Tribunal de Arbitramento

Dragados Hidráulicos S.A.

v.

Instituto Nacional de Vías, Invías

Marzo 12 de 2008

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., 12 de marzo de 2008

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—, por razón del Contrato de Obra Nº 059 de 2001, modificado por Otrosí número 1 del 16 de julio de 2002, Otrosí número 2 del 18 de octubre de 2002 y los Contratos Adicionales números 059/01-01/03 del 10 de abril de 2003 y 059/01-02/03 del 6 de julio de 2003 y posteriormente cedido por el Ministerio de Transporte al Instituto Nacional de Vías INVÍAS, mediante la Resolución Nº 007866 del 18 de septiembre de 2003, en aplicación del artículo 21 del Decreto 2053 del 23 de julio de 2003.

1. ANTECEDENTES.

1.1. EL CONTRATO.

Con fecha 24 de diciembre de 2001, DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, hoy S.A. y el MINISTERIO DE TRANSPORTE, celebraron el contrato de obra número 059 de 2001, por cuya virtud “EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar el dragado de mantenimiento del canal de acceso al puerto de Buenaventura, con sus estudios y diseños de predragado, de conformidad con los pliegos de condiciones de la Licitación Publica número DGTMP-03 de 2001, sus adendos números 1, 2 y 3 del 7, 14 y 20 de noviembre de 2001, respectivamente y los términos y condiciones establecidos en la propuesta del 22 de noviembre de 2001, presentada por el CONTRATISTA y aceptada por el MINISTERIO, documentos que forman parte integral del presente contrato”(1).

1.2. EL PACTO ARBITRAL.

Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de Contrato de Compromiso, suscrito por ellas el 27 de septiembre de 2006(2), cuyo contenido, en lo pertinente, es el siguiente:

“PRIMERA: OBJETO: El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS y DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., antes DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, convienen suscribir este CONTRATO DE COMPROMISO a fin de que un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO dirima las controversias contractuales entre ellas existentes, de las cuales da cuenta la solicitud de restablecimiento económico y financiero contenida, entre otras, en las comunicaciones D.H.EM.197/03 de 28 de octubre de 2003 y D.H.EM.058/04 de 14 de marzo de 2004, en el Recurso de Reposición interpuesto por DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, hoy S.A., contra la Resolución Nº 382 de fecha 30 de enero de 2006; y en la solicitud de Conciliación Prejudicial adelantada ante la Procuraduría 50 Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y el Procurador 19 Delegado ante el Tribunal Administrativo del Valle, derivada de un eventual incumplimiento del contrato por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS y/o de la posible ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, hoy S.A., las cuales pudieron afectar el equilibrio contractual por razón o causa de (i) EL RETRASO EN EL PAGO DEL ANTICIPO DE LA SEGUNDA FASE; (ii) LA DEMORA EN LA INICIACIÓN DE LA SEGUNDA FASE DEL CONTRATO POR LA NO APROBACIÓN DEL PLAN DE MANEJO AMBIENTAL; (iii) LA MAYOR PERMANENCIA Y LOS TIEMPOS IMPRODUCTIVOS DE LA DRAGA LA CATLEYA Y DE SUS OPERARIOS MIENTRAS SE APROBABA EL PLAN DE MANEJO AMBIENTAL; (iv) LOS MONITOREOS ADICIONALES REALIZADOS POR EL CONTRATISTA, COMO CONSECUENCIA DE LAS MODIFICACIONES REALIZADAS AL PLAN DE MANEJO AMBIENTAL; (v) EL CAMBIO DE LA PROGRAMACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS y (vi) LOS COSTOS FINANCIEROS CAUSADOS POR LOS CONCEPTOS QUE AFECTARON EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL, así como las demás diferencias que existan entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, incumplimiento, terminación y liquidación del contrato de obra Nº 059 de 2.001 y sus otrosíes, y en general, de toda controversia, relacionada con el citado contrato”.

1.3. PARTES PROCESALES.

1.3.1. Parte convocante.

La parte convocante de este trámite es la Sociedad DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., sociedad con domicilio en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por su Gerente General, doctor EDUARDO JOSÉ MARTÍNEZ ZULETA, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (cuaderno principal Nº 1, folios 000051 a 000052). En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor WILSON JAVIER FIGUEROA CANTILLO, Abogado titulado, con Tarjeta Profesional Nº 109.274 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folios 000043 a 000044 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.3.2. Parte convocada.

La parte convocada del presente trámite arbitral es el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—, entidad de derecho público domiciliada en Bogotá, D.C., representada legalmente por la Jefe de la Oficina Jurídica, doctora MARITZA DEL SOCORRO QUINTERO JIMÉNEZ, de conformidad con la delegación de funciones realizada por su Director General mediante Resolución Número 3895 del 3 de octubre de 2003(3) y cesionario del Contrato Nº 059 de 2001, por virtud de la Resolución Nº 007866 del 18 de septiembre de 2003 del Ministerio del Transporte, proferida en aplicación del artículo 21 del Decreto 2053 del 23 de julio de 2003. En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor JOSÉ OCTAVIO ROA ESPINOZA, Abogado titulado, con Tarjeta Profesional Nº 86.002 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folio 000215 del Cuaderno Principal Nº 1.

Resulta pertinente señalar que el Contrato de Obra Nº 059 de 2001, modificado por el Otrosí número 1 del 16 de julio de 2002, el Otrosí número 2 del 18 de octubre de 2002 y los Contratos Adicionales números 059/01-01/03 del 10 de abril de 2003 y 059/01-02/03 del 6 de julio de 2003, fue celebrado y ejecutado entre la Nación - Ministerio de Transporte y Dragados Hidráulicos S.A., pero con fundamento en el artículo 21 del Decreto 2053 del 23 de julio de 2003, que determinó que el Ministerio de Transporte subrogaría o cedería, según el caso, al Instituto Nacional de Vías INVÍAS a título gratuito, los convenios y contratos vigentes, relacionados con el desarrollo de la infraestructura fluvial y marítima no concesionada, mediante la Resolución Nº 007866 del 18 de septiembre de 2003, el Ministro de Transporte, resolvió instrumentar lo así dispuesto a favor del Instituto Nacional de Vías INVÍAS, con relación al citado contrato.

En tal virtud, el Instituto Nacional de Vías, es subrogatario o cesionario del Ministerio de Transporte, en el Contrato de Obra Nº 059 de 2001, modificado por Otrosí número 1 del 16 de julio de 2002, el Otrosí número 2 del 18 de octubre de 2002 y los Contratos Adicionales números 059/01-01/03 del 10 de abril de 2003 y 059/01-02/03 del 6 de julio de 2003.

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

1.4.1. El 14 de febrero de 2007, DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—(4).

1.4.2. En audiencia celebrada del 12 de marzo de 2007, con la presencia de todos los árbitros y los señores representantes y apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, el cual designó como Presidente al doctor SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE y Secretario al doctor GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS. En la misma oportunidad profirió el Auto Nº 1, declarándose legalmente instalado el Tribunal(5).

1.4.3. Por Auto Nº 1, Acta 1, de marzo 12 de 2007, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada el catorce (14) de febrero de 2007 por la Sociedad DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. y ordenó correr traslado de la demanda arbitral a la parte convocada, por el término de diez (10) días hábiles(6).

1.4.4. El 20 de marzo de 2007, la Secretaría en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en Auto Nº 1 del mismo 12 de marzo de 2007, corrió traslado de la demanda arbitral presentada por la Sociedad DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., al apoderado del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—(7).

1.4.5. Mediante escrito radicado el 3 de abril de 2007, el apoderado del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—, contestó la demanda y propuso excepciones(8).

1.4.6. Mediante comunicación del 9 de abril de 2007, la Secretaría corrió traslado al apoderado de la Sociedad DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., de las excepciones propuestas en el escrito de la contestación de la demanda(9).

1.4.7. Mediante escrito radicado en las oficinas de la Secretaría el día 12 de abril de 2007, el apoderado de la Sociedad DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., se pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda(10).

1.4.8. Por Auto Nº 3, Acta 3, de abril 20 de 2007, el Tribunal de Arbitramento fijó las sumas de dinero correspondientes a los honorarios de los árbitros, del secretario, gastos de administración, protocolización y otros(11).

1.4.9. Previa consignación de las sumas respectivas, por Auto Nº 4, Acta 4, de mayo 8 de 2007(12), el Tribunal señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación.

1.4.10. Por Auto Nº 5, Acta 5, de mayo 14 de 2007, el Tribunal de Arbitramento aplazó la audiencia de conciliación y señaló fecha y hora para la celebración de la primera audiencia de trámite(13).

1.4.11. Previo fracaso de la audiencia de conciliación, por falta de ánimo conciliatorio entre las partes, mediante Autos Nos. 7 y 8, Acta 7, de mayo 29 de 2007(14), el Tribunal asumió competencia,

1.5. TRÁMITE ARBITRAL.

1.5.1. Primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007), Acta Nº 7(15), en la cual, el Tribunal previo análisis del compromiso suscrito por las partes el 27 de septiembre de 2006, la existencia y debida representación de cada una de las partes, las pretensiones planteadas y las exigencias normativas del arbitramento, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias patrimoniales contenidas en la demanda presentada el 14 de febrero de 2007 por DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—, su contestación y excepciones perentorias del 3 de abril de 2007, todas ellas relacionadas con el Contrato de obra Nº 059 de 2001, En la misma oportunidad, por Auto Nº 9, decretó las pruebas solicitadas por las partes(16).

1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso.

El presente proceso se desarrolló en veinte (20) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y se recibieron los alegatos de conclusión.

1.5.3. Pruebas decretadas y practicadas.

Se decretaron y practicaron las siguientes;

1.5.3.1. Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con el libelo arbitral, su contestación, replica a las excepciones y se incorporaron los documentos allegados en respuesta a los oficios librados y los aportados en audiencia.

1.5.3.2. Oficios. Por Secretaría se libraron oficios para obtener las pruebas documentales solicitadas por las partes, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial(17) (Oficios Nº 1 y 8); DANE(18) (Oficio Nº 2); a la Superintendencia de Puertos y Transporte(19) (Oficio Nº 3); al Banco de la República(20) (Oficio Nº 4); a la Dirección General Marítima(21) (Oficio Nº 5); al Ministerio de Transporte(22) (Oficio Nº 6) y al Instituto Nacional de Vías —INVÍAS—(23) (Oficio Nº 7).

1.5.3.3. Testimonios. Se decretaron y practicaron los testimonios de los Señores EDGARDO RUIZ ANDRADE(24), LUCIANO MACIAS PÉREZ(25), JAIRO AGUILERA QUIÑONEZ(26), DAVID PUERTA ZULUAGA(27), GONZALO MUÑOZ ARBOLEDA(28) y CARLOS ANDRÉS BERNAL CASTRO(29). Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente, El testimonio del Señor VÍCTOR MILLÁN CÁCERES fue desistido; en su oportunidad el Tribunal aceptó tal desistimiento(30).

1.5.3.4. Inspecciones Judiciales. Se decretó una inspección judicial en las dependencias del INVÍAS, de la cual desistió el apoderado de la parte convocante; el Tribunal aceptó dicho desistimiento mediante Acta Nº 12 de 1º de agosto de 2007(31).

1.5.3.5. Dictamen pericial. Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial técnico por parte del doctor JORGE TORRES LOZANO(32), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley.

1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes, en audiencia del día cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos(33). En la misma oportunidad el doctor LUIS URIBE ACOSTA, Procurador Administrativo, rindió su concepto(34).

A las argumentaciones de las partes y del representante del Ministerio Público se referirá el Tribunal al analizar y decidir el asunto,

1.5.5. Audiencia de fallo.

Mediante Auto Nº 18 proferido en audiencia del 5 de diciembre de 2007, modificado mediante Auto Nº 19 del 29 de febrero de 2008, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza,

1.5.6. Término para fallar.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por cuanto:

(i) La primera audiencia de trámite se inició el día veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007), Acta Nº 7, en la cual, el Tribunal, por autos números 7 y 8, asumió competencia y por Auto Nº 9 decretó pruebas.

(ii) El proceso se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: primera suspensión - del 6 al 15 de julio de 2007 (Acta Nº 10); segunda suspensión - del 17 al 31 de julio de 2007 (Acta Nº 11); tercera suspensión - del 2 al 21 de agosto de 2007 (Acta Nº 12); cuarta suspensión – del 23 de agosto de 2007 al 9 de septiembre de 2007 (Acta Nº 13); quinta suspensión - del 22 de septiembre de 2007 al 10 de octubre de 2007 (Acta Nº 14); sexta suspensión - del 15 al 30 de noviembre de 2007 (Acta Nº 16); séptima suspensión - del 6 de diciembre de 2007 al 24 de febrero de 2008 (Acta Nº 17). Son en total, ciento setenta y ocho (178) días de suspensión.

(iii) Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 29 de mayo de 2007 y habiéndose suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal vencería el 19 de mayo del 2008,

Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

La totalidad de los “presupuestos procesales”(35) concurren en este proceso:

1. Demanda en forma.

La demanda con que se inició este asunto se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

2. Competencia.

El Tribunal, según analizó detenidamente en providencias del 29 de mayo de 2007 (Acta Nº 9), es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

La persona jurídica privada convocante y la entidad de derecho público, convocada, están facultadas, al tenor del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias surgidas en el desarrollo de la actividad contractual y acordar pacto arbitral en los contratos estatales(36).

La arbitral constituye una expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3º y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional(37).

Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales(38), autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral,

Dado que la parte convocada presentó como excepción la falta de competencia del Tribunal, en el apartado correspondiente de este laudo se analizará de nuevo esta circunstancia y se tomará la decisión definitiva sobre el asunto.

3. Capacidad de parte.

Las partes, DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

3. LAS PRETENSIONES.

3.1. De la demanda.

Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al Contrato estatal de Obra Nº 059 de 2001, celebrado por DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. y el MINISTERIO DEL TRANSPORTE, del cual es subrogatario o cesionario el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, contra el que, en la demanda arbitral la parte Convocante, formula las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. Declárese que durante la ejecución del Contrato de Obra Nº 059 de 2001, celebrado entre el MINISTERIO DE TRANSPORTE (en calidad de entidad estatal contratante), posteriormente cedido al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS (en calidad de cesionario del contratante), y DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, hoy DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. (en calidad de contratista), la entidad estatal contratante y su cesionario incumplieron sus obligaciones contractuales.

SEGUNDA. Declárese que durante la ejecución del Contrato de Obra Nº 059 de 2001, celebrado entre el MINISTERIO DE TRANSPORTE (en calidad de entidad estatal contratante), posteriormente cedido al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS (en calidad de cesionario del contratante), y DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, hoy DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. (en calidad de contratista), se afectó el equilibrio económico y financiero del contrato en contra del contratista, por razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad estatal contratante y su cesionario.

TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS, en calidad de cesionario del MINISTERIO DE TRANSPORTE, a restablecer la ecuación económica y financiera del Contrato de Obra Nº 059 de 2001 a favor de DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., antes DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, mediante la indemnización de los perjuicios ocasionados por razón de su incumplimiento, por la suma de cuatro mil ciento setenta y ocho millones ciento cincuenta y ocho mil setecientos sesenta y cuatro pesos con dieciocho centavos moneda corriente ($4.178.158.764.18), o la superior que se demuestre en el proceso, más las utilidades (U) del contratista dejadas de percibir,

CUARTA. Adicionalmente, declárese que durante la ejecución y liquidación del Contrato de Obra Nº 059 de 2001, celebrado entre el MINISTERIO DE TRANSPORTE, posteriormente cedido al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS, y DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., antes DRAGADOS HIDRÁULICOS LIMITADA, la entidad estatal contratante y su cesionario incumplieron sus obligaciones legales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del contrato a favor del contratista, alterado por la circunstancia señalada en la PRIMERA pretensión de esta demanda.

QUINTA. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS, en calidad de cesionario del MINISTERIO DE TRANSPORTE, a pagar actualizados los montos decretados a favor del contratista hasta la fecha en que se pronuncie el laudo, Sobre la anterior suma, debidamente actualizada, igualmente condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS, cesionario del MINISTERIO DE TRANSPORTE, a pagar a favor del contratista los intereses legales de mora causados durante el mismo período.

SEXTA. Condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS a cumplir el laudo arbitral dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de su notificación.

SÉPTIMA. Condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS a pagar a favor de DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. los intereses comerciales moratorios sobre el monto decretado por el Tribunal de Arbitramento desde la facha en que se pronuncie el laudo y hasta aquella en que se efectúe el pago.

OCTAVA. Condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS a pagar a favor de DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. las costas del proceso arbitral, incluyendo agencias en derecho”.

3.2. Las excepciones propuestas.

En la contestación de la demanda, la parte convocada propuso las siguientes excepciones:

1. Nulidad del contrato de compromiso.

2. Falta de competencia del tribunal por existir un acto administrativo expedido en uso de facultades excepcionales.

3. Incompatibilidad entre el incumplimiento del contrato y el desequilibrio económico del mismo.

4. Contrato liquidado unilateralmente mediante acto administrativo que goza de presunción de legalidad.

5. Improcedencia de la acción.

6. Contrato no cumplido por el contratista.

Además, invocó, a manera de excepción genérica, las disposiciones de los artículos 306 del CPC y 164 del CCA, y manifestó, entre otras consideraciones, la siguiente:

“Respetuosamente, con base en el acervo probatorio, solicito a esa honorable Corporación se abstenga de aceptar como válido el contrato de compromiso y de asumir competencia, por lo que se debe decretar la terminación del Tribunal de Arbitramento. En caso contrario, y solo en el evento que los Señores Árbitros le den validez al CONTRATO DE COMPROMISO y tomen la determinación de seguir adelante con el Tribunal de Arbitramento le solicito que al proferir el Laudo Arbitral se absuelva de todas responsabilidad a mi representada y se le dé aplicación a lo acordado por las partes respecto de lo pactado en el COMPROMISO en cuanto al hecho que “los costos del Tribunal, incluyendo Honorarios de árbitros y secretarios, gastos de la Cámara de Comercio y gastos de protocolización estarán a cargo exclusivamente del Convocante independientemente de los resultados del proceso arbitral”, razón más que suficiente para adicionalmente despachar desfavorablemente la Octava Pretensión de la demanda respecto de la condena de las costas y agencias en derecho del proceso arbitral en contra del INVÍAS”.

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

A continuación, el Tribunal procede a decidir lo relativo a las excepciones, a las objeciones al dictamen y a la controversia sobre algunos testimonios.

4.1. Excepciones.

4.1.1. Las excepciones de nulidad del compromiso y falta de competencia del Tribunal.

Antes de analizar y decidir el fondo de la controversia, el Tribunal considera necesario resolver las excepciones de “Nulidad del contrato de compromiso” y “Falta de competencia del tribunal por existir un acto administrativo en uso de facultades excepcionales”, propuestas por la parte convocada, toda vez que, a pesar de que su tratamiento podría acompasarse con el de las demás excepciones, es evidente que si alguna de estas llegase a prosperar, el Tribunal estaría impedido para desatar el litigio, lo cual pone en evidencia la necesidad de resolverlas con antelación. Por otra parte, las dos excepciones se fundan en una misma línea argumentativa, lo que permite analizarlas de modo conjunto.

En efecto, consta en el expediente que desde su vinculación al trámite arbitral, el INVÍAS propuso en distintas oportunidades la falta de competencia del Tribunal para dirimir la controversia planteada, a partir de un criterio según el cual el compromiso estaría viciado de nulidad por ilicitud de su objeto, por haber deferido a la jurisdicción arbitral el conocimiento de un acto administrativo expedido en virtud de facultades excepcionales de la administración. La falta de competencia del Tribunal se debería, en ese orden de ideas, a la nulidad del pacto arbitral celebrado por las partes, en la modalidad de compromiso. Bajo esas consideraciones, el INVÍAS, además de proponer las excepciones que aquí se analizan, repuso también el auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia y reiteró sus argumentos en los alegatos de conclusión. De igual modo, el Ministerio Público interpuso recurso de reposición contra el auto que declaró la competencia del Tribunal para dirimir la controversia, presentó una solicitud escrita sobre el punto y reiteró en su intervención de alegatos de conclusión la posible falta de competencia del Tribunal.

Los argumentos esgrimidos al efecto pueden sintetizarse del siguiente modo:

— Según el INVÍAS, el compromiso que dio origen a este Tribunal estaría incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral primero del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 (objeto o causa ilícitos), por ser contrario al derecho público de la nación, dado que trata asuntos respecto de los cuales la ley ha establecido prohibición expresa para su realización. En concreto, ese vicio se presentaría porque el contrato estatal en el que surgieron las controversias que aquí se dirimen fue liquidado unilateralmente por la entidad pública contratante, lo cual excluiría la posibilidad de acudir a la jurisdicción arbitral. En ese orden de ideas, según la parte convocada, además de estar ante una excepción perentoria, si el Tribunal le otorga validez al compromiso, y por tanto asume competencia, incurriría en una vía de hecho.

La argumentación del INVÍAS al respecto se aprecia con nitidez en el siguiente extracto de su contestación de demanda: “de esta forma debe precisarse que las controversias suscitadas entre el INVÍAS y la sociedad demandante a esta altura, luego de la liquidación del contrato NO pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que tales discrepancias tiene [sic] relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente mi defendida desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le fueron otorgadas por la constitución y la Ley”. [...] En consecuencia, como el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, no es posible que el Honorable Tribunal de Arbitramento pueda decidir directa o indirectamente con fundamento en un contrato de compromiso, acerca de la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales el INVÍAS ejerció sus potestades exorbitantes o excepcionales de liquidar unilateralmente el contrato Nº 059 de 2001; momento a partir del cual se finiquitó cualquier relación de tipo contractual entre las partes, que salvo violando las disposiciones legales vigentes pudiese llegar a habilitarse como ocurrió con la suscripción del mencionado documento entre el ex - director del INVÍAS y el Representante Legal de la sociedad contratista”.

— En sentido coincidente con la parte convocada, el Ministerio Público solicitó al Tribunal declarar su falta de competencia mediante escrito radicado el 29 de mayo de 2007, bajo la argumentación según la cual si el Tribunal asume competencia habrá de decidir sobre la existencia, validez, legalidad y/o efectos de un acto de liquidación unilateral de un contrato estatal, y ello le está vedado a la jurisdicción arbitral. En concreto, además de las consideraciones generales sobre los límites de la jurisdicción arbitral ante actos no susceptibles de transacción y ante actuaciones del Estado en ejercicio de poderes excepcionales, el Ministerio Público se refirió a las pretensiones de incumplimiento del contrato que forman parte de la demanda, y concluyó que “para resolver el fondo del litigio sometido a su consideración, el Tribunal de Arbitramento deberá pronunciarse acerca del cumplimiento o incumplimiento del contrato Nº 059 de 2001, que fue precisamente el hecho objeto de pronunciamiento por parte de la administración pública mediante las resoluciones mencionadas, y objeto de debate a través de los recursos en la vía gubernativa. En consecuencia, al resolver el Tribunal sobre las pretensiones del proceso, estaría reafirmando lo definido en los actos administrativos proferidos por el MINISTERIO DE TRANSPORTE (INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS), o desconociendo tales actos, según sea la decisión adoptada; lo anterior no es otra cosa, que pronunciarse acerca de los efectos de los actos administrativos y por lo tanto de su legalidad, dado que se trata de condiciones inseparables”.

A continuación se analizarán estos argumentos, sin perder de vista lo que el Tribunal ya sostuvo en la primera audiencia de trámite, en la que, por ley, debió resolver sobre su competencia. En esa ocasión, mediante las dos providencias de 29 de mayo de 2007 (Acta Nº 9), el Tribunal se declaró competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, por considerar que todas ellas son de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Ahora bien, si se analiza el contrato de compromiso celebrado entre las partes, atrás transcrito en lo pertinente, se aprecia lo siguiente: i) ese negocio jurídico se celebró en un momento en el que ya se había liquidado unilateralmente el contrato por parte del INVÍAS. Es cierto así mismo que la liquidación no estaba en firme, como quiera que el contratista la había impugnado en la vía gubernativa y los resultados de esa impugnación aún no le habían sido notificados, pero ya la entidad pública había hecho uso de su poder excepcional; ii) mediante ese compromiso, además de una habilitación de tipo genérico, se habilitó a un Tribunal de arbitramento para dirimir unas controversias específicas, ya existentes, que se mencionaron con detalle y precisión, surgidas por la solicitud de restablecimiento económico y financiero que había hecho el contratista en varias ocasiones, por unas vicisitudes que también se detallan en el texto del compromiso; iii) el pacto arbitral no menciona en ninguno de sus extremos la posibilidad de que el Tribunal que allí se habilitó conociera de controversia alguna sobre la existencia, legalidad, validez, eficacia u oponibilidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato.

Cabe anotar entonces que el pacto arbitral, como corresponde a la modalidad de compromiso, se celebró cuando ya entre las partes habían surgido unas diferencias concretas y habían asumido posiciones determinadas sobre las mismas, y cuando ya el contrato se había liquidado unilateralmente por la entidad contratante. En ese sentido, salta a la vista una contradicción de criterio del INVÍAS cuando propone como excepción la nulidad de un compromiso que ella misma acordó, y sustenta la excepción en la existencia de un acto de liquidación unilateral, pero ese acto ya se había proferido, por parte suya, cuando convino en el compromiso. Esta conducta contradictoria no es de recibo en nuestro ordenamiento jurídico, pues constituye un desconocimiento de los principios de buena fe, lealtad procesal y seguridad jurídica, como lo reconoce el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 26 de abril de 2006, de la cual es pertinente transcribir lo siguiente: “[V]ale la pena subrayar que nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “ adversus factum suum quis venire non potest ”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, “ venire contra factum proprium non valet ”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar” (39).

Pero más allá del cambiante criterio de la parte convocada al respecto, se tiene que el compromiso no adolece de la causal de nulidad absoluta alegada, por las razones que se enuncian a continuación:

a) De acuerdo con lo previsto en el artículo 71 de la Ley 80 de 1993, el contrato de compromiso podía celebrarse por las partes aun después de liquidado el contrato precisamente para, como lo señala esa disposición legal, someter a la decisión del Tribunal las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

b) El Tribunal reitera que de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional C-1436 del 25 de octubre del 2000, reiterada en la Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007 proferida por esa misma Corporación, los árbitros no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, dado que se trata de temas reservados por su naturaleza a la decisión de los órganos jurisdiccionales del Estado, pero si lo pueden hacer “...cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez”, caso en el cual “es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal”.

c) Las excepciones propuestas se apartan de reciente jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que le reconocen competencia a los tribunales de arbitramento para decidir sobre controversias contractuales a pesar de existir un acto administrativo de liquidación unilateral. Así, además de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-1436 de 2000 y SU-174 de 2007, se tiene que el Consejo de Estado, en sentencia de 4 de julio de 2002 reconoce que la mera existencia de un acto administrativo de liquidación unilateral de contrato estatal no le resta competencia a un tribunal de arbitramento para conocer sobre aquellas controversias existentes entre las partes. Los siguientes extractos de esa sentencia permiten apreciar el criterio jurisprudencial:

“Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que esta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso defunción administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede esta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto”.

[...]

Por consiguiente, frente al criterio jurisprudencial de la Sala, según el cual, no es posible someter a la decisión de árbitros el juzgamiento de actos administrativos, en aplicación de ese marco conceptual a la esfera contractual de la administración pública, es necesario hacer la siguiente precisión: no toda respuesta o decisión que adopte la entidad estatal contratante frente a las peticiones o reclamos del contratista, tiene naturaleza jurídica de acto administrativo, aún en el evento de que tales manifestaciones de voluntad consten en el acto de liquidación unilateral del contrato, porque, en cada caso, se reitera, debe establecerse si tales expresiones de la administración constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares, por cuanto, los acuerdos, conciliaciones, transacciones, comunicaciones, y, en general, las manifestaciones de las partes que se incorporen al acto de liquidación del contrato estatal, no se alteran en cuanto a su naturaleza jurídica por el hecho de ser plasmados en dicho documento”(40).

d) De igual modo, el Consejo de Estado reconoce que los efectos económicos de la ejecución de un contrato estatal son asuntos transigibles, y por tanto, de competencia de los tribunales de arbitramento: “[D]e conformidad con lo dicho anteriormente por la Sala y que coincide con el criterio de la intervención del Ministerio Público ante esta corporación, la ejecución de un contrato o su incumplimiento y los efectos que se derivan de dicha situación, es un asunto de carácter económico transigible, que en materia de contratos estatales puede ser sometido al pacto arbitral, según expresa mención del artículo 70 de la Ley 80 de 1993”(41).

e) En el mismo sentido, es pertinente dar cabida al criterio sostenido por el Consejo de Estado en Sentencia del 11 de marzo de 2004, en la cual consideró que las controversias sobre restablecimiento del equilibrio económico del contrato pueden ser dirimidas por tribunales de arbitramento, aún cuando se haya producido un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato. En palabras del alto Tribunal:

“Para la Sala es importante Advertir, a modo de hipótesis y sin entrar a examinar la decisión del Tribuna] porque ello en este caso no es materia del recurso de anulación, que las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en materia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato no entran dentro de las decisiones que deban ser adoptadas por la Administración en sede de liquidación unilateral del contrato, o dicho de otra forma no comportan el ejercicio de una potestad unilateral de la Administración ni es manifestación de una de sus competencias administrativas, debido a lo siguiente: El acto administrativo de liquidación no tiene por objeto la resolución unilateral de las controversias contractuales existentes hasta ese momento entre las partes, máxime cuando ellas recaen sobre aspectos que trascienden la simple ejecución de las obligaciones pactadas en el contrato, como es el caso de las originadas en situaciones extraordinarias e imprevistas que exceden los cálculos y previsiones efectuados por ellas al momento de ofertar y de celebrar el contrato”(42).

En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera que el compromiso celebrado entre las partes no tiene objeto ilícito, como quiera que no traslada a la justicia arbitral una controversia sobre cuestiones que no sean transigibles, ni menos aún faculta al tribunal para enjuiciar la legalidad de un acto administrativo proferido en ejercicio de poderes excepcionales por la entidad contratante. Los precedentes jurisprudenciales analizados y transcritos indican, por el contrario, que nada impide que las partes de un contrato estatal celebren un pacto arbitral después de liquidado unilateralmente el contrato, para dirimir diferencias económicas surgidas en el curso del mismo, como ocurre en el caso presente, Por ello, se declarará infundada la excepción de nulidad del compromiso, propuesta por la parte convocada, y dado que la excepción de falta de competencia estaba fundada en la misma nulidad, también habrá de rechazarse esta excepción. Por consiguiente, el Tribunal proferirá el laudo sobre el fondo del asunto.

4.1.2. Incompatibilidad entre el incumplimiento del contrato y el restablecimiento del equilibrio económico del mismo.

En el apartado VI. 3. del escrito de contestación de demanda, el INVÍAS propuso como excepción de fondo la incompatibilidad que se presentaría en la demanda, toda vez que las pretensiones allí contenidas proponen tanto el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del INVÍAS, como el restablecimiento del equilibrio económico del respectivo contrato, lo cual sería improcedente, por razones que se pueden sintetizar del siguiente modo:

— A pesar de que el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 establece que el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante es una de las causas que da lugar al restablecimiento del equilibrio económico, se está ante dos “supuestos completamente diferentes”, que generan consecuencias también diversas en cuanto a la responsabilidad estatal. Por ello, considera la parte convocada que la demanda “carece de total sentido, [...] si se tiene en cuenta que el incumplimiento lo que permite es la obtención de una indemnización por los daños que la conducta deliberada de la parte incumplida ha ocasionado al afectado con la misma por la vulneración de una norma contractual, y la compensación por el daño no tiene relación con la distribución de riesgos entre las partes. En cambio, en el restablecimiento del equilibrio económico, el objetivo del perjudicado con el mismo, es volver a la situación económica planteada al momento de la celebración del contrato cuando la misma se ha visto modificada por actuaciones licitas de su cocontratante o externas a las partes que no se encuentran enmarcadas dentro del riesgo normal de ejecución que conlleva el contrato para cada una de las partes”.

— La parte convocante habría incurrido en una “indebida individualización y una indebida acumulación de pretensiones” al solicitar que se apliquen, en su favor, tanto la indemnización, que corresponde al incumplimiento del contrato, como el restablecimiento económico del mismo. En términos del INVÍAS: “no es posible alegar que el incumplimiento, además de las consecuencias naturales del mismo, produzca un restablecimiento económico de la situación originalmente acordada entre las partes, por cuanto se estaría compensando dos veces el mismo hecho”.

— A manera de argumento subsidiario dentro de la misma excepción, la parte convocada propone que se entienda que las pretensiones de la convocante van dirigidas en exclusiva al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ya que las mismas se encaminan “exclusivamente a recuperar la equivalencia acordada con su contratante al momento de darse la celebración de los acuerdos de voluntades”.

— Por último, el INVÍAS afirma que “teniendo en cuenta los hechos del proceso, la pretensión principal de declaratoria de incumplimiento es improcedente, tanto por la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, como por la ausencia de tal situación en la ejecución del contrato”.

Para resolver esta excepción, el Tribunal tendrá en cuenta, en primer lugar, que si bien las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico tienen fisonomía diversa, la propia ley de contratación estatal aplicable en este caso (Ley 80 de 1993, artículo 5º, num. 1º) establece que cuando se presenta incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante y ese incumplimiento rompe el equilibrio económico del mismo, el contratista tiene derecho al restablecimiento de la ecuación contractual. Así pues, la sola lectura de esa disposición obliga a entender que no hay contrasentido jurídico cuando el contratista reclama el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y propone como causa de esa pretensión el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante. Así lo admite, por lo demás, la jurisprudencia nacional(43).

Es cierto, sí, que la doctrina mantiene abierto un debate sobre el acierto o la posible contradicción de criterio de la Ley 80 de 1993, cuando incluyó en el régimen del restablecimiento del equilibrio económico del contrato figuras disímiles entre sí, unas de las cuales se refieren al reparto de aleas del contrato y otras a actos imputables a las partes contratantes(44). No escapa a ese debate que, por otra parte, el restablecimiento de la ecuación económica original del contrato es una consecuencia conceptualmente diferente a la de indemnización del perjuicio causado, que establece la propia Ley 80 de 1993 (artículo 50), para casos de actuaciones antijurídicas de las entidades estatales contratantes. Ahora bien, aún dentro de la controversia doctrinal, nadie afirma, ni podría hacerlo con fundamento, que la disposición del numeral primero del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 sea inaplicable por los jueces y tribunales.

Así pues, es claro que la propia ley le permite al particular contratista reclamar el restablecimiento de la ecuación contractual cuando esta se ha roto por el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, y por ello, la excepción propuesta no está llamada a prosperar en cuanto a la supuesta incompatibilidad entre una y otra figuras.

Así mismo, el Tribunal considera infundada la excepción en cuanto se refiere a una doble pretensión de reparación al contratista conforme a la Pretensión Tercera en la que se pide que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones primera y segunda, se condene a la convocada a restablecer la ecuación económica y financiera del Contrato de Obra Nº 059 de 2001, mediante la indemnización de los perjuicios ocasionados por razón de su incumplimiento, y, la pretensión Quinta en la que, se solicita se condene a la convocada a pagar actualizados los montos que se decreten a favor de la contratista hasta la fecha en que se pronuncie el Laudo y como consecuencia de la Cuarta Pretensión en la que se pide que el Tribunal, adicionalmente, declare que durante la ejecución y liquidación del Contrato, la contratante y su cesionario, incumplieron sus obligaciones legales por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del mismo, alterado por la circunstancia señalada en la primera pretensión.

A juicio del Tribunal la indemnización de los perjuicios ocasionados pedida en la Tercera Pretensión como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones primera y segunda, no incluye la actualización de los montos que se decreten a cargo de la convocada y a favor de la convocante hasta la fecha en que se pronuncia el laudo, como consecuencia de la Cuarta Pretensión en la que se pide que el Tribunal, adicionalmente, declare que durante la ejecución y liquidación del Contrato, la contratante y su cesionario, incumplieron sus obligaciones por no haber adoptado las medidas necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del mismo, alterado por la circunstancia señalada en la primera pretensión, por lo que analizado el contenido de la Quinta, no se infiere que se haya formulado una doble pretensión de condena que ya esté incluida en la Tercera Pretensión por los mismos hechos, razón por la cual la excepción formulada no está llamada a prosperar.

Por último, el argumento arriba referido según el cual no existe fundamento fáctico para declarar el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad contratante, habrá de resolverse también negativamente, por cuanto, como se aprecia en el análisis de las pretensiones que forma parte de este Laudo, el Ministerio de Transporte, reemplazado luego por su cesionario el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, sí incurrió en un acto que le es imputable como incumplimiento, por extemporaneidad, en una de sus obligaciones contractuales, y ello trajo consigo la ruptura de la ecuación económica original del contrato.

4.1.3. “Contrato liquidado unilateralmente a través de Acto Administrativo Ejecutoriado que goza de Presunción de Legalidad”, e “Improcedencia de la acción incoada por la parte demandante”.

Bajo estas dos rúbricas, mediante hechos y razonamientos en apariencia diferentes, en verdad el INVÍAS tan solo reitera la argumentación que lo llevó a proponer las excepciones, atrás resueltas, de nulidad el contrato de compromiso y de falta de competencia del Tribunal. Se alude así de nuevo, en la primera de estas excepciones (apartado VI. 4.), a que el hecho de que se hubiera proferido un acto de liquidación unilateral del contrato, en ejercicio de los poderes excepcionales del Estado, generaría una “imposibilidad legal para que los Tribunales de Arbitramento se pronuncien en temas como el que nos ocupa”, con el añadido de que la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo habría caducado.

En la segunda (apartado VI, 5,), por su parte, se sugiere de modo asaz confuso que las pretensiones son improcedentes por haberse invocado la acción contractual establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, dentro del término de caducidad que ese mismo Código establece (artículo 136, numeral décimo, literal d), dado que, según la convocada, “de acuerdo con los planteamientos que soportan las excepciones que he planteado anteriormente” el proceso se dirige “en contra del Acto Administrativo ejecutoriado y en firme con el cual se liquidó unilateral [sic] del contrato; basándose para ello en un Contrato de Compromiso que a todas luces es ilegal” (folio 50 de la contestación).

Toda vez que se trata de una reiteración de los argumentos expuestos y analizados al resolver las excepciones de nulidad del compromiso y falta de competencia, el Tribunal se remite a las consideraciones allí expuestas para arribar a la misma conclusión: no existe ningún obstáculo legal para dirimir en esta sede arbitral las controversias contractuales que surgieron entre las partes. El hecho de que el contrato haya sido liquidado unilateralmente por la entidad contratante no acarrea la nulidad del compromiso, ni constituye una excepción de fondo contra la competencia del Tribunal; así mismo, ese acto unilateral no hace improcedente la acción contractual, que es precisamente el mecanismo que establece la ley para dirimir este tipo de diferencias.

4.1.4. “Contrato no cumplido (exceptio non adimpleiti contratus [sic] por parte del contratista e inexistencia de las obligaciones que se le imputan a la demandada”.

Propone el INVÍAS que dado que la parte convocante no cumplió sus obligaciones, es improcedente el reconocimiento de costos por el tiempo de espera del equipo, salarios de tripulación de la draga, costos administrativos y pérdida del poder adquisitivo del anticipo. La parte convocada funda esta excepción en unos hechos que se pueden sintetizar del siguiente modo:

— La matrícula de la draga solo se obtuvo por parte del contratista el 20 de mayo de 2002.

— El registro de operador portuario le fue otorgado el 11 de julio de ese año y notificado al día siguiente, “por lo que solo podía iniciar labores de dragado el 13 de julio de 2002”.

— La draga arribó a Buenaventura el 11 de julio de 2002.

— El permiso para Dragar fue concedido por la DIMAR el 26 de julio de 2002.

— Hubo reiteradas suspensiones del contrato por daños y reparaciones de la draga.

El Tribunal considera, como se aprecia en los apartados que contienen el análisis de las pretensiones de la demanda, que los primeros tres hechos aquí relacionados están debidamente probados, y de ello se derivan importantes consecuencias para la resolución de las diferencias que suscitaron la convocatoria de este Tribunal. Ahora bien, en cuanto al cuarto hecho, esto es, la concesión del permiso para dragar por la DIMAR el 26 de julio de 2002, también está probado que así ocurrió; sin embargo, el retraso de este permiso estuvo directamente relacionado con un acto imputable al Ministerio de Transporte, como lo fue la solicitud, trámite y aprobación del Plan de Manejo Ambiental por la autoridad competente, que a su vez, era requisito para solicitar y obtener este permiso para dragar, Así pues, no le es imputable al contratista incumplimiento alguno por este concepto. Por último, sobre el hecho aquí relacionado como quinto, cabe mencionar que tales suspensiones del contrato no tienen relación con los términos de la controversia que ahora se dirime, dado que no se ha planteado ningún reclamo por mayor permanencia u otro concepto, ocurridos después de la fecha en la que inició la segunda etapa de ejecución del contrato, esto es, con posterioridad al 5 de agosto de 2002, y es con posterioridad a esta fecha que se pactaron las suspensiones del contrato por daños de diversa índole y para reparaciones en la draga.

Así pues, las pruebas practicadas en el proceso arrojaron claridad en cuanto a que el contratista solo estuvo listo para cumplir con sus obligaciones contractuales a partir del 12 de julio de 2002. También arrojaron que partir de esa fecha y hasta el 5 de agosto de 2002, el retraso en la ejecución del contrato fue imputable única y exclusivamente al Ministerio de Transporte, reemplazado luego por su cesionario el Instituto Nacional de Vías. En ese orden de ideas, son ciertos algunos de los hechos en los cuales se fundamenta la excepción, pero no es cierta la conclusión que de ellos deriva la convocada, cuando propone, de modo absoluto, que la convocante “NO CUMPLIÓ el contrato Nº 059 de 2001” (folio 51 de la contestación).

Por otra parte, el Tribunal considera pertinentes algunas precisiones jurídicas sobre la pertinencia de la alegación por parte de la entidad estatal convocada, de la excepción de contrato no cumplido. El artículo 1609 del Código Civil es la fuente normativa de la misma, al disponer lo siguiente: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Prima facie, esta disposición sería aplicable a la contratación estatal, por la genérica remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 al régimen civil. Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha matizado esta figura en el ámbito de la contratación estatal, cuando ha condicionado su aplicación, por ejemplo, a la concurrencia de los siguientes supuestos: “i) La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, eso es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a su prestación a cambio de la prestación que la otra parte le debe satisfacer, regla “ do ut des ” (te doy para que me des); ii) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes; iii) Que el incumplimiento de la administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista, iv) que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone, y que ha de justificarse por la configuración de aquél; v) El cumplimiento de sus demás obligaciones por parte de quien la invoca o, al menos, la decisión sería cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente”(45).

En ese orden de ideas, la disposición del artículo 1609 del Código Civil solo podría invocarla, en favor suyo, la parte que ha cumplido con sus obligaciones o se ha allanado a cumplirlas, cuando la otra parte haya incumplido las que a ella le correspondían, y ese incumplimiento de la parte contraria, que ha de ser grave, tenga relación de causalidad con la situación en que se ha dejado a la parte cumplida o dispuesta a cumplir. En el caso presente no concurren esos supuestos, en los términos planteados por el INVÍAS como quiera que este, que alega la excepción, no había cumplido con su obligación de obtener, en tiempo, el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad competente, sin que esa situación le sea imputable a incumplimiento alguno del contratista.

Así las cosas, lo que se aprecia en este debate procesal y que se destacará en mayor extensión más adelante, es una mutua desatención de obligaciones contractuales, que por supuesto tiene consecuencias jurídicas. El propio Consejo de Estado ha advertido este fenómeno cuando señala que: “Es cierto que la mora purga la mora, tal como lo da a entender el artículo 1609 del Código Civil. Pero los fenómenos deben presentar una cierta equivalencia en cuanto a su gravedad y prelación, además, la pretensión indemnizatoria, para su viabilidad en el campo contractual, requiere el cumplimiento o el llamamiento a cumplir de quien la pide y el incumplimiento del sujeto pasivo de la misma. Vale decir, la mora de este último. Porque si el incumplimiento es de parte y parte, se produce el efecto enervante del citado artículo, pero no nace la obligación indemnizatoria para ninguno de los contratistas”(46).

En conclusión, dado que en el presente trámite arbitral quedó probado que, durante el lapso comprendido entre el 19 de abril y el 11 de julio de 2002, ambas partes incurrieron en retrasos en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, no resulta aplicable, en los términos planteados por la convocada, la excepción de contrato no cumplido, y por ello se declara que la misma no prospera, aunque es evidente que sí resulta aplicable la norma del artículo 1609 del código civil, en cuanto a que las pretensiones de la parte convocante solo están llamadas a prosperar a partir del momento en que esta cumplió o se allanó a cumplir con sus obligaciones y estaba lista para comenzar la ejecución de la segunda etapa del contrato 059 de 2001, esto es, cuando estaba fáctica, técnica y jurídicamente en disposición de iniciar el dragado del canal de acceso al puerto de Buenaventura,

Por lo demás, no encuentra este Tribunal que se dé cualquiera de los eventos previstos en los artículos 306 del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo en cuanto tiene que ver con hechos en que se funde una declaración oficiosa de las posibles excepciones.

4.2. OBJECCION PARCIAL AL DICTAMEN PERICIAL.

Cada una de las partes presentó objeción parcial por error grave respecto del dictamen pericial, las que en su orden se analizan a continuación:

4.2.1. De la parte convocante.

La parte convocante haciendo uso de piezas probatorias que aparecen en el expediente, considera que el perito incurrió en Error Grave en sus respuestas dadas a las preguntas contenidas en el último parágrafo de los puntos 2.4 y 2.5 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones propuestas por el Tribunal de Arbitramento en cuanto que:

4.2.1.1. Afirma que “...El contratista no podía empezar la ejecución del dragado mientras no hubiera tenido dicho registro”.

4.2.1.2. Considera que “...aunque técnicamente la draga KATHELLA tuvo permiso para operar en Colombia el 20 de mayo del 2002, la etapa final de “Reparación motor hidráulico, eléctricos, ductos” se cumplió el 6 de junio del mismo año en la ciudad de Cartagena, lo cual indica que a partir de esa fecha, hubiera podido desplazarse a Buenaventura para haber iniciado la ejecución del dragado contemplado en la segunda etapa a partir del 15 de junio del 2002 en caso de que para esa fecha se hubieran cumplido los requisitos legales”.

4.2.2. De la parte convocada.

La parte convocada considera que “el perito” se centró solamente en responder las preguntas formuladas por la parte convocante, olvidándose que su labor debió ser imparcial, ajustada no solo al tenor del acuerdo de voluntades consignado en el contrato materia del arbitramento, sino que era su deber confrontarlo con la realidad de la ejecución de este, enmarcada dentro del ámbito legal y frente al cumplimiento de la sociedad contratista de los requisitos exigidos para que pudiera efectivamente iniciar la fase del dragado. Su gestión se limita simplemente a considerar que a partir del día 61 de la orden de iniciación de la fase de estudios, No se dio la orden de iniciación de la segunda fase o etapa de dragado, por lo que el INVÍAS incurrió en incumplimiento en la entrega del Plan de Manejo Ambiental debidamente aprobado por el Ministerio de Medio Ambiente; aceptando como válida la demora en la llegada a puerto de la draga sin que hubiera sido materia de aceptación contractual por parte del Ministerio del Transporte subrogado por su cesionario Instituto Nacional de Vías INVÍAS; desconociendo que el anticipo se entregó conforme a lo pactado, esto es, su trámite se inició una vez suscrita el acta de inicio de la etapa de dragado; y, además, olvidando que el Contrato 059 de 2001, se rigió por la Ley 80 de 1993 y su valor se concibió en pesos colombianos y no en dólares.

Corresponde comenzar por establecer si, dentro del conjunto de los elementos probatorios recaudados en el proceso para su posterior valoración crítica en el Laudo, hay lugar a reconocer mérito y, en caso afirmativo, en qué medida procede hacerlo con arreglo a la ley, lo que implica resolver inicialmente sobre el mérito de la objeción como lo ordena el numeral 6º del artículo 238 del CPC.

En relación con este asunto es importante destacar lo que la jurisprudencia nacional ha señalado respecto a la necesidad de que exista concordancia entre lo solicitado y el informe pericial rendido. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia que:

“La misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J. Tomo LXXII, Pág. 161). Y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realizados concretos para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media, aquel, por supuestos se tiene, es la que corresponde a la preparación jurídica ordinaria de los magistrados; predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda, los objetos, puestos a disposición del juzgador por un experto en su manejo y, por ende, auxiliar en el oficio judicial, para que a aquel le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas o por mejor decirlo los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no puede percibirlos o comprenderlos a cabalidad.

Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presenta la función de consolatoria pericial que en dicho experticia se pone de manifiesto habida consideración que como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial “..., si se objeta un dictamen por error grave los correspondientes reparos deben poner a descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos. ... (G.J.) Tomo Lll, pág. 305) pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje “...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objetonecesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...” de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “...no pueden hacerse consistir en la apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada…”. (Resultados subrayados fuera de texto).

Jurisprudencia que ha sido acogida y reiterada en varias instancias del aparato judicial, entre otras por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y numerosos laudos arbitrales.

Bien sabido es que la prueba pericial es el medio por el cual, personas ajenas a las partes en determinado proceso —personas que por lo demás son poseedoras de conocimientos especializados en alguna ciencia, arte o técnica—, que han sido previamente designadas para tal fin, verifican, perciben o examina hechos y emiten su parecer fundado acerca de la apreciación e interpretación que de ellos corresponde hacer, a fin de formar el convencimiento del órgano jurisdiccional interviniente, judicial o arbitral, siempre y cuando para ello se requieran aquellos conocimientos. Dicho en otras palabras y siguiendo las directrices de doctrina jurisprudencial que invoca el objetante en el presente caso, “...cuando de por medio obran cuestiones que siendo inherentes a determinado proceso e influyentes así como en la respectiva decisión por adoptarse, exigen especial versación en alguna ciencia, técnica o arte, la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J.T.LXVII. p.161), y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el de permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realidades concretas para cuya correcta apreciación se requiere mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media que, por supuestos se tiene, es la que corresponda a la preparación ordinaria de los magistrados, predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puestos a disposición del juzgador por un experto en su manejo y por ende auxiliar en el oficio judicial, para que a aquel le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas, o por mejor decirlo, los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no pueda percibirlos o comprenderlos a cabalidad...” (G.J., T.CCXXV, p. 454).

En este orden de ideas, si al tenor del artículo 233 del CP es de rigor entender que el objeto posible del dictamen pericial eficaz viene dado por cuestiones fácticas específicas que, además de ser debatidas en el proceso e interesar por lo tanto para la decisión del mismo, requieren especiales conocimientos, científicos, técnicos o artísticos, y si al propio tiempo no se pierde de vista que la utilidad probatoria de las experticias, según el sentido predominante de la labor encomendada al perito, puede centrarse, tanto en llevarle al juzgador la materia sobre la cual debe operar como en señalarle los instrumentos idóneos de análisis o cálculo para hacerlo correctamente, se impone concluir que, en presencia de circunstancias análogas a las de la especie litigiosa en estudios, resulta ser particularmente propio de la prueba pericial el que experto haga un esfuerzo para suministrar, con razonables bases criticas, argumentos que permitan apreciar con la perspectiva técnica apropiada ciertas circunstancias que son relevantes en la controversia.

Así, pues, puede decirse que en cuanto se tenga presente que los jueces no están obligados por principio a aceptar de modo automático las conclusiones sentadas por los peritos en sus dictámenes, habida cuenta que en todos los casos sin excepción tendrá que decidir si ellos envuelven en sí convicción, cabe entonces concluir si el perito técnico apoyado en los conocimientos especializados de que es poseedor, efectivamente respondió con precisión puntos de pericial específicos, y contribuyó a la administración de justicia con su saber, ciencia y conciencia, configurándose por lo tanto un trabajo serio y fundamentado.

En este orden de ideas, para que haya lugar a la prosperidad de la objeción por error grave, se debe tener la certeza de que el dictamen pericial tiene fundamentos equivocados de tal magnitud que, necesariamente, conducen a conclusiones igualmente erróneas, es decir que el error debe hacerse manifiesto en un desacierto ostensible y notorio atribuible al perito y no resultar de la discrepancia de los litigantes con los fundamentos de la experticia rendida, aspecto este sobre el cual se ha pronunciado la jurisprudencia en los siguientes términos: “Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”. (G.J.,T.CCXXV, p. 454).

Es claro, pues, que no cualquier error conduce a que las conclusiones de los peritos no sean tenidas en cuenta, sino que en los términos del artículo 238 del CPC, este error debe tener una entidad de tal relevancia que resulte manifiesta en el cuerpo mismo del dictamen, cotejado este con elementos de prueba que pongan al descubierto tal circunstancia.

Sobre el particular cabe reiterar que la objeción a un dictamen fundamentada en error grave atribuible al perito que lo elaboró, implica per se la coexistencia de dos factores que deben tener presencia conjunta y que son; a) que exista error; y b) que tal equivocación sea grave y de estirpe fáctica, pues al respecto no procede invocar errores jurídicos o de índole legal.

Consecuencialmente, anota el Tribunal que es necesario delinear, así sea a grandes rasgos, en qué consiste tal binomio componente del error en cuestión, para lo cual viene al caso recordar que, en cuanto a la definición de error, debe partirse del trascendental postulado que identifica esta equivocación fáctica que, como lo ha dicho la Corte, consiste en la disconformidad entre la inteligencia y la verdad, pues para que se configure un error de tal envergadura, este debe originarse en una falsa creencia, o sea si ocurre que tal creencia no correspondió a la realidad (entre otras muchas, véase la Sentencia de la Sala Civil, del 2 de diciembre de 1942, LV, 204). Y como segundo factor de los relatados en el punto anterior, debe darse el otro componente integral del citado binomio, consistente en que, si el error existiere, debe ser grave, esto es, grande, de bulto o de mucha entidad o importancia.

En la especie de autos, el Tribunal, luego de estudiar el dictamen objetado, llega a la conclusión de que no están llamadas a prosperar las objeciones por error grave planteadas contra la pericia técnica por los apoderados de las partes, y así se dirá en la parte resolutiva de este laudo, por cuanto el Señor perito se limitó a responder las preguntas que le habían sido formuladas por las partes en el cuestionario inicial como las formuladas por una de ellas y oficiosamente por el Tribunal en el cuestionario aclaratorio y complementario, sin ir más allá de lo pedido y conforme a este y sin que haya asumido las funciones que le corresponden a este Tribunal.

Además, si con motivo de las preguntas formuladas inicialmente, las respuestas o algunas de ellas no fueron claras al ser ellas confrontadas —conforme al contenido de los interrogantes— con los medios de prueba recaudados y a disposición del señor perito, en la debida oportunidad legal el Tribunal oficiosamente solicitó al auxiliar de la justicia aclarar y/o complementar sus respuestas, lo que hizo con la aclaración y complementación al dictamen, eliminándose así todo asomo de duda que haya podido existir.

Así mismo, que conforme a las preguntas formuladas por las partes u oficiosamente por el Tribunal, algunas de las respuestas tengan o deban contener necesariamente la invocación de normas legales o administrativas en la exposición argumentativa, no significa que el perito invada la órbita de competencia del Tribunal y que por esa razón exista error grave en la pericia.

En términos generales, lo que se deriva de los escritos de objeciones es una discrepancia o desacuerdo de las partes con algunas respuestas del Señor Perito, lo cual significa que técnicamente no se formuló una objeción por error grave y tampoco, siquiera, se pidió prueba para que, una vez decretada, practicada y valorada, el supuesto error grave pudiera ser evidenciado y confrontado, para su prosperidad, en los términos que señala la ley.

En tal virtud, se declararán infundadas, improcedentes y no probadas, las objeciones que por error grave fueron formuladas por las partes contra el dictamen pericial y, en consecuencia, no prosperan, por lo que deberá entregarse al perito las sumas correspondientes a sus honorarios.

4.3. CONTROVERSIA SOBRE LOS TESTIMONIOS.

De manera extemporánea la parte convocada atacó algunos de los testimonios ya rendidos, para lo cual de manera inapropiada se refirió a la objeción de los testimonios, así:

4.3.1. Atacó el testimonio del Señor JOSÉ DAVID PUERTA ZULUAGA en consideración a que no obstante sus calidades profesionales, manifestó la posibilidad de que las obras se iniciaran sin contar con el registro portuario ni la autorización de la DIMAR y sin tener la matrícula de la draga, situación que, a su juicio, hace que su versión sea sospechosa, apreciación que el Tribunal encuentra más que sospechosa, confusa.

4.3.2. En relación con el testimonio del Señor LUCIANO MACÍAS PÉREZ lo ataca por cuanto, a su juicio, no fue espontáneo dado que consultó un escrito que tenía en su poder, apreciación que es cierta y que el Tribunal señaló en el preciso momento en que recepcionaba esta prueba.

4.3.3. En relación con el testimonio del Señor JAIRO RIVERA QUIÑONES, lo ataca porque, no obstante las calidades profesionales del testigo, a su juicio, respondió con evasivas y dilaciones lo que convierte su versión en vaga, incoherente y contradictoria, calificación que hace confuso el testimonio rendido.

4.3.4. Objeta el testimonio del Señor GONZALO MUÑOZ ARBOLEDA, por no tener conocimiento de la ejecución del contrato que originó esta controversia, afirmación que el Tribunal considera válida para este caso.

4.3.5. Con relación al testimonio del Señor EDGARDO RUIZ ANDRADE manifiesta objetarlo por el interés personal que, a su juicio, le pueda asistir para el manejo en su futuro para una causa personal, dado que solicitó una conciliación extrajudicial para que se le reconociera un desequilibrio económico en un contrato con INVÍAS. Hechos que en realidad se sucedieron.

Para decidir lo pertinente el Tribunal precisa que si bien le asiste razón al apoderado de la parte convocada en sus manifestaciones respecto a los anteriores testimonios, desde el punto de vista técnico procesal no fueron bien planteadas ni a tiempo y en todo caso, con fundamento en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal apreciará todos los testimonios rendidos como parte integrante del acervo probatorio allegado a los autos, y en particular mirará los testimonios aquí cuestionados teniendo en cuenta lo observado en aplicación del principio de inmediación de la prueba, de su propia percepción y de la valoración que corresponde hacer conforme a la ley,

5. DECISIÓN DE FONDO.

Despachadas las excepciones y las objeciones propuestas contra el dictamen pericial y la controversia sobre algunos de los testimonios rendidos, procede el Tribunal a dilucidar lo concerniente a las pretensiones de fondo propuestas en la demanda.

Bajo el supuesto de que la convocada incumplió el contrato de obra Nº 059/01 se solicita se declare que el equilibrio económico y financiero se afectó y que, en consecuencia, se debe restablecer la ecuación económica y financiera del contrato y pagar las sumas que de allí se deriven.

Así planteadas, el Tribunal considera pertinente precisar los conceptos fundamentales sobre el régimen jurídico del contrato de obra público, el principio del equilibrio económico del contrato, su ruptura y el restablecimiento.

5.1. EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y SU RÉGIMEN JURÍDICO.

El Contrato Nº 059 de 2001, objeto de análisis, es de obra pública(47), regido por las disposiciones jurídicas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias, según las cuales, su objeto consiste en la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago. (Ley 80 de 1993, Artículo 32, numeral 1º)(48).

Para la escogencia del contratista y la celebración por las entidades públicas (Ley 80 de 1993, artículos 1º, 2º y 24) del contrato estatal de obra pública, el ordenamiento jurídico exige licitación pública(49) con observancia de los principios, directrices y requisitos legales, indicativos de un proceso compuesto e integrado de una invitación a ofrecer con sujeción a los términos de referencia, pliegos de condiciones o bases preestablecidas por la entidad constitutivos de un “molde” o “recetario” definitorio de la contratación, esto es, las reglas formativas del contrato(50), que precisan un contenido mínimo legalmente impuesto de forzosa observación por la entidad estatal y los particulares, a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, el contrato a este y a la propuesta, requisito examinado por la jurisprudencia, ab initio, con severidad(51) y ahora con admisión de “leves” desajustes(52).

En los pliegos de condiciones “se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas” (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 2º, en concordancia con el artículo 24, numeral 5º), aún cuando, la carga de plenitud y claridad de los estudios y pliegos de licitación(53), no es absoluta ni de extrema minucia y, en desarrollo de los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva, son susceptibles de interpretación(54), aclaración y modificación (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 4º, y Decreto 855 de 1994, artículo 12, inciso 2º, parágrafo 1º)(55) respetando su esencia, la igualdad, el objeto del contrato proyectado, el principio de conservación, preservación o salvación del acto(56).

Cuando el contrato está precedido de licitación pública o concurso o de contratación directa por declaratoria de desierta, su contenido debe acatar el pliego de condiciones o términos de referencia, sus aclaraciones, modificaciones y adiciones, a los cuales se sujeta la oferta, a punto que no podrá variarse el objeto ni modificarse sustancialmente sus términos y condiciones (Decreto 855 de 1994, artículo 12, inciso 2º).

El régimen jurídico del contrato de obra pública, en consecuencia, está integrado por:

1. Las normas constitucionales, en particular, las que contienen los principios directrices del interés público, social, común y general de la función administrativa y los servicios públicos (Constitución Política, artículos 1º y 209).

2. La Ley 80 de 1993, que contiene el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la Ley Orgánica del Presupuesto que, por mandato constitucional (C.P., artículo 352), regula la capacidad para contratar, y sus disposiciones complementarias y reglamentarias.

3. Las normas del derecho privado, a las que remite la Ley 80 de 1993, salvo en las materias reguladas en esta misma.

Naturalmente el contenido del contrato acordado con sujeción a su régimen normativo, vincula a las partes a su cumplimiento en todo cuanto se desprenda de sus elementos esenciales, naturales y accidentales, sin perjuicio de sus modificaciones convencionales o legales.

5.2. EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.

Las pretensiones Segunda y Tercera de la demanda arbitral están dirigidas a la declaración de afectación de la equivalencia prestacional o equilibrio económico del Contrato de Obra Nº 59 de 2001, por hechos ajenos acaecidos durante su ejecución y no imputables a la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., la condena al INVÍAS como entidad cesionaria del Contrato celebrado con la Nación – Ministerio del Transporte, a indemnizarle o compensarle los perjuicios y a restablecer el equilibrio de la ecuación contractual.

Para el Consejo de Estado, “la ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no”, por lo que a su juicio “es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando este se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias. Frente al mandato legal, mal podría el juez de dicho contrato desconocer, sin razón, tales preceptos normativos”(57).

En términos generales, ha dicho la jurisprudencia, lo que ejecuta el contratista debe ser equivalente a lo que percibe por su trabajo, con un margen prudencial de ganancia o lucro(58). El equilibrio de la ecuación económica o financiera de los contratos estatales se reduce a la equivalencia entre lo que recibe la entidad de derecho público y lo que esta paga por ello(59).

Con fundamento en esta premisa, la Ley 80 de 1993, consagró el principio del equilibrio económico del contrato tanto a favor del contratista como de la entidad pública contratante. En tal virtud, el artículo 4º impuso a las entidades estatales, entre otros, los siguientes deberes:

“3. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

(…)

“8. Adoptarán, las medidas, necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

“Sin perjuicio de la actualización o revisión, de precios, en caso de no haberse pactado intereses oratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

“9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”.

A su vez, el artículo 5º de la ley estableció entre los derechos y deberes de los contratistas el siguiente:

“1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagró entre las facultades de las entidades estatales que las mismas:

“1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá precederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

Finalmente, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prescribió que

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia, de que se trate”.

Al analizar los numerales 8º del artículo 4º y 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló que:

“La ecuación contractual se refiere a las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o al momento de contratar cuando se trate de contratación directa”.

“Mediante la ecuación contractual se mantiene el valor adquisitivo del precio convenido inicialmente, protegiendo de este modo los intereses de los contratantes”(60).

Así, el equilibrio económico es uno de los principios fundamentales de todo contrato bilateral, sinalagmático o de prestaciones correlativas, sea celebrado por los particulares, ora por una entidad estatal, trátese de un contrato regulado por las disposiciones civiles o comerciales o por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por su naturaleza, las prestaciones y los derechos de las partes son equivalentes(61) tanto en su celebración cuanto en su ejecución, por manera que frente a la alteración, cambio o modificación de sus condiciones primigenias, es menester su restablecimiento.

Se trata de un principio que se aplica sin discusión alguna en los contratos de carácter conmutativo (Ley 80 de 1993, artículos 4º, numerales 3º, 8º y 9º, 5º, numerales 1º y 14, 25, numerales 13 y 14, 26, numeral 2º, 27, numeral 1º, 28 y 50; Ley 446 de 1998, artículo 16, y CCA, artículo 87)(62), pues como lo advierte el Profesor Roberto Dromi(63), la ecuación económica está destinada a mantener un equilibrio entre las prestaciones que debe cumplir el contratista y las obligaciones a cargo de la administración, a fin de no desvirtuar la rentabilidad estructurada originariamente en la formulación estática del contrato, es decir, entre los dos polos, costo y beneficio previstos contractualmente.

5.3. LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y EL DERECHO A SU RESTABLECIMIENTO.

Todo contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio cuando “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar” se rompe por actos o hechos de la entidad contratante, o imputables a la organización estatal, o simplemente por factores ajenos a las partes y que excede la previsión normal. En ningún momento el colaborador de la administración, estará obligado a soportar una mayor onerosidad en detrimento de la ecuación económica del contrato, cuyo fundamento sea un hecho extraordinario que exceda la previsión que pudieron tener las partes al momento de suscribir el contrato(64).

Cuando tales hipótesis se presentan, la ley autoriza a las partes para adoptar las medidas idóneas y celebrar los acuerdos que permitan el restablecimiento del equilibrio económico afectado, tales como la revisión de precios, la corrección del exceso, las fórmulas de ajuste y, en general, las tendientes al mantenimiento de la equivalencia prestacional originaria.

En Sentencia del 8 de mayo de 1995, el Consejo de Estado, al definir el alcance del artículo 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, señaló que en la responsabilidad fundada en el contrato, es título jurídico de imputación, el rompimiento de la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos(65).

Así mismo, en la Sentencia del 9 de mayo de 1996, el Consejo de Estado señaló que el principio del equilibrio o ecuación financiera o económica del contrato, reviste especial importancia en aquellas relaciones conmutativas y de ejecución a mediano o largo plazo. Dijo entonces esta corporación:

“Tema de indispensable pronunciamiento en el caso examinado es el concerniente al principio del equilibrio o ecuación financiera o económica del contrato, cuya preservación a través de la ejecución de aquél, desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente, inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere consagrado. Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración: el logro de los fines esenciales del Estado; para el contratista: la obtención de un provecho económico. Se establece entonces la regulación económica del negocio y a través de la misma se orienta la relación contractual. El concepto analizado reviste especial importancia en aquellas relaciones contractuales conmutativas y de ejecución a mediano o a largo plazo, en razón a que cualquier variación que se presente en la economía del contrato necesariamente incide en el equilibrio financiero del mismo.

“Ahora, bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución de contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. ...

“Precisamente para mantener el equilibrio económico del contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del Estado, frente a la ocurrencia de cualquiera, de los eventos señalados, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomendado medidas de protección para estos casos específicos, recomendaciones que igualmente han atendido la legislación y jurisprudencia nacionales. En tal sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 11 de marzo de 1972 resaltaba como en el contrato administrativo el particular no se halla a merced, de la administración, y si bien el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que pretende satisfacer el interés general, ‘… si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado... El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia en favor de la administración de prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra reconoce el derecho del co-contratante al respeto del equilibrio financiero considerado en el contrato. Es en este equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato’.

“De otra parte, legislativamente el manejo de la figura comentada ha transcurrido hasta hoy por tres etapas diferentes: la primera, regulada por las leyes 4ª de 1964 y 36 de 1966, y por los decretos 1670 de 1967 y 150 de 1976, en la cual se había previsto el sistema de reajuste de precios tendiente a conservar el valor de los diversos ítems propuestos, aplicando un sistema de reajuste a los mismos, de acuerdo con la variación real o mediante la aplicación de fórmulas matemáticas. La segunda,... entró en vigencia con el Decreto 222 de 1983, y especialmente con los artículos 19 y 20 de tal ordenamiento, que consagraron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, pero condicionando el ejercicio de tales facultades a la debida protección de los intereses del contratista, otorgándole, según el caso, el derecho a ser indemnizado o a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Para el caso de la modificación unilateral del contrato, en el artículo 20 del estatuto contractual comentado se fijaron las siguientes reglas: ‘...c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista, d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes, e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación...’.

“Pero, de otra parte, en punto del mantenimiento del equilibrio financiero la previsión del legislador fue más allá, dado que no limitó las causas del mismo a la actuación de la administración, sino que igualmente contempló la necesidad de restaurarlo cuando se hubiera alterado por causas ajenas a las partes. De ahí que autorizara la revisión periódica de precios en contratos como los de obra pública, consultoría y suministro, por variaciones en los factores determinantes de los costos.

“Las normas referidas sirvieron y han servido de apoyo a la jurisprudencia de la Corporación para reconocer el derecho del contratista a conservar la ecuación financiera del contrato cuando el mismo se hubiera roto por causas imputables a la administración y, en fin, por causas ajenas a las partes contratantes. En tal sentido cabe anotar cómo han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala encaminados a restaurar o mantener el equilibrio financiero del contrato. Se recuerdan, entre otras, las Sentencias del 18 de abril de 1989, actor: Sociedad Representaciones Prodeinco Ltda., Expediente Nº 5426; de 26 de marzo de 1992(66), Expediente Nº 6353, actor: Ceat General de Colombia S.A.; de 12 de marzo de 1992(67), actor: Juan Jaime Saldarriaga Ruiz, Expediente Nº 6759; de 19 de septiembre de 2994, proceso Nº 8182, actor: Sociedad Servies; de 16 de marzo de 1995, proceso Nº 9863, actor: Covipe S.A.

“El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993, constitutivo de la tercer etapa de esta evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato. Para ello se le otorgaron a las entidades, todas las facultades necesarias para que a través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese equilibrio, es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuencialmente, pueda conseguir las ganancias razonables que hubiera podido percibir de haberse dado el cumplimiento del contrato en las condiciones originalmente convenidas (artículos 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993).

“Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de cuando se presente una situación imprevista, el co-contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que este pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera. Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena, y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato.

“En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador-contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera, consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su co-contratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros y ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación.

Con razón el profesor Enrique Sayagués Laso, en su Tratado de Derecho Administrativo señala ‘...que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los interese publicas, no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato... Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras... En todos los casos la situación del contratante (sic) debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias’. (págs. 571-572. Se subrayó).

“La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes.

“En torno al asunto que se examina, resulta conveniente recordar cómo en punto referente a los contratos estatales, puede la administración unilateralmente terminarlos, sea por razones de conveniencia o por motivos imputables al contratista, o modificarlos también en forma unilateral. Se trata de regulaciones contractuales expresivas de las facultades y prerrogativas inherentes al Estado como contratante, en virtud de las cuales procura la satisfacción de las necesidades de sus administrados, frente a estas excepcionales facultades, surge a favor del particular contratista el derecho a que el propio Estado le conserve el equilibrio económico de sus pretensiones contractuales inicialmente pactadas, en aquellas ocurrencias en que la ecuación financiera se modifique por causas económicas, administrativas o físicas no atribuibles al contratista”(68).

Así mismo, en la Sentencia C-333 de 1996, la H. Corte Constitucional al determinar que el artículo 90 de la Constitución Política establece la responsabilidad de la administración tanto en materia contractual como extracontractual, estudió el tema que es objeto de análisis, para concluir que en el caso de la primera, tal como lo dijo el Consejo de Estado en la Sentencia del 8 de mayo de 1995 que la Corte comparte —la responsabilidad fundada en el contrato—, constituye título jurídico de imputación del daño, la ruptura de la igualdad y equilibrio de prestaciones y derechos.

En tal virtud, teniendo en cuenta este presupuesto, vital así mismo para poder entender las consecuencias y las conclusiones a las que llega más adelante la misma Corte Constitucional, es que con motivo del análisis de constitucionalidad del artículo 50 de la Ley 80 de 1993, que establece que las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas, por lo que en tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista, esa H. corporación expresó lo siguiente:

“10. ... no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad publica. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño ‘es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘ imputatio jurís ’ además de la imputatio facti(69).

“En síntesis, el anterior análisis lleva a la Corte a compartir las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

‘Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

‘La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.

‘La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal.

‘Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos (art. 28, Ley 80 de 1993) en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2º del artículo 90 de la C.N. y en el artículo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.N., entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el Decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc.), la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como este del no enriquecimiento sin causa’(70) (el subrayado es nuestro).

“Daño antijurídico, conducta antijurídica y responsabilidad contractual del Estado.

“11. Precisados los alcances del artículo 90 como cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, entra la Corte a determinar si la disposición impugnada vulnera este mandato constitucional. Así, el artículo acusado señala que ‘las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean impútalas y que causen perjuicio a sus contratistas’.

“La simple lectura de la norma muestra que el título para poder imputar al Estado la responsabilidad por un daño en materia contractual es el carácter antijurídico, no del daño en sí mismo considerado, sino de las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones de las entidades. Ahora bien, ninguna objeción constitucional se puede hacer a que el Estado deba responder por un daño derivado de una conducta antijurídica que le sea imputable. Sin embargo, el problema reside en que el intérprete puede considerar que este es el único fundamento de la responsabilidad contractual del Estado, lo cual genera interrogantes pues, como bien lo plantea la actora, ello implica potencialmente una reducción del alcance del artículo 90 de la Carta en el ámbito contractual, ya que si bien toda actuación antijurídica del Estado que provoca un perjuicio a un particular implica la existencia de un daño antijurídico indemnizable, lo cierto es que, como ya se mostró, no todo daño antijurídico supone una conducta antijurídica de la administración pues esta puede ser legítima.

“12. A pesar de lo anterior, según los intervinientes y la Vista Fiscal, esta regulación es lógica y es un desarrollo razonable del artículo 90 de la Carta en materia contractual, siempre y cuando se interprete en armonía con el resto de disposiciones del estatuto de contratación del cual hace parte. En efecto, según estos intervinientes, la propia Ley 80 de 1993 señala en sus artículos 4º y 5º que es un deber de las autoridades el respeto de los derechos de los contratistas, de suerte que estas normas incorporan legalmente los fundamentos tradicionales de la responsabilidad contractual. Por ejemplo, allí se encuentra explícitamente señalado el derecho del contratista al equilibrio de la ecuación económica del contrato (art. 5º ord. 1º) y el deber de las entidades publicas no solo de mantener y restablecer tal equilibrio (art. 4º ord. 8º y 9º) sino también de actuar de tal modo que por su causa ‘no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista’. Por ende, si la entidad incumple con esos deberes y desconoce los derechos del contratista entonces estaría efectuando una actuación antijurídica que, si genera un daño al particular, compromete la responsabilidad patrimonial de la administración. En tales circunstancias, sugieren estos intervinientes, la expresión impugnada es un desarrollo natural del artículo 90 de la Carta, pues en materia contractual, y teniendo en cuenta la amplia regulación del estatuto contractual de los derechos del contratista y los deberes de la administración, todo daño antijurídico supone, como lo indica la expresión acusada, una actuación, una abstención, un hecho o una omisión antijurídicos de las entidades públicas.

“13. La Corte coincide con los intervinientes en que el estatuto contractual incorpora como deberes de las entidades y derechos de los contratistas gran parte de los fundamentos clásicos de la responsabilidad, contractual del Estado, de suerte que en general todo daño antijurídico supone en este campo una conducta antijurídica, pues si la entidad incumple esas normas legales su conducta es contraria al derecho. Así por ejemplo, en general se ha considerado que en el campo contractual el llamado ‘hecho del príncipe’ constituía una base de responsabilidad del Estado que no implicaba una conducta antijurídica de la administración. Según esta concepción, proveniente del derecho francés, una medida global que el Estado efectúa por razones de interés general, como una reforma tributaria, puede romper el equilibrio financiero de un contrato administrativo. La medida estatal es legítima y el contrato también debe ser cumplido pues es importante para la comunidad. Sin embargo, no es equitativo que a raíz de la norma general dictada que rompe la ecuación financiera de su contrato, el contratista reciba un menoscabo patrimonial sin indemnización, por lo cual la administración debe reparar el daño o restablecer el equilibrio contractual. Ahora bien, frente al estatuto contractual es claro que si la entidad no restablece el equilibrio financiero del contrato su conducta es antijurídica pues el contratista tiene derecho a que tal equilibrio sea mantenido, por lo cual debe ser indemnizado, de conformidad con la norma impugnada.

“14. Con todo, la Corte considera que puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin que medie una conducta contraria a derecho de la administración, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad pública y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor cantidad de obra que la pactada por razones de interés general(71). En ese caso, en función de la teoría de la imprevisión (C.C., art. 2060 ord. 2º), habría un enriquecimiento de la administración sin causa que implica un deber indemnizatorio, pues el contratista no tiene por qué soportar ese perjuicio. Así, si en tales eventos se aplicara el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 como fundamento único de la responsabilidad contractual del Estado, se estaría admitiendo que este daño no fuese reparado, lo cual vulnera el artículo 90 de la Carta”(72).

Igualmente, en la Sentencia del 15 de febrero de 1999, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló que existen otros mecanismos que conducen a la equidad de la relación contractual por circunstancias que pudieron ser previstas por las partes y aún si no contemplaron en el contrato, deben reconocerse cuando ocurran si de ello depende de su ejecución en condiciones justas y el mantenimiento de la ecuación financiera del mismo, regulación que es “de la naturaleza de los contratos onerosos y conmutativos y de obligaciones recíprocas que resulta de vital importancia determinarla, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia, que se caracteriza por ser más o menos larga, rompe el equilibro deseado”(73).

Así mismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 21 de junio de 1999, señaló:

“Resulta de vital importancia determinar que dicha ecuación financiera clama aplicación en los llamados contratos ‘conmutativos’ y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos mas o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos, durante su vigencia, rompe el equilibrio convenido”.

Aplicada la teoría del equilibrio económico o financiero a los contratos onerosos y conmutativos, se tiene entonces que dicho equilibrio se puede ver afectado durante la ejecución del contrato por causas atribuibles a la administración contratante (por incumplimiento contractual o por el uso de los poderes exorbitantes de la administración —modificación, interpretación y terminación unilateral de las condiciones de ejecución), o por actos de la administración como Estado o lo que es lo mismo por el ejercicio de las funciones estatales según la teoría conocida como el hecho del príncipe, o por factores ajenos, exógenos o extraños a las partes (teoría de la imprevisión).

Se estará en el campo del incumplimiento contractual cuando se deje de cumplir con las obligaciones pactadas en un contrato, y se estará ante la responsabilidad extracontractual cuando se cause un daño a un particular que es colaborador de la administración, por hechos ajenos y no previstos al momento de celebrar el contrato.

Así, la ruptura del equilibrio contractual en contra del contratista puede provenir del propio hecho de la administración pública como contratante, bien de hechos imputables al Estado como autoridad pública, o bien de hechos imprevistos e imprevisibles al tiempo del contrato.

De lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 5º así como en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se infiere que el equilibrio de la ecuación económica del contrato se puede afectar:

a) Por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratantes.

b) Por el incumplimiento de la entidad estatal contratante.

c) Por el ejercicio de las potestades excepcionales de unilateralmente interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas o introducir modificaciones a lo contratado.

No sobra advertir que no habrá lugar a reparación ni a ningún tipo de indemnización pecuniaria —no obstante que la balanza se haya desequilibrado—, cuando ello obedezca a equivocaciones o errores cometidos por la parte que pretende el restablecimiento. Por estas razones, la alteración de la ecuación económica debe analizarse caso por caso, en consideración a los fines y finalidades de la contratación estatal, la estructura económica del contrato, su regulación legal, las estipulaciones acordadas y la previsión y distribución de los riesgos(74). Los riesgos integran la ecuación y forman parte de la equivalencia prestacional. Por lo tanto, ni la entidad estatal ni el contratista, podrán desconocer los riesgos asumidos por cada uno ni trasladar sus efectos o consecuencias económicas. En este sentido, el Consejo de Estado ha señalado:

“La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron.

En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió.

Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública”, pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad.

De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, solo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió.

“(...) el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión (...)

“(...) las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar”(75).

Queda claro entonces que el equilibrio prestacional supone la equivalencia desde la celebración del negocio y su preservación hasta su conclusión definitiva. De alterarse, el ordenamiento jurídico, fundado en razones de equidad y justicia, imponen su restablecimiento.

5.4. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PREVISTAS EN EL CONTRATO Nº 059 DE 2001, COMO CAUSA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO Y COMO FUENTE DE LA OBLIGACIÓN DE RESTABLECERLO.

En el caso sub judice, no hay duda que conforme a las estipulaciones contenidas en el Contrato Nº 059 de 2001, este se celebró respetando íntegramente el principio del equilibrio financiero.

Con el objeto de admitir o de desestimar las pretensiones formuladas por la convocante, le corresponde a este Tribunal, conforme al acervo probatorio, determinar si a partir de su ejecución o durante ella, hubo o no ruptura de dicho equilibrio y, en caso afirmativo, señalar, cuál fue la causa de la misma, esto es, algún hecho o situación que se enmarque dentro del concepto de imprevisión; alguna decisión, conducta o manifestación de la administración pública de la cual se deba imputar un hecho del príncipe, o una conducta, actuación o abstención imputable directamente a la entidad contratante.

Ni en las pretensiones de la demanda arbitral, ni en los hechos señalados que les sirven de fundamento, ni en los análisis y conceptos jurídicos formulados para derivar la presunta responsabilidad contractual, ni del acervo probatorio recaudado, la parte convocante, la convocada ni el señor agente del Ministerio Público, señalaron durante sus intervenciones, la ocurrencia de situaciones imprevistas o la manifestación de conductas constitutivas del hecho del príncipe para inferir de ellas la ruptura del equilibrio económico del contrato.

El debate, tanto durante la ejecución del contrato, una vez terminada la primera etapa, como durante su liquidación y, ahora, en esta actuación judicial, ha girado en torno al presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato Nº 059 de 2001, como causa de la ruptura del equilibrio financiero del contrato y como fuente de la obligación de restablecerlo o de indemnizar los daños antijurídicos que de la responsabilidad contractual se derivan.

Resulta procedente, en consecuencia, verificar cómo se ejecutó el Contrato Nº 059 de 2001, para deducir si se cumplieron en su integridad las obligaciones en él contenidas o, si por el contrario, se produjo el incumplimiento de ellas por alguna o cada una de las partes, tanto en la primera como en la segunda etapa en él previstas, todo conforme a los hechos que están probados en este proceso arbitral.

5.4.1. La celebración del Contrato 059 de 2001 y el cumplimiento de las obligaciones en él previstas durante la primera etapa.

Consta que, previa la respectiva licitación pública(76) y una vez adjudicada mediante la Resolución Nº 011746 expedida el 14 de diciembre de 2001 por el Ministro del Transporte(77), la Nación - Ministerio de Transporte, por una parte y, por la otra, la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., celebraron el Contrato Número 059 del 24 de diciembre de 2001, cuyo objeto, según lo pactado en su Cláusula Primera, fue “ejecutar el dragado de mantenimiento del canal de acceso al puerto de Buenaventura, con sus estudios y diseños de predragado, de conformidad con los pliegos de condiciones de la Licitación Pública número DGTMP-03 de 2001, sus adendos números 1, 2 y 3 del 7, 14 y 20 de noviembre de 2001, respectivamente y los términos y condiciones establecidos en la propuesta del 22 de noviembre de 2001”, presentada por el contratista y aceptada por el Ministerio, documentos que forman parte integral del contrato(78).

En virtud de lo pactado en la Cláusula Segunda de dicho Contrato, Dragados Hidráulicos Ltda,, se obligó a:

a) Elaborar, bajo su responsabilidad y riesgo, los estudios y diseños previos al dragado de mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, los cuales debían ser supervisados y aprobados por la Interventoría, según el alcance previsto en el numeral 6.1.1 Estudios y Diseños de Predragado - Primera Etapa, del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública número DGTMP-03 de 2001,esto es:

“6.1.1.1 Estudio Batimétrico del Canal de Acceso y zonas de disposición de materiales.

“6.1.1.2 Revisión de la configuración actual del diseño geométrico del canal. Evaluación de volúmenes de dragado a varias profundidades para encontrar la cota de dragado óptima de acuerdo con los recursos disponibles, hasta un máximo de 10 metros.

“6.1.2.3 Elaboración de Planos Definitivos de dragado de acuerdo con el diseño definitivo del canal.

“6.1.2.4 Cuantificación de cantidades de obra, análisis de precios unitarios, presupuesto, programación de obra y plan de inversiones.

“6.1.1.5 Determinar las características del material de dragado para lo cual deberá efectuar las investigaciones que se requirieran.

“6.1.1.6 Determinar las especificaciones mínimas necesarias del(os) equipo(s) de dragado que permita(n) ejecutar la obra.

“6.1.1.7 Determinación del plazo de ejecución del dragado.

“6.1.1.8 Metodología para la ejecución del dragado de mantenimiento y definición del organigrama correspondiente”(79).

b) Ejecutar, con base en los resultados obtenidos por él mismo, el dragado de mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, de acuerdo con lo previsto en el numeral 6.1.2 Dragado de Mantenimiento - Segunda Etapa, del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública número DGTMP-03 de 2001, para llevarlo a la profundidad óptima que se determinara como resultado de los Estudios y Diseños de Predragado previstos para la primera etapa, en toda su longitud. En tal virtud, para la ejecución del dragado, la Sociedad contratista se obligó a dar estricto cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad competente para el proyecto, el cual haría parte del Contrato y su ejecución sería vigilada y supervisada por la Interventoría. Igualmente, con fundamento en dicho numeral, el contratista se obligó a que previamente a la iniciación del dragado de mantenimiento del canal de acceso, estaría inscrito como Operador Portuario ante la Superintendencia de Puertos y Transporte —SUPERTRANSPORTE—, por lo que estaría sujeto a la normatividad que al respecto estaba vigente.

Por su parte, conforme a lo pactado en la Cláusula Tercera del citado Contrato, las partes acordaron que la vigencia del mismo sería por el término del plazo de ejecución y cuatro meses más, el que se discriminó así:

“A) ESTUDIOS Y DISEÑO DE PREDRAGADO - PRIMERA ETAPA: Será de dos (2) meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación del contrato - Inicio Primera Etapa, suscrita entre el interventor y el CONTRATISTA, la cual deberá suscribirse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la comunicación que envié la Oficina Jurídica al interventor, sobre la legalización del presente contrato. Sin embargo, el plazo total de este contrato será determinado por los resultados que arrojen los estudios y diseños de predragado, los cuales definirán el volumen total a dragar en el canal de acceso. PARÁGRAFO: Debe entenderse como finalizada esta etapa cuando: a) Se apruebe por parte de la interventoría el informe final de estudios y diseños de predragado presentado por el contratista, lo cual debe ocurrir dentro de los diez (10) días calendario siguientes a su entrega, y b) Se suscriba el acta de Finalización de los estudios y diseños de predragado correspondientes a la primera etapa, por parte del interventor y el contratista. B) DRAGADO DE MANTENIMIENTO - SEGUNDA ETAPA: El plazo de ejecución del Dragado de Mantenimiento que corresponde a la Segunda Etapa podrá variar entre tres (3) y siete (7) meses, contados a partir de la fecha del ACTA DE INICIACIÓN de la segunda etapa. Únicamente podrá darse inicio a la segunda etapa cuando se dé por terminada la primera etapa y el tiempo transcurrido entre la terminación de la primera de ellas y la iniciación de la segunda, no tiene efecto suspensivo sobre el plazo total del presente contrato. Debe entenderse como finalizada esta etapa cuando se suscriba el acta de recibo definitivo de la obra, por parte del Interventor y el Contratista. En ningún caso, el plazo de ejecución de este contrato será mayor a nueve (9) meses, contados a partir de la fecha del acta de iniciación del contrato correspondiente al inicio de la primera etapa”.

De conformidad con lo anterior, una vez la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte certificó el cumplimiento de los requisitos para el perfeccionamiento y la legalización del Contrato Nº 059 de 2001, el 21 de Enero de 2002, la entidad contratante por conducto del representante legal de la Interventoría y la Sociedad contratista por conducto de su representante legal, luego de revisar y aprobar los programas de obra, de constatar la hoja de vida y la tarjeta profesional vigente del Director del Estudio y de verificar el personal y los equipos a su disposición en el sitio de la obra para su iniciación, de acuerdo con la propuesta presentada por el contratista, procedieron a suscribir el Acta Nº 001 de Iniciación del Contrato de Obra Nº 059 de 2001 - Primera Etapa(80).

Al haberse suscrito el Acta de Iniciación del Contrato el 21 de enero de 2002, las partes pudieron prever que la ejecución del mismo se haría, entre el 21 de enero y el 21 de octubre de 2002, así:

a) La ejecución de la primera etapa entre el 21 de enero y el 21 de marzo de 2002.

b) La suscripción del acta de terminación de la primera etapa, una vez aprobados los diseños, dentro de los diez días siguientes.

c) La suscripción del acta de iniciación de la segunda etapa, dentro de los cinco días siguientes.

d) La ejecución de la segunda etapa, en un plazo que sumado al anterior, no excediera de nueve meses.

La suscripción del acta de iniciación de la primera etapa se cumplió por las partes conforme a los términos señalados en el contrato.

A su vez, de conformidad con lo pactado en la Cláusula Tercera del Contrato Nº 059 de 2001, la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., mediante el oficio DH.DP.084/02 fechado el 20 de marzo de 2002(81), hizo entrega al Ministerio de Transporte por conducto de la Interventoría, estro es, la Unión Temporal INAPO LTDA. - CONSIG LTDA. Att. Ing. Luciano Macías Pérez, Director Interventoría, del “Informe de Estudios y Diseños de Predragado para el Dragado de Mantenimiento del Canal de Acceso al Puerto de Buenaventura”, en tres ejemplares impresos y dos en medios magnéticos (CD), correspondiente a la primera etapa del citado Contrato. Según dicha comunicación, el informe constaba de dos volúmenes, el primero de los cuales contenía todos los aspectos del estudio de batimetría y cálculo de volúmenes, según el alcance determinado en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública número DGTMP-03 de 2001, más los anexos de soporte del texto y los nuevos planos del diseño de dragado y, el segundo contenía los anexos con material de campo (batimetría e hidrografía) y las hojas de cálculos de volúmenes.

Consta en el proceso(82) que tanto la Interventoría - Unión Temporal INAPO LTDA. —CONSIG LTDA.—, como el contratista, el 22 de marzo de 2002, dejaron constancia escrita de la entrega y recibo, respectivamente, de los Estudios del Contrato 059/2001, para el DRAGADO DE MANTENIMIENTO DEL CANAL DE ACCESO AL PUERTO DE BUENAVENTURA CON SUS ESTUDIOS Y DISEÑOS DE PREDRAGADO (PRIMERA ETAPA), dentro de los términos estipulados tomando en consideración los siguientes datos relevantes:

1. Fecha Acta de Iniciación:Enero 21/2002
2. Plazo para la ejecución batimetría, estudios y
diseños:
2 meses
3. Fecha establecida entrega estudios:Marzo 21/2002
4. Fecha entrega estudio mediante Oficio DH DP 084 y
086/02 para estudio interventoría:
Marzo 20/2002

Como de conformidad con el parágrafo de la Cláusula Tercera del Contrato 059 de 2001, la primera etapa se entendería finalizada cuando se aprobara por parte de la Interventoría el informe final de estudios y diseños de predragado presentado por el contratista, lo cual debía ocurrir dentro de los diez (10) días calendario siguientes a su entrega, y se suscribiera el Acta de Finalización de los estudios y diseños de predragado correspondientes a la primera etapa, por parte del interventor y el contratista, así debía precederse.

En tal sentido, a partir del recibo, la Interventoría contaba con diez (10) días calendario para revisar y aprobar los Estudios y Diseños de Predragado para el dragado de mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, elaborados por el término de dos (2) meses por la Sociedad contratista.

Como las partes dejaron constancia escrita el viernes 22 de marzo de 2002, de la entrega y recibo del oficio DH.DP.084/02 fechado el miércoles 20 de marzo de 2002 y sus anexos, dada la complejidad de los Estudios y de sus correspondientes anexos, y a la necesidad de hacer ajustes a los Estudios y Diseños conforme a las observaciones y recomendaciones formuladas el 30 de marzo de 2002 al informe final por el Ministerio del Trasporte, los cuales una vez fueron hechos se entregaron el 8 de abril por la sociedad contratista para su revisión, el Ministerio amplió entonces el plazo para la aprobación de tales estudios hasta el 12 de abril del 2002, mediante comunicación enviada al contratista el 3 de abril del mismo año, término que el Tribunal considera razonable y proporcional, si además se añade que de los diez (10) días iniciales contados a partir del siguiente al 22 de marzo de 2002, solo hubo cuatro (4) hábiles ya que el 23 fue sábado vacante y a partir del domingo 24 y hasta el domingo 31 de marzo de 2002 se celebró la Semana Santa.

Hechas y entregadas el 8 de abril de 2002 las correcciones solicitadas por el Ministerio del Transporte y una vez revisadas junto con el informe final en reuniones de trabajo cumplidas los días 11 y 12 de abril de 2002, consta en el proceso que las partes suscribieron el viernes 12 de abril de 2002, el Acta Nº 005 “DE RECIBO Y APROBACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS”(83), en la cual se dejó constancia que la Interventoría no solo recibió sino que impartió la aprobación definitiva de los estudios, memorias de cálculo, cantidades de obra, análisis de precios y presupuesto correspondientes a los diseños, de acuerdo con las especificaciones técnicas, según el alcance previsto en el numeral 6.1.1 Estudios y Diseños de Predragado - Primera Etapa, del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública número DGTMP-03 de 2001, así:

Trabajos realizados y entregados

 

DescripciónCantidad
Informe de Estudios y Diseños3
Planos de diseño27
Resumen Ejecutivo3
Informe, Resumen, Anexos y Planos2
Volumen 2. Anexos (volúmenes, coordenadas, boyas, lecturas de mira, secciones transversales)3

Los planos correspondientes a los diseños fueron

Plano NºDescripción
1Localización líneas de sondeo
2Planta general batimetría
3 a 8Planos de batimetría Escala 1:5.000
9Características del material de fondo

En consecuencia, con la suscripción el 12 de abril de 2002 de dicha Acta Nº 005 “DE RECIBO Y APROBACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS”, las partes de común acuerdo, según los términos del Contrato Nº 059 de 2001, dieron por terminada la primera etapa.

En tal virtud, el Tribunal concluye que la ejecución de la primera etapa por parte del contratista y su revisión y aprobación por parte de la entidad contratante, se cumplió en los términos acordados por ellas en el Contrato 059 de 2001, sin que durante el lapso comprendido para ello, entre el 21 de enero de 2002, fecha en la que se suscribió el Acta Nº 001 de Iniciación del Contrato de Obra Nº 059 de 2001 - Primera Etapa(84), y el 12 de abril de 2002, fecha en la que se suscribió el Acta Nº 005 de recibo y aprobación de los estudios y diseños(85), se hubiera presentado ningún problema que hubiera generado a su vez la afectación negativa de la estructura financiera del contrato, por lo que, hasta aquí, no procede ninguna de las pretensiones formuladas por la convocante.

5.4.2. Las obligaciones previstas en el Contrato 059 de 2001 para la iniciación de la segunda etapa.

A continuación, según lo previsto en la Cláusula Tercera del Contrato 059 de 2001, correspondía iniciar y ejecutar la segunda etapa, para lo cual, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la suscripción del Acta de recibo y aprobación definitiva de los estudios y diseños, esto es, entre el lunes 15 y el viernes 19 de abril de 2002, las partes debían proceder a suscribir el Acta de Iniciación de la Segunda Etapa.

Empero, en la semana comprendida entre el 15 y el 19 de abril de 2002, no se dio inicio a la Segunda etapa o fase prevista en el Contrato 059 de 2001, motivo por el cual, conforme al acervo probatorio se infiere que se presentaron las siguientes conductas, abstenciones, omisiones y hechos imputables a cada una de las partes:

Según consta en la comunicación fechada el 29 de abril de 2002, dirigida por el Director de la interventoría al Ministerio de Transporte, en reunión celebrada el 15 de abril de 2002, se acordó que antes de iniciar la segunda etapa era necesario hacer una presentación de los estudios y diseños ante funcionarios de Planeación, DIMAR, Ministerio del Medio Ambiente y funcionarios de diferentes oficinas del Ministerio de Transporte y después efectuar un Comité Técnico para acordar las acciones a seguir.

La presentación de los estudios y diseños los hizo la Sociedad contratista el 24 de abril del 2002. A su vez, la Sociedad contratista, la Interventoría y la Supervisión acordaron que la reunión del Comité Técnico se cumpliría entre el 28 de abril y el 5 de mayo de 2002. Empero, transcurrido ese plazo, el Ministerio de Transporte finalmente no convocó al Comité por lo que el Director de Interventoría, en comunicación fechada el 29 de abril de 2002(86), solicitó al Supervisor del Ministerio de Transporte hacerlo, pero ello no ocurrió.

Entonces, mediante comunicación DH.EM.0114/02 calendada el 4 de mayo de 2002, la sociedad contratista le solicitó a la Nación-Ministerio del Transporte, por conducto del Interventor(87), concurriera a la suscripción del acta de iniciación de la segunda etapa, que ha debido comparecer a firmar dentro de los 5 días hábiles siguientes a la terminación de la primera fase, esto es, entre el 15 y el 19 de abril de 2002.

En respuesta a dicha solicitud, mediante comunicación fechada el 7 de mayo de 2002, el Interventor le señaló a la sociedad contratista que definitivamente el Acta de Iniciación de la Segunda Etapa no se podía firmar hasta tanto se aprobara por el Ministerio del Medio Ambiente el Plan de Manejo Ambiental (88), y reconoció los esfuerzos desplegados por la Sociedad contratista para iniciar la ejecución de la segunda etapa e inclusive realizar los gastos previos necesarios para ello y su entendimiento por el traumatismo que ello podría generarle a la sociedad contratista. En efecto, en dicha comunicación la Interventoría, como representante de la Nación - Ministerio de Transporte expresamente le señaló a la sociedad contratista lo siguiente:

“(...) Lo verdaderamente real e importante es que el ACTA DE INICIACIÓN DE LA SEGUNDA ETAPA, no se puede firmar hasta tanto no se apruebe por el MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE el PLAN DE MANEJO AMBIENTAL.

Es claro para la Interventoría y el Ministerio de Transporte, la solidaridad del contratista con el Ministerio en lo concerniente a satisfacer y colaborar en la solución de los efectos que produzca la demora del PLAN DE MANEJO AMBIENTAL, conscientes todos que el MINISTERIO DE TRANSPORTE inició en forma oportuna y con la suficiente holgura la gestión para la obtención de la aprobación, del PLAN DE MANEJO AMBIENTAL, pero condiciones externas a él ha demorado el anterior propósito. Quedó claro la solidaridad del contratista al manifestar públicamente que no haría cobros adicionales (Stand by) causados por las demoras en la iniciación de la SEGUNDA ETAPA.

También se es consciente que el contratista ha incurrido en gastos previos necesarios para la iniciación de la SEGUNDA ETAPA haciendo preparativos para disponer oportunamente el personal, el equipo y permisos necesarios conforme a lo indicado en los pliegos numeral 6.3.2, para la movilización y alistamiento del equipo, asegurar el personal capacitado e iniciación oportuna de los trabajos. También se entienden que esas erogaciones mencionadas en su oficio se lucieron basándose en el compromiso contractual del flujo de fondos y que de no cumplirse les causas (sic) traumatismo.

Como consecuencia de lo anterior es necesario efectuar una reunión entre las partes, para armonizar los intereses, elaborando un acta de esa reunión en donde se deje constancia, y se haga claridad sobre los antecedentes, acontecimientos, decisiones y efecto sobre los plazos”.

Entonces, cuándo el Ministerio del Transporte cumplió esta obligación o cuándo se allanó a cumplirla?

Tal y como aparece probado, solo hasta el 5 de agosto de 2002, el Ministerio de Transporte concurrió a la suscripción del acta de iniciación de la segunda etapa.

En el entretanto, por su omisión se generó un retraso de 108 días entre el 19 de abril, cuando se debió iniciar la segunda etapa y el 5 de agosto de 2002, cuando se dio inicio a la segunda fase.

El retraso anterior tuvo su causa imputable a la Nación-Ministerio de Transporte por no haber tramitado en debida forma y obtenido oportunamente la Licencia Ambiental —requisito de orden legal—, lo cual implicó, de contera, retrasar la presentación de la solicitud, el trámite y la obtención del permiso de dragado —requisito también de orden legal— para proceder a ejecutar la segunda fase.

El Tribunal señala, conforme a los términos del pliego de condiciones de la licitación pública número DGTMP-03 de 2001, sus adendos números 1, 2 y 3 del 7, 14 y 20 de noviembre de 2001, respectivamente y conforme a las actividades descritas en el Contrato 059 de 2001, que hubo una deficiente estructuración técnica y jurídica del proyecto por parte de la entidad pública contratante, por cuanto, para solicitar, tramitar y obtener la licencia ambiental, se requería haber contado con el Estudio Batimétrico del Canal de Acceso y zonas de disposición de materiales, la revisión de la configuración del diseño geométrico del canal, la evaluación de volúmenes de dragado a varias profundidades para encontrar la cota de dragado óptima de acuerdo con los recursos disponibles, la elaboración de los planos definitivos de dragado de acuerdo con el diseño definitivo del canal, la cuantificación de las cantidades de obra, análisis de precios unitarios, presupuesto, programación de obra y plan de inversiones, la determinación de las características del material de dragado, la determinación de las especificaciones mínimas necesarias del(os) equipo(s) de dragado que permitiera(n) ejecutar la obra, la determinación del plazo de ejecución del dragado y la metodología para la ejecución del dragado de mantenimiento y definición del organigrama correspondiente, todo lo cual debía ser ejecutado en la primera etapa. Sin tales estudios y diseños no era posible obtener la licencia, como se demostró en el proceso, tanto que solo hasta cuando se ejecutó la primera fase, el Ministerio de Transporte pudo documentar técnicamente la solicitud de licencia y frente al requerimiento hecho por la autoridad ambiental, entregó la información solicitada por el Ministerio de Medio Ambiente.

Ello significa que no era posible, como no lo fue, tramitar y obtener la licencia ambiental con el deficiente “Plan de Manejo Ambiental para las obras de dragado y mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Buenaventura” fechado en septiembre de 2001, que elaborado por el Ministerio de Transporte, Dirección General de Transporte Marítimo, Oficina de Planeación - Grupo Ambiental con base en los términos de referencia remitidos por el Ministerio del Medio Ambiente y el Auto Nº 162 del 13 de abril de 2000 expedido por la Subdirección de Licencias Ambientales del mismo Ministerio, previa solicitud cursada por el Ministerio de Transporte, formó parte integral del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública número DGTMP-03 de 2001 y sus adendos números 1, 2 y 3 del 7, 14 y 20 de noviembre de 2001, respectivamente(89).

Obra en el proceso el Auto Nº 336 del 3 de abril de 2002, proferido por el Subdirector de Licencias del Ministerio del Medio Ambiente(90), en el cual consta:

a) Que mediante comunicación radicada en el Ministerio del Medio Ambiente con el Nº 3113-1-12679, del 26 de septiembre de 2001, el Ministerio de Transporte solicitó la expedición de la licencia ambiental para lo cual anexó el Plan de manejo Ambiental y el costo del proyecto.

b) Que con el fin de evaluar el Plan de Manejo Ambiental se emitió el Concepto Técnico Nº 302 de marzo 18 de 2002, que consideró necesario solicitar información adicional y ajustar el Plan de Manejo Ambiental, de acuerdo, entre otras, con las siguientes consideraciones establecidas en el mencionado concepto:

“2.1 Que una vez revisado el documento denominado Plan de Manejo Ambiental para el Dragado de Mantenimiento del Canal de Acceso al Puerto de Buenaventura se ha identificado que este adolece de la siguiente información de acuerdo con los Términos de Referencia establecidos por el Ministerio del medio Ambiente mediante Auto 277 del 14 de junio de 2000 (reposan en el expediente de la referencia) y como consta en el edicto, de fecha 10 de julio de 2000 (art. 2º):

2.1.1. Que no cumple con los siguientes objetivos:

(...)

2.1.2. Que no cumple con los siguientes alcances:

(...)

2.1.3. Que no incluyó el resumen ejecutivo y en correspondencia con el Capítulo 3 no se incluyó la relación de los profesionales participantes ni los laboratorios utilizados que certifiquen los resultados obtenidos.

2.1.4 Que en lo referente al Capítulo 5: DESCRIPCIÓN AMBIENTAL DEL ÁREA DE INFLUENCIA (Correspondiente al numeral 4º: OFERTA AMBIENTAL del PMA presentado), se identificaron las siguientes deficiencias de información:

(…).

2.1.5. Que no se comprende cómo se realizó la evaluación y valoración ambiental de los impactos positivos y negativos del proyecto, si en la descripción ambiental del área del proyecto no se caracterizaron las dimensiones bióticas y socioeconómicas y culturales.

2.1.6. Que por lo anterior el Plan de Manejo Ambiental presentado no corresponde a una respuesta de los impactos negativos y positivos (a potencializar) identificables que generaría el proyecto.

2.1.7. Que el PMA es un conjunto de estrategias, planes, programas y proyectos necesarios para prevenir, controlar, mitigar, compensar y corregir impactos negativos generados en cada etapa del proyecto.

2.1.8. Igualmente, dentro de los términos de referencia se establece que el “Plan debe estar previamente consultado con las comunidades afectadas antes de ser entregado a la autoridad ambiental y hará énfasis en la prevención como la más efectiva instancia de gestión ambiental ...”.

2.1.9. Que el Plan de Manejo Ambiental solo contempló las siguientes acciones (se tomó textualmente, p. 42):

(...)

2.1.10. Que como mínimo el Plan de Manejo Ambiental ha debido tener los siguientes programas:

(...)

2.1.11. Que en los proyectos del PMA no se realizó la precisión de: objetivos, impactos a controlar, cobertura espacial, diseños tipo, población beneficiada, descripción de actividades, mecanismos y estrategias participativas, instrumentos e indicadores de seguimiento, evaluación y monitoreo, cronograma de ejecución y presupuesto de recursos técnicos, físicos, humanos y económicos.

2.1.12. Que el PMA presentado no se georeferenció ni se cartografió; así mismo, no se indicó cuáles eran las acciones, programas y actividades a emprender en cada lugar específico en el área del proyecto.

2.1.13. Que para la ejecución del PMA no se presentó el organigrama y asignación de responsabilidades, ni el cronograma del plan y la sincronización con la actividad del proyecto que genera los impactos, ni la propuesta de coordinación con otros entes: consultor, contratista de obra, instituciones del sector público y autoridades ambientales.

2.1.14. Que el PMA no incluyó memorias de prediseño, planos a escala adecuada de las obras previstas en cada uno de los programas.

2.1.15. Que el programa de monitoreo y seguimiento presentado no cumple con los siguientes aspectos:

(...)

2.1.16. Que los programas de monitoreo formulados en el PMA no contienen los siguientes aspectos:

(...)

2.1.17. Que el programa de interventoría ambiental presentado no cumple con los objetivos y los alcances para realizar el seguimiento y verificación del cumplimiento de la ejecución del PMA, Programa de Monitoreo y Seguimiento y Plan de Contingencias, con el fin de que se garantice la implementación de los mismos.

2.1.18. Que el plan de Contingencia se limita a enunciar las posibles contingencias relativas a la operación de la draga, sin determinar la forma, los recursos (humanos, financieros, técnicos), la definición de las entidades involucradas y su coordinación para atender los posibles eventos.

2.2. Que una vez revisado el documento denominado Estudio de Calidad de Aguas para la elaboración del Plan de Manejo Ambiental del Dragado de Mantenimiento del Canal de Acceso al Puerto de Buenaventura, radicado en este Ministerio el día 15/11/2001, se identificaron las siguientes inconsistencias:

(...)

Que el Grupo Técnico Evaluador conceptúa que el Plan de Manejo Ambiental no cumple con los Términos de Referencia para dicho proyecto, por lo anterior este debe ser ajustado para que se dé cumplimiento a los Términos de Referencia establecidos por el Ministerio del Medio Ambiente, mediante el Auto Nº 277 del 14/06/2000”.

c) Que con fundamento en lo anterior, se ordenó requerir al Ministerio del Transporte para que hiciera llegar al Ministerio del Medio Ambiente la información allí descrita en los 19 numerales que integran el artículo primero de la parte dispositiva, en la cual se precisa la información técnica necesaria para expedir la licencia ambiental.

Contra la decisión anterior contenida en el Auto 336 del 3 de abril de 2002, el Ministerio del Transporte presentó recurso de reposición y solicitó su revocatoria integral, motivo por el cual, mediante el Concepto Técnico Nº 516 del 24 de mayo de 2002, se evaluaron los argumentos presentados por el Ministerio del Transporte, los cuales fueron respondidos mediante el Auto Nº 551 del 24 de mayo de 2002, en el sentido de revocar el Auto Nº 336 en algunos aspectos de orden técnico; modificar el numeral 2.8 del concepto técnico 302 de marzo 18 de 2002, señalado en los considerandos del Auto 336 y, en consecuencia, modificar el numeral 13 del artículo primero del mismo auto; y, modificar los numerales 3º, 5º, 6º, y 7º del artículo 1º del citado Auto 336 del 3 de abril de 2002.

En consecuencia, el Ministerio del Transporte, dando cumplimiento al Auto 551 del 24 de mayo de 2002, solo hasta el 29 de mayo de 2002 y con base en los estudios y diseños elaborados por la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., y que fueron aprobados por el Ministerio del Transporte el 12 de abril de 2002 al culminar la ejecución de la primera etapa del Contrato 059 de 2001, envió, mediante oficio radicado en el Ministerio de Transporte con el número 3111-1-7113, la información complementaria al Plan de Manejo Ambiental para las obras de dragado de mantenimiento al Canal de Acceso al Puerto de Buenaventura.

Así, desde el punto de vista técnico, los diseños y estudios elaborados en la primera etapa por el contratista, fueron los requeridos y utilizados por el Ministerio de Transporte para tramitar la aprobación del Plan de Manejo Ambiental ante el Ministerio de Medio Ambiente.

Esta información ahora sí técnica y completa, fue evaluada mediante el Concepto Técnico Nº 595 del 7 de junio de 2002, cuyos apartes principales se transcriben en los considerandos de la Resolución 0580 del 26 de Junio de 2006 del Ministro del Medio Ambiente, conforme a la cual se determinó técnica y ambientalmente viable establecer el Plan de Manejo Ambiental para el dragado de mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Buenaventura por un término de diez años.

En consecuencia, obra en el proceso la Resolución 0580 del 26 de junio de 2002, proferida por el Ministro del Medio Ambiente(91), con la cual se resolvió establecer por el término de diez años, contados a partir de su ejecutoria, un Plan de Manejo Ambiental al Ministerio de Transporte, para las actividades de dragado de mantenimiento del canal del acceso al Terminal Marítimo de Buenaventura, que comprende una longitud de 30 kilómetros de longitud y cuyas coordenadas están allí descritas y se autorizó al Ministerio de Transporte realizar las actividades allí previstas, en los términos y condiciones señalados en los articules segundo a décimo noveno de la citada resolución.

Ahora sí, a partir de la ejecutoria de la Resolución 0580 del 26 de junio de 2002, la Sociedad contratista Dragados Hidráulicos Ltda., podría ejecutar las obras de dragado dando estricto cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad competente para el proyecto, el cual solo a partir de este momento entró a formar parte del contrato y su ejecución sería vigilada y supervisada por la interventoría.

Empero, sin la aprobación del Plan de Manejo Ambiental por la autoridad competente, no había sido posible solicitar, tramitar y obtener el Permiso de Dragado ante la Dirección General Marítima, Capitanía de Puerto de Buenaventura, para con él iniciar los trabajos de dragado, motivo por el cual, el retraso en la obtención de la aprobación del primero, generó un retraso para tramitar y obtener el segundo, y esa situación también la sabía plenamente la entidad contratante, esto es, la Nación - Ministerio del Transporte, que fue la entidad que hizo la estructuración técnica y jurídica del proyecto que comprende la elaboración de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública número DGTMP-03 de 2001, sus adendos números 1, 2 y 3 del 7, 14 y 20 de noviembre de 2001, respectivamente y la elaboración de las cláusulas del Contrato 059 de 2001.

Como solo hasta el 26 de junio de 2002, la entidad contratante obtuvo la aprobación del Plan de Manejo Ambiental por parte del Ministerio del Medio Ambiente mediante la Resolución 0580 citada, con él la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda. pudo a su vez solicitar y obtener hasta el 26 de julio de 2002, la autorización para la ejecución del dragado de mantenimiento en el canal de acceso al Puerto de Buenaventura por parte del Capitán de Puerto de Buenaventura de la Dirección General Marítima y posteriormente, ahora si, firmar el acta de iniciación de la segunda etapa para ejecutar los trabajos de dragado que, en consecuencia, se empezaron a ejecutar tardíamente, según la programación inicialmente hecha.

Ello significa que para presentar la solicitud de permiso de dragado fue necesario cumplir, por exigencia de la Dirección General Marítima, además de la solicitud, con la presentación del Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad competente y solo hasta cuando ella se obtuvo, se pudo presentar ante dicha dirección. En consecuencia, solo hasta el 26 de julio de 2002, mediante la Resolución 012-CPI/2002, el Capitán de Puerto de Buenaventura de la Dirección General Marítima, autorizó a Dragados Hidráulicos Ltda. la ejecución de las obras de dragado de mantenimiento para el Canal de Acceso al Puerto de Buenaventura en los términos y características técnicas descritas en ella, resolución que se notificó y quedó en firme el 30 de julio de ese año 2002.

Por eso, aunque se previó que no habría suspensión del contrato entre la fecha en que terminara la primera etapa y la fecha en que comenzara la segunda, el hecho es, que sin los resultados de la primera no podían acreditarse, cumplirse y presentare los requisitos para obtener la aprobación del Plan de Manejo Ambiental y posteriormente la autorización de la ejecución de las obras de dragado, ambos exigidos por la ley, para dar inicio a la segunda fase del Contrato 059 de 2001.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que también es cierto que la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., tampoco concurrió a la suscripción del Acta de iniciación de la segunda fase, aunque debió hacerlo, según los términos pactados en el contrato, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la terminación de la primera fase, esto es, entre el 15 y el 19 de abril de 2002.

Cuándo cumplió con esta obligación contractual o cuándo se allanó a cumplirla? Se reitera que la suscripción del acta de iniciación de la segunda fase debía hacerse conjuntamente por las partes entre el 15 y el 19 de abril y ello solo ocurrió el 5 de agosto de 2002.

Lo cierto, de acuerdo con lo probado en el proceso, es que la Sociedad contratista técnica y contractualmente estuvo disponible para hacerlo solo a partir del 12 de julio de 2002, cuando habiendo cumplido las obligaciones a él exigidas para iniciar la ejecución de segunda etapa prevista en el contrato, estuvo en disposición plena de iniciarla.

Ello significa que entre el 19 de abril y el 11 de julio de 2002, la sociedad contratista tampoco estuvo en disposición o en condiciones de iniciar la ejecución de la segunda etapa y por lo tanto de suscribir el Acta de iniciación, sea porque voluntariamente consintió en esperar hasta que el Ministerio del Trasporte pudiera cumplir con las suyas o porque simultáneamente no había cumplido con las que estaban a su cargo, de lo cual se infiere que por su voluntaria aceptación o por su omisión en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, también se generó un retraso para iniciar la segunda etapa, hasta cuando el 12 de julio de 2002 se allanó a cumplirlas para dar inicio a dicha segunda fase.

El retraso señalado anteriormente tuvo su causa, imputable a la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., en lo siguiente:

a) No disponer de la draga, en el sitio de dragado, con su correspondiente matrícula. Obvia y natural exigencia contractual, pues sin draga no se podía ejecutar el dragado y con él las obligaciones a cargo de la sociedad contratista, según lo previsto en el Contrato 059 de 2001.

Debe anotarse que la Sociedad contratista estuvo en condiciones de alistar y movilizar la draga hasta el Puerto de Buenaventura y allí ponerla en condiciones plenas para iniciar la ejecución de la segunda etapa, pero con el propósito de colaborar con la Nación - Ministerio de Transporte, hasta que ella terminara de tramitar y obtener la aprobación del Plan de Manejo Ambiental ante el Ministerio del ramo, voluntariamente no realizó estas actividades y con ello dejó de cumplir con las obligaciones a su cargo.

En efecto, para coadyuvar con el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Ministerio de Transporte, la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., no solo le prestó todo su concurso y colaboración, en forma tal que finalmente el Ministerio de Transporte pudo cumplir los requerimientos hechos por el Ministerio del Medio Ambiente para la aprobación del Plan de Manejo Ambiental, sino que, en el entretanto, se abstuvo durante algún tiempo de trasladar la draga desde Cartagena hasta Buenaventura para evitar que la administración incurriera en un costo mayor. El Tribunal destaca la buena fe con la que actuó la Sociedad contratista, a tal punto, que gracias a su comportamiento, actitud y colaboración desplegadas, frente al incumplimiento probado de las obligaciones de la entidad contratante, la responsabilidad y la ulterior condena a cargo de esta última no es mayor.

Empero, al voluntariamente admitir y aceptar esta situación, también es cierto que la sociedad contratista se abstuvo de cumplir con las obligaciones a su cargo previstas en el contrato, hasta cuando las cumplió o por lo menos se allanó a cumplirlas, en los siguientes términos:

1. El 6 de mayo de 2002, obtuvo de la Armada Nacional, Dirección General Marítima, Capitanía de Puerto de Cartagena, la Certificación Nº 0110-CP5-2002, en la cual consta que la Draga Cattleya pasó todas las inspecciones y que los certificados respectivos fueron presentados para la clasificación definitiva.

2. El 20 de mayo de 2002, obtuvo de la Dirección General Marítima y Portuaria —sede Cartagena— el Certificado de Matrícula Provisional Nº MC5-531 a la Draga Cattleya, para lo cual debió acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos técnicos: Certificado de número máximo de pasajeros y tripulantes; Certificado Nacional de Arqueo; Certificado de Inspección de Casco; Certificado Nacional de Seguridad de Construcción para Buque de Carga, Certificación de Inspección de Equipo de radio Comunicaciones y Certificado Nacional de Seguridad.

A partir de esa fecha la draga estaba lista y con permiso en regla para operar en Colombia.

3. Trasladó o desplazó la Draga desde la ciudad de Cartagena a la ciudad de Buenaventura. Una vez obtuviera su matrícula provisional, era obligación exclusiva del Contratista, desplazar la draga al sitio del dragado, lo cual demoraba ocho (8) días, que de haberse cumplido, habría permitido contar con la draga disponible para ejecutar el dragado a partir del 29 de mayo de 2002.

4. Empero, no bastaba que la draga estuviera lista y con permiso en regla para operar en Colombia, sino que se requería que ella estuviera en Buenaventura para iniciar el dragado y en condiciones técnicas para ello, hecho que solo ocurrió el 11 de julio de 2002, fecha en la cual la Draga fue puesta en Buenaventura y quedó disponible para iniciar al día siguiente las operaciones de dragado. Inclusive, la etapa final de reparación motor hidráulico, eléctricos, duelos, se cumplió el 6 de junio en Cartagena, lo cual indica que solo a partir de esa fecha hubiera podido desplazarse de Cartagena a Buenaventura y habría llegado a esta última el 15 de junio de 2002, para iniciar la segunda etapa, en caso de que para esa fecha se hubieran cumplido los demás requisitos legales.

La demora en poner la draga en el sitio del dragado es imputable exclusivamente a la Sociedad contratista, pues no obra en el proceso solicitud alguna de parte de la entidad contratante que le indicara que no debía desplazarla y ponerla en el sitio de dragado, antes de la fecha en que ella le indicara, El hecho entonces es que la Draga solo llegó a Buenaventura el 11 de julio de 2002.

b) No disponer del registro de operador portuario, conforme a la exigencia contractual, contenida en el numeral 6.1,2, del Pliego de Condiciones, el cual hace parte integral del contrato, en el cual se señaló expresamente que “Previamente a la iniciación del dragado de mantenimiento del canal de acceso, el contratista deberá estar inscrito como Operador Portuario ante la Superintendencia de Puertos y Transporte, por lo que estará sujeto a la normatividad que al respecto se encuentre vigente”.

De conformidad con el artículo 5º, numeral 5.9, de la Ley 1ª de 1991, operador portuario es la empresa que presta servicio en los puertos, directamente relacionados con la actividad portuaria, entre los cuales está el dragado. A su vez, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2681 de 1991, correspondía a la Superintendencia General de Puertos, ejercer la inspección y vigilancia de las actividades portuarias de los operadores portuarios, en virtud de la cual las sociedades portuarias y los operadores portuarios debían pagarle una tasa de vigilancia y para cuyo cobro, la División de Control de tarifas y Operaciones debía registrar y clasificar a los operadores portuarios, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3º del Decreto 2091 de 1992.

En cumplimiento de tales disposiciones la Superintendencia General de Puertos expidió la resoluciones 362 del 27 de julio de 1995 y 459 del 15 de septiembre de 1995, por medio de las cuales reglamentó el registro y clasificación de los operadores portuarios, las cuales fueron derogadas por la Resolución 0478 del 8 de junio de 1999, por la cual se expidió el Manual de Registro y Clasificación de los Operadores Portuarios y se adoptó el formulario respectivo. En esta última se observa que el numeral 7º, al clasificar los servicios de operación portuaria, incluyó el dragado como un servicio relacionado con una especialidad portuaria.

Por su parte, el numeral 17 del artículo 12 del Decreto 1016 de 2000, le atribuyó a la Superintendencia Delegada de Puertos la función de expedir la autorización, registro o licencia de funcionamiento de los operadores portuarios y demás intermediarios de la actividad portuaria, el cual fue modificado por el artículo 8º del Decreto 2741 de 2001.

La Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., había sido ya registrada como operador portuario, mediante la Resolución 0071 del 22 de febrero de 2000 expedida por la Superintendencia General de Puertos, por el término de un año, contado a partir de su ejecutoria, para prestar los servicios de dragado en los Puertos de Buenaventura, Barranquilla, Cartagena y Santa Marta, por lo cual, para la fecha en que se celebró el Contrato 059 de 2001, dicho registro estaba vencido.

De acuerdo con la certificación expedida por el Director de Infraestructura del Ministerio de Transporte (junio 27 de 2007), entre los requisitos que debían cumplir las firmas y/o sociedades que pretendieran ejecutar una obra de dragado en un canal de acceso a un puerto colombiano en la época del Contrato 059 de 2001, se encontraba el Registro como Operador Portuario ante la Superintendencia General de Puertos.

Por lo tanto, se trataba de una obligación tanto legal y administrativa como contractual, sin cuyo cumplimiento no se podía empezar la ejecución del dragado.

En tal virtud, mediante comunicación radicada en la Superintendencia de Puertos y Transportes con el Nº 15563 del 24 de abril de 2002, suscrita por el Dr. Eduardo Martínez, la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., solicitó el registro y clasificación de operador portuario, para lo cual diligenció satisfactoriamente el formulario suministrado por esa superintendencia de conformidad con lo previsto en la Resolución 0478 del 8 de junio de 1999.

Entonces, cuándo la sociedad contratista cumplió con esta obligación legal o administrativa y al mismo tiempo contractual o cuándo se allanó a cumplirla?

Solo hasta el 11 de julio de 2002, cuando la Sociedad Contratista Dragados Hidráulicos Ltda., fue registrada como operador portuario con el Número DP855 y clasificada para prestar los servicios en el Grupo: DRAGADO, SUBGRUPO DRAGADO en los puertos de Buenaventura, Tumaco, Cartagena, Barranquilla, Santa Marta, Turbo, San Andrés Isla, Puerto Bolívar, Coveñas, Mallorquín, Ciénega y Riohacha, por el término de dos años, mediante la Resolución 1148 proferida por la Superintendencia de Puertos y Transporte, que le fue notificada a la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., el 12 del mismo mes y año, requisito legal y contractual exigido para iniciar los trabajos de dragado.

5.4.3. Las consecuencias resultantes del incumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato 059 de 2001 para la iniciación de la segunda etapa.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, en cuanto se refiere a la iniciación de la segunda etapa prevista en el Contrato Nº 059 de 2001, el Tribunal concluye que:

1. Por una parte, entre el 19 de abril y el 5 de agosto de 2002, la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., no pudo ejecutar sus obligaciones hasta tanto la entidad contratante ejecutara las suyas. En efecto, la obligación asumida por el Ministerio de Transporte consistente en suscribir el acta de iniciación de la segunda etapa, previa obtención de la aprobación del Plan de Manejo Ambiental por el Ministerio de Medio Ambiente, constituyó la causa de la obligación impuesta a la sociedad contratista consistente en suscribir igualmente el acta de iniciación de la segunda etapa, previa obtención de la autorización expedida por la Capitanía de Puerto de Buenaventura para dragar y ejecutar el dragado, conforme a dicho Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad competente. Así, la sociedad contratista estaba obligada para con el Ministerio del Transporte a suscribir el acta de iniciación de la segunda etapa y ejecutar el dragado de acuerdo con el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad competente, porque dicho Ministerio se obligó para con la Sociedad contratista a suscribir el acta de iniciación una vez obtuviera la aprobación del Plan de Manejo Ambiental del Ministerio del Medio Ambiente y para lo cual ya había solicitado su trámite, inclusive desde antes de la celebración del Contrato. Entonces, existió una interdependencia de las obligaciones recíprocas, puesto que uno estaba obligado con el otro porque este estaba obligado con el primero.

El incumplimiento de las obligaciones a cargo del Ministerio del Transporte fue de tal entidad y gran significación, que en virtud de dicho incumplimiento le fue absolutamente imposible a la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., cumplir con sus obligaciones, pues sin el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad competente, no pudo obtener el permiso o la autorización de dragado, no pudo concurrir a la suscripción del acta de iniciación de la segunda etapa del contrato y no pudo ejecutar las labores de dragado.

Ni siquiera cabía preguntarse si la Sociedad contratista tenía derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajustaba al principio general de la buena fe (C.P., artículo 83), porque sencillamente le era absolutamente imposible cumplir con las suyas, porque sin Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad competente, legal y contractualmente, no se podía iniciar la ejecución de la segunda etapa del contrato.

Inclusive, siendo legalmente procedente en el caso sub judice, el contratista ni siquiera alegó la excepción de contrato no cumplido, o exceptio non adimpleti contractus, prevista en el artículo 1609 del Código Civil, sin verificar su propio incumplimiento, para que se suspendiera el cumplimiento de sus obligaciones al haberse configurado, como está probado, un hecho grave imputable exclusivamente a la administración que le impedía razonablemente la ejecución del contrato. Nº Fue la administración la que no concurrió a suscribir el acta de iniciación de la segunda etapa, no obstante los requerimientos hechos por la sociedad contratista, precisamente por no contar con el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la autoridad competente, lo que le impidió a la sociedad contratista cumplir con sus obligaciones.

Al respecto, téngase en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado(92):

“Sobre el particular, resulta necesario observar que conforme a lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, que consagra la exceptio non adimpleti contractus, es decir la excepción de contrato no cumplido, en los contratos bilaterales “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, figura sobre la cual la jurisprudencia de la Sala sostuvo que:

“(...) es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y ha condicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos:

“a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas.

Respecto de esta condición la Sala explicó lo siguiente(93):

‘La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas. Esto es, ‘la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero’. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. ‘Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático’ y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la exceptio non adimpleti contractus(94).

b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes ; porque, indicó la Sala(95): ‘A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable’.

c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (Sentencia del 17 de octubre de 1995, Exp. 8790).

Este presupuesto fue planteado por la Sala así:

‘es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 C.P.), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual’(96).

La Sala, en la Sentencia proferida el 16 de febrero de 1984(97), precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 C.P.)”(98).

De acuerdo con lo anterior y volviendo al caso sub examine, se advierte que si bien la contratista estaba en la posibilidad de alegar la exceptio non adimpleti contractus para justificar su propio incumplimiento, siendo ella la interesada en su aplicación, le correspondía probar no solo que la entidad contratante incumplió el contrato, sino además, que esa circunstancia fue la causa inmediata y necesaria de su propio incumplimiento, puesto que no cualquier falta a sus obligaciones por parte de la entidad contratante se constituye en impedimento de ejecución para el contratista.

2. Por su parte, también debe aceptarse que entre el 19 de abril y el 12 de julio de 2002, el Ministerio de Transporte no pudo ejecutar sus obligaciones hasta tanto la sociedad contratista ejecutara las suyas. En efecto, la obligación asumida por la Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda., consistente en suscribir el acta de iniciación de la segunda etapa y ejecutar los trabajos de dragado, previa la renovación del registro y clasificación como operador portuario ante la Superintendencia de Puertos y Transporte y la movilización, acondicionamiento y puesta a disposición de la draga para realizar tales obras, constituyó igualmente la causa de la obligación impuesta al Ministerio de Transporte consistente en suscribir igualmente el acta de iniciación de la segunda etapa y pagar el valor correspondiente en los términos pactados en el contrato. Así, el Ministerio de Transporte estaba obligado para con la Sociedad contratista a suscribir el acta de iniciación de la segunda etapa y pagar el valor correspondiente, porque dicha Sociedad se obligó para con el Ministerio a suscribir el acta de iniciación una vez contara con la draga y el registro de operador portuario. Entonces, aquí también existió una interdependencia de las obligaciones reciprocas, puesto que uno estaba obligado con el otro porque este estaba obligado con el primero.

Aquí también el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Sociedad Contratista fue de tal entidad y gran significación, que en virtud de dicho incumplimiento le fue absolutamente imposible al Ministerio de Transporte cumplir con sus obligaciones, pues sin la draga y sin el registro de operador portuario expedido por la autoridad competente, no podía concurrir a la suscripción del acta de iniciación de la segunda etapa del contrato y consecuencialmente no pudo hacer los pagos en los términos y condiciones previstos en el contrato.

Tampoco cabía preguntarse aquí si el Ministerio del Transporte tenía el derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajustaba al principio general de la buena fe, porque igualmente le era absolutamente imposible cumplir con las suyas, porque sin draga y sin el registro de operador portuario de la sociedad contratista, contractualmente, no podía concurrir a iniciar la ejecución de la segunda etapa del contrato.

Igualmente, siendo legalmente procedente en el caso sub judice, el Ministerio del Trasporte tampoco alegó la exceptio non adimpleti contractus, ya que tampoco verificó su propio incumplimiento, para que se suspendiera el cumplimiento de sus obligaciones al haberse configurado, como también está probado, la ocurrencia de hechos grave imputables exclusivamente a la sociedad contratista que así mismo le impedían razonablemente la ejecución del contrato.

3. Con base en las pruebas practicadas, el Tribunal concluye que entre el 19 de abril y el 11 de julio de 2002, las dos partes incurrieron de manera recíproca en el incumplimiento de las obligaciones de cada una de ellas, por lo que ninguna estuvo en mora de cumplir con las suyas.

4. Empero, el Tribunal también concluye, con base en el acervo probatorio practicado que, a partir del 12 de julio de 2002 y hasta el 5 de agosto del mismo año, por las causas atrás anotadas, el incumplimiento solo puede imputarse única y exclusivamente al Ministerio del Transporte al no concurrir a suscribir el acta de iniciación de la segunda etapa para comenzar la ejecución de las obras de dragado. Superado el incumplimiento del citado ministerio, solo hasta esa última fecha se pudo suscribir el acta de iniciación de la segunda fase y se pudo empezar a ejecutar las obras de dragado.

Ello significa que en este período existe una relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Ministerio de Transporte y la imposibilidad del contratista de cumplir con su obligación de suscribir el acta de iniciación de la segunda etapa y la consecuente ejecución del dragado, no obstante haber cumplido con sus obligaciones contractuales previas a la suscripción del acta de iniciación y allanarse a cumplir con las que le correspondía cumplir a partir de dicha suscripción, puesto que está probado que la imposibilidad del cumplimiento de las obligaciones de la sociedad contratista se produjo como consecuencia directa y necesaria del incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante.

Entonces, de acuerdo con las precedentes consideraciones, está probado que la entidad convocada —cesionaria de las obligaciones del Ministerio de Transporte— incumplió el contrato celebrado con la sociedad contratista en tal forma que se constituyó en la causa de la imposibilidad del cumplimiento contractual de esta, que si fue debidamente acreditado en el proceso; es decir, se probó por la convocante que la imposibilidad de cumplir sus obligaciones a partir del 12 de julio de 2002, le fue imputable a la entidad convocada, hecho indispensable para la prosperidad de sus pretensiones indemnizatorias.

Ello significa que desde el 12 de julio de 2002 y hasta el 5 de agosto del mismo año, se produjo de manera directa un daño antijurídico, el cual a su vez generó igualmente efectos en el resto de la programación y en la estructura financiera del contrato, el cual debe precisarse y liquidarse igualmente conforme al acervo probatorio decretado y practicado en legal forma.

Para el período comprendido entre el 12 de julio de 2002 y hasta el 5 de agosto del mismo año, fecha en la cual se dio inicio a la segunda etapa, con base en el “Análisis de los precios unitarios” consignado en el anexo 3 de la propuesta presentada por Dragados Hidráulicos Ltda., el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, Cesionario del Contrato 059 de 2001, deberá pagarle a la sociedad contratista el costo por cada veinticuatro (24) horas de draga parada (sin trabajar en dragados) en agua salada, asumiendo que no consume ningún repuesto ni piezas de desgaste, pero que sí requiere consumir combustible para tener prendidos el generador, la iluminación y los aires acondicionados.

Igualmente, para ese mismo período comprendido entre el 12 de julio de 2002 y el 5 de agosto del mismo año, con base en el “Análisis de los precios unitarios” consignado en el anexo 3 de la propuesta presentada por Dragados Hidráulicos Ltda., el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, Cesionario del Contrato 059 de 2001, deberá pagarle a la sociedad contratista el valor por día de la tripulación cuando la draga está tripulada y no está operando.

Además de lo anteriormente expuesto, téngase presente que, conforme a lo señalado en el numeral 1.14 y 1.15 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública Nº DGTMP-03 de 2001, en las Cláusulas Sexta y Séptima del Contrato 059 de 2001, las partes acordaron inicialmente lo siguiente:

“CLÁUSULA SEXTA: PAGO ANTICIPADO Y ANTICIPO. Para los estudios y diseños de predragado correspondientes a la primera etapa, el Ministerio concederá a título de pago anticipado la suma de sesenta millones ($60.000.000,00), valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor propuesto por el CONTRATISTA en su oferta, por concepto de Estudios y Diseños de Predragado, cifra que aparece en el anexo 4 —lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta. Para el dragado de mantenimiento de la segunda etapa, el Ministerio concederá a título de anticipo, sin incluir IVA, la suma de dos mil novecientos trece millones trescientos cincuenta, mil pesos (2.913.350.000.00), valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor propuesto por el CONTRATISTA en su oferta, por concepto de dragado de mantenimiento. Dicho anticipo se amortizará mensualmente mediante deducciones que se especifican en la cláusula séptima del presente contrato. PARÁGRAFO. MANEJO: Los fondos del anticipo solo podrán ser utilizados para los gastos propios del presente contrato y estarán condicionados al detalle de los requerimientos de anticipo, Anexo numero 9, de conformidad con los pliegos de condiciones y según la propuesta presentada por el CONTRATISTA. Adicionalmente, el manejo del anticipo se regulará según lo dispuesto en el numeral 4º del Capítulo I del Manual de Procedimientos de Interventoría y Supervisión de Contratos, adoptado por el Ministerio de Transporte mediante Resolución 001444 del 8 de marzo de 2001. CLÁUSULA SÉPTIMA. FORMA DE PAGO: El Ministerio cancelará el valor de este contrato, de la siguiente forma: Para los estudios y diseños de predragado - primera etapa, el valor del pago anticipado, como se especifica en la cláusula sexta, y se tramitará, una vez se firme el acta de iniciación del presente contrato correspondiente al inicio de la primera etapa. El valor restante correspondiente a los estudios y diseños se predragado se tramitará al finalizar esta etapa, según lo dispuesto en la cláusula tercera. Para el dragado de mantenimiento - segunda etapa, el valor del anticipo estipulado en la cláusula sexta, se tramitará una vez se firme el acta de iniciación de la segunda etapa. El valor restante del contrato se pagará mediante la presentación de actas parciales mensuales de obra, que se determinará, una vez se haya concluido la primera etapa, la cual arrojará el plazo de ejecución de la segunda etapa. El interventor definirá el porcentaje de amortización del anticipo aplicable en cada una de las actas mensuales, el cual deberá quedar amortizado en su totalidad en la penúltima acta parcial de obra mensual que presente el contratista. PARÁGRAFO PRIMERO: La iniciación de las actividades correspondientes a los estudios, diseños de predragado y dragado de mantenimiento del Canal de Acceso al Puerto de Buenaventura, o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hayan (sic) supeditadas, en ningún caso, al giro de cualquiera de los valores anteriores por parte del Ministerio, quien considera haber adjudicado el contrato a un proponente que ha acreditado tener capacidad económica, financiera, técnica y operativa necesaria para ejecutarlo cumplidamente. PARÁGRAFO SEGUNDO: Los pagos estarán sujetos a la disponibilidad del P.A.C. (Programa Anual Mensualizado de Caja), aprobado por la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio no reconocerá ningún costo adicional ni interés moratoria alguno por el pago de facturas de cobro que se causaren bajo la presente condición”.

Mediante comunicación DH.EM. 146/02 fechada el 13 de junio de 2002, la Sociedad Contratista señaló al Ministerio de Transporte, por conducto de la Interventoría, que su flujo de caja estaba basado en recibir el anticipo durante el tercer mes de vigencia del contrato, pero que a esa fecha se habían tenido que financiar, sin contar el valor de compra de la draga, $ 2.918.687.500.00, los cuales han debido provenir del anticipo según el anexo 9 de su propuesta y advirtió que con motivo del retraso en la iniciación de la segunda etapa, el anticipo se recibiría tarde. En tal virtud, solicitó que para compensar, al menos parcialmente, esta iniquidad tan onerosa para la sociedad contratista, se cambiara el anticipo por un pago anticipado.

Así mismo, solicitó de la Interventoría y del Ministerio, introducir al contrato alguna fórmula de reajuste de precios, pues habiéndose suscrito el contrato a mediados del mes de diciembre de 2001 debía terminarse a mediados del mes de octubre de 2002, pero debido al retraso en la obtención del Plan de Manejo Ambiental por parte del Ministerio del Trasporte y con él el del permiso de dragado, se había producido un retraso considerable.

Igualmente, solicitó modificar el valor del anticipo previsto en el contrato, el cual no coincidía con la oferta presentada por Dragados Hidráulicos Ltda., según lo previsto en el numeral 1.14.2 del Pliego de Condiciones de la Licitación.

De conformidad con la anterior solicitud, el concepto de la Interventoría emitido con oficio de fecha 17 de junio de 2002 y el Memorando MT-5000-1 015166 del 21 de junio de 2002 del Director General de Transporte Marítimo y Puertos del Ministerio del Transporte, el 23 de julio de 2002, las partes suscribieron el Otrosí al Contrato Nº 059 de 2001, mediante el cual acordaron modificar la Cláusula Sexta del Contrato, la cual quedó así:

“CLÁUSULA SEXTA: PAGO ANTICIPADO Y ANTICIPO. Para los estudios y diseños de predragado correspondientes a la primera etapa, el Ministerio concederá a título de pago anticipado la suma de sesenta millones ($60.000.000,00), valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor propuesto por el CONTRATISTA en su oferta, por concepto de Estudios y Diseños de Predragado, cifra que aparece en el anexo 4 —lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta. Para el dragado de mantenimiento de la segunda etapa, el Ministerio concederá a título de anticipo, sin incluir IVA, la suma de Tres mil seiscientos cuarenta y un millones seiscientos ochenta y siete mil quinientos pesos ($3.641.687.500.00), valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor propuesto por el CONTRATISTA en su oferta, por concepto de dragado de mantenimiento. Dicho anticipo se amortizará mensualmente mediante deducciones que se especifican en la cláusula séptima del presente contrato. PARÁGRAFO. MANEJO: Los fondos del anticipo solo podrán ser utilizados para los gastos propios del presente contrato y estarán condicionados al detalle de los requerimientos de anticipo. Anexo Nº 9, de conformidad con los pliegos de condiciones y según la propuesta presentada por el CONTRATISTA. Adicionalmente, el manejo del anticipo se regulará según lo dispuesto en el numeral 4º del Capítulo I del Manual de Procedimientos de Interventoría y Supervisión de Contratos, adoptado por el Ministerio de Transporte mediante Resolución número 001444 del 8 de marzo de 2001”.

El presupuesto oficial asignado para la ejecución del Contrato, tenía su respaldo en las apropiaciones hechas para las vigencias de los años 2001 y 2002, según el Certificado de disponibilidad presupuestal número 366 del 5 de septiembre de 2001 y la autorización de compromiso de vigencias futuras (2002), emitido por el Director General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público según oficio 12017 del 11 de octubre de 2001.

Es cierto que, conforme a lo previsto en el numeral 4.3.4 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. DGTMP-03 de 2001, se previó un factor de solvencia económica, equivalente al 15% del puntaje máximo de calificación, para determinar que el respaldo para llevar a cabo la ejecución del contrato, tomando en consideración eventualidades en el flujo de pagos u otros imprevistos, dependería de la capacidad financiera de la empresa contratista, conforme a los indicadores financieros del capital de trabajo (activo corriente - pasivo corriente), el índice de liquidez (que mide la capacidad de la empresa para hacer frente a compromisos de pagos a corto plazo) y el índice de endeudamiento (que mide toda financiación por medio de capital ajeno en función del pasivo total de la empresa, o bien la relación de fondos ajenos a fondos propios).

Pero como atrás ya se anotó, el contrato en su primera etapa se ejecutó entre el 21 de enero y el 12 de abril de 2002 y en su segunda etapa solo se comenzó a ejecutar el 5 de agosto de 2002 y terminó el 31 de julio de 2003, lo cual significa que, hubo un retraso significativo en la iniciación del contrato en su segunda etapa y luego un retraso significativo en su ejecución debido a varias suspensiones(99), lo cual implicó afectar las apropiaciones presupuestales de 2003.

Por lo tanto, el factor de solvencia y con él la capacidad financiera de la empresa contratista debe mirarse y aplicarse de manera racional y proporcional con el objeto de hacer frente a compromisos y pagos a corto plazo resultantes de la ejecución normal del contrato, pero no para hacer frente a compromisos de pago mayor resultantes del incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante pues ello conlleva al desequilibrio económico del contrato por tener que asumir una carga mayor a la normal.

Ya se ha señalado que el retraso en la iniciación de la segunda etapa obedeció a conductas imputables a las dos partes entre el 19 de abril y el 11 de Julio de 2002, pero que a partir del 12 de julio y hasta el 5 de agosto el retraso obedeció a conductas u omisiones imputables exclusiva y únicamente al Ministerio del Transporte.

En consecuencia, el Tribunal considera que el retraso en la iniciación de la segunda etapa influyó en el retraso de su ejecución y con él en su programación financiera.

En tal virtud, el valor del anticipo estipulado en la cláusula sexta, se debía tramitar una vez se firmara el acta de iniciación de la segunda etapa. Si ello se hubiera hecho dentro la ejecución normal del contrato y el acta de iniciación se hubiera suscrito a más tardar el 19 de abril de 2002, se hubiera tramitado su pago razonablemente dentro de ese mes de abril, pero como el acta solo se vino a suscribir el 5 de agosto de 2002, el trámite del pago del anticipo solo se hizo efectivo durante ese mes de agosto, motivo por el cual, el retraso, imputable al Ministerio del Transporte entre el 12 de julio y el 5 de agosto de 2002, generó una afectación financiera que debe ser reparada por la administración.

Antes la jurisprudencia del Consejo de Estado no admitía la indemnización de perjuicios resultante de la privación del pago de una obligación dineraria, esto es, la liquidación y pago de intereses moratorios, por el pago tardío del anticipo, salvo que tales perjuicios se demostraran, como puede observarse de lo dicho por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la Sentencia del 29 de enero de 2004, en la cual señaló lo siguiente:

“... la Sala infiere que, por tratarse de una suma de dinero que se entrega anticipadamente al contratista, no constituye una suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios.

“Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como quedó pactado en este caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del contratista a título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena de los reclamados intereses moratorios.

“Pese a lo dicho, la no entrega oportuna del anticipo podría causar perjuicios al contratista, caso en el cual estaría obligado a demostrarlos para que procediera la consecuente indemnización”(100).

Ahora, sobre la procedencia de dicha reparación y su liquidación, al revisar y recoger la tesis contenida en la sentencia del 29 de enero de 2004, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la Sentencia del 5 de julio de 2006(101), señaló lo siguiente:

“Esta tesis ha tenido como fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho la jurisprudencia de esta Corporación, entre el anticipo y el pago anticipado de sumas dinerarias al contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de esos recursos y el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal.

En la primera hipótesis, se han considerado públicos u oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad, del ente estatal constituyéndose en un adelanto, avance o anticipo del precio no causado para la iniciación del objeto contractual, los trabajos o servicios, la atención de los gastos preliminares y su aplicación a los fines del contrato, que solo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de su amortización. Por el contrario, en el pago anticipado, se ha señalado que es un pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su propiedad(102). Bajo estas premisas, la Sala ha desestimado el reclamo de intereses moratorios cuando la administración no cumple en la oportunidad legal con el anticipo, la procedencia de la ejecución coactiva para el pago de la prestación dineraria y se ha determinado la necesidad de solicitar y acreditar otros perjuicios, en tanto, la admite respecto del pago anticipado(103).

La autorización para el pacto de pago anticipado y de entrega de anticipos, fue establecida así en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993:

“En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

De igual manera, el artículo 7º del Decreto 2170 de 8 de septiembre de 2002, establece:

“ART. 7º—Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro”(104.

De su parte, el Decreto 679 de 1994, artículo 17 al disciplinar los riesgos de la garantía única, incluye los de buen manejo y correcta inversión del “anticipo o pago anticipado”, homologando los términos, al establecer que el “valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba, a título de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo”.

En esta oportunidad y sin que la Sala se ocupe de tomar partido en relación con decisiones anteriores con respecto a la diferencia entre anticipo y pago anticipado, por que no es el tema discutido, se recoge la tesis de la improcedencia de la causación de intereses moratorios respecto de las sumas dinerarias objeto de anticipo cuando la entidad estatal incurre en mora, para en cambio señalar que se deben por el solo hecho de la mora, por las siguientes razones:

a) Celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos esenciales, naturales y accidentales. El cumplimiento completo, total y oportuno, es una obligación sancionada por el ordenamiento jurídico que no puede quedar en forma alguna a la decisión, arbitrio o voluntad de ninguna de las partes.

b) La cláusula de anticipo es accidental, se inserta y pacta expresamente por las partes (art. 1501 C.C.), y como tal es de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal y un derecho para el contratista (art. 1.602 C.C.).

Por consiguiente, en caso de incumplimiento o de renuencia a su cumplimiento, el contratante cumplido o presto al cumplimiento, está legitimado para exigir la prestación in natura (la misma convenida.) o el subrogado pecuniario (en cuanto sea admisible y posible) con la indemnización de perjuicios. Y, tal exigencia, de acuerdo con las características del título obligatorio y de la ley, podrá realizarse mediante las acciones pertinentes, ordinarias y ejecutivas, en este último caso, no por la abstención, incumplimiento, sino por la prestación misma siempre, que tratándose del anticipo este sea una suma dineraria específica, concreta, y singular.

c) Habiéndose acordado plazo o término para el cumplimiento del anticipo, en las voces del artículo 1608 C.C., y, dejándolo transcurrir sin entregarlo en la oportunidad debida, por esta sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado.

Dicho precepto, claramente dispone que el “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”.

Y en los términos del artículo 1625 C.C., uno de los modos de extinguir las obligaciones es la solución o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la prestación debida (art. 1626 ibídem), por lo mismo, si la obligación relativa al anticipo no se cumple dentro del término estipulado, se incurre en mora.

d) El artículo 1617 del Código Civil en punto de las obligaciones dinerarias y de la indemnización de perjuicios por la mora, con absoluta claridad y precisión establece: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

Sobre el punto la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido:

“Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le causó el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuantía no está en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal”(105).

e) Por otra parte, la distinción entre “anticipo” y “pago anticipado” para desestimar en el primer caso y admitir en el último los intereses moratorios partiendo de la pertenencia y amortización de los recursos, no es afortunada, por cuanto, la mora en el cumplimiento de la obligación y no en el pago, es el presupuesto de los intereses.

Es evidente que el contratista tiene derecho a recibir en la oportunidad pactada el anticipo y, si la entidad estatal no lo entrega en el término o plazo cierto consagrado en el contrato, de suyo, incurre en mora y, por su virtud, se generan y causan los intereses moratorios.

Sobre este respecto, la Sala en Sentencia de 22 de junio de 2001, señaló:

“La Sentencia apelada será modificada, ya que al recurrente y al Ministerio Público les asiste razón en cuanto afirman que no es suficiente reconocer la existencia de la mora injustificada en el pago del anticipo, sino que, con aplicación de los principios orientadores de la actividad contractual y a modo de resarcimiento, se deberá restablecer su poder adquisitivo y reconocer intereses sobre la suma así obtenida; de otra parte, la liquidación hecha por el Tribunal al pago de los perjuicios por no haberse procedido a la actualización de precios, merece observaciones y será modificada.

(...) “El anticipo es parte integrante del valor del contrato, como contraprestación que de la ejecución del mismo es, y su finalidad se contrae a que el objeto del contrato se eche a andar por el contratista. Su estipulación es muy usual en todos los contratos, aún desde cuando estos se regulaban por el Decreto 222 de 1983, y al pactarse se entiende que las partes quedan comprometidas conforme a su orientación y contenido. Momento de su pago. Como su nombre lo indica, el pago de este rubro económico es previo a la iniciación de la ejecución del contrato, y está a cargo del contratante; pues ningún soporte jurídico ni lógico tendría el pactarse en forma voluntaria un “anticipo” que sea desembolsado durante la ejecución del objeto contratado. (...) En definitiva, como la Ley 80 lo define, es un “pago anticipado”, necesario para que el contratista desencadene el proceso de ejecución de lo contratado; y por lo general en la cláusula correspondiente se indica el momento de su pago y las condiciones para que el mismo proceda. Apoyándonos nuevamente en la Sentencia precitada, no cabe duda para afirmar que “Cuando en el contrato se pacta el anticipo la ejecución del contrato a cargo del contratista pende de la entrega de aquel”.

“Con aplicación de los principios de buena fe, del equilibrio financiero y de equidad que gobiernan la contratación administrativa, esa circunstancia no releva sino obliga a la entidad pública a reconocer al contratista “al menos el detrimento económico que para el mismo significó el hecho de haber recibido el anticipo desvalorizado” (...). Tales principios orientadores esbozados por la doctrina y la jurisprudencia, se recogen actualmente en el estatuto general de contratación de la administración pública (Ley 80 de 1993), conforme al cual, a las entidades estatales les corresponde adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, para efecto de lo cual “utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”, como lo enseñan su artículo 4º, numeral 8º y artículo 27... Inspirados en los fines estatales, armónicos con los intereses generales de la colectividad, los artículos 14, 23 y siguientes de la ley 80 de 1983 [sic] igualmente establecen que la entidad estatal conserva en todo tiempo la dirección general del contrato y como consecuencia, tiene la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de que se cumplan las disposiciones regentes en la materia; y agregan que las actuaciones de los servidores públicos que intervengan en las diversas instancias de la contratación estatal “se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa” (art. 23) (...)

“De acuerdo con la mora debidamente comprobada y los argumentos que anteceden, deberá reconocérsele al demandante la actualización del anticipo que debía serle pagado cuando tuvo la calidad de contratista, a más tardar el mismo día en que la entidad demandada —entonces contratante— le ordenó iniciar la ejecución del objeto contratado (21 de junio de 1990), y que en realidad vino a cancelarle el 6 de febrero de 1991, siendo estos dos extremos temporales los que nos determinarán el monto de la actualización. Y sobre la suma que así resulte se reconocerán intereses moratorios a partir de la última fecha, de acuerdo con la Ley 80 de 1993”(106).

También en Sentencia C-892 de 22 de agosto de 2001, Ponente, Dr. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional, puntualizó:

“Es sabido que la obligación más corriente de la administración pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos.

Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma de mora, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada.(...) Bajo el actual esquema, a partir de la consagración constitucional del principio de responsabilidad patrimonial del Estado (C.P., art. 90), la obligación de pagar intereses de mora encontró un evidente respaldo jurídico. (...)

Respecto al dies a quo o tiempo en que comienza y finaliza la mora, reiterando los criterios fijados en la Sentencia C-188 de 1999 arriba citada y en jurisprudencia del Consejo de Estado ...”. En virtud de lo dicho, y siguiendo la tesis esgrimida por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, se tiene que el dies a quo para iniciar la cuenta o cómputo de los intereses moratorios es el que le sigue al vencimiento del plazo pactado en los respectivos pliegos de condiciones o, en su defecto, en el contrato para el pago de aquellas cuentas debidamente presentadas y legalizadas por el contratista, y se prorroga hasta que la administración pública haga efectivo el pago. En el caso de que no se estipule en el negocio jurídico el término para que la administración proceda al pago de sus obligaciones, debe acudirse a la vía judicial de conformidad con las reglas que gobiernan el instituto de la mora”.

En otras palabras, mientras no se satisfaga el pago —o la entrega— del anticipo, la demora en la entrega del mismo, representa cabalmente un caso de incumplimiento de la obligación de entregarlo respecto del tiempo. Ese caso omiso en el cumplimiento de su entrega en la fecha pactada, el retardo en la ejecución de un compromiso contractual, permiten concluir que si la administración incumple el compromiso contractual de entregar el valor que ha prometido al contratista en anticipo, para los fines que ya también han sido precisados(107), está facultado el contratista, en su condición de acreedor de una prestación que no le ha sido cumplida, a reclamar los intereses que la mora genera, la cual ocurre y se debe en virtud de la ley(108), y de cobrarlos ejecutivamente, si la administración se niega su reconocimiento(109).

En conclusión, los intereses de mora se deben en virtud de la ley, ante el incumplimiento del deudor de la obligación principal contraída y la entrega del anticipo en una relación contractual con el Estado, así se estén entregando dineros públicos y antes de la iniciación del contrato, no se libera de ser cumplida en la fecha convenida, ni libera a la entidad contratante incumplida responda por la sanción prevista, en este caso, los intereses de mora(110).

f) A más de lo anterior, debe precisarse que el anticipo es parte integrante del valor o precio del contrato y de la retribución del contratista; que al tenor del artículo 90 de la Constitución Política el Estado debe indemnizar el daño antijurídico causado, esto es, aquel que no se tiene el deber legal o contractual de soportar y, aún proveniente de una actividad lícita; que según el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” y, que la Ley 80 de 1993, contiene específicas previsiones sobre el equilibrio económico del contrato; así, el numeral 8º del artículo 4º, impone a las entidades estatales el deber de adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa”; el del numeral la del artículo 5º reconoce a los contratistas el “derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato” y a “que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe par incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”; el inciso 2º del numeral 1º del artículo 14, prevé para aquellos casos en que las entidades estatales hagan uso de las potestades excepcionales, el deber de éstas de proceder “al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y [a aplicar] los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial” y el inciso 1º del artículo 27, al referirse a la ecuación contractual establece que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”.

(…)

g) Finalmente dentro de los principios que gobiernan el régimen de las obligaciones y los contratos, no parece razonable ni jurídico sostener que la entidad estatal obligada por su propia decisión al cumplimiento de un anticipo, pueda sustraerse a su compromiso sin ninguna consecuencia económica y, que el contratista, deba soportar el incumplimiento o sujetarse a la demostración de un daño diferente al perjuicio recibido por la mora. Esta posición fomenta el incumplimiento y lo deja impune”.

De conformidad con lo anterior, el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, Cesionario del Contrato 059 de 2001, deberá pagarle a la sociedad contratista el valor que corresponda por los efectos del incumplimiento en este período sobre el resto de la programación y en la estructura financiera del contrato, esto es, según lo debidamente probado, lo correspondiente a los conceptos de pérdida del valor adquisitivo del anticipo, ajustes y mayor permanencia.

5.4.4. Las consecuencias económicas resultantes del incumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato 059 de 2001 por parte del Ministerio de Transporte deben ser asumidas por el Instituto Nacional de Vías.

Como se demostró anteriormente, el incumplimiento de las obligaciones que sirvió de causa a la ruptura del equilibrio del Contrato Nº 059 de 2001 y que obligan a su restablecimiento, de deriva de las omisiones imputables exclusivamente del Ministerio del Transporte y predicables de su cesionario el Instituto Nacional de Vías INVÍAS.

Empero, debe destacarse que faltando apenas nueve (9) días para la terminación del Contrato 059 de 2001, de obra, modificado por otrosí número 1 del 16 de julio de 2002, el otrosí número 2 del 18 de octubre de 2002 y los contratos adicionales números 059/01-01/03 del 10 de abril de 2003 y 059/01-02/03 del 6 de julio de 2003, el Decreto 2053 del 23 de julio de 2003 (artículo 21), determinó que el Ministerio de Transporte subrogaría o cedería, según el caso, al Instituto nacional de Vías INVÍAS a título gratuito, los convenios y contratos vigentes, relacionados con el desarrollo de la infraestructura fluvial y marítima no concesionada.

En tal virtud, una vez había terminado el Contrato (31 de julio de 2003) y se habían entregado y recibido a entera satisfacción las obras respectivas (agosto 4 de 2003), mediante la Resolución Nº 007866 del 18 de septiembre de 2003, el Ministro de Transporte, resolvió instrumentar lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2053 del 23 de julio de 2003 a favor del Instituto Nacional de Vías INVÍAS, con relación al citado Contrato y dispuso que para formalizar el proceso de entrega del Contrato el Ministerio de Transporte y el INVÍAS suscribirían el acta de entrega y recibo de todos los documentos que hacían parte del citado contrato, a través de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte y la Dirección General del Instituto Nacional de Vías. A su vez, dispuso que el INVÍAS suscribiría con el contratista la respectiva modificación al mencionado contrato, para así dar cumplimiento al citado acto administrativo(111), para lo cual así se lo comunicó a la sociedad contratista mediante el oficio Nº MT-21000-2 del 25 de septiembre de 2003 dirigido al Gerente Técnico de Dragados Hidráulicos Ltda.

Las ulteriores actuaciones del Instituto Nacional de Vías hasta la liquidación del contrato y la celebración del pacto arbitral, las adelantó como subrogatario o cesionario del Ministerio de Transporte, a título gratuito, de los convenios y contratos vigentes a la fecha de expedición del Decreto 2053 del 23 de julio de 2003, relacionados con el desarrollo de la infraestructura fluvial y marítima no concesionada, entre los cuales estaba el Contrato de Obra Nº 059 de 2001, modificado por Otrosí número 1 del 16 de julio de 2002, el Otrosí número 2 del 18 de octubre de 2002 y los Contratos Adicionales números 059/01-01/03 del 10 de abril de 2003 y 059/01-02/03 del 6 de julio de 2003.

En consecuencia, el Instituto Nacional de Vías —INVÍAS—, como subrogatario o cesionario del Ministerio de Transporte, conforme a lo previsto en el Decreto 2053 del 23 de julio de 2003 y la Resolución Nº 007866 del 18 de septiembre de 2003 proferida por el Ministro de Transporte, es la entidad pública que debe asumir la responsabilidad derivada de la ejecución y liquidación del citado Contrato 059 de 2001.

Conforme al acervo probatorio, teniendo en cuenta los índices de variación de los valores de la tasa representativa del mercado (TRM), del ACPM y del IPC calculados en la respuesta a la pregunta Nº 18 del Dictamen Pericial, se establecen los variaciones entre las fechas de ejecución y las de programación, pero tomando como mes de origen el de julio de 2002, por las razones ya expuestas. Así, por ejemplo, para la obra ejecutada en el mes de agosto, las variaciones con respecto al mes de julio, son:

MESTRMACPMIPC
Ago-021,145201,071881,05273
Jul-021,084811,071881,05171
Variación1,055661,000001,00097

Para toda la obra las variaciones son las siguientes:

EjecutadoProgramadoTRMACPMIPC
Ago-02Jul-021,055661,000001,00097
Sep-02Ago-021,041561,009691,00358
Oct-02Sep-021,026981,010001,00557
Nov-02Oct-020,965101,010381,00783
Dic-02Nov-021,030341,007181,00264
Ene-03Dic-021,032451,015211,01908
Feb-03Ene-031,015501,053081,00387
Mar-Jul-03Feb-031,000001,000001,00000

Conforme a lo señalado en la respuesta a la pregunta Nº 17 del Dictamen Pericial, se calcula la participación porcentual de los factores anteriores en los precios contractuales, así:

TRMACPMIPC
79,522%9,213%11,265%

Aplicando estos porcentajes a las variaciones anteriores, se obtienen los índices de ajuste para cada una de las Actas de Obra que, por ejemplo, para el primer mes, queda así:

TRMACPMIPC
79,522%9,213%11,265%
1,055661,000001,00097
0,839490,092130,11275

Índice de ajuste para el primer mes: 0.83949 + 0.09213 + 0.11275 = 1.04437

Para los meses restantes, los resultados son:

EjecutadoProgramadoTRMACPMIPCÍNDICE DE AJUSTE
Ago-02Jul-020,839490,092130,112761,04437
Sep-02Ago-020,828270,093020,113051,03434
Oct-02Sep-020,816680,093050,113271,02301
Nov-02Oct-020,767470,093090,113530,97408
Dic-02Nov-020,819350,092790,112941,02508
Ene-03Dic-020,821020,093530,114801,02935
Feb-03Ene-030,807550,097020,113081,01765
Mar-Jul-03Feb-030,795220,092130,112651,00000

Con base en estos índices de Ajuste, recalculado el Valor de “AJUSTES II” que aparece en la página 13 de las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial, se obtienen los siguientes resultados:

Acta NºPeríodoCantidad (m3)Valor ActaÍndice ajusteValor ajustadoAJUSTES ($)
1Febrero de 2003 151.920.0001,00000151.920.0000
2Agosto 5-31/02119.268799.811.4471,04437835.302.61335.491.166
3Septiembre 1-30/02162.9761.092.917.3821,034341.130.451.13737.533.755
4Octubre 1-31/02205.7531.379.780.0301,023011.411,524.78431.744.754
5Noviembre 1-30/02207.2411.389.758.5600,974081.353.738.816-36.019.744
6Diciembre 1-31/02162.4601.089.457,0851,025081.116.784.36327.327.278
7Enero 1-31/0379.439532.718,0931,02935548.354.56715.636.474
8Febrero 1-Marzo 3/03119.422800.844.1711,01765814.982.35614.138.185
 Marzo-Julio 2003 250.375.2911,00000250.375.2910
TOTALES1.056.5597.487.582.059 7.613.433.927125.851.868
VALOR AJUSTES (Agosto de 2002)125.851.868
VALOR AJUSTES (Febrero de 2008)171.254.599

Los valores reconocidos son los que corresponden a la Alternativa 2 planteada en la página 14 de las Aclaraciones al Dictamen pericial, actualizadas al mes de febrero de 2008 con base en los IPC de este mes (182,56) y el de agosto de 2002 (134.16), lo cual muestra los siguientes valores actualizados a la fecha de este laudo:

CONCEPTOAlternativa 2
 $AGO-02$FEB-08
1. Stand-by draga352.128.000479.162.848
2. Stand-by por personal draga31.488.00042.847.714
3.a. Pérdida valor adquisitivo anticipo162.628.030221.298.250
3.b. Costo oportunidad anticipo00
4.a. Ajustes I00
4.b. Ajustes II125.851.868171.254.599
5. Mayor permanencia63.431.46686.315.209
TOTAL735.527.3641.000878.619

6. COSTAS

Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993(112) en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998(113), tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999(114), al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se abstendrá de imponerlas.

Adicionalmente, el Tribunal tiene en cuenta las partes en el numeral CUARTO del contrato de compromiso, estipularon que “los costos del Tribunal, incluyendo Honorarios de árbitros y secretarios, gastos de la Cámara de Comercio y gastos de protocolización estarán a cargo exclusivamente del Convocante independientemente de los resultados del proceso arbitral”.

7. PARTE RESOLUTIVA.

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERA: Denegar las excepciones propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—

SEGUNDA: Declarar infundadas, improcedentes y no probadas, las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial. En consecuencia, no prosperan y debe entregarse al perito las sumas correspondientes a sus honorarios.

TERCERA: Denegar por improcedente la solicitud de “objeción de testimonios”, planteada por la parte convocada.

CUARTA: Declarar que durante la ejecución del Contrato de Obra Nº 059 de 2001, celebrado entre el MINISTERIO DE TRANSPORTE y la Sociedad DRAGADOS HIDRÁULICOS LTDA., hoy S.A., posteriormente cedido al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—, mediante la Resolución 7866 de 2003 expedida con fundamento en el artículo 21 del Decreto 2053 del 23 de julio de 2003, la entidad estatal contratante incumplió sus obligaciones contractuales en el período comprendido entre el 12 de julio y el 5 de agosto del año 2002. En consecuencia, prospera la Primera Pretensión de la demanda y no prosperan las excepciones especificas contra esta pretensión, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.

QUINTA: Declarar que durante la ejecución del Contrato de Obra Nº 059 de 2001, celebrado entre el MINISTERIO DE TRANSPORTE y la Sociedad DRAGADOS HIDRÁULICOS LTDA., hoy S.A., posteriormente cedido al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—, mediante la Resolución 7866 de 2003 expedida con fundamento en el artículo 21 del Decreto 2053 del 23 de julio de 2003, se afectó el equilibrio económico y financiero del contrato en contra del contratista, por razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad contratante en el período comprendido entre el 12 de julio y el 5 de agosto del año 2002. En consecuencia, con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia, prospera la Segunda Pretensión de la demanda y no prosperan las excepciones específicas contra ella.

SEXTA: Declarar que durante la ejecución del Contrato de Obra Nº 059 de 2001, celebrado entre el MINISTERIO DE TRANSPORTE y la Sociedad DRAGADOS HIDRÁULICOS LTDA., hoy S.A., posteriormente cedido al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—, mediante la Resolución 7866 de 2003 expedida mediante la Resolución 7866 de 2003 expedida con fundamento en el artículo 21 del Decreto 2053 del 23 de julio de 2003, la entidad estatal contratante incumplió sus obligaciones contractuales por no haber adoptado las medias necesarias destinadas a restablecer el equilibrio económico del contrato a favor del contratista alterado por el incumplimiento declarado en el período comprendido entre el 12 de julio y el 5 de agosto del año 2002, En consecuencia, con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia, prospera la Cuarta Pretensión de la demanda y no prosperan las excepciones específicas contra ella.

SÉPTIMA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS, a restablecer la ecuación económica y financiera del Contrato de Obra Nº 059 de 2001 a favor de DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A., mediante el pago de las siguientes indemnizaciones que debidamente actualizadas a la fecha de expedición de este laudo, se detallan así:

1. Por concepto de Stand - by de la draga, la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ($479.162.848).

2. Por concepto de Stand - by por personal de la draga, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CATORCE PESOS M/CTE. ($42.847.714).

3. Por concepto de pérdida del valor adquisitivo del anticipo, la suma de DOSCIENTOS VEINTIÚN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE. ($221.298.250).

4. Por concepto de ajustes, la suma de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE. ($171.254.599).

5. Por concepto de mayor permanencia, la suma de OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS M/CTE. ($ 86.315.209).

Lo anterior, para un total de MIL MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE. ($ 1.000.878.619).

En consecuencia, con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia, prosperan la tercera y quinta pretensiones de la demanda y no prosperan las excepciones específicas contra ellas.

OCTAVA: Denegar las demás pretensiones contenidas en la demanda presentada por la Sociedad DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A.

NOVENA: Ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS —INVÍAS—, dar cumplimiento al Laudo arbitral dentro de un término no mayor a treinta (30) días, contados a partir de la fecha de su ejecutoria.

DÉCIMA: Las condenas impuestas en las decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con este y la Sentencia C-188 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.

UNDÉCIMA: En firme este Laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a la parte convocante sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente; si resultare mayor, se le devolverá lo pertinente.

DÉCIMA SEGUNDA: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Señor Agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (artículo 115, numeral 2º del CPC).

Notifíquese y cúmplase.

Saúl Sotomonte Sotomonte, árbitro presidente—Jorge Enrique Ibañez Najar, árbitro, Néstor Osuno Patiño, árbitro. 

Germán Alonso Gómez Burgos, secretario. 

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