Laudo Arbitral

Grupo de Ingenieros Antonio José Vera Nieto, Víctor Reyes Chejuén, José Rafael Amado Gutiérrez y Gerardo Ramos López

v.

Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, Empresa Industrial y Comercial del Estado

Mayo 31 de 1978

Bogotá, mayo treinta y uno de mil novecientos setenta y ocho.

Agotado el trámite legal, procede el tribunal a pronunciar en derecho el laudo que pone término al proceso arbitral seguido, de una parte, por el grupo de Ingeniero Antonio José Vera Nieto, Víctor Reyes Chejuén, José Rafael Amado Gutiérrez y Gerardo Ramos López, quienes así asociados en convenio han venido denominándose el consorcio, y de la otra parte, la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, empresa industrial y comercial del Estado, domiciliada en Bogotá y representada por su presidente, doctor Juan Francisco Villareal, sin que al hacerlo se encuentre causal de nulidad ni de impedimento para que el tribunal pronuncie su fallo, verificando también que se han cumplido todas las formalidades legales previas del respectivo procedimiento.

I. Antecedentes

1. “Con motivo de las conclusiones a que se llegó en el primer congreso sobre Energética Nacional, Ecopetrol identificó claramente la necesidad de conectar la Costa Atlántica con su refinería de Barrancabermeja a fin de poder utilizar los crudos que se estaban produciendo en la Concesión de Orito, en sustitución de los crudos que por declinación de los campos del área central se estaban dejando de producir, y poder así atender a la producción de combustibles y lubricantes requeridos para la vida industrial del país, por aquella época se preveía ya la necesidad de importar crudos adicionales del área del Caribe o de Venezuela. A este objeto se aprobó el proyecto que el Distrito de Oleoductos había propuesto para la solución de este problema, consistente en:

a) Adquirir el Oleoducto de ocho pulgadas de propiedad de Chevrón que conectaba los Campos de Río Zulia con el Puerto de Santa Marta para exportación de crudos parafínicos o alcanos, a fin de invertir el sentido de esta línea para importación de crudos; y, b) construir una gran arteria en el punto de confluencia de los Oleoductos de Chevrón, Colombian Petroleum Company y Andian, que pudieran recibir el caudal de los tres sistemas para abastecer en forma segura la refinería de Barrancabermeja y las ampliaciones que se estaban llevando a cabo en esta época. Con el fin de construir esta arteria, una línea de catorce pulgadas entre el punto de confluencia de las líneas Ayacucho y Barrancabermeja, aproximadamente de 190 kilómetros, Ecopetrol sacó a licitación la obra...” (cdno. 1, fl. 111).

2. Dicha licitación fue abierta bajo el número DOL-122, el 10 de diciembre de 1973.

3. A ella concurrieron varios licitantes, entre ellos los Ingenieros Vera, Reyes, Amado y Ramos, asociados en Consorcio. También concurrió la firma Distral S.A., Industrias de Ingeniería Mecánica. Por acta de la junta directiva de Ecopetrol 1133 de 26 de junio de 1974, se le adjudicó el contrato al Consorcio de Ingenieros Vera, Reyes, Amado y Ramos.

4. El 12 de agosto de 1974 se celebró entre Ecopetrol y el consorcio el contrato correspondiente para la construcción del Oleoducto Ayacucho - Barrancabermeja, en tubería de catorce pulgadas enterrada toda, contrato que lleva el distintivo LEG-069-74. En principio el presupuesto de esta obra fue de noventa y cuatro millones cuatrocientos setenta y cuatro mil novecientos ochenta y un pesos con ochenta y seis centavos ($ 94.474.981.86), pero el precio definitivo sería el que resultara de la aplicación del sistema de precios unitarios.

5. Tan pronto como el contrato quedó legalizado, el consorcio inició trabajos en términos que en los primeros días de septiembre ya se estaban realizando diversas actividades relacionadas con el derecho de vía, distribución de tubería, instalación de soldadores, etc.

6. El trabajo de construcción e instalación del oleoducto con tubería enterrada debía realizarse en el plazo de 240 días para ser entregado a satisfacción, con las pruebas hidráulicas y demás verificaciones señaladas en el pliego de cargos.

7. Diversas circunstancias empezaron a determinar demoras en el plan o programa de trabajos, con las debidas advertencias de Ecopetrol al contratista en comunicaciones que iban reflejando cada vez un mayor grado de impaciencia y exasperación, hasta que el 25 de febrero de 1975 Ecopetrol consignó en comunicación dirigida al consorcio la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del contratista y su decisión de darlo por terminado unilateralmente.

8. Como consecuencia de este acto, la Compañía de Seguros la Libertad, que había expedido la correspondiente póliza de garantía de cumplimiento, procedió a tomar las providencias que consideró convenientes para evitar los perjuicios previstos como consecuencia de las determinaciones tomadas por Ecopetrol.

9. Estas diligencias culminaron con la cesión que del contrato le hizo a Seguros la Libertad el consorcio de Ingenieros Vera, Reyes, Amado y Ramos con la aquiescencia de Ecopetrol y en constancia que se extendió en el contrato original.

10. Posteriormente la Compañía de Seguros la Libertad, con aprobación de Ecopetrol, subcontrató la obra con Distral, que había sido licitante antes.

11. La ejecución del contrato continuó siendo atendida por Distral y las relaciones de esta con Ecopetrol no hacen parte de las consideraciones de este tribunal.

12. Posteriormente el consorcio ha considerado que tiene derecho a recibir de Ecopetrol compensaciones e indemnizaciones que plantea para su dilucidación y resolución ante el tribunal de arbitramento. Sus pretensiones y la posición adversa de Ecopetrol conforman la controversia sometida a la decisión arbitral.

II. Diferencias entre Ecopetrol y el consorcio

Según el compromiso arbitral, suscrito por las partes con fecha 24 de agosto de 1977, las diferencias sometidas a la decisión del tribunal de arbitramento se precisan así:

“I. El consorcio estima, y Ecopetrol no lo cree así, que en virtud de la manera como Ecopetrol ejecutó su parte en el contrato LEG-069-74 frente al consorcio, impidió a este ejecutar la suya totalmente, causándole por ello los perjuicios que se acreditarán en el curso del juicio y cuyo pago ordenará el tribunal, en caso de que este los encontrare probados, junto con los intereses correspondientes.

“II. El consorcio cree tener derecho, y Ecopetrol cree que no lo tiene, al reajuste de los precios estipulados en el contrato LEG-069-74, en la parte relativa a la porción de obra ejecutada; y estima que este reajuste debe hacerse por un mayor valor equivalente al que le fue reconocido a Distral S.A. en el otrosí del mismo contrato LEG-069-74, otrosí contentivo del acuerdo entre la Compañía de Seguros Generales la Libertad S.A. y Ecopetrol para la terminación de la misma obra del Oleoducto Ayacucho Barrancabermeja y que lleva fecha marzo 24 de 1975. En caso de que se decidiere que el consorcio tiene derecho al reajuste, el tribunal determinará su cuantía y ordenará su pago, junto con los intereses correspondientes”.

III. Este punto fue retirado de la enunciación de las diferencias

En acatamiento a lo dispuesto por el tribunal en su providencia del 26 de diciembre de 1977 (cdno. 1, fls. 121 vto.) el apoderado del consorcio expresó como fundamento de derecho lo que se transcribe.

“La causa del presente litigio radica en que, como se demostrará en el curso del juicio, a pretexto de interventoría, Ecopetrol obstaculizó en tal forma al Consorcio para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, que compelieron a este a renunciar al contratado y a ser sustituido por otra empresa constructora, Distral S.A. Industria de Ingeniería Mecánica.

La desigualdad del tratamiento dado por Ecopetrol al consorcio y a Distral es lo que genera la presente acción. Porque de no haber sido así, el consorcio se habría resignado a sus pérdidas considerándolas como un alea del negocio. Pero apenas conocida aquella preferencia se descubrió plenamente que la conducta de los funcionarios que ejercieron la interventoría en nombre de Ecopetrol, obedecía al propósito implacable de poner fuera de juego al Consorcio y sustituirlo por Distral, con irritante injusticia.

Porque si la conducta de la interventoría ante el consorcio hubiera sido la misma que la adoptada con Distral, aquel sí habría podido cumplir sus obligaciones en el lugar y tiempo debidos. A Distral no se le aplicaron las mismas exigentes técnicas que al consorcio en materia de limpieza, revestimiento y soldadura de la tubería, exigencias inexorables que fueron las causantes del descalabro financiero de este último, es decir, con relación de causalidad entre el hecho y el daño.

En derecho los contratos deben ejecutarse de buena fe, según el artículo 1603 del Código Civil. Y los contratantes ligados por una convención de carácter bilateral deben poner de su parte los medios a su alcance no solo para cumplir sus propias obligaciones sino para facilitar a la contraparte el cumplimiento de las suyas.

Ecopetrol era deudor de la obligación contractual de permitirle al Consorcio el cumplimiento de sus deberes. Y el deudor es responsable hasta de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes (C.C., art. 1604).

El comportamiento de Ecopetrol, prevalido de su condición de fuerte al constreñir de la manera dicha al contratista que es el débil, constituye un típico abuso del derecho, principio que según nuestra doctrina y jurisprudencia es aplicable en Colombia en función de lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.

También ha recogido nuestro ordenamiento positivo la cláusula rebus sic stantibuso teoría clásica de la imprevisión en el artículo 11 de la Ley 4ª de 1964, que dispone que en los contratos de construcción de obra por un precio alzado o a precios unitarios, se pactarán revisiones periódicas en función de toda variación de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos.

En el curso del juicio estableceremos cómo al consorcio no le fue concedida ninguna ampliación del plazo ni reajuste alguno, al contrario de lo que acaeció con Distral a quien se le amplió el plazo hasta dieciocho (18) meses aproximadamente, y se le hicieron sucesivos reajustes en proporción considerable”.

Por su parte, el apoderado de Ecopetrol plantea en su memorial las razones en derecho así:

“1. En cuanto a Ecopetrol:

La rama ejecutiva del poder público la integran según el Decreto 1050 de 1968, además de la Presidencia, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y los establecimientos públicos. Además, bajo el control y vinculados a la administración se destacan las empresas industriales y comerciales del Estado, que deben ser creadas por ley o autorizadas por ella, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, para que desarrollen actividades de naturaleza comercial o industrial conforme a las reglas del derecho privado, salvo excepciones consagradas por la ley.

Ya comentábamos antes, cómo la Ley 165 de 1948 autorizó al gobierno para que creara la Empresa Colombiana de Petróleos. El Decreto 0030 de 9 de enero de 1951, procedió a organizarla como “Entidad descentralizada de la administración pública” y posteriormente una gran cantidad de disposiciones referentes a la empresa han tocado todos los aspectos de su estructuración jurídica. Cabe destacar, por ejemplo el Decreto 414 de febrero 21 de 1952 (D.O. 27882) que declaró sus actividades como de servicio público. El Decreto 1998 de julio 19 de 1955 (D.O. 28822), que organizó la vigilancia fiscal en Ecopetrol, por parte de la Contraloría General de la República, etc.

Por su parte, la reforma administrativa de 1968, adscribió a Ecopetrol al Ministerio de Minas y Energía, al tenor del Decreto 3161 de diciembre 20 de 1968.

Y, de acuerdo con los decretos 1050 y 3130 de 1968, y se dictó Decreto 62 de 20 de enero de 1970 (D.O. 32987), por el cual se aprobaron los estatutos de Ecopetrol remozados, siguiendo los lineamientos de la reforma administrativa. Se destaca en sus estatutos lo siguiente:

Es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Su junta directiva está presidida por el ministro de Minas y los cuatro restantes miembros son designados por el Presidente de la República, quien también nombra al presidente de la empresa.

2. En cuanto a los contratos de las entidades de derecho público.

El artículo 34 del Decreto 3130 de 1968 estableció con respecto a las empresas industriales y comerciales del Estado la posibilidad de pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad de los contratos, conforme al artículo 254 del Código Contencioso Administrativo y en tal razón adscribió a la justicia administrativa el conocimiento y solución de las controversias. Anteriormente, la Ley 4ª de 1964 había dejado la posibilidad en su artículo 13, de someter a arbitramento la solución de las controversias.

De todas maneras, el pactar la cláusula de caducidad es privilegió de las entidades estatales y se constituye en unas de las llamadas cláusulas exorbitantes, pues otorga a unas de las partes el privilegio de dar por terminado unilateralmente el contrato. Si se pactase en los contratos entre particulares, se rompería el equilibrio que debe existir siempre entre los contratantes.

Precisamente una de las notas características para destacar un contrato administrativo es la caducidad y así lo repite Vidal Perdomo en su obra al comentar a Laubadere, anotando que la estipulación de estas cláusulas hace presumir que la administración ha “entendido recurrir al procedimiento de derecho público” (Derecho administrativo general, Temis 1966, pág. 404 he resaltado). Aun cuando en las normas no se hallaba mucha claridad, en número fallos se estableció nítidamente la incompatibilidad entre el arbitramento y el discutir en sus tribunales las razones para la aplicación de la caducidad administrativa.

La caducidad “...es una facultad indelegable del gobierno, que la hace valer como parte contratante y como entidad de derecho público”. Así lo había anotado la Corte Suprema de Justicia en fallo de diciembre 9 de 1936 (citado por Peña A.O. Código Administrativo Editorial Bedout, 2ª edición 1965, pág. 162). Surte los mismo efectos —había dicho la Corte en el mismo fallo— que la acción judicial de resolución del contrato”:

III. La competencia del tribunal

En la audiencia correspondiente a la fecha del 26 de diciembre, acta 2, el tribunal expuso las razones por las cuales asumía con plena competencia el conocimiento, en los siguientes términos:

“De los documentos aportados al proceso y examinados en esta audiencia de conformidad con lo preceptuado por el artículo 671.1 del Código de Procedimiento Civil, aparece:

1. La partes son personas capaces y hábiles para transigir. La capacidad jurídica de transacción de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, como entidad descentralizada del orden nacional, se fundamenta, además de lo estatuido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en la facultad que al respecto consagran los artículos 13 de la Ley 4ª de 1964 y 66 del Decreto Extraordinario 150 de 1976.

2. Las diferencias surgidas entre las partes y sometidas a este tribunal de arbitramento constituyen controversias susceptibles de transacción.

3. El compromiso arbitral celebrado por las partes para someter a la decisión de árbitros las controversias suscitadas entre ellas, consta de documento auténtico y reúne los requisitos formales correspondientes.

4. Las partes han expresado en el compromiso arbitral las diferencias materia de arbitraje, las cuales indican que se trata de un proceso declarativo.

5. La designación de los árbitros, las calidades de los mismos y la constitución del tribunal de arbitramento, se ajustan a las normas legales.

6. Las partes han determinado que el laudo debe pronunciarse en derecho y han señalado la ciudad de Bogotá como lugar de funcionamiento del tribunal.

7. Como en el compromiso no se señala término para el proceso, este será de seis meses contados desde el 16 de noviembre de 1977, fecha de instalación del tribunal, de conformidad con lo previsto por el artículo 669 del Código de Procedimiento Civil.

8. La Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, es una descentralizada de creación legal, organizada como empresa industrial y comercial del Estado con arreglo a la Ley 165 de 1948 que autorizó su creación, y con estatutos aprobados por el Decreto 62 de 1970. Su representación legal está acreditada con certificación del Ministro de Minas y Energía.

9. Ambas partes comparecen al proceso arbitral por medio de abogados inscritos, constituidos como sus apoderados ante el tribunal.

En mérito de las anteriores consideraciones este tribunal de arbitramento se declara competente para dirimir en derecho las controversias de que da cuenta el compromiso arbitral de 24 de agosto de 1977, suscitadas entre los ingenieros Antonio José Vera Nieto, Víctor Reyes Chejuén, José Rafael Amado Gutiérrez y Gerardo Ramos López, mayores de edad y de esta vecindad, por una parte, y la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, empresa industrial y comercial del Estado, de este domicilio, por la otra parte y, por tanto, investido de la competencia que le atribuye la ley, avoca el conocimiento del correspondiente proceso” (Auto de dic. 26 de 1977 por medio del cual el tribunal de arbitramento declara su propia competencia. cdno. 1, fls. 20 vto. a 21 vto.)

IV. Consideraciones del tribunal

Por tratarse de una cuestión fundamental que debe ser dirimida primordialmente porque de sus consecuencias depende que el tribunal confirme su competencia o acepte su inhibición propuesta por Ecopetrol, se procede a analizar y considerar el planteamiento sobre vigencia de la caducidad como acto eficiente de Ecopetrol para producir los efectos propios de esta entidad jurídica:

A) Los contratos administrativos:

Aspecto fundamental y básico es señalar el marco jurídico dentro del cual se ajustan las relaciones contractuales cuyo desarrollo y diferencias originaron su sometimiento para decisión de este tribunal. Por consiguiente, cabe indagar a qué categoría pertenece el contrato suscrito entre las partes, cuál es su naturaleza y cuáles los rasgos relevantes de orden a su tipificación. Elementos necesarios e indispensables de definir, a fin de precisar las normas a las cuales queda sometido en cuanto a su interpretación y efectos. Con tal finalidad, el tribunal procede a efectuar el correspondiente análisis y estudio del contrato mencionado, tomando en cuenta y como base los siguientes aspectos principales:

1. La doctrina: No ha sido fácil estructurar el concepto del contrato administrativo, fijarle sus perfiles propios y señalarle el ámbito de su formación, desarrollo y efectos. Más que la ley, han sido los autores y la jurisprudencia los que han venido elaborando su contenido y fisonomía. Ha sido necesario un largo proceso para llegar a una configuración de aceptación general, a través de elaboraciones de destacados juristas, empezando por Gastón Jeze, llamado con razón “padre de los contratos administrativos”, para continuar con Hauriou, Dugit hasta llegar a Ribero, Vedel, Auby y Drago y Laubadere, para no citar sino a los principales entre los contemporáneos, quienes en una u otra forma han hecho contribuciones valiosas a la creación del concepto del contrato administrativo, en razón de la importancia y domino en el campo del derecho público.

Por lo que respecta a Colombia, el Consejo de Estado ha señalado sobre el particular los siguientes conceptos:

“Para determinar los contratos administrativos existen los criterios legal y doctrinal, este en defecto de aquel: así, los contratos de construcción de obra, prestación de un servicio y explotación de un bien del Estado, en los cuales se deben estipular necesariamente las cláusulas de caducidad prescritas por el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, son administrativos por determinación del la ley, y por vía de doctrina reconocida por la ley (D.L. 3130/68, arts. 32 y 36) los que consagran cláusula o cláusulas exorbitantes del derecho privado a los que tienen por objeto la ejecución misma del servicio”. La misma entidad, en otra oportunidad y quizá en forma más concreta y detallada, expresó sobre la misma materia, y en relación con las empresas industriales y comerciales del Estado, los siguientes conceptos:

“Contratos administrativos. Factores que los tipifican frente a los de derecho privado. La conformación de un contrato de la administración no puede radicar en un criterio exclusivo, único. Tal naturaleza se debe derivar de la concurrencia de una variedad de factores, cuyo conjunto, así no estén presentes todos, lo tipifican en forma nítida frente a los de derecho privado. En Colombia se podría entender que el carácter de “administrativo” de un contrato celebrado por organismos estatales, resultaría de la concurrencia de algunas de estas consideraciones:

a) Su origen o iniciativa, que debe ser una autorización legal, general o específica, háyase dado ella antes de su celebración o en forma posterior, a manera de aprobación o ratificación, condición esta que no es particular del contrato administrativo propiamente dicho aunque sí de todos los contratos de la administración, y que no es otra cosa que aplicación del principio de legalidad que rige todas las actuaciones administrativas y de la cual depende su validez; b) La naturaleza de las apartes contratantes o de una de ellas, esto es, el de que en todo contrato administrativo una al menos de las partes es un organismo estatal; en el primer caso, el contrato, en principio, será administrativo, sin excluir la posibilidad de que pueda ser de derecho privado; en el segundo, esa circunstancia no es determinante, puesto que es posible que el contrato sea de derecho privado; c) Por los requisitos formales necesarios para su perfeccionamiento, cuestión adjetiva que se puede simplemente hacer compleja la formación del contrato o solemnizarlo distinción de los contratos administrativos; d) La inclusión concurrente de estipulaciones o cláusulas que podemos llamar forzosas en tanto es exigida por la ley, lo que indica que el régimen legal del contrato es de derecho público total o parcialmente, como las referentes a garantías, condicionamiento de los pagos a la existencia y disponibilidad de apropiaciones presupuestales suficientes, reserva presupuestal, multas, renuncia a reclamación diplomática, cláusula penal pecuniaria, caducidad administrativa, término máximo de duración, campos en los cuales no existe libertad no contratación; e) La estipulación que incorpora expresamente al contrato como cláusula del mismo prescripción legales o todo un estatuto que rige incondicionalmente el contrato, sin que las estipulaciones especiales del convenio puedan modificarlas, resultando todo su contenido de derecho público, como en los contratos de concesión de derechos de exploración de petróleos; f) La contratación mediante licitación, es decir, con base en la oferta hecha por la administración en un pliego de cargos que contienen una serie de condiciones inmodificables, que son las futuras estipulaciones contractuales, haciendo de este sistema una especie de contrato de adhesión en cuyas cláusulas consiste el particular contratista en forma simple y pura, sin que quepan restricciones o modificaciones por parte de este; g) La utilización por parte de la administración de privilegios de poder público, rompiendo la igualdad formal de las pastes contratantes con el empleo de estipulaciones no usuales ni admisibles en los contratos privados, por razón del interés público en el contrato, como cuando se conviene la caducidad administrativa, la vigilancia de la ejecución del contrato, la reversión de los elementos a su cumplimiento, sin indemnizar y a favor del Estado, el cumplimiento de especializaciones, el reajuste de precios, o cualquiera de las llamadas cláusulas exorbitantes; h) La calificación que la propia ley dé al contrato como administrativo, en forma de la cláusula de caducidad administrativa en los de obras, servicio y explotación de bienes del Estado, o al asignar jurisdicción para su controversias los tribunales contencioso-administrativos, casos en que se trata de contratos administrativos por definición legal; i) El objeto del contrato, como en los casos citados en la letra anterior; j) La vinculación del contrato a un fin de interés público, o sea, a un servicio público, circunstancia no relevante, puesto que, siempre todos los contratos de la administración, aún los de derecho privado, tienen en definitiva una finalidad de esta naturaleza, ya que la administración no puede tener objetivos extraños a los servicios estatales, por lo cual este criterio se ha precisado diciendo que esa vinculación ha de ser a un fin inmediato de servicio público. Tendríamos, entonces, que un contrato es administrativo cuando, autorizado por la ley, es celebrado por un organismo de la administración para la realización de sus fines, sujerándolo...(sic) total o parcialmente a reglas especiales de derecho público, porque así lo dispone o autoriza la ley, estipulado cláusulas que son de forzosa aceptación para el particular contratista (Concepto de abr. 4/74 S. de Consulta y Servicio Civil, C.P. Luis Carlos Sáchica. —Consulta formulada por el señor Ministro de Minas y Petróleos—. Publicación autorizada con oficio 1.412 de jun. 12 de 1974. Exp. 867”) (se ha resaltado).

2. La ley: A su vez el artículo 254 de Código Contencioso Administrativo establece: “En todo contrato celebrado por la administración nacional, y que tenga por objeto la construcción de obras, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado, deben prefijarse claramente los motivos que den lugar a la declaración administrativa de caducidad.

Como casuales de caducidad, además de las que el gobierno tenga por conveniente establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato, deben figurar precisamente las siguientes:

a) La muerte del contratista, si no se ha previsto que el contrato pueda continuar con sus sucesores;

b) La incapacidad financiera del contratista, que se presume cuando se le declara en quiebra judicialmente, o se le abre concurso de acreedores”.

Por su parte el Decreto 150 de 1976 estableció al respecto:

“ART. 49.—De las causas de caducidad. Como casuales de caducidad, además de las que se tenga por conveniente establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato, deben figurar las siguientes:

a) La muerte del contratista, si no se ha previsto que el contrato pueda continuar con los sucesores;

b) La disolución de la sociedad contratista;

c) La incapacidad financiera del contratista, que se presume cuando se le declara en quiebra o se le abre concurso de acreedores; igualmente la entidad contratante puede considerar que no hay incapacidad financiera cuando el contratista ofrece concordato preventivo, se retrasa en el pago de salarios o prestaciones sociales o es embargado judicialmente;

d) El incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones, si a juicio de la entidad contratante se hace inconveniente la continuación del contrato”.

“ART. 53.—De la no inclusión de la cláusula de caducidad. La cláusula de caducidad se entiende pactada en los contratos en que es obligatoria, aun cuando no se le consigne expresamente. En este evento son causales de caducidad las señaladas en el artículo 49 del presente estatuto”.

Definidos así los caracteres o elementos que la doctrina y la ley señalan para tipificar un contrato administrativo, resta, entonces, entrar a analizar si en el contrato en cuestión se dan elementos o características, para sacar la conclusión correspondiente, lo cual se procede a hacer en los siguientes términos:

a) Por razón de las partes. Uno de los signatarios es la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, de creación oficial por medio de la Ley 165 de 1948, cuyos estatutos fueron aprobados mediante Decreto 62 de 1979; con base en la Ley 65 de 1967 y el Decreto 3130 de 1968, es una entidad descentralizada que se cataloga como empresa industrial y comercial de Estado, dadas las estructuras, funciones y modalidades propias de esta particular denominación legal. Así aparece de los respectivos textos y con tal carácter la reconoce y acepta tanto su apoderado como el de la otra parte, el consorcio;

b) Por su objeto. El contrato tiene como objeto o finalidad de, de acuerdo con su cláusula primera, “la instalación de la nueva tubería de 14” de diámetro entre la Estación Ayacucho y la Refinería de Barrancabermeja, en una longitud aproximada de 190 kilómetros en todo de acuerdo a su propuesta del 15 de febrero de 1974 y conforme a los planos, especificaciones y los demás documentos que integran la licitación DOL-122 de fecha 10 de diciembre de 1973 suministrados por Ecopetrol, todos los cuales forman anexo A y se consideran parte integrante de este contrato. Esta construcción se hará se acuerdo a la alternativa B del pliego de cargos, “alternativa totalmente enterrada”;

c) Por el control en su ejecución. Se convino la interventoría por parte de la empresa en cuanto al control y ejecución de las obras, la cual se “mantendrá durante el tiempo que dure la ejecución del presente contrato y hasta su liquidación definitiva, el personal de interventoría que sea necesario para vigilar el exacto cumplimiento de las especificaciones, proyectos y planos” (cláusula quinta);

d) Por las sanciones pecuniarias. Se prevén multas por retrasos en la ejecución de las obras, de $ 20.000, por cada día de demora en los términos fijados para su entrega (cláusula decimoprimera);

e) Por la terminación del contrato. En cuanto a este punto se acordó una terminación del contrato mediante cláusula, que por considerarse fundamental y básica en este proceso por las razones que adelante se aducirán, se reproduce en su texto completo, que es del siguiente tenor: “Decimocuarta. Causas de terminación. Ecopetrol podrá declarar terminado unilateralmente el presente contrato en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el contratista no diere principio a los trabajos en la fecha convenida en la cláusula décima; b) Cuando suspendidas las obras temporalmente por fuera mayor o caso fortuito no se reanudan los trabajos dentro del plazo acordado entre ambas partes, una vez termine las causas que obligaron a esa suspensión; c) Cuando el contratista hiciere cesión de este contrato a un tercero sin autorización de Ecopetrol; d) Cuando el contratista se negare injustificadamente a efectuar las reparaciones o modificaciones de la obra, de acuerdo con lo previsto en este contrato; e) Cuando sin causa justificativa no se otorguen las garantías dentro de los quince (15) días contados a partir de la firma del contrato; f) Cuando el contratista sin la debida justificación no utilizare en la obra el personal y equipos ofrecidos en su propuesta; g) Cuando el contratista faltare al cumplimiento de alguna de las obligaciones que contrae por medio del presente contrato, y que no tuvieren establecida una sanción o pena específica; h) Por incapacidad financiera del contratista, lo que se presumirá si se le declara en quiebra judicialmente, o se le abre concurso de acreedores.

PAR.—Cuando Ecopetrol considere que existe alguna de las casuales de terminación, lo comunicará al contratista quien tendrá lazo de ocho (8) días para presentar descargos, y si no fueren razonables, Ecopetrol procederá a darlo por terminado, sin perjuicio del derecho del contratista para recurrir al arbitramento. Declarada la terminación, Ecopetrol se hará cargo de las obras en el estado en que se encuentren, recibirá todos los materiales adquiridos para ella que cumplan las especificaciones exigidas, reconocerá el valor de la obra ejecutada y recibida a satisfacción, incluyendo los materiales y las obras ejecutadas por terceras, de acuerdo con lo precios unitarios establecidos en el contrato y procederá a hacer efectiva la póliza de cumplimiento del contrato”.

B) La caducidad

Definida como ha quedado la naturaleza administrativa del contrato se procede a analizar los efectos y consecuencias que de sus estipulaciones se derivan, preferencialmente en cuanto la caducidad, origen del presente diferendo.

1. Caducidad y arbitramento. El distinguido apoderado de Ecopetrol ha planteado que la primera diferencia sometida al tribunal en cuanto a que “Ecopetrol por la manera como ejecutó su parte en el contrato no dejó al consorcio ejecutar la suya” no es susceptible de ser discutida ni analizada por el tribunal, pues toca precisamente con la terminación del contrato para lo cual Ecopetrol procedió en forma unilateral dando aplicación a la caducidad, y esta, sus razones y sus efectos, es incompatible con el arbitramento”, parta concluir que el conocimiento de esta diferencia escapa a la competencia del tribunal (Su memorial presentado en audiencia del 6 de feb. de 1978, acta 4).

Este planteamiento que impugna la competencia del tribunal para conocer de cuestiones sometidas a su decisión, impone un cuidadoso examen que se adelanta mediante el estudio de tres aspectos principales: Sobre la caducidad en el contrato y su declaratoria; en relación con la cuestión de fondo de la incompatibilidad entre caducidad y arbitramento; y respecto del orden procedimental; en cuanto a la oportunidad de formular dicho planteamiento.

Bien sabido se tiene que la caducidad es la más destacada entre las llamadas “cláusulas exorbitantes”, que también suelen denominarse “derogatorias del derecho común”, o “ejercicio de prerrogativas del poder público (poder sanción)”, o “inhabituales en el derecho común”, y cuya presencia, en sentir de los principales tratadistas y en la doctrina califican y tipifican el carácter de administrativos de los contratos en que se pactan.

Por lo que hace a nuestra legislación positiva, ciertamente no existe una definición de la caducidad, limitándose a señalar su inserción obligatoria en los contratos celebrados por la administración para las obras allí definidas e indicar las causales para decretarla, según el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, ya transcrito en este laudo, y que constituye reproducción en su parte principal del artículo 41 del Código Fiscal; estas causales de caducidad fueron adicionadas por el artículo 51 del Decreto 1670 de 1975, reproducido por el artículo 49 del Decreto 150 de 1976, que también se ha tratado atrás.

Es más bien la jurisprudencia la que ha contribuido a darle una fisonomía propia, a precisar su marco legal y a determinar sus efectos. Es así como la Corte Suprema de Justicia es sentencia del del 9 de diciembre de 1936, la ha definido expresando que “la caducidad es la declaratoria que una de las partes hace, en virtud de estipulación, de que el contrato se termina. Administrativamente, es una facultad indelegable del gobierno, que la hace valer como parte contratante y como entidad de derecho público”.

A su vez, el Consejo de Estado, en auto de 5 de septiembre de 1969 afirma sobre el particular: “... cuando se dice contrato administrativo se supone la postura privilegiada de la administración, y esta supone a la vez desigualdad de las partes que se manifiesta por medio de las cláusulas conocidas bajo la denominación de exorbitantes, la principal cláusula de esta índole es la caducidad (Derecho colombiano Nº 81). Resulta así una prerrogativa del gobierno o “puissance publique” como la denomina el derecho francés.

Finalmente, anota el tratadista Vidal Perdomo que “la caducidad como privilegio administrativo que permite a la administración terminar unilateralmente un contrato es contraria al principio del artículo 1602, según el cual el contrato es ley para las partes”.

Las causales de la caducidad están previstas en el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo y son de inclusión obligatoria en los contratos relacionados con lo objetos allí señalados. Posteriormente el Decreto 3130 de 1968, en su artículo 34, estableció en cuanto “a los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado”, que “podrán pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad”, posibilidad que luego se convirtió en obligatoria en virtud de los decretos 1670 de 1975 y 150 de 1976 que sustituyó al interior, referente al régimen legal de los contratos de las entidades públicas.

Que en el contrato LEG-069 se estipuló la cláusula de caducidad, no existe duda alguna, así en su sentido y alcance como en su interpretación. Cuestión que de otra parte no ha sido materia de controversia, pues así lo aceptan las partes, toda vez que su aplicación ha dado origen al presente proceso. Pero la caducidad no basta incluirla en el contrato sino que es necesaria se declaratoria, cuya plena validez exige requisitos que no es dable omitir. Es decir como el artículo 255 del Código Contencioso Administrativo dispone: “la declaración de caducidad deberá proferirse por el gobierno, por resolución motivada, en la cual se expresarán las causas que dan lugar a ella”. La inflexión verbal empleada “deberá” es de carácter imperativo, no admite la posibilidad sino impone la obligación, por lo cual el contenido de la norma es de riguroso cumplimiento, sin que pueda pretermitirse ninguno de los requisitos allí señalados.

Y el artículo 257 ibídem agrega: “La resolución que declarare la caducidad de un contrato, se notificará al interesado personalmente. Si no pudiere hacerse notificación personal, se publicará un aviso en el Diario Oficial, con inserción de la parte resolutiva. Contra esta providencia cabe el recurso de reposición dentro de los diez días, a contar de la notificación”.

A su vez el Decreto Extraordinario 1670 de 1975, sobre régimen legal de los contratos de la administración pública nacional, vigente cuando Ecopetrol anunció la terminación del contrato, y sustituido más tarde por el Decreto 150 de 1976, estableció en su artículo 51:

“La declaración de caducidad deberá proferirse por el jefe de la entidad contratante, mediante resolución motivada, en la cual se expresarán las causas que dieron lugar a ella y se ordenará hacer efectivas las multas, si se hubieren decretado antes, y el valor de la cláusula penal pecuniaria convenida, si fuere el caso.

La resolución que declare la caducidad se notificará personalmente a los interesados. Si ello no fuere posible, se publicará un aviso en periódicos de amplia circulación, con inserción de la parte resolutiva.

Contra dicha providencia cabe el recurso de reposición dentro de los diez días siguientes a la fecha de la notificación o de su publicación”.

El artículo transcrito fue reproducido bajo igual número y con el mismo texto por el Decreto 150 de 1976, que reglamentó íntegramente la contratación con las entidades públicas del orden nacional y derogó todas las disposiciones anteriores sobre la materia.

Dos innovaciones trae la precitada norma en relación con los artículos 255 y 257 del Código Contencioso Administrativo: a) En cuanto al primero, que la caducidad deberá declarase mediante resolución proferida por el jefe de la entidad contratante, y que “se ordenará hacer efectivas las multas, si se hubieren decretado antes, y el valor de la cláusula penal pecuniaria, si fuere el caso”; y b) En cuanto al segundo, la publicación del aviso que debía hacerse en el Diario Oficial, se surtirá ahora en periódicos de amplia circulación.

En lo demás, permanecen sin modificación alguna las exigencias del Código Contencioso Administrativo contenidas en sus artículos 255 y 257; es decir, resolución motivada, notificación personal y forma de efectuarla.

Ciertamente la reforma más importante introducida por los decretos mencionados respecto a las normas del Código Contencioso Administrativo, es la de que no solo el gobierno de que estas hablan, sino el jefe de la entidad contratante, deberá proferir la declaratoria de caducidad. Ello se explica para evitar las controversias suscitadas en torno a la expresión “gobierno”, que algunos consideraban único titular de esta actuación, y de consiguiente no la hacían extensiva a las entidades descentralizadas. Controversia que, por otra parte, ya había sido despejada ampliamente por las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 11 de diciembre de 1964, y del Consejo de Estado de 27 de mayo de 1969.

Cabe preguntar: Al declararse la terminación unilateral del contrato por parte de Ecopetrol se cumplieron los requisitos que para proferir la declaratoria de caducidad exige la ley y cuya aplicación no puede omitirse, ¿por qué constituyen normas de procedimiento que son de orden público y por consiguiente de obligatoria observancia? La respuesta es ciertamente, negativa, como pasa a demostrarse:

Con fecha 25 de febrero de 1975 y bajo el número 20367 (cdno. 3-I, fl. 115), el presidente de Ecopetrol dirigió a los señores del consorcio ingenieros Vera, Reyes, Amado y Ramos, una comunicación en la cual, previas algunas consideraciones, expresaba:

“A su vez Ecopetrol informó oportunamente a la Compañía de Seguros La Libertad de la notificación del incumplimiento. Por lo anterior, y una vez adelantadas las conversaciones necesarias y cruzadas una serie de comunicaciones entre Ecopetrol, la compañía aseguradora y ustedes, con el objeto de evitarles mayores perjuicios por el incumplimiento, de conformidad con las disposiciones legales vigentes y en particular con la cláusula decimacuarta del contrato LEG 069-74, en concordancia con lo dispuesto por la Contraloría General de la República, debidamente facultado por la junta directiva de la empresa, según consta en el acta 1162 de 7 de febrero de 1975, debo proceder a la declaratoria de incumplimiento y por consiguiente a la terminación unilateral del contrato a partir de la fecha. Como la compañía de seguros ha manifestado a Ecopetrol su decisión de acogerse a la opción que le concede la Resolución 1810 de 1957 de la Contraloría General de la República, rogamos a ustedes proceder a adelantar los trámites necesarios para que tenga plena operancia la cesión del contrato prevista en dicho estatuto” (resalta el tribunal).

Cabe preguntar si esta comunicación, que ha sido aducida por el apoderado de la empresa como prueba para sustentar la existencia de la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, llena los requisitos que al respecto impone el Código Contencioso Administrativo. Y las normas posteriores que lo adicionan.

Sea lo primero indicar a qué se da el nombre de resolución en nuestra legislación positiva. Al efecto, el Código de Régimen Político y Municipal prescribe: “Los actos de los empleados, de carácter general, se denominan comúnmente decretos; los de carácter especial, resoluciones, bien que en ocasiones son objeto de los primeros asuntos de carácter especial y, recíprocamente, son de los segundos otros de carácter general”.

El doctor Jaime Vidal Perdomo, en su Tratado de derecho administrativo, expresa sobre el particular: “El nombre resolución es el utilizado para los actos de las demás autoridades administrativas del orden nacional, salvo que la norma especial haya recurrido a otro término, como en el caso de las resoluciones ministeriales, que se dictan bajo la firma del jefe del despacho y del secretario, si lo hay”. Y sobre las formas o modalidades que deben revestir estos actos, agrega: “Aunque no existen previsiones legales sobre la materia, los actos de las autoridades administrativas se encabezan como el nombre del despacho o la oficina que los expiden, y la fecha; se indica luego de manera resumida el contenido del acto y a continuación se enuncian los considerandos de hecho o de derecho que lo provocan o le dan fundamento. La parte dispositiva, que viene a continuación, esta precedida de las expresiones “decreta”, “resuelve”, “acuerda” u “ordena”, según el calificativo formal del acto, y se redacta en artículos y parágrafos a semejanza de las leyes”.

Reafirma las consideraciones precedentes lo establecido en la Resolución 1810 de 1957 de la Contraloría General de la República, invocada en el convenio de cesión del contrato del consorcio a Seguros La Libertad, cuando en la cláusula sexta, acápite “siniestros”, literal f), dice que “se entiende causado el siniestro: cuando la aseguradora sea notificada de las resoluciones administrativas que declaren el incumplimiento parcial o total del contrato o de la imposición de las multas y sanciones estipuladas en el mismo” (se resalta).

Al no haberse producido, como se ha visto, tales resoluciones administrativas, no pudieron consiguientemente producirse las notificaciones indicadas en la resolución de la contraloría.

La carta aducida como acto de declaratoria de la caducidad, no indica esto sino la terminación unilateral del contrato con el consorcio y la simultánea cesión de este a la Compañía de Seguros Generales La Libertad, como resultado del acuerdo de las partes para optar por esta modalidad. Sobre este particular vale la pena destacar que en el convenio firmado entre esta compañía y Ecopetrol se dijo que “acuerdan mediante el presente documento pactar el Otrosí al contrato LEG-069-74 que se expresa en las siguientes cláusulas: Otrosí. El presente contrato se adiciona y modifica de conformidad con los acuerdos establecidos entre Ecopetrol y la Compañía de Seguros Generales La Libertad con base en la comunicación de esta última, 000338 del 7 de febrero de 1975 y sus anexos; las cartas AP-04-75 y AP-01-75 de Distral S.A. Industrias de Ingeniería Mecánica, mediante las cuales el contratista propuso las condiciones de precios y plazos para la continuación de la obra. Ecopetrol ha aceptado que el contratista, la Compañía de Seguros La Libertad, subcontrate la terminación de la obra bajo su entera responsabilidad, con Distral S.A., Industrias de Ingeniería Mecánica”. Y agrega al final de la cláusula: “En todo lo que no ha sido modificado expresamente en la fecha, continuará lo convenido inicialmente”. Vale la pena subrayar que un contrato al cual se le introducen modificaciones y se declara expresamente que en lo demás queda vigente, no puede hablarse en estricto sentido de su terminación sino de su sustitución.

De otra parte, en el contrato suscrito el 15 de abril de 1975 entre la Compañía de Seguros Generales La Libertad y Distral S.A., con carácter este último de subcontratista, se estipuló: “Consideraciones... a) El Consorcio Vera, Ramos, Reyes, Amado celebró con la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, el contrato LEG-069-74 de fecha 12 de agosto de 1974, para la instalación de la tubería del oleoducto que va de Ayacucho a Barrancabermeja, contrato que estaba garantizado por La Libertad, mediante póliza CPF-66/67651 expedida el 16 de agosto de 1974, tanto en su cumplimiento como en la correcta inversión del anticipo; b) que de conformidad con la cláusula 6ª, literal i) de la Resolución 1810 de noviembre de 1957, emanada de la Contraloría General de la República y que hace parte integrante de la póliza atrás indicada, y según autorización de la junta directiva de la Empresa Colombiana de Petróleos, “Ecopetrol”, según consta en el acta 1162 de febrero 7 de 1975, se cedió el contrato referido en el literal a) de este documento con la totalidad de derechos y obligaciones que tiene el contratista frente a Ecopetrol derivados del contrato LEG-069-74, enumerado en al literal a) del presente documento y del adicional de fecha marzo 24 de 1975, transcrito este en las hojas de papel sellado EE-04489206 y EE-04489198, contratos que el subcontratista declara conocer y que hacen parte integrante de este subcontrato, quedando en esta forma el contratista libre de toda clase de obligaciones y de derechos y de compromisos tanto legales, ya que los mismos los asume íntegramente el subcontratista, en virtud de la firma del presente subcontrato. PAR.—Igualmente el subcontratista se obliga y acepta asumir todos los derechos y obligaciones que el contratista, previo visto bueno del subcontratista, reciba en virtud de contratos que modifiquen y adicionen el contrato LEG-069-74 y su adicional de marzo 24 de 1975 (se resalta).

No cabe duda alguna del texto de las cláusulas transcritas, autorizadas debidamente por la junta directiva de Ecopetrol, que se efectuó la cesión del contrato inicialmente suscrito con el consorcio Vera, Ramos, Reyes y Amado y distinguido como LEG-069-74 al cual hacen referencia sus modificaciones y cesión, pues de haberse tratado de contratos distintos, también se habrán individualizado con sigla diferente.

Tan cierto es ello, que la Resolución 1810 de la Contraloría General de la República, bajo el acápite “cesión del contrato”, estableció en el litoral f) de la cláusula sexta:

“Si por incumplimiento del contratista la aseguradora resolviere continuar con la ejecución del contrato y el asegurado estuviere de acuerdo con ello, el contratista y la entidad aseguradora aceptan, desde ahora, la cesión del contrato a favor de la aseguradora” (se resalta).

Es más: Tanto el apoderado del consorcio habla de la “sustitución del contrato” en su memorial de pretensiones, como el de Ecopetrol en la contestación a este, cuando afirma que las partes “la fórmula aplicada por Ecopetrol utilizando el procedimiento en la Resolución 1810 de 1957 de la Contraloría General de la República”, es decir, el de la cesión del contrato, como alternativa al pago del siniestro. Ambos apoderados coinciden, pues, en que se trata de situación o cesión. Queda así comprobado cómo no se operó ni en el fondo ni en el procedimiento la declaratoria de caducidad del contrato, sino una determinación del mismo respecto al consorcio con cesión simultánea de este a la libertad, es decir, se cumplió un acto de carácter mixto, o mejor, en sentido rigurosamente jurídico, una sustitución del consorcio por la compañía de seguros quien a su vez lo cedió a través de un subcontrato a Distral S.A. Entonces, mal puede hablarse de incompatibilidad de la caducidad con el arbitramento, pues aquella no rebasó los límites de siempre estipulación escrita, sin desarrollo ni ejecución de su contenido y, consiguientemente, sin producir efecto alguno, toda vez que su declaratoria se hizo al margen de las exigencias imperativas prescritas por la ley al respecto.

Además, cabe indicar que tampoco la incompatibilidad invocada es tan radical como lo pretende el distinguido apoderado de Ecopetrol, pues el Consejo de Estado en la misma jurisprudencia aducida, ha afirmado “que la cláusula compromisoria debe entenderse para aquellas materias no incluidas en la primera (caducidad), por mandato de la ley o por voluntad del gobierno”, y agrega: “No pudiendo ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de caducidad, es apenas lógico que sí lo pueden ser materias distintas”. No son, pues, tan excluyentes las cláusulas de caducidad y compromisoria como pudiera pensarse, consideración esta que apenas se anota de referencias, ya que no resulta aplicable al caso, por las razones que se han dejado expuestas.

En cambio, sí parece importante destacar que la incompatibilidad alegada se basa en el artículo 66 del Decreto 150 de 1976, posterior, como el mismo apoderado lo ha reconocido, a la firma del respectivo contrato en el cual una y otra cláusula quedaron estipuladas, por lo cual habrá de aplicarse las normas que prescriben los artículos 38 y siguientes de la Ley 153 de 1887.

En tales condiciones, al no haberse declarado en debida forma la caducidad, mal puede hablarse de su incompatibilidad con el arbitramento, y no es el caso de que el tribunal modifique su pronunciamiento sobre competencia para conocer de este proceso.

Por lo demás, la oportunidad procesal para discutir la competencia del tribunal, de conformidad con el artículo 671,1 del Código de Procedimiento Civil, era la primera audiencia de trámite, celebrada el 26 de diciembre de 1977, en la cual el tribunal se pronunció sobre su propia competencia y asumió el conocimiento del proceso, mediante providencia que se profirió y notificó a las partes dentro de la misma audiencia, en la forma prescrita por los artículos 671, 10 y 325 del Código de Procedimiento Civil, y quedó en firme sin que hubiera sido recurrida ni objetada. La impugnación de la competencia del tribunal se presentó en audiencia posterior, el 6 de febrero de 1978, razón adicional para que no pueda prosperar.

C. La cesión del contrato. Normas que la regulan y sus efectos para las partes

Ha quedado, pues, establecido que no se produjo la entidad jurídica de la caducidad en este contrato administrativo, y que en consecuencia no existe circunstancia que pueda enervar la competencia de este tribunal para continuar conociendo del proceso hasta darle término con el pronunciamiento del laudo dentro de las previsiones del Procedimiento Civil y atendiendo a las normas que lo regulan.

Es preciso seguir ahondado en el análisis de las incidencias y circunstancias que hasta ahora se han escudriñado, para establecer la verdadera posición jurídica que se vivió con motivo de la desvinculación del consorcio respecto del contrato para construcción del Oleoducto Ayacucho - Barrancabermeja, y la sustitución de que fue objeto en la ejecución de él.

El apoderado del consorcio sostiene que como consecuencia de una transacción acordada entre Ecopetrol y el consorcio, no hubo lugar a la declaratoria de caducidad, y que lo actuado por los dos contratantes configura una “cesión” por el consorcio a la Compañía de Seguros La Libertad, para atenuar los perjuicios de una y otra parte y colaborar a la realización primordial de los fines del contrato, cuales eran la pronta terminación del oleoducto objeto de sus convenciones.

Todas las personas que intervinieron por entonces, los funcionarios de Ecopetrol, los ingenieros del consorcio, los representantes de la Compañía de Seguros La Libertad, hablaron o escribieron en función del concepto de “cesión del contrato”. Y la constancia extendida en el contrato (cdno. 3-1, fl. 262) suscrita por los contratantes Ecopetrol y consorcio, representado por el presidente de aquella y los ingenieros integrantes de este, dice así:

“De conformidad con la cláusula sexta, literal i) de la Resolución 1810 de noviembre de 1957 de la Contraloría General de la República y según las autorizaciones dada por junta directiva de la empresa, según consta en el acta 1.162 del 7 de febrero de 1975, se cede el presente contrato con la totalidad de los derechos y obligaciones emanadas del mismo y en el estado de ejecución en que se encuentra actualmente, a la Compañía de Seguros Generales S.A. La Libertad. Todo de acuerdo con la declaratoria de incumplimiento hecha a los contratistas en comunicación 3-0-20367 de la fecha, también conocida por la compañía aseguradora”. Esta nota, fechada el 25 de febrero de 1975, lleva las firmas del presidente de Ecopetrol, de los ingenieros del consorcio y del gerente de Seguros La Libertad. Conviene, entonces, analizar esta constancia que, suscrita por las partes que son personas capaces para celebrar el acto jurídico que allí se consigna, debe producir todos los efectos jurídicos que a la luz del derecho positivo es necesario asignarle.

En rigor, a primera vista no parece propio, en tratándose de un contrato sinalagmático, que se habla de cesión. En estricto derecho la cesión es una cuestión jurídica que debe predicarse de los derechos, los créditos. En los contratos en que hay multiplicidad de derecho y de obligaciones, no puede presentarse la cesión pura y simple. Una obligación no puede cederse, porque el deber de su cumplimiento depende de un acreedor titular del correlativo derecho.

Nuestro Código Civil no tiene regulaciones expresas para la cesión de contratos, como sí las tiene para la cesión de créditos. Pero según los tratadistas, la cesión de contratos cuando es materia de una convención entre las partes, en que se acuerda y acepta expresamente que el obligado puede ser sustituido (con aceptación expresa del acreedor), por otro, para el cumplimiento de la obligación, se realiza una delegación que por no ser opuesta al orden público ni a la moral, estructura una convención que debe producir todos sus efectos jurídicos, para extinguir obligaciones, crear otras y ratificar o modificar los correlativos derechos, en que el cedente es sustituido por el cesionario o delegado para cumplir obligaciones.

La operación realizada por el consorcio y Ecopetrol que cristaliza en la nota de cesión puesta al pie del contrato y suscrita por todos los interesados, presidente de Ecopetrol, ingenieros del consorcio y gerente de La Libertad, con firmas autenticadas ante los notarios cuarto, decimotercero y decimoquinto de Bogotá, tiene antecedentes que conviene precisar de acuerdo con los documentos que obran en el proceso y que se examinan a continuación:

a) El día 27 de diciembre de 1974 se celebró en la sala de conferencias del distrito de oleoductos de Ecopetrol, una reunión entre quienes aparecen relacionados en el acta que se transcribe:

“Acta de la reunión celebrada en la sala de conferencias del distrito de oleoductos entre el doctor Antonio José Vera, en representación de la firma Vera, Reyes, Ramos y Amado, el doctor Guillermo Palacio, doctor Miguel Paz, en representación de la junta directiva de la Empresa Colombiana de Petróleos y con la asistencia de los señores Ignacio Cano G., Ramiro Villa, Manuel Upegui, Jorge González y Manuel Leal, en representación del distrito de oleoductos y el doctor José Chalela, jefe de la división legal de la empresa, el día 27 de diciembre de 1974.

El doctor Antonio José Vera, obrando en representación de la firma Vera, Reyes, Amado y Ramos, en vista de que el plazo que resta para la terminación de la obra es demasiado corto, la dificultad de consecución de equipos para el trabajo y el mal tiempo que se ha presentado en este período, reconoce que su empresa no está actualmente en posibilidad técnica y económica para continuar con la construcción del Oleoducto Ayacucho - Barrancabermeja, de acuerdo con el contrato LEG-06974 de agosto 12 de 1974, dentro del plazo previsto.

De acuerdo con lo anterior el señor Vera se compromete a presentar ante Ecopetrol el lunes 30 de diciembre/74 una propuesta para liquidación o cesión del contrato que será presentada a consideración de la junta directiva de la empresa, en la cual deberán incluirse los siguientes puntos:

a) Deudas por equipo;

b) Deudas por materiales;

c) Deudas a cargo del contratista;

d) Salarios y prestaciones sociales pendientes;

e) Estimativo de indemnizaciones por cancelación del contrato a los trabajadores; y,

f) Deudas varias del contratista.

El doctor Vera se compromete a continuar con los trabajos hasta tanto no se llegue a una solución definitiva. El doctor Vera también reconoce la necesidad de que Ecopetrol inicie contactos con otras firmas para realización de los trabajos.

“En constancia se firma la presente acta, Guillermo Palacio, Manuel Paz, José Chalela Ch., Ignacio Cano G., Antonio José Vera”.

b) En relación con lo que se dijo consignado en dicha acta el representante del consorcio dirigió a la junta directiva de Ecopetrol la comunicación sin fecha que obra al folio 89 del cuaderno 3-I, y de la cual se transcribe lo que se considera pertinente para integrarla descripción que se adelanta;

“Señores

Honorable junta directiva

Empresa Colombiana de Petróleos

Atn. doctores Guillermo Palacio, Miguel Paz

Apreciados doctores:

En atención a la invitación formulada por ustedes en representación de la honorable junta directiva de la Empresa Colombiana de Petróleos y en desarrollo de las conversaciones iniciadas por esa entidad en busca de una solución al contrato LEG-069-74 del 12 de agosto de 1974 sobre construcciones del oleoducto Ayacucho - Barrancabermeja, cordialmente, en mi condición de representante del consorcio Vera, Reyes, Amado y Ramos, manifiesto nuestra decisión de llegar mediante el mutuo acuerdo y liberalidad de las partes a una transacción satisfactoria y definitiva que responda al desarrollo de los programas y necesidades del servicio público que nos ocupa.

Ciertamente, nuestra compañía ha venido superando adversas adiciones climatéricas y topográficas; ha adquirido con las limitaciones del tiempo y mercado, la maquinaria y equipos requeridos; se ha dado una mejor organización al trabajo de campo y administración mediante la contratación de supervisores especializados en construcción de oleoductos y expertos en administración de empresas. No obstante las buenas perspectivas esperadas de estas medidas, al analizar desprevenidamente el programa de trabajo presentado por nosotros, observamos que debido a múltiples dificultades, el cumplimiento del plazo inicialmente estipulado requeriría rendimientos muy difíciles de cumplir pero que consideramos podríamos concluir si el término que resta no fuese tan angustioso o se ampliara el mismo.

Por ello, en desarrollo del criterio esbozado al comienzo de esta comunicación, estaríamos en disposición de ceder el contrato, mediante acuerdo respecto a los siguientes puntos:

a) Pago por la Empresa Colombiana de Petróleos de una prima por la entrega voluntaria del contrato, estimada en seis millones cuatrocientos cuarenta y tres mil doscientos treinta y seis pesos ($ 6.443.236) m/cte., suma que compensaría parcialmente los costos de suspensión de la ejecución, los cuales se amortizarían al continuar la obra hasta su terminación;

b) Recibo por parte de la empresa o de los cesionarios del contrato de la totalidad de los equipos de propiedad del consorcio destinado especialmente a la construcción del oleoducto, conforme a precios y relación que adelante se detallan;

c) Compromiso por parte de Ecopetrol de no hacer efectiva la póliza de cumplimiento, y

d) Sustitución patronal conforme mandato legal que obliga al mantenimiento de los contratos de trabajo existentes, responsabilizándonos de las obligaciones exigibles a la fecha de la situación bien sea acordado con los trabajadores el pago definitivo de sus prestaciones sociales, o si no se llega a ese acuerdo, entregando al nuevo patrono el valor correspondiente. A partir de ese momento, el pago quedaría a cargo, exclusivamente, del cesionario del contrato, sin solidaridad del consorcio”;

c) La presidencia de Ecopetrol dirigió con fecha 28 de enero de 1975 una comunicación al consorcio con la que da respuestas a la anterior, y de la que se transcribe lo que se considera pertinente:

“Señores

Vera, Reyes, Amado y Ramos

La ciudad.

Estimados señores:

Acuso recibo de su comunicación sin fecha, cuya copia fue recibida por esta presidencia el 31 de diciembre de 1974, dirigida a la honorable junta de directores de la empresa, en la cual puntualizan las condiciones en las cuales esa compañía estaría dispuesta a proceder a la liquidación del contrato LEG-069-74, en consideración a que “esa empresa no está actualmente en posibilidad técnica y económica para continuar con la constitución del Oleoducto Ayacucho - Barrancabermeja” ... “dentro del plazo previsto”.

A este respecto, y desde luego ad referendum de lo que pueda disponer en este caso la honorable junta directiva de la empresa y sujetándome a las posibilidades que las normas fiscales que regulan las relaciones contractuales de los institutos descentralizados del orden nacional me permiten disponer, quiero aclararles lo siguiente:

1. No es posible para la Empresa Colombiana de Petróleos adelantar una negociación, como la que nos ocupa, prescindiendo de la exigencia del cumplimiento de las garantías establecidas en los contratos. Además, es indispensable que la compañía de seguros concurra a cualquier negociación enderezada a la cancelación, cesión o liquidación del contrato a que me refiero.

2. Tampoco veo claro la posibilidad de que la empresa pague “una prima por la entrega voluntaria del contrato”, puesto que la situación a que hemos llegado se ha originado en el mutuo convencimiento, claramente respaldado en el caso de Ecopetrol en los resultados obtenidos en el desarrollo de la obra de que su compañía no está en capacidad de cumplirlo dentro del plazo, ni en las condiciones técnicas mínimas exigidas en los pliegos de cargo y estipuladas en el contrato.

3. Las gestiones adelantadas por la empresa hasta el momento se enderezan, fundamentalmente, a prevenir la ocurrencia de un siniestro mayor que iría en perjuicio económico de su organización, de la Empresa Colombiana de Petróleos y desde luego, de la compañía de seguros que ha otorgado la póliza de cumplimiento que los respalda a ustedes”.

d) La Compañía de Seguros La Libertad dirigió a Ecopetrol una comunicación que se refiere a otra de Ecopetrol y de cuyo texto se infieren sus antecedentes:

“Bogotá, febrero 7 de 1975

Señor doctor

Juan Francisco Villarreal

Presidente Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol

E.S.D.

Ref.: Póliza 57651 construcción Oleoducto Barranca – Ayacucho.

Estimado doctor:

Atentamente damos respuesta a su amable comunicación de fecha de enero 28/75, en la que nos solicitaba ponernos en contacto con el distrito de oleoductos de esa empresa a cargo del doctor Ignacio Cano.

Atendiendo su obligante petición, hemos celebrado varias reuniones con el doctor Cano, de las cuales extractamos las siguientes conclusiones:

1. Prestar toda nuestra colaboración para adelantar y entregar la obra terminada dentro de las especificaciones pactadas y en el menor tiempo posible.

2. Evitar que Ecopetrol se vea precisada a rescindir el contrato, lo que equivaldría al quebrantamiento grave de los contratistas, a diferir por varios meses la reiniciación de la obra y a que los nuevos precios de la nueva licitación excedan a los que podemos obtener hoy.

3. Lograr una solución amigable y justa con los actuales contratistas.

4. Conseguir precios que constituyen un valor justo para el tipo y calidad de la obra, lo mismo que lograr dentro de dichos precios un contratista idóneo y de trayectoria en la empresa que nos garantice un resultado ampliamente positivo en calidad y plazo.

Para satisfacer nuestras conclusiones enunciadas en los numerales anteriores, hemos encontrado las soluciones que muy comedidamente sometemos a su consideración:

1. Los objetivos perseguidos en este numeral quedan ampliamente logrados como establece más adelante.

2. Para evitar que Ecopetrol se vea precisada a rescindir el contrato y ante la imposibilidad legal de una cesión hemos aceptado a sumir la terminación del mismo, en concordancia con el texto de la póliza 57651. Naturalmente para asumir la dicha terminación le solicitamos la aceptación por parte de la empresa de algunas condiciones que exponemos en el numeral 3º y que pedimos por ser indispensables para la culminación de la obra.

3. Hemos logrado que la Compañía Distral S.A. mantenga básicamente su propuesta inicial de la licitación con algunas actualizaciones. Consideramos oportuno aclarar que Distral ocupó el segundo lugar en la licitación, lo que nos permite obtener no solamente el concurso de una firma idónea, sino unos precios justos como quedó demostrado en la práctica, con las dificultades por bajos precios de los actuales contratistas.

Nosotros contrataríamos con Distral la terminación de la obra dentro de las condiciones contenidas en el anexo adjunto y dentro de esas mismas condiciones asumiríamos nosotros la terminación del contrato.

4. Los actuales contratistas, a pesar de sus cuantiosas y comprobadas pérdidas ocasionadas por varias razones, han demostrado una excelente y permanente buena voluntad para permitir la continuación de las obras con el menor trauma posible de tiempo y de dificultades de tipo legal, laboral y administrativo, lo que representa indudablemente para la empresa una gran economía.

Si el señor presidente encuentra conforme esas soluciones, nosotros estamos seguros de su éxito total, presidente”.

“Anticipándole nuestros agradecimientos por la atención que se sirve prestar a la presente y ratificándoles nuestros mejores deseos de colaboración, nos suscribimos de usted atentamente, Gerardo Hernández Feria, presidente”;

e) Con fecha de 25 de febrero de 1975, la presidencia de Ecopetrol dirigió a los ingenieros del consorcio la siguiente comunicación, ya parcialmente transcrita en aparte anterior de este laudo:

“25 de febrero de 1975

Señores doctores

Vera, Reyes, Amado, Ramos

Att. Dr. Antonio José Vera

La ciudad.

Apreciado Señores:

Como tuve oportunidad de manifestarles en mi comunicación del 26 de enero del presente año, Ecopetrol, después de analizar la totalidad de los informes técnicos advirtió que su organización no estaba en capacidad de cumplir dentro del plazo, con las condiciones mínimas establecidas en el contrato LEG-069-74.

Mi comunicación respondía a una copia de la carta enviada por ustedes a la honorable junta directiva de la empresa, el 31 de diciembre del año pasado, en respuesta a los planteamientos que el doctor Ignacio Cano, encargado por Ecopetrol para el manejo del citado contrato, les hizo en comunicación del 24 de diciembre, notificándoles el incumplimiento que se venía advirtiendo con base en toda clase de investigaciones e informes técnicos.

A su vez, Ecopetrol, informo oportunamente a la Compañía de Seguros La Libertad, de la notificación del incumplimiento. Por lo anterior y una vez adelantadas las conversaciones necesarias y cruzadas una serie de comunicaciones entre Ecopetrol, la compañía aseguradora y ustedes, con el objeto de evitarles mayores perjuicios por el incumplimiento, de conformidad, con las disposiciones legales vigentes y en particular con la cláusula decimocuarta del contrato LEG-069-74, en concordancia con lo dispuesto por la Contraloría General de la República, debidamente facultado por la junta directiva de la empresa según consta en el acta 1162 de 7 de febrero de 1975, debo proceder a la declaratoria de incumplimiento y por consiguiente a la determinación unilateral del contrato, a partir de la fecha.

Como la compañía de seguros ha manifestado a Ecopetrol su decisión de acogerse a la opción que le concede la Resolución 1810 de 1957 de la Contraloría General de la República, rogamos a ustedes proceder a adelantar los trámites necesarios para que tenga plena operancia la cesión del contrato prevista en dicho estatuto.

Ruego a ustedes acusar recibo de la presente mediante firma de la copia adjunta.

De ustedes atentamente, Empresa Colombiana de Petróleos, Juan Francisco Villarreal, presidente”;

f) En desarrollo de estas actuaciones del consorcio, de Ecopetrol y de la Compañía de Seguros La Libertad, se llegó a la formalización de la cesión del contrato en los términos transcritos ya, y con la aprobación del acreedor —Ecopetrol—, no solamente como aparece de la firma puesta por su presidente, sino por que fue resuelto por la junta directiva en la reunión del 7 de febrero de 1975, cuya acta correspondiente se transcribe el aparte que sigue:

“La junta, en el entendido de que la administración de la empresa ha estudiado exhaustivamente los aspectos legales y fiscales pertinentes, resolvió acoger la recomendación de aceptar la subrogación del contrato suscrito en el consorcio Vera, Amador, Reyes, Ramos para la construcción del Oleoducto Ayacucho - Barrancabermeja por parte de la Compañía de Seguros La Libertad, por un precio total comprendido entre 133 y hasta 135 millones de pesos según las liquidaciones finales de obra que se mencionan atrás: conceder al presidente de la empresa tanto las autoridades solicitadas expresamente como para suscribir todos los documentos relativos a los acuerdos y contratos de subrogación. Adicionalmente, solicitó la junta que se estudie la posibilidad de modificar, en el sentido de aumentarla, la cuantía de la multa diaria por retardo de la obra, así como la concesión de una prima por entrega anticipada de la misma, concediendo también autorización a la presidencia de la empresa para negociar estas alternativas, definirlas de acuerdo con las normas legales y fiscales aplicables y suscribir los acuerdos respectivos” (cdno. 3-I. fl. 117).

De todo lo anterior aparece que hubo situaciones planteadas por las partes en diversos documentos, situaciones que atemperadas culminaron en una transacción: la cesión del contrato por parte del consorcio a la Compañía de Seguros La Libertad sin reservarse expresamente ninguna deuda ni derecho, y con la aquiescencia y aprobación de Ecopetrol.

Hubo una concurrencia de voluntades expresadas por personas capaces para obligarse y con las obvias consecuencias de la cesión “con la totalidad de derechos y obligaciones emanadas del mismo” contrato, fueron para el consorcio las correspondientes a la renuncia de todo derecho de reclamación posterior a la cesión. Desde el momento en que la cesión se realizó la situación de los miembros del consorcio en frente al contrato. Era la misma de cualquier extraño. La consecuencia correlativa de ese renunciamiento por parte del consorcio, es la del renunciamiento de los derechos por parte de Ecopetrol a exigir del consorcio las prestaciones o indemnizaciones que pudieran surgir por consecuencia de la declaratoria de incumplimiento por dicha empresa producida.

Con la cesión del contrato, fruto de una transacción, cesó para las dos partes contratantes toda expectativa de replanteamiento de las cuestiones que así fueron canceladas definitiva e irrevocablemente. De ahí en adelante los derechos y obligaciones correspondientes al contratista y por consecuencia del contrato y de su ejecución, se predican del cesionario o sea de la Compañía de Seguros La Libertad, solamente.

Hemos dicho que las consideraciones anteriores no surgen de regulaciones expresas de la legislación civil. Pero sí existen normas en la legislación positiva de aplicables al caso, como son las del actual Código de Comercio, a las que el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 permite recurrir al establecer que “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que reúnen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Así, en virtud de la norma transcrita, habrá que acudir respecto de la cesión de contratos a las normas sobre la cesión de derechos regulada en el título 25 del Código Civil, pero preferencialmente el capítulo VI del título 1º del libro 4º del Código de Comercio, que trata de la cesión de contrato. Y es que dentro de un rigurosos criterio jurídico, el contrato según la “definitición” (sic) del artículo 1495 del Código Civil, supone la noción de obligación, al hablar del “acto por el cual una parte se obliga para con otra dar, hacer o no hacer una cosa”. Concepto que enfrentado al crédito viene a establecer el vínculo jurídico que configura la relación contractual. Luego lo que realmente y esencialmente se opera a través de una cesión, es la transferencia de los créditos o de derechos del acreedor para hacer efectivo el cumplimiento por el deudor de unas obligaciones. Más apropiadamente se debe hablar de cesión de derechos o créditos que como parte activa deberán encontrar la necesaria parte pasiva sobra la cual ellos deben ejercitarse o recabarse en todo acuerdo bilateral de voluntades. Podría argumentarse en contra de lo dicho que si bien el Código Civil permite la cesión de los créditos, al no regular la cesión de los contratos esta estaría fuera de toda posibilidad de efectuarse. Pero no es exacta la aseveración por las razones que a continuación se consignan:

a) No existe prohibición ninguna al respecto y no va contra ninguna disposición de orden público, lo que a contrario sensu implica que tal figura jurídica queda dentro de la libre voluntad contractual...;

b) El artículo 1866 del Código Civil establece que “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no está prohibida por la ley”; si dentro de los bienes incorporales están incluidos los créditos y estos pueden ser materia de comprobante, no hay razón válida para rechazar la cesión de los contenidos en un contrato diferente;

c) Pero como antes se advirtió, es por mandato del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 como es preciso acudir a las disposiciones que regulan o disciplinan la cesión del contrato en el derecho privado y especialmente en lo artículos 887 y siguientes del estatuto mercantil, aplicables por analogía al caso que se analiza. En efecto:

El artículo 887 del Código de Comercio establece: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podría hacerse sustituir con un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se han prohibido o limitado dicha sustitución”.

El artículo 888 dispone: “La sustitución podría hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito”.

Y por cuanto la cesión de un contrato implica el traspaso de todos los derechos, privilegios o prestaciones derivados de dicho contrato, si no se ha hecho reserva expresa de algunos de ellos, el artículo 892 transcribe: “El contratante cedido no podrá cumplir válidamente a favor del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, una vez notificada o aceptada la cesión o conocido el endoso”.

Según el artículo 894, “la cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario de que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros solo produce efectos desde la notificación o aceptación...”.

Finalmente, de acuerdo con el artículo 895, “La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”.

No es forzado afirmar que en las normas transcritas pueden descubrirse inequívocamente la voluntad del cedente y del cesionario, lo mismo que la del contratante cedido que aprueba o autoriza la cesión para la permanencia del contrato en orden a asegurar su desarrollo y ejecución, y evitar para todos los perjuicios que resultarían de la terminación brusca o anticipada del mismo. Conveniencia de orden práctico y consideraciones de realismo en cuanto a la forma como se cumplen y se desenvuelven los contratos, llevaron en buena hora al legislador a establecer la institución de la cesión de ellos, para que a través de esta figura jurídica pueda transferirse toda esa compleja red de obligaciones y derechos recíprocos de crédito y débitos que surgen de su ejercicio. Es así como mediante esta institución de la cesión se verifica la transmisión total de derechos y obligaciones de quien inicialmente los asumió a favor de un tercero que lo sustituye en el ejercicio de los primeros y el cumplimiento de las segundas. Mediante esta figura jurídica son muchas las situaciones graves que se solucionan y muchos los inconvenientes y trastornos que pueden preverse en las cada día complejas relaciones contractuales;

d) El artículo 1959 del Código Civil habla de la cesión de un crédito a cualquier título, luego no excluye ninguna de las fuentes de las obligaciones que llevan a la formalización de los contratos; y,

e) Por último, la jurisprudencia ha sido clara al respecto. La Corte ha dicho: “En principio, y salvo estipulación en contrario o previa aceptación del acreedor, solo son susceptibles de cesión los derechos activos, v. gr., los créditos personales, la obligación de pagar una semana de dinero, etc. de ahí que contratos bilaterales en que las partes contraen mutuamente obligaciones y prestaciones, no pueden cederse por ninguna de ellas, salvo que el contratante cedente esté autorizado por acto expreso para hacerla o que habiéndose solicitado el consentimiento del otro contratante deudor este lo hubiera concedido” (CAS. mayo 29 de 1942, G.J. LIV, pág. 114).

Llevados los anteriores presupuestos al presente proceso, se tiene: El contrato LEG-069-74 fue cedido por el contratante consorcio, con la aprobación del otro contratante Ecopetrol, a la Compañía de Seguros La Libertad; la cesión no estaba prohibida en el contrato ni por la ley, y sí aparece prevista en la Resolución 1810 de 1957 de la Contraloría General de la República de obligada observancia en esta clase de contratos con entidades públicas y a la cual se hace mención expresa en la nota de cesión; la sustitución de contratistas se hizo por escrito consignado al pie del contrato cedido, en nota suscrita por el cedente, el cesionario y el contratante cedido en prueba de que la acepta, y con el cumplimiento de todos los requisitos formales y de fondo para su validez y eficacia; el contratista cedente quedó desvinculado de la relación contractual, y el cesionario lo sustituyó como parte en el contrato, en estado de ejecución en que se encontraba a tiempo de la cesión y hasta su terminación y liquidación final. De consiguiente las normas de nuestro derecho positivo, tanto civil como comercial, que se han citado como aplicables al caso, han tenido cabal observancia para la plena validez de la cesión, que por lo demás no ha sido controvertida ni impugnada por ninguna de las partes en el curso del proceso.

Lo que resta, entonces es analizar las consecuencias o efectos que de la referida cesión se derivan para quienes en este acto intervinieron; y principalmente para una de las partes en el proceso, los ingenieros integrantes del consorcio. Y a ello procede el tribunal.

Una cesión contractual en la forma indicada no suscita, como aparentemente pudiera creerse, problema alguno. En efecto, se verificó la sustitución de una de las partes en el contrato, el consorcio, por la Compañía de Seguros La Libertad que entró a tomar el lugar del cedente y en cuya cabeza se radicaron “la totalidad de los derechos y obligaciones emanadas del mismo” contrato que por virtud de la cesión le transfirió, sin hacer reserva alguna, el consorcio. Por razón de dicho acto el consorcio quedó desvinculado del contrato y se despojó, por decirlo así de las características, prerrogativas, títulos, acciones o expectativas que lo distinguían o le correspondía como en el contrato, pues que todos ellos pasaron al cesionario Seguros de Libertad sin reserva ni limitación alguna que pudiera servirle de fundamento para posterior reclamación. El contrato no se terminó sino que continuó en ejecución y las vinculaciones jurídicas permanecieron sin otras variaciones que las modificaciones que como consecuencia de la cesión le fueron introducidas para que la compañía cesionaria, a través del subcontratista, pudiera terminarlo.

En otras palabras, el cedente consorcio en virtud de la cesión quedó liberado jurídicamente de la totalidad de las relaciones derivadas del contrato y desvinculado definitivamente de este, ya que la vinculación quedó establecida entre su cesionario o causahabiente “en la, totalidad de los derechos y obligaciones emanadas” de dicho contrato, y el contratante cedido.

Joserand en su Cours de Droit Civil Positif Français, comentando el artículo 1692 del Código Civil francés, equivalente al artículo 1964 del Código Civil y al 894 del Código de Comercio nuestros, anota:

“Cuando se ha cedido un crédito, el adquirente, que se llama cesionario, toma el lugar del antiguo acreedor, el cedente; por ejemplo: Primus, acreedor de secundus, cede sus derechos a tertius. El titular del derecho ha cambiado, pero no el derecho que permanece idéntico a sí mismo, y que pasado a cabeza del cesionario con todos sus accesorios, hipotecas, privilegios, garantías, con las ventajas que le son inherentes —tales como las que se derivan de la forma del acto, que puede ser un acto notarial o un acto judicial y también un título ejecutivo—, e igualmente con las imperfecciones y vicios que lo afectan y que pueden implicar su anulación, su rescisión o su resolución; se radica en cabeza del cesionario como antes lo estuvo en la del cedente —civil o comercial, puro y simple o a término— el deudor, que se llama deudor cedido podrá oponer a su nuevo acreedor los medios de defensa de que disponía con respecto del anterior; el cesionario goza “de los derechos” (est aux droits) del cedente” (Ob. cit., tomo II, pág. 500 Nº 807).

No pueden ser más claros y terminantes los conceptos autorizados del célebre decano de la Universidad de Lyon en cuanto a los efectos que produce la cesión, pues es el cesionario quien toma la posición que ocupaba le cedente, con todas sus consecuencias, ya que lo sustituye dentro del contrato cedido, de cuyas relaciones queda jurídicamente desligado.

Analizando la situación del cedente a partir de la cesión, el profesor M. Andreolí, de la Universidad de Siena, anota las siguientes consideraciones pertinentes al caso, que por su claridad y fundamento jurídico vale la pena transcribir:

“En las relaciones entre cedente y contratante cedido, los efectos que se producen son de una gran claridad como consecuencia del principio de que al entrar el cesionario en la posición contractual del cedente, este último queda fuera del contrato base y de toda relación que del mismo se derive”. Y agrega: “Naturalmente, el perfeccionamiento de la cesión de contrato, así como lleva consigo la liberación del cedente en sus obligaciones (ex contractu) para con el cedido, por la sustitución del cesionario en las mismas obligaciones, también lleva consigo, además, una sustitución del cesionario al cedente en los derechos ex contractu que correspondía originalmente al cedente contra el cedido, y una consiguiente liberación de este último en relación con el cedente. De esta forma, como es evidente, la cesión de contrato atiende, expedita y conjuntamente, a la exigencia de la integral sustitución de un nuevo sujeto en la posición contractual de uno de lo primitivos contratantes, manifestándose así como un ágil instrumento para la circulación del contrato” (La cesión del contrato, M. Andreoli, págs. 55, 56. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid).

Trasladando los conceptos y consideraciones precedentes al presente proceso, se tiene que al ceder el contrato al consorcio de ingenieros a la Compañía de Seguros La Libertad, el primero quedó fuera del marco jurídico del contrato, por cuanto la segunda lo sustituyó íntegramente como parte en el mismo, y en tal virtud la relación jurídica continuó exclusivamente entre la Compañía de Seguros como cesionaria, y Ecopetrol, contratante cedido, que conservó la misma posición inicial. En estas condiciones, cabe preguntar: ¿Con qué base o qué fundamento puede accionar el consorcio como cedente, si las reclamaciones que demanda se originan en derechos y obligaciones derivadas del contrato, que cedió sin reserva alguna?

Por lo que hace a las relaciones entre cedente y subcontratista del cesionario, la cuestión no presenta problema alguno: el segundo prosiguió como sustituto del primero el desarrollo y ejecución de todas las obligaciones que anteriormente vinculaban al primero, inclusive las originadas en las relaciones laborales, sin que quedara ninguna directa o indirectamente originada por y en virtud del contrato mismo. Fue así como el subcontratista del cesionario pudo llevar hasta su terminación la ejecución de las obras objeto del contrato LEG-069-74, materia del presente proceso;

D) El cumplimiento del contrato

Uno de los modos de extinción de las obligaciones es el de la “solución o pago efectivo”, al tenor del artículo 1625, numeral 1º del Código Civil, entendiéndose por pago afectivo la presentación de los que se debe, conforme a los términos del artículo 1626 ibídem. Y de acuerdo con la definición que da el artículo 1495 del mismo código, “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa”. El cumplimiento de una parte a plena satisfacción de la otra de aquello que se obligó a hacer, es el pago de la prestación que le correspondía ejecutar y produce la extinción de la obligación a su cargo.

En los contratos bilaterales en que las partes se obligan recíprocamente, el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones estipuladas a cargo de cada una de ellas, significa el pago de las prestaciones y contraprestaciones que mutuamente se deben, pago que extingue las respectivas obligaciones. En los contratos como el que se analiza, denominados de tracto o ejecución sucesiva, el pago de la obligación equivale a la ejecución de las prestaciones a que se obligó cada contratantes. En el contrato LEG-069-74, esas prestaciones respecto del contratista consistieron en la ejecución de las obras objeto del contrato, conforme a los planos, específicamente, pliego de cargos y demás documentos de la licitación, obras que se obligó a realizar el consorcio y cuya ejecución inició, y que por virtud de la cesión del contrato continuó hasta su terminación la cesionaria La Libertad, a través de su subcontratista Distral. Y respecto de Ecopetrol, su contraprestación consistió en el pago del precio pactado, que cumplió de conformidad con las prevenciones del contrato en cuanto al consorcio y en cuanto al subcontratista de la cesionaria, en proporción a las cantidades de obra ejecutadas por cada cual.

Distral, en su condición de subcontratista de La Libertad, asumió la continuación del contrato el 12 de abril de 1976 y el acta final de entrega de obra terminada se suscribió a satisfacción de Ecopetrol el 30 de julio de 1976: el pago del precio se cumplió en oportunidad. En estas condiciones se operó, por solución o pago de las prestaciones, el cumplimiento del contrato y la consiguiente extinción de las obligaciones recíprocas originadas en la relación contractual.

De consiguiente, desvinculado jurídicamente del contrato el consorcio por razón de la cesión, y ejecutado hasta su terminación dicho contrato por Distral como subcontratista del cesionario Seguros La Libertad, carece el consorcio de fundamento y de respaldo jurídico para demandar reconocimientos, puesto que hizo cesión de la “totalidad de sus derechos” como parte en el contrato, sin expresar reserva alguna. una cosa es el ejercicio de la acción con miras a la efectividad de pretendidos derechos que a través de la litis consorcio es necesario admitir, y otra bien diferente que estos tengan asidero y fundamento para prosperar. En el caso sub judice no es viable la prosperidad de las pretensiones demandadas porque las obligaciones recíprocas inicialmente originadas por razón del contrato desaparecieron, como ya se ha visto, y sobre obligaciones extinguidas no puede cimentarse derecho alguno.

En conclusión, como el consorcio mediante cesión aceptada por Ecopetrol transfirió la “totalidad de sus derechos y obligaciones” emanadas del contrato LEG-069-74, sobre el oleoducto de 14 pulgadas, sin expresar reserva ni limitación alguna a la Compañía de Seguros La Libertad, quien a su vez subcontrató con Distal la terminación de la obra, y además las obligaciones derivadas de dicho contrato quedaron extinguidas por razón de su cumplimiento o pago de las prestaciones recíprocas, al consorcio no le asiste derecho para fundamentar sus reclamaciones a Ecopetrol.

Lo hasta aquí expuesto releva al tribunal de la necesidad de comentar todas las otra incidencias del proceso, porque resuelto como queda el diferendo en la forma que se anuncia, todo, lo demás de la actuación queda inoperante o inactual. Las razones que se han tenido en cuanta para dirimir este litigio, no obstante no haber sido planteadas ni insinuadas por alguna de las partes en las distintas etapas del proceso y de sus antecedentes, estructuran una situación jurídica muy clara, con pleno respaldo en la legislación positiva y en la doctrina.

V. Costas

De conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, la parte vencida en el proceso deberá ser condenada al pago de costas en favor de la contraria, y dentro de estas debe incluirse, al tenor del artículo 393,2 ibídem, la suma consignada para gastos de funcionamiento del tribunal y honorarios de sus miembros, por cuanto se trata de gastos judiciales necesarios hechos por la parte beneficiada con la condena en costas, aparecen comprobados y corresponden a actuación ordenada por la ley.

Compete al tribunal de arbitramento hacer la liquidación correspondiente y decretar su pago en la sentencia, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 671,7 del código citado. En consecuencia se procede a practicar la liquidación así:

V/ 149 sellos de papel$ 894
V/ Estampillas timbre en traducciones$ 3.270
V/ Cuota consignada para gastos funcionamiento tribunal y honorarios de sus miembros$ 930.000
V/ Agencias en derecho, que se fijan en$ 350.000
Total$ 1.284.164

VI. Resolución

En mérito de las consideraciones que se dejan expuestas, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho la controversia de que da cuenta el compromiso arbitral de 24 de agosto de 1977, suscitada entre los ingenieros Antonio José Vera Nieto, Víctor Reyes Chejuén, José Rafael Amado Gutiérrez y Gerardo Ramos López, integrantes del consorcio, mayores de edad y de esta vecindad, por una parte, y la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, empresa industrial y comercial de Estado, de este domicilio, por la otra parte, dentro del término que le señala el artículo 669 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No hay lugar, por sustracción de materia, a hacer la declaración pedida en el punto I de la cláusula segunda del compromiso arbitral de que en virtud de la manera como Ecopetrol ejecutó su parte en el contrato LEG-069-74 frente al consorcio, impidió a este ejecutar la suya totalmente, y por tanto no se causaron perjuicios cuyo pago deba ordenarse.

2. No hay lugar, por la misma razón, a hacer la declaración pedida en el punto II de la citada cláusula de compromiso arbitral, de que el consorcio tenga derecho al reajuste de precios estipulados en el contrato LEG-069-74, en la parte relativa a la porción de obra ejecutada, y por tanto no es el caso de determinar cuantía ni ordenar pago alguno por este concepto.

3. No se hace la declaración pedida en el punto III de la mencionada cláusula del compromiso arbitral, por cuanto esta cuestión fue retirada del conocimiento del tribunal.

4. Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos no es el caso de hacer las condenaciones contra la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, que pide el apoderado del consorcio en su escrito presentado en la audiencia del 30 de enero de 1978.

5. Condénase a los ingenieros Antonio José Vera Nieto, Víctor Reyes Chejuén, José Rafael Amado Gutiérrez y Gerardo Ramos López, integrantes del consorcio y de las condiciones civiles ya anotadas, a pagar a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, una vez ejecutoriado el presente laudo, la cantidad de un millón doscientos ochenta y cuatro mil ciento sesenta y cuatro pesos ($ 1.284.164) moneda corriente, por concepto de costas del presente proceso, conforme a la liquidación practicada por el tribunal, en la parte motiva de este laudo.

Cópiese, notifíquese y protocolícese el expediente en oportunidad.

Tribunal de Arbitramento

Secretaría

Bogotá, mayo treinta y uno de mil novecientos setenta y ocho. El anterior laudo fue pronunciado y leído en audiencia de esta fecha, y en la misma quedó notificado a los apoderados de las partes de conformidad con lo preceptuado por los artículo 671, 1C, y 325 del Código de Procedimiento Civil, y se incorpora al proceso como anexos del acta correspondiente.

_________________________________