Tribunal de Arbitramento

Dixpro Ltda.

v.

Héctor Alirio Ortiz Jiménez

Laudo Arbitral

Junio 4 de 2010

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diez (2010).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre DIXPRO LTDA., como parte convocante, y HÉCTOR ALIRIO ORTIZ, como parte convocada.

A. ANTECEDENTES

1. El Contrato origen de las controversias.

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal surgen con la ocasión de la celebración de un “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE REVISORÍA FISCAL de Fecha 2 de enero de 2008” (folio 6 del Cuaderno de Pruebas).

2. El Pacto Arbitral.

En el Cuaderno de Pruebas Nº 1 (folios 4 al 6) obra copia del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE REVISORÍA FISCAL suscrito por las partes el 2 de enero de 2008”, en el cual está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala:

DÉCIMA CUARTA. SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Toda controversia relacionada con la ejecución e interpretación y liquidación de este contrato se resolverá por un tribunal de arbitramento designado de conformidad con el decreto 2279 de 1989 y la ley 23 de 1991 y las demás normas vigentes sobre la materia”. 

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral: El quince (15) de mayo de dos mil nueve (2009), la sociedad DIXPRO LTDA., solicitó a través de apoderada judicial, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con el señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ.

3.2.Designación de los Árbitros: Según lo previsto en la cláusula compromisoria antes transcrita, las partes de común acuerdo en reunión de fecha cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), designaron a la doctoraPATRICIA BUENAHORA OCHOAcomo árbitro único para integrar este Tribunal; el Centro de Arbitraje le informó sobre su designación y el árbitro designado aceptó oportunamente la misma.

3.3. Instalación: Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de Arbitramento se instaló el diecinueve (19) de junio de dos mil nueve (2009) en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 41 a 43 Cuaderno Principal). Como Secretario fue designado el doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, quien estando presente aceptó su designación, según consta en el acta referida.

3.4. Admisión de la demanda: Por auto Nº 1 de diecinueve (19) de junio de dos mil nueve (2009), el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la parte convocada y correr el traslado correspondiente en los términos del artículo 428 y demás normas concordantes del C. de P.C. (Acta Nº 1). La admisión de la demanda fue notificada personalmente al convocado el mismo día, entregándosele una copia con sus respectivos anexos.

3.5. Contestación de la demanda: El día tres (3) de julio de dos mil nueve (2009) dentro del término de ley, el convocado a través de su apoderada judicial, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó pruebas (folios 45 a 61 del Cuaderno Principal).

3.6. Traslado de las excepciones: El día nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009), por secretaría se corrió el traslado a la convocante de las excepciones presentadas, quien guardó silencio.

3.7. Fijación de gastos y honorarios: El día cinco (5) de agosto de dos mil nueve (2009), se realizó la audiencia de fijación de gastos y honorarios. Dentro del término previsto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 la totalidad de los gastos fueron cubiertos por la parte convocada.

3.8. Audiencia de conciliación: En el día dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), se surtió la audiencia de conciliación, que ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo se declaró fallida. Ninguna de las partes modificó su solicitud de pruebas, dentro del término fijado por el parágrafo 3º del artículo 101 del C. de P.C.

3.9. Primera audiencia de trámite: El día dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), se surtió la primera audiencia de trámite (folios 69 a 81 del Cuaderno Principal Nº 1), en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; en ella, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre DIXPRO LTDA., como parte convocante, y HÉCTOR ALIRIO ORTIZ, como parte convocada. Igualmente, fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, profirió el auto de decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y así mismo declaró finalizada la primera audiencia de trámite.

3.10. Instrucción del proceso:

3.10.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante al proceso relacionados en la demanda y que obran a folios 1 a 34 del Cuaderno de Pruebas. Así como los documentos aportados por la parte convocada que se relacionan en la contestación de la demanda a folio 448 del Cuaderno Principal Nº 1.

3.10.2. Testimonio: En audiencia de veintitrés (23) de septiembre dos mil nueve (2009) rindió testimonio el señor JUAN DAVID VERDUGO MÉNDEZ, quien manifestó que una vez recibió instrucción de su compañero para no dejar entrar al convocado a las instalaciones de DIXPRO LTDA. y que su compañero las había recibido de DIXPRO LTDA. (folios 86 a 89 del Cuaderno Principal Nº 1).

De las respectivas desgrabaciones en los términos del artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, se corrió traslado a las partes, quienes guardaron silencio sobre las mismas.

3.10.3. Exhibición de documentos: Esta se adelantó el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), corriéndose traslado de los documentos aportados a la parte convocada, quien manifestó en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve (2009) que no corresponden al mismo libro, razón por la cual el Tribunal procedió a decretar un dictamen pericial. Posteriormente el día dos (2) de febrero de dos mil diez (2010), se recibió un escrito mediante el cual se presentó una tacha de falsedad a los documentos exhibidos, la cual se rechazó por haberse presentado de manera extemporánea (Acta Nº 9 doce (12) de febrero de dos mil diez (2010).

3.10.4. Dictamen Pericial. De oficio el Tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial, el cual fue rendido por la perito ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA, quien tomó posesión el día cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009) (Acta Nº 6, folios 534 a 537 del Cuaderno Principal Nº 1); ese mismo día el Tribunal formuló el cuestionario correspondiente y fijó como fecha para rendirlo, el día once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009) (Folio 105 a 106 del Cuaderno de Pruebas). Por auto de fecha once (14) de diciembre siguiente, se corrió traslado a los apoderados de las partes del dictamen presentado. La apoderada de la parte convocada objetó por error grave mediante escrito de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009) y el Tribunal de oficio solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial mediante auto de fecha dieciocho (18) de enero de dos mil diez (2010). A la objeción por error grave presentada se le dio trámite previsto en el artículo 238 del C. de P.C., en el trámite de la objeción por error grave el Tribunal decretó un dictamen pericial, para esto designó a la perito GLORIA ZADY CORREA, quien se posesionó el día dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010) y presentó su dictamen pericial el día diez (10) de marzo de dos mil diez (2010), dentro del término de traslado la apoderada de la parte convocada, descorrió el mismo, en escrito presentado el quince (15) de marzo de dos mil diez (2010).

3.10.5. Interrogatorio de parte: El interrogatorio de parte del señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ, el cual fue rendido el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) (Acta Nº 4 folios 86 a 89 del Cuaderno Principal Nº 1), quien manifestó que había ejercido las funciones de contador público en la empresa convocante antes de ser el revisor fiscal, que efectivamente no había presentado el dictamen a los estados financieros porque estos no habían sido preparados por la administración de la compañía, que al entregar el cargo de revisor fiscal realizo funciones de acompañamiento en la impresión de los libros en medios electrónicos y que el conflicto se inicio por no aprobar una operación contable de capitalización, para lo cual cito a los socios a una reunión extraordinaria, citación que no fue atendida por estos.

De la correspondiente desgrabación se corrió traslado a las partes tal como lo ordena el Artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, quienes guardaron silencio sobre el mismo.

3.10.6. Cierre etapa probatoria. Por auto de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), por haberse practicado la totalidad de las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) (Acta Nº 11 folios 120 a 122 del Cuaderno Principal Nº 1).

3.10.7. Alegatos de Conclusión. Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión del catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 12).

En el alegato de conclusión la parte convocante, trascribe las normas del Código de Comercio que determinan las obligaciones y facultades del revisor fiscal, insistiendo en que el convocado no dio cumplimiento a ninguna de ellas. Igualmente, señala que el convocado también ejerció las funciones de contador de la empresa convocante. A su vez el convocado en un confuso escrito se opone a las pretensiones de la demanda, insistiendo en una renuncia provocada en la mala fe del contratante y además en su escrito incluye un acápite llamado peticiones.

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite se inició el dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009) (Acta Nº 2 folios 73 a 82 del Cuaderno Principal) y finalizó en la misma fecha. Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas:

Entre el cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009) y el cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009), ambas fechas inclusive (30 días).

Entre el diecisiete (17) de diciembre de dos mil nueve (2009) y diecisiete (17) de enero de dos mil diez (2010) (32 días).

Entre el diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010) y el veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010) (12 días).

Entre el diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010) y el nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010) (21 días).

Entre el dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) y el trece (13) de abril de dos mil diez (2010) (27 días).

Entre el quince (15) de abril de dos mil diez (2010) y el dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010) (34 días).

Total suspendido: 156 días.

En total el proceso se ha suspendido durante 156 días, con lo cual el término se extiende hasta el cinco (5) de agosto de de dos mil diez (2010), por tanto el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo.

5. Presupuestos Procesales y nulidades sustanciales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P.C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.

5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009) proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre DIXPRO LTDA., como parte convocante, y HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ, como parte convocada.

5.3. Capacidad: Ambas partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos.

6. Partes Procesales.

6.1. Parte Convocante: Esta se encuentra compuesta por la sociedad: DIXPRO LTDA.,sociedad colombiana de la especie de las limitadas, que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el día quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008) por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 9 y 10 del Cuaderno Principal. Esta persona jurídica fue constituida mediante Escritura Pública Nº 0202 del treinta (30) de enero de dos mil seis (2006) de la Notaría 64 de Bogotá. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor AURELIO DE JESÚS ROJAS PION.

6.2. Parte Convocada: Es el señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ, mayor de edad e identificado con la cedula de ciudadanía Nº 14.237.799, vecino de la ciudad de Bogotá.

7. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la convocante por la doctora LUZ HELENA CASTRILLÓN CALVO, y la parte convocada por la doctora ELIZABETH GIL PRIETO, según los poderes a ellos conferidos, la personería de estos mandatarios se reconoció de manera oportuna por el Tribunal.

8. Pretensiones de la parte convocante.

La parte convocante en el escrito en el que subsanó la demanda presentada, que aparece a folios 5 a 6 del Cuaderno Principal Nº 1, formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare resuelto el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE REVISORÍA FISCAL Y CONTABILIDAD celebrado el dos (2) de enero de dos mil ocho (2008) y el 1 de enero de 2007, respectivamente entre DIXPRO LTDA. en calidad de CONTRATANTE y el señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ en calidad de CONTRATISTA (Contador y Revisor Fiscal) por incumplimiento de este último de las obligaciones a su cargo como se describen en el contrato y en los hecho de la presente demanda.  

SEGUNDA: Que como consecuencia del incumplimiento al cargo de Revisor Fiscal del demandado señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ deberá pagar la suma de UN MILLÓN CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.050.000.oo), por concepto de incumplimiento del contrato y CLÁUSULA PENAL como se estipulo en la cláusula octava del contrato de prestación de servicios profesionales de REVISORIA FISCAL.  

TERCERA: Que como consecuencia del incumplimiento a cargo del contador del demandado señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ deberá pagar la suma de UN MILLÓN DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.000.000.oo, por concepto de incumplimiento del contrato y CLÁUSULA PENAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASESORÍA CONTABLE Y TRIBUTARIA.  

CUARTA: Condenarse al demandado señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ a pagar DIXPRO LTDA. representada legalmente por AUREIO JESÚS ROJAS PION el valor de los perjuicios sufridos por este en razón del incumplimiento de aquel, también conforme a justa tasación pericial discriminados así: 

 

11 DE NOVIEMBRE DE 2008 DAÑO EMERGENTE:
“- HONORARIOS DE ABOGADOS Y DEMÁS GASTOS LEGALES PARA INICIAR$ 3.480.000.oo
ACCIONES JUDICIALES (Se anexa copia de Factura). 
- HONORARIOS SOBRE CONCILIACION$ 883.340.oo
EXTRAJUDICIAL E INFORME TÉCNICO DE LA REVISORÍA FISCAL Y CONTABILIDAD 
- PAGO TRÁMITE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AGOSTO 1 DE 2008$ 576.404.oo
DAÑO MORAL A LA FECHA:$ 7.576.404.oo
TOTAL: ONCE MILLONES NOVESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE$ 11.939.744.oo

 

QUINTA: Se condene al pago de las costas procesales.  

SEXTA: Que se condene al demandado al pago de las costas.  

SÉPTIMA: Reconocerme personería Jurídica para actuar como apoderada del demandante DIXPRO LTDA. representada legalmente por AURELIO JESÚS ROJAS PION” (sic).

9. Hechos de la demanda.

La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 1 a 5 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

10. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada.

El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda tituló un aparte “excepciones de merito”, relatando unos hechos que llamo “renuncia provocada” mediante los cuales cuenta que no pudo entrar a la empresa y que no estuvo de acuerdo con una operación de capitalización.

11. Audiencia de Laudo.

La audiencia de laudo se fijó, mediante auto proferido en la audiencia de catorce (14) de abril de dos mil diez (2010), para el día diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010). Posteriormente mediante auto de fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010), se fijó como nueva fecha para el día cuatro (4) de junio de dos mil diez (2010).

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE.

El Tribunal de oficio, decretó la práctica de un dictamen pericial financiero y contable, una vez corrido el traslado del mismo el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009), se presentó un escrito en el cual se le objeta por error grave, a la mencionada objeción se opuso la parte convocada.

Como consecuencia de la objeción, el Tribunal decretó la práctica de otro dictamen pericial, en este último dictamen la perito expresó al igual que en el dictamen anterior, que si existieron diferencias entre los documentos cuya verificación se pretendía con la prueba pericial.

En relación con el escrito denominado “objeción por error grave”, el Tribunal realizó un análisis de lo expuesto por la parte convocada, y encuentra que en su memorial presenta varias apreciaciones de carácter subjetivo, sin precisar claramente cuál es el fundamento de la objeción, en las conclusiones expresa: “El informe pericial, en nuestra opinión, no satisface suficientemente lo preguntado por el Honorable Tribunal. No nos satisface, pues con todo el respeto, es demasiado superficial y subjetivo y no aclara con profundidad técnica lo que realmente se le solicitó, además deja entrever alguna justificación a las actuaciones de la parte convocante. No obstante, nos permite probar que la Administración de DIXPRO LTDA., Cambió los registros Contables...” (folio 307 del Cuaderno de Pruebas) (Subrayado fuera del texto). En el escrito mediante el cual se descorre traslado de las aclaraciones y complementaciones rendidas por la perito de fecha dos (2) de febrero de dos mil diez (2010), la apoderada de la convocada realiza manifestaciones como “... que sería lo que quiso expresar o manifestar la señora perito...” más adelante indica que el peritazgo es confuso y contradictorio para finalmente en el capítulo de conclusiones decir: “(...) igualmente manifestamos que de conformidad con el artículo 241, del C.P.C. no se encuentra firmeza, precisión y calidad en los fundamentos y conclusiones del perito, pues este genera dudas y no profundiza objetivamente sobre lo requerido por el Tribunal” sin decir en qué consisten las dudas, pues afirma que se pudo probar el cambio de los libros contables.

Para decidir es importante determinar en qué consiste el error grave, sobre el particular la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha trece (13) de junio de mil novecientos cincuenta y siete (1957), definió este aspecto así:

Lo que caracteriza pues, y distingue el error grave de las demás objeciones que puedan presentarse contra un dictamen, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio de una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven. De esto se deduce que las objeciones por error grave...no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencia, juicios y deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha de error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla, entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio de un razonamiento, de una tesis a otra, proceso que lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” (Subrayado fuera de texto).

En el caso que nos ocupa, encuentra el Tribunal que la motivación de la objeción es fundamentalmente el desacuerdo del convocado con el contenido del peritazgo, contrariando totalmente la jurisprudencia arriba trascrita, el Tribunal considera de acuerdo con la jurisprudencia nacional que el simple desacuerdo con los fundamentos del dictamen o las conclusiones de un perito, per se no son el argumento para admitir la prosperidad de un error grave como lo pretende el convocado, toda vez que para que prospere debe ser evidente la diferencia que exista entre lo manifestado por el perito y la realidad situación que en el caso en estudio no se planteo. Por lo anteriormente expuesto no prospera la objeción por error grave.

2. DEL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

Respecto de las pretensiones contenidas en la demanda, la contestación a la misma y las demás peticiones formuladas durante el trámite del proceso arbitral, el Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones.

Solicita la apoderada de la parte convocante la RESOLUCIÓN de dos contratos suscritos entre su representada DIXPRO LTDA. y el señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ, convocado en el presente proceso; el primero, denominado Contrato de Servicios de Asesoría Contable y tributaria, suscrito el 1 de enero de 2007 y el segundo llamado Contrato de Prestación de Servicios de Revisoría Fiscal suscrito el día 2 de enero de 2008.

El marco normativo del proceso arbitral es el Decreto 1818 de 1998, sobre sus características la Honorable Corte Constitucional, ha destacado que es un proceso voluntario, temporal y excepcional, a saber:

(...) “a) El arbitramento es voluntario. La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, “tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en el conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar” (...)(1) (subrayado fuera de texto).

Del estudio de los documentos presentados por la parte convocante (folio 7 a 10 del cuaderno de pruebas) “contrato de asesoría contable y tributaria” y del poder para actuar en el Tribunal de Arbitramento (folio 8 del cuaderno principal), encuentra el Tribunal que no tiene competencia para pronunciarse sobre este contrato, pues además de que el representante de DIXPRO LTDA. No confirió poder para demandarlo, el contrato no tiene cláusula compromisoria, esto es, de su lectura se concluye que no es voluntad de las partes tramitar sus diferencias sobre dicho contrato mediante el mecanismo del arbitraje.

Así las cosas, este Tribunal solo tiene competencia para pronunciarse sobre la solicitud de resolución del contrato denominado de “prestación de servicios de revisoría Fiscal”, como en efecto se hará.

El objeto del contrato demandado está determinado en la cláusula primera, así:

EL CONTRATISTA en su calidad de CONTADOR PÚBLICO, se obliga para con el CONTRATANTE a prestar el servicio de Revisoría Fiscal, dentro de dicho objeto se obliga a ejecutar los trabajos y demás actividades propias del servicio contratado, consagrados en el artículo 209 del Código de Comercio, ley 43 de 1990 y las normas aplicables prescritas en el Estatuto Tributario Nacional, el cual se debe realizar conforme a las normas legales” (folios 2 a 8 del Cuaderno de Pruebas).

Aunque el artículo 209(2) del Código de Comercio determina el contenido del informe que debe presentar el Revisor Fiscal a la asamblea accionistas o junta de socios y no las funciones del Revisor Fiscal que están contenidas en el artículo 207(3) del mismo estatuto, la remisión que se hace en la cláusula trascrita a las normas que regula la materia de la revisoría fiscal, subsana el error, que en todo caso, no afecta la validez del negocio jurídico en estudio, lo cual permite realizar el análisis de las pretensiones y excepciones propuestas por las partes.

En cuanto al termino de duración del contrato, la cláusula segunda dice que será de 12 meses pero de la lectura de las cláusulas tercera valor $ 10.500.000 pesos y cuarta forma de pago $ 700.000 pesos mensuales, se concluye que el plazo del contrato es de 15 meses, vale decir, de enero de 2008 a marzo de 2009.

La acción resolutoria presentada por la actora, supone la existencia del contrato cuya resolución se solicita, esto es, que el objeto del mismo esté en ejecución o se pueda ejecutar por la parte a quien se demanda. La condición resolutoria permite pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, es decir, el contrato debe existir para que la parte interesada pueda optar entre una u otra figura, no sobra señalar que la resolución solo la puede pedir el contratante cumplido o que quiere cumplir, sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado:

(...) “Fundamento de la acción resolutoria. “De la celebración de un contrato bilateral nacen obligaciones recíprocas e interdependientes para las partes. Cada una de ellas es acreedora y deudora de la otra, aunque las obligaciones no siempre deban cumplirse simultáneamente. Esta reciprocidad de derechos y obligaciones es fundamento de la acción resolutoria en el caso de que una de las partes deje de cumplir lo pactado, si la otra lo ha cumplido o se allana a cumplirlo, pudiéndose pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, sanciones destinadas a dotar las obligaciones de calidad coercitiva”(4) (Subrayado fuera de texto).

Para el caso que nos ocupa de las pruebas aportadas por la parte demandante, especialmente, el certificado de existencia y representación legal de DIXPRO LTDA., el poder conferido por los socios a la apoderada del presente proceso y las actas de las reuniones celebradas entre los días 16 al 26 de septiembre del año anterior (folios 2 y 11 a 30 del cuaderno de pruebas respectivamente). Encuentra el Tribunal que el contrato cuya resolución se solicita, ya no existe, fue terminado por las partes, a saber:

El contrato denominado de Revisoría Fiscal presentado como fundamento de la demanda (folios 4, 5 y 6 del Cuaderno de Pruebas) y sobre el cual, versan la totalidad de los hechos contenidos en ella, en la cláusula novena reglamenta su terminación de la siguiente manera: “el presente contrato podrá darse por terminado por mutuo acuerdo entre las partes o en forma unilateral, por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, por cualquiera de ellas”.

El convocado, señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ presentó renuncia al cargo de revisor fiscal el díaveintiséis (26) de agosto de dos mil ocho (2008) como consta en los folios 33 y 34 del cuaderno de pruebas, como se admite en los hechos séptimo y décimo segundo de la demanda y como obra en el Certificado de Existencia y Representación legal de la sociedad DIXPRO LTDA. que se encuentra a folios 9 y 10 del Cuaderno Principal, en el que aparece lo siguiente:

QUE POR DOCUMENTO PRIVADO DEL 26 DE AGOSTO DE 2008, INSCRITO EL 27 DE AGOSTO DE 2008, BAJO EL Nº 1237663 DEL LIBRO IX, HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ, RENUNCIÓ AL CARGO DE REVISOR FISCAL PRINCIPAL CON LOS EFECTOS SEÑALADOS EN LA SENTENCIA C-621/03 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL”.

Renuncia que fue aceptada, pues el cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008), para la entrega del cargo de revisor fiscal, los socios y el representante legal de la empresa DIXPRO LTDA., señores ALONSO BELTRÁN DONATO, JANIO GILBERTO GUZMÁN FRANCO y AURELIO JESÚS ROJAS PION, respectivamente, otorgaron poder a la doctora LUZ HELENA CASTRILLÓN CALVO en los siguientes términos:

(...) “para que nos represente en los trámites y gestiones pertinentes a la entrega del cargo de Revisor Fiscal por parte del señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ, a los términos de finalización de contrato y demás asuntos relacionados con su renuncia a la Revisoría Fiscal de la empresa Dixpro Ltda.” (...) (folio 2 cuaderno de pruebas) (Subrayado fuera de texto).

Igualmente, se encuentra en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad DIXPRO LTDA. (folios 9 y 10 del Cuaderno Principal), la designación (con fecha anterior a la del otorgamiento del poder arriba indicado) y el registro de nuevo revisor fiscal y suplente, así:

QUE POR ACTA Nº 0000006 DE JUNTA DE SOCIOS DEL 1 DE SEPTIEMBRE DE 2008, INSCRITA EL 26 DE SEPTIEMBRE DE 2008 BAJO EL NÚMERO 01245063 DEL LIBRO IX, FUE(RON) NOMBRADO(S). 

 

NOMBRE REVISOR FISCALIDENTIFICACIÓN
PINZÓN RICO CARLOS JULIO C.C. 00079691271
SUPLENTE DEL REVISOR FISCAL 
DUQUE SALAZAR CARLOS ANDRÉSC.C. 0080720268”

 

(subrayado fuera de texto)

Ahora bien, a partir del día quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) (folios 11 a 30 del Cuaderno de Pruebas) se celebraron diversas reuniones en las oficinas de la convocante, la primera de ellas con asistencia del representante legal suplente de DIXPRO LTDA., ALONSO BELTRÁN DONATO, con el fin de efectuar lo que las partes denominan “REUNIÓN DE ENTREGA Y OBSERVACIONES DE REVISORÍA FISCAL ENTRE DIXPRO LTDA.; SR. HÉCTOR ALIRIO ORTIZ Y ASSI LTDA.”, en la reunión el convocado entregó las declaraciones de impuestos correspondientes al bimestre julio y agosto, el acta dice textualmente lo siguiente: “Se inicia con la revisión y liquidación de los impuestos IVA, ICA, RETEICA Y RETEFUENTE de la empresa DIXPRO LTDA. por parte del Revisor Fiscal ya que corresponde a la contabilidad de los meses anteriores (julio y agosto) y se presentan el día 15 de septiembre de 2008. Los presentes impuestos se entregaron revisados y liquidados por parte del revisor fiscal saliente señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ quien hace entrega de los mismos para su presentación antes las entidades” (subrayado fuera de texto) (folio 29 del Cuaderno de Pruebas). Y los cierres contables e impresiones de los libros de contabilidad del año 2007.

Según las actas estudiadas, los días siguientes, esto es, septiembre 18, 19, 22, 23 y 26 del año dos mil ocho (2008), se continuó con la entrega de diversos documentos y la Revisoría Fiscal a la sociedad ASSI Ltda. y a la doctora LUZ HELENA CASTRILLÓN CALVO. Finalmente, el día 26 de septiembre, como consta a folio 13 del cuaderno de pruebas, se celebro la “REUNIÓN FINAL DE ENTREGA Y OBSERVACIONES DE REVISORÍA FISCAL ENTRE DIXPRO LTDA.; SEÑOR HÉCTOR ALIRIO ORTIZ Y ASSI LTDA.” (sic) (Subrayado fuera de texto) acta en la cual se señala lo siguiente:

(...) 

2. EL EMPALME Y ENTREGA DE LA REVISORÍA FISCAL AL PERSONAL DE ASSI LTDA. A LA APODERADA DE LA EMPRESA DIXPRO LTDA. LUZ HELENA CASTRILLÓN CALVO.

Se realizó el empalme de la Revisoría Fiscal entre el señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ quien entrega y NORIAN BELTRÁN BERNAL, personal encargado de ASSI LTDA. y LUZ HELENA CASTRILLÓN CALVO apoderada de la empresa DIXPRO LTDA. quienes reciben la información y los libros de contabilidad.  

3. LA FIRMA DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES ENTRE DIXPRO LTDA. Y REVISORÍA FISCAL(...)

Contrario a lo afirmado en los hechos noveno y décimo de la demanda, en el último acápite del documento estudiado, afirman los suscriptores del acta que los puntos pendientes son los siguientes:

(...) 

“1. Entrega por parte del señor HÉCTOR ALIRIO ORTIZ del dictamen de los estados financieros convenidos. 

2. Firma de la terminación del contrato de prestación de servicios entre DIXPRO LTDA. Y HÉCTOR ALIRIO ORTIZ” (...) (Subrayado fuera de texto)

Es decir, faltaba formalizar documentalmente la terminación del contrato de revisoría fiscal, contrato que ya había sido materialmente terminado por las partes, pues cuando el Revisor Fiscal como lo facultaba la cláusula novena del contrato de prestación de servicios (folio 5 cuaderno de pruebas), presentó renuncia al cargo, los socios de DIXPRO LTDA., el 1 de septiembre de 2008, como lo indica el certificado de Cámara de Comercio adjunto a la demanda, designaron un nuevo revisor fiscal y su suplente, confiriendo también poder a su apoderada para que tramitara todo lo pertinente a la entrega del cargo de revisor fiscal, entrega que se agoto, como ya se dijo, el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil ocho (2008), el mismo día en que registraron en la Cámara de Comercio de Bogotá el acta de septiembre primero (1) de dos mil ocho (2008), arriba indicada.

El objeto del contrato cuya resolución se solicita se agotó el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual el convocado, entregó a la sociedad ASSIS LTDA. y a la apoderada de la convocante, la revisoría fiscal de la sociedad DIXPRO LTDA., al día treinta y uno (31) de agosto de dos mil ocho (2008) “de manera legal y completa”, al igual que los libros de comercio relacionados a folio 13 del Cuaderno de Pruebas, tal como consta en el acta que reposa en el expediente (folios 11 a 14 del Cuaderno de Pruebas).

El acta en mención contiene al final de la misma como únicos puntos pendientes la entrega del dictamen pericial “De los estados financieros convenidos” y la firma de la terminación del contrato de prestación de servicios suscrito entre la partes, esto es, la formalización de la terminación del contrato de prestación de servicios, que ya se había dado al entregar el convocado la Revisoría fiscal a la empresa indicada por la convocante, las liquidaciones de impuestos, los cierres contables y la designación el primero (1) de septiembre de un nuevo Revisor Fiscal y su suplente. En cuanto al dictamen de los estados financieros no aparece prueba alguna en el expediente que permita presumir que estos fueron entregados por la administración de la compañía al convocado, para elaborar el correspondiente dictamen como lo ordena la ley.

De la conducta de las partes se concluye de manera inequívoca que estas dieron por terminado el contrato de prestación de servicios de Revisoría Fiscal con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda origen del presente proceso, inclusive, se desprende también de los documentos estudiados que el término de duración del contrato se venció antes de la presentación de la demanda.

Así las cosas, no prospera la pretensión primera de la demanda, pues como se ha repetido varias veces, del acervo probatorio, se concluye sin lugar a dudas que las partes ya habían dado por terminado el contrato denominado de “prestación de servicios de revisoría fiscal” 8 meses antes de la presentación de esta demanda.

En cuanto a las pretensiones segunda, tercera y cuarta el Tribunal considera que por ser estas consecuenciales de la primera, no pueden prosperar.

Respecto de la pretensión séptima el Tribunal dispone que la misma carece de objeto, en cuanto que la doctora LUZ HELENA CASTRILLÓN CALVO, tiene personería reconocida como apoderada de DIXPRO LIMITADA, desde la audiencia de instalación celebrada el día diecinueve (19) de junio de dos mil nueve (2009) (folio 42 del Cuaderno Principal).

En el texto de la contestación de la demanda se incluyó un capitulo denominado “Peticiones” (folio 59 del Cuaderno Principal) en el cual la apoderada de la parte convocada solicita:

Se condene al demandante al pago del contrato, perjuicios materiales, como morales, y a las costas procesales como a las agencias en derecho.

1. Contrato de servicios profesionales de Revisoría Fiscal (CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS M/L) $ 4.900.000 MONEDA LEGAL. 

2. Perjuicios Materiales consistentes en el Daño Emergente y Lucro Cesante estimado en (NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS) $ 9.800.000 pesos moneda corriente.  

3. Perjuicios Morales tasados en veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes consistentes en (NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL M/L) $ 9.938.000 PESOS MONEDA LEGAL.  

TOTAL PETICIONES: (VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS M/L) $ 24,638.000 PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA” (sic).

De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil cuando el demandado considere tener acción contra el demandante lo procedente es la inclusión de de sus pretensiones en una demanda de reconvención que deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda como lo ordena el artículo 400(5) del estatuto citado. Al no cumplir el convocado con esa obligación, y al incluir lo anteriormente transcrito en la contestación de la demanda, el Tribunal no se pronunciará sobre las anteriores solicitudes, en la medida que la simple manifestación realizada, no podría ser interpretada como la presentación de una demanda de reconvención a la luz de la norma trascrita.

La apoderada de la parte convocada, nuevamente, en su confuso escrito de alegato de conclusión, incluyó un acápite denominado “PRETENSIONES” (folio 146 del Cuaderno Principal), en el cual pide:

“1. No prospere ninguna de las pretensiones presentadas por la convocante 

2. Se dé plena valides y se tengan como probadas la excepciones presentadas.  

3. Se condene a la convocante al pago del contrato de Servicios de Revisoría Fiscal y la multa por incumplimiento del mismo.  

4. Se condene al pago de las horas extras adicionales impuestas por la convocante en el empalme y entrega del cargo a la Empresa ASSI LDTA., durante el mes de septiembre de 2008. Al costo manifestado en las excepciones.  

5. Se condene a la Convocante al pago de los daños y perjuicios. 

6. Se condene en la convocante al pago de las costas del proceso y agencias en derecho.  

7. Se compulsen copias a las Autoridades Competentes:  

a) Fiscalía General de la Nación, por la falsedad en documento privado, Fraude Procesal, y demás delitos que se deriven de la investigación.  

b) Al Consejo Superior de la Judicatura, por la presunta violación a la ley 1123 de 2007, por parte de la apoderada de la Convocante.  

c) Junta Central de Contadores, donde cursa queja por parte de la convocante, contra mi defendido” (sic). 

De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, el alegato de conclusión es un escrito mediante el cual las partes desarrollan sus posiciones, según los hechos y las normas probadas en el proceso, en consecuencia, no se deben incluir pretensiones como equivocadamente lo ha hecho la apoderada del convocado. Se reitera, como se dijo anteriormente por el Tribunal, que este no puede pronunciarse sobre pretensiones que no fueron formuladas en debida forma y sobre aspectos que no fueron debatidos dentro del proceso.

En cuanto a la solicitud de compulsar copias a diversas autoridades estatales contenida en el punto número 7 de las “PRETENSIONES” incluidas en el alegato de conclusión, el Tribunal le sugiere respetuosamente a la parte convocada, que si considera que existe alguna conducta fiscal, penal o administrativa que deba ser investigada y sancionada está en su derecho de presentar la queja o denuncia correspondiente ante la autoridad que según el corresponda. Por lo anterior, el Tribunal procede a denegar dicha solicitud.

Teniendo en cuenta la argumentación anterior, el Tribunal no considera necesario pronunciarse sobre las excepciones propuestas.

3. COSTAS.

Los numerales 2 y 3 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil disponen:

ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS (Artículo modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003). En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 

2. La condena se hará en sentencia; cuando se trate de auto que sin poner fin al proceso resuelva el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4 del artículo 351, el recurso y la oposición, la condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad...”. 

En el presente asunto, ninguna de las pretensiones prosperó, razón por la cual el Tribunal en consonancia a lo dispuesto en la norma antes transcrita procederá a condenar en costas a la parte convocante, razón por la cual hay lugar a imponerle a DIXPRO LTDA. la obligación de pagarle a HÉCTOR ALIRIO ORTIZ JIMÉNEZ las costas en que este último incurrió con ocasión del presente trámite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo.

Como bien se sabe, las costas se constituyen por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”(Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º). Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, constituyen e integran el concepto genérico de costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena debe tener en cuenta tal circunstancia.

Por consiguiente, a continuación se procede a liquidar las costas que deberán ser pagadas a favor de la parte convocada, incluyendo no solo el valor de los gastos en que incurrió esta durante la tramitación del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales son fijadas por el Tribunal, por considerarlo ajustado a la ley y acorde con la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas, para lo cual tendrá en cuenta el valor de los honorarios del árbitro único, es decir, en la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS PESOS ($ 791.700.oo).

De igual forma al haberse cancelado por el convocado la proporción correspondiente de gastos y honorarios que correspondía a la parte convocante, el Tribunal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998(6), ordenará el pago de dichas sumas junto con los intereses de mora liquidados a la tasa máxima vigente(7), es decir, la suma de NOVECIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 900.000.oo), los cuales causan unos intereses de mora desde el día veinte de agosto de dos mil nueve (2009), hasta la fecha de CIENTO SESENTA MIL CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 160.005.oo), para un total de UN MILLÓN SESENTA MIL CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.060.005.oo).

En consecuencia, el Tribunal procederá a liquidar la condena en costas a cargo de la parte convocante, así:

 

Honorarios del Árbitro Único (IVA incluido) (50%)$ 395.850.oo
Honorarios del Secretario sin IVA (50%)$ 170.625.oo
Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y otros gastos, incluyendo IVA del primer rubro (50%)$ 333.525.oo
Honorarios de la Perito Ana Matilde Cepeda (50%)$ 200.000.oo
Honorarios de a Perito Gloria Correa$ 175.000.oo
Honorarios pagados a nombre la sociedad convocante con intereses$ 1.060.005.oo
TOTAL:$ 2.335.005.oo

 

El valor total de las expensas correspondientes a HÉCTOR ALIRIO ORTIZ, es de DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 2.335.005.oo), suma a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, las cuales se fijan tomando como parámetro el valor de los honorarios correspondientes al árbitro, esto es, SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS PESOS ($ 791.700.oo), para un total de costas de TRES MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL SETECIENTOS CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 3.126.705.oo).

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otras gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.

4. PARTE RESOLUTIVA.

En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por la parte convocada al dictamen pericial financiero y contable rendido por la perito ANA MATILDE CEPEDA, por las razones expuestas punto 1 del literal B de la presente decisión, por consiguiente entréguensele sus honorarios.

SEGUNDO. Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo, denegar la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda presentada por DIXPRO LTDA.

TERCERA. Condenar aDIXPRO LTDA. a pagar a HÉCTOR ALIRIO ORTIZ, por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de TRES MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL SETECIENTOS CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 3.126.705.oo).

CUARTO. Hacer entrega de copia auténtica de este laudo a cada una de las partes y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; con las constancias de ley, de conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTA. De conformidad con lo establecido en el reglamento, una vez en firme el presente laudo entréguese para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

La anterior providencia se notifica en estrados a las partes y a sus apoderados.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Patricia Buenahora Ochoa, árbitro único. 

Carlos H. Mayorca Escobar, secretario.