Tribunal de Arbitramento

Dora Lilia Tamayo Manrique en nombre y representación de sus menores hijos Camilo Alfonso Vargas Tamayo y Andrés David Vargas Tamayo

v.

David Alfonso Vargas Vargas e Inversiones Vargas Tamayo y Cía. S. en C.

Octubre 9 de 2009

Bogotá, Distrito Capital, nueve (9) de octubre de dos mil nueve (2009).

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por Enrique Laverde Gutiérrez, Presidente, Fabio Silva Torres y Aurelio Tobón Mejía, y con la Secretaría de Luis Eduardo Gutiérrez Acevedo, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre los menores CAMILO ALFONSO VARGAS TAMAYO Y ANDRÉS DAVID VARGAS TAMAYO, representados por su señora madre DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE parte convocante, e INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y CÍA. S. EN C., parte convocada.

El presente laudo se profiere en Derecho y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal.

A. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I. CONFORMACION DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR

1. Mediante escritura pública Nº 3049 de 26 de agosto de 1999 de la Notaría 12 del Círculo de Santafé de Bogotá, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el 30 de agosto de 1999 bajo el Nº 00694114 del Libro IX, se constituyó la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE, INVARTA & CÍA. S. EN C., con matrícula mercantil Nº 00964784 y Nit 830062377-8, siendo socia gestora y representante legal la señora DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE y socios comanditarios los menores CAMILO ALFONSO VARGAS TAMAYO Y ANDRÉS DAVID VARGAS TAMAYO.

2. Con escritura pública Nº 1687 de 16 de diciembre de 1999 de la Notaría 64 del Círculo de Santafé de Bogotá, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el 23 de diciembre de 1999 bajo el Nº 00709431, se reformaron los estatutos de la sociedad INVARTA & CÍA. S. EN C. con el cambio de la socia gestora y representante legal, por el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS.

3. En el artículo décimo séptimo de los estatutos de la sociedad INVARTA & CÍA. S. EN C. se estipuló lo siguiente:

ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Todas las diferencias que ocurrieren entre los socios y la sociedad o entre aquellos por razón del contrato social durante el término de su duración o en el período de liquidación serán sometidas a la decisión de árbitros elegidos así: dos árbitros por las partes de común acuerdo y un tercero designado por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá a petición de cualquiera de las partes. En caso de falta de acuerdo dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que una de las partes remitiere a la otra la lista de sus candidatos, los tres árbitros serán designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Se entiende por parte la persona o grupo de personas que sustentan una misma pretensión. La instalación y funcionamiento del Tribunal que sesionará en Santafé de Bogotá y decidirá en derecho. Se ajustará a las normas contempladas en el Libro Sexto (6º) del Título Tercero (3º) del Código de Comercio”.

4. El 10 de junio de 2008, con fundamento en la cláusula transcrita, DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE en nombre y representación de sus menores hijos CAMILO ALFONSO VARGAS TAMAYO Y ANDRÉS DAVID VARGAS TAMAYO, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del Tribunal de arbitramento pactado, con el objeto de resolver diferencias suscitadas con el socio gestor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS.

5. El 23 de junio de 2008, el apoderado judicial de la convocante presentó escrito complementando su demanda.

6. La Cámara de Comercio de Bogotá siendo deferida para el efecto, procedió a la designación de árbitros para integrar el Tribunal de Arbitramento.

7. El 17 de julio de 2008, el Tribunal, legalmente instalado, inadmitió la solicitud de convocatoria arbitral por no reunir los requisitos previstos en los numerales 3º y 5º del artículo 85 del CPC, para integrar la demanda y su complementación y precisar el objeto del poder conferido al apoderado judicial.

8. Subsanada la demanda y con nuevo apoderado, mediante providencia de 5 de agosto de 2008 el Tribunal requirió a la parte convocante para adecuar la solicitud de convocatoria.

9. El 29 de agosto de 2008 mediante auto Nº 3, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y corrió traslado a la parte convocada por el término de diez (10) días.

10. Mediante auto Nº 4 proferido en audiencia de 18 de septiembre de 2008, el Tribunal denegó recurso de reposición interpuesto por la parte convocada, confirmando el auto admisorio de la demanda.

11. Por conducto de apoderado judicial designado para el efecto, el convocado DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a las pretensiones de la parte convocante, se pronunció sobre los hechos de la demanda y propuso excepciones de mérito.

12. El 7 de octubre de 2008 la parte convocante reformó la demanda vinculando a INVERSIONES VARGAS TAMAYO & CÍA. LTDA., mediante libelo inadmitido por auto Nº 5 de 17 de octubre de 2008, subsanado, y posteriormente admitida el 4 de noviembre de 2008 por auto Nº 6, corriendo traslado al convocado en los términos del artículo 89 del CPC.

13. La convocante descorrió el traslado de las excepciones en escrito radicado el 10 de octubre de 2008.

14. Por escrito calendado 10 de noviembre de 2008, la Procuraduría General de la Nación acusó recibo del oficio que comunicó el inicio del trámite arbitral, e informó que de conformidad con el artículo 45 del decreto ley 262 de 2000 “en lo que respecta a los Tribunales de Arbitramento, su intervención solo es necesaria para defender el orden jurídico, el patrimonio público, las garantías y derechos fundamentales, individuales, colectivos o del medio ambiente. “

15. Con auto Nº 7 de 5 de diciembre de 2008, se denegó recurso de reposición interpuesto y se confirmó auto que admitió la reforma de la solicitud de convocatoria.

16. El 19 de diciembre de 2008, el apoderado de INVARTA & CÍA. S. EN C. contestó la reforma de la demanda oponiéndose a las pretensiones, pronunciándose sobre los hechos y formulando excepción de mérito.

17. La convocante descorrió el traslado de las excepciones en escrito radicado el 23 de enero de 2009.

18. El 4 de febrero de 2008 se surtió audiencia de conciliación, conviniéndose que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS rendiría informe de gestión y estados financieros de los 5 últimos años, a partir del año 2004, el 5 de marzo de 2009.

19. El 5 de marzo de 2009, el convocado DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS presentó el informe de gestión y los estados financieros de los últimos 5 años de la sociedad INVARTA & CÍA. S. EN C., corriéndosele traslado de los mismos a la convocante, con suspensión de la audiencia para continuarla el 9 de marzo de 2009.

20. El 9 de marzo de 2009 se reanudó la audiencia de conciliación, declarándose fracasada la etapa conciliatoria en todos los puntos diferentes a la rendición de cuentas, y se fijaron los gastos y honorarios del Tribunal.

21. El apoderado de la convocante radicó escrito el 12 de marzo de 2009 manifestando su radical inconformidad con el informe de gestión y los estados financieros presentados por el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS. De igual forma presentó escrito modificando la solicitud de pruebas contenida en la demanda.

II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA

1. HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA.

Los hechos de la demanda se sintetizan de la siguiente manera:

1.1. La sociedad INVARTA & CÍA. S. EN C. se constituyó con un capital social de $ 20.000.000,00 aportados por los socios comanditarios CAMILO ALFONSO Y ANDRÉS DAVID VARGAS TAMAYO, menores hijos de la convocante DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE, quien en un principio fue la socia gestora y representante legal pero luego fue reemplazada por el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS quien ha ostentado tal calidad desde el 16 de diciembre de 1999 hasta la fecha.

1.2. Los bienes que constituyen el activo de la sociedad han sido adquiridos por ella durante su existencia, a su vez el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS ha adquirido otros, ha transferido algunos y ha hipotecado otros, sin rendir informe ni dar explicación alguna de los dineros procedentes de la venta y de las hipotecas, confundiendo la administración que le corresponde en su condición de socio gestor con sus intereses personales.

1.3. Para la fecha de la reforma de la demanda, la sociedad cuenta con los bienes enumerados en el hecho sexto del escrito (folios 151 y 152) los que han sido explotados por la sociedad a través de su socio gestor sin que este haya presentado informe alguno sobre utilidades, frutos, rendimientos, ni sobre la forma en que fueron reinvertidos dichos dineros a favor de la sociedad.

1.4. Igualmente, la sociedad por intermedio de su socio gestor vendió los inmuebles enumerados en el hecho octavo de la reforma de la demanda, folio 153, desconociéndose si el producido de las ventas fue reinvertido, invertido en la sociedad u obra en cuentas bancarias.

1.5. La sociedad viene explotando también las Panaderías San Isidro y Boyacense, sin reportar informes sobre su administración.

1.6. Dentro del objeto social de INVARTA & CÍA. S. EN C. se preveía la compra y venta de vehículos, actividad que venía desarrollando pero que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS la desplazó para ser ahora realizada por COCHES A.V. GUTIERRES E.U., representada por el mismo señor VARGAS VARGAS, empresa de propiedad de su compañera permanente ROSALBA GUTIÉRREZ.

1.7 El señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS ha disminuido el patrimonio de INVARTA & CÍA. S. EN C., adquiriendo para COCHES A.V. GUTIÉRREZ E.U. los bienes que se detallan en el hecho décimo sexto, folio 154, con dineros tomados de los fondos sociales.

1.8. En diligencia judicial ante la Fiscalía General de la Nación, Unidad Segunda Delegada contra el Lavado de Activos, el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS aceptó la simulación de varias operaciones y enajenaciones realizadas a favor de su compañera ROSALBA GUTIÉRREZ a través de COCHES A.V. GUTIÉRREZ E.U.

1.9. La conducta desplegada por el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS denota que ha incurrido en falta grave a sus obligaciones como socio gestor y representante legal de INVARTA & CÍA. S. EN C., en perjuicio de los socios comanditarios, constituyendo causal para remoción del cargo; que igualmente le ha causado detrimento patrimonial a la sociedad con la constitución y puesta en marcha de COCHES A.V. GUTIÉRREZ E.U. con el mismo objeto social, en la que funge como representante legal, habiendo destinado a ella activos de INVARTA & CÍA. S. EN C.

1.10. El señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS no solo ha usado indebidamente la firma social sino también las instalaciones de INVARTA & CÍA. S. EN C. pues como se observa en el certificado de COCHES A V GUTIÉRREZ E.U. emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá, tienen la misma dirección comercial y en la cual han de surtirse las notificaciones judiciales.

1.11. Al disolverse y liquidar la sociedad conyugal por mutuo acuerdo que existió entre DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE y DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, los bienes fueron traspasados a INVARTA & CÍA. S. EN C. con el propósito de mantener la unidad patrimonial a través de la sociedad a favor de sus hijos menores como socios comanditarios.

2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones:

PRIMERA. Se declare que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, no ha cumplido con su obligación social y legal de rendir e informar a la junta de socios acerca de la recaudación e inversión de los fondos de la sociedad, la situación actual de los negocios sociales en marcha y resultados económicos de la sociedad, desde el año 1999, hasta la fecha de presentación de esta convocatoria.

SEGUNDA. Se declare que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.” no ha cumplido con su obligación social y legal de presentar la información contable al fin de cada ejercicio, así como balances, estados financieros, situación patrimonial, estados de pérdidas y ganancias, reporte de utilidades, inventario de bienes que conforman el acervo de la sociedad, desde el año 1999 hasta la fecha de presentación de esta convocatoria.  

TERCERA. Se declare que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, ha malversado, no reintegrado o invertido en esta última, los dineros obtenidos de las operaciones de venta e hipoteca realizadas sobre los bienes de propiedad de la mencionada sociedad, en especial los identificados con los folios de matrícula inmobiliaria Nº 50C-1523914, 50C-1523913 Y 50C-743550 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, D.C.; 366-8458, de la oficina de Melgar (Tol.) y Nº 156-20003 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Facatativá (Cund.). 

CUARTA. Se declare que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, ha malversado, no reintegrado o invertido en esta última, los dineros obtenidos por la explotación y ejercicio de la propiedad de los bienes mencionados en el hecho sexto de la presente convocatoria, por las sumas que se declaren probadas.  

QUINTO(sic). Se declare que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, ha malversado, no reintegrado o invertido en esta última, los dineros obtenidos por las operaciones de venta sobre los bienes inmuebles mencionados en el hecho octavo de la presente convocatoria, por las sumas que se declaren probadas… 

SEXTO. Se declare que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, ha malversado, no reintegrado o invertido en esta última, los dineros obtenidos por explotación, tenencia y ejercicio de la propiedad de los establecimientos de comercio señalados en el hecho noveno de la presente convocatoria, por las sumas que se declaren probadas. 

SÉPTIMO. Se declare que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.” indebidamente ha utilizado recursos propios de la mencionada sociedad para la adquisición a favor de la sociedad COCHES A.V. GUTIÉRREZ E.U., de los bienes relacionados en el hecho décimo sexto de la presente convocatoria, en detrimento de los socios comanditarios convocantes a este Tribunal, por las sumas que se declaren probadas.  

OCTAVO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE rendir cuentas a los socios comanditarios acerca de la obtención de recursos e inversión de los fondos de la sociedad, la situación actual de los negocios sociales en marcha y resultados económicos de la sociedad, especificando las utilidades obtenidas a la fecha; un balance general de pérdidas y ganancias junto con el inventario respectivo de los bienes que conforman el acervo de la sociedad, desde el año 1999 hasta la fecha en que se cite a la primera audiencia de trámite por parte del Tribunal de Arbitramento. 

NOVENO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONERA VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, al pago a favor de la mencionada sociedad, de todas las sumas que se declaren probadas por los productos o frutos provenientes de las operaciones de venta hipoteca realizadas sobre los bienes de propiedad de la mencionada sociedad, en especial los identificados con los folios de matrícula inmobiliaria Nº 50C-1523914, 50C-1523913 y 50C-743550 de la oficina de registro e instrumentos públicos de Bogotá, D.C.; 366-8458, de la oficina de Melgar (Tol.) y Nº 156-20003 de la oficina de registro e instrumentos públicos de Facatativá (Cund.). 

DÉCIMO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONERA VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, al pago a favor de la mencionada sociedad, de todas las sumas que se declaren probadas por los productos o frutos provenientes por la explotación y ejercicio de la propiedad de los bienes mencionados en el hecho sexto de la presente convocatoria. 

DÉCIMO PRIMERO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONERA VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, al pago a favor de la mencionada sociedad, de todas las sumas que se declaren probadas por los productos o frutos obtenidos por las operaciones de venta sobre los bienes inmuebles mencionado en el hecho octavo de la presente convocatoria. 

DÉCIMO SEGUNDO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONERA VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, al pago a favor de la mencionada sociedad, de todas las sumas que se declaren probadas por los productos o frutos obtenidos por explotación, tenencia y ejercicio de la propiedad de los establecimientos de comercio señalados en el hecho noveno de la presente convocatoria. 

DÉCIMO TERCERO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.”, al pago o reintegro a favor de la mencionada sociedad o sus socios comanditarios, de todas las sumas que se declaren probadas fueron utilizadas indebidamente por el mencionado señor para la adquisición de los bienes señalados en el hecho décimo sexto de la presente convocatoria. 

DÉCIMO CUARTO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C. y al través de su administrador, representante legal y socio gestor señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS a efectuar la entrega de los dividendos y/o utilidades generadas por la compañía a favor de los dos socios comanditarios a partir del 16 de diciembre de 1999 a 31 de diciembre de 2007. 

DÉCIMO QUINTO. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene el relevo inmediato del socio gestor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS de su cargo, en su lugar se nombre en ese mismo cargo a la demandante y representante legal de los menores DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE, decisión que deberá registrarse en la Cámara de Comercio. 

DÉCIMO SEXTO. Como consecuencia de la anterior condena Se ordene al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS la entrega de todos los bienes muebles, inmuebles, establecimientos de comercio, contabilidad, documentos y demás elementos que pertenezcan a la sociedad INVARTA Y CÍA. S. EN C. al nuevo socio gestor. 

DÉCIMO SÉPTIMO. Como consecuencia de la declaración anterior y después de rendido el informe pedido en estas pretensiones, se decrete la disolución y liquidación de la sociedad INVARTA & CÍA. S. EN C. ordenándose la devolución a los socios comanditarios de todos los bienes que le corresponden como tal, ya que fueron los únicos aportantes de capital y se les indemnice por daños y perjuicios proporcionados a los mismos. 

DÉCIMO OCTAVO. Que se condene en costas del proceso y agencias en Derecho al convocado en arbitramento, señor, David Alfonso Vargas Vargas”.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

En escrito radicado el 2 de octubre de 2008, por intermedio de apoderado judicial designado para el efecto, el convocado DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS dio contestación a la demanda primigenia, oponiéndose a las pretensiones de la convocante y pronunciándose sobre los hechos de la demanda. Como excepciones de mérito formuló las que denominó INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES, INEXISTENCIA DE ASUNTO SUSCEPTIBLE DE TRANSACCIÓN y ADMISIÓN DE LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA SIN EL LLENO DE LOS REQUISITOS PROCESALES ART. 75 Y 85 DEL C. DE P.C.

Posteriormente, el 19 de diciembre de 2009, por intermedio de apoderado judicial designado para el efecto, la sociedad convocada INVARTA & CÍA. S. EN C., presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda, oponiéndose a las pretensiones, pronunciándose sobre los hechos e insistiendo en la excepción de fondo que denominó INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES.

III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL

1. INSTALACIÓN.

Designados los árbitros, comunicada y aceptada su designación, se citó a audiencia de instalación la que tuvo lugar el 17 de julio de 2008, declarándose legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento para dirimir en derecho las diferencias ocurridas entre CAMILO ALFONSO Y ANDRÉS DAVID VARGAS TAMAYO representados por DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE y DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS E INVARTA & CÍA. S. EN C.

Agotado el trámite correspondiente, en audiencia de 9 de marzo de 2009, el Tribunal mediante auto Nº 11 fijó los gastos y honorarios del Tribunal los que fueron pagos en su totalidad por la parte convocante, dentro del término legal establecido para ello.

Fracasada parcialmente la etapa conciliatoria, el 14 de abril de 2009 mediante auto Nº 12, el Tribunal se declaró competente para conocer del proceso arbitral haciendo las siguientes precisiones:

“1. Habiendo conciliado las partes en lo relacionado con el deber de informar y presentar cuentas y estados financieros, el Tribunal solo se pronunciará respecto de las pretensiones primera, segunda y octava, si fuere necesario analizar los informes presentados por la parte convocada.  

2. En lo que tiene que ver con pretensiones sobre declaración de malversación por parte del señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, encuentra el Tribunal ajeno a su competencia pronunciamientos en tal sentido, por lo que se abstendrá de hacerlos dado el matiz penal que como verbo rector de hechos punibles invoca la expresión. 

3. En cuanto a la pretensión décima cuarta, determina el Tribunal que su pronunciamiento atenderá a lo que resulte probado y justificado conforme a las normas sobre distribución de utilidades sociales”. 

La mencionada providencia no fue impugnada, quedando en firme y continuando el Tribunal con lo que en Derecho correspondía.

2. PRUEBAS.

Mediante auto Nº 14 proferido en audiencia de 14 de abril de 2009, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, siendo impugnada la providencia por el apoderado de la parte convocante, en lo que refería a la negativa del Tribunal a su solicitud de oficiar a la DIAN y a la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá para la remisión de las declaraciones de impuestos nacionales y distritales, con el argumento que eran necesarios para analizar el movimiento de la sociedad ya que a su juicio, en tales entidades reposaban los documentos oficiales que el contribuyente declaró.

De igual forma, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el decreto de pruebas del proceso, a efecto que las testimoniales solicitadas fueran negadas por improcedentes pues, en su concepto, no existe relación directa con las pretensiones de la convocante, pues se trata de terceras personas no socias de INVARTA & CÍA. S. EN C.

El Tribunal desestimó los recursos interpuestos dejando en firme el auto de pruebas del proceso, por considerar que los documentos que se pretendían allegar con los oficios solicitados, debía tenerlos la sociedad; y que la parte convocante había determinado en su solicitud, el objeto de prueba de las declaraciones de terceros pedidas.

De otra parte, en el mismo auto Nº 14, el Tribunal difirió el pronunciamiento sobre las pruebas de inspección judicial con intervención de peritos solicitada sobre libros de COCHES A.V. GUTIÉRREZ E.U., los inmuebles denominados San Cayetano y Santa Lucía Brujas, y la exhibición de documentos de terceros relacionados comercialmente con la convocada INVARTA & CÍA. S. EN C., concediendo un término para la aportación de algunos documentos.

Vencido el término referido, en auto Nº 21 el Tribunal negó la exhibición de documentos y papeles contables relacionados con operaciones comerciales celebradas entre COLANTA S.A. e INVARTA & CÍA. S. EN C. por cuanto no se aportó el certificado de existencia y representación de la primera; se negó igualmente por improcedente la inspección judicial con intervención de perito sobre los inmuebles denominados San Cayetano y Santa Lucía Brujas aduciendo que siendo de propiedad de INVARTA & CÍA. S. EN C. su explotación debía reflejarse en su contabilidad.

De esta forma, se decretaron y practicaron las siguientes:

2.1. DOCUMENTALES.

En su valor probatorio, se ordenó tener como pruebas las documentales aportadas por las partes dentro de la oportunidad legal para ello; estas fueron incorporadas al expediente en el cuaderno de pruebas respectivo.

2.2. TESTIMONIOS.

El 27 de abril de 2009, rindieron testimonio los señores Edgar Antonio Hernández Vargas, Ana Rosalba Gutiérrez Piñeros y Jonathan Stivents Cano Saavedra; declaraciones obrantes a folios 333 a 345 del cuaderno de pruebas.

El 29 de abril de 2009, declaró el señor Jorge Humberto Rojas Melo. Declaración obrante a folio 346 del cuaderno de pruebas.

El 5 de mayo de 2009, rindió testimonio el señor Januario Cano Arenas quien en un principio fue citado con el nombre de Mario Cano (folio 353 del cuaderno de pruebas)

Tales declaraciones fueron grabadas y de su transcripción se corrió traslado a las partes conforme al artículo 109 del C.P.C.

2.3. INTERROGATORIO DE PARTE.

Se practicaron los interrogatorios de parte del convocado David Alfonso Vargas Vargas y de la convocante Dora Lilia Tamayo Manrique el 29 de abril de 2009 (folios 357 a 369 del cuaderno de pruebas). El 24 de julio de 2009 el señor David Alfonso Vargas Vargas dio respuesta a dos preguntas formuladas en la diligencia de interrogatorio de parte que quedaron aplazadas (folios 455 a 457 del cuaderno de pruebas).

Los interrogatorios fueron grabados y de su transcripción se corrió traslado a las partes conforme al artículo 109 del CPC.

2.4. OFICIOS.

Con ocasión de los oficios emitidos, se recaudaron los documentos incorporados en el cuaderno de pruebas así:

2.4.1. Se ofició al Ministerio de Transporte para que informara sobre los vehículos registrados a nombre de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y CÍA. S. EN C. a lo que se dio respuesta en comunicación radicada el 19 de mayo de 2009 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 371 y siguientes del cuaderno de pruebas y en la que se advierte que la información suministrada debe ser confrontada con los organismos de tránsito correspondientes pues la información que reposa en el Registro Nacional Automotor puede no estar actualizada.

2.4.2. Se ofició a la Secretaría de Tránsito de Bogotá para que informara sobre los vehículos a nombre de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y CÍA. S. EN C. a lo que se dio respuesta en comunicación calendada 3 de julio de 2009 obrante a folios 447 y siguientes del cuaderno de pruebas, haciéndose énfasis en que la información suministrada corresponde únicamente al parque automotor registrado en el Distrito Capital.

2.4.3. Se ofició a la oficina DAS-INMIGRACIÓN para que certificara entradas y salidas del país de la señora Dora Lilia Tamayo Manrique, lo que respondió en comunicación calendada 22 de abril de 2009 obrante a folio 215 y siguientes del cuaderno de pruebas.

2.4.4. Se ofició a la oficina de reparto de la Rama Judicial para que certificara si contra David Alfonso Vargas Vargas cursaba demanda de suspensión de patria potestad en relación con sus menores hijos Camilo Alfonso y Andrés David Vargas Tamayo, respuesta que se recibió en escrito calendado 22 de abril de 2009 obrante a folios 213 y siguientes del cuaderno de pruebas.

2.4.5. Se ofició al Juzgado 3 de Familia de Bogotá para que a costa del interesado expidiera copia auténtica del expediente de divorcio de David Alfonso Vargas Vargas y Dora Lilia Tamayo Manrique. Sobre el particular no se aportó respuesta alguna.

2.5. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DE TERCEROS.

2.5.1. El 29 de mayo de 2009, el señor David Alfonso Vargas Vargas, en su condición de representante legal de la sociedad Inversiones AV Gutiérrez S.A.S. antes Coches AV Gutiérrez E.U., aportó documentos acreditando contrato de arrendamiento de la mencionada con Invarta & Cía. S. en C. (folios 220 a 227 del cuaderno de pruebas).

2.5.2. El Director Jurídico de Grasco Ltda. remitió comunicación señalando que en los último 5 años anteriores al 5 de mayo de 2009 su empresa no tuvo relación comercial con Invarta & Cía. S. en C. (folios 229 a 230 del cuaderno de pruebas).

2.5.3. El 29 de mayo de 2009 la apoderada de Levapan S.A. aportó certificación calendada 26 de mayo de 2009, suscrita por el revisor fiscal de la sociedad relacionando 1864 facturas por concepto de ventas realizadas con Invarta & Cía. S. en C. en los últimos 5 años (folios 232 a 275 del cuaderno de pruebas).

2.5.4. El señor Jorge Humberto Rojas Melo aportó el 29 de mayo de 2009, documentos soporte de su relación comercial con Invarta & Cía. S. en C. La exhibición de documentos ordenada fue en principio negada pero al desatar recurso de reposición formulado por la parte convocante, el Tribunal revocó su negativa y dispuso su practica (folios 277 a 326 del cuaderno de pruebas).

2.5.5. El señor Juan Guillermo Pacheco Zorro quien se identificó como administrador de la agencia Bogotá de Gradesa S.A. aportó comunicación sobre el estado de cuenta del cliente Invarta & Cía. S. en C. con la sociedad que representa, manifestando que la misma se encuentra al día (folios 328 y 330 del cuaderno de pruebas).

2.5.6. El señor Juan Mauricio Barnier González, representante legal de Cidela Ltda., radicó documento en el que el Contador de su compañía comunica que consultados los registros y libros contables de 2006 a 2009 no halló vínculo comercial con Invarta & Cía. S. en C., tan solo se encontró un pago efectuado por Cidela Ltda. a Invarta & Cía. S. en C. en febrero de 2005 (folios 376 a 381 del cuaderno de pruebas).

2.6. DICTAMEN PERICIAL.

El 24 de junio de 2009, se practicó dictamen pericial que rindió el perito IVÁN ERNESTO DÍAZ MORALES sobre los puntos que obran a folios 162, 238, 289 a 291 y los interrogantes que de oficio preguntó el Tribunal obrante a folios 307 y 308 del cuaderno principal, el que fue además aclarado y complementado a solicitud de la parte convocada. Corrido el traslado correspondiente, el dictamen pericial fue objetado por error grave. (el dictamen pericial obra en cuadernos separados así: 1. Experticio; 2. Dos libros empastados que contienen los anexos del dictamen; 3. Cuaderno de gastos; 4. Aclaración y complementación del dictamen).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas se declaró cerrada la instrucción, citando a las partes para alegar de conclusión lo que tuvo lugar en audiencia de 9 de septiembre de 2009 en la que las partes presentaron sus alegaciones orales finales, haciendo entrega de los resúmenes escritos correspondientes, documentos que obran en autos

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Estima el Tribunal que el contradictorio está debidamente conformado, no observa causal alguna de nulidad (art. 145 del CPC) y los presupuestos procesales están cumplidos a cabalidad, por lo que procede a apreciar las pretensiones y las excepciones con base en el derecho positivo aplicable puesto que se trata de un Laudo en Derecho. Sin embargo, previamente, despejará como cuestiones previas, cualquier duda que a estas alturas pudiera quedar sobre su competencia para proferir un fallo de mérito y la objeción al dictamen pericial.

I. LA COMPETENCIA

Este punto fue despachado en la primera audiencia de trámite. En esta oportunidad agrega el Tribunal, que encuentra que a la luz de las pruebas allegadas al plenario, es competente para resolver sobre los aspectos comprendidos en la solicitud de convocatoria del Tribunal: rendición de cuentas, posibilidad de remoción del socio gestor en una sociedad en comandita simple, disolución y liquidación de la sociedad.

La habilitación que prevén los estatutos sociales en su cláusula compromisora comprende todas las diferencias que surjan durante la vigencia de la sociedad y por virtud del contrato social, entre los socios y la misma o entre los mismos socios.

II. DICTAMEN PERICIAL

El apoderado de la parte convocada formuló objeciones al dictamen pericial por error grave, argumentando que no es preciso ni detallado y que el perito no formuló conclusiones, ni estableció los fundamentos técnicos y metodológicos utilizados para llevarlo a cabo.

Los argumentos esgrimidos por el objetante atacan la idoneidad del auxiliar, pues manifiesta que transcribe normas no vigentes “y jurisprudencia no aplicable al caso concreto, en lugar de verificar, analizar, estudiar el acervo probatorio...” “acervo probatorio documental suficiente, que a contrario sensu, demuestra y comprueba, que la sociedad Invarta y Cía. S. en C., lleva la contabilidad de su empresa en libros de comercio debidamente registrados...” Manifiesta que es “inaceptable, la falta de estructura y conocimiento legal por parte del Perito...”.

Arremete contra el experticio señalando que el “dictamen pericial como sus cuestionamientos no se ajustan al petitorio...”; que el señor Perito dejó de apreciar y valorar pruebas documentales que incluyó en los soportes empastados y que sus conclusiones son contradictorias como se desprende de los documentos anexos del dictamen. Señala también el objetante que las argumentaciones del Perito no son objetivas, “no es parcial (sic), no se ajusta a la realidad contable y financiera...”.

Por su parte, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de las objeciones planteadas negando la existencia del error grave aducido por la parte demandada, manifestando que la conducta desplegada por la sociedad en relación con la entrega tardía de la información requerida para el experticia, evidencia su improvisación y mala fe.

Para resolver lo anterior, el Tribunal señala que cuando se formula la objeción por error grave, los reparos al dictamen pericial deben ser de tal magnitud, que comprometan drásticamente su fundamento y credibilidad. Los argumentos esgrimidos por el apoderado de la convocada no son, en concepto de este Tribunal, reparos que tengan la calidad de errores graves, pues simplemente evidencian el desacuerdo del apoderado con el criterio expuesto por el Perito. De otra parte, el dictamen rendido por el señor IVÁN ERNESTO DÍAZ MORALES en concepto de este Tribunal resuelve los interrogantes formulados, sin hacer cambios en las cualidades de los documentos sometidos a su consideración, ciñéndose a lo observado en ellos. Precisamente y en concordancia con lo que se dirá más adelante, el Perito rindió su experticia con el material que se le puso a disposición, enfatizando en que la contabilidad no fue llevada técnicamente y conforme con las disposiciones legales que rigen la materia.

Tampoco encontró el Tribunal, contradicciones entre las premisas y las conclusiones del dictamen.

En consecuencia esta impugnación no habrá de prosperar.

III. LAS PRETENSIONES: SU INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA

Para analizar las pretensiones es necesario sin lugar a dudas, acudir a los hechos sustento de la demanda, captando así el verdadero querer del demandante, pues la forma como ha planteado el petitum, en especial lo referente a las consecuenciales, pone de presente pretensiones confusas que el Tribunal debe analizar y decidir en forma que armonice con lo pedido por la convocante.

Por lo expuesto, el Tribunal emprenderá el análisis de las pretensiones en un orden diferente de aquel con que vienen formuladas en la demanda, asunto que se pone en evidencia en este proveído.

IV. PRUEBAS INCONDUCENTES

Dado de que el Tribunal hizo la ponderación de las pruebas tal como lo dispone el artículo 187 del C.P.C., conviene en resaltar pruebas aportadas que resultan inconducentes para demostrar algunas de las pretensiones de la demanda, en particular las siguientes:

1. Los Folios de Matrícula Inmobiliaria Nº 50S-1119525, 50C-1523914, 50C-1523913, 50C-665838, 50C-743550, sirven para demostrar que el convocado DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS transfirió a título de venta, a favor de la sociedad INVARTA & CÍA. S. EN C. los respectivos inmuebles y que algunos de ellos se encuentran hipotecados en cuantía indeterminada a favor de ARMANDO CABRERA. En ellos no aparece constancia de entrega de dineros en mutuo ni a cualquier otro título a la hipotecante.

2. Los Folios de Matrícula Inmobiliaria Nº 366-8309 y 156-20003 registran la propiedad de INVARTA & CÍA. S. EN C. y, además, sendas hipotecas abiertas y de cuantía indeterminada a favor de JORGE ROJAS, sin anotación sobre entrega de dineros al constituyente de los gravámenes.

3. Los Folios de Matrícula Nº 366-8458, 366-8816, 366-8309 y 366-26694 indican que los inmuebles respectivos fueron adquiridos por INVARTA & CÍA. S. EN C. por compras a MARÍA ELISA ARIAS y a JOSÉ R. HEREDIA y que el tercero de ellos fue hipotecado por cuantía abierta o indeterminada en favor de JORGE ROJAS MELO. Como en los otros casos, no se encuentra constancia de entrega de dineros a la sociedad hipotecante.

4. Folio de Matrícula Nº 50S-287112 contiene la transferencia de DORA LILIA TAMAYO a INVARTA & CÍA. S. EN C. de la respectiva propiedad.

5. También se encuentran en el expediente los siguientes Folios de Matrícula Inmobiliaria que a continuación se relacionan, traídos para demostrar que los inmuebles respetivos fueron adquiridos con dineros provenientes de la sociedad INVARTA & CÍA. S. EN C.:

— Nº 50C- 873905, predio de la Carrera 40 Nº 23-26.

— Nº 50C-1239572, predio de la Carrera 36 Nº 70-A-28-30.

— Nº 50C-514109, predio de la Carrera 35 Nº 70-A-37.

— Nº 50C-1183341, predio de la Calle 19 Nº 17-07, Of. 205.

— Nº 50C-1183336, Predio de la Calle 19 Nº 17-17, Local 19.

— Nº 366-40118, del Edificio ANAMICHU, Melgar.

En los citados documentos (tampoco en otros) no aparece mención que permita sacar las conclusiones propuestas por la parte convocante, sobre recibos de dineros en mutuo y uso de los recursos de la empresa INVARTA & CÍA. S. EN C. para la adquisición de propiedades a nombre de COCHES A.V. GUTIÉRREZ E.U., hoy Inversiones A.V. Gutiérrez S.A.S.

V. SITUACIÓN CONTABLE DE LA EMPRESA. INCUMPLIMIENTO DEL GESTOR, VALIDEZ DEL INFORME A QUE ESTABA OBLIGADO. CONCILIACIÓN

Partiendo de las características comerciales de la sociedad INVARTA & CÍA. S. EN C., y de las pretensiones de la parte convocante a este trámite arbitral, la materia contable indudablemente es de la mayor relevancia. Porque con ella tienen, el comerciante el soporte para justificar el estado y desarrollo de su actividad, y el reclamante el sustento para bastantear su controversia.

En vista que el Tribunal no considera prospera la objeción al dictamen pericial, habrá de apreciarse este documento probatorio, en el que razonablemente se observa su firmeza y calidad de los fundamentos técnicos expresados, así como la idoneidad del Perito en los temas sobre los cuales versó su experticia, tomando en cuenta que su labor se vio limitada por la carencia de una completa y suficiente información documental.

Así las cosas, es enfático el Perito en manifestar que después de analizada la documentación, los libros y la información que se le suministró en la sede social, “me permito informarles que en mi opinión, la contabilidad no cumple con todas las normas establecidas por la ley, ya que no cumple en su totalidad con las características que debe tener la información contable” (página 33 de la experticia), en lo relacionado con que sea comprensible, clara y fácil de entender, pues observó deficiencias en los registros y en la identificación de las personas que intervienen en los movimientos; manifestó que no es útil, pertinente y confiable, pues no refleja un detalle amplio de las operaciones, y no se pueden determinar “los resultados económicos por ejercicio terminado, es decir no existe un reconocimiento de los hechos económicos” (página 34 de la experticia) (Resaltado es del texto).

Para concluir con tamaño dictamen, el experto resalta a lo largo del documento una serie de situaciones que considera deficiencias en la información contable, al responder los cuestionarios formulados y que el Tribunal analizó en su aspecto jurídico, de las cuales ve pertinente para ilustración resaltar algunas, a manera de resumen de la situación. Veamos:

Pregunta la parte convocante:

“Primero: Se sirva determinar si la sociedad INVARTA Y CÍA. S. en C., ha llevado conforme a la ley libros contables desde el año 1999 hasta el año 2007”. 

De la respuesta se extracta:

“El suscrito verificó personalmente la existencia de los libros mencionados (los de contabilidad) y sus correspondientes notas de registro, encontrando que en los libros, MAYOR Y BALANCES, DIARIO COLUMNARIO, SOCIOS, INVENTARIOS Y BALANCES, registrados con fecha 1 de abril de 2004, tenían registrados los asientos contables por los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, los cuales en parte, carecen de validez como se indicará mas adelante”.

En efecto, mas adelante señala que, según el artículo 126 del decreto reglamentario 2649 de 1993, para que puedan servir de prueba los libros, deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento ante las autoridades o entidades competentes en el lugar del domicilio social, y que el artículo 29 del Código de Comercio, regla 4, la inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, pero no producirán efecto respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción, concluyendo “que la sociedad INVARTA Y CÍA. S. EN C., por los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, Y 2004 hasta el 31 de marzo, no tiene registros contables con valor probatorio conforme a la normatividad mencionada y por lo tanto no es oponible a terceros” (página 3 de la experticia).

“En relación con la segunda parte de la pregunta, a saber, si los libros se llevan conforme a normas generalmente aceptadas en Colombia, me permito manifestar que encuentro las siguientes irregularidades: “Los soportes de los asientos contables no se encuentran en su totalidad, por lo cual no existe concordancia entre lo registrado mensualmente y su correspondiente deducción o imputación”. “… Se pudo observar que no existe una causación periódica, como en el caso concreto de los intereses”. “… No figuran dentro de los informes y documentos recibidos los estados financieros anuales”. “… encontramos que no existen estados financieros debidamente rubricados o firmados por el Representante Legal y el Contador Público responsable del manejo de dicha información...”.  

“Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones me permito certificar que Dichos libros no han sido llevados conforme a los principios y normas legalmente aceptadas en Colombia”(páginas 4 y 5 de la experticia - negrillas fuera de texto).

El Tribunal ve pertinente, sin embargo, dejar una precisión en el punto relacionado con la fecha del registro de los libros contables y de contabilidad en el siguiente sentido: Con el registro de un libro de comercio solamente se prueban o dejan constancia de cuatro aspectos formales a saber: Que ha sido registrado y la indicación de fecha y folio respectivo, el propietario del libro, el destino del libro y finalmente, el número de hojas útiles, según lo dispone el numeral 1 del artículo 39 del código de Comercio, motivo por el cual no es dable señalar de primera vista que un asiento contable o un acta de fecha anterior al registro del respetivo libro es indicio de irregularidad, pues no de otra manera se entendería que es posible reconstruir una contabilidad, o un libro de registro de socios extraviado, según las voces del artículo 135 del Decreto 2649 de 1993, sobre pérdida y reconstrucción de libros.

Lo único que le da certeza a una contabilidad llevada conforme a la ley, es la correspondencia entre los soportes del hecho económico con los comprobantes, y los libros registrados en los cuales estos se asentaron, prescriben los artículos 123 y siguientes del mencionado decreto reglamentario de la contabilidad en nuestro país.

A la pregunta si la sociedad INVARTA & CÍA. S. EN C., ha llevado conforme a la ley libros de actas registrados legalmente desde el año 1999 hasta el 2007, el Perito contestó que el único libro de este tipo que se lleva, fue registrado el día 20 de junio de 2008, en donde se transcribieron las actas de Juntas Extraordinarias de Socios números 1 y 2 de julio 23 y 1 de septiembre de 2008, respectivamente. Que la sociedad no llevó libros anteriores de actas y que tampoco existe “ningún acta anterior a las mencionadas en las cuales se hayan considerado estados financieros de la sociedad”, (página 5 de la experticia) lo que le permite concluir al Tribunal que no hubo reconstrucción del libro, ni hay denuncio sobre la pérdida de uno anterior, sino que se trata de una irregularidad por carencia absoluta del libro, de las reuniones del máximo órgano social y de la no elaboración ni presentación de estados financieros e informes de gestión durante todos esos años.

Respecto a las preguntas oficiosas del Tribunal acerca del valor de los bienes inmuebles y vehículos desde el año 1999, de los establecimientos de comercio y sus inventarios, el perito conceptuó que no se efectuaron ajustes por inflación cuando era exigible este dato, que no se registraron mejoras, solo algunas depreciaciones, no hubo avalúos técnicos, no se aportaron los documentos de compra de los vehículos, los establecimientos de comercio no se conformaron como centros de costos y por tanto es imposible determinar su valor, fuera de que los inventarios no se hicieron de manera técnica sino con una cifra tomada de un saldo a 31 de diciembre de 2008, sin que exista relación de unidades, costo promedio, sistema de evaluación, listado de partidas, etc.

Con ocasión de la explotación de los bienes inmuebles urbanos y rurales, el Tribunal preguntó sobre los ingresos provenientes, manifestando la experticia que a pesar de los múltiples requerimientos verbales y escritos a la gerencia no se encontraron soportes documentales por dicho concepto, sino que solo evidenció en los libros, registros contables por arrendamiento de manera anualizada, así:

— Ingresos por arrendamientos en diciembre de 2006, por valor de $ 4.800.000.oo

— Ingresos por arrendamientos en diciembre de 2007, por valor de $ 5.400.000.oo

— Ingresos por arrendamientos en diciembre de 2008, por valor de $ 5.815.000.oo

Los anteriores valores no tienen aplicación de retención en la fuente, ni el pago de IVA.

El Tribunal encuentra que los ingresos por arrendamiento arriba señalados dicen corresponder al arrendamiento del primer piso de la bodega ubicada en la calle 64 A Nº32-39/43, a nombre de Coches A.V. Gutiérrez E.U., como arrendatario, (obrante a folios 222, 223 y 224, del cuaderno de pruebas), empresa de propiedad de Ana Rosalba Gutiérrez, cuyo canon de $ 400 mil pesos mensuales debe causarse cronológicamente, según lo dispone el artículo 56 del Decreto 2649 de 1993, reglamentario de la contabilidad.

Resaltó igualmente el Perito, refiriéndose a los bienes inmuebles urbanos y rurales de explotación, que no se encontraron documentos soporte de gastos directos de mantenimiento, impuestos y valorizaciones. No obstante debe advertir el Tribunal que en los anexos de la experticia, se aportaron pagos de predial y servicios públicos de bienes urbanos.

Es de anotar que el perito, a una pregunta posterior, manifestó que la diferencia por los ingresos por concepto de arriendos y utilidad en la venta de activos fijos, no fueron declarados en las correspondientes declaraciones de renta (página 20 de la experticia).

Así mismo, que los estados de ingresos, costos y gastos e impuestos determinados por período, fueron extractados de los libros contables, lo que no es técnico debido a la ausencia de comprobantes que soportaran dichas operaciones “... por tanto los gastos revelados en los libros contables, en su totalidad este perito no los ha tenido en cuenta en razón a que meramente corresponden a unos asientos contables sin sus correspondientes soportes, facturas y recibos de pago, por no poseer una cuenta corriente, de ahorro o sistema de dispersión a proveedores, nos es imposible aceptarlos, únicamente tendremos en cuenta los aportados para esta rendición de cuentas” (página 23 de la experticia).

A la preguntas de la parte convocante acerca de los pasivos de la sociedad a favor del señor Armando Cabrera Polanco para el año 2006, se conceptúa que revisada la cuenta Obligaciones con Particulares no figura obligación alguna a nombre de este acreedor, ni ingresos, ni pagos por concepto de intereses (página 24 de la experticia).

Se remite este Tribunal a la hipoteca constituida sobre los locales 1-01 y 1-02, de propiedad de la sociedad Invarta y Cía. S. en C., ubicados en la Carrera 32 Nº 2-07/11/19 de la ciudad de Bogotá, D.C., a favor del señor Armando Cabrera Polanco por medio de la escritura pública Nº 4199 otorgada el 21-04-2006 en la notaria 129 de Bogotá (sic), según lo certifican las anotaciones respectivas en los folios de matrícula números 50C-1523913/14, (obrantes a folios 3 y 4 del cuaderno de Pruebas) gravámenes de cuantía indeterminada cuya anotación no ha sido cancelada y a la declaración de parte del señor David Alfonso Vargas Vargas, obrante a folios 357 a 364 del cuaderno de pruebas, en donde se lee: SR. VARGAS: “Sí, esas hipotecas se hicieron, son correctas, se las hicieron al señor Armando (Cabrera Polanco) y ya cancelé el dinero, él me prestó $ 430 millones, yo ya cancelé, necesito que me levante las hipotecas porque se encuentra detenido, por eso no las hemos levantado” (Entre paréntesis no es textual).

Ante la pregunta “¿Por qué para los balances que usted afirma y presenta para el año 2006 no se incluyen esos pasivos a favor del señor Armando Cabrera Polanco por $ 430 millones? Contestó: Porque ya se le habían cancelado y las hipotecas están es para que me las levante, yo considero que eso lo hacen mis contadores y no lo vieron viable porque ya estaba cancelado el dinero, me dijeron ya esta pago, necesito es que me levanten las hipotecas”.

Luego se le preguntó: “Sobre ese valor que usted dice prestó el señor Armando Cabrera a la sociedad, usted pagó intereses, la sociedad pagó intereses? A lo que contestó: Claro que sí”.

Queda así plenamente establecido y determinado que, efectivamente, esta obligación no se reflejó en los estados financieros y que dicho pasivo de la compañía a favor de terceros existió y que su movimiento no figura registrado en la contabilidad. Tampoco aparece prueba de su aplicación a eventuales compromisos de la sociedad hipotecante.

Igualmente, en su actuación relacionada con la solicitud de ampliación y aclaración del dictamen, pregunta el apoderado de la parte convocada al Perito, bajo qué criterio se basó para manifestar que los libros no han sido llevados conforme a los principios y normas legalmente aceptados, de cuya respuesta destaca el Tribunal extractado de su contestación, lo siguiente: Las ventas que reportaron las panaderías para los años 2006, 2007 y 2008, no corresponden a las reales y por lo tanto afectan los Estados Financieros en forma directa, desvirtuando los resultados mostrados en dichos Estados, además de afectar las declaraciones de IVA y renta presentados ante los organismos de control del Estado”. Concluye el perito: “La información es confiable cuando es neutral verificable y en la medida en la cual represente fielmente los hechos económicos” (El resaltado es textual) (página 3 del escrito de aclaración y complementación del dictamen pericial).

A la petición para aclarar y complementar qué soportes de los asientos contables no se encontraban, detallando los mismos, dijo el perito:

“No se entregaron tiras de caja registradora que soportaran ventas para los años 2004 y 2005”; “No se suministraron facturas de compra o documentos equivalentes de la compra de muebles, enseres, maquinaria y equipo”; “Dentro de las facturas de compra de insumos y la materia prima se suministraron algunas junto con las declaraciones de retención en la fuente, pero aquellas que no tenían base para dicho impuesto, o eran compras a agentes auto retenedores no fueron proporcionadas y por lo tanto no puedo dar en forma detallada las facturas que faltaron, ya que como he mencionado antes solo fueron causadas en un valor global en forma mensual con el Nit de Invarta”; “Todas las facturas, cuentas de cobro o documentos equivalentes que soportaron los gastos por concepto de servicios temporales para el período 2004 hasta 2008”; “Gastos por concepto de asesorías técnicas registrado en el año 2007, por valor de $ 60.000.000”. y “Los soportes por la suma de $ 142.000.000, correspondiente a gastos no deducibles, gastos y costos de ejercicios anteriores” (página 4 del escrito de aclaración y complementación del dictamen pericial - negrillas fuera de texto).

De lo hasta acá comentado queda demostrado y puede afirmarse, entonces, que la contabilidad presentada por la administración de Invarta & Cía. S. en C., ha sido llevada de manera irregular, con las consecuencias legales que tal situación conlleva. Así las cosas, carece de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarla por cuanto entre los asientos y los comprobantes de cuentas no existe la debida correspondencia, según lo dispone el artículo 59 del estatuto mercantil. Que, igualmente, quedó demostrado que en la contabilidad no se aplicaron las normas técnicas generales relacionadas con el reconocimiento de los hechos económicos, la causación, la medición del valor histórico, las provisiones, los asientos, la verificación de las afirmaciones, los ajustes, así como tampoco las normas técnicas específicas -- en especial las relacionadas con los inventarios -- de que tratan los capítulos I y II del decreto 2649/93. Que se desconocieron las normas técnicas sobre revelaciones, sobre registro y sobre libros como ordena el capítulo III del mencionado decreto reglamentario, por lo que no es idónea tampoco para preparar los estados financieros, pues aquellos deben ser elaborados con fundamento en los libros en los cuales se hubieren asentado los comprobantes, por expresa disposición del artículo 125 del decreto en cuestión.

Y tampoco servirá una contabilidad irregular para presentar rendición de cuentas, que requiere de la debida presentación de los estados financieros y del informe de gestión en la forma como lo prescribe el artículo 45 de la ley 222 de 1995.

En lo que tiene que ver con el informe de gestión, el Tribunal resalta que este debe contener los elementos señalados por el artículo 1º de la ley 603 de 2000, los cuales no se observan en los informes presentados por el socio gestor, toda vez que en ellos no se hace mención a los hechos relevantes, ni a la evolución previsible de la sociedad, ni a las operaciones celebradas con los socios y con los administradores -- debiéndolo mencionar - por cuanto el socio gestor figura como acreedor por préstamos que él mismo reclama, y celebró contrato de arrendamiento con una empresa unipersonal de la cual es su administrador, así como tampoco se observa en su texto la referencia al cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte de la sociedad.

Tal circunstancia es tenida por el Tribunal, para el caso que nos ocupa, como generadora de insuficientes e incompletos informes de gestión del socio gestor de Invarta & Cía. S. en C., por cuanto no cumple con las exigencias legales. Si a este hecho se le agrega que los estados financieros por ser irregulares no sirven para elaborar, ni presentar estados financieros, se llega a la conclusión de tener por inadmisibles e inaceptables las rendiciones de cuentas respectivas por los años 2004 a 2007 presentadas en la audiencia de conciliación, por cuanto en esta solamente se cumplió con la formalidad de hacer entrega física de los documentos que decían contener las rendiciones, lo que no implica de suyo el cumplimiento mismo de la obligación adquirida. Y por ello se dijo en su oportunidad, en la audiencia contenida en el acta Nº 12, folios 242 a 254 del cuaderno principal, que habiendo conciliado las partes lo relacionado con la entrega de la presentación de cuentas y estados financieros, el Tribunal solo se pronunciaría respecto de las pretensiones primera, segunda y octava, si fuere necesario analizar los informes presentados por la parte convocada, como en efecto sucedió.

Y es que tampoco las pruebas solicitadas, en especial el dictamen, iban encaminadas a comprobar las rendiciones de cuentas, sino unos hechos económicos sobre los cuales la parte convocante planteó su controversia con el socio gestor de la compañía; solo que, después de examinada la contabilidad por parte del Perito y de revisar las materias objeto de la contención, se pudo llegar al conocimiento de la ausencia de contabilidad en debida forma y a la realidad de carencia absoluta de informes y presentación de estados financieros, los cuales fueron elaborados a última hora.

Tal convencimiento judicial se evidencia, aún mas, en lo afirmado por el señor David Alfonso Vargas Vargas al presentar su llamado informe, cuando en la parte final señala: “Parágrafo.- Con respecto a la firma de los estados financieros de los años 2004, 2005, 2006 se deja la salvedad de que estos se elaboraron con los soportes suministrados los cuales reposan en la compañía” (obrante a folio Nº 80 del cuaderno de pruebas), cuando lo técnico es elaborar los estados financieros con base en los asientos contables.

Remata el Tribunal diciendo que los estados financieros presentados en la audiencia del 14 de abril de 2009, correspondientes al corte de ejercicio del año 2008, no llegaron acompañados de su informe de gestión, lo cual tampoco es una rendición de cuentas en los términos legales.

Quiere destacar el apoderado de la parte convocada que el socio gestor ya rindió las cuentas al haber convocado a reunión el pasado 1 de abril de 2009 a las 10 a.m., reunión que se llevó a cabo sin la presencia de los socios comanditarios representados por la señora Dora Lilia Tamayo Manrique, quien no compareció a la hora citada, y que en dicha reunión se le aprobaron los estados financieros y su gestión del año 2008. No entiende el Tribunal tamaño argumento, pues si solo el día 14 de abril pasado el socio gestor presentó ante el Tribunal lo que él denomina los estados financieros del 2008 – sin informe de gestión como ya se señaló – su apoderado afirme que los presentó en su totalidad en la reunión celebrada el 1º de abril (folio 551 del cuaderno principal).

También se destaca que si la reunión se llevó a cabo solo con la presencia del socio gestor, este no podía aprobar sus propias cuentas ni rendirse el mismo su informe; igualmente, si falta una de las clases de socios -- en este caso los comanditarios – no puede hablarse de que se conformó efectivamente la Junta de Socios.

De acuerdo con todas estas consideraciones, habrá de ordenársele al señor David Alfonso Vargas Vargas en su calidad de socio gestor la rendición de cuentas a los socios comanditarios, con su informe y estados financieros, en la forma como fue solicitada por la totalidad de éstos, sin que ello implique que se trata de una rendición judicial, sino de un mandato en tal sentido para que se cumpla con lo ordenado en la normatividad societaria. Esta rendición se ordenará sin perjuicio de las obligaciones que la ley señala en tal sentido al representante legal al separarse del cargo (art.318 c de co.).

VI. CARGOS CONCRETOS AL SOCIO GESTOR Y CAUSALES DE EXCLUSIÓN

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES E INTEGRACIÓN NORMATIVA.

Con fundamento en la ley y con razón suasoria, se ha expresado que en las sociedades en comandita simple pueden reconocerse tanto elementos de las sociedades colectivas, como rasgos definitorios de las sociedades de responsabilidad limitada —en el caso de las sociedades en comandita simple— y de las sociedades anónimas —en relación con las sociedades en comandita por acciones—. Nada es más exacto ni más conforme con la disciplina legislativa de este tipo especial de compañías. Esta singular característica es la que ha permitido calificar a este tipo societario como uno de naturaleza híbrida.

De un lado, los socios gestores, a quienes como la misma locución sugiere les corresponde por principio la negotiorum gestio o administración de la sociedad, comprometen “solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales” (artículo 323 del C.Co.), ocupan una posición en la persona jurídica y desempeñan un rol frente a terceros que son por más de un aspecto equiparables o asimilables a la posición y roles que por fuerza corresponden a los socios de la sociedad colectiva. En efecto y entre otras cosas posibles, también a estos últimos les corresponde la administración de la compañía (artículo 310, 326 del C.Co.), y también se encuentran llamados a responder solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales (artículo 294 del C. de Co.).

Del otro lado, los socios comanditarios tienen en relación con la sociedad la posición propia de un inversionista de capital, representados según el caso en cuotas o acciones, que “limitan su responsabilidad a sus respectivos aportes”. Sus derechos en poco se diferencian de los que tienen los socios de la sociedad de responsabilidad limitada o de la sociedad anónima.

Precisamente por lo anterior, tratándose ya específicamente de las sociedades en comandita simple, dispone el artículo 341 del Código de Comercio:

“En lo no previsto en este capítulo se aplicarán, respecto de los socios gestores, las normas de la sociedad colectiva, y de los comanditarios, las disposiciones de la compañía de responsabilidad limitada”. 

Esta remisión implica que, en trance de vacío en la regulación contenida en el Capítulo II “Sociedad en comandita simple” del Título IV “De las sociedades en comandita”, deben forzosamente integrarse las normas a las que expresamente se hace reenvío.

Al intérprete no se le faculta tan solo para recurrir a otros conjuntos de preceptos mercantiles, sino que expresamente se le obliga a considerarlos como partes del conjunto de disposiciones que están llamadas a gobernar la materia sometida a su consideración. No se le ofrece un criterio meramente orientador de su actividad, sino que bien claramente se le impone tanto la necesidad de observar la remisión como la obligación de darle cabal aplicación al cuerpo de normas así unificado.

Cuanto se exprese en precedencia es importante con miras a precisar primeramente que el fundamento de la aplicación a los socios gestores de las normas de la sociedad colectiva no es la analogía, sino la remisión o integración; y en segundo lugar que, por lo anterior, son aplicables a los gestores incluso las normas excepcionales, restrictivas y sancionatorias contenidas en el régimen de la sociedad colectiva que se refieren a los socios. Por este motivo, las normas que establecen prohibiciones para los socios colectivos son aplicables a los socios gestores de las sociedades en comandita, por vía de reenvío, sin que a ello obste su naturaleza singular ni la imposibilidad de aplicarlas analógicamente.

2. LAS INCOMPATIBILIDADES DEL SOCIO COLECTIVO (NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 296 DEL C.CO.).

2.1. PRECISIONES NORMATIVAS PRELIMINARES. En la parte que para la decisión de este caso es relevante, estatuye el artículo 296 del Código de Comercio:

“Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para: (…) 

4.Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su administración o en las compañías por acciones que exploten el mismo objeto social”. 

A renglón seguido, el artículo 297 inmediatamente siguiente indica:

“Los actos que infrinjan los dos primeros ordinales del artículo anterior no producirán efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios.  

La infracción de los ordinales tercero y cuarto dará derecho a los socios a la exclusión del consocio responsable, a la incorporación al patrimonio social de los beneficios que le correspondieren y al resarcimiento de los daños que ocasionare a la sociedad. Aprobada la exclusión, el representante legal de la compañía solemnizará la correspondiente reforma estatutaria”. 

2.2. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA EXCLUSIÓN. La legitimación necesaria para adoptar la decisión de excluir un socio con base en el inciso segundo del artículo 297 del C.Co. es de la junta de socios, en la que el socio colectivo no tendrá derecho de voto. Al menos para efectos de la mayoría decisoria, no se tomará en cuenta en absoluto al socio a excluir, sino únicamente los derechos de los demás socios, cualquiera que sea la naturaleza de estos últimos, sin perjuicio de las posibilidades de impugnación de la decisiones de la junta por parte del socio excluido, dentro del término señalado para el efecto (artículos 191 del C. Co. y 421 del CPC).

En el caso de Invarta & Cía. S. en C., la legitimación para excluir al socio gestor con fundamento en los hechos descritos anteriormente le correspondía a los dos socios comanditarios, quienes han podido adoptarla en una junta de socios integrada solo por ellos dos, desde cuando tuvieron conocimiento de la ocurrencia de los hechos que ameritan la causal. Por ser ellos menores y extrajudicial la actuación en la junta, en principio han debido hacerlo a través de quienes ejercían conjuntamente la patria potestad (inciso segundo del artículo 288 del C.C. modificado por el artículo 24 del Decreto 2820 de 1974).

Sin embargo, como no consta que estas cuotas sean parte del peculio profesional o industrial de cada uno de los menores, ni pueden en consecuencia mirarse como plenamente capaces para la gestión de esas participaciones en el capital de la sociedad (artículos 60 del Decreto 2820 de 1974, 291 y 294 del CC), se concluye que la representación judicial de sus derechos e intereses le corresponde a cualquiera de los padres que ejerza la patria potestad de acuerdo con la ley, sin que se precise la actuación conjunta de los dos progenitores (inciso primero del artículo 306 del CC, modificado por el artículo 39 del Decreto 2820 de 1974).

El poder que en nombre de los dos menores otorgó la señora Dora Lilia Tamayo es válido y plenamente oponible respecto de los dos socios comanditarios. El acto del representante judicial solicitando la exclusión equivale materialmente a la adopción por parte de los dos socios de la misma decisión, por lo que debe entenderse que la solicitud de exclusión proviene de todos los socios legitimados, tomando en consideración además que la procura conferida invistió al apoderado de facultades tan amplias que si no fuera por la referencia al contrato de sociedad y al pacto arbitral, que le facultaron para formular cualquier pretensión con base en ellos, podría tenerse por indeterminado.

Con esta misma lógica, habría que entenderse que la voluntad de los comanditarios se extiende también a la de nombrar un nuevo socio gestor que para el caso que nos ocupa, tal designación recae en su representante judicial.

2.3. LA APLICACIÓN DEL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 296 A LAS EMPRESAS UNIPERSONALES.

El texto del numeral 4 del artículo 296 del C.Co. no ha sufrido modificación alguna desde su expedición. Es por lo tanto muy lógico que no se refiera ni por asomo a las empresas unipersonales, creadas casi un cuarto de siglo después por la Ley 222 de 1995.

Empero, la inexistencia de una referencia a las empresas unipersonales en el ordinal en paráfrasis no obstaculiza su aplicabilidad a estas últimas, y no por la vía de una abstrusa extensio de la norma prohibitiva, sino por razón de lo previsto en la propia ley posterior. En los incisos primero y final del artículo 80 de la ley 222 de 1995, se dejó estatuido:

“Normas aplicables a la empresa unipersonal.- En lo no previsto en esta ley, se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada (…). 

Se entenderán predicables de la empresa unipersonal las referencias que a las sociedades se hagan en los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Constitución o en la ley”. 

Por lo señalado en el inciso primero, el gestor que sin autorización de los socios forma parte de empresas unipersonales, es en todo asimilable al que forma parte de sociedades por cuotas o partes de interés; el gestor que de manera inconsulta interviene en la administración de una empresa unipersonal que explote el mismo objeto de la sociedad en comandita, incurre en la prohibición de la misma manera que lo haría si interviniera en la administración de una sociedad. El inciso primero del artículo citado inserta en cuanto ello es posible el régimen general de las sociedades al de las empresas unipersonales, y al mismo tiempo permite que, en lo que no riña con su naturaleza, las empresas unipersonales sean tratadas como si fueran sociedades para efectos de aplicar las demás disposiciones del régimen societario. Se trata de un mecanismo de articulación de doble vía. Esta interpretación es además la que mejor se está a la prohibición general de servirse de la empresa unipersonal en fraude a terceros y, por supuesto, en fraude a la ley (parágrafo del artículo 71 de la Ley 222 de 1995). Si las prohibiciones del artículo 296 no se aplicaran en el caso de las empresas unipersonales, se abriría amplia esclusa para la violación de esas restricciones y para la burla de sus altas e importantes finalidades.

Adicionalmente, nada se opone a entender que el caso del ordinal cuarto del artículo 296 del C.Co. sea el de una verdadera incompatibilidad, y que en consecuencia sea aplicable a la empresa unipersonal la misma prohibición formulada inicialmente solo para sociedades. Si no puede el gestor intervenir en la administración de una sociedad que explote el mismo objeto social de aquella cuya administración le corresponde por su propia condición, tal restricción puede estimarse válidamente como una verdadera incompatibilidad; y ella, referida a sociedades, será predicable también de idéntica participación en la gestión de empresas unipersonales, por lo dispuesto en el inciso final del mismo artículo 80 ya citado.

2.4. LA INTERVENCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN DEL SOCIO GESTOR DE INVARTA EN COCHES A.V. GUTIÉRREZ E.U. El señor David Alfonso Vargas ha sido simultáneamente socio gestor de Invarta & Cía. S. en C.y representante legal de Coches A.V. Gutiérrez E.U.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, él tiene a la fecha esa calidad, y la ha tenido desde cuando en el año 1999 se adoptó la reforma de estatutos consistente en la sustitución del socio gestor, de la que da cuenta la escritura pública 1687 del 16 de diciembre del mismo año otorgada en la Notaría 64 de Bogotá, que fue inscrita el día 23 del mismo mes en el registro mercantil, y que desde entonces es públicamente oponible a terceros (artículo 158 del C.Co.).

Paralelamente, ha sido representante legal de Coches AV Gutiérrez desde su constitución, y tiene actualmente esa condición, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de persona jurídica expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folio 132 del cuaderno de pruebas. Tras la transformación a sociedad por acciones simplificada, se le ratificó como representante legal de la compañía, mediante documento del 24 de marzo del 2009. Para la determinación de si se violó o no el numeral 4 en estudio, es irrelevante el hecho de transformación, ocurrido en todo caso con posterioridad a la presentación de la demanda.

2.5. EXPLOTACIÓN DEL MISMO OBJETO SOCIAL POR PARTE DE INVARTA & CÍA. S. EN C. Y DE COCHES AV GUTIÉRREZ E.U. Para que el numeral 4 del artículo 296 pueda estimarse incumplido en este caso, es necesario profundizar el análisis, porque no basta tener la condición de representante legal de las dos personas jurídicas atrás indicadas, sino que es necesario investigar primero si esas dos personas jurídicas tenían previstas en sus objetos empresas o actividades sociales idénticas entre sí, para examinar luego si efectivamente y en acto se explotaron simultáneamente esos objetos.

Es necesario parangonar los dos objetos sociales, porque los actos que se realicen por fuera de ellos, en cuanto no se estiman acometidos o realizados por la persona jurídica, no podrán considerarse como explotados por ninguna de ellas, para efectos del ordinal que se interpreta. Lo que se realice en exceso de la regulación estatutaria del objeto, es inoponible a la sociedad, no es jurídicamente un acto suyo, y no es por lo tanto —parafraseando la ley— un objeto que ella explote. Esta exigencia de oponibilidad es la que hace imperioso el estudio de los objetos de cada persona jurídica. No es necesario que los objetos coincidan en todo, pero sí que al menos haya identidad entre alguna o algunas de las actividades de cada uno de los objetos primarios. Donde no exista colisión posible, el análisis concluye; donde la haya, la investigación probatoria debe progresar y ahondarse.

Tras la identificación a nivel de los objetos de alguna o algunas actividades que cada una de las personas jurídicas podría realizar, es menester demostrar que las dos se ocuparon efectivamente de una misma actividad económica.

El objeto enuncia las actividades que potencialmente puede desarrollar cada persona jurídica; pero es necesario analizar si in actu las dos personas jurídicas explotaron efectivamente el mismo objeto. Si un socio gestor de una sociedad en comandita dentro de cuyo objeto se enuncia una actividad que jamás ha sido realizada por ella participa en la gestión de una empresa unipersonal o de una sociedad que contempla esa misma actividad en su objeto y sí lo desarrolla efectivamente, no habría transgresión de la prohibición, porque incluso el modo gramatical utilizado denota la necesidad de que los objetos sociales se exploten en realidad, y no tan solo que puedan eventualmente explotarse en un escenario hipotético.

Para efectos de la primera comparación, se tomará en consideración sobre todo el certificado de Coches AV Gutiérrez E.U. que obra a folio 18 del cuaderno principal, y el certificado de la sociedad Invarta que obra a folio 13 del cuaderno principal.

Del examen de esos dos documentos se colige que podía haber colisión de intereses o competencia en relación con la comercialización de bienes muebles (categoría comprensiva de los automotores) e inmuebles.

La sociedad Invarta & Cía. S. en C. se dedicaba a la comercialización de vehículos, y tal era una actividad prevista en el objeto de Coches AV Gutiérrez E.U. que además esta última desarrollaba efectivamente.

Aúnese a esto que las dos entidades se dedicaban a la compra venta de inmuebles, actividad que era posible para Invarta & Cía. S. en C. por estar expresamente prevista como una de las varias integrantes del objeto social principal, y que era posible también para la empresa unipersonal en atención a que ella podía realizar cualquier acto lícito de comercio, como lo es el comprar inmuebles con el propósito de revenderlos (numeral 1 del artículo 20 del C.Co.).

La primera de estas afirmaciones se sustenta en el testimonio del señor Jorge Humberto Rojas Melo. En la audiencia de recepción de su declaración, celebrada 29 de abril de este año, el prestamista identificó con nitidez a David Alfonso Vargas como persona natural y simultáneamente como representante legal de Invarta & Cía. S. en C., para precisar inmediatamente después que sus relaciones comerciales eran con la sociedad y no con él como persona física: Se extracta de su declaración obrante a folios 346 a 352 del cuaderno de pruebas:

“DR. LAVERDE: Dada esa relación con David Alfonso Vargas Vargas, usted lo identifica como persona natural y además como representante legal de la compañía Invarta?  

SR. ROJAS: Correcto, en ambos aspectos.  

DR. LAVERDE: Para precisar la pregunta y ubicar al tribunal, usted ha prestado sus servicios comerciales tanto a David Alfonso Vargas como a la sociedad Invarta?  

SR. ROJAS: Yo le he prestado mis servicios de préstamo de dinero, no he tenido ninguna operación comercial con él diferente a prestarle plata a la sociedad Invarta, con él en su carácter de representante legal, mediante mecanismos de hipotecas y a él le descuento cheques personales o documentos (…)”. 

Un poco más adelante, declaró que se le estaba esgrimiendo como causa justificativa del retraso en los pagos debidos el mal momento por el que estaba pasando el negocio de comercialización de automotores. Si la deudora era solo Invarta, es razonable entender que el negocio que se decía que no iba tan bien era uno de esa sociedad: (folio 348)

“DR. LAVERDE: Usted no recuerda en este momento la cifra que le adeuda Invarta a usted?  

SR. ROJAS: Sí, como no, lo tengo que meter en la declaración de renta, me debe casi al cierre de diciembre 31 / 08 casi $ 800 millones más unos intereses que no he podido cobrar, realmente él ha venido con la sociedad teniendo muchas complicaciones en el tema del manejo sobre todo de los vehículos porque eso ha sido un desastre la pérdida de valor de los vehículos y entiendo que ha tenido muchas pérdidas (...). 

DR. LAMUS: De acuerdo a su respuesta inmediatamente anterior, en la que usted manifiesta conocer una circunstancia de la sociedad, es decir cuando usted ha decidido prestarle a la sociedad Invarta, usted conoce esa sociedad ejerciendo un objeto social de venta de vehículos?  

SR. ROJAS: No, entiendo que Invarta tiene muchas actividades.  

DR. LAMUS: Usted acaba de decir al Tribunal que sabe que la compañía Invarta ha tenido dificultades…  

SR. ROJAS: No, creo que hubo un mal entendimiento, de pronto yo le reclamo a don Alfonso que qué pasa con el pago de los intereses y él me responde que dentro de sus actividades maneja muchas cosas, me responde que en los vehículos está perdiendo plata (...)”.  

Si bien al final de la declaración parece poner en entredicho la afirmación inicial, todo parece indicar que él entendía que la sociedad en comandita sí se dedicaba a la especulación con vehículos.

Por su parte, la señora Ana Rosalba Gutiérrez, única titular del capital de Coches AV Gutiérrez, declaró que su empresa se dedicaba a esas mismas actividades mercantiles: (folio 338 del cuaderno de pruebas).

“DR LAVERDE: Quiere especificar qué es comercio?  

SRA. GUTIÉRREZ: Tengo una empresa que se llama Coches, compra y venta de vehículos,de inmuebles, esa es mi profesión (...)” (subrayado fuera de texto).

Y más adelante:

“DR. LAMUS: Indíquele al tribunal el objeto social de su empresa, cuáles eran las actividades que específicamente ejercía? (...).  

SRA. GUTIÉRREZ: Ah, la empresa, ejercer compraventa de vehículos(folio 339 del cuaderno de pruebas).

En relación con los inmuebles, en esa misma declaración quedó evidenciado que Coches AV Gutiérrez también traficaba con ese tipo de bienes. Además de lo ya transcrito, declaró al ser preguntada sobre cuáles otros comercios ejercía a través de la empresa unipersonal:

“DR. LAMUS: No más?  

SRA. GUTIÉRREZ: Inmuebles también(folio 339 del cuaderno de pruebas).

2.6. INTERVENCIÓN DEL GESTOR DE INVARTA & CÍA. S. EN C. EN LA ADMINISTRACIÓN DE COCHES AV GUTIÉRREZ. El señor David Alfonso Vargas intervenía en la administración de la empresa unipersonal. No solo aparecía en el certificado como representante legal, sino que participaba activamente en la gestión de esa compañía.

Baste invocar como prueba de este aserto el que él suscribió, como representante de Coches AV Gutiérrez E.U. y de Invarta & Cía. S. en C. simultáneamente, el contrato de arrendamiento que le permitió a la primera usar y gozar de parte del inmueble ubicado en la Calle 64 A No 32 – 39 / 43 de esta ciudad, que aparece a folio 222 del cuaderno de pruebas.

No se pierda de vista tampoco que, según la declaración de la señora Gutiérrez, el señor Vargas, en su condición de representante legal, actuó como tal en la compra del inmueble ubicado en la Carrera 40 No 23 – 26. Sobre este particular tenemos que en su dicho expresa: (folio 340 del cuaderno de pruebas).

“DR. LAMUS: Su compañero David Alfonso Vargas participó en la negociación y adquisición del inmueble, o sea en la compra? 

SRA. GUTIÉRREZ: Es que él es el representante legal, es la persona de confianza que yo tengo en el momento”. 

Se contestó afirmativamente la cuestión propuesta: él actuó como representante legal, es decir, intervino en la administración de los negocios de la empresa unipersonal.

Así como no basta la semejanza ni aún la identidad de objetos, no es suficiente tener el cargo formal de administrador de una sociedad que explote un objeto idéntico, sino que es preciso además intervenir en la administración, ejercer el cargo nominal. Esto último también se encuentra probado.

Nótese, por último, que no se necesita acreditar que haya actuado como administrador precisamente en actos u operaciones que en sí mismos sean explotación de idéntico objeto social: si se interviene en la administración, así sea en otros frentes distintos al que implica explotación del mismo objeto social con la primera sociedad, la incompatibilidad queda configurada. La intervención en el acto de arrendamiento supuso, en este caso, la intervención en un acto de administración llamado a servir, inmediata o a lo menos mediatamente, al desarrollo del objeto de la empresa unipersonal relacionado con la comercialización de vehículos.

De esta forma, el Tribunal dará por cierta la violación del numeral 4 del artículo 296 del C.Co., con base en las consideraciones anteriores. No se probó por parte del convocado que él haya procedido de esa manera con la autorización de los demás socios de Invarta, como le correspondía si quería impedir el efecto de configuración de la causal de exclusión. El convocado o no advirtió suficientemente la importancia que tenía esta carga probatoria, o sencillamente no tenía manera de cumplir con sus exigencias: en cualquier caso, debe soportar en exclusiva las consecuencias de no haberla satisfecho.

2.7. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA. En los hechos décimo cuarto y décimo quinto de la demanda se sostuvo:

“DÉCIMO CUARTA: La sociedad INVARTA Y CÍA. en C. (sic) ejercía dentro de su objeto social la compra y venta, consignaciones y préstamos sobre vehículos siendo que el establecimiento de comercio destinado para ello fue desplazado o sustituido por el señor ALFONSO VARGAS VARGAS cambiándole la razón social y creando de forma simulada la empresa unipersonal COCHES A.V. GUTIÉRREZ E.U., representada por el mismo señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, y de propiedad de la señora ROSALBA GUTIÉRREZ, compañera permanente del mencionado señor.

DÉCIMO QUINTO: La Empresa Unipersonal Coches AV GUTIÉRREZ fue creada fraudulenta y simuladamente por la señor ROSALBA GUTIÉRREZ (sic) y el señor ALFONSO VARGAS VARGAS, quien es simultáneamente representante legal de INVARTA Y CÍA. S. EN C. y COCHES A.V. GUTIÉRREZ, sociedades dedicadas al mismo objeto social y cuyas direcciones judiciales y comerciales son las mismas”.

En los hechos décimo octavo y décimo noveno, algunos párrafos más adelante en el mismo libelo, en clara alusión a la recapitulación fáctica precedente, dejó plasmado el apoderado de la parte actora las siguientes consideraciones jurídicas:

“DÉCIMO OCTAVO: Con las conductas mencionadas en los hechos anteriormente mencionado (sic.), el señor ALFONSO VARGAS VARGAS ha incurrido en falta grave a sus obligaciones como socio gestor y representante legal en perjuicio contra los socios comanditarios, que al mismo tiempo son sus hijos menores.

DÉCIMO NOVENO: Las conductas desplegadas por el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS son causal para su remoción al cargo de socio gestor, siendo que si además de ello se demuestra que con las mismas conductas la sociedad ha sufrido detrimento patrimonial, habría lugar a declarar la disolución y liquidación del contrato social, previo reintegro de los bienes que simuladamente han sido traspasados a terceros, según he mencionado en los anteriores hechos”. 

En la pretensión décima quinta, se solicita el relevo del socio gestor, por el incumplimiento de sus deberes.

La defectuosa arquitectura de la demanda hace necesario que el Tribunal la interprete adecuadamente, a fin de cumplir con el deber que tiene de escrudiñar sus verdaderos sentidos y alcances, porque, como reiteró la Sala de Casación Civil en sentencia S 122 de 2005, “(…) a nadie se le escapa que la de interpretar la demanda es una preciosa facultad que tiene el juez para que los derechos de las partes que se discuten en el proceso alcancen en la práctica la certeza que legalmente les corresponde”. Lejos del rigor del procedimiento quiritario, al juez le corresponde interpretar la demanda en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial (art. 230 de la Constitución).

De la desordenada mezcla en que se incurrió en el recuento de las especies de hecho, puede entresacarse al menos que, a juicio del actor, el gestor incurrió en conductas que le estaban prohibidas, al haber intervenido en la administración de una empresa unipersonal que se dedicó al mismo fin de comercialización de vehículos que tenía Invarta, y que esa circunstancia, entre otras, amerita su exclusión.

El hecho décimo noveno realmente contiene la expresión de una aspiración o petición dirigida al tribunal, que sistemáticamente interpretada con la pretensión décima quinta, le permite entender al Tribunal que se está solicitando la exclusión también por lo que se refiere a estos hechos.

Tal y como expresó la Corte Suprema de Justicia en sentencia S 183 de 2000, es posible interpretar de este modo la demanda, de tal manera que sus distintos acápites, simultáneamente considerados, se arrojen recíprocas luces, interpretándose unos por otros, tomando en consideración que, sin duda, la demanda debe ser “interpretada (...) ‘en forma razonada y lógica, como quiera que la intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental” (Sents. Cas. de 20 de septiembre de 1936, G.J. XLIV, pág. 439; 3 de mayo de 1984, G.J. CLXXVI, pág. 182 y 30 de julio de 1993), mayo de 1984, G.J. CLXXVI, pág. 182 y 30 de julio de 1993) (...)’”.

En sentencia S 100 de 2005 expresó en relación con el criterio de sistematicidad aquí aplicado que: “La interpretación de la demanda, en consecuencia, debe hacerse con un criterio jurídico y no mecánico, de modo racional, lógico y científico, amén de ceñido a la ley. De ahí que dentro de un contexto de respeto por los derechos fundamentales, el examen del libelo se impone de manera integral, identificando la razón y la naturaleza del derecho sustancial que se hace valer, para así superar cualquier imprecisión en que se haya podido incurrir”.

Para todos los efectos legales a que hubiere lugar, reténgase en mente que en la exclusión se desemboca por varias sendas, una sola de las cuales es la violación del numeral 4 del artículo 296 del C.Co., y que el solo ataque de este pilar en el laudo dejará incólumes los demás que en este fallo también se invocan.

3. EL RETIRO DE BIENES DE LA SOCIEDAD.

3.1. PRECISIÓN NORMATIVA. Por otra parte, el artículo 298 del Código de Comercio dispone rotundamente:

“Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley penal, el socio que reitre cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios ajenos a ella, podrá ser excluido de la compañía, perdiendo a favor de esta su aporte y debiendo indemnizarle si fuere el caso” (subrayado fuera de texto).

3.2. LA DACIÓN EN PAGO. En la anotación número 8 del certificado de tradición y libertad expedido por la Oficina de registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro con fundamento en la matrícula 50C – 618948 consta que ese inmueble fue de propiedad de la sociedad Invarta & Cía. S. en C., hasta que se enajenó a favor de Jonathan Stivents Cano Saavedra mediante escritura pública 9429 otorgada el 29 de diciembre de 2007 en la notaría 76 de Bogotá.

Llamado a rendir testimonio ante este Tribunal, el señor Jonathan Cano Saavedra declaró que efectivamente ese inmueble era de su propiedad, y que él había llegado a ser el titular del dominio sobre ese bien en virtud de una negociación que su padre, Januario Cano Arenas, había realizado directamente con el señor David Alfonso Vargas.

Jonathan Cano declaró espontáneamente que no tenía conocimiento directo de la sociedad Invarta & Cía. S. en C., que solo había tenido relación con ella para la firma de la escritura pública de compraventa del inmueble a que se ha hecho alusión, que él terminó figurando como propietario por una concesión ex gratia hecha a su favor por su padre, y que el precio de la venta fue de ciento veinte millones.

Es evidente que el, Jonathan Cano, tenía una idea generalísima del negocio subyacente, pero que desconocía los pormenores del acuerdo que se había surtido entre David Alfonso Vargas y su padre, por lo que, sin desmedro de la credibilidad que cabe reconocer a lo declarado por este testigo, su dicho resultó complementado con el de Januario Cano.

En su declaración del 5 de mayo de 2009, el señor Januario Cano Arenas aclaró los varios aspectos de capital importancia referidos a esa transacción inmobiliaria.

Comenzó por reconocer que conocía a la señora Dora Lilia Tamayo y a David Alfonso Vargas, y que les había prestado a ellos unos recursos dinerarios que ellos necesitaban para trabajar: (folio 353 del cuaderno de pruebas)

“DR. LAVERDE: Conoce a las partes del proceso, ha tenido relación familiar, comercial o de otra índole con doña Dora Lilia Tamayo Manrique? 

SR. CANO: Sí, comercialmente sí.  

DR. LAVERDE: Comercialmente a qué se refiere usted?  

SR. CANO: Que yo le presté una plata a ella y a... no se puede decir... pero les presté una plata a ellos para trabajar (subrayado fuera de texto).

DR. LAVERDE: Hace cuanto hizo esa operación?  

SR. CANO: Desde el 2000.  

DR. LAVERDE: Y al señor David Alfonso Vargas también lo conoce usted?  

SR. CANO: Sí, hace años, más de 20 años”. 

En cuanto se arribó al punto de precisar si esos préstamos de dinero habían sido para la sociedad Invarta % Cía. S. en C. o para Dora Lilia Tamayo y David Alfonso Vargas como personas naturales, el testigo fue enfático al indicar que él no tenía operaciones comerciales con la persona jurídica:

“DR LAVERDE: Qué relación tiene el señor David Alfonso Vargas con la sociedad Inversiones Vargas Tamayo?  

SR. CANO: No eso sí no tengo... 

DR. LAVERDE: Usted conoció a la sociedad Inversiones Vargas Tamayo? (subrayado fuera de texto)

SR. CANO: No, no la conocí (...) (subrayado fuera de texto).

Los mutuos o las operaciones de crédito celebradas vinculaban entonces a las personas naturales, y no a la sociedad. Además de lo transcrito en precedencia, constan en su declaración la pregunta y la declaración siguientes:

DR. LAMUS: Por favor indique al despacho si la sociedad Inversiones Vargas Tamayo tenía alguna deuda con usted?  

SR. CANO: Yo la inversión no tengo ni idea, no recuerdo eso bien, la deuda era con ellos dos, pero de resto no sé más (subrayado fuera de texto)

Coincide esta precisión del testigo con lo que había dicho al principio del documento: que él de la sociedad poco o nada sabe, y que sus relaciones son con las personas naturales.

Es tremendamente significativo que el señor Cano reconoció que, no obstante haberse documentado como una compraventa, realmente se trató de una dación en pago que tenía como finalidad extinguir total o parcialmente la deuda que gravaba a Dora Lilia Tamayo y a David Alfonso Vargas:

“DR. LAMUS: A qué título adquirió usted de la sociedad Inversiones Vargas Tamayo ese inmueble?  

SR. CANO: Ese inmueble se lo compré yo porque tenía que recuperar mi plata como fuera, $ 120 millones (...). 

DR. LAMUS: Por favor aclárele al despacho usted está diciendo que recibió ese inmueble por una deuda de Dora Lilia Tamayo y David Alfonso Vargas? (subrayado fuera de texto)

SR. CANO: Sí. (...)” (subrayado fuera de texto).

Más adelante, en la misma diligencia, expresó idéntica idea en respuesta a las preguntas formuladas por el propio Tribunal: (folio 354 del cuaderno de pruebas)

“DR. SILVA: Sírvase explicar al tribunal cómo se celebró esta operación, cómo es eso de $ 120 millones y $ 80 millones? 

SR. CANO: El señor me decía esta plata y yo... me dijo que tenía allá una bodega, se la dejo en $ 80 millones... no sé si hice bien o mal... 80... 120 y pusimos 80 que eso fue en el 2000, hice unas negociaciones hace tiempo y...  

DR. SILVA: Ese negocio fue con quién?  

SR. CANO: Con don Alfonso Vargas.  

DR. SILVA: Y con quien más?  

SR. CANO: No, con nadie más.  

DR. SILVA: La señora Dora Lilia intervino? 

SR. CANO: No estaba, ella estaba en Canadá.  

DR. SILVA: Finalmente esto es una dación en pago a usted o usted pagó algún dinero? 

SR. CANO: Un pago que me hicieron a mí (...)”. 

Súmese a lo anterior que en la documentación contable de la compañía no aparece registrado pasivo alguno a cargo de esa persona jurídica que tenga como correlato el derecho de crédito del señor Januario Cano, ni existe soporte de ninguna especie que dé cuenta de que ese dinero fue destinado al desarrollo de la empresa social.

3.3. CONFIGURACIÓN DEL RETIRO DE BIENES POR PARTE DEL SOCIO GESTOR. Tanto la declaración del testigo como la carencia de toda demostración de que esa deuda que se extinguía era efectivamente de la sociedad y no del gestor y de la madre de los comanditarios, le permite concluir al Tribunal que un bien de propiedad de la sociedad fue dado en pago de una deuda que no era de la compañía, sino del propio socio gestor que la representaba y de Dora Lilia Tamayo, persona esta última que no tiene la condición de parte en el contrato de sociedad.

Demostrado por el testimonio que el inmueble se dio en pago de una deuda preexistente, y afirmado que esa obligación no era de la sociedad, correspondía al gestor demostrar que la deuda realmente era de la compañía, y que la dación en pago con un bien de la persona jurídica se hacía en procura de la extinción de un pasivo de ella misma. Esta carga probatoria quedó absolutamente insatisfecha por quien la soportaba en exclusiva, por lo que la valoración de las pruebas no permite arribar sino al resultado ya expresado.

Disponer de esta manera de un bien social en beneficio propio equivale a retirar bienes de la sociedad, en perjuicio de esta última e, indirectamente, de los socios comanditarios. Se depauperó así la compañía, al sacar del acervo que integra su activo un bien, sin que se haya producido ningún beneficio económico tangible por esa operación, cuyas resultas produjeron sus efectos beneficiosos en patrimonios distintos a los de la persona jurídica.

Los hechos del gestor implicaron la extracción del patrimonio de la sociedad del bien inmueble, con el fin de extinguir una deuda que lo vinculaba a él individualmente considerado. La conducta a que se refiere la primera parte el artículo 298 del C.Co. se encuentra entonces plenamente probada.

3.4. LEGITIMACIÓN PARA LA EXCLUSIÓN POR EL RETIRO DE BIENES. El retiro de bienes por parte del socio gestor puede determinar su exclusión. Si bien el artículo no precisa a quién le corresponde realizar esa exclusión, debe entenderse que de esa facultad pueden hacer uso los demás socios, que en este caso son los dos comanditarios. El modo como esa exclusión se materializa es el mismo previsto en el inciso final del artículo 297 del C.Co., es decir, que sería en principio la junta de socios la que adoptaría esa determinación. Cabe entonces reiterar lo expuesto anteriormente en relación con la circunstancia de que hayan sido los dos comanditarios los demandantes, y que ellos hayan solicitado la exclusión del gestor por intermedio de sus representantes legal y judicial.

Por último, conviene precisar que de acuerdo con el artículo 297 del Código de Comercio, la exclusión del socio por esta causal procede “Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley penal…” por lo que se le impone al Tribunal el deber de remitir copia del laudo arbitral a la autoridad competente para lo de su cargo.

VII. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES

Corresponde ahora al Tribunal con base en el recaudo probatorio y en las consideraciones consignadas, estimar la prosperidad o no de las pretensiones de la demanda.

Sobre las pretensiones primera, segunda y octava, ha quedado demostrado que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS en su condición de socio gestor y representante legal de Invarta & Cía. S. en C. incumplió con su obligación de rendir informes de gestión, presentar informes contables y financieros de fin de ejercicio y comunicar sobre la situación de los negocios sociales detallando los resultados económicos de la sociedad, a los socios comanditarios. Al respecto es importante reiterar que si bien es cierto que en desarrollo de la fórmula conciliatoria acordada por las partes, la convocada sometió a consideración de la Junta de Socios unos informes de gestión y financieros, desde el año 2004 hasta el año 2007 inclusive (acta Nº 10 obrante a folio 226 del cuaderno principal), los mismos fueron levantados, tal como ha quedado evidenciado en este trámite arbitral, con base en una contabilidad incompleta, habida cuenta que no todas las operaciones fueron registradas en los libros, situación que como se ha dicho riñe con el propósito previsto en el Código de Comercio, decreto 2649 de 1993 y ley 222 de 1995, acerca de que la contabilidad debe llevar una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, no siendo dable hacerlo por partes como aquí ha ocurrido.

De igual forma, es necesario advertir que según las pretensiones primera, y segunda, el incumplimiento en la rendición de informes deberá declararse por este Tribunal, desde el año 1999 hasta la fecha “de presentación de esta convocatoria” (folio 157 del cuaderno principal), esto es, hasta el 10 de junio de 2008. Lo mismo debe precisarse de la pretensión octava, pues la rendición del informe allí solicitado deberá ordenarse desde el año 1999 hasta la fecha en que se cite “a la primera audiencia de trámite...” (folio 158 del cuaderno principal).

Pronunciarse de otra forma significaría violar el principio de congruencia, cuestión que no le es permitida al Tribunal.

Acerca de la pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda, referidas a declaraciones sobre no reintegro por parte del señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su condición de socio gestor y representante legal de la sociedad Invarta y Cía. S. en C., del dinero producido con ocasión de la realización de operaciones de venta e hipoteca, explotación, tenencia y ejercicio de la propiedad, de bienes muebles e inmuebles, incluidos establecimientos de comercio, y la utilización de recursos de Invarta & Cía. S. en C. para la adquisición de bienes a favor de Coches AV Gutiérrez E.U. hoy Inversiones AV Gutiérrez S.A.S., las mismas no habrán de prosperar por cuanto se carece de total convencimiento sobre la ocurrencia de los hechos económicos, y de los ingresos y egresos generados con dichas operaciones, pues como se ha podido establecer la información contable no contiene una historia clara, completa y fidedigna de los mismos. Si bien es cierto hay indicios de la ocurrencia de algunos de ellos como la venta, el arriendo y la hipoteca de bienes inmuebles, la explotación de las panaderías y el pago de facturas por empaques para establecimientos de comercio de la hoy Inversiones AV Gutiérrez S.A.S., la falta de soportes adecuados no permite tener certeza de las cifras exactas que los accionantes solicitan sean declaradas. Además, lo expuesto por la experticia sobre utilidades por operaciones singulares tratadas contablemente como hechos aislados, no puede ser tenido en cuenta para una condena en tal sentido, pues caen en el terreno de la especulación al no existir evidencia de una ruta del dinero producido.

La misma suerte habrán de correr las pretensiones novena, décima, décima primera, décima segunda y décima tercera, referidas a condenas al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, en su condición de socio gestor y representante legal de la sociedad Invarta & Cía. S. en C.; para el pago a favor de la sociedad de todas las sumas que se declaren probadas “por los productos o frutos obtenidos por” (folios 158 y 159 del cuaderno principal) las operaciones de venta e hipoteca, explotación, tenencia y ejercicio de la propiedad, de bienes muebles e inmuebles, incluidos establecimientos de comercio, y la utilización de recursos de Invarta y Cía. S. en C. para la adquisición de bienes a favor de Coches AV Gutiérrez E.U. hoy Inversiones AV Gutiérrez S.A.S., por las razones expuestas en párrafo anterior, pues el no haber contabilizado en debida forma la ocurrencia de tales hechos económicos, precisando sus ingresos y egresos, y el movimiento del dinero dirigido a atender o no gastos de la Compañía, impide un pronunciamiento en tal sentido.

La pretensión décima cuarta no está llamada a prosperar por cuanto la entrega de utilidades y dividendos, en caso de haberlos, cuestión que se ignora precisamente por lo deficiente de la contabilidad que ha llevado la compañía, está condicionada a su justificación por balances reales y fidedignos (artículo 151 del Código de Comercio). Igualmente el pago de utilidades es una facultad reservada al máximo órgano social de una compañía y, de ello, no hay evidencia en este proceso.

Respecto de la pretensión décima quinta, advierte el Tribunal que prosperará integralmente, toda vez que el socio gestor y representante legal DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS será excluido ya, que como ha quedado demostrado incurrió en las causales establecidas en el numeral 4 del artículo 296, y 298 del Código de Comercio; otro tanto ocurrirá, con la designación de socio gestor y representante legal, al tenor de lo solicitado por los socios comanditarios unánimemente, quienes piden que se designe para tal cargo a la señora DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE. Tanto más cuando de no aceptar la petición, la sociedad incurriría en causal de disolución por desaparición de una categoría de socios, conforme con lo establecido en el artículo 333 Nº 3 del Código de Comercio.

La pretensión décima sexta, por su parte, también está llamada a prosperar toda vez que es una solicitud consecuencial de la petición de exclusión del socio gestor y su reemplazo por la representante legal de los comanditarios, como se dirá en la parte resolutiva.

En cuanto a la pretensión décima séptima, esta no prosperará, pues el Tribunal no encuentra causal alguna, ni legal ni estatutaria, para decretarla. Igualmente no quedaron probados los perjuicios solicitados.

Siendo vencida en juicio, la parte convocada deberá atender el pago de las costas del proceso incluidas agencias en Derecho, cuestión que se precisará en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

VIII. LAS EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA

En todo proceso el demandado puede oponerse a que las pretensiones prosperen, formulando excepciones y defensas en general. Las primeras, tienen que ver con hechos que debilitan la demanda o que extinguen el derecho, las segundas se reducen por regla general, a negar hechos fundamento de la pretensión.

También se han instituido en nuestro estatuto procesal las denominadas excepciones previas que, si bien no tienen la fuerza suficiente para enervar las pretensiones, sí se encaminan a impedir la iniciación de un proceso, dilatarlo o terminarlo sin una decisión que ponga fin al conflicto. Dada la potencialidad que tienen estas excepciones de vulnerar los principios de eficacia y celeridad que caracterizan el trámite arbitral, está prohibida la formulación de tales excepciones en el trámite arbitral para una mayor celeridad en la definición de los derechos en disputa.

Al contestar la demanda por el convocado DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS, el apoderado formuló como excepciones de mérito las que denominó INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES, INEXISTENCIA DE ASUNTO SUSCEPTIBLE DE TRANSACCION y ADMISION DE LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA SIN EL LLENO DE LOS REQUISITOS PROCESALES ART 75 Y 85 DEL CPC, los demás argumentos esbozados en su escrito, no son constitutivos de excepción alguna, ni siquiera previas. Son meras defensas que corresponden a manifestaciones sobre los hechos de la solicitud de convocatoria que igualmente han sido examinados y considerados en este laudo arbitral. De igual forma, al contestar la reforma de la demanda por la sociedad convocada INVARTA & CÍA. S. EN C., formuló como excepción de fondo la INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES.

La excepción de indebida acumulación de pretensiones está calificada en nuestro ordenamiento procesal como excepción previa, lo que como se ha dicho no tiene cabida en el trámite arbitral, razón por la que el Tribunal no ahondará más sobre el tema, desestimándola en la parte resolutiva del laudo.

Con relación a la excepción propuesta como de fondo, denominada por el apoderado de la parte convocada, admisión de la solicitud de convocatoria sin el lleno de los requisitos procesales, refiriéndose a los señalados en los artículos 75 y 85 del CPC, hay que decir que también se trata de una excepción previa que fue debatida y decidida por el Tribunal al resolver sendos recursos de reposición interpuestos contra el auto Nº 6, admisorio de la reforma de la demanda (auto Nº 7 del 5 de diciembre de 2008, folios 204 a 206). En consecuencia esta excepción será igualmente desestimada.

Ahora bien, los argumentos del apoderado de la parte convocada para fundamentar la excepción de inexistencia de asunto susceptible de transacción se soportan según él, en el hecho que “entre los socios de la sociedad INVARTA Y CÍA. S. EN C. (comanditarios y socio gestor) no concurre ninguna controversia contractual, toda vez que la rendición de un informe general por parte del representante legal, no genera controversia, máxime que ya fue rendido en reunión de junta de socios del 19 de septiembre de 2008 a la solicitante se convoco estatutariamente se convoco y no asistió”.

Es evidente que los asuntos sometidos a decisión arbitral deben ser transables, lo que en otras palabras significa que potencialmente pueden ser objeto de concesiones recíprocas entre partes en discrepancia, para evitar acudir a la justicia estatal. La transacción es un convenio regulado en el Código Civil en el artículo 2469 que lo define como “... un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. Es un mecanismo de solución de controversias en el que mediante un acuerdo directo entre las partes sin la intervención de un tercero, se dirime un conflicto.

La rendición de cuentas, más allá de constituir un deber administrativo es una obligación legal de quien ostenta la calidad de representante legal. Si no se hace en las oportunidades establecidas en la ley y en los estatutos, quien debe recibirlas tiene todo el derecho para acudir a la autoridad competente y solicitar su intervención para que le sean rendidas. Pero, aún sin la intervención de un tercero, las partes pueden ponerse de acuerdo, el uno rindiéndolas y el otro aprobándolas. No hay duda para el Tribunal, que la rendición de cuentas es transigible y, por ende, es un asunto de competencia de la justicia arbitral.

En consecuencia, el Tribunal desestimará esta excepción.

IX. COSTAS

De conformidad con el artículo 392 del CPC numeral 6, para los eventos en los que prospere parcialmente la demanda, el Juez está facultado para no condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

En el presente trámite arbitral, teniendo en cuenta que de las 18 pretensiones formuladas, tan solo prosperarán las reclamadas en los pedimentos primero, segundo, octavo, décimo quinto y décimo sexto, el Tribunal condenará a DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS a pagar el 80% de las costas y agencias en Derecho causadas, de conformidad con la liquidación que se haga en la parte resolutiva de esta providencia, incluyendo por concepto de agencias en Derecho la suma de $ 10.000.000,00.

C. DECISIÓN

El Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las controversias de que da cuenta este proceso, entre DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE en nombre y representación de sus menores hijos CAMILO ALFONSO Y ANDRÉS DAVID, VARGAS TAMAYO parte demandante, y DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS E INVARTA & CÍA. S. EN C., parte demandada, debidamente habilitado por dichas partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Desestimar la objeción por error grave del dictamen pericial.

SEGUNDO. Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que no prosperan las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, novena, décima, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima cuarta y décima séptima de la demanda.

TERCERO. Declarar imprósperas las excepciones propuestas.

CUARTO. Declarar que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.” no ha cumplido con su obligación social y legal de rendir e informar a la Junta de Socios acerca de la recaudación e inversión de los fondos de la sociedad, la situación actual de los negocios sociales en marcha y resultados económicos de la sociedad, desde el año 1999 hasta la fecha de presentación de la convocatoria, esto es 10 de junio de 2008.

QUINTO. Declarar que el señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.” no ha cumplido con su obligación social y legal de presentar la información contable al fin de cada ejercicio, así como balances, estados financieros, situación patrimonial, estados de perdidas y ganancias, reporte de utilidades, inventario de bienes que conforman el acervo de la sociedad, desde el año 1999 hasta la fecha de presentación de la convocatoria, esto es 10 de junio de 2008.

SEXTO. Ordenar al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS en su calidad de administrador, representante legal y socio gestor de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA Y CÍA. S. EN C.” rendir cuenta inmediata a los socios comanditarios acerca de la obtención de recursos e inversión de los fondos de la sociedad, la situación actual de los negocios sociales en marcha y resultados económicos de la sociedad, especificando las utilidades obtenidas a la fecha; un balance general de pérdidas y ganancias junto con el inventario respectivo de los bienes que conforman el acervo de la sociedad, desde el año 1999 hasta el 9 de marzo de 2009, fecha en la que se citó a la primera audiencia de trámite en este proceso arbitral.

SÉPTIMO. Excluir al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.334.871 de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA & CÍA. S. EN C.”, matriculada en la Cámara de Comercio de Bogotá con el Nº 00964784, a partir de la ejecutoria de este laudo, debiéndose inscribir copia de esta providencia en el registro mercantil con las formalidades previstas en la ley.

OCTAVO. Designar a la señora DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE, identificada con cédula de ciudadanía Nº 51.827.510, como socia gestora de la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA & CÍA. S. EN C.”, a partir de la ejecutoria de este laudo, debiéndose inscribir copia del mismo en el registro mercantil con las formalidades previstas en la ley, respecto de la aceptación del cargo.

NOVENO. Ordenar al señor DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS hacer entrega inmediata a la socia gestora aquí designada, de todos los bienes muebles, inmuebles, establecimientos de comercio, contabilidad, documentos y demás elementos que pertenezcan a la sociedad INVERSIONES VARGAS TAMAYO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE “INVARTA & CÍA. S. EN C.”.

DÉCIMO. Condenar a las partes al pago de las costas de este arbitramento, incluidas las agencias en Derecho, en las siguientes proporciones: 80% a cargo del convocado DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS y 20% a cargo de la parte convocante, así:

Honorarios de Árbitros$ 31.500.000,00
Honorarios de Secretario$ 5.250.000,00
Gastos de administración Centro$ 5.250.000,00
Protocolización, registro y otros$ 1.620.000,00
Gastos varios$ 500.000,00
Gastos pericia$ 426.632,00
Honorarios perito$ 5.250.000.00
Agencias en Derecho$ 10.000.000,00
TOTAL$ 59.796.632,00

En virtud de lo señalado en estas condenas, por costas y agencias en Derecho, a los menores CAMILO ALFONSO Y ANDRÉS DAVID VARGAS TAMAYO, representados para estos efectos por DORA LILIA TAMAYO MANRIQUE, les corresponde asumir la suma de $ 11.959.326,00 y a DAVID ALFONSO VARGAS VARGAS la suma de $ 47.837.306,00.

DÉCIMO PRIMERO. Se ordena oficiar a la Fiscalía General de La Nación remitiendo copia auténtica del laudo arbitral, para lo de su cargo. El oficio contendrá la información relativa al número de la escritura y Notaría donde se halle protocolizado el expediente.

DÉCIMO SEGUNDO. Se ordena el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el presente trámite arbitral. Líbrense los oficios correspondientes.

DÉCIMO TERCERO. Se ordena a la Secretaría del Tribunal entregar a cada una de las partes copia auténtica de esta providencia. A la parte demandante se le entregará copia auténtica con la constancia de prestar mérito ejecutivo para las obligaciones en ella incorporada.

DÉCIMO CUARTO. Se ordena a la Secretaría del Tribunal enviar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, copia de esta providencia para sus archivos.

DÉCIMO QUINTO. Se ordena protocolizar el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá.

DÉCIMO SEXTO. La Presidencia del Tribunal entregará el saldo de honorarios a los árbitros y al Secretario y rendirá cuentas a las partes.

Esta providencia queda notificada en audiencia, en Bogotá, D.C., el día NUEVE (9) de OCTUBRE de DOS MIL NUEVE (2009).

Enrique Laverde Gutiérrez, presidente—Fabio Silva Torres, árbitro—Aurelio Tobón Mejía, árbitro. 

Luis Eduardo Gutiérrez A., secretario.