Laudo Arbitral

Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda.

v.

La Nación - Ministerio de Transporte

Febrero 28 de 2001

Laudo

Bogotá, febrero veintiocho (28) de dos mil uno (2001).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al proceso arbitral entre la sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., de una parte, y de la otra La Nación - Ministerio de Transporte.

1. Antecedentes

1. Dragados Hidráulicos Ltda., por conducto de apoderado especial, solicitó la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a la Nación - Ministerio de Transporte el día 20 de enero de 2000, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato 225 de 1994 suscrito por Dragados Hidráulicos Ltda. y el Ministerio de Transporte el 20 de septiembre de 1994, que tenía por objeto “La adecuación y dragado del acceso al muelle de Leticia río Amazonas, departamento del Amazonas”, pactada en los siguientes términos:

“Cláusula decimoctava: Compromiso y arbitramento o pericia técnicos. Cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Así mismo, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes, al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva”.

2. El centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria por auto de febrero 3 de 2000. Dicha decisión fue notificada personalmente al representante legal de la entidad demandada el 21 de febrero siguiente y se le corrió traslado de la demanda en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil; la entidad convocada por conducto de apoderado especial contestó la demanda el seis (6) de marzo de 2000 y propuso excepciones de mérito (fls. 19 a 24, cdno. ppal.), de las que se corrió al apoderado de la convocante quien guardó silencio.

3. El 19 de mayo de 2000 previas las citaciones correspondientes, se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, que resultó fallida, por lo cual se dispuso continuar el trámite arbitral (fls. 52 y 53, cdno. ppal.)

4. Previo sorteo y de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 129 del Decreto 1818 de 1998, el centro de arbitraje y conciliación designó como árbitros para integrar este tribunal a los doctores Patricia Mier Barros, Carlos González Vargas y Héctor J. Romero Díaz, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal.

5. El Tribunal de Arbitramento se instaló el primero 1º de septiembre de 2000 (fls. 95 a 101, cdno. ppal.); en dicha audiencia fue designado como presidente el doctor Héctor J. Romero Díaz y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz. En la audiencia de instalación los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento y se fijó como sede del tribunal la del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el norte.

6. Dentro de la oportunidad legal la parte convocante consignó por ambas partes las sumas correspondientes a gastos y honorarios del tribunal en manos de su presidente.

7. Una vez notificada la secretaria de su nombramiento, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el presidente del tribunal según consta en el acta 2 (fls. 103 y 104, cdno. ppal.) y en la misma oportunidad se fijó fecha para primera audiencia de trámite.

8. El trece (13) de octubre de 2000 se inició la primera audiencia de trámite, la cual concluyó el trece (13) de diciembre siguiente (actas 3 y 4); en la última se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen a este proceso arbitral. En auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones formuladas por la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda. en los términos de la demanda y de las excepciones de mérito propuestas por La Nación - Ministerio de Transporte, y decretó las pruebas pedidas por las partes y otra de oficio; esta providencia no fue objeto de recursos.

9. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991 y por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 el tribunal fijó la duración del proceso en seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite.

10. El tribunal durante el trámite del proceso sesionó en cinco audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. Agotada la instrucción, en la última audiencia el tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.

11. Presupuestos procesales: El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito. En efecto, las partes acreditaron su existencia y representación y su actuación se llevó a cabo por abogados, según poderes especiales a ellos conferidos. Las pretensiones son transigibles y las actuaciones se desarrollaron conforme a las previsiones legales correspondientes.

12. Conforme a lo dispuesto por el artículo 70 de la Ley 80 de 1983 y según lo dispuso el tribunal en la primera audiencia de trámite el laudo que preferirá este tribunal será en derecho.

Pretensiones

Dragados Hidráulicos Ltda., en la demanda, solicita que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

“(…).

Que Dragados Hidráulicos Ltda., celebró y cumplió satisfactoriamente el contrato 225 de 1994 con el Ministerio de Transporte.

Que el contrato 225 antes mencionado terminado satisfactoriamente el 23 de septiembre de 1997, arrojó un saldo a favor de Dragados Hidráulicos Ltda. de $ 146.038.415.98, saldo este compuesto por dos conceptos: (1) $ 14.148.987.58, por actas de obra, y (2) Por ajuste del acta a favor de Dragados $ 118.967.771.23, sin que hasta la fecha esta suma haya sido pagada a Dragados Hidráulicos y $ 12.921.717.17 por ajuste del acta 24 ajuste calculado por el demandante.

Como consecuencia de lo anterior el Ministerio de Transporte ha incumplido sus obligaciones y se encuentra en mora de pagar las anteriores cuentas desde el 23 de octubre de 1997, según Dragados Hidráulicos.

Que el Ministerio de Transporte deberá pagar junto con la actualización monetaria y los intereses correspondientes a Dragados Hidráulicos Ltda., la cantidad señalada en la petición anterior, $146.038.415.98, a la cual de acuerdo con el artículo 886 del Código de Comercio, cuya aplicación se solicita, para el cálculo correspondiente, habrá de agregarse el valor de los intereses liquidados hasta el 31 de diciembre de 1999.

Que el Ministerio de Transporte deberá ser condenado a pagar las costas del presente proceso arbitral.

(…)”.

Excepciones de mérito propuestas por La Nación - Ministerio de Transporte

Por su parte, el apoderado de La Nación - Ministerio de Transporte, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito:

“(…).

1) Aceptación de la liquidación propuesta por La Nación - Ministerio de Transporte al contratista y como consecuencia falta de competencia del Tribunal de Arbitramento solicitado por no existir diferencia jurídico - económica entre las partes, 2) Carencia de disponibilidad presupuestal, hecho admitido por el actor y que desvirtúa la mala fe de la entidad, 3) Aceptación de la liquidación por parte del contratista con fecha 20 de septiembre de 1999, a partir de la cual se constituye en mora la entidad, y 4) No envío de la solicitud a La Nación - Ministerio de Transporte para convocar el Tribunal de Arbitramento.

(…)”.

Resumen de hechos

Los hechos que sirven de fundamento a la demanda arbitral pueden resumirse así:

El 20 de septiembre de 1994 se celebró entre Dragados Hidráulicos Ltda. y el Ministerio de Transporte el contrato 225, que fue modificado por 5 contratos adicionales, en los cuales se amplió el plazo a 23 meses y el valor del contrato en $ 479.000.000. El objeto del contrato fue la construcción de las obras de adecuación y dragado de acceso al muelle de Leticia, río Amazonas, departamento del Amazonas.

El 14 de octubre de 1997 se firmó por las partes en Leticia el “Acta de recibo definitivo de la obra” con fecha de entrega de la misma el 24 de septiembre de 1997.

La administración se ha negado a liquidar el contrato, alegando la inexistencia de disponibilidad presupuestal, caso de los oficios SG-17700 del 14 de agosto de 1998 y del 30516 del 16 de noviembre de 1999.

Dragados Hidráulicos Ltda. firmó el acta de liquidación que le envió el Ministerio de Transporte, con oficio 23876 de septiembre 10 de 1999, y además cumplió bien y oportunamente sus obligaciones.

Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas, y en esta oportunidad considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar las pruebas allegadas al proceso y que se incorporaron al expediente, todas las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su consideración:

1. Documentales: El tribunal ordenó tener como pruebas en su valor legal los documentos aportados por las partes y que fueron relacionados en la demanda (fls. 4 y 5, cdno. ppal.), y en el escrito de contestación a la misma (fls. 24 y ss., cdno. ppal.). Igualmente se incorporaron al expediente de oficio una serie de documentos relacionados en la cláusula decimanovena del contrato 225 de 1994.

2. Oficios: Se libraron oficios a la (*)Superintendencia Bancaria y al DANE y las respuestas correspondientes se agregaron al expediente.

2. Consideraciones del tribunal

Como quiera que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones y excepciones de mérito de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el fallo, previas las siguientes consideraciones:

2.1. La competencia del tribunal y las excepciones primera y cuarta tendientes a enervarla

En la primera audiencia de trámite celebrada el 13 de diciembre de 2000 el tribunal se declaró competente para conocer de las controversias puestas a su consideración, en decisión que confirma al proferir este laudo, toda vez que en el curso del proceso, no se ha aportado elemento alguno que la desvirtúe.

En el escrito que presentó el apoderado del Ministerio de Transporte dentro del término para contestar la demanda, que obra a folios 11 a 26 del cuaderno principal del expediente, este propuso como excepción la falta de competencia del tribunal para conocer de las diferencias surgidas entre las partes en este proceso, por las siguientes razones: a) “Por no existir diferencia jurídico económica entre las partes”, toda vez que la liquidación propuesta por la Nación - Ministerio de Transporte al contratista (demandante) había sido aceptada por este; y b) Por constituirse el tribunal sin el cumplimiento de los requisitos acordados, “como es el previo de la solicitud a la contraparte para convocar el tribunal”.

En el mismo escrito, y con igual propósito, la convocada formuló la excepción que denomina “No envío de la solicitud a la Nación Ministerio de Transporte para convocar el Tribunal de Arbitramento”, hecho este que en su criterio, debe tenerse en cuenta “para la no prosperidad alusiva a la constitución del Tribunal de Arbitramento”.

Ahora bien, considerando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998, la oportunidad procesal para resolver las excepciones propuestas por la demandada en este proceso, es el laudo mismo, y que la convocada cuestiona la competencia del tribunal en las excepciones primera y cuarta formuladas en su escrito de contestación de la demanda, procederá el tribunal, en primer término a resolver sobre estas excepciones, antes de entrar a pronunciarse sobre las demás propuestas por la demandada.

1. Excepción primera: Aceptación de la liquidación propuesta por la Nación - Ministerio de Transporte al contratista y como consecuencia falta de competencia del Tribunal de Arbitramento solicitado por no existir diferencia jurídico-económica entre las partes

En relación con el primer fundamento de la excepción propuesta, el tribunal reitera y confirma la decisión que en este sentido adoptara en la audiencia de 13 de diciembre de 2000, cuando dejó establecido que:

Si bien es cierto que entre las partes no existe controversia sobre el hecho mismo de la terminación del contrato y de las gestiones adelantadas por ellos con miras a su liquidación, deberá el tribunal en primer lugar establecer si las mismas constituyen una liquidación del contrato, hecho lo cual procederá a definir si los resultados económicos que cada una de las partes alega como derivados de la supuesta liquidación corresponden o no con la realidad del contrato”.

El tribunal, con fundamento en el acervo probatorio allegado al proceso encuentra que existe entre las partes un acuerdo básico sobre los extremos obligacionales de la liquidación del contrato de obra pública 225 de 1994. La existencia y validez de este acuerdo, en tanto tal, lo ratifican las partes en sus escritos de demanda y contestación de la demanda respectivamente, así como en los alegatos de conclusión presentados por ellas en la correspondiente oportunidad procesal.

En efecto, los fundamentos de hecho de las pretensiones de la demanda principal, parten de dos supuestos esenciales: La terminación del contrato de obra pública 225 de 1994, y el convenio de liquidación de dicho contrato, de cuya existencia duda el contratista, no por la ausencia de un acuerdo sobre la misma, sino por la falta de un formalismo que él considera requisito o presupuesto de validez y exigibilidad, cual es la suscripción del acta respectiva por el representante legal de la contratante. Así es evidente que el acuerdo de las partes no es total.

Por su parte, la entidad convocada, al plantear el medio de defensa que se resuelve, sostiene que “se encuentra acreditado este hecho impeditivo de las pretensiones con el oficio DH. EM528 del 20 de septiembre de 1999, radicado en esta entidad bajo 039468 del 21 del mis/no mes y año, dirigido por Dragados Hidráulicos Ltda. a la Nación - Ministerio de Transporte, aceptando la liquidación enviada al contratista el 10 de septiembre de 1999, en la cual se consigna un saldo a su favor”. Y es por lo mismo, que la demandada en el mismo escrito de contestación de la demanda reconoce expresamente que “frente al monto adeudado por La Nación - Ministerio de Transporte al contratista ... no existe inconformidad alguna con la cual pueda estatuir diferencias entre las partes y que por tanto se conviertan en objeto de declaración arbitral que determine la situación jurídica y probatoria de tales contratos y de su liquidación ...”. Más adelante declara que la situación sometida al conocimiento de este tribunal “se encuentra caracterizada por la manifestación expresa de aceptación del contratista sobre los montos liquidados ...”, y concluye que “Definido el saldo a favor del contratista, no hay supuesto fáctico que permita la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para el que no existe diferencia que se le deba someter a conocimiento y decisión”.

Es por ello que reconocido por las partes el hecho mismo de la existencia de un acuerdo en relación con los extremos que habrían de constituir la liquidación del contrato estatal de obra pública 225 de 1994, compete entonces al tribunal determinar si tal acuerdo constituye o no la liquidación de dicho contrato, en los términos de la ley y de las estipulaciones contractuales aplicables, para una vez establecido este supuesto, determinar si hay o no lugar a la condena solicitada por el demandante, y en tal caso determinar el monto de la misma, aspectos sobre los cuales sí presentan diferencias las partes procesales, y sobre cuya solución versará este laudo. Sobre la existencia y validez de un acto jurídico de liquidación del contrato 225 de 1994 volverá el tribunal más adelante al realizar el análisis de las pretensiones de la demanda.

Serán entonces estos los supuestos esenciales de la decisión del tribunal para dirimir la controversia sometida a su conocimiento.

Por lo anterior, no prospera la excepción primera.

2. Excepción cuarta: No envío de la solicitud a la Nación - Ministerio de Transporte para convocar el Tribunal de Arbitramento

Son en síntesis fundamentos de la excepción cuarta formulada por la convocada, los siguientes:

a) La cláusula decimoctava del contrato 225 de 1994, afirma la demandada, “es explícita y taxativa cuando señala que: “Cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento”, factor que, en su criterio, deberá tenerse en cuenta para “la no prosperidad alusiva a la constitución del Tribunal de Arbitramento”.

b) “La solicitud de convocatoria de tribunal arbitral fue hecha unilateralmente por Dragados Hidráulicos Ltda.”, mediante escrito del 20 de diciembre de 1999 dirigido a la Cámara de Comercio de Bogotá, “desconociendo con ello, lo pactado en el contrato mencionado”.

c) Por lo anterior, es claro para la convocada que “el demandante no le dio cumplimiento a lo pactado bilateralmente en el contrato 225 de 1994 en su cláusula decimoctava, puesto que nunca medió la solicitud escrita de Dragados Hidráulicos Ltda. a la Nación - Ministerio de Transporte para pedir la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, otra razón poderosa para considerar la impertinencia para que pueda llevarse adelante un proceso arbitral”.

d) En consecuencia, debe, a juicio de la demandada, declararse “la improcedencia de instalar el Tribunal de Arbitramento y nombrar árbitros”.

Para resolver, el tribunal considera:

Con apoyo en la cláusula 18 del contrato 225 de 1994, considera la demandada que la solicitud de convocatoria del tribunal que fue elevada por la sociedad convocante al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá no fue debidamente presentada, en la medida en que no se cumplió con el requisito previo de “la solicitud a la contraparte para convocar al tribunal”. Toda vez que esta excepción ataca directamente la competencia del Tribunal de Arbitramento, se procede a su análisis y resolución antes de entrar a conocer el fondo de la controversia.

Sea lo primero establecer que las partes pactaron cláusula compromisoria dentro del contrato de obra pública 225 del 20 de septiembre de 1994, la cual es del siguiente tenor literal:

“Cláusula decimoctava: Compromiso y arbitramento o pericia técnicos. Cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra, por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Así mismo, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes, al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva”.

Por otra parte, el numeral 1º del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991 que fue adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998 (D. 1818/98, art. 129), dispone que,

“1. La solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al centro de arbitraje acordado y a falta de este a un lugar del domicilio de la otra parte, y si fuere este plural o tuviere varios domicilios al de cualquiera de ellos a elección de quien convoca el tribunal. Si el centro de conciliación rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará a qué centro le corresponde” (el resaltado es ajeno al texto).

La solicitud de convocatoria se dirigió por parte de Dragados Hidráulicos Ltda. al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, según se lee en el escrito presentado en enero 20 de 2000. Se evidencia también, que en la cláusula compromisoria no se acordó un centro de arbitraje determinado para elevar tal solicitud. A falta de convenio sobre el particular, la norma transcrita dispone que el convocante puede pedir la convocatoria a un centro del lugar del domicilio de la otra parte, lo cual aconteció sin lugar a dudas en el presente asunto.

Las partes desde un comienzo, tuvieron la intención de someter a arbitramento los conflictos surgidos del contrato 225 de 1994 dando cumplimiento al requisito de habilitación de las partes que exige el artículo 116 de la Constitución Política para que exista jurisdicción y competencia radicada en un Tribunal de Arbitramento. Esta intención es expresa en el contrato, constituye una disposición contractual, y en tal virtud obliga a las partes a su cumplimiento (C.C., art. 1602).

Como disposición contractual, la cláusula compromisoria, que contiene claramente la intención de las partes (C.C., art. 1618), deberá interpretarse de tal manera que en su aplicación produzca efectos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1620 del Código Civil. Pretender, como lo hace el Ministerio de Transporte, que la constitución del Tribunal de Arbitramento que solicitara una de las partes, debía ser aprobado por la otra con anterioridad a la solicitud de convocatoria que aquella planteara ante el centro de arbitraje legalmente competente, implicaría que la eficacia de la cláusula compromisoria dependería de la sola potestad o voluntad de la parte convocada, en tanto bastaría su sola manifestación unilateral de no querer concurrir al juez arbitral para que se hiciera imposible tal opción.

Pierde de tal manera coherencia el medio de defensa planteado por el Ministerio de Transporte, no solo por el texto mismo de la cláusula compromisoria pactada en el contrato 225 de 1994, sino porque, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, resulta inaceptable que para la existencia de un Tribunal de Arbitramento, se requiera que la convocatoria necesariamente sea formulada “conjuntamente” por las partes. Ello no lo dice el contrato, ni lo prescribe la ley.

Por lo anterior, la excepción cuarta no está llamada a prosperar.

Con argumentos muy similares a los que se acaban de plantear, el Tribunal de Arbitramento en la audiencia celebrada el día 13 de diciembre de 2000 asumió competencia para conocer y decidir las controversias sometidas a su consideración.

Sin embargo, la parte demandada no interpuso contra la decisión anterior el recurso de reposición a que tenía derecho, conforme al numeral 2º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, lo cual implicó su asentimiento a la competencia del tribunal.

A lo anterior se agrega, que aun en el evento —que no es el caso— de que el tribunal no se hubiese constituido en debida forma, tal circunstancia solo podía ser alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite, lo que no ocurrió (D. 1818/98, art. 163-2).

3. Las demás excepciones propuestas por la convocada.

3.1. “Carencia de disponibilidad presupuestal, hecho admitido por el actor y que desvirtúa la mala fe”

Son fundamentos de la excepción que se estudia, en síntesis los siguientes:

a) Según la convocante, Dragados Hidráulicos Ltda., mediante oficio DH.EM.507 del 11 de agosto de 1999 “acepta la carencia de disponibilidad presupuestal y por ende acredita la no existencia de mala fe por parte de la demandada para efectuar el pago de la suma debida”.

b) Encuentra la demandada que “quiere ello decir, que se está aceptando el argumento esbozado por el Ministerio de Transporte que justifica plenamente los motivos por los cuales no se le ha podido efectivizar la cancelación de lo adeudado, toda vez que son las normas presupuestales las que constituyen el impedimento para no poder realizar la erogación de los dineros, ya que se precisa previo a su giro de un certificado de disponibilidad presupuestal y que al no contra (sic) con el mismo origina responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma una obligación de tal naturaleza”.

c) Por ello, insiste la convocada “en que en ningún momento ha existido diferencias o controversias frente al valor señalado en el acta de liquidación 078 de 1998 y que fue debidamente aceptada por el contratista”, y reitera que esta acta de liquidación “reconoce las circunstancias incidentes en el hecho generador del no pago y que —concluye la convocada— son de fuerza mayor y ajenas a la voluntad de la demandada, toda vez que para obtener la mencionada disposición presupuestal se precisa de la autorización del Ministerio de Hacienda”.

Para resolver el tribunal considera:

Sea lo primero establecer que la manifestación de la convocante en el oficio DH.EM.507 del 11 de agosto de 1999, citado por el Ministerio de Transporte como fundamento de la excepción propuesta, no implica condonación de la deuda ni aceptación del hecho mismo de la mora. En efecto, lo que manifestó el contratista en esa ocasión fue su “entendimiento” de la situación presupuestal de su contratante, y por lo mismo, lo invitaba a “acordar un mecanismo de solución”. Y esta expresión tiene una significación distinta a la de condonación o aceptación de las demoras o del no pago de las obligaciones dinerarias referidas por las partes. En efecto, dijo el contratista en la ocasión mencionada por el Ministerio de Transporte:

“Procedimientos aplicables para acordar la liquidación

“Entendemos que por limitaciones presupuestales es conveniente acordar un mecanismo de solución de controversias que conlleve el giro de recursos al Ministerio de Transporte dentro del rubro de sentencias judiciales. La fórmula propuesta por ustedes de un amigable componedor es, en concepto de nuestro asesor jurídico, la fórmula más acorde con la Ley 80 y sus decretos reglamentarios. Nos previene, sin embargo, la falta de precedentes en el uso de este mecanismo puede implicar grandes demoras en la tesorería de la Nación, pues implicaría abrir camino nuevo”.

Esta situación es aún más evidente para el tribunal, si, tal como consta en el expediente, el Ministerio de Transporte al responder un requerimiento de pago del contratista de los montos acordados a título de liquidación del contrato 225 de 1994 (comunicación 424 de jul. 27/98), le manifestara que “por intermedio de la oficina de planeación de este ministerio, se está tramitando ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público una adición presupuestal para atender el pago de lo adeudado por concepto del contrato 225 de 1994, una vez se obtenga esta adición y se expida el certificado de disponibilidad presupuestal, se les estará remitiendo para la firma el acta de liquidación”, hecho que se produjo posteriormente, lo que de suyo hubiere hecho presumir la existencia del “certificado de disponibilidad presupuestal”.

En efecto, consta en el expediente que mediante oficio 23876 del 10 de septiembre de 1999, el Ministerio de Transporte remitió al contratista el acta de liquidación 078 de 1998, solicitándole “su revisión, observaciones y sugerencias al contenido, si las hubiere”, y si no las hubiere, el contratista debía devolver el proyecto de acta “debidamente suscrita durante un término de treinta (30) días, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 4400 del 6 de julio de 1995”. Y así lo hizo el contratista mediante oficio DH.EM.528 del 20 de septiembre de 1999.

En segundo lugar, la falta de disponibilidad presupuestal de la entidad contratante deudora, no tipifica una causal “de fuerza mayor” cuya materialización la exonere de responsabilidad. No. Por el contrario, en la actividad contractual pública —y no existe duda que el contrato 225 de 1994 es un contrato estatal— la Ley 80 de 1993 (art. 25) previene a los entes públicos de abrir licitaciones o concursos e iniciar los procesos de suscripción de contratos “cuando existan las partidas presupuestales correspondientes” (num. 6º); les ordena constituir “las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios” (num. 13); y les exige incluir en sus presupuestos anuales la apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados” (num. 14).

Las previsiones presupuestales para atender el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las entidades estatales en los contratos que celebren, constituyen pues obligaciones legales de estas de cuyo cumplimiento no podría “relevarlas” el contratista, y mal podría alegarse la eventual “falta de disponibilidad” o inexistencia de partidas que debieron apropiarse en cumplimiento de la ley que las rige como una “causal de fuerza mayor” que justifique su eventual retardo o incumplimiento en los pagos debidos a sus contratistas.

Ahora, tal como surge del análisis de la prueba documental allegada al expediente, es claro para el tribunal que las circunstancias de orden presupuestal que le impidieron al Ministerio de Transporte cumplir oportunamente con el pago de los valores que reconoce deber, si bien no constituyen causales de fuerza mayor exonerativas de responsabilidad, tampoco pueden considerarse como hechos que prueben o siquiera indiquen la mala fe de la entidad contratante. Por ello, el tribunal encuentra razón a la convocada en este aspecto.

En últimas, y en términos coloquiales, la “falta de plata del deudor”, no constituye justificante alguno de la falta de pago de su obligación. No. Precisamente por ello, existen en nuestro ordenamiento jurídico las sanciones pecuniarias correspondientes, para el deudor que incurre en mora o incumplimientos en el pago de una obligación dineraria, sin que ello, reitera el tribunal, pueda considerarse mala fe del deudor, como en efecto no sucedió en el presente caso.

Por lo anterior, concluye el tribunal que la falta de disponibilidad presupuestal de la entidad contratante no le es oponible al contratista como causa justificante o, mejor, exonerante de responsabilidad por el incumplimiento de una obligación dineraria, salvo que este así expresamente lo aceptara, aceptación que no se dio en este caso.

De conformidad con lo expuesto, la excepción segunda “Carencia de disponibilidad presupuestal hecho admitido por el actor y que desvirtúa la mala fe” prosperará parcialmente, solo en cuanto la circunstancia alegada por la excepcionante, no constituye ni prueba la mala fe de la parte convocada.

3.2. “Excepción tercera: Aceptación de la liquidación por parte del contratista con fecha 20 de septiembre de 1999, a partir de la cual se constituye en mora la entidad

Son en síntesis fundamentos de la excepción propuesta por la convocada, los siguientes:

a) Afirma el Ministerio de Transporte que “El trámite respecto de la obligación pecuniaria cuya fuente es el contrato 225 de 1994, se surte con intervención del contratista una vez recibida la obra a satisfacción en 1997, intervención cuyo contenido es el de fijar la certeza de las cuentas que se cruzan entre Dragados Hidráulicos Ltda. y la Nación - Ministerio de Transporte después de varios proyectos liquidatorios, para finalmente establecer el monto cancelable al contratista debidamente definido con la aceptación por escrito que este produce a través de la comunicación DH.EM.528 del 20 de septiembre de 1999 con destino a la demandada ... que se constituye en punto de inicio a la posible mora de la administración en cuanto materialmente dentro de la relación jurídico sustancial se ha identificado una obligación clara, expresa y por tanto ahora sí exigible, atendiendo que con anterioridad al 21 de septiembre de 1999, dicha obligación aun de tener fuente lícita, la inexistencia de su monto no la hacía exigible a la administración;

b) Adicionalmente —continúa la excepcionante— la mora tiene de atenuante la permanente buena fe de la administración, manifiesta en la gestión de dos proyectos liquidatorios de las cuentas del contrato 225 de 1994 y sus adicionales, puestos en conocimiento de Dragados Hidráulicos Ltda., y la fuerza mayor que ha impedido el pago del monto acordado al contratista, originado en la inexistencia de los traslados presupuestales requeridos por parte del Ministerio de Hacienda”, y

c) Y concluye la convocada, que “a pesar de la voluntad de la administración, la obligación en su monto no era definida, de tal forma que con anterioridad al 21 de septiembre de 1999, no existía obligación clara y en esa medida no exigible, debiéndose examinar la causación de intereses a partir de la mencionada fecha y no como supone el demandante a partir de un saldo sin depurar proveniente del recibo a satisfacción de la obra”.

Para resolver, el tribunal considera: Es claro para el tribunal que no cuestiona la convocante la existencia misma de la obligación dineraria a su cargo, derivada de la liquidación del contrato 225 de 1994, ni el monto de la misma consignado en el documento contentivo de dicha liquidación denominado “Acta de liquidación final 078 de 1998” que obra en el expediente. Tampoco niega la demandada que no ha satisfecho la obligación que reconoce a su cargo. De esta manera, el Ministerio de Transporte hace consistir su inconformidad respecto de las pretensiones de la demanda, no en la existencia de la obligación ni en el hecho de su insatisfacción, sino en la fecha a partir de la cual debieron causarse los intereses moratorios correspondientes al retardo en el pago de la misma; vale decir, que aceptando la causación de estos intereses, como corolario lógico del reconocimiento de la obligación, discute el monto de la sanción pecuniaria a que se ha hecho acreedora por no haber concurrido a su pago.

De las pruebas documentales que obran en el expediente, es claro para el tribunal que una vez terminado el contrato y recibida la obra a satisfacción por la entidad contratante (acta de recibo definitivo de obra de nov. 14/97)(1), las partes, luego de discusiones y estudio por cada una de ellas de los distintos aspectos objeto de liquidación, acordaron, sin lugar a cuestionamiento alguno, el contenido de la liquidación del contrato 225 de 1994, manifestando expresamente su consentimiento y voluntad de avenirse a lo convenido en el documento denominado “Acta de liquidación final 078 de 1998”.

En efecto, consta en el expediente que el Ministerio de Transporte, una vez logrado el acuerdo, requirió al contratista para que suscribiera —en señal de asentimiento— el acta de liquidación del contrato que la entidad le remitiera. Esta conducta, por sí sola probaría el consentimiento del Ministerio de Transporte a la liquidación en los términos consignados en la mencionada acta. A más de ello, sin embargo, la convocada en este tribunal, tanto en el escrito de contestación de la demanda y en las pruebas documentales que acompañó y aportó, y en las recaudadas en el curso del proceso, como en el alegato de conclusión, en forma expresa y reiterada reconoció la existencia del acuerdo de liquidación que dicha entidad elaborara(2). Por su parte, la convocante hizo lo propio y ha reconocido y manifestado inequívocamente su consentimiento al contenido del “Acta de liquidación final 078 de 1998” en comunicación DH.EM.528 del 20 de septiembre de 1998, y en el mismo escrito de demanda. Es más, es con base en este acuerdo de liquidación que formula sus pretensiones de pago de las cantidades acordadas en él con su contratante.

Es entonces evidente para el tribunal que las partes manifestaron expresamente su voluntad y consintieron en el contenido íntegro del documento denominado por ellas “acta de liquidación final 078 de 1998” contentivo de la liquidación del contrato 225 de 1994.

Establecida en el proceso la existencia de la obligación dineraria derivada de la liquidación del contrato 225 de 1994, que las partes aseveran y reiteran, será entonces al documento que la contiene, denominado “acta de liquidación final 078 de 1998” al que acudirá el tribunal para establecer si, en primer lugar, se causaron intereses moratorios, y si así fuera, a partir de qué fecha deberán liquidarse, a fin de resolver la excepción propuesta por la convocada.

Acordaron las partes en el tantas veces mencionado documento denominado “Acta de liquidación final 078 de1998”:

Valor total contratos incluido IVA $ 2.309.970.813.81
 Balance general 
Valor ejecutado contrato incluido IVA y ajustes$ 2.483.588.378.20 
Pagos efectuados $ 2.355.970.813.81
Saldo a favor del contratista $ 127. 617.564.29
Saldo total a favor del contratista actualizado e intereses moratorios $ 191.225.483.00

Actualización saldo a favor contratista Dragados Hidráulicos contrato 225 de 1994, y adicionales según Ley 80 de 1993 y Decreto Reglamentario 679 de 1994

Valor adeudado a noviembre 14 de 1997$ 127.617.564.29
IPC a noviembre 1997676. 091.00
Con base 100 diciembre 1998 =85.17
IPC a agosto 1999105.53

 

Es claro para el tribunal del texto del documento denominado por las partes “Acta de liquidación final 078 de 1998” que de manera inequívoca ellas pactaron tanto la actualización de la suma reconocida en el mismo como saldo a favor del contratista utilizando la fórmula allí consignada, como el interés moratorio aplicable, estipulando la fecha en que el mismo debía empezar a causarse. Vale decir, las partes expresamente previeron la fecha a partir de la cual, la obligación sería exigible el 14 de diciembre de 1997, partiendo del 14 de noviembre de 1997, fecha de entrega por el contratista y recibo a satisfacción por el ministerio de las obras objeto del contrato 225 de 1994.

Es por ello, que no podrán ahora las partes desconocer el claro y expreso contenido del acuerdo tantas veces referido, pretendiendo ahora que los intereses moratorios se causarían respecto de la deuda a cargo del Ministerio de Transporte y reconocida por las partes, a partir de una fecha distinta a la prevista por ellas, esto es el 14 de diciembre de 1997.

Ante la claridad del acuerdo contenido en el documento denominado “Acta de liquidación final 078 de 1998, y considerando que su validez y poder vinculante no han sido cuestionados por las partes, quienes, por el contrario, lo reconocen y ratifican en un todo, no le asiste al tribunal competencia alguna para modificar la voluntad e intención expresas de las partes consignadas en él, por lo que el tribunal se atendrá a lo pactado al fallar las pretensiones de la demanda.

Por todo lo anterior, no prospera esta excepción propuesta por la convocada.

3.3. La caducidad de la acción

Si bien la caducidad de la acción incoada por la convocada no fue planteada como excepción en el escrito de contestación de la demanda, sí lo hizo en forma inoportuna en el alegato de conclusión. No obstante, el tribunal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo(3), procederá a resolver sobre esta excepción, toda vez que la misma, en caso de encontrarse probada, no hubiese requerido ser alegada por el demandado como requisito previo para el pronunciamiento del tribunal, de acuerdo con la norma citada, pues el decreto de caducidad procede de oficio.

La acción incoada por la demandante es la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Por su parte, el artículo 136 del mismo estatuto, prescribe los términos de caducidad de las acciones por él consagradas, y en lo relativo a la acción contractual, establece:

“Caducidad de las acciones.

“…“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

“En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En lo que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta, y

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años constados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

De las pruebas allegadas al proceso se desprende:

1. Las partes suscribieron el acta de recibo definitivo de la obra, el 14 de noviembre de 1997.

2. El plazo contractual venció el 23 de septiembre de 1997.

3. Dispone la cláusula decimoséptima del contrato 225 de 1994 que “El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación a la fecha del acuerdo que la disponga”.

4. Si las partes hubieren aplicado en estricto rigor la estipulación contractual relativa a los términos para la liquidación del contrato, o en su defecto el previsto en la ley, la misma debió ocurrir, a más tardar, el 23 de enero de 1998.

5. Realizados los cómputos, desde esta fecha, tendríamos de manera simple, que de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la caducidad habría operado el día 23 de enero del año 2000, caso en el cual la demanda fue presentada oportunamente antes del vencimiento del término de caducidad de la acción. Consta en el escrito de la demanda que reposa en el expediente como fecha de presentación, el día 20 de enero del año 2000.

6. Ahora si el punto quisiera mirarse desde el momento en que las partes admiten que hubo acuerdo sobre la liquidación del contrato 225 de 1994, es decir, el 21 de septiembre de 1999 (fecha en la que el contratista radicó ante el Ministerio de Transporte el oficio DH.EM.528 del 20 de septiembre de 1999, mediante el cual acepta la liquidación que le fuera remitida por la contratante), tendríamos que el término de caducidad de la acción, vencería el 21 de septiembre de 2001.

No requiere el tribunal de más análisis para concluir que la acción se ejercitó dentro de los términos procesales previstos a este efecto y antes de que ocurriera la caducidad de la acción contractual.

2.2. La materia de la controversia

El alcance de la controversia que ha de dirimir este Tribunal de Arbitramento se contrae de manera especial, a establecer si en efecto existe un acto jurídico de liquidación del contrato 225 de 1994 y de ser así, cuáles son las obligaciones ciertas de las partes contenidas en el mismo. Igualmente, deberá analizar el tribunal, el cumplimiento de las partes de sus mutuas obligaciones, aspectos planteados por ellas en los escritos de demanda y de contestación de la demanda, y reiterados en los respectivos alegatos de conclusión.

Es así como la solución del conflicto planteado por las partes en este proceso deberá partir del análisis de las pruebas que obran en el expediente, especialmente del contenido de los documentos que consignan las manifestaciones expresas de las partes sobre los hechos en que se fundamentan sus pretensiones y de sus acuerdos en relación con los aspectos que han dado origen a este tribunal, todo dentro de los límites definidos por la normativa que rige los contratos del Estado en consideración al interés público que constituye su objeto y los principios que gobiernan la conducta de las partes en el contrato estatal.

De la prueba recaudada en el trámite arbitral, que integralmente considerada constituye fundamento esencial de la decisión del tribunal, por su directa incidencia en el conflicto planteado, se destaca:

a) El acta de recibo definitivo de las obras

Obra en el expediente el documento denominado “Acta de recibo definitivo de obra” suscrito por las partes el 14 de noviembre de 1997.

En él dejan constancia las partes entre otros aspectos, que “La obra fue ejecutada de acuerdo con las especificaciones y dentro del plazo establecido, por lo tanto se recibe a satisfacción. Esta obra se encuentra en servicio desde el 24 de septiembre de 1997”.

Bastaría al tribunal esta manifestación de las partes, cuya validez no ha sido cuestionada ante este tribunal, y por lo mismo obra como plena prueba en el expediente, para definir la primera pretensión de la demanda. En efecto, este documento que goza de eficacia contractual es vinculante para las partes, a tal punto que bien hubiera podido constituirse en la liquidación final del contrato, en tanto en él se realizaron los cruces y cuentas propios de esta, estableciéndose, incluso los saldos a favor del contratista por concepto de obra ($ 14.148.987.58) y por concepto de ajustes (118.967.711); solo que a la fecha de su suscripción faltaba aún “el acta de ajuste definitivo correspondiente al acta de obra 24”, hecho que les impedía proceder a la liquidación definitiva. Tan es así que conocida el acta de ajuste faltante, las partes procedieron a la liquidación del contrato, vertiendo en el acto jurídico correspondiente los mismos aspectos definidos en el acta de recibo definitivo de las obras.

Por lo anterior, como lo dirá el tribunal más adelante, prosperará la primera pretensión de la demanda, y se denegarán las solicitudes de incumplimiento del contrato 225 de 1994 por parte del contratista impetradas por la convocada en la contestación de la demanda y reiteradas en el alegato de conclusión.

b) El documento denominado “Acta de liquidación final 078 de 1998”

Para el tribunal, por las razones de derecho ya expuestas y por las que más adelante explica, este documento contiene la liquidación definitiva y bilateral del contrato estatal de obra 225 de 1994. Por ello, este acuerdo constituirá el fundamento básico de las resoluciones del tribunal para poner fin a la controversia que le ha sido planteada.

c) La correspondencia cruzada entre las partes que demuestra la existencia del acuerdo de liquidación del contrato 225 de 1994

Son relevantes para la decisión que adoptará el tribunal en este laudo, las siguientes comunicaciones de las partes:

• Oficio SG 30516 del 16 de noviembre de 1999. Ministerio de Transporte.

• Oficio DH.EM.571 del 22 de octubre de 1999. Dragados Hidráulicos Ltda.

• Oficio DH.EM.528 del 20 de septiembre de 1999. Dragados Hidráulicos Ltda.

• Oficio MJ-24022 del 13 de septiembre de 1999. Ministerio de Transporte.

• Oficio AA-23876 del 10 de septiembre de 1999. Ministerio de Transporte.

• Oficio DH.EM.507 del 11 de agosto de 1999. Dragados Hidráulicos Ltda.

• Oficio DH.EM.429 del 1º de marzo de 1999. Dragados Hidráulicos Ltda.

• Oficio AA-00004274 del 22 de febrero de 1999. Ministerio de Transporte.

• Oficio DH.EM.427 del 24 de febrero de 1999. Dragados Hidráulicos Ltda.

• Oficio DH.EM.409 del 8 de enero de 1999. Dragados Hidráulicos Ltda.

• Oficio SG-0017700 del 14 de agosto de 1998. Ministerio de Transporte.

• Oficio DH.EM.342 del 27 de julio de 1998. Dragados Hidráulicos Ltda.

• Oficio AA-001284 del 12 de junio de 1998. Ministerio de Transporte.

2.2.1. Las pretensiones de la demanda. En el contexto jurídico establecido al analizar los fundamentos de las excepciones propuestas por la convocada, en el que con tal propósito el tribunal hubo de referirse a los fundamentos mismos de la demanda, se procede a estudiar la viabilidad de las pretensiones de la demanda.

a) El cumplimiento del contrato 225 de 1994 por el contratista

En la primera pretensión principal que formula el demandante, impetra de este tribunal, que se declare “Que Dragados Hidráulicos Ltda., celebró y cumplió satisfactoriamente el contrato 225 de 1994 con el Ministerio de Transporte”.

Por su parte, la convocada, tanto en el escrito de contestación de la demanda como en su alegato de conclusión, propone al tribunal que se reconozca el incumplimiento del contrato por la demandante.

En el primero de los escritos señalados, se opone la convocada a la prosperidad parcial de la primera pretensión de la demanda, “por cuanto la totalidad de la obra se culminó solamente a través de cinco (5) contratos adicionales, en un tiempo muy superior al inicialmente pactado y con erogaciones del presupuesto nacional muy elevadas, precisamente para cubrir los valores adicionales, lo que significa que el saldo a favor del contratista no es producto del desarrollo completo del contrato inicial”. No obstante su oposición en los términos descritos, resalta el tribunal que la convocada no demandó en reconvención para solicitar condena alguna contra la demandante por este concepto; pero sí lo hizo en el alegato de conclusión y solicitó a este tribunal, como pretensión expresa, determinar “los valores que deben ser reconocidos al Ministerio de Transporte acompasados o fijados por el incremento dentro de esta actividad de suspensión del valor de los contratos suscritos con Dragados Hidráulicos Ltda. y cuyos parámetros deben ir proporcionales a los factores de ajustes que solicitan los convocantes, junto con las actualizaciones que dictan el índice inflacionario y el reconocimiento de intereses moratorios resarcitorios del innegable perjuicio a la Nación, con contratos previstos para un término muy corto de nueve meses que resultan ser de tres años, fraccionados en sucesivos subcontratos y fuera de ellos, suspendidos sin causal determinante incrementando exageradamente las erogaciones en contra del tesoro público”.

Sea lo primero establecer que la pretensión de la convocada se formula por fuera de la oportunidad prevista a este efecto por la ley procesal(4), cual es el término para la contestación de la demanda. Bastaría al tribunal acudir a la norma procesal, que es de orden público y por lo mismo de imperativo cumplimiento, para rechazar la “pretensión” formulada por la convocada en su alegato de conclusión, sin entrar a analizar de fondo los fundamentos de la misma.

Sin embargo, considera necesario el tribunal precisar sobre los aspectos tratados por la convocada en su “pretensión” con el fin de arrojar una mayor claridad sobre el punto:

1. El plazo o término contractual con que cuenta el ente público contratante para declarar el cumplimiento o incumplimiento del contrato estatal por el contratista, es el establecido para la liquidación del contrato o término de “vigencia” como se ha denominado por el Consejo de Estado, que es la misma oportunidad con que cuenta el contratista para dejar las constancias o salvedades en relación con las inconformidades que tenga respecto de su contenido.

2. Mal puede aceptarse que la sola circunstancia de haber suscrito las partes contratos adicionales durante el curso de la ejecución del contrato 225 de 1994, signifique por sí misma un incumplimiento del contratista. No. La suscripción de contratos adicionales en los contratos estatales en general —que son esencialmente mutables por las necesidades del servicio—, y en los de obra en particular, pueden obedecer a múltiples razones, que nada tienen que ver con la conducta de las partes y siempre con la realización del interés público involucrado en su objeto (v. gr., mayor cantidad de obra, obras adicionales, etc.), y en caso de obedecer los mismos a “incumplimientos de las partes”, así debe constar en el expediente administrativo del contrato, que en últimas constituye el fundamento contractual y legal para las sanciones que pudieren generarse para el contratista por el hecho del incumplimiento. Esto no se encuentra probado en el expediente, en el que por el contrario, consta la manifestación expresa del ente público contratante de haber recibido la obra a satisfacción y dentro de los plazos contractuales previstos.

3. En efecto, manifestaron las partes en el “Acta de recibo definitivo de la obra”, que tal como lo puntualiza el Ministerio de Transporte en su escrito de contestación de la demanda, se encuentra suscrito por contratista, interventor y los funcionarios responsables de la entidad contratante, que “La obra fue ejecutada de acuerdo con las especificaciones y dentro del plazo establecido, por lo tanto se recibe a satisfacción. Esta obra se encuentra en servicio desde el 24 de septiembre de 1997”.

4. Y posteriormente, al iniciar el proceso de liquidación del contrato, nada dijo la entidad contratante en relación con aspectos de incumplimiento contractual por parte del contratista. Por el contrario, en el documento denominado “Acta de liquidación final 078 de 1998”, la contratante no solo reconoció el contenido del acta de recibo definitivo de la obra del 14 de noviembre de 1997, sino que, además, reconoció la existencia de un saldo a favor del contratista.

Es por todo lo anterior, que no puede ahora el Ministerio de Transporte pretender que se declare el incumplimiento de un contrato que él mismo declarara cumplido, con el argumento de que el plazo se extendió más allá de lo pactado, hecho del que infiere una supuesta lesión al patrimonio público.

Al actuar de esta manera, el Ministerio de Transporte procede contra sus propios actos, conducta que tiene claros efectos sustanciales y procesales en nuestro ordenamiento.

“El principio de la buena fe que debe presidir el tráfico jurídico y la seriedad del procedimiento administrativo —ha dicho el Consejo de Estado—(5), da pie a la doctrina de los actos propios, mediante la cual se obliga a las partes a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la manifestación, por lo que no es dable desconocer con posterioridad el efecto jurídico que se desprende de aquel acto”.

Por lo expuesto, el tribunal rechazará de plano la pretensión de incumplimiento del contrato 225 de 1994 por parte de Dragados Hidráulicos Ltda., formulada por el Ministerio de Transporte en su alegato de conclusión y declarará el cumplimiento del mismo por la sociedad contratista, con fundamento en las pruebas que en tal sentido obran en el expediente.

b) El saldo a favor de Dragados Hidráulicos Ltda. y el incumplimiento del Ministerio de Transporte.

Para resolver esta pretensión, el tribunal considera:

• El contrato 225 de 1994 se encuentra liquidado por las partes

La liquidación de los contratos estatales, cuando por su naturaleza o tipo se requiera de esta instancia, es una obligación legal de la administración contratante.

La liquidación unilateral o bilateral de un contrato no constituye una decisión nueva de la administración o del contratista; en ella no puede sino reflejarse la realidad de la ejecución del contrato, y por lo mismo es lo que la doctrina considera un mero acto de ejecución, sin que tal condición le reste a su naturaleza esencial de acto jurídico productor de efectos en derecho.

La Ley 80 de 1993, sobre la liquidación de los contratos estatales dispone lo siguiente:

“ART. 60.—Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa, las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos o accesorios, al pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

Y el artículo 61 del mismo estatuto, dispone:

“Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

Dentro de las potestades excepcionales de la administración contratante, se encuentra la facultad que la ley le concede para liquidar el contrato estatal por acto administrativo debidamente motivado cuando “el contratista no se presenta a la liquidación —en los términos del artículo 60 del estatuto— o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma” (L. 80/93, art. 61). Previamente a la expedición del acto administrativo contentivo de la liquidación unilateral del contrato, y dado que su competencia deriva de las precisas circunstancias que prevé la ley, la entidad deberá necesariamente agotar el procedimiento previsto en el artículo 60 del estatuto contractual, que impone a las partes agotar la instancia bilateral, para lograr la liquidación acordada del contrato. Esta instancia constituye un requisito esencial de procedimiento para la entidad contratante, antes de disponer la liquidación unilateral del contrato; esto es, solo cuando no se ha logrado el acuerdo entre las partes para la liquidación bilateral del contrato, o cuando el contratista no acepta la liquidación que le presenta la entidad, podrá esta expedir el acto administrativo de liquidación.

Es así como, al establecer la ley la facultad de la entidad contratante para liquidar unilateralmente el contrato estatal, como contrapartida, prevé la posibilidad para el contratista de disentir de su contenido y reservarse el derecho a reclamar, esto es a demandar por la vía judicial, una vez agotada la vía gubernativa, las disposiciones del acto administrativo que se rehúsa a aceptar.

Sobre la competencia temporal de la administración pública para cumplir con el mandato legal que le impone la liquidación de los contratos, ha dicho el Consejo de Estado(6):

1.1. La competencia temporal administrativa para la liquidación del contrato

“El legislador no solo autoriza el ejercicio de los poderes administrativos de la entidad estatal para terminar el contrato unilateral y anticipadamente, sino que ordena su liquidación adicionando los eventos en que de ordinario esta procede, la cual como operación o corte de cuentas que determina los conceptos y montos adeudados recíprocamente por las partes, en principio puede hacerse de común acuerdo por los contratantes.

Uno de los principios de la contratación estatal es el de transparencia que desarrolla el artículo 24 de la Ley 80. En el numeral 5º letra f) de este artículo se especifica que, en virtud de ese principio en los pliegos de condiciones o términos de referencia se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Y agrega: “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

(...).

En cuanto, al término dentro del cual debe procederse a la liquidación puede advertirse que el régimen normativo, partiendo desde el establecimiento convencional del término para ello hasta llegar a la liquidación judicial del contrato, pretende que la relación jurídica contractual quede sometida finalmente a un corte de cuentas en el que se establezcan los saldos a favor o en contra de las partes, sin que esta situación sea indefinida.

Dentro de una interpretación finalista del estatuto de contratación administrativa y de las normas del derecho común, no debe aceptarse a la luz de la lógica jurídica que el contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realidad económica de los extremos contratantes, por lo menos antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual respectiva.

El vencimiento de los términos indicados en la ley trae consecuencias de orden disciplinario, y aún de tipo penal, para los servidores públicos responsables, pero no lleva a la imposibilidad de lograr la certeza de las obligaciones mutuas derivadas del contrato y que deben quedar precisadas en el acta de liquidación.

Esta conclusión se refuerza con el preciso mandato de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que trae un término de dos (2) años siguientes “al incumplimiento de la obligación de liquidar”, para incoar la acción en sede judicial.

Pero vencido el término de caducidad de la acción contractual, y por tanto, pérdida la oportunidad para alegar judicialmente que se liquide el contrato, ya no es posible, de ninguna manera la liquidación del mismo. En este caso, se insiste, si hubiera existido negligencia de la administración, el jefe o representante legal de la entidad respectiva, o cualquier servidor público que así llegare a determinarse, podrán incurrir en la responsabilidad legal a que haya lugar, por el no cumplimiento oportuno de sus deberes”.

En cumplimiento del mandato legal, las partes del contrato estatal deberán concurrir a la liquidación del contrato, una vez terminado su objeto. Así lo previeron el Ministerio de Transporte y Dragados Hidráulicos Ltda., en la cláusula décimoseptima del contrato 225 de 1994 y a tal fin remitieron a los artículos 60 y 61 del estatuto contractual de la administración pública.

En desarrollo de la previsión contractual, las partes, una vez suscrita el “Acta de recibo definitivo de la obra” (nov. 14/97), iniciaron el proceso de liquidación del contrato de conformidad con la ley y cumpliendo con todos los requisitos y etapas previstas en la ley y el contrato a este efecto, hechos a los que ya se ha referido el tribunal en este laudo.

La abundante prueba documental que en este sentido obra en el proceso, demuestra:

a) Que las partes suscribieron el acta de recibo definitivo de la obra el 14 de noviembre de 1997, en la cual dejaron expresa constancia de que la misma se había concluido por el contratista de conformidad con las especificaciones contractuales y dentro de los plazos previstos;

b) Que en la mencionada acta de recibo de obra, consta que el vencimiento del contrato ocurrió el 23 de septiembre de 1997 y que desde el 24 de septiembre del mismo año, la obra se encuentra en servicio;

c) Que las partes analizaron los aspectos de liquidación, y finalmente llegaron a un acuerdo sobre la misma, y definieron, de conformidad con la ley, los saldos resultantes de la ejecución, en este caso a favor del contratista, y

d) De los documentos que reposan en el expediente contentivos de los acuerdos de las partes en relación con la liquidación del contrato y de la correspondencia cruzada entre las partes sobre este punto relevadas por el tribunal como fundamento de este laudo, se deduce en forma inequívoca que hubo entre las partes un acuerdo de liquidación, que el mismo goza de plena validez y cuya eficacia no ha sido cuestionada por las partes en este proceso, quienes, por el contrario, reiteran su contenido y ratifican lo allí pactado.

Por ello, encuentra el tribunal, atendiendo la expresa intención de las partes(7) y el reconocimiento expreso del deudor en relación con el acuerdo de liquidación tantas veces mencionado, que el Ministerio de Transporte y Dragados Hidráulicos Ltda., obtuvieron un acuerdo de liquidación del contrato de obra 225 de 1994, situación que ha reiterado y ratificado la entidad contratante en este proceso, y a él se circunscribirá el tribunal para fallar las pretensiones de la demanda.

Y no podrá decirse que la ausencia de firma del representante legal de la entidad contratante, en un documento que él mismo produce y remite al contratista para su firma como señal de asentimiento a su contenido, contenido predefinido por el remitente, hace “inexistente” el acuerdo, que se perfeccionó con la aceptación del contratista. Admitirlo, implicaría aceptar que el Estado productor del documento contentivo de la liquidación del contrato, tendría la prerrogativa de que el mismo nunca se liquidara u obtuviera firmeza y poder jurídico vinculante con su sola abstención de suscribirlo. El acuerdo de liquidación existe desde el momento mismo en que el contratista lo aceptara, y si el ministerio se abstuvo de suscribirlo, tal circunstancia nada quita al acuerdo ni es oponible al contratista que aceptó lo propuesto por su contratante en términos de liquidación del contrato 225 de 1994. El acuerdo finalmente se plasmó en el documento denominado acta de liquidación final 078 de 1998”, reconocido por las partes como acuerdo válido y definitivo de la liquidación del contrato.

Ahora bien, tal como lo establece la ley, en el acto de liquidación deberán constar las obligaciones y derechos a cargo y a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato. De las que se hubieren producido con anterioridad a la liquidación del contrato y que las partes hagan constar en la misma —como es su deber contractual— el documento o acuerdo de liquidación que las admita tendrá respecto de ellas carácter meramente declarativo y no constitutivo; y, a contrario sensu, de aquellas que surjan con ocasión de la liquidación, el acuerdo respectivo tendrá carácter constitutivo.

• El saldo a favor del contratista

En el caso sub judice, como lo dijo el tribunal al estudiar las excepciones propuestas por la convocada, las partes establecieron no solo la suma correspondiente al saldo que arrojó la liquidación a favor del contratista, sino que, además pactaron la fórmula de actualización de dicha suma y los intereses moratorios aplicables a la misma, estableciendo la fecha de su causación.

De esta manera, aplicando el acuerdo de las partes contenido en el “Acta de liquidación final 78 de 1998” y lo solicitado en la pretensión 3ª de la demanda, a lo cual se tiene que sujetar el tribunal, el valor actualizado de la deuda reconocida a favor del contratista a noviembre 14 de 1997 por $ 127.617.564.29 asciende a diciembre 31 de 1999 a $ 163.680.511.49, y los intereses moratorios acordados en el acta un mes después a $ 40.756.447 a la misma fecha.

En consecuencia, el valor total adeudado al contratista por el Ministerio de Transporte es de $ 204.436.958.85 a diciembre 31 de 1999.

• El incumplimiento del contrato 225 de 1994 por el Ministerio de Transporte

Impetra el demandante de este tribunal que como consecuencia de no haberse realizado el pago del saldo pendiente establecido a favor del contratista en el acuerdo de liquidación del contrato 225 de 1994, se declare el incumplimiento de las obligaciones del Ministerio de Transporte, y que dicha entidad “se encuentra en mora de pagar las anteriores cuentas desde el 23 de septiembre de 1997”.

Encuentra el tribunal que el Ministerio de Transporte se encuentra en mora en el pago de las sumas de dinero reconocidas por él —con posterioridad a la terminación del contrato— en documentos que provienen de sí mismo, en los que se encuentra plenamente establecida la fecha de la constitución en mora: 14 de diciembre de 1997.

Así las cosas, el tribunal condenará al Ministerio de Transporte al pago de las sumas adeudadas en el “Acta de liquidación final 078 de 1998” con aplicación de la fórmula de actualización allí pactada por las partes y de los intereses moratorios causados según el mismo acuerdo, desde el 14 de diciembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1999, ya que así lo pidió la demandante. en la pretensión tercera de la demanda. Es decir, fue la misma demandante la que limitó el monto de la condena solicitada en la pretensión tercera de la demanda, y por lo mismo, excederla implicaría proferir un fallo ultra petita.

• La condena en costas

Las sumas fijadas para honorarios y gastos del tribunal fueron canceladas exclusivamente por la sociedad convocante Dragados Hidráulicos Ltda., conforme se estableció en la primera audiencia de trámite y al comienzo de este laudo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 modificado en su inciso 3º por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991, normas compiladas por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, las expensas antedichas deben tenerse en cuenta en este laudo para liquidar costas, con los intereses de mora previstos en la misma norma. Las sumas fijadas por los anteriores conceptos constan en el acta 1 de instalación del tribunal, que obra a folios 95 a 101 cuaderno principal, y en ella se establece que correspondía pagar al Ministerio de Transporte un total de $ 9.416.430.50 incluyendo el IVA de los señores árbitros.

Como el Ministerio de Transporte no hizo el correspondiente pago y dentro de la oportunidad legal lo consignó por este la sociedad demandante, deberá reintegrársele junto con los intereses que manda la ley desde el momento en que se efectuó el pago por Dragados Hidráulicos Ltda. y hasta aquel en que efectivamente se le pague. A la fecha de este laudo la suma debida junto con los intereses moratorios asciende a $ 10.681.776.86.

Lo anterior es el reconocimiento de la deuda por gastos del tribunal a cargo de la parte demandada. En cuanto a costas el tribunal estima que no hay lugar a condena por este concepto a cargo de ninguna de las partes de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 5º, toda vez que si bien prosperaron las pretensiones también se reconocieron algunas excepciones.

2.2.2. Los otros medios de defensa esgrimidos por la convocada en el alegato de conclusión

“Constatación de la personería jurídica adjetiva del apoderado de la convocante a través de constatar la existencia de poder debidamente otorgado al apoderado inicial por la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda.”.

En su alegato de conclusión el apoderado del Ministerio de Transporte aduce que no se acreditó la calidad de abogado del apoderado de la parte demandante, doctor Francisco Zuleta, ni la aceptación del poder por parte del mismo, ni aparece sello de presentación personal en el correspondiente poder.

Al respecto el tribunal observa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil “Para que se reconozca la personería de un apoderado es necesario que este sea abogado inscrito y que haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio”.

El reconocimiento de personería de los apoderados se hizo durante el trámite prearbitral, conforme se dejó establecido en el acta 4 correspondiente a la primera audiencia de trámite, folio 146 del cuaderno principal. Tal como consta en el numeral 3º del auto de febrero 3 de 2000 expedido por la directora (e) del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería al doctor Francisco Zuleta, para lo cual se debió haber cumplido por parte de esta funcionaria con los requerimientos del artículo 67 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito.

El tribunal encuentra que a folio 5 del cuaderno principal que corresponde a la demanda, el referido centro estampó un sello de presentación personal por el doctor Francisco Zuleta, con su cédula de ciudadanía y número de tarjeta profesional; también observa que el poder que obra a folio 9 siguiente fue presentado personalmente por el otorgante ante notario.

El ejercicio del poder al tenor de la norma en cuestión presupone su aceptación tácita, por lo tanto, el hecho de presentar la demanda arbitral es actuación indiscutible de la aceptación del poder.

Por lo expuesto el tribunal no encuentra vicio procesal alguno como alega infundadamente en su escrito de alegato de conclusión el apoderado del Ministerio de Transporte.

3. Parte resolutiva

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre Dragados Hidráulicos Ltda., por una parte, y la Nación - Ministerio de Transporte, por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probada la excepción de fondo de “Aceptación de la liquidación propuesta por la Nación - Ministerio de Transporte al contratista y como consecuencia falta de competencia del Tribunal de Arbitramento solicitado por no existir diferencia jurídico-económica entre las partes”, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

2. Declarar parcialmente probada la excepción de fondo de “Carencia de disponibilidad presupuestal, hecho admitido por el actor y que desvirtúa la mala fe de la entidad”, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

3. Declarar no probada la excepción de fondo de “Aceptación de la liquidación por parte del contratista con fecha a partir de la cual se constituye en mora la entidad”, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

4. Declarar no probada la excepción de fondo de “No envío de la solicitud a La Nación - Ministerio de Transporte para convocar el Tribunal de Arbitramento”, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

5. Declarar no probada la excepción de fondo de “Caducidad de la acción contractual”, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

6. Declarar que Dragados Hidráulicos Ltda., celebró y cumplió satisfactoriamente el contrato 225 de 1994 celebrado con el Ministerio de Transporte.

7. Declarar que el contrato de obra 225 de 1994 terminó por vencimiento del plazo contractual estipulado, el día 23 de septiembre de 1997, satisfactoriamente para las partes, según consta en el “Acta de recibo definitivo de la obra” suscrita el 14 de noviembre de 1997.

8. Declarar que el Ministerio de Transporte incumplió el contrato 225 de 1994.

9. Declarar que el Ministerio de Transporte se encuentra en mora de realizar el pago de las sumas reconocidas a favor de Dragados Hidráulicos Ltda., en el “Acta de liquidación final 78 de 1998”.

10. Condenar al Ministerio de Transporte a reconocer y pagar a Dragados Hidráulicos Ltda. las sumas que a continuación se determinan por los conceptos que se enuncian:

a) Por concepto de saldo a favor de Dragados Hidráulicos Ltda., según “Acta de liquidación número 78 de 1998”, la suma de ciento veintisiete millones seiscientos diecisiete mil quinientos sesenta y cuatro pesos con veintinueve centavos ($ 127.617.564.29) moneda corriente;

b) Por concepto de actualización monetaria de la suma adeudada por concepto de saldo a favor de Dragados Hidráulicos Ltda., según “Acta de liquidación final 78 de 1998”, desde noviembre de 1997 hasta diciembre 31 de 1999, la suma de: treinta y seis millones sesenta y dos mil novecientos cuarenta y siete pesos con cincuenta y seis centavos ($ 36.062.947.56) moneda corriente, y

c) Por concepto de intereses moratorios sobre la suma adeudada por concepto de saldo a favor de Dragados Hidráulicos Ltda., según “Acta de liquidación final 78 de 1998”, desde diciembre de 1997 hasta diciembre 31 de 1999, la suma de: cuarenta millones setecientos cincuenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y siete pesos ($ 40.756.447) moneda corriente.

Las sumas que integran esta condena se encuentran debidamente actualizadas a diciembre 31 de 1999, conforme se solicitó en la pretensión 3 de la demanda.

11. Denegar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo, las demás pretensiones de la demanda.

12. Denegar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo, las pretensiones formuladas por el Ministerio de Transporte en su alegato de conclusión.

13. Ordenar a La Nación - Ministerio de Transporte el reintegro a Dragados Hidráulicos Ltda. de la suma de diez millones seiscientos ochenta y un mil setecientos setenta y seis pesos con ochenta y seis centavos ($ 10.681.776.86) por concepto de expensas a su cargo en este proceso, suma que deberá ser actualizada hasta la fecha en que se produzca su pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

14. Para los efectos legales consiguientes, por secretaría comuníquese a la Procuraduría General de La Nación, mediante el envío de copia íntegra y auténtica del presente laudo.

15. De conformidad con el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, una vez en firme el presente laudo, comuníquese copia íntegra de su texto al representante legal del Ministerio de Transporte.

16. Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

17. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

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