Laudo Arbitral

Drug Pharmaceutical S.A. - Drug S.A.

v.

Alianza Fiduciaria S.A.

Marzo 23 de 2006

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo del dos mil seis (2006).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a pronunciar en derecho el laudo que finaliza el proceso arbitral entre Drug Pharmaceutical S.A. - Drug S.A., por una parte, y Alianza Fiduciaria S.A., por la otra parte, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

I. Antecedentes

1. Partes y trámite.

1.1. Drug Pharmaceutical S.A. Drug S.A., sociedad legalmente constituida y con domicilio principal en Bogotá, por intermedio de abogado, solicitó el 4 de octubre de 2005 la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y demandó a Alianza Fiduciaria S.A., sociedad legalmente constituida y con domicilio principal también en Bogotá.

1.2. La solicitud fue presentada con fundamento en la cláusula décima cuarta del contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM-1535-0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005 entre Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del fideicomiso ADM - 1535 - 151 El Refugio y la sociedad Drug S.A., agregado al cuaderno de pruebas, que consigna la cláusula compromisoria así:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un tribunal de arbitramento cuyo nombramiento lo delegan las partes al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros inscritos en las listas que lleva dicho centro. El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto por el estatuto orgánico de los sistemas alternos de solución de conflictos y demás normas concordantes, estará integrado por un árbitro dependiendo de la cuantía del asunto, se sujetará en su organización interna a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, decidirá en derecho y funcionará en Bogotá en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

1.3. Mediante sorteo de 7 de octubre de 2005 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó árbitro único para este tribunal al doctor Enrique Cala Botero, quien expresó su aceptación por escrito oportunamente.

1.4. El tribunal de arbitramento se instaló el 21 de octubre de 2005 y por auto proferido en esa audiencia tomó las siguientes decisiones: asumió competencia para efectos del trámite inicial; reconoció personería al apoderado de la parte convocante; admitió la demanda y corrió traslado a la parte convocada, quien notificada al finalizar la audiencia por intermedio de su representante legal no contestó la demanda oportunamente; designó como secretaria a la doctora Florencia Lozano Reveiz; y fijó su sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, situado en la avenida calle 26 Nº 68D-35, piso 3º de Bogotá (acta 1).

1.5. El 16 de noviembre el presidente dio posesión a la secretaria, el tribunal trasladó la secretaría del mismo a las oficinas de esta ubicadas en la Carrera 7ª Nº 32-33, oficina 1704 de Bogotá y fijó fecha para la audiencia de conciliación (acta 2).

1.6. El 28 de noviembre de 2005, previa citación a los representantes legales de las partes, se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante el tribunal, que resultó fallida (acta 3).

1.7. Fracasada la audiencia de conciliación, el tribunal señaló enseguida los honorarios de los miembros del tribunal, de acuerdo con el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, así como las partidas de gastos de administración y de protocolización, registro y otros, valores que en la oportunidad legal solo fueron consignados por la parte convocante quien en el término adicional de ley pagó igualmente a nombre de la convocada.

1.8. El 27 de enero de 2006 se celebró la primera audiencia de trámite que se desarrolló en la forma ordenada por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; en ella se leyó la cláusula compromisoria contenida en el contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM - 1535 – 0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005. El tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas por las partes a su decisión y fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses a partir de la fecha de finalización de dicha audiencia. Igualmente el tribunal decidió sobre las pruebas oportunamente pedidas por el apoderado de la parte convocante (acta 4).

1.9. El tribunal sesionó durante el trámite en cinco audiencias y en virtud de que las pruebas decretadas solo eran documentales, en la misma audiencia de 27 de enero de 2006 fijó fecha para oír los alegatos de conclusión de los apoderados de las partes, lo cual hicieron en audiencia de 17 de febrero siguiente.

1.10. El término del proceso arbitral empezó a contarse a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite el día 27 de enero de 2006; en consecuencia dicho término vence el 27 de julio de 2006.

1.11. El tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y no advierte causal alguna de nulidad, por lo cual procede a dictar el fallo en derecho, previo estudio de las pretensiones de la demanda y los hechos en que se soportan.

2. Petitum.

La parte convocante, por intermedio de su procurador judicial, solicitó en la demanda se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

“II. Pretensiones

Primera. Que se declare por parte del tribunal de arbitramento la validez y existencia del contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM – 1535 – 0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005, entre Alianza Fiduciaria S.A. y Drug S.A.

Segunda. Que se declare el incumplimiento, de parte de Alianza Fiduciaria S.A., del contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM – 1535 – 0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005, con Drug S.A.

Tercera. Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. a pagar en favor de Drug Pharmaceutical S.A. Drug S.A. el valor fijado en la cláusula octava del citado contrato, a título de indemnización de perjuicios, esto es la cantidad de $ 37.500.000.

Cuarta. Que Alianza Fiduciaria S.A. debe reconocer y pagar los intereses de mora al máximo de ley, sobre la cantidad de $ 37.500.000, desde la fecha del incumplimiento hasta el día de la solución o pago de dicha suma a Drug S.A.

Quinta. Que la anterior indemnización debe ir actualizada por razón de la depreciación de la moneda y el daño ha de ser reparado en dinero de igual valor; en consecuencia, la cantidad de $ 37.500.000 pesos M/L deberá actualizarse mediante la aplicación de la fórmula de las matemáticas financieras, desde el día 30 de junio de 2005 hasta la fecha de su pago.

Sexta. Que se condene a Alianza Fiduciaria S.A. a pagar las costas, gastos, honorarios del árbitro y agencias en derecho ocasionados por este tribunal”.

3. Hechos.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la convocante, contenidos en la demanda, en beneficio de la brevedad y sin hacer suyas tales manifestaciones, el tribunal los sintetiza así:

Hechos relacionados con la celebración del contrato entre las partes.

1. Drug S.A., mediante documento privado, dictado o redactado por Fiduciaria Alianza, suscrito el 31 de marzo de 2005, celebró contrato de promesa de compraventa con Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM – 1535 – 0511 El Refugio, sobre el inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá, distinguido con la matrícula inmobiliaria 50 C 651032 de la oficina de registro de Bogotá.

2. Drug S.A. cumplió la totalidad de sus obligaciones contractuales.

3. El otorgamiento de la escritura pública que perfeccionara la venta prometida se debió cumplir en la Notaría 35 del Círculo de Bogotá el día 30 de junio de 2005 a las 3 p.m.

Hechos relacionados con el incumplimiento del contrato.

4. La representante de Drug S.A. se hizo presente en la Notaría 35 de Bogotá en la fecha y hora fijada y la parte vendedora no acudió.

5. Drug S.A. solicitó al Notario 35 expidiera el acta de comparecencia respectiva.

6, 7 y 8. En fechas posteriores Alianza Fiduciaria solicitó a Drug S.A. la suscripción de la escritura y esta a su vez le pidió que se fijara día y hora para tal efecto, previo el pago de la suma de $ 37.500.000, fijada a título de indemnización por incumplimiento del contrato.

9. Posteriormente Alianza Fiduciaria planteó su posición de no incumplimiento de lo pactado.

10. Drug S.A. solicitó mediante escrito del 23 de agosto de 2005 a la cámara de comercio la celebración de una audiencia de conciliación con Alianza Fiduciaria, para llegar a un acuerdo sobre las pretensiones señaladas en dicho escrito y relacionadas con el otorgamiento de la escritura y pago de la suma por incumplimiento.

11 y 12. Drug Pharmaceutical S.A. y Alianza Fiduciaria, durante la audiencia de conciliación celebrada el 6 de septiembre de 2005, llegaron a un acuerdo conciliatorio parcial sobre las anteriores pretensiones, en el cual dispusieron que lo relacionado con la sanción por el incumplimiento sería considerado en un tribunal de arbitramento.

4. Contestación de la demanda y excepciones.

Tal como quedó decidido en auto que no fue objeto de recurso, contenido en el acta 4 de fecha 27 de enero de 2006, la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas, de manera extemporánea, por lo que se decidió no tenerlo en cuenta y considerar no contestada la demanda.

5. Pruebas decretadas y practicadas.

En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas a instancia de la parte actora, pues la demandada no solicitó oportunamente la práctica de pruebas.

El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que se adopta en esta providencia, relacionar los medios de prueba que obran en el proceso y se incorporaron al expediente así:

Pruebas solicitadas por la convocante.

“Documentales:

1. Certificado expedido por la cámara de comercio sobre existencia y representación legal de la demandante.

2. Certificado expedido por la (*)Superintendencia Bancaria de Colombia sobre existencia y representación de la demandada.

3. Copia del contrato de promesa de compraventa, celebrado entre Alianza Fiduciaria S.A. y Drug Pharmaceutical S.A. Drug S.A. el 31 de marzo de 2005.

4. Acta de comparecencia ante la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, D.C.

5. Comunicación del 11 de junio de 2005 de Alianza Fiduciaria a Drug.

6. Comunicación del 19 de julio de 2005 de Alianza Fiduciaria a Drug.

7. Copia del requerimiento de julio 29 de 2005 de Drug a Alianza Fiduciaria.

8. Respuesta de la fiduciaria al requerimiento de julio 29 de 2005.

9. Copia de la solicitud de conciliación presentada ante la cámara de comercio.

10. Primera copia del acta de conciliación suscrita entre las partes en la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C.

11. Fotocopia autenticada de la escritura pública 3317, otorgada el 13 de septiembre de 2005 ante la Notaría 35 de Bogotá, D.C.”.

6. Alegatos de conclusión.

En la audiencia celebrada el 17 de febrero de 2006 los apoderados de las partes presentaron al tribunal sus alegatos de conclusión, y entregaron un resumen escrito de los mismos.

El tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos por cada uno de los apoderados y el resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llegó en relación con los puntos objeto de este proceso, y que en este laudo más adelante deja consignadas.

II. Consideraciones

1. Estudio legal, doctrinario y jurisprudencial.

Es pertinente efectuar algunas consideraciones sobre los aspectos legales, jurisprudenciales y doctrinarios de los temas que inciden directamente en el caso que nos ocupa, a saber:

1.1. La responsabilidad del patrimonio autónomo y su representación por la fiduciaria.

Se estudia en primer lugar la responsabilidad del patrimonio autónomo por el incumplimiento contractual que se efectúe en desarrollo del mismo.

Advierte inicialmente el tribunal que la declaratoria de incumplimiento y el origen de los perjuicios perseguidos por la convocante se fundan en la no concurrencia del representante legal de la convocada a la notaría en la fecha y horas acordadas en la promesa de compraventa para la firma de la escritura pública que perfeccionaría esta. La decisión del tribunal se concreta entonces a definir si existió tal incumplimiento y, de ser así, si se causó con ello perjuicios a la convocante y si es la fiduciaria quien debe responder por su pago.

Del estudio de los hechos y pretensiones de la demanda encuentra el tribunal, sin lugar a duda, que el presente caso es típico de responsabilidad civil contractual directa.

Por compartir en su integridad, transcribimos apartes del punto tratado por el doctor Jorge Suescún sobre esta materia:

“La doctrina de la responsabilidad directa de las personas jurídicas, sin importar el nivel del empleado o subordinado que actúe, ha venido siendo reiterada de manera invariable por la Corte, de suerte que bien puede decirse que la tesis de la responsabilidad directa es hoy en día la aplicable(1).

La propia Corte Suprema de Justicia, al explicar el cambio introducido en esta materia puntualizó: “la Corte, en casación del 30 de junio de 1962, revaluó la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas, privadas y públicas, al punto de considerar “directa” y no “indirecta”, la de las primeras por la conducta de sus agentes, causantes de daños a terceros, cualquiera que fuese la posición jerárquica de aquellos dentro de la entidad jurídica. En la responsabilidad directa, la entidad moral se redime de la carga de resarcir el daño, probando el caso fortuito, el hecho de terceros o la culpa de la víctima”(2).

Lo manifestado en las sentencias mencionadas, las que se refieren a casos de responsabilidad extracontractual, tiene plena aplicación en los casos de responsabilidad contractual, por basarse en los mismos principios, como también lo ha afirmado nuestro más alto tribunal, de manera que los hechos u omisiones de los administradores y dependientes de las personas jurídicas que generen el incumplimiento total, o el incumplimiento defectuoso o retardado de las obligaciones convencionalmente contraídas por el ente moral, comprometen la responsabilidad directa de la persona jurídica. Por ello, aunque una defensa básica para escapar a la responsabilidad civil contractual es el demostrar el acaecimiento de fuerza mayor o el hecho de un tercero, estas excepciones no caben cuando el tercero sea de aquellos por los cuales debe responder el deudor, como por ejemplo sus empleados o cuando la fuerza mayor haya sobrevenido por el hecho también de un tercero por el que se deba responder o por el hecho del propio deudor.

Entratándose de personas jurídicas, los hechos de sus empleados y dependientes se miran como los propios hechos de la sociedad, de suerte que las acciones u omisiones culposas de aquellos son vistas como realizados por esta directamente. Con todo, en decisiones recientes la Corte ha señalado que es necesario, para que se produzca la mencionada responsabilidad directa, que la acción del dependiente se encuentre “dentro del campo de acción propio del ente moralmente personificado ”, o en otras palabras, que la persona natural incurra en un ilícito culposo “ actuando en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas”(3) (la negrilla no es del texto).

Es evidente que el patrimonio autónomo no es persona jurídica, pero la fiduciaria si es su representante, razón por la cual es claramente aplicable la doctrina y jurisprudencia citadas al caso sub lite.

Es tarea del tribunal precisar quién es el sujeto pasivo de la obligación que se reclama, valga decir, si los perjuicios solicitados por la parte convocante, por el incumplimiento de la promesa de compraventa, pueden ser exigidos de Alianza Fiduciaria S.A. directamente como fiduciaria, o si debían ser reclamados de la misma fiduciaria pero en calidad de vocera y representante del patrimonio autónomo; lo anterior conduciría a declarar en el primer caso que sería el propio peculio de la fiduciaria el que respondería por las condenas, y en el segundo que estas, las condenas, deben ser pagadas con el patrimonio del fideicomiso. Para el efecto el tribunal tiene en cuenta quiénes fueron partes en el contrato origen de la litis y la calidad en que actuaron; igualmente debe considerar el contenido del acta de comparecencia otorgada por el Notario 35 de Bogotá el 30 de junio de 2005, el acta de conciliación de 6 de septiembre de 2005 y el texto de la demanda, entre otros documentos.

Encuentra el tribunal que inicialmente el contrato de promesa de compraventa cuyo incumplimiento se demanda fue celebrado por la convocada como vocera del fideicomiso, es entonces a este, (el patrimonio autónomo), a quien corresponde la responsabilidad por su incumplimiento. Si la fiduciaria actuó como representante o vocera del patrimonio autónomo, la responsabilidad por incumplimiento contractual en desarrollo de un contrato celebrado en tal calidad, le corresponde al representado.

En materia de la representación del patrimonio autónomo el tribunal procede a su análisis, así:

El artículo 1233 del Código de Comercio establece claramente el tratamiento que se le debe dar a los bienes dados en fiducia y señala que:

“Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.

Lo anterior determina que los bienes materia del fideicomiso no ingresan al patrimonio de la entidad fiduciaria que los administra y tampoco se pueden confundir con bienes pertenecientes a otros negocios fiduciarios, sino que como la norma lo señala tales bienes forman un patrimonio autónomo y, conforme con la misma ley, es deber de la fiduciaria mantener tal separación. Al efecto el artículo 1234 del Código de Comercio, que establece los deberes de las sociedades fiduciarias, dispone:

“Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: …

2. Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios;…

4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente;…” (la negrilla del tribunal).

En la cuidadosa lectura de las disposiciones trascritas, el tribunal encuentra claramente regulados dos aspectos del contrato de fiducia: cuando se constituye un patrimonio autónomo debe permanecer separado del patrimonio de la fiduciaria, y la representación de dicho patrimonio corresponde a la fiduciaria. No puede la fiduciaria ocultar su calidad de representante del patrimonio autónomo frente a terceros, pues su actuación en representación del mismo, siempre debe quedar claramente expresada. Luego, si es la fiduciaria la representante del patrimonio autónomo para actuar ante terceros, también lo debe ser para demandarlos o ser demandado. Es el patrimonio autónomo quien responde contractualmente de la ejecución del contrato y quien debe ser demandado por su inejecución, cumplimiento tardío o defectuoso, claro está, representado por la sociedad fiduciaria.

La doctrina existente es unánime en esta interpretación. Por ejemplo el tratadista Rodríguez Azuero al estudiar el tema dice:

“6.4. Su actuación debe hacerse invariablemente como titular del patrimonio autónomo

En nuestro sentir el fiduciario ha de actuar invariablemente en nombre y representación del patrimonio autónomo del cual es titular. No cabe analógicamente con el mandato, que actúe en nombre propio pero por cuenta ajena, por distintos argumentos, entre los cuales, que no puede confundir los bienes constitutivos de cada patrimonio con los demás ni con los suyos propios; y que los bienes constitutivos del patrimonio, solo responden por las obligaciones que se contraigan en desarrollo de las finalidades del fideicomiso; razones ambas por las cuales el fiduciario ha de noticiar a los terceros sobre la titularidad con la cual actúa en relación con el patrimonio, lo que automáticamente pone en evidencia la realidad implícita de estar actuando en interés de tercero”(4) (la negrilla no es del texto).

La jurisprudencia, en especial la arbitral, abunda en la tesis antes desarrollada. Para citar solo un caso, se transcribe el siguiente:

“Cuando el patrimonio autónomo decide (sic) formular demanda contra un tercero que ha causado daño a los bienes fideicomitidos, es claro que ese libelo se presenta por el fiduciario, no en nombre propio sino como vocero del patrimonio autónomo, y es también apreciable que las resultas de ese juicio beneficiarán o perjudicarán al patrimonio autónomo y no al fiduciario”(5).

En resumen, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que los patrimonios autónomos son sujetos procesales, por lo cual a ellos se ha venido aplicando analógicamente el numeral 5º del artículo 77 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, a la demanda se debe acompañar la prueba de la existencia del patrimonio autónomo como demandante o demandado y su correspondiente representación. La norma aludida permite la concurrencia al proceso, como verdaderas partes procesales, de los patrimonios autónomos representados por las fiduciarias ante las cuales se constituyen, que como es bien sabido no son personas naturales ni jurídicas, pero que a tenor de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, antes estudiados, son sujetos de derechos y obligaciones.

1.2. Excepciones perentorias.

Como quedó dicho, la contestación de la demanda, la petición de pruebas y la proposición de excepciones no fueron presentadas oportunamente. No obstante la convocada, en su alegato de conclusión consigna lo siguiente:

“5. Falta de legitimación en la causa por pasiva

Como lo indica el convocante en su hecho 1, mi representada actuó en la suscripción del contrato de compraventa, en su condición de vocera del patrimonio autónomo fideicomiso ADM – 1535-0511 El Refugio. En tal condición debió ser convocada, toda vez que en virtud de la separación patrimonial que existe entre los fiduciarios y los negocios que administran, los actos que ellas realicen en ejecución de contratos fiduciarios no surten efectos para las fiduciarias como sociedades, condición en la cual ha sido convocada mi representada en la presente acción arbitral.

De la segunda a la sexta pretensión, se solicita que mi representada como sociedad, sea sujeto procesal dentro del debate, posición equivocada dada la connotación y posición en la cual actuó dentro de todo el proceso negocial, las cuales a las claras evidencian una indebida confusión de posicionamiento contractual y de responsabilidades de orden patrimonial, por las cuales se pretende hacerla responder en forma arbitraria, equivocada e injusta”.

El artículo 306 de nuestro estatuto procesal civil, con relación a las llamadas excepciones perentorias, regula dos aspectos que el tribunal encuentra aplicables a la decisión de la presente controversia. La posibilidad de declaratoria oficiosa de las excepciones, en caso de estar probados los hechos que la constituyen, con las salvedades previstas, y la posibilidad de estudiar solo la excepción que ha de prosperar. Dice la norma:

“Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia…”.

El doctor Hernán Fabio López, en su obra estudia el tema referido en este aparte, en términos que el tribunal comparte integralmente, así:

3. Excepciones perentorias.

Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues la primera parte de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última situación jamás ha existido (resalta el tribunal).

b) El demandado y las excepciones perentorias.

Consecuencia indefectible de la posibilidad de declarar las excepciones perentorias de oficio es la de que en cualquier estado del proceso se puedan alegar, es decir, que el demandado no tiene un momento procesal preciso para formularlas, salvo las tres indicadas que deben ser alegadas dentro de la contestación de la demanda;...

Con todo, hay tres excepciones que, como lo vimos, deben siempre alegarse: la prescripción, la nulidad relativa y la compensación,…(6) (resalta el tribunal).

Como se detallará en el análisis probatorio, es incuestionable que el contrato, la cláusula compromisoria y la conciliación, que son materia del presente arbitraje, fueron celebrados entre la convocante Drug S.A. y Alianza Fiduciaria S.A., como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM – 1535 – 0511 El Refugio. No obstante, la demanda, las pretensiones y el alegato de conclusión solicitan la condena de Alianza Fiduciaria S.A., como igualmente se estudiará en el análisis probatorio (resalta el tribunal).

Según Hernando Morales Molina el concepto de parte está ligado a la legitimación en causa activa o pasiva, esta solo existe,

“cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho y pasiva para aquel contra el cual esta se ha de hacer valer. La legitimación para obrar o en causa determina lo que entre nosotros se denomina impropiamente personería sustantiva, y es considerada por lo general como sinónima de la titularidad del derecho invocado”.

Y sobre el momento en el cual debe estudiarse este aspecto, más adelante agrega que,

“la legitimación para obrar puede ser simplemente afirmada en la demanda en la mayoría de los casos, pues la titularidad efectiva no puede establecerse a priori ni desde la presentación de aquella, sino que deberá examinarse una vez agotada la tramitación del proceso, al dictar sentencia(7).

Nuestra jurisprudencia se ha referido al tema y considera que la legitimación en la causa,

“(…) es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de este. Por eso, su ausencia no constituye impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla “adversamente, pues ello es lo que se aviene cuando quien reclama un derecho no es su titular o cuando lo aduce ante quien no es el llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no solo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de cosa juzgada material para que ponga punto final al debate, distinto de un fallo inhibitorio carente de sentido lógico por cuanto tras apartarse de la validez del proceso siendo este formalmente puro, conduce a la inconveniente práctica de que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo o para que siéndolo en la realidad lo aduzca nuevamente frente a quien no es el llamado a responder...”(8).

Concluye el tribunal sobre el tema, y como enseñan la doctrina y la jurisprudencia, que la legitimación no es cuestión pertinente al derecho procesal sino al derecho sustancial y por ello se resuelve es en el laudo; de tal suerte que si en este momento procesal encuentra el tribunal que no existe legitimación de cualquiera de las partes, ello no será motivo para inhibirse a decidir de fondo sobre el litigio, sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor.

Como bien quedó argumentado en el capítulo anterior el patrimonio autónomo debe permanecer separado del patrimonio de la fiduciaria y del de los demás clientes de esta. También se explicó que, de acuerdo con la ley y la doctrina, la fiduciaria representa al patrimonio autónomo. De manera tal que si la demandada en el presente caso es Alianza Fiduciaria S.A., la demanda fue mal dirigida, pues ha debido demandarse al patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM – 1535 – 0511 El Refugio, representado por su vocero Alianza Fiduciaria S.A.

Tal como lo consagra la ley y quedó estudiado, el tribunal en el laudo debe reconocer oficiosamente la existencia de la excepción que aparezca probada, la cual además puede ser propuesta por la parte convocada en cualquier etapa del proceso, como en efecto ocurrió en el presente caso. En consecuencia, habrá de prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa de la parte convocada, la cual como quedó establecido está evidentemente configurada y probada.

2. Análisis probatorio.

2.1. Pruebas atinentes a los hechos relacionados con la celebración del contrato entre las partes.

Se afirmó en la demanda y no ha sido materia de discusión en este proceso, que el día 31 de marzo de 2005 Drug Pharmaceutical S.A. - Drug. S.A., como prometiente comprador, y Alianza Fiduciaria S.A. quien actuó “única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo denominado ‘fideicomiso ADM – 1535- 0511 El Refugio’”, como prometiente vendedor, celebraron un contrato de promesa de compraventa respecto del inmueble ubicado en la Carrera 11 Nº 66-55 de Bogotá al que le corresponde el folio de matrícula 50C-651032, y cuyos linderos y demás especificaciones se detallan en la mencionada promesa, que en copia auténtica obra a folios 1 a 7 del cuaderno de pruebas.

En el examen de dicho contrato de promesa de compraventa el tribunal encuentra que contiene en 14 cláusulas los acuerdos de las partes que lo regularían y en lo no previsto allí estas acordaron que su contrato se regiría por “las normas legales vigentes aplicables a la materia”. Se especificó el objeto del contrato y su tradición, sus linderos y elementos identificadores especiales, el precio y forma de pago, se precisó además la fecha para la entrega de la cosa prometida en venta; la notaría, fecha y hora para el otorgamiento de la escritura pública, que tratándose de inmuebles, perfeccionaría la venta prometida. Se pactaron arras y cláusula penal, las obligaciones especiales de las partes y causales de incumplimiento, así como lo relativo a modificaciones, prórrogas y cesión del contrato y, por último, se incluyó el pacto arbitral. Concluye el tribunal que el negocio celebrado por Drug Pharmaceutical S.A. - Drug. S.A. y Alianza Fiduciaria S.A. “como vocera del patrimonio autónomo denominado ‘fideicomiso ADM – 1535- 0511 El Refugio’” es jurídicamente válido pues cumple las exigencias del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 que derogó el 1611 del Código Civil y por lo tanto obliga a dichas partes al cumplimiento de las obligaciones en él pactadas.

2.2. Pruebas relacionadas con la excepción que prospera.

Para definir la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva el tribunal ha estudiado los documentos aportados como prueba con la demanda, para determinar si de ellos se extrae o no una vinculación directa de la fiduciaria convocada con el contrato de compraventa y los hechos que dieron origen al incumplimiento que se pide declarar y que da origen a los perjuicios igualmente pretendidos.

En primer lugar encuentra probado el tribunal que fueron partes en el contrato de promesa de compraventa tantas veces mencionado Drug Pharmaceutical S. A. - Drug. S.A., como prometiente comprador, y Alianza Fiduciaria S.A., como prometiente vendedor, con la precisión que esta actuó “única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo denominado ‘fideicomiso ADM – 1535- 0511 El Refugio’”, según se lee en la página 1 de la promesa y se desprende claramente de la antefirma de su representante legal en la página final de la misma.

En segundo lugar el tribunal observa que en el acta de comparecencia de 30 de junio de 2005 expedida por el señor Notario 35 de esta ciudad, la representante legal de la convocante manifiesta comparecer a dicha notaría “con el propósito de dar cumplimiento al contrato de promesa de compraventa celebrado con Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso ADM- 1535-0511 El Refugio …” (resaltado del tribunal). De este hecho se desprende que era claro para la convocante en ese momento a quien podía exigir el cumplimiento de la obligación pactada y la calidad en que lo debía hacer.

Tiene en cuenta el tribunal, en tercer lugar, la “solicitud de audiencia de conciliación” presentada por el apoderado de la parte convocante ante la Cámara de Comercio el 23 de agosto de 2005, y en especial la pretensión primera en la que se lee: “Se fije fecha para que Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo, otorgue la escritura pública mediante la cual se dé cumplimiento al contrato de promesa de compraventa…” (resaltado del tribunal). Nótese como la convocante reclama esa obligación de hacer de la fiduciaria como representante del fideicomiso. Lo mismo se concluye del estudio del “acta audiencia de conciliación” de 6 de septiembre siguiente, en donde consta sin lugar a dudas que comparece la fiduciaria como representante del patrimonio autónomo, según se lee en su encabezado, en los hechos y en la antefirma de su representante legal.

Destaca además el tribunal que la escritura pública 3317 de 13 de septiembre de 2005, que finalmente perfeccionó la venta prometida, fue suscrita por Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo tantas veces mencionado.

Finalmente el tribunal termina este análisis con el estudio de la demanda arbitral y encuentra que la acción se dirige directamente en contra de Alianza Fiduciaria S.A. y en las pretensiones se busca que se declare: 1) la validez y existencia del contrato de promesa de compraventa suscrito el 31 de marzo de 2005 “entre Alianza Fiduciaria S.A. y Drug S.A.”; 2) la declaratoria de incumplimiento “de parte de Alianza Fiduciaria S.A.” del mencionado contrato; 3) la condena “a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A.” al pago del valor fijado en al cláusula octava del citado contrato; 4) el reconocimiento y pago de intereses por parte de Alianza Fiduciaria S.A. sobre el anterior valor; 5) la actualización de la indemnización; y 6) la condena a “Alianza Fiduciaria S.A. a pagar las costas, gastos, honorarios del árbitro y agencias en derecho”.

En los hechos relacionados en la demanda no encuentra el tribunal ninguna referencia que justifique o explique la vinculación de la fiduciaria directamente a este proceso y no como representante del patrimonio autónomo, calidad en que actuó al suscribir la promesa de compraventa, el acta de conciliación y la escritura pública que perfeccionó dicho negocio jurídico.

Solamente en el alegato de conclusión el apoderado de la parte convocante presenta unas breves manifestaciones del por qué se encausó esta acción contra la fiduciaria y no contra el patrimonio autónomo, argumentaciones que el tribunal no comparte por ir en contra de la consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales que se han expuesto a lo largo de este laudo.

III. Conclusiones

Para completar el estudio previo a la decisión, una vez analizada la ley aplicable, junto con sus interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales y la probanza de los diferentes hechos afirmados en la demanda, se procede a extraer las correspondientes conclusiones, las cuales para una fácil comprensión, se referirán a las pretensiones de la demanda.

1. Relacionadas con la primera y segunda pretensión de la demanda.

PRIMERA. Que se declare por parte del tribunal de arbitramento la validez y existencia del contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM – 1535 – 0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005, entre Alianza Fiduciaria S.A. y Drug S.A. y

SEGUNDA. Que se declare el incumplimiento, de parte de Alianza Fiduciaria S.A., del contrato de promesa de compraventa fideicomiso ADM – 1535 – 0511 El Refugio, suscrito el 31 de marzo de 2005, con Drug S.A.

Por las consideraciones que se han hecho con apoyo en la ley, la jurisprudencia y la doctrina, no puede el tribunal declarar la prosperidad de la primera pretensión porque no es cierto que la fiduciaria haya suscrito directamente la promesa de contrato con Drug S.A., sino que lo fue, como se vio, como representante de un patrimonio autónomo que no fue citado al proceso. Y no obstante que es cierto que el representante legal de la convocada no concurrió a la notaría en la fecha y hora acordadas para firmar la escritura de compraventa, ese hecho por sí solo no implica responsabilidad directa para la fiduciaria, pues se olvida la calidad en la que debía acudir a firmar el contrato, que es la misma en la que debió ser convocada a este proceso. Por ello no se acogerán las dos primeras pretensiones.

2. Relacionadas con la pretensión tercera de la demanda.

TERCERA. Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. a pagar en favor de Drug Pharmaceutical S.A. Drug S.A. el valor fijado en la cláusula octava del citado contrato, a título de indemnización de perjuicios, esto es la cantidad de $ 37.500.000.

Al no haber lugar a declaratoria de incumplimiento por parte de la fiduciaria no existe soporte consecuencial para la condena solicitada en su contra, por lo cual esta pretensión igualmente se negará por el tribunal.

3. Relacionadas con las pretensiones cuarta y quinta de la demanda.

CUARTA. Que Alianza Fiduciaria S.A. debe reconocer y pagar los intereses de mora al máximo de ley, sobre la cantidad de $ 37.500.000, desde la fecha del incumplimiento hasta el día de la solución o pago de dicha suma a Drug S.A.

QUINTA. Que la anterior indemnización debe ir actualizada por razón de la depreciación de la moneda y el daño ha de ser reparado en dinero de igual valor; en consecuencia, la cantidad de $ 37.500.000 pesos M/L deberá actualizarse mediante la aplicación de la fórmula de las matemáticas financieras, desde el día 30 de junio de 2005 hasta la fecha de su pago.

Toda vez que no se proferirá condena pecuniaria no hay valor alguno sobre el cual aplicar intereses moratorios ni indexación como se solicita, por lo cual también se niegan estas pretensiones.

4. Relacionadas con la pretensión sexta de la demanda.

SEXTA. Que se condene a Alianza Fiduciaria S.A. a pagar las costas, gastos, honorarios del árbitro y agencias en derecho ocasionados por este tribunal.

Al no prosperar las pretensiones declaratorias ni las consecuenciales de condena no puede condenarse en costas a la convocada.

IV. Costas

Habida cuenta que las pretensiones de la convocante no prosperaron se le impondrá condena en costas. En consideración a que la totalidad de gastos y horarios de este tribunal fueron consignados por dicha parte, no habrá lugar a pago alguno por este concepto y quedan compensados. En cuanto a agencias en derecho el tribunal no impondrá condena por este concepto, en consideración a la conducta procesal de los apoderados de las partes.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y gastos”, se ordenará su devolución a la parte convocante si a ello hubiere lugar. Y, si por el contrario, la suma disponible no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado por la misma parte.

VI. Decisión

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la sociedad Drug Pharmaceutical S.A. -Drug. S.A., de una parte, y Alianza Fiduciaria S.A., de la otra, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar probada la excepción de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.

2. Negar todas las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

3. Condenar en costas a la parte convoca, con la precisión hecha en la parte motiva sobre la compensación de dicha condena con lo pagado por la convocante a nombre de la convocada por gastos y honorarios del tribunal.

4. Ordenar la expedición por secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes.

5. Ordenar el envío por secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

6. Ordenar la protocolización del expediente en una de la Notarías del Círculo de Bogotá. En el evento de que la suma disponible de esta partida no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado por la parte convocante.

Notifíquese y cúmplase.

Enrique Cala Botero, árbitro único 

Florencia Lozano Reveiz, secretaria. 

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