar labores que únicamente corresponden a RCN.

5.5.1. El 5 de abril de 1998 se impidió a RCN el acceso al partido independiente Santa Fe v. Atlético Nacional.

5.2. Esta circunstancia constituye incumplimiento del contrato.

6.6.1. RCN es titular exclusivo de todos los derechos, entre ellos el de obtener provecho económico del material audiovisual de todos y cada uno de los encuentros.

6.2. Dimayor permite que muchos noticieros de televisión y otro personal del mismo medio, ingrese a los estadios y obtenga material de los partidos.

6.3. Dimayor ha permitido el ingreso de terceros, como aparece en el informe de Miguel Tulande C., director de eventos especiales de RCN.

6.4. La conducta anterior constituye una violación del contrato.

1.4.4.2. Las pretensiones

Primera. Se declare que RCN ha cumplido y está cumpliendo normal y regularmente el contrato suscrito con Dimayor.

Segunda. Se declare que Dimayor ha incumplido el contrato suscrito con RCN.

Tercera. Se condene a Dimayor a cumplir el citado contrato.

Cuarta. Se condene a Dimayor a pagar a RCN los perjuicios causados por el incumplimiento.

Quinta. Se prevenga y conmine a Dimayor para que se abstenga de realizar las conductas constitutivas del incumplimiento.

Sexta. Se condene a Dimayor al pago de las costas.

1.4.5. Contestación de la demanda de reconvención por la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor

El 7 de marzo de 2000, la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor, mediante apoderado judicial, presentó en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la contestación a la demanda de reconvención presentada por Radio Cadena Nacional S.A.

1.4.5.1. Síntesis de la respuesta frente a los hechos

1 . Es cierto.

2. Me remito al texto integral del referido contrato.

3. Me remito al texto integral del referido contrato.

4. 4.1. No es cierto.

4.2. No es cierto, me remito al texto integral del referido contrato.

5. 5.1. No es cierto, la Dimayor no realizó ninguno de los actos referidos en el hecho.

5.2. No es cierto y no es un hecho.

6.6.1. Me atengo a lo que diga el contrato.

6.2. No es cierto, la Dimayor no otorga tales permisos.

6.3. No me consta.

6.4. No es cierto y no es un hecho.

1.4.5.2. Respuesta frente a las pretensiones

Dimayor se opuso a todas y cada una de las súplicas, y solicitó que fueran denegadas y que se condenara a RCN en costas y perjuicios.

Como medio exceptivo, manifestó que la demanda de reconvención carecía de causa, razón y sustento en derecho.

Afirmó que la única realidad en materia de incumplimiento era que RCN había incumplido el contrato al efectuar un arreglo con Sky.

1.4.6. Demanda de reconvención presentada por Caracol Televisión S.A.

El 17 de febrero de 2000, Caracol Televisión S.A., mediante apoderado judicial, junto con la contestación a la demanda, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda de reconvención.

1.4.6.1. Síntesis de los hechos

1. Entre Caracol y Dimayor se suscribió el contrato.

2. Por virtud del contrato Dimayor cedió “en forma irrevocable y exclusiva” a favor de Caracol “todos los derechos de explotación comercial de los encuentros programados en su calendario oficial a través de cualquier medio audiovisual”.

3. En el contrato se hizo una enumeración enunciativa, pero no limitativa. El contrato expresa “Tales derechos, comprenden, entre otros, los siguientes ...”.

“En general obtener provecho económico del material audiovisual” y además la Dimayor otorgó “La titularidad de los derechos intelectuales que se deriven de la actividad objeto del contrato”.

4. En la cláusula 3 del contrato se pactó que Caracol no pagaría, ni a la Dimayor ni a los clubes, suma distinta suma adicional al precio establecido por la explotación de los derechos cedidos en virtud del contrato.

5.5.1. Con ocasión del encuentro Santa Fe - Medellín del 13 de diciembre de 1998, Dimayor pretendió cobrar a Caracol $ 50.000.000 a los que no tenía derecho.

5.2. Caracol y RCN habían propuesto pagar $ 50.000.000 por la transmisión de un segundo partido por televisión abierta. Ese segundo partido no se transmitió por televisión abierta.

5.3. Dimayor dijo que había que transmitir el partido, que había que pagarle. Las programadoras dijeron a Dimayor que no transmitirían un segundo partido y que no estaban obligadas a transmitirlo por televisión abierta.

5.4. Las programadoras dijeron a Dimayor que el pago solo se hacía si el partido se transmitía por televisión abierta y que el partido se iba a transmitir por televisión cerrada.

5.5. Dimayor dijo que le tenían que pagar porque ya le había pagado esos $ 50.000.000 al Santa Fe.

5.6. Dimayor resolvió, sin informarle a Caracol, negar el acceso del equipo de producción de Sky al estadio.

5.7. Para poder tener acceso al estadio Dimayor le cobró a Sky los 50.000.000.

5.8. El 26 de febrero de 1999 Dimayor autorizó a Santa Fe para gestionar ante Sky el cobro correspondiente a la transmisión del partido del 13 de diciembre de 1998.

5.9. Ese mismo día Santa Fe remitió a Sky la factura 0097 por 50.000.000. Sky efectuó el pago exigido.

5.10. Sky se apresuró a pagar, ha debido consultar con las programadoras respecto de la obligación de hacer o no el pago y solicitarles que gestionaran la entrada al estadio, pero no ofrecer pagarle ni a la Dimayor ni a Santa Fe.

5.11. Dimayor dijo que tenía que pagarle porque dizque ya se los había pagado a Santa Fe, la verdad es que no se los había pagado.

5.12. Dimayor le cobró a Sky y esta pagó sin que hubiera obligación de hacerlo porque el partido iba por televisión cerrada.

5.13. De todas estas circunstancias, Caracol tiempo después de que Sky hubiera hecho el pago. Hay incumplimiento de Dimayor por haber cobrado una suma que no correspondía.

6.6.1. El contrato en su cláusula primera le permite a Caracol efectuar concursos.

6.2. Caracol en asocio de Celumóvil quiso organizar un concurso para lo que solicitó autorización a Ecosalud.

6.3. Dimayor dijo a Ecosalud que “conforme a lo expresado en oportunidades anteriores ... como entidad rectora del fútbol profesional en Colombia, es titular de los derechos de explotación económica de este deporte y de las actividades afines derivadas del mismo ...”.

6.4. Por lo anterior, Ecosalud negó la autorización y exigió la autorización expedida por Dimayor. Es un incumplimiento de Dimayor porque esta cedió todos los derechos y dentro de ellos el de realizar concursos.

7.7.1. Caracol es titular exclusivo de todos los derechos, entre ellos el de obtener provecho económico del material audiovisual de todos y cada uno de los encuentros.

7.2. Dimayor permite que muchos noticieros de televisión y otro personal del mismo medio, ingrese a los estadios y obtenga material de los partidos.

7.3. La conducta anterior constituye una violación del contrato.

1.4.6.2. Las pretensiones

Primera (1ª). Se declare que Caracol ha cumplido y está cumpliendo normal y regularmente el contrato suscrito con la Dimayor de fechas veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

Segunda (2ª). Se declare que Dimayor ha incumplido el contrato suscrito con Caracol de fecha veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

Tercera (3ª). Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, se condene a Dimayor a cumplir el citado contrato.

Cuarta (4ª). Que se condene a Dimayor a pagar a Caracol los perjuicios causados por el incumplimiento.

Quinta (5ª). Se prevenga y conmine a Dimayor para que se abstenga de realizar las conductas constitutivas del incumplimiento.

Sexta (6ª). Se condene a Dimayor al pago de las costas.

1.4.7. Contestación de la demanda de reconvención por la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor

El 7 de marzo de 2000, la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor, mediante apoderado judicial, presentó en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la contestación a la demanda de reconvención de Caracol Televisión S.A.

1.4.7.1. Síntesis de la respuesta frente a los hechos

1. El contrato se suscribió en realidad entre Dimayor y Caracol Televisión y RCN Televisión. En cuanto al contenido, me atengo a lo que en forma integral él contiene.

2. Me atengo al texto integral del contrato.

3. Me atengo al texto completo del contrato.

4. En cuanto al contenido de la cláusula, me atengo al texto completo del contrato.

5.5.1. No es cierto que Dimayor haya pretendido cobrar suma alguna a Caracol. Nunca cobró suma alguna a Caracol por el partido mencionado.

5.2. Es cierto que las programadoras habían propuesto pagar los 50.000.000 por la transmisión de un segundo partido por televisión abierta. Nos atenemos a lo que se pruebe en relación con la transmisión de ese partido en condición de segundo partido.

5.3. Nos atenemos a lo que se pruebe. Lo cierto es que RCN durante la semana anterior advirtió que el mismo se transmitiría por televisión abierta.

5.4. Las programadoras decidieron a última hora, después de que se había anunciado al público la transmisión por televisión abierta y por tanto la asistencia y el recaudo por boletería sería muy limitado, que el partido iría por televisión cerrada. Esta decisión no fue consultada con Dimayor y tampoco con Santa Fe.

5.5. No es cierto. Nos atenemos a lo que se pruebe.

5.6. No es cierto. Nos atenemos a lo que se pruebe.

5.7. No es cierto. Nos atenemos a lo que se pruebe.

5.8. Dimayor autorizó a Santa Fe para gestionar ante Sky el cobro correspondiente a la transmisión del partido. De ahí en adelante la negociación adelantada entre Sky y Santa Fe es totalmente ajena a Dimayor, pues fue celebrada entre entidades que para efectos de este contrato son terceros.

5.9. No nos consta. Nos atenemos a lo que se pruebe.

5.10. No nos consta. Son ajenas a Dimayor las estipulaciones entre Sky y Santa Fe y Sky y RCN - Caracol.

5.11. No nos consta. Nos atenemos a lo que se pruebe.

5.12. No es cierto que la Dimayor le haya cobrado dinero alguno a Sky. Este hecho es contradictorio en relación con los anteriores.

5.13. No nos consta.

6.6.1. Me atengo al texto íntegro de la cláusula.

6.2. No conocemos los convenios que haya celebrado Caracol con Celumóvil. Nos atenemos a lo que se pruebe.

6.3. Nos atenemos al texto completo de la carta.

6.4. No es cierto como se sugiere. Omite el demandante que en carta del 23 de septiembre de 1998, Ecosalud manifiesta a Celumóvil que “… el plan de premios no está claro ...” que “... solicito aclarar porqué rifaran tres vehículos ...” que “es muy importante que anexen el material publicitario ...” y que debía anexar “... la mecánica que utilizarán para la rifa de los premios y el reglamento ...”.

7.7.1. Es una opinión legal. Me atengo al contenido del contrato.

7.2. No es cierto.

7.3. No es cierto.

1.4.7.2. Respuesta frente a las pretensiones

Dimayor se opuso a todas y cada una de las pretensiones, y pidió que todas ellas fueran desestimadas.

Como medio exceptivo manifestó que la demanda de reconvención carece de causa, razón y sustento en derecho.

Afirmó que la única realidad en materia de incumplimiento era que Caracol había incumplido el contrato al efectuar un arreglo con Sky.

2. El trámite arbitral

2.1. Instalación

El 18 de agosto de 2000, a las 4:30 p.m., en las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal, donde fueron fijadas las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, del secretario y gastos.

Estando dentro del término fijado en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, las partes consignaron las sumas de dinero fijadas.

2.2. Primera audiencia de trámite

El 10 de octubre de 2000 se inició la primera audiencia de trámite, la cual fue suspendida para continuarla el 17 de octubre de 2000, fecha en la cual se terminó.

2.2.1. La competencia

En atención a que las partes son personas jurídicas debidamente constituidas, cuya existencia y representación están acreditadas en el expediente; comparecieron apoderadas por abogados inscritos; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal son susceptibles de transacción y quedó debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria, el tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer de las pretensiones de la parte convocante, a excepción de aquellas relacionadas con la validez del contrato suscrito entre las convocadas y Sky Colombia S.A. y las medidas cautelares relacionadas con la ejecución de dicho contrato.

2.2.2. Las pruebas

Con base en las pruebas solicitadas por las partes, el tribunal decretó las siguientes:

Pruebas solicitadas por la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor. En relación con las pruebas solicitadas por la División Mayor del Fútbol Colombiano, fueron decretadas las siguientes:

· Todas las documentales aportadas con el escrito de demanda y con la contestación a la demanda de reconvención formulada por Caracol Televisión S.A.

· La exhibición por parte de las convocadas de una copia hábil y completa del contrato que suscribieron con Sky Colombia S.A.

· Los testimonios de Orlando Morales Leal, Jairo Quintero, Mario Valderrama, Mauricio Calle Otero, el representante legal de Sky Colombia S.A., Hugo Prieto, Luis Heberto Ceballos y Luis Bedoya Giraldo.

· Los interrogatorios de parte del representante legal de Caracol Televisión S.A. y del representante legal de Radio Cadena Nacional S.A.

· La inspección judicial en las dependencias de Sky Colombia S.A.

· El dictamen de dos peritos, uno experto en cuestiones financieras y otro experto en producción y transmisión de televisión para que, en conjunto, resuelvan el cuestionario que les será sometido por la parte que solicitó la prueba.

· El oficio al DATT en la Secretaría de Tránsito de Bogotá, D.C.

Pruebas solicitadas por Radio Cadena Nacional S.A. y por Caracol Televisión S.A. En relación con las pruebas solicitadas por las convocadas, fueron decretadas las siguientes:

· Las inspecciones judiciales con exhibición de documentos en la Dimayor y a la entidad a la cual corresponde el equipo de fútbol Independiente Santa Fe.

· Los oficios a la Cámara de Comercio de Bogotá, a los noticieros CM&, NCA Noticias de la Noche, NTC, Hora Cero, Noticiero de las 7, En Vivo 9 y 30; a Señal Colombia, a Telepacífico y a Telecaribe

· El interrogatorio de parte al representante legal de la Dimayor.

· Se aplazó la decisión relativa a decretar o abstenerse de hacerlo, las inspecciones judiciales a la transmisión de los partidos de fútbol.

· La acreditación de la existencia y representación de la persona denominada FIFA.

· El reconocimiento del reglamento sobre las transmisiones televisadas y radiofónicas de la FIFA.

Pruebas solicitadas por Radio Cadena Nacional S.A. En relación con las pruebas solicitadas por Radio Cadena Nacional S.A., fueron decretadas las siguientes:

· Las documentales aportadas con el escrito de contestación de la demanda y con la demanda de reconvención.

· La inspección judicial con exhibición de documentos en Caracol Televisión S.A.

· Los testimonios de Leonardo Montaño, Miguel Tulande C., Jairo Sánchez, Álvaro Guerrero, Carlos Trujillo, Farid Barbosa y Alex Rincón.

· El reconocimiento de la carta del noticiero NTC, suscrita por Mauricio Díaz.

Pruebas solicitadas por Caracol Televisión S.A. En relación con las pruebas solicitadas por Caracol Televisión S.A., fueron decretadas las siguientes:

· Las documentales aportadas con el escrito de contestación de la demanda y con la demanda de reconvención.

· Los oficios a la Cámara de Comercio de Bogotá.

· Las inspecciones judiciales con exhibición de documentos en Celular Móvil de Colombia S.A., Celumóvil S.A., en la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud, y en Radio Cadena Nacional S.A.

Pruebas decretadas por el tribunal de oficio

· El oficio al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

2.2.3. La citación a Sky Colombia S.A.

El tribunal rechazó la solicitud de vincular a Sky Colombia S.A. al proceso, por cuanto en este caso no se daban los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil para acumular demandas y no se configuraba la hipótesis prevista en el artículo 149 del Decreto 1818 de 1998.

2.2.4. La medida cautelar

Respecto de la medida cautelar solicitada, ella fue negada, ya que en este caso no se presentaban los requisitos previstos por el artículo 152 del Decreto 1818 de 1998 y en cuanto a la invocación del artículo 56 de la Decisión 351 de 1993 del Acuerdo de Cartagena, el mismo no era aplicable pues la medida implicaría haberse previamente pronunciado sobre el incumplimiento del contrato celebrado entre las partes.

2.3. Desarrollo del proceso

La instrucción del proceso se inició el 25 de octubre de 2000 y terminó el 11 de mayo de 2001. El proceso fue suspendido tres veces por solicitud de las partes, por un lapso total de 80 días, lo cual extendió el término total del proceso hasta el 6 de julio de 2001.

Se practicaron las siguientes pruebas:

· Se recibieron los testimonios de Orlando Morales Leal, Jairo Quintero, Mario Valderrama, Miguel Tulande C., Martha Elena Díaz (representante legal de Sky Colombia S.A.), Mauricio Calle Otero, Hugo Prieto, Luis Bedoya Giraldo, Alex Rincón. Se recibió también el testimonio de Farid Barbosa, pero no existe transcripción del mismo, por cuanto las partes, de común acuerdo, desistieron de ella.

· Respecto de Leonardo Montaño, Jairo Sánchez, Álvaro Guerrero y Carlos Trujillo, sus testimonios no se recibieron pues fueron desistidos.

· Se recibieron los interrogatorios de parte de Jorge Martínez de León, representante legal de Caracol Televisión S.A.; Jorge Correa Pastrana, representante legal de la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor y; Gabriel Reyes Copello representante legal de Radio Cadena Nacional S.A.

· Se practicaron las inspecciones judiciales en Sky Colombia S.A. y en Celumóvil S.A.

· Las inspecciones en la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor, en Radio Cadena Nacional S.A., en Caracol Televisión S.A., en Ecosalud S.A., en las oficinas del club de fútbol Independiente Santa Fe y a la transmisión de los partidos de fútbol, fueron desistidas.

· En relación con los oficios decretados, se recibió respuesta de todos a excepción de los destinados al DATT, el DANE, al Noticiero En Vivo 9 y 30 a Sky Colombia S.A. Sin embargo, posteriormente, antes de ser citadas para audiencia de conciliación y para alegatos, las dos partes manifestaron expresamente su voluntad en el sentido de declarar practicadas todas las pruebas de su interés y de no tener pretensión alguna sobre pruebas faltantes.

· El 31 de octubre, mediante auto 9 el tribunal, dispuso que se oficiara al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que expidiera copia íntegra y auténtica del expediente del trámite arbitral de Sky Colombia S.A. v. RCN y Caracol. En cumplimiento de lo anterior, se expidieron las copias y ellas fueron incorporadas al expediente.

· Se practicó el reconocimiento de un documento por parte de Mauricio Díaz.

· Las convocadas, hicieron entrega al Tribunal de una copia hábil y completa del contrato que suscribieron con Sky Colombia S.A.

· En cuanto a la acreditación de la existencia y representación de la persona denominada FIFA, así como el reconocimiento del reglamento sobre las transmisiones televisadas y radiofónicas de la FIFA, dichas pruebas no se llevaron a cabo, por cuanto Dimayor no suministró la colaboración requerida para esta finalidad. Por lo demás, se reitera la consideración referente a que las dos partes expresaron su satisfacción sobre las pruebas practicadas en la etapa instructiva de este proceso y sobre no tener pretensión relativa a pruebas faltantes.

· Para rendir el dictamen pericial decretado, fueron nombrados como peritos los doctores Augusto Ramírez Ramírez y Daniel Ospina Asela.

· Los peritos presentaron su experticio el 21 de marzo de 2001. Se corrió el traslado y a las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales se produjeron el 25 de abril de 2001. Dentro del término del traslado de las anteriores, el apoderado de la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor, objetó el dictamen por error grave.

En audiencias llevadas a cabo los días 21 y 29 de mayo, se adelantó una etapa conciliatoria, que no logró solucionar el conflicto, por lo que el mismo 29 se llevó a cabo la audiencia para que las partes alegaran de conclusión.

Consideraciones del tribunal

Con el fin de decidir en derecho la controversia resumida a través de los puntos anteriores, el tribunal procede a expresar las siguientes consideraciones:

Cuatro temas principales de fondo se han planteado durante el trámite arbitral: el de la naturaleza del derecho que pueda existir alrededor de la transmisión de los partidos de fútbol; lo establecido en el contrato celebrado entre la Dimayor, como entidad que agrupa a los clubes colombianos de fútbol profesional, el día 21 de septiembre de 1995 y las denominadas programadoras Radio Cadena Nacional S.A. y Caracol Televisión S.A.; el del incumplimiento por alguna de las partes del contrato mencionado, particularmente por la celebración el día 4 de septiembre de 1998 del contrato llamado de “licencia” entre las programadoras indicadas y; la sociedad comercial Sky Televisión, y las demandas de reconvención.

En ese orden van a examinarse las cuestiones pertinentes para la decisión que corresponde adoptar a este tribunal.

3. Sobre la naturaleza jurídica del derecho de transmisión de los partidos de fútbol

3.1. Introducción

Las partes, obviamente, han hecho sus planteamientos en torno de este problema, especialmente con la demanda principal y la contestación a la misma; en el capítulo denominado “fundamentos en derecho” se hace un análisis detallado del nombre del contrato celebrado entre las partes, dándole el nombre de “contrato de licenciamiento de explotación de derechos patrimoniales” al suscrito el día 21 de septiembre de 1995.

Igualmente, en los alegatos de conclusión se discurre largamente sobre las distintas tesis de la naturaleza jurídica de los contratos celebrados.

Sin perjuicio de examinar el asunto a la luz de las normas del derecho colombiano como corresponde, el tribunal considera de utilidad hacer referencia al derecho comparado, a través de autores de derecho español y francés, países que han adquirido mayor experiencia que la nuestra en este tipo de problemas jurídicos.

Será de provecho, igualmente, analizar dentro de esta controversia jurídica el “Reglamento sobre transmisiones televisadas y radiofónicas” de la Federación Internacional de Fútbol Asociado, que ha sido allegado a este proceso.

3.2. La calificación del contrato dada en la demanda

Como ya se expresó, en la demanda se discurre largamente sobre este tema y se dice que de manera indudable la naturaleza del contrato suscrito entre la Dimayor y las programadoras se ubica en el terreno del contrato de licenciamiento de explotación de derechos patrimoniales, en donde la Dimayor tiene la calidad de titular del derecho patrimonial y las programadoras la de restringidas licenciatarias o concesionarias del mismo derecho patrimonial.

Como consecuencia de esa calificación el demandante agrega que dentro del género del contrato de licencia de explotación de derechos autorales, intelectuales o industriales existe la constante doctrinaria y legal de considerarlos como contratos intuito personae e intuito firmae. De allí la expresa prohibición para que, salvo pacto en contrario, el licenciatario del derecho pueda otorgar sublicencias o ceder el derecho otorgado por el titular.

Para sostener la previa autorización del titular se citan el numeral 3º del artículo 556 del Código de Comercio, el artículo 49 de la Decisión 344 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y los artículos 26 y 31 de la Decisión 351 de 1993, y el artículo 119 de la Ley 23 de 1982. Respecto de este último se afirma en la demanda que en realidad es el arquetipo de todo contrato de licencia, cuando indica que por el solo contrato de edición el titular no transfiere los derechos de autor.

En la contestación de la demanda el apoderado de las convocadas niega que el derecho invocado sea el aplicable en contra de sus mandantes.

3.3. La aplicación de la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor

No considera el tribunal que las disposiciones de fuerza legal relativas a la propiedad industrial, dentro de las cuales se encuentra el numeral 3º del artículo 556 del Código de Comercio, sean las adecuadas para aplicar en este aspecto de la naturaleza del derecho que fue materia del contrato celebrado entre las partes interesadas en este proceso arbitral, aunque es evidente que dichas disposiciones corresponden al fenómeno de distribución o reparto de derechos entre distintos interesados que ha venido marcando la evolución jurídica y que resulta indispensable tener en cuenta para dilucidar las diferencias que integran este proceso arbitral.

Está más de acuerdo el tribunal con la invocación que hace la demanda de la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor que regula situaciones más amplias que las que se cubren con la denominación de la propiedad industrial y cuya identificación no encaja bien con la transmisión de partidos de fútbol, que es el fondo de la controversia que debe ser resuelta por el tribunal.

Se parte de la base que el fútbol profesional es un deporte y un espectáculo que congrega multitudes en todas partes del mundo y que, como tal, resulta propicio para que lo que en él ocurre sea transmitido a través de los medios de comunicación de masas. Ello explica que los partidos hayan sido transmitidos inicialmente por la radio, y que las páginas de los periódicos se ocupen con espacio de los resultados de los diferentes partidos y de la calidad técnica de los mismos.

Es apenas natural que, al llegar la televisión, el prodigio que ella realiza de unir la imagen al relato de lo que está sucediendo, se haya volcado en su interés por los encuentros futbolísticos, puesto que ningún otro medio permite a los aficionados presenciar un espectáculo desde un sitio distinto de donde él se está desarrollando, inclusive con mayores comodidades de las que pueden derivarse de los actos presenciales.

Si bien de entrada no puede tomarse la realización de un partido de fútbol como una obra literaria, científica o artística, no puede olvidarse que existen competencias deportivas en que la calidad del esfuerzo físico y la coordinación de los intervinientes, así como la armonía y precisión de los movimientos de los jugadores linda con lo artístico.

Por lo demás, como se desprende del articulado de la Ley 23 de 1992, la ley regula situaciones bien conocidas de creaciones del espíritu (art. 2º), pero en su propósito de proteger el producto del ingenio humano no deja de abrir la puerta hacia otras creaciones y da pasos indicativos en esa dirección, mencionando actividades que ofrecen similitud con los por ella reglados, o por las instrumentos a través de los cuales se ejercen derechos propios de los derechos de autor, como se reconoce en el contrato entre Dimayor y las programadoras de 21 de septiembre de 1995.

De este modo en el artículo 2º se colocan obras coreográficas y las pantomimas, las obras fotográficas, la cinematografía, para cerrar su texto con esta cláusula general: “en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”.

El artículo 3º al referirse a los derechos del autor ubica la facultad de aprovechar la obra con fines de lucro o sin él por medio de fotografía, película cinematográfica ... “o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación, o difusión conocido o por conocer, que anuncia claramente un medio como la televisión que entra —como el que más— bien en la generalidad descrita.

Por su lado el artículo 8º al señalar en distintos numerales el alcance de los conceptos que ella emplea trae: obras que ya se citaron y que están próximas de las que resultan del espectáculo futbolístico (A); obras en colaboración caracterizadas por ser de dos o más personas naturales cuyos aportes no pueden ser separados (C); bajo la letra (N) aparece expresamente la televisión al lado de la radio como ejemplos de la transmisión de programas al público; y en la (Ñ) la televisión está comprendida al definirse la transmisión como difusión por medio de ondas radioeléctricas, de sonido o de sonidos sincronizados con imágenes.

Finalmente, dentro de la enumeración del artículo 8º surge el concepto de fijación (T) aplicado a la incorporación de imágenes y sonidos sobre una base material suficientemente permanente o estable para permitir su percepción, reproducción o comunicación, lo cual describe bien los programas televisivos. Como también en el artículo 10 el autor de la obra que se transmite por televisión satisface los requisitos de que su nombre figure en la forma de difusión pública del partido respectivo.

O sea que el derecho que tienen los clubes de fútbol profesional de organizar partidos de fútbol dentro de un campeonato, o fuera de él, con la presencia de público que paga una boleta para presenciar el espectáculo, puede ser un derecho protegido por la ley dentro del género de los derechos de autor.

El cubrimiento de estas situaciones por las normas de la Ley 23 de 1982, que resulta aplicable según los razonamientos que acaban de hacerse, se torna más claro por la mayor extensión que dicha normatividad recibe por Ley 44 de 1993, la cual amplía la materia hacia los “derechos conexos”. De manera que, frente a la especificidad de la propiedad industrial, el campo de lo que cae bajo la protección de los derechos de autor es cada día más extenso.

Habida cuenta de tal circunstancia, el tribunal tendrá en cuenta las disposiciones de la Ley 23 de 1982 en las consideraciones que deba hacer para definir en derecho la controversia sometida a su decisión.

3.4. Las referencias del derecho comparado

Parece útil hacer referencia a autores de derecho español y de derecho francés cuyas exposiciones sobre esta materia pueden ayudar a ilustrar sobre el contenido jurídico de los derechos, lo mismo que sobre una reciente ley española cuyo conocimiento puede permitir precisiones conceptuales.

1. Al abordar el tema de los “Nuevos servicios telecomunicativos” y dentro de él “la tutela de la misión de servicio público”, el profesor español Ramón Martín Mateo, en su libro El Marco Público de la Economía de Mercado (Trivium Editorial, Madrid, 1999) resalta la importancia del deporte competitivo para las sociedades modernas occidentales, en medios europeos, especialmente el fútbol, y añade que ello ha impulsado que se hayan regulado expresamente por la Ley 3ª de 1997 las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos.

Concretando al respecto afirma (pág. 225) que la ley —cuyo número es la 21 de 1997— asume que las retransmisiones por televisión de programas deportivos especialmente autorizados por los clubes, da lugar a una contraprestación económica a favor de los titulares de esos derechos. También reconoce la ley la posibilidad de retransmisión televisiva en la modalidad de pago por consumo.

Centrándose en el caso de competiciones deportivas de liga o copa, se considera de interés general un encuentro de cada jornada, siempre que haya un programador interesado en hacerlo, sin perjuicio de que el consejo para las emisiones y retransmisiones deportivas establezca un catálogo de emisiones y retransmisiones deportivas de interés general que deberán retransmitirse en emisión abierta para todo el territorio del Estado. El encuentro en cuestión será convenido entre el organismo que agrupa a las televisiones autonómicas y quien gestiona los derechos económicos del fútbol, que es audiovisual sport.

Ampliando la utilización conceptual y de referencia que tiene la cita de la ley española 21 de 1997, debe decirse que, según reza la exposición de motivos, ella se expidió “por la importancia social de las retransmisiones audiovisuales de los acontecimientos deportivos de especial relevancia (que) dota a los mismos de un interés público, que exige garantizar, sobre apoyos constitucionales explícitos, los legítimos derechos de los consumidores a acceder a las citadas retransmisiones, así como la eficaz protección de los diversos intereses deportivos y mercantiles afectados”.

También se advierte que los avances tecnológicos en el ámbito de las telecomunicaciones, junto a la práctica habitual de adquirir en exclusiva los correspondientes derechos de retransmisión, pueden conducir a situaciones de restricción del mercado, que lesionen la libertad de concurrencia de los operadores de los medios de comunicación audiovisual.

La ley hace hincapié en el derecho constitucional de comunicar y de recibir información, inclusive en su texto habla del “derecho a la información deportiva”, y establece la libertad de acceso de los medios de comunicación social a los estadios y recintos deportivos, y contempla que las emisiones o retransmisiones por televisión de programas deportivos especializados, siempre que fueran autorizados por los clubes o sociedades deportivas, dará lugar a una contraprestación económica a favor de los titulares de los derechos; esta circunstancia —se agrega como comentario— no impedirá el acceso de otros operadores interesados, mediante la correspondiente remuneración, se agrega en la exposición de motivos.

En relación con la denominada retransmisión televisiva en la modalidad de pago por consumo se aclara que ella no condiciona la libertad de acceso de los espectadores a las competiciones o acontecimientos deportivos de interés general, ya que estos, según regulación, debe transmitirse en directo, en emisión abierta.

2. Por el lado del derecho francés, en el pensamiento del profesor Charles Debbasch (Le Droit de l''audiovisuel, Que Sais-je, París, 1984) la aproximación al tema es por los derechos de autor y los derechos vecinos.

Con relación a los primeros, es de opinión que debe establecerse un equilibrio entre ellos y la misión informativa de los programas audiovisuales: “una concepción demasiado rígida de los derechos de autor no debe paralizar la difusión de programas de interés general, pero estos no deben desconocer los derechos fundamentales de los autores”.

Las leyes de la época de la revolución de 1789 y ciertas convenciones internacionales han permitido resolver problemas de derechos de autor en el campo audiovisual; con posterioridad se dictó la ley de 11 de marzo de 1957, algunas de cuyas disposiciones están especialmente consagradas a la radiodifusión.

Paralelamente —afirma el autor citado—, a las disposiciones generales sobre los derechos de autor, se han dictado reglas particulares para proteger los derechos vecinos a la órbita de los derechos de autor, y particularmente los del organismo audiovisual. Así resulta que este último está sometido a la aplicación de normas del derecho de autor como protegido por los derechos de autor y los derechos vecinos.

En cuanto a estas últimas hipótesis se parte de la base de que las emisiones no son una simple transcripción de una realidad preexistente, hay una actividad creadora, sin que en Francia se llegue a considerar a una empresa audiovisual como un autor.

Se llega a la conclusión de que la empresa audiovisual es un auxiliar precioso para los creadores; que la actividad técnica que ella despliega no es generadora de un derecho de autor, pero que ella está cerca. Así se ha propuesto calificar el derecho del organismo de radiodifusión sobre sus emisiones como un derecho vecino al de autor. Convenciones internacionales han organizado la protección de las empresas de radiotelevisión.

Excepciones a la protección están contempladas, como en el caso de breves informes sobre un acontecimiento de actualidad, o cuando hay fijación efímera de emisiones de televisión realizadas por un organismo de radiodifusión por sus propios medios.

Para finalizar sus comentarios el profesor Debbasch menciona el derecho a la imagen (pág. 104) que comporta el derecho de una persona de oponerse a la publicación de su imagen sin su consentimiento, y las limitaciones al mismo en el interés de la información, y el reconocimiento por la jurisprudencia del derecho de proyectar todo lo que está a la vista del público, como ceremonias oficiales, reuniones deportivas, espectáculos de toda clase.

3. En ausencia de análisis específicos de derecho colombiano en el campo doctrinal, puede ilustrar bien el tema que se está abordando un estudio denominado “Los derechos de autor sobre las películas cinematográficas”.

El autor, Jean Raynal, vicepresidente del Tribunal de Gran de Instancia del Sena, desenvuelve su examen temático en el libro “Etudes de Droit Contemporain”, publicación del Instituto de derecho comparado de la Universidad de París (Edition Cuyas, 1966), bajo tres aspectos: la paternidad de la película, la adaptación, y los derechos sobre la obra cinematográfica.

Tomando el último rubro que ofrece evidentemente mayor interés, el autor afirma que los coautores de la obra cinematográfica son titulares de derechos patrimoniales que, a la diferencia del derecho moral, son a la vez plenamente cesibles y limitados en el tiempo.

Tradicionalmente estos derechos se reconocen de la manera siguiente: el de edición, o de reproducción, se manifiesta en la autorización para la multiplicación de los ejemplares de la obra, es decir, en la fabricación de copias positivas destinadas a la proyección.

El derecho de representación o de ejecución pública se manifiesta en que las copias son utilizadas para dar lugar a espectáculos cinematográficos.

La cesión de los derechos patrimoniales por los coautores está determinada por la ley de 11 de marzo de 1957.

Por último —en esta visión rápida de lo que puede conectar con disposiciones de la Ley 23 de 1982— el autor discurre sobre hipótesis distintas en el tiempo del llamado derecho moral, calificado en su dignidad de incomunicable y perpetuo, y las dificultades que surgen de esta calidad y la explotación de una obra que ha de producir beneficios legítimos a quienes colaboraron en su realización.

3.5. La ley colombiana y los derechos que emanan de las obras

Con la perspectiva que deja la referencia al derecho comparado, el artículo 3º de la Ley 23 de 1982 determina en tres tipos los derechos de autor para sus titularas (art. 4º): los de disponer de su obra a título gratuito u oneroso, bajo las condiciones lícitas que su criterio les dicte; los de aprovecharla, con fines de lucro o sin él, por los medios idóneos que allí se mencionan, y por la ejecución, recitación; representación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión, o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación, o difusión conocido o por conocer; los de ejercer las prerrogativas, aseguradas por la ley, en defensa de su “derecho moral”, como se estipula en el artículo 30 de la misma.

Más adelante el artículo 12 de la ley concreta los derechos al establecer que el autor de una obra protegida tendrá derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: reproducir la obra, efectuar una adaptación, y comunicar la obra al público mediante representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.

Por último, el artículo 30 regula los derechos morales en términos según los cuales el autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, en irrenunciable para: reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra, y para que se indique su nombre; para oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación; conservar su obra inédita; modificarla, antes o después de su publicación, y a retirarla de circulación, aunque ella hubiese sido previamente autorizada.

El parágrafo 1º agrega textualmente: “Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos. Los autores al transferir o autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo”.

La evolución del derecho colombiano muestra como complemento la radicación de los derechos de explotación comercial, de transmisión o publicidad, en los eventos del deporte competitivo en los clubes deportivos, según el artículo 28 de la Ley 181 de 1995, punto del cual más adelante se partirá para el análisis en concreto de los contratos celebrados.

3.6. Los estatutos de la Federación Internacional de Fútbol Asociación, FIFA

Dentro de las pruebas decretadas se ordenó incorporar al proceso el texto de los estatutos de la FIFA, lo cual se hizo mediante la edición española del año 1994. Si bien se trata de una prueba cuya autenticidad no se llegó a establecer, es posible hacer algunas reflexiones en torno de su texto.

El artículo 48 de dicho documento expresa lo siguiente, que se va a transcribir textualmente, bajo el título de “transmisiones televisadas y radiofónicas”, como referencia conceptual y con independencia de su valor probatorio concreto:

“La FIFA, las asociaciones nacionales afiliadas, las confederaciones y los clubes son propietarios en exclusiva de los derechos de difusión y de transmisión por cualquier medio audiovisual y radiofónico, tanto en directo, como en diferido o en resumen, relativos a las manifestaciones que entren en su jurisdicción respectiva.

El comité ejecutivo decidirá sobre la utilización de los derechos con respecto a las disposiciones estatutarias y reglamentarias ya existentes en las confederaciones.

Las disposiciones de ejecución del presente artículo serán objeto de un reglamento específico redactado por el comité ejecutivo, que determinará, entre otros, los derechos y las obligaciones relativos a la utilización y la difusión internacional de las imágenes televisadas entre los propietarios de los derechos y otras asociaciones nacionales”.

No obra en el expediente el texto del reglamento preparado por comité ejecutivo para los efectos del inciso anterior, pero queda clara la titularidad del derecho en cabeza de las distintas organizaciones en el territorio de su jurisdicción respectiva.

4. Naturaleza de los contratos

4.1. El contrato celebrado entre la Dimayor y las programadoras

Radicados, en cabeza de la Dimayor “los derechos de explotación comercial de transmisión o publicidad en los eventos del deporte competitivo” (L. 181/95, art. 28), esta institución celebró con RCN y Caracol un contrato por el cual les otorgó, por un término de cinco años, “en forma irrevocable y exclusiva, todos los derechos de explotación comercial de los encuentros programados en su calendario oficial a través de cualquier medio audiovisual”.

Los derechos que la Dimayor otorgó a estas programadoras comprendieron, entre otros:

1. La transmisión en directo, por televisión abierta, en el país, de uno de los encuentros programados para cada fecha.

2. En circunstancias especiales, la transmisión en directo, por televisión abierta, en el país, de otros encuentros de la misma jornada.

3. La transmisión en directo, por televisión cerrada, en el país o en el exterior, de todos y cada uno de los encuentros programados dentro del calendario oficial del fútbol profesional.

4. La transmisión en directo, por televisión abierta, en el exterior, de todos y cada uno de los encuentros futbolísticos del calendario oficial.

5. La transmisión en diferido, por cualquier medio audiovisual, de todos y cada uno de los encuentros del calendario oficial.

6. La explotación de imágenes, la celebración de contratos de coproducción, la realización de programas especiales y en general la obtención de “provecho económico del material audiovisual de todos y cada uno de los encuentros de fútbol del campeonato profesional colombiano que se realicen dentro del plazo de vigencia del presente contrato, sin término de duración”.

4.1.1. Naturaleza del contrato

Interesa primeramente al tribunal, previas las consideraciones generales antes expresadas, establecer la naturaleza de este contrato, y ver si encuadra en uno de los tipos regulados en la ley o tiene similitud con alguno de ellos, o si por el contrario constituye una forma contractual atípica.

De la simple lectura de las expresiones contractuales puede inferirse sin dificultad que por el contrato la Dimayor “otorgó”, esto es, concedió, dispuso, estableció, por un tiempo determinado, en favor de las programadoras, unos derechos de que era titular, a cambio de un pago en dinero. El contrato encuentra su genero próximo en lo que la doctrina conoce con el nombre de contratos a disposición o contratos de disponibilidad, en los cuales, sin transferir total y definitivamente el derecho que se tiene, una de las partes atribuye a la otra la facultad de ejercerlo, dentro de los límites, por el término, y en las condiciones que por ellas mismas se establecen.

Quedan por tanto excluidas formas contractuales que conllevan transmisión definitiva del derecho de que se trate, como la compraventa o la cesión de créditos, y todas aquellas modalidades de las mismas que, aunque en determinados eventos puedan accidentalmente resolverse o limitarse en el tiempo —por ejemplo la compraventa con pacto de retroventa o la cesión de créditos con recurso o garantía del cedente— implican por su naturaleza la disposición total de un derecho.

Tampoco se configura una cesión de posición contractual, porque de acuerdo con el artículo 887 del Código de Comercio y con la esencia misma de este tipo de transmisión de obligaciones, se requiere un contrato mercantil anterior en el cual pueda una de las partes hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, lo que no ocurrió en el caso que se analiza.

El convenio celebrado se acerca, más bien, a aquellas especies contractuales cuyo objeto consiste en poner en cabeza de otro un derecho que se tiene, para que quien lo recibe pueda ejercerlo, o aprovecharse o beneficiarse de él, como serían, entre otras, el suministro, la agencia comercial, la franquicia, la concesión o el arrendamiento. Sin embargo con las tres primeras —suministro, agencia y franquicia— ofrece diferencias importantes: con el suministro porque el derecho que se otorgó a cambio de la remuneración no constituye, propiamente hablando, una “prestación periódica o continuada de cosas o servicios”, como lo exige el artículo 968 del Código de Comercio, en cuanto la Dimayor, desprendida temporalmente de su derecho, no realiza ni tiene a su cargo prestación alguna, amén de que el suministro se resuelve en ventas continuas o periódicas, es decir en transferencias de propiedad. Con la agencia comercial tiene diferencias porque ninguna de las partes actúa como “representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”, que son las notas tipificantes de la agencia entre nosotros conforme al artículo 1317 del Código de Comercio. Y se separa de la franquicia porque no habría distribución de un producto o un servicio bajo la marca o el nombre de quien la otorga, ni la utilización o aprovechamiento por el “franquiciado” del know how del “franquiciante”, marca y saber-hacer que son los elementos fundamentales de la moderna figura (Antonio Vanegas Santoro, El Contrato de Franquicia, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1999, págs. 61 y ss.).

La concesión privada o comercial es el convenio por el cual una de las partes confiere a la otra la distribución o explotación de productos o servicios, o la utilización de marcas o de licencias, a cambio de un precio o remuneración. Con alguna amplitud conceptual, aquí podrían alojarse los elementos del contrato de la Dimayor con las programadoras, porque si bien no hay en este una marca o un nombre comercial —marca que en ningún caso sería elemento esencial, como anota con razón Osvaldo Marzorati cuando hace la distinción entre concesión privada y licencia de marca— (Sistemas de Distribución Comercial, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 125), sí se encontraría un “producto” o “servicio” que, perteneciéndole a la Dimayor, puede distribuirse o explotarse por las programadoras. Ese producto o servicio se identificaría con aquellos “derechos deportivos de los jugadores”, definidos por el artículo 32 de la Ley 181 de 1995, como “la facultad que tienen los clubes deportivos de registrar, inscribir, o autorizar la actuación de un jugador, y por supuesto con “los derechos de transmisión o publicidad en los eventos del deporte competitivo” (art. 28 de la misma L. 1181), unos y otros radicados en cabeza de los clubes con fundamento en la ley, y por decisión de estos en la Dimayor.

El arrendamiento es un “contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado” (C.C. art. 1973). “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso” (art. 1974, ibíd.). Por su parte, los artículos 2008 y siguientes del mismo código prevén lo relativo al término de duración del contrato, una de las características más importantes del arrendamiento en cuanto el uso que por él se concede es esencialmente temporal.

Las normas mencionadas permiten decir, en términos generales, que el goce de cualquier cosa incorporal, por cierto tiempo, a cambio de un precio determinado, puede ser un arrendamiento. Los derechos de explotación comercial de transmisión o publicidad en los eventos competitivos (L. 181/95, art. 28), que forman el objeto del contrato celebrado entre la Dimayor y las programadoras, son evidentemente incorporales, por lo que también sería dable tratar el convenio como arrendamiento. Sin embargo es amplia la opinión de la doctrina en el sentido de dar a esta especie de arrendamiento de bienes o derechos incorporales denominaciones diferentes a fin de reservar la de arrendamiento a la locación de cosas materiales. Una muy usada hoy en el derecho privado, quizás originada en Francia para designar patentes de invención o marcas de fábrica, es la de “licencia de explotación”. Ya Planiol y Ripert recordaban la expresión y agregaban ejemplos de locación de la propiedad literaria o artística: el derecho de representar una pieza de teatro, de proyectar una película, de exponer un cuadro (Marcel Planiol y Georges Ripert, Tratado Elemental del Derecho Civil, T. II, Librarie Generale de Droit et de Jurisprudence, París, 1949, pág. 817). No puede desconocerse el cercano parentesco con el contrato que se estudia.

El ejercicio o explotación del derecho transferido, como en general el uso y disfrute de bienes en cualquier convenio de locación, ha sugerido a algunos doctrinantes la idea de que por el arrendamiento se crea, más que una relación obligacional, una relación real, en el sentido de que el titular del derecho puede actuar con señorío sobre la cosa o el derecho recibidos, a la manera de un usufructuario, con el goce y disfrute pleno del mismo, sin propiedad ni posesión, evidentemente, pero con una tenencia productiva y explotable en los términos del convenio. Barbero Tercia en este que él mismo llama “uno de los puntos más escabrosos de la dogmática jurídica”, y luego de una detallada comparación entre la relación obligacional propia de los derechos personales, y la relación cosa titular propia de los derechos reales, propone que en el arrendamiento existe una relación especial que se manifiesta en “un derecho personal de goce”, el cual, sin dejar su naturaleza creditoria, comporta el ejercicio, uso y disfrute propio de los derechos reales (Doménico Barbero, Sistema del Derecho Privado, T. IV Contratos. E.J.E.A., Buenos Aires, 1967, págs. 91 y ss.). También aquí se advierte sin esfuerzo que en este marco podría ubicarse el contrato de la Dimayor y las programadoras.

El tribunal encuentra así, que la denominación de “licencia de explotación” (que designaría entonces el arrendamiento de bienes incorporales) viene bien al caso concreto, porque se dan en él los elementos que originan esa unidad del “derecho personal de goce”: la relación obligacional (pagar el precio las programadoras y abstenerse la Dimayor de cualquier perturbación del derecho que temporalmente transfiere), de la mano de la relación real (ejercer las programadoras señorío, goce y explotación del derecho).

Bien como concesión comercial, o como “licencia de explotación”, desde luego atípico o innominado en el derecho colombiano, el contrato entre la Dimayor y las programadoras versó sobre la transferencia temporal del derecho de explotación comercial de transmisión o publicidad en los eventos competitivos (L. 181/95, art. 28), transferencia mediante la cual estas pasaron a ser sus titulares durante los cinco años de vigencia del contrato, con la obvia atribución de explotarlo comercialmente, y gozar de sus frutos.

Participando la “licencia de explotación” otorgada por la Dimayor a las programadoras, de la naturaleza del arrendamiento de bienes incorporales y de la concesión privada, sus características son las mismas de estos: es un acto consensual, porque no requiere más que la voluntad para perfeccionarse; bilateral porque ambas partes asumieron obligaciones al tiempo de la celebración; oneroso-conmutativo porque se persiguen por las partes beneficios que deben mirarse como equivalentes; principal porque no depende de otra convención, y de ejecución sucesiva en cuanto las prestaciones no se realizan y cumplen de manera instantánea sino en forma continua en el tiempo.

4.1.2. Primeras precisiones sobre el objeto del contrato

Sobre el objeto básico del convenio celebrado, es decir, las prestaciones asumidas por las partes, se estableció con total claridad que frente al otorgamiento de los derechos de explotación comercial, manifestados esencialmente en la transmisión de los encuentros programados en el calendario oficial, como se resumió atrás, las programadoras debían realizar pagos anuales, el primero de $ 2.500.000.000 y los subsiguientes de la cantidad resultante de incrementar la del año inmediatamente anterior en una proporción equivalente al índice de precios al consumidor. Estas cuotas debieron pagarse en fechas precisas: para el primer año el 50% a la firma del contrato y el resto a los seis meses de iniciado el campeonato; para los demás años, el 50% dentro de los diez días anteriores a la primera fecha del campeonato y el resto a los seis meses de iniciado dicho certamen. En todos los casos el pago debió hacerse dentro de los diez días hábiles siguientes a la presentación de la respectiva cuenta de cobro por parte de la Dimayor.

El tribunal desea subrayar que fueron los encuentros, es decir, los partidos programados dentro del calendario oficial, los que, con arreglo a las diversas modalidades pactadas, quedaron cubiertos por el contrato. Otros géneros de transmisiones, entrevistas, comentarios y similares, en los que no existió propiamente un encuentro, o no se refirieron a un encuentro, o a sus escenas o sus imágenes, no quedaron incluidos en el contrato. Esta última referencia resulta importante para definir en su momento algunas de las pretensiones propias de las demandas de reconvención.

Además, que la transferencia implicó amplias facultades para las programadoras, no solamente porque con ella se les entregó el derecho mismo de explotar las transmisiones, de por sí amplio, sino además porque en el contrato se hizo gala de ello, como se deduce de algunas de sus expresiones:

“La Dimayor... otorga a las programadoras en forma irrevocable y exclusiva, todos los derechos de explotación comercial de los encuentros programados en su calendario oficial a través de cualquier medio audiovisual. Tales derechos comprenden, entre otros...” (cláusula primera).

Entre los deberes de la Dimayor se incluyó el “facilitar a las programadoras el libre y cabal ejercicio de los derechos cedidos en este contrato...” (cláusula quinta).

“Para los efectos de la comercialización, las programadoras no podrán disponer de los escenarios (césped, tribunas, pista atlética, etc.) y se limitarán a la explotación comercial de los encuentros a través de cualquier medio audiovisual” (cláusula sexta, par. tercero).

Es de agregar, en concordancia con lo expuesto y en abono de la amplitud comentada, que con los derechos de explotación comercial fue también otorgada o enajenada en forma expresa, la titularidad —es decir, la propiedad plena y perpetua— sobre las transmisiones realizadas y las imágenes y registros que de ellas pudieran derivarse. No otro puede ser el sentido de la estipulación contenida en la parte final de la primera cláusula del contrato: “La Dimayor otorga igualmente a las programadoras la titularidad de los derechos intelectuales que se deriven de la actividad objeto del contrato”.

Finalmente, el tribunal hace notar la claridad de la previsión contractual acerca de los pagos por parte de las programadoras: debieron hacerse en la forma convenida, ciertamente precisa y detallada, y en todo caso antecedidos de cuenta de cobro presentada separadamente a cada una de ellas por la Dimayor.

4.2. El contrato celebrado entre las programadoras y Sky

Cerca de tres años después de haber celebrado el convenio de que el tribunal viene ocupándose, las programadoras RCN y Caracol celebraron un contrato con Sky Colombia S.A., por virtud del cual las primeras otorgaron a esta la “licencia exclusiva”, para que, a través de los medios audiovisuales y en los términos especificados en el contrato, ejerciera los derechos que se sintetizan a continuación, correspondientes y limitados a aquellos de que las programadoras eran titulares en virtud del primer contrato:

1. La transmisión en directo, por cualquier medio distinto a televisión abierta, en el país, de todos los encuentros del campeonato con excepción de dos encuentros por fecha, que serán transmitidos por RCN y Caracol, en directo, por televisión abierta.

2. La transmisión en directo o en diferido, fuera del territorio colombiano, por televisión abierta, cable, satelital, circuito cerrado o por cualquier otro sistema existente o que exista en el futuro, de todos los encuentros del campeonato.

3. La transmisión en diferido, exclusiva en Colombia, por cualquier medio a excepción de televisión abierta, de todos los encuentros del campeonato.

4. La transmisión de repeticiones en los diferentes medios audiovisuales siempre y cuando no se trate de televisión abierta; el uso de highlights, la utilización de extractos de los encuentros y la realización de fijaciones materiales de los encuentros.

Este segundo convenio fue denominado por las partes “contrato de licencia”, y en sus considerandos se ligó y se hizo derivar del primero, celebrado entre la Dimayor y las programadoras el día 21 de septiembre de 1995. Versa sobre derechos de transmisión, de aquellos que recibieron RCN y Caracol en virtud del primer contrato, señalados en forma precisa dentro de los límites y facultades de que estas gozaban, y con el claro propósito de ampliar su goce o explotación.

Para el tribunal la expresión “contrato de licencia”, empleada en este nuevo contrato, es afortunada y da una idea clara del objeto del mismo. Sin embargo, tratándose de una extensión, de una derivación, de una aplicación en terceros de las atribuciones de las programadoras, mejor resulta precalificarlo como un subcontrato. Sería, entonces, un subcontrato de licencia de explotación.

En un principio la parte convocante sostuvo que el segundo contrato constituyó una cesión del primero, prohibida en la cláusula décima de este; pero en su alegación final aclaró su posición en el sentido de enfocarlo como una sublicencia, descartando la idea de la cesión.

Para el apoderado de las sociedades convocadas, quien parte de la base de considerar a las programadoras verdaderas titulares o propietarias de los derechos transferidos por la Dimayor, este segundo convenio fue una licencia. No una licencia derivada o sublicencia; simplemente una licencia, por la cual las programadoras, sin dejar de ser propietarias, transfirieron o transmitieron a Sky su derecho.

Es claro para el tribunal que lo prohibido en la cláusula décima del contrato de la Dimayor con las programadoras fue la cesión del contrato, esto es la sustitución de una de las partes por un tercero (C. Co. art. 887), lo que nunca ocurrió en el caso que se estudia. En este, un tercero distinto de los primitivos contratantes convino con uno de ellos determinados derechos y obligaciones, diferentes de los derechos y deberes nacidos del primer contrato, aunque derivados y originados en los mismos. La subsistencia de los contratos, nota típica de la subcontratación, excluye la cesión, y con ello queda respetada y a salvo la prohibición mencionada. No es preciso profundizar más en este tema en este estado de las presentes consideraciones.

En cambio debe analizarse la viabilidad de la sublicencia, o de la licencia a secas como lo proponen las convocadas, en presencia de una eventual restricción, por parecer este un contrato de aquellos que la doctrina conoce como intuitus personae.

En su alegación final el apoderado de la Dimayor, luego de un interesante análisis sobre la naturaleza del segundo contrato y ya en la convicción de ser este una sublicencia, o acaso una subconcesión, señala que por aplicación del artículo 556 del Código de Comercio no podía haberse celebrado sin autorización expresa de la Dimayor.

No se oculta al tribunal que, en general, cuando la ley restringe la subcontratación, lo hace por aquella consideración debida al carácter de intuitus personae que puede tener el acto de que se trate; tampoco que en un terreno amplio podría decirse que en todo contrato en que la consideración de la persona misma de uno de los contratantes es la causa o móvil determinante de su celebración, toda forma de cesión o subcontrato está restringida y requiere manifestación de voluntad, expresa o tácita, de todos los intervinientes. Sin embargo, en el caso concreto, por las razones que enseguida se exponen, no pudo estar vedada la sublicencia:

1. Habiendo sido amplias y extensas, en grado superlativo, las facultades que recibieron las programadoras de la Dimayor en el primer contrato (se les otorgó “en forma irrevocable y exclusiva, todos los derechos de explotación comercial de los encuentros programados en su calendario oficial”), es claro que no solo las programadoras podían ejercerlas, y nada impedía que su ejercicio se hiciera con la vinculación de terceros.

Contratos con impresores, con transportadores, con técnicos electrónicos, con fotógrafos, con circuitos o cadenas de cine, con productores de audiovisuales, entre muchos otros, probablemente fueron frecuentes en el desarrollo del primer contrato. Se sobreentendían. Esa sin duda la base para que en el contrato se previera que la explotación comercial del derecho de transmitir los encuentros de fútbol podía hacerse “a través de cualquier medio audiovisual, o para que se ilustrara la explotación de las imágenes de los encuentros, “en cualquier formato y sin ninguna limitación”, mencionando, entre otras actividades, exhibiciones, transmisiones y publicaciones en los diferentes medios audiovisuales, televisión abierta y cerrada, televisión por suscripción, circuito cerrado, pay per view, salas de cine, videogramas, home video. Fueron tan amplios los derechos y atribuciones recibidos por las programadoras, que en buena medida, como lo afirmó el apoderado de las convocadas, quedaron estas constituidas en titulares o propietarias pro tempore de tales derechos. A una amplitud así debe corresponder coherentemente la posibilidad de contratar o subcontratar, y no tiene cabida la restricción que se comenta. Este argumento excluye también la aplicación analógica que pudiera hacerse para el caso concreto del artículo 2004 del Código Civil —no obstante referirse en forma precisa al arrendamiento de cosas materiales— o de otras normas de similar linaje.

2. Las limitaciones contenidas en el numeral 3º del artículo 556 del Código de Comercio se refieren a los casos de patentes de invención, cuando el titular de las mismas, es decir el inventor, decide otorgar una licencia a un tercero para que explote el invento, previa la solemnidad del registro de la misma. Aparte del argumento que acaba de plantearse, resulta en extremo forzado traer esta restricción por la vía analógica dada la honda diferencia existente entre la patente de invención y los derechos que puedan resultar de la transmisión o la publicidad de eventos deportivos, no obstante tener aquella y estos un vértice común, aunque lejano, en la propiedad intelectual.

3. En la tarea de interpretar las cláusulas del contrato celebrado entre la Dimayor y las programadoras —como en todo contrato— debe preferirse aquel sentido en que puedan producirse efectos, el cual no puede ser otro, en presencia de la amplitud anotada, que el de la posibilidad de celebrar contratos derivados o subcontratos.

4. Por último, era razonable que las programadoras pudieran utilizar medios distintos de aquellos de que disponían, conseguidos con terceros —como lo hicieron con Sky— a fin de explotar de modo más eficaz los derechos derivados del mismo, explotación que constituyó la esencia misma del convenio. Es de recordar aquí la obligación asumida por la Dimayor, sin duda con miras a garantizar esa eficacia (Nº 1, cláusula quinta), en virtud de la cual se comprometió a “facilitar a las programadoras el libre y cabal ejercicio de los derechos cedidos en este contrato ...”.

5. Análisis de la pretensión inicial relativa a una eventual cesión y del incumplimiento derivado de la falta de oportunidad de un pago

5.1. Generalidades

Únicamente para el efecto de llevar adelante el estudio que se indica en el anterior subtítulo y sin perjuicio de un pronunciamiento posterior e individualizado sobre ellas, procede el tribunal a resumir las pretensiones de la parte demandante, afirmando que persiguen en lo fundamental la resolución del contrato y del otrosí suscritos con las demandadas, conjuntamente con los perjuicios derivados de dicho incumplimiento, con apoyo en dos causales distintas. Este contrato y este otrosí constan en documentos suscritos por las partes con fechas 21 de septiembre de 1995 y 1º de octubre de 1997, respectivamente.

No entra el tribunal a estudiar las peticiones relativas al contrato posterior celebrado por las programadoras, que hoy con mayor propiedad podrían denominarse como “los canales”, con la sociedad Sky de Colombia S.A., entidad que para todos los efectos de estas consideraciones se denominará únicamente como “Sky”, en cuanto dicha persona jurídica, si bien inicialmente convocada a este proceso por la Dimayor, no fue objeto de vinculación procesal, según se definió por el tribunal mediante proveídos ejecutoriados, distinguidos con las nomenclaturas de “auto 5” y de “auto 6”, tal como consta en el acta 3 del día 10 de octubre del año 2000. No hay, entonces, lugar a ninguna decisión respecto del contrato al cual se refiere este párrafo, por tratarse de una materia extraña al presente proceso.

Las dos causales invocadas por Dimayor en su demanda reformada, como apoyo de sus peticiones consisten: Primeramente, para los efectos del estudio que debe hacerse en este laudo, aun cuando fue citada por la parte demandante en segundo término en su demanda reformada e integrada, en la alegada “cesión” del contrato inicial entre Dimayor y las programadoras, según costa en documento fechado el día 4 de septiembre de 1998, suscrito por dichas programadoras con Sky. Es verdad que más adelante, ya en el alegato final, dicha parte varió sus argumentos de tipo jurídico con referencia a dicha cesión. Sin embargo, debe el tribunal analizar este tema, en tanto fue parte de la “causa petendi” presentada en la demanda. Adicionalmente, en el incumplimiento que se invoca en la demanda reformada de los pagos a los cuales estaban obligadas las programadoras en favor de Caracol, al menos respecto de uno de ellos, por la suma de $ 1.069.359.444, que debió haberse efectuado dentro de los lo días inmediatamente siguientes al envío de la respectiva cuenta de cobro, presentada por Dimayor con fecha 1º de julio de 1999, correspondiendo su monto a la segunda cuota prevista para el año mencionado en el contrato que se celebró entre las partes en esta litis.

Con el fin de despachar estas pretensiones el tribunal se apoyará en lo dispuesto por el artículo 870 del Código de Comercio, habida cuenta de la calidad de mercantil que debe reconocer al contrato entre las partes, en razón de que la explotación comercial de los partidos del campeonato nacional de fútbol corresponde, en criterio del tribunal, a una empresa de servicios informativos y de propaganda, tal que es posible enmarcarla dentro de las previsiones del numeral 14 del artículo 20 del Código de Comercio. Por lo demás, en tanto se considere que la enumeración del artículo 20 del Código de Comercio no es taxativa, cabe en todo caso la asimilación que se hace. De otra parte, no existe duda de que, al menos respecto de las programadoras, tanto por su naturaleza como por su objeto social, es preciso predicar su calidad de comerciantes y, por ende, la necesidad de tener con relación a ellas en cuenta lo dispuesto por el artículo 21 del mismo código.

Esta norma del artículo 870 es heredera, con notorias ventajas en su redacción, del artículo 1546 del Código Civil, que reglamentó la impropiamente denominada “condición resolutoria tácita”. No se trata, en efecto, como lo ha advertido la doctrina, de una condición que ponga término a la existencia de unas obligaciones sometidas al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, como corresponde al concepto de condición resolutoria. Bien por el contrario, estamos frente a un quebrantamiento por una de las partes de la lealtad contractual, que se traduce en la liberación de la otra, fruto del principio de que nadie puede ser obligado a cumplir las prestaciones prometidas si su co-contratante a su vez no cumple, principio que se expresa claramente en el artículo 1609 del Código Civil o, alternativamente, en la exigibilidad forzada de las prestaciones incumplidas, debiendo además responderse en cualquier hipótesis de los daños causados, según el principio general de que quien perjudica a otro debe resarcirlo. Mejor conviene a esta regla que deriva de los artículos 870 del Código de Comercio y 1546 del Código Civil, sin ajustarse del todo a sus alcances, el nombre de excepción de contrato no cumplido, que deriva de la expresión latina “exceptio non adimpleti contractus”, sin embargo de que no se trate únicamente de un medio defensa, en tanto puede ser invocada igualmente como fundamento para la acción disyuntiva que se da al contratante cumplido.

Una y otra disposición establecen que en los contratos bilaterales, es decir, en aquellos de los cuales se derivan derechos y obligaciones para todas las partes, el contratante cumplido puede demandar, ante el incumplimiento de la otra parte o de otras de las partes, a su arbitrio, la exigencia de las prestaciones en mora o la resolución o terminación del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Esta disyuntiva aparece resuelta en la demanda reformada, en el sentido de pedir la resolución del contrato, que en este caso debe el tribunal entender como la terminación del mismo, en tanto no resulta posible volver las cosas al estado inicial, por haberse cumplido en lo sustancial las prestaciones previstas por las partes en la fuente de las obligaciones que las han ligado, el contrato del cual se parte en esta contienda.

La circunstancia de que la ejecución contractual haya cumplido en buena parte sus fines, no hace inocuo un pronunciamiento del tribunal respecto de las pretensiones de la parte demandante que son objeto de análisis, en tanto se encuentra aún pendiente de satisfacción un llamado “derecho de preferencia y pacto de primera opción”, contemplado en la cláusula octava del contrato celebrado entre las partes. Por lo demás, aún la ejecución completa de unas previsiones contractuales no inhibiría al juzgador para pronunciarse sobre ellas, no solamente por cuanto cualquier incumplimiento en dicha ejecución o cualquiera mora en el cumplimiento debe generar, en los términos del invocado artículo 870, las consecuencias indemnizatorias previstas en la norma, sino también porque, aun ejecutado el contrato y ante una pretensión de declararlo terminado antes por la conducta de una de las partes, sería preciso establecer los alcances de dicha conducta y la eventual terminación del vínculo en forma anticipada por culpa de uno de los contratantes, a pesar de la prolongación de otros cumplimientos.

Pasa entonces el tribunal a estudiar separadamente las dos causales de incumplimiento invocadas por la parte demandante:

5.2. La pretendida “cesión” a Sky del contrato celebrado

Tal como lo afirma en su demanda el apoderado de la Dimayor, la cláusula décima del contrato celebrado entre las partes con fecha 21 de septiembre de 1995, prohíbe expresamente la cesión total o parcial del contrato, “sin el consentimiento previo y escrito” del otro contratante. Esta voluntad contractual consta igualmente en los antecedentes de la contratación, en tanto fue expresamente incluida en la invitación efectuada por la Dimayor para presentar propuestas relacionadas con la transmisión de los partidos de los campeonatos de fútbol, en la llamada licitación pública 001 de 1995. Consiguientemente, no queda ninguna duda sobre la existencia y alcances de dicha prohibición, no referida únicamente a la cesión total del contrato, sino igualmente a la sustitución de cualquiera de los contratantes por otra persona respecto de una o de varias de las prestaciones derivadas del contrato, en la medida en que igualmente se prohibió de manera expresa la “cesión” parcial.

Corresponde entonces al tribunal definir si el llamado por las partes “contrato de licencia”, celebrado entre las programadoras y Sky con fecha 4 de septiembre de 1998, por medio del cual se habilitó a la última de estas entidades, mediante “licencia exclusiva”, para la transmisión “en vivo y en directo” de los partidos correspondientes al campeonato colombiano de fútbol, dentro del territorio de la República de Colombia, “a través de cualquier sistema de transmisión”, amplitud que se restringió únicamente respecto de la televisión abierta y con la excepción de “dos encuentros por fecha” que se reservaron las programadoras, viola o no la citada prohibición de ceder o de sustituir las prestaciones derivadas del contrato original en un tercero, sin la autorización previa y expresa del otro contratante.

Lo primero que podría observarse es que, aun cuando en algunos testimonios afloró la circunstancia de que inicialmente se propuso a los interesados en las transmisiones por medios diferentes de la televisión abierta la cesión parcial del contrato celebrado entre las programadoras y Dimayor, lo cierto es que en últimas el contrato celebrado con Sky no habla de ceder o de sustituir los derechos inicialmente colocados por la Dimayor en cabeza de las programadoras, sino de conferir licencia a Sky para explotar parcialmente estos mismos derechos, quedando sin embargo en cabeza de dichas programadoras su condición de contratantes con Dimayor. En estas condiciones, no hay lugar a explorar cuál haya sido la intención inicial de las programadoras, en tanto solamente son sus conductas las que pueden suponer un desconocimiento de las obligaciones contractuales, no existiendo en el campo de las obligaciones privadas la figura de la tentativa de incumplimiento, menos aún la de la mera intención, como fuente de responsabilidad.

Debe también el tribunal reconocer que existe una clara diferencia entre la sustitución contractual, regida por los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, y la figura de la subcontratación que, si bien no ha sido reglamentada por nuestro derecho positivo, no deja por ello de ser ampliamente manejada en la práctica jurídica y reconocida por la doctrina y la jurisprudencia. Entre otras cosas, esta clara diferencia es reconocida por el señor apoderado de la parte convocante al cambiar su posición inicial de argumentar en torno de una cesión, por la de considerar vedada igualmente la subcontratación.

En el primer caso, habla el artículo 887 de que uno de los contratantes se haga sustituir por un tercero “en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato” (se resalta por el tribunal). Esta sustitución respecto de las “relaciones” implica que, con referencia a ellas, el vínculo jurídico se establece en lo sucesivo, no ya entre el cedente y el contratante cedido, sino entre este y el cesionario, de manera tal que a partir de la cesión es este último el responsable de las obligaciones o el titular de los derechos que fueron materia de la sustitución. Tan cierto es lo anterior, que los artículos 890 y 891 del mismo código establecen que el cedente, salvo estipulación expresa en sentido contrario, no responderá del futuro cumplimiento del contrato, de la misma manera que el artículo 892 determina que el contratante cedido no podrá cumplir válidamente las prestaciones derivadas del contrato respecto del cedente, a partir del momento en que le haya sido notificada la cesión o él la haya aceptado. En estos dos últimos casos las referencias legales deben entenderse reducidas en sus alcances a las prestaciones objeto de la sustitución, no necesariamente a la integridad del contrato, ya que, según las voces del artículo 887, dicha sustitución puede referirse a todas o a algunas de las prestaciones derivadas del contrato.

Como consecuencia de lo expresado, las relaciones, en el caso de la sustitución, se desplazan solamente respecto de aquellos derechos o de aquellas obligaciones que hayan sido sustituidas, permaneciendo vigentes entre las partes originales las demás relaciones que no haya sido materia de la sustitución. Por lo anterior sustitución contractual solamente puede producir efectos contra el contratante cedido solo a partir de las mencionadas notificación o aceptación, en tanto él ha establecido un vínculo con el cedente y debe entenderse que, al margen del conocimiento de una sustitución, dicho vínculo mantiene las relaciones originales entre las partes. Sin embargo y en sentido contrario, una vez generado este conocimiento, las “relaciones” objeto de la sustitución se desplazan claramente para situarse entre el contratante cedido y el cesionario.

No ocurre lo mismo en el supuesto de la subcontratación, en el cual, bien a pesar de que algunas de las prestaciones derivadas del contrato sean ejecutadas por un tercero, lo cierto es que las “relaciones” respectivas se mantienen en cabeza de las partes originales. A diferencia del supuesto anterior, en este que se estudia es claro que los contratantes siguen siendo acreedores o deudores, según el caso, de las respectivas prestaciones, y que el tercero subcontratista no puede exigir nada de aquel o de aquellos contratantes con los cuales no se hayan establecido vínculos jurídicos derivados del subcontrato. Este, a diferencia de la sustitución contractual, mantiene inalteradas las “relaciones” jurídicas originales. Este subcontrato puede referirse a la ejecución de obligaciones o a la explotación de derechos, siempre y cuando no vincule directamente al subcontratista con el contratante original que no haya subcontratado, pues en tanto se establezca el vínculo directo dejaría de existir el subcontrato, para abrirse paso a la sustitución contractual.

Es entonces clara la diferencia entre las dos figuras jurídicas y no puede existir confusión entre ellas, en tanto resultan nítidamente perfilados sus linderos, tanto por la práctica jurídica como por la doctrina.

El llamado “contrato de licencia” establecido entre las programadoras y Sky, evidentemente no vincula a esta última entidad con Dimayor, limitándose a permitir que ella explote comercialmente en su interés, contra el pago de una suma a las programadoras, parte de los derechos de estas derivados del contrato suscrito por ellas con la Dimayor. Tan cierto resulta lo anterior, que dichas programadoras siguieron respondiendo a la Dimayor de las obligaciones derivadas para ellas del contrato original; que en este proceso se demanda un incumplimiento de ellas posterior al segundo contrato, confesión indirecta por apoderado que tiene fuerza en un escrito de demanda, al tenor del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, claramente indicativa de que Dimayor sigue entendiendo que sus relaciones contractuales continúan con las programadoras y que no se ha transferido, al menos con referencia a los pagos, a Sky; que esta última entidad demandó a las programadoras, si bien dicha demanda no llegó a tener el curso previsto, por incumplimientos de facilidades contractuales que las programadoras debían recabar de Dimayor y que Sky no tenía derecho de exigir directamente; que nunca se pretendió por las programadoras notificar a Dimayor una sustitución, que realmente no se produjo, ni una aceptación que resultaba innecesaria.

En otras palabras, no se dio el caso de la sustitución contractual, sino el de la subcontratación, evento este que no se encontraba prohibido por el contrato original y que, en estas condiciones, constituía un derecho de las programadoras, del cual hicieron un uso legítimo. Ni del texto del contrato, ni de su naturaleza, ni de las costumbres comerciales, ni de la equidad natural, puede predicarse, en los términos del artículo 871 del Código de Comercio, que para el tribunal constituye la regla de oro de la contratación, que las programadoras no podían acudir al mecanismo de la subcontratación para explotar en mejor forma los derechos derivados del contrato suscrito con la Dimayor.

Sin embargo, bien podría alegarse que, estando prohibida la cesión o, mejor aún, la sustitución contractual, la conducta asumida por las programadoras en la práctica producía los mismos efectos, razón por la cual, contrariamente a lo anteriormente afirmado, sí resulta violatoria de la equidad contractual. En otras palabras, que si bien no quebranta la letra misma del contrato, se estrella empero contra su espíritu claramente reflejado en su texto y, más aún, en sus antecedentes. Sobre este particular, además del artículo 871 antes citado, en lo relativo a la equidad, bien podría invocarse la regla del artículo 1618 del Código Civil, que refiere al intérprete y, por ende, también al juzgador, más a la intención de los contratantes que al tenor literal de sus estipulaciones, en la medida en que la primera pueda ser claramente conocida, como podría inferirse de la insistencia de Dimayor en prohibir la cesión total o siquiera parcial del contrato.

No comparte el tribunal este razonamiento, en tanto en cuanto indagando las razones que pudieron motivar la veda de la cesión o, expresándolo de una manera más técnica, de la sustitución, infiere que no debieron ser otras que la de contar con una responsabilidad claramente identificada en cabeza de sus co-contratantes. Esta parte está conformada por dos entidades que, dentro del mundo de aquellas que programan por los distintos canales de la televisión nacional, son sin duda alguna las más poderosas o, al menos, vinculadas a grupos económicos particularmente importantes. Es verdad que por este camino se corre el riesgo de las meras suposiciones sin suficiente anclaje en la realidad probatoria. Sin embargo, esta inferencia encuentra apoyo en un indicio adicional que se estudiará a continuación.

La cláusula 1ª del contrato fechado el día 21 de septiembre de 1995, otorga a las programadoras “todos los derechos de explotación comercial de los encuentros correspondientes a los campeonatos nacionales de fútbol. A renglón seguido, por lo demás, precisa esta facultad de las programadoras, expresando que lo podrán hacer por “cualquier medio audiovisual”. Más adelante limita la fórmula general anterior, pero solamente respecto de la televisión abierta, expresando en la misma cláusula que los derechos conferidos habilitan para una transmisión en directo solamente de un partido, de forma tal que dicha transmisión no coincida temporalmente con los encuentros mismos, sin embargo de que en el numeral 3º la facultad de las programadoras se extiende a la transmisión en directo de todos los encuentros por el medio de la televisión cerrada, tanto para el país como para el exterior. Igualmente, en el numeral 6º de la misma cláusula, el derecho conferido se amplía a transmisiones por medios muy diferentes, que allí solamente se enumeran de una forma meramente enunciativa.

Lo anterior está indicando muy a las claras que las únicas limitaciones para la explotación comercial de la transmisión de los partidos de fútbol apuntaban a las efectuadas por el medio de la televisión abierta, dejando una gran amplitud para las mismas transmisiones mediante la televisión cerrada.

Consiguientemente, no se ve cómo ahora se invocan perjuicios derivados de estas últimas transmisiones que, sin duda alguna, constituían un derecho muy amplio conferido a las programadoras.

Por lo demás, la circunstancia de que, evidentemente, en la época en la cual se contrató, las programadoras no tenían, ni lo tienen actualmente, en razón de la normatividad respectiva, el derecho de uso de sistemas de televisión cerrada, debería haber sido claro para la Dimayor que este tipo de explotación de los derechos conferidos solamente podía hacerse mediante mecanismos de subcontratación o a través de empresas vinculadas, lo cual en últimas produciría el mismo resultado.

Si algo puede inferirse, una vez conocido todo el material probatorio, es que probablemente Dimayor no alcanzó a evaluar todos los alcances de las facultades conferidas, bien a pesar de constar estas literalmente en el texto del contrato y que, igualmente, no imaginó los valores que podrían obtenerse mediante el uso de la televisión cerrada, extremos que solamente vino a percibir con claridad al conocer el contrato suscrito por dichas programadoras con Sky. Existe muy posiblemente aquí una imprevisión que, si bien no alcanza a reunir en concepto del tribunal los contornos de la regulación contenida en el artículo 868 del Código de Comercio es en todo caso una materia no sometida a la decisión de los árbitros.

Con apoyo en todas las consideraciones de este acápite, no encuentra el tribunal que se haya incumplido por las circunstancias que se vienen analizando el contrato celebrado entre Dimayor y las programadoras con fecha 21 de septiembre de 1995, ni su otrosí, razón por la cual deberá rechazar esta causal de incumplimiento del contrato y, por ende, no considerar los perjuicios invocados en la demanda como consecuencia del contrato posterior celebrado por las programadoras con Sky, fechado el día 4 de septiembre de 1998.

Atrás ya se había considerado la argumentación de la parte demandante relativa a la imposibilidad de subcontratar, con lo cual el tribunal encuentra suficientes las consideraciones expresadas para rechazar esta causal de incumplimiento del contrato.

Entre otras cosas, respecto de estos mismos perjuicios, igual resultado se habría dado en el caso en que las programadoras hubieran podido explotar los derechos derivados del contrato de una manera directa, para lo cual, como anteriormente se analizó, estaban plenamente facultadas por el texto expreso del contrato celebrado. En otras palabras, no fueron las transmisiones por la televisión cerrada las constitutivas de un daño indemnizable, ya que estas transmisiones correspondían claramente a un derecho colocado por Dimayor en cabeza de las programadoras y del cual ellas podían hacer uso. La pretendida “cesión” o la sustitución, de haberse dado, habrían generado ciertamente un incumplimiento del contrato, pero este incumplimiento no habría sido el causante de los perjuicios, ya que Dimayor había recibido una contraprestación considerada adecuada por ella al contratar la posibilidad de explotar la totalidad de los partidos del campeonato en directo y por el medio de la televisión cerrada, sin ninguna restricción. Bien pudo ser que la contraprestación recibida por Dimayor no hubiera sido la comercialmente adecuada, como resulta de la subcontratación posteriormente realizada por las programadoras con Sky, pero lo cierto es que las transmisiones por televisión cerrada formaban claramente parte de un derecho del cual se desprendió la Dimayor en nombre de los equipos representados por ella.

5.3. El incumplimiento en los pagos a cargo de las programadoras

Bien por el contrario, en este aspecto aparece claramente configurado el incumplimiento que invoca en su demanda el apoderado de Dimayor, en cuanto existió, sin duda alguna, una mora en el pago que las programadoras debían efectuar a Dimayor, respecto de la segunda cuota correspondiente al torneo de 1999, mora que aparece suficientemente acreditada en el expediente, aún aceptada de manera pacífica por las demandadas, existiendo sobre ella, incluso, confesión por parte del representante legal de Radio Cadena Nacional S.A.

Es verdad que, en forma posterior a la demanda corregida, en la cual se invoca esta causal, se produjo el pago del capital debido y de los intereses de mora acordados por las partes, sin embargo de que dicha circunstancia no pueda tomarse como una purga de la mora, en el sentido de que el acreedor haya efectuado manifestaciones inequívocas, así sea de manera tácita, de su voluntad de remitir las consecuencias derivadas de la mora en sus deudores. Bien por el contrario, en ningún momento aparece desistiendo de su pretensión invocada en la demanda, habiendo de otra parte continuado con la batalla procesal, especialmente en el terreno probatorio, para poner término a la vinculación contractual de su representada con las programadoras.

Al regular la remisión o condonación los artículos 1711 y siguientes del Código Civil hacen un reenvío a las disposiciones en materia de donación, entre las cuales se encuentra el artículo 1450 que establece que la donación no puede ser objeto de mera presunción, salvo los casos expresamente previstos por las leyes. Por consiguiente, la voluntad de remitir o de condonar las consecuencias de una mora debe estar claramente establecida para que pueda tenérsela en cuenta por el juzgador, lo cual no ocurre en el caso presente, existiendo por el contrario elementos de juicio en sentido contrario, tal como antes se expresó. No significan estas consideraciones que dicha voluntad de purga de una mora deba constar siempre por escrito, en tanto en materia mercantil el artículo 824 del Código de Comercio dispone con toda claridad que los comerciantes pueden manifestar su consentimiento, cuando la ley no someta sus declaraciones de voluntad a formalidades especiales, verbalmente, por escrito o por cualquier otro medio inequívoco, como podría ser la continuidad del contrato sin ninguna manifestación de reclamo respecto de la mora una vez fue satisfecha la obligación incumplida con sus consecuencias.

Consiguientemente, el tribunal debe declarar el incumplimiento del contrato suscrito el día 21 de septiembre de 1995 entre Dimayor y las programadoras por culpa de estas o, al menos, de una de ellas, al haber efectuado el pago con retardo, bien a pesar de las reclamaciones de la entidad acreedora y de no haber accedido ella a las solicitudes de prórroga formuladas por la deudora.

Esta declaración de incumplimiento culposo obliga a aceptar la pretensión de que se declare terminado el contrato y el correspondiente otrosí, en virtud del incumplimiento imputable a las programadoras, tal como fue solicitado en la demanda.

Aun cuando en otras condiciones debería el tribunal entrar a explorar la fecha desde la cual se produjo el incumplimiento para retrotraer hasta ella la condena en perjuicios, en este caso no se trata de una exploración útil, en función de lo que se expone enseguida.

Aun cuando el material probatorio indica que este incumplimiento estuvo a cargo de RCN, siendo los pagos una carga de las dos programadoras conforme al contrato, el tribunal estima que esta causal perjudica por igual a las dos partes demandadas, sin perjuicio de las consecuencias internas que pueda producir entre ellas.

Entre otras cosas, el artículo 825 del Código de Comercio establece una presunción para los negocios mercantiles, cuando existe una parte plural, consistente en la solidaridad entre los obligados.

Sin embargo, no hay lugar a la condena en perjuicios, toda vez que estos fueron ya satisfechos por una de las deudoras a favor de Dimayor, según está plenamente establecido en el expediente, mediante el reconocimiento de intereses de mora en cuantía de $ 88.890.304. Cualquier discusión sobre el monto de estos intereses queda al margen de la decisión del tribunal, en tanto existió claramente la llamada “convención de pago”, a la cual se refiere el artículo 878 del Código de Comercio, derivada del acuerdo de las partes sobre el monto de los intereses moratorios, no correspondiendo al tribunal explorar la razonabilidad de dicho monto, circunstancia que por lo demás no está sometida a su decisión.

6. Las demandas de reconvención

Debe ahora el tribunal ocuparse, igualmente, de las pretensiones esgrimidas por el representante de las entidades demandadas, al reconvenir a la parte convocante, alegando unos incumplimientos a su cargo.

Aun cuando, como lo recuerda el señor apoderado de las demandadas en su alegato de conclusión, se presentaron dos demandas de reconvención, una por cada una de las entidades demandadas, estas contienen básicamente las mismas pretensiones, se apoyan en hechos similares, con pequeñas diferencias, y pueden, por lo tanto, decidirse en conjunto.

6.1. Transmisiones por parte de terceros

En primer término, se invocó la circunstancia, suficientemente probada en el expediente, de que el Noticiero NTC transmitió algunas entrevistas tomadas en los camerinos a los jugadores. Adicionalmente, que algunos momentos estelares de los partidos de fútbol, cuya explotación comercial había sido contratada con las demandadas, fueron transmitidos por diferentes noticieros y medios de televisión, desconociéndose así, según se pretende, la exclusividad en cabeza de dichas demandadas.

No encuentra el tribunal que los hechos alegados sean constitutivos de un incumplimiento contractual, en tanto se trata, como lo alegó el señor apoderado de Dimayor, del uso del derecho de información, reconocido por nuestro régimen jurídico, incluso a nivel constitucional. Los partidos de fútbol, en nuestro medio y en la inmensa mayoría de los demás países del mundo, constituyen un espectáculo que concita la atención y el entusiasmo, en ocasiones exagerado, de numerosas multitudes, en forma tal que no pueden ser extraños el uso, incluso extensivo, del derecho de información y a este uso por todos los medios de comunicación.

Para el tribunal no puede constituir un correcto entendimiento del contrato que la explotación comercial en cabeza de las programadoras implicara paralelamente una restricción a informaciones de diferente índole sobre el desarrollo del campeonato nacional, restricción que en caso de haberse consagrado expresamente habría permitido dudar de la validez de las cláusulas respectivas.

Evidentemente, como lo alega el señor apoderado de las convocadas, las transmisiones que se analizan aprovecharon a los medios que las efectuaron, lo cual es lógico, en tanto dichos medios suelen vivir de los ingresos que les proporciona el ejercicio del derecho de información. La cuestión en este punto no radica en si existió un aprovechamiento para terceros, sino en si la conducta que llevó a dicho aprovechamiento constituye una culpa de Dimayor y si ella causó alguna clase de perjuicios a las programadoras. Estas, a juicio del tribunal, bien por el contrario, se beneficiaron de estas conductas, en tanto ellas tuvieron el efecto de actuar sobre el interés del público y, por este camino, sobre la audiencia en las transmisiones de los partidos. Fácil resulta imaginar que las transmisiones de los partidos, sin los comentarios, reportajes, noticias, etc., perderían sintonía.

Un reportaje de camerino o aun en la cancha, es apenas un uso limitado y lógico del mencionado derecho de información. Para el tribunal constituye un hecho notorio, que no requiere de prueba, la circunstancia de que, históricamente, los medios de este país y de muchos otros acuden a diferentes tipos de entrevistas relacionadas con el deporte en general y, muy especialmente, con aquel que provoca los mayores entusiasmos e intereses, bien a pesar de que existan convenios, muy usuales en estos casos, que radiquen en cabeza de determinados medios el derecho exclusivo de transmitir los eventos deportivos, sin que lo anterior dé lugar a reclamos como aquel que aquí se analiza. Estas prácticas, ampliamente desarrolladas, descalifican la pretensión de que el contrato entre Dimayor y las programadoras pueda entenderse como limitativo de esta clase de información. La queja que en su momento produjeron los operadores de las programadoras y que dio lugar a versiones testimoniales y aún de carácter documental, es sin lugar a dudas exagerada.

Igual afirmación puede hacerse en relación con las transmisiones de algunos momentos particularmente llamativos de los partidos, sobre los cuales los diferentes medios suelen dar noticias acomodadas a su específica naturaleza, sin que estas circunstancias puedan entenderse como perjudiciales para quien tenga derecho a la explotación comercial de los encuentros completos. Bien por el contrario, este uso del derecho de información, como antes se afirmó, permite despertar un mayor interés y, mediante él, una mejor audiencia en las transmisiones completas.

Cosa diferente sería si las alegadas transmisiones hubieran comprendido parte sustancial de los partidos de fútbol, lo cual sí habría podido convertirse en un incumplimiento contractual con mérito suficiente para provocar las consecuencias pretendidas por el solicitante. No debe olvidarse, sobre este particular, la reflexión anteriormente expresada, en el sentido de que la licencia de explotación comercial “exclusiva” que se contrató con las programadoras, se refirió a los encuentros del campeonato nacional de fútbol, no a aspectos concretos y circunstanciales de ellos.

6.2. El pago efectuado por Sky al equipo de fútbol Santa Fe

Ha quedado suficientemente demostrado, a juicio del tribunal, el pago efectuado por Sky al equipo de fútbol Santa Fe, con motivo de la transmisión del partido con el equipo Independiente Medellín, el día 13 de diciembre de 1998.

Por sobre las dudas que invoca el apoderado de Dimayor en su alegato, respecto de la participación en este acontecimiento de la entidad representada por él, lo cierto es que la sociedad afectada con el cobro accedió al pago y que se trató de un negocio entre terceros, que no son parte en este contrato, con lo cual el caso no puede ser materia de decisiones por este tribunal. Por lo demás, fue este un hecho aislado que, aún considerado como error a cargo de Dimayor, no dio en su momento lugar a reclamo suficiente por parte de las programadoras, las cuales perseveraron en la ejecución contractual, purgando así con su conducta las consecuencias de este hecho ocurrido casi dos años antes del comienzo de este proceso.

Aun cuando es verdad que Dimayor estaba obligada a respetar o a hacer respetar el derecho de las programadoras y, por este camino, también el de sus subcontratistas, para el empleo de los medios que les permitieran efectuar las transmisiones televisivas que habían contratado, debe con todo afirmarse que este derecho no se desconoció, porque la transmisión en últimas, luego del respectivo forcejeo, fue efectuada en condiciones satisfactorias para la entidad subcontratista. Es verdad que ella se vio en la necesidad de pagar una suma de dinero importante y que este pago, así fuera en cabeza de terceros, no estaba contemplado en el contrato. Sin embargo, si el cobro pudiera considerarse como un incumplimiento, se trataría de un incumplimiento inocuo, en tanto las consecuencias del mismo recayeron en un tercero, Sky, que no ha reclamado contra la Dimayor y que probablemente no podría reclamar. Si algún reclamo formuló a las programadoras, está claro que no perseveró en este reclamo y que ellas no han sufrido ninguna consecuencia por este concepto. No es el caso, en forma alguna, de considerar perjuicios enteramente eventuales, que no se han producido y que nada permite suponer que se van a producir.

Han aparecido, por lo demás, al menos, insinuaciones en el material probatorio sobre las circunstancias previas, derivadas de la conducta de las programadoras, que dieron lugar a la reacción del equipo Santa Fe, perjudicado por estas circunstancias previas, todo lo cual condujo en últimas a un arreglo con un tercero, habiéndose en todo caso transmitido el partido, sin que esta circunstancia del pago, hasta donde se tiene conocimiento, haya afectado los intereses de las demandadas.

6.3. Otros argumentos de las reconvenciones

No encuentra el tribunal debidamente demostrados otros hechos que se alegaron como constitutivos de perjuicio, existiendo por el contrario fundamentos probatorios en una de las inspecciones judiciales practicadas para afirmar que por este concepto no se presentaron incumplimientos ni perjuicios.

Como consecuencia de lo expresado, se procederá en el laudo de declarar no aceptables las pretensiones de las demandas de reconvención y a exonerar de ellas a la entidad convocante.

7. Tachas de testigos

Tanto el apoderado de la parte convocante como el de las sociedades convocadas formularon tachas de testigos, en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. En todos los casos el motivo de la tacha se hizo consistir en la circunstancia de estar o haber estado vinculado el testigo a la parte contraria del respectivo apoderado, circunstancia que por afectar su imparcialidad le comportaría la condición de testigo sospechoso.

El tribunal estimó razonable el afán de los apoderados para proponer la tacha al iniciar la práctica de cada testimonio objeto de la crítica; sin embargo, vistos los testimonios ya concluidos, no encuentra —como de seguro no encontraron los apoderados— ninguna respuesta o expresión que pueda llevarlo a considerar fundadas las tachas, aparte de que, como puede observarse a lo largo del presente laudo, la prueba testimonial no fue especialmente determinante para las decisiones que ahora se adoptan, y menos aquellos testimonios en particular, valorados por supuesto con sumo cuidado.

Por lo demás, el conjunto probatorio documental coincide y confirma los dichos y narraciones de todos los testigos, sin que se adviertan incongruencias.

No prosperan, pues, las tachas formuladas.

8. Objeciones al dictamen pericial por error grave

El señor apoderado de la Dimayor objetó el dictamen pericial elaborado por los señores Augusto Ramírez y Daniel Ospina por error grave, originado en las propias conclusiones del trabajo. Sobre las bases fácticas del mismo el escrito del apoderado es, en cambio, elogioso: “es justo señalar que los peritos han ejecutado un trabajo ponderado de investigación, pues en general la mayoría de las bases que tomaron en cuenta para la realización de su experticio fueron acertadas y debidamente fundamentadas”, dijo en el escrito de objeción, y varias veces calificó de “cuidadoso trabajo” el realizado, por los expertos, aparte desde luego la conclusión objetada, en su alegato de conclusión.

En traslado la objeción, el apoderado de las programadoras separó con razón los fundamentos técnicos del dictamen, que no merecieron ninguna queja, y los que llamó jurídicos —las conclusiones— que son los que deben estudiarse para decidir la objeción porque a ellos se concreta.

El tribunal no tiene ninguna duda de la impertinencia de la conclusión. Más que equivocada, que lo es, como adelante se precisa, es indebida. Porque no corresponde a los peritos evaluar o compensar las prestaciones de las partes; debieron ellos limitarse a responder el cuestionario propuesto, y a aclararlo o complementarlo, dejando a las partes las alegaciones y a los árbitros las conclusiones.

El tribunal destaca la equivocación de los peritos, en cuanto consideraron en un mismo plano los resultados económicos del contrato celebrado entre la Dimayor y las programadoras y los resultados del contrato celebrado entre estas y Sky, e inclusive aventuraron una sugerencia de participación o compensación entre tales resultados. Se trató de dos actos jurídicos diferentes, cuyo origen, desarrollo y resultados son objeto del presente proceso arbitral, encaminado, sobre esas premisas, precisamente a determinar las relaciones de variada naturaleza entre los dos contratos y sus efectos. No caben compensaciones o participaciones entre los dos, como sugieren los peritos, extralimitando su cometido, no solo por ser distintos: también y de modo definitorio, porque esas aspiraciones o consecuencias no formaron parte de la causa petendi.

No obstante, como bien lo manifiestan los dos apoderados, en cuanto a sus bases fácticas —que son en últimas las importantes como tema de la prueba— el dictamen no tiene objeción alguna; antes bien mereció encomio, por lo cual el tribunal, no sin expresar su opinión adversa a esa conclusión objetada, concluye que desde el punto de vista probatorio no está empañado el trabajo pericial. Las conclusiones del mismo, como del conjunto de pruebas dentro de las reglas de la sana crítica, corresponden a los árbitros, tarea que hoy concluyen con esta providencia.

No prospera, entonces, la objeción propuesta, en cuanto el tema sobre el cual versó no forma parte del dictamen solicitado, ni podía formar por corresponder su análisis al tribunal, y el cuestionario sobre hechos y apreciaciones objetivas fue debidamente atendido por los peritos.

9. Condena en costas

Manda el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que en las sentencias, para este caso en el presente laudo, exista condena en costas, cuando quiera que se den los presupuestos contemplados en el mencionado artículo.

Siguiendo los lineamientos de la norma citada, encuentra el tribunal que prosperaron, aun cuando de manera parcial, las pretensiones de la parte demandante, en lo relativo a declarar terminado el contrato por culpa de las entidades convocadas. De otra parte, que prosperaron, de manera igualmente parcial, las excepciones de las demandadas, pero que no tuvieron prosperidad sus pretensiones presentadas en reconvención.

En las condiciones que se expresan, considera el tribunal justo hacer una distribución de las costas, en la siguiente forma:

a) En lo relativo a las agencias en derecho, cada una de las partes deberá cubrir los costos respectivos;

b) En cuanto a los gastos de la pericia, se mantendrá la distribución de los pagos respectivos ordenada en los autos de sustanciación que tomaron decisiones al respecto, en tanto se trató de un debate probatorio que interesó exclusivamente a las partes y cuyas conclusiones no se proyectan en las decisiones que serán tomadas, y

c) Por último, en lo que concierne a los honorarios del tribunal y a los demás gastos del proceso, deberán distribuirse a razón de dos terceras partes a cargo de las demandadas y de una tercera parte a cargo de la demandante, cuya posición procesal le generó alguna ventaja frente a la de sus contendoras.

Con apoyo en el conjunto de consideraciones anteriores, el tribunal de arbitramento, convocado para resolver las diferencias entre la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor, y las sociedades Radio Cadena Nacional S.A. y Caracol Televisión S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar infundadas las tachas de los testigos Orlando Morales, Alex Rincón y Farid Barbosa. Sin embargo de lo anterior, el tribunal tuvo en cuenta su vinculación con las partes al estudiar y valorar sus deposiciones, aun cuando estas no tengan incidencia en las decisiones de este laudo.

2. Declarar fundada la objeción efectuada por el apoderado de Dimayor a una apreciación contenida en el único dictamen pericial que se produjo dentro de este proceso, en cuanto a la imputación del pago efectuado por las demandadas a Dimayor con motivo del contrato cuya ejecución ha dado lugar a este proceso. No obstante, no hay lugar a la tacha por error grave, en tanto la consideración glosada no corresponde al trabajo encargado a los señores peritos y no produce efectos en el valor probatorio de su dictamen.

3. Declarar parcialmente probadas las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de las sociedades demandadas contra las pretensiones de la parte convocante. Se aceptan las excepciones de carencia de derecho en el demandante, excepto en lo relativo a la mora en uno de los pagos; cumplimiento de la parte demandada en cuanto corresponde a Caracol Televisión S.A. Se rechazan las excepciones de incumplimiento de la parte demandante, compensación, prescripción, falta de legitimación en la causa y la genérica. Se acepta parcialmente la excepción de falta de interés para obrar en lo relativo a los pretendidos perjuicios de los equipos de fútbol no representados en este proceso.

4. Declarar probado el incumplimiento de las demandadas respecto de uno de los pagos establecidos a favor de Dimayor y, como consecuencia, declarar terminado el contrato celebrado entre las partes en este proceso con fecha 21 de septiembre de 1995, así como su otrosí firmado el 1º de octubre de 1997, por culpa de dichas demandadas.

5. Declarar que no hay lugar a ninguna condena en perjuicios a cargo de las demandadas, en razón del incumplimiento al cual se refiere el numeral anterior, por estar suficiente(sic) probado el pago convencional de dichos perjuicios.

6. Declarar que no hay lugar a las pretensiones contenidas en las demandas de reconvención presentadas separadamente por las demandadas, por las razones invocadas en la parte motiva.

7. Declarar que, por concepto de costas, las partes demandadas deben restituir por mitad a la parte demandante la suma de diecisiete millones de pesos ($ 17.000.000) moneda corriente, que corresponde a la diferencia entre la mitad pagada por dicha parte demandante como gastos y honorarios del tribunal de arbitramento, según la fijación efectuada en el acta uno de este proceso y las dos terceras partes de dichas cifras que, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, deben ser cubiertas por las partes demandadas. Este pago deberá hacerse, a más tardar, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de este laudo.

8. Declarar que no hay lugar a condena en costas por conceptos diferentes y que cada una de las partes debe cubrir las agencias en derecho que haya pactado con los profesionales que las han representado.

9. Ordenar que el presente proceso sea protocolizado en una notaría del Círculo de esta ciudad y que corre a cargo de las partes cualquier diferencia a que haya lugar entre la suma apropiada por este concepto, así como cualquier sobrante de la partida de gastos, según la fijación efectuada en el acta uno y el costo de la mencionada protocolización. Esta diferencia deberá ser cubierta, en cuanto haya lugar a ella, así: una tercera parte por la demandante y las dos terceras partes restantes, por mitad, entre las dos demandadas.

Cúmplase.

La presente decisión queda notificada en estrados.

La suscrita secretaria del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre la División Mayor del Fútbol Colombiano, Dimayor, y Caracol Televisión S.A. y Radio Cadena Nacional S.A. certifican que la presente reproducción en cincuenta y ocho (58) folios, es fiel copia del original que reposa en el expediente.

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