Laudo Arbitral

Efraín Avendaño Moreno

v.

Luis Alberto Avendaño Contreras

Abril 5 de 2000

I. CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes del trámite arbitral

a) Por escritura pública 1665 del 22 de abril de 1994, otorgada en la notaría 35 de Bogotá, se constituyó la sociedad comercial denominada “Industrias Saveyco Ltda.”, con los socios señores Germán Sosa Castañeda, Luis Alberto Avendaño Contreras y José Antonio Avendaño Moreno; y actualmente conservan tal carácter los señores Efraín Avendaño Moreno y Luis Alberto Avendaño Contreras.

b) Y según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, acompañado a la demanda, por acta 8 del 14 de agosto de 1998, inscrita el 17 de diciembre del mismo año, fue nombrado gerente el señor Luis Alberto Avendaño Contreras y subgerente el señor Efraín Avendaño Moreno.

c) En el artículo 10 de la citada escritura pública de constitución de esa sociedad se pactó que “Las diferencias que ocurran a los socios en cualquier tiempo, inclusive en el período de liquidación, bien sea entre los asociados o entre uno o varios de estos (sic) y la sociedad, con motivo del contrato social, serán sometidos (sic) a decisión arbitral”.

d) El 14 de agosto de 1998, se suscribió una promesa de compraventa de cuotas sociales, mediante la cual el señor Efraín Avendaño Moreno se comprometió a cederle a los señores Luis Alberto Avendaño Contreras y Carlos Arturo Quintero Vásquez, la totalidad de las cuotas que el posee en esa sociedad; contrato que las partes del mismo resolvieron de mutuo acuerdo.

e) El 23 de noviembre de 1998, el señor Efraín Avendaño celebró con el señor Luis Alberto Avendaño promesa de compraventa mediante la cual el primero se obligó para con el segundo a venderle esas mismas cuotas o partes de capital que él posee en dicha sociedad Industrias Saveyco Ltda.

f) El 12 de febrero de 1999, el señor Efraín Avendaño, por medio de apoderado, presentó solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de dirimir el conflicto suscitado con el señor Luis Alberto Avendaño, respecto del contrato de promesa de compraventa de las cuotas de interés social de la sociedad Industrias Saveyco Ltda. celebrada entre ellos, a que se refiere el literal anterior.

g) El 19 de febrero de 1999, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento y procedió a notificar el auto admisorio de esa solicitud al señor Luis Alberto Avendaño, corriéndole traslado de la demanda, según lo previsto por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

h) El 18 de marzo de 1999, mediante apoderado judicial, el convocado contestó la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y propuso excepciones previas y de mérito.

i) El 26 de marzo de 1999, el apoderado de la parte convocada aportó algunos documentos para que fueran tenidos como pruebas en su oportunidad procesal.

j) El 13 de abril de 1999 se citó a las partes para la audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 10 de mayo de 1999 sin que las partes pudieran llegar a un acuerdo.

II. CAPÍTULO SEGUNDO

El proceso

1. Demanda.

1.1. Síntesis de los hechos en que se sustenta la demanda.

“Hechos

1.1.1. “1. En el contrato de sociedad comercial se pactó la cláusula compromisoria, tal como se reseña en el artículo décimo de los estatutos contenidos en la escritura de constitución 1665 de fecha 22 de abril de 1994 de la notaría 35 de esta ciudad, ratificado en la reforma que obra en escritura pública 2560 del 4 de junio de 1996 de la notaría 18 de este círculo, quedando derogada la jurisdicción ordinaria”.

1.1.2. “2. El demandante, señor Efraín Avendaño Moreno, es socio de la sociedad mercantil Industrias Saveyco Ltda. con domicilio social en esta ciudad”.

1.1.3. “3. El demandado, señor Luis Alberto Avendaño Contreras, es socio de la sociedad mercantil Industrias Saveyco Ltda.”.

1.1.4. “4. El socio Efraín Avendaño Moreno celebró con el socio Luis Alberto Avendaño Contreras una promesa de compraventa en las siguientes condiciones:

a) El socio Efraín Avendaño Moreno promete vender al socio Luis Alberto Avendaño Contreras 3050 cuotas de interés social que posee a título de propietario en la sociedad mercantil Industrias Saveyco Ltda.

b) El precio de la negociación se pactó en la suma de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000) moneda corriente, para ser pagados en la forma señalada en la cláusula tercera, así:

— A la firma del documento que contiene la promesa de compraventa, de fecha 23 de noviembre de 1998, en el literal a) se manifiesta que el prometiente comprador paga al prometiente vendedor la suma de $ 20.000.000, como parte del precio.

— De conformidad con el literal b) la suma de $ 20.000.000 el día 11 de diciembre de 1998.

— Al literal c), la suma de $ 10.000.000 el día 15 de junio de 1999.

— Al tenor del literal d), la suma de $ 10.000.000 el 16 de noviembre de 1999.

— Según el literal e), la suma de $ 5.000.000 el día 5 de febrero del año 2000”.

1.1.5. “5. La suma de $ 20.000.000 que aparece pagada por el prometiente comprador al prometiente vendedor a la firma del documento de fecha 23 de noviembre de 1998 corresponde a lo ya abonado en una promesa de compraventa que sobre el mismo asunto se había celebrado el día 14 de agosto de 1998, y que fue necesario resolver de mutuo acuerdo entre las partes que integraban la relación jurídica sustancial para concretar un nuevo negocio, pues el día 17 de noviembre de 1998 los prometientes compradores (Luis Alberto Avendaño Contreras y Carlos Arturo Quintero Vásquez) debían pagar como parte del precio la suma $ 20.000.000, y no cumplieron, motivo por el cual se optó por la nueva fórmula”.

1.1.6. “6. En la nueva promesa de compraventa, la de fecha 23 de noviembre de 1998, el socio Luis Alberto Avendaño Contreras se obliga a pagar como parte del precio la suma de $ 20.000.000 el día 11 de diciembre de 1998, no cumpliendo en el plazo señalado con lo estipulado en el contrato ya citado”.

1.1.7. “7. Basado en el incumplimiento de la promesa de compraventa por parte del socio Luis Alberto Avendaño Contreras, el socio Efraín Avendaño Moreno le envía la comunicación de fecha 15 de diciembre del año pasado, en donde le informaba que debe pagar la cláusula penal por el incumplimiento del negocio, y lo invita a solucionar el conflicto de una manera amigable, entre otros asuntos allí tratados”.

1.1.8. “8. El socio Luis Alberto Avendaño Contreras le responde con comunicación de fecha 19 de diciembre de 1998 con una actitud poco amigable para la solución del conflicto, y toma ilegalmente la medida de prohibir al socio Efraín Avendaño Moreno el ingreso a la unidad industrial y oficinas de la empresa Industrias Saveyco Ltda., ubicadas en la carrera 31 Nº 7-86 de esta ciudad, entre otros asuntos esbozados”.

1.1.9. “9. El socio Efraín Avendaño Moreno en comunicación de fecha 5 de enero de 1999 le aclara al socio Luis Alberto Avendaño Contreras los términos de la comunicación de fecha 19 de diciembre del año pasado, y que debe ser objeto de análisis por el tribunal de arbitramento en su debida oportunidad”.

1.1.10. “10. De igual manera, el socio Efraín Avendaño Moreno no pudo aceptar que el socio Luis Alberto Avendaño Contreras haya utilizado los dineros que recaudaba en ejercicio de sus funciones comerciales en la empresa para pagar la obligación a que hace referencia en el literal a) de la cláusula tercera de la promesa de compraventa objeto de resolución judicial y/o nulidad sustancial absoluta, tal como se demostrará probatoriamente, pues los mismos pertenecen al patrimonio de la sociedad mercantil, y de ninguna manera al patrimonio personal del socio demandado”.

1.1.11. “11. Por todo lo anteriormente señalado, salta a la vista el incumplimiento del demandado socio Luis Alberto Avendaño Contreras, en lo que respecta a las obligaciones que tenía con fundamento en la promesa de compraventa ya citada”.

1.2. Pretensiones.

Las pretensiones según la demanda son las siguientes:

1.2.1. “1. Solicito al señor director proceda a integrar el trámite de convocatoria del tribunal de arbitramento, de conformidad con la ley”.

1.2.2. “2. Los árbitros que integren el tribunal de arbitramento deberán fallar en derecho”.

1.2.3. “3. Con respecto a la demanda presentada solicito lo siguiente:

a) Se declare que el demandado socio Luis Alberto Avendaño Contreras; promitente (sic) comprador, es comercial y contractualmente responsable por el incumplimiento de la promesa de compraventa celebrada sobre 3050 cuotas de interés social de propiedad del demandante socio Efraín Avendaño Moreno, prometiente vendedor, las cuales posee en la sociedad mercantil Industrias Saveyco Ltda., negocio jurídico sustancial celebrado el día 23 de noviembre de 1998.

b) Con base en la anterior declaración se decrete la resolución total de la promesa de compraventa a que hace referencia el literal anterior.

c) En subsidio, se decrete la nulidad sustancial absoluta sobre la promesa de compraventa, por no reunir los requisitos sustanciales necesarios señalados en la ley.

d) Se condene al demandado, socio Luis Alberto Avendaño Contreras, al pago de la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000) moneda corriente, por concepto de la cláusula penal pactada en la cláusula octava del documento objeto de resolución judicial y/o nulidad sustancial absoluta, perjuicios que se señalaron anticipadamente por incumplimiento de cualesquiera de las cláusulas de la promesa de compraventa en cita.

e) Se condene al demandado, socio Luis Alberto Avendaño Contreras, al pago de los demás perjuicios que se deriven del incumplimiento de la promesa de compraventa objeto de resolución judicial y/o nulidad sustancial absoluta.

f) Se condene al demandado, socio Luis Alberto Avendaño Contreras, al pago de las costas a que hubiere lugar en el proceso arbitral”.

2. Contestación de la demanda.

2.1. Respecto a los hechos de la demanda.

El señor convocado contestó la demanda así:

Al hecho 1: “Contesto: es cierto en parte. Si bién (sic) se pactó la cláusula compromisoria en los citados títulos, esta no es de aplicación en el asunto contencioso que se generó en el incumplimiento de los pactos contractuales contenidos en el contrato de promesa de compraventa de fecha 23 de noviembre de 1998 por parte del señor Efraín Avendaño Moreno, contrato independiente y autónomo, dentro del cual no se pactó cláusula compromisoria alguna y por el contrario se sometió cualquier acción a la jurisdicción civil ordinaria (cláusulas décima y undécima)”.

Al hecho 2: “Contesto: no es cierto, ya que este señor prometió vender la totalidad de sus cuotas a mi poderdante Luis Alberto Avendaño Contreras, como consta en el contrato de promesa de compraventa de fecha 23 de noviembre de 1998.

Al hecho 3: “Contesto: sí es cierto ya que él es el propietario del 100% de las cuotas o partes de Industrias Saveyco Ltda. de acuerdo al hecho anterior, faltando únicamente el desarrollo y cumplimiento de las obligaciones por parte del señor Efraín Avendaño Moreno y la formalidades de ley, previa la incorporación de nuevo socio mediante cesión de mi poderdante y una vez se dé culminación al citado contrato de promesa de compraventa”.

Al hecho 4: “Contesto: es cierto, pero el señor Efraín Avendaño Moreno ha incumplido sus obligaciones”.

Al hecho 5: “Contesto: no es cierto. El contrato de promesa de fecha 23 de noviembre de 1998, no tiene ninguna relación jurídica con hechos anteriores, como se demuestra con su mismo contenido”.

Al hecho 6: “Contesto: no es cierto, que se pruebe; por el contrario el señor Efraín Avendaño Moreno se ha negado a recibir el pago que estuvo listo a hacerle mi poderdante en la fecha pactada, como se demostrará con la prueba trasladada del proceso de pago por consignación del Juzgado 29 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, promovido por Luis Alberto Avendaño Contreras contra Efraín Avendaño Moreno”.

Al hecho 7: “Contesto: es cierto en parte: el contenido de esta comunicación no obedece a la verdad, simplemente es un medio o instrumento para pretender la resolución de ese de(sic) contrato de promesa de compraventa, siendo sus reales causas las que siguen:

A. El precio pactado por las partes ya no era del agrado del vendedor Efraín Avendaño Moreno y por esa razón se negó a recibir el pago el día 11 de diciembre de 1998.

B. La más grave y la cual resulta en la época actual y (sic) es que el señor Efraín Avendaño Moreno, no obstante haber renunciado a la gerencia y a la representación legal “Industrias Saveyco Ltda.” como consta en el acta 8 de fecha 14 de agosto de 1998, ilegalmente continuó en este cargo hasta el mes de diciembre del mismo año, cuando mi poder (sic) se vio en la necesidad de asumir tal cargo haciendo valer sus derechos y debiendo prohibir el ingreso de Efraín Avendaño Moreno a las instalaciones y oficinas de esa empresa, habiendo encontrado numerosas irregularidades entre otras:

1. No existir contabilidad.

2. No existir archivo organizado.

3. No haberse cumplido con las obligacio (sic) tributarias de ley.

4. Negligencia en sus funciones en grave detrimento de los intereses de la empresa “Industrias Saveyco Ltda.””.

Al hecho 8: “Contesto: es cierto (hecho anterior)”.

Al hecho 9: “Contesto: es cierto, pero su verdadera causa no fue manifestada y las irregularidades en sus funciones como gerente y representante de “Industrias Saveyco Ltda.” deben ser investigadas y sancionadas de acuerdo con la ley”.

Al hecho 10: “Contesto: Es lógico suponer que sí (sic) el representante legal y gerente de “Industrias Saveyco Ltda.” desde la iniciación de esta sociedad hasta el mes de diciembre de 1998, él debe dar razón de tal hecho a través de los documentos que hoy debidamente guardados y archivados reposan en las oficinas de esa empresa, para los efectos de la correspondiente investigación”.

Al hecho 11: “Contesto: no es cierto, que se pruebe”.

2.2. Respecto a las pretensiones.

Las rechaza todas y cada una ellas y solicita se condene en costas y perjuicios a la parte actora.

3. Excepciones.

Con la contestación de la demanda, el apoderado del demandado propuso las siguientes excepciones previas y de mérito, de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron:

3.1. Previas.

3.1.1. Falta de competencia.

Fundamentó esta excepción en el hecho de que la promesa de compraventa suscrita entre las partes es un contrato autónomo e independiente del contrato de sociedad existente entre las partes, y en el que además las partes expresamente estipularon, en las cláusulas décima y undécima, que someterían su “facultad para obtener el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato “al poder judicial” y a las normas sustantivas procedimentales dentro de la jurisdicción ordinaria”.

3.1.2. Pleito pendiente.

Se fundamenta esta segunda excepción en que el señor Luis Alberto Avendaño Contreras promovió proceso de pago por consignación en contra del mismo Efraín Avendaño Moreno, para exigir el cumplimiento de las obligaciones contenidas en ese mismo contrato, demanda que ya fue admitida por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, “y su auto admisorio ya le fue notificado al demandado Efraín Avendaño Moreno el día 15 de febrero de 1999, quien ya procedió a contestar y a excepcionar”.

3.2. De mérito.

Como excepciones de mérito propuso las siguientes:

3.2.1. Cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Fundamentó esta excepción el hecho de que el señor Luis Alberto Avendaño Contreras dio estricto cumplimiento a las obligaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa celebrado, mientras que el demandante, señor Efraín Avendaño Moreno, incumplió las suyas, al negarse a recibir la segunda cuota del pago pactada en la citada promesa.

3.2.2. Faltas a las funciones del representante legal.

Como sustento de esta excepción argumentó el incumplimiento del demandante de sus obligaciones como gerente de Industrias Saveyco, tales como la negligencia en los aspectos de dirección y ordenamiento de la documentación y elaboración de la contabilidad, los que afectaron gravemente la estabilidad de dicha sociedad.

III. CAPÍTULO TERCERO

Desarrollo del trámite arbitral

1. Instalación.

Una vez contestada la demanda (mar. 18/99), se procedió a la realización de la audiencia de conciliación el 10 de mayo de 1999. En desarrollo de esa diligencia, las partes expusieron sus puntos de vista sin llegar a acuerdo alguno y por el contrario reiteraron cada una los puntos de vista contenidos en sus escritos de demanda y contestación de la misma. En esa misma fecha se fijó el 3 de junio siguiente para la audiencia de nombramiento de árbitros.

Cumplido ese trámite, el 23 de julio de 1999 se profirió el auto mediante el cual se fijó como fecha para la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento el 30 del mismo mes, día en el cual este fue debidamente integrado por los doctores Isaías Chaves Vela, Gilberto Arango Londoño y Pablo Cárdenas Pérez, y en la instalación, elegido como presidente Isaías Chaves Vela.

Los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente consignados por la parte convocante en su totalidad.

La primera audiencia de trámite se celebró el 10 de septiembre de 1999, fecha en la cual el tribunal asumió competencia y declaró improcedentes las excepciones previas, conforme a lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998, por las razones que constan en el auto 3 de esa misma fecha.

En consecuencia, por encontrarse reunidos los presupuestos procesales, el tribunal entra a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, habida cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 10 de septiembre de 1999 y el término fue suspendido de común acuerdo por las partes entre el 26 de febrero y el 3 de abril del 2000, ambas fechas inclusive.

2. Pruebas.

Mediante auto 4 de fecha 10 de septiembre de 1999, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes que cumplían con los requisitos legales para ello, y otras de oficio, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera:

2.1. Se tuvieron en cuenta las adjuntadas por el demandante, así:

— Original de la promesa de compraventa de fecha 23 de noviembre de 1998 suscrita entre las partes de este proceso.

— Primera copia de la escritura pública 1665 de 22 de abril de 1994, otorgada ante la notaría 35 de Bogotá, mediante la que se constituyó la sociedad Industrias Saveyco Ltda.

— Cuarta copia de la escritura pública 2560 de 4 de junio de 1996, otorgada ante la notaría 18 de Bogotá, mediante la que se hizo una reforma estatutaria a la sociedad Industrias Saveyco Ltda.

— Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Industrias Saveyco Ltda.

— Copia de la comunicación de fecha 15 de diciembre de 1998, dirigida por el actor al demandado, en dos folios.

— Original de la comunicación de fecha 19 de diciembre de 1998, en un folio, dirigida por el demandado al actor.

— Copia de la réplica a la anterior comunicación de fecha 5 de enero de 1999, en tres folios.

— Original de la promesa de compraventa de fecha 14 de agosto de 1998, suscrita entre el demandante y los señores Luis Alberto Avendaño Contreras y Carlos Arturo Quintero Vásquez.

— Comprobantes de egreso 1358 y 1360 de Industrias Saveyco Ltda., por valor de $ 5.000.000 cada uno.

— Solicitud de certificación a la Administración Postal Nacional, de fecha 19 de enero de 1999 - comprobante de recibo de consignación certificados R033690 de fecha 16 de diciembre de 1999 - factura de venta R02172855.

— Solicitud de certificación a la Administración Postal Nacional, de fecha 19 de enero de 1999 - comprobante de recibo de consignación certificados 200100 de fecha 5 de enero de 2000 - factura de venta R02115681.

2.2. El demandado no allegó pruebas documentales con la contestación de la demanda, pero pidió tener como tales las que ya obraban en el trámite arbitral.

2.3. Se fijó el 14 de septiembre de 1999 a las 9:00 a.m. para que tuviera lugar la diligencia de interrogatorio de parte al demandado, quien no compareció ni justificó su ausencia.

2.4. En esa misma fecha se llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos por parte de Industrias Saveyco Ltda., decretada de oficio por el tribunal, en lugar de la inspección judicial solicitada por el demandante.

2.5. Por otra parte, fue decretado de oficio un dictamen pericial con intervención de peritos contables sobre la contabilidad de Industrias Saveyco Ltda., experticio que fue rendido oportunamente.

2.6. Así mismo fue decretada la prueba trasladada solicitada por el apoderado del demandado, consistente en el proceso de pago por consignación que cursa en el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá ente las misma partes de este y por razón de la misma promesa de compraventa suscrita entre ellas; prueba que fue recibida e incorporada al expediente.

2.7. Por último, fueron enviados los oficios solicitados y sus respuestas fueron también incorporadas al expediente.

3. Alegatos de conclusión.

Se surtió la audiencia de alegatos de conclusión el 25 de febrero del 2000.

IV. CAPÍTULO CUARTO

Consideraciones del tribunal

La controversia consiste, pues, en que el actor pretende la resolución por incumplimiento del contrato de promesa de compraventa de la totalidad de las cuotas que él posee en la sociedad Industrias Saveyco Ltda., celebrado con el demandado el 23 de noviembre de 1998, más el pago de los perjuicios, tasados por las partes en la cláusula penal, octava del contrato, en la cantidad de doce millones de pesos; y en subsidio, la nulidad del mismo contrato. En razón de que dicho demandado no le pagó en la fecha acordada la parte del precio prevista en el literal b) de la cláusula tercera, o sea, la suma de veinte millones de pesos, sobre el total acordado, que debía pagarle en los distintos contados a que se refieren los cinco literales de esta misma cláusula.

Y el convocado se opuso aduciendo, en primer lugar, la incompetencia del juez arbitral para conocer del asunto, punto que fue resuelto negativamente en el auto mediante el cual este tribunal se declaró competente (fl. 74 cdno. ppal.), providencia que no solo no fue recurrida sino expresamente acatada por él, motivo por el cual se desechó su posterior intento de obtener la nulidad del proceso y un conflicto positivo de competencia por la misma causal (fls. 136 a 139 cdno. ppal.); en segundo lugar, oponiendo como defensa que el actor se negó a recibirle el pago que por su parte estuvo listo a hacerle, por lo que debió acudir a un proceso de pago por consignación; y alegando como excepciones de mérito el estricto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a su cargo contenidas en dicho contrato, y el incumplimiento de las funciones de representante legal de su contraparte.

Debe entonces, en sana lógica, estudiarse primeramente la pretensión subsidiaria de nulidad de la promesa, porque, de prosperar ella, se tornaría superfluo debatir el contenido y alcance obligacional del pacto y su eventual incumplimiento.

En este orden de ideas, comiénzase por advertir que, como lo ha dicho la jurisprudencia (CSJ, sent. abr. 30/30, G.J. tomo XXXVII, pág. 512), no pueden plantearse al mismo tiempo la acción de resolución de un contrato, que tiene por objeto disolverlo, terminarlo o hacerlo cesar, lo cual supone reconocer su perfeccionamiento y validez, y la nulidad del mismo contrato, vale decir, su imperfección o ineficacia; a no ser que, como en el caso presente, ambas acciones se planteen en forma subsidiaria, esto es, para considerarse la una solamente en el evento de que no prospere la otra.

Así las cosas, debe abocarse el estudio de la cuestión estableciéndose si la promesa sub lite reúne o no los requisitos que la ley exige para su validez, ya que el actor la tacha de nula aunque no le imputa ningún vicio en particular.

Pues bien, tales requisitos los establece el artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el 89 de la Ley 153 de 1887, a través de las cuatro reglas que lo integran; las cuales, salvo la relativa a la solemnidad de constar por escrito (1ª), en vista de la insular postura contenida en la sentencia del 13 de noviembre de 1981 (G.J. CLXVI, Nº 2240, págs. 610 a 683), se aplican tanto a las promesas civiles como a las mercantiles, según lo hizo notar la misma Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de julio de 1998, sobre la que volverá este laudo más adelante; a saber: que el acto no sea de aquellos que conforme al artículo 1502 del Código Civil resultan nulos o ineficaces (2ª); que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato (3ª); y que este se determine de tal suerte que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales (4ª).

Dado que en este caso particular la promesa se celebró por escrito, no es necesario ahondar sobre si en verdad es acertado sostener que las promesas mercantiles no requieren de tal solemnidad, frente a las normas que disponen que los comerciantes pueden expresar su voluntad de obligarse o contratar verbalmente, por escrito o por cualquier otro medio inequívoco, a menos que una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico (C. Co., art. 824); que la promesa mercantil de celebrar un negocio, al igual que la civil, genera obligación de hacer (art. 861, ib.); y que, salvo que la ley disponga otra cosa, a los negocios mercantiles se les aplican los mismos principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil (art. 822, ib.).

La promesa que ocupa la atención de este tribunal reúne las cuatro exigencias antedichas, toda vez que se celebró por escrito, no aparece viciada por las causas de nulidad previstas en el artículo 1502 Código Civil, determina claramente el contrato que se pretende celebrar indicando el número de cuotas de capital social que se promete enajenar y el precio acordado por ellas y su forma de pago; y además, la fecha en que, “previo el trámite mercantil para oferta, cesión y reforma estatutaria” (cláusula primera), se debía otorgar la escritura de cesión de cuotas: el 5 de febrero del año 2000, a las 3 p.m. en la Notaría 18 del Círculo de Santafé de Bogotá.

Tal promesa se acomoda incluso, a lo dicho en la sentencia aludida de la Corte Suprema de Justicia del 14 de julio de 1998 en el sentido de que, tratándose de promesas de cesión de cuotas sociales, “el señalamiento de la época para el perfeccionamiento de la cesión de cuotas prometida necesariamente debe estar sujeto a una condición suspensiva, de alcance tal que permita el agotamiento del régimen consagrado por las normas del Código de Comercio”; esto es, por los artículos 363, 364 y 365 de dicha codificación.

Los cuales establecen un régimen de oferta previa a los demás socios de las cuotas que un socio desee ceder, salvo que en los estatutos de la respectiva sociedad se haya renunciado expresamente a este derecho de preferencia; régimen que usualmente abarca algo más que la sola voluntad de los prometientes cedente y cesionario, como es la actuación de la junta de socios y del gerente: la de aquella, porque, si ninguno de los consocios manifiesta interés en adquirir las cuotas ofrecidas dentro del plazo de quince días señalado en la primera de las normas antecitadas, ella debe aceptar el ingreso del extraño, o presentar por conducto del gerente, en el término de sesenta días señalado en la tercera de ellas, una o más personas que las adquieran, u optar, si en veinte días más no se perfecciona la cesión, entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en la cesión, utilizando para readquirir las respectivas cuotas utilidades no repartidas, ya que es principio esencial del derecho societario la fijeza del capital como garantía de los acreedores (C. Co., arts. 144 y 145).

Y la actuación del gerente, quien, como representante legal de la sociedad, debe concurrir al acto notarial de solemnización de la cesión de cuotas, cesión que implica una reforma estatutaria, conforme a los artículos 362 y 366 del Código de Comercio.

De allí que, como dice el fallo en comento, “acudir al plazo o condición no siempre es discrecional de las partes, porque hay casos, así sean excepcionales, donde la voluntad de los contratantes para valerse de uno u otra, queda determinada por requisitos extraños a la promesa misma, de manera tal que la modalidad utilizada necesariamente tiene que resultar acorde con estos requisitos” (Cas. jul. 14/98, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Extracto publicado en J. y D., T. XXVII, Nº 321, págs. 1201 a 1207).

La promesa de marras, como se dijo, se sujeta también al régimen mercantil descrito para la “oferta de cuotas, cesión y reforma estatutaria”, al cual manifestaron las partes acogerse en la cláusula primera. Ya que por tratarse de una sociedad con solo dos socios, uno de los cuales, el prometiente comprador, es titular único del derecho de adquisición preferencial de las cuotas que enajene el otro, con la misma promesa está acatado el derecho de preferencia que garantiza el artículo 363. Y además, como en ella se incluyeron los aspectos esenciales del negocio prometido, o sea el número de cuotas materia de la negociación y el precio convenido por ellas, se hace innecesario acudir al procedimiento de fijación de precio por peritos en caso de discrepancia, a que se refiere el artículo 364. Y como quien va a adquirir las cuotas no es extraño a la compañía, se torna innecesario acudir a la autorización de la junta de socios de que trata el 365. Y como él mismo es el gerente, al suscribir la promesa, está acordada, según el artículo 366, su comparecencia a la notaría a suscribir la escritura de cesión y reforma estatutaria en su doble calidad de cesionario y representante legal de la sociedad.

Siendo claro, por último, que entre los socios, la reforma estatutaria que implica la cesión de cuotas del uno al otro, está pactada con la misma promesa que involucra el acuerdo de reforma en tal sentido, a que se refiere el parágrafo del artículo 166 del código que se viene citando.

No queda duda entonces de que la promesa que liga a las partes de esta litis es válida; puesto que, de un lado, cumple los requisitos del artículo, 1611 del Código Civil; y por el otro, respeta el régimen de oferta preferencial de cuotas en favor de los demás socios que, salvo pacto en contrario, existe en las sociedades de responsabilidad limitada, en virtud de los artículos 363 a 365 del Código de Comercio.

Sin que obste, finalmente, la circunstancia de que mediante tal negociación lleguen a reunirse todas las cuotas sociales en cabeza de un solo asociado, quedando la compañía en causal de disolución por reducción del número de socios a menos de los requeridos para las sociedades de responsabilidad limitada (C. Co., arts. 323 y 218-3). Pues el mismo legislador vino a permitir, mediante el artículo 81 de la Ley 222 de 1995, que en tal caso, la sociedad podrá, sin liquidarse, formalizarse como empresa unipersonal, a menos que el socio único prefiera valerse de la disolución y liquidar la empresa.

Despejado lo anterior, es ya tiempo de entrar a analizar la resolución por incumplimiento del contrato de promesa, solicitada como pretensión principal por el actor; y la defensa del demandado consistente en que él estuvo dispuesto a cumplir, pero que el actor no se allanó a recibirle, por lo cual debió ejecutar o realizar su prestación, a través del proceso de pago por consignación.

Pretensión y defensa que corresponden a las hipótesis fácticas subsumidas por los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, referentes a la condición resolutoria tácita que va envuelta en los contratos bilaterales en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, la cual da derecho al contratante cumplido para pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, perjuicios que, conforme al artículo 1615 ibídem, solo se deben desde que el deudor se ha constituido en mora; y la llamada exceptio non adimpleti contractus, o excepción de contrato no cumplido, consistente en que en tales contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, la cual, usualmente, se enuncia con el apotegma de que la mora purga la mora.

Normas que en su etiología y fundamento moral y de justicia describió magistralmente la Corte Suprema de Justicia en febrero de 1936, así: “Para atender a esa necesidad, a esa exigencia moral y de la justicia, el derecho canónico, sobre la base de la regla formulada por sus moralistas non servanti fidem non est fides servanda, creó la teoría de la resolución del contrato con características distintas a las del pacto comisorio romano, como que, según lo asienta Ripert, aquella no es otra cosa que la consagración de una regla moral que atempera el rigor de los principios del Derecho Romano y que no constituye una aplicación de la ley de las partes, sino un “échec au contract”. Introducida más tarde al derecho civil la resolución como una aplicación de la teoría de la causa, según Capitant, Planiol y Ripert y otros autores; o como una manifestación del principio de la equivalencia de las prestaciones, según Maury; o como una repercusión de los móviles determinantes de las partes en el mantenimiento del equilibrio contractual, según Josserand, hoy se encuentra consagrada en todos los códigos, aunque en algunos como el francés y el colombiano, en una forma que en sentir de la mayor parte de los tratadistas contemporáneos (Ripert, Esmein, Capitant), es muy poco técnica, porque se presenta allí como un pacto comisorio tácito, cuando en realidad, es una regla de equidad que reposa sobre una idea moral, que se impone a las partes” (G.J. T. XLIII, pág. 342).

Y normas que en su operancia práctica, había ya sintetizado la misma Corte en sentencia de casación del 10 de febrero de 1930, con toda claridad, así:

“Si el demandante afirma haber cumplido con sus obligaciones, y el demandado niega ese hecho, esta negativa equivale a afirmar el demandado el incumplimiento, por parte del demandante, de las obligaciones a su cargo; lo cual constituye una excepción perentoria alegada o propuesta por el demandado; si el incumplimiento de las obligaciones del demandante es cierto, el demandado no está en mora de cumplir las suyas” (G.J. XXXVII, pág. 405).

Pues bien, antes de emitir su juicio sobre la controversia, este tribunal estima conducente enfatizar que la acción alternativa y sujeta al arbitrio del contratante cumplido de la resolución o cumplimiento con indemnización de perjuicios de un contrato bilateral, prevista en el ordenamiento civil descrito, requiere como elemento esencial, que quien la ejerza no se encuentre en mora, definida como el incumplimiento contrario a derecho, porque ella la aniquila en la propia cabeza del titular; y que, en cambio, el demandado se haya constituido en tal situación anómala de incumplimiento, pues solo así se abre paso la correlativa indemnización de perjuicios.

De manera que debe aparecer en forma irrefutable, y antes de analizar la conducta del demandado, que quien incoa tal acción sea efectivamente un contratante cumplido; vale decir, que haya respetado no solo la letra o la palabra del convenio, el cual es una ley para las partes, de acuerdo al artículo 1602, sino también su espíritu; pues, como lo dice el 1603, los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenezcan a ella. Lo cual significa que un contratante al ejecutar el contrato debe obrar con absoluta lealtad, ubérrima buena fe (“utmost good faith”, como se dice en el derecho anglosajón), cumpliendo lo suyo y permitiéndole al otro que cumpla lo de él, con mayor razón a partir de la Constitución Política que nos rige desde 1991, cuyo artículo 83 ordena que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”.

Y no es leal ni de buena fe iniciar acción judicial contra el contratante que estaba dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo; como tampoco lo es valerse de estratagemas para impedirle que las cumpla. Quien así actúe viola por tanto su deber de obrar lealmente frente al otro contratante, establecido en el artículo 1603, y por ende se coloca en mora de cumplir debidamente el contrato, por lo cual el artículo 1609 lo priva de ejercer la acción de resolución del mismo con indemnización de perjuicios.

En un todo de acuerdo con esta perspectiva, la ley protege al deudor víctima de tales conductas abusivas por parte del acreedor, así. Si ya fue demandado ejecutivamente para el cumplimiento del contrato, el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil le permite exonerarse de las costas que debe asumir todo litigante vencido, demostrando dentro de la ejecutoria del auto que las imponga, que él estuvo dispuesto a pagar sin necesidad de demanda y que el acreedor no se allanó a recibirle. Y antes de ser demandado, los artículos 1654 y siguientes del Código Civil lo autorizan para demandar él a su acreedor a través de la figura de pago por consignación, definida como “el depósito de lo que se debe hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla”; cuyo efecto es extinguir la obligación desde el día de la consignación, siempre y cuando el deudor no la retire antes de que haya sido aceptada por el acreedor, o ella no decaiga por cualquier otro motivo legal, quedando sin efectos la operación.

Debe también tenerse muy presente, porque es corolario del principio moral y de equidad que sustenta y domina en todos sus aspectos la resolución del contrato por incumplimiento, tal cual lo ha definido la doctrina, que mientras aquella no haya sido declarada por sentencia, el contrato subsiste; pues la resolución no se produce ipso facto o de pleno derecho. De modo que aun después de iniciado el juicio, o sea, después de notificada la demanda, el demandado puede evitar la resolución efectuando o cumpliendo la prestación; porque, repítese, es la equidad la que domina este instituto jurídico y no el rigor de los principios.

“Mientras la resolución del contrato —dice en efecto claro solar— no ha sido declarada por la sentencia que ha de poner término al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, hallándose requerido judicialmente el demandado con la notificación de la demanda, puede evitar la resolución ejecutando la obligación, efectuando la prestación de lo debido, durante la secuela del juicio.

“El artículo 1489 (del C.C. chileno, equivalente al art. 1546 del C.C. colombiano) no se explica al respecto, porque no necesitaba hacerlo, desde que no produciéndose ipso facto la extinción del contrato por el evento de la condición resolutoria tácita, la obligación aún no cumplida y cuya resolución se halla sub lite, puede ser cumplida y efectuarse su pago, aun contra la voluntad del acreedor, según las reglas generales, el pago por consignación, por ejemplo” (paréntesis ajeno al texto).

Y luego de anotar que tal norma jurídica rige inclusive frente al pacto comisorio, agrega:

“En la condición resolutoria tácita en la cual es la equidad la que domina antes que el rigor de los principios, no puede caber duda alguna de que el demandado puede impedir la resolución y hacer subsistir el contrato, cumpliendo la obligación antes que la resolución haya sido pronunciada por sentencia firme e indemnizando al otro contratante los perjuicios de la mora. La Corte Suprema ha establecido, en efecto como un principio de derecho que el pago del precio de la compraventa hecho durante el juicio de resolución basta para enervar la acción procedente de la condición resolutoria tácita, contemplada en el artículo 1489, ya que sus efectos, no habiendo estipulación expresa de los contratantes, no se producen ipso facto, sino en virtud de la sentencia judicial respectiva, pudiendo pagarse válidamente, mientras ese fallo no se produce”.

Y a continuación, cita a Pothier, a Larombiére y a Laurent, para demostrar que aun en el sistema francés, la condición resolutoria tácita no opera en forma fulminante destruyendo el contrato, antes de que el juez juzgue las circunstancias del incumplimiento, proceso durante el cual puede todavía el obligado descargarse de su compromiso así:

“Aunque no se hubiera expresado en la convención —dice Pothier— la inejecución de tu compromiso como condición resolutoria del que yo he contraído a tu respecto, no obstante esta inejecución puede operar a menudo la resolución del convenio, y consecuencialmente la extinción de mi obligación. Pero es preciso que yo haga pronunciar la resolución por el juez, con el emplazamiento que te debo hacer a este respecto” (sic).

“Larombiére se expresa en estos términos: la acción es llevada ante el juez; el debate se compromete entre las partes y suponemos que el demandado reconoce que no ha ejecutado sus compromisos. ¿Está simplemente en retardo de cumplirlos; de tal modo que puedan ser aún ejecutados? Pueden serlo todo el tiempo que dure la instancia. Este derecho resulta para el demandado de que(sic) la resolución no tiene lugar de pleno derecho y que ella debe pronunciarse judicialmente”.

“¿Puede el deudor, pregunta Laurent, impedir la resolución ejecutando sus compromisos y hasta qué momento? Se enseña, contesta, y con razón, que el deudor es admitido a pagar hasta que el juez haya pronunciado la resolución del contrato. En efecto, el acreedor no tiene jamás un derecho estricto a la resolución, pues ella no tiene lugar en virtud del contrato, es el juez quien la pronuncia por consideraciones de equidad” (Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. T. décimo: “De las obligaciones”. Imprenta Nascimento, Santiago de Chile, 1936; págs. 187 a 189, núms. 166 y 167).

Descendiendo, ahora sí, al caso presente, se encuentra que el documento de promesa de cesión de cuotas suscrito por las partes el 23 de noviembre de 1998, demuestra que el actor prometió vender al convocado las 3050 cuotas que él posee en la sociedad Industrias Saveyco Ltda., por un precio total de sesenta millones de pesos, de los cuales: a) $ 20 millones se pagaron a la firma de la promesa, que declaró recibidos a entera satisfacción, del prometiente comprador, antes de que este último fuera designado representante legal, por lo que a la postre resultó inocuo para esta acción que se haya argüido y procurado demostrar con el dictamen pericial practicado dentro del mismo, que tal pago lo hizo utilizando al efecto “dineros que recaudaba en el ejercicio de sus funciones comerciales en la empresa”; b) $ 20 millones que el demandado debía pagar el 11 de diciembre de 1998, cuota o parte del precio que es el único motivo de esta litis y que el actor en el hecho 6 de la demanda afirma no habérsele pagado “en el plazo señalado”; y punto al que por consiguiente se circunscribe en su laudo el tribunal, por mandato del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que impone la consonancia de la sentencia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y con las defensas y excepciones del demandado; c) $ 10 millones que el demandado debía pagar el 15 de junio de 1999; d) $ 10 millones, el 16 de noviembre de 1999; y e) $ 5 millones, el 5 de febrero del 2000, a título de intereses por la financiación.

En dicha promesa de compraventa convinieron también las partes que la suma recibida por el prometiente vendedor a la firma de la misma, se debía entender como arras parte del precio (cláusula 5ª); que “el prometiente comprador será a partir de la fecha, el gerente y representante legal de la sociedad, y que “el prometiente vendedor señor Efraín Avendaño Moreno acepta ser el subgerente o suplente del gerente, a partir de la fecha, hasta el 5 de febrero del año 2000, si así lo dispusiere la junta de socios” (cláusula 7ª); y además que “A partir de la fecha, el prometiente vendedor no recibirá utilidades de la sociedad comercial Industrias Saveyco Ltda. las cuales renuncia a favor del prometiente comprador. En cuanto a pérdidas, si las hubiere, a partir de la fecha serán asumidas en su totalidad por el prometiente comprador, renunciando desde ahora a cualesquier (sic) reclamación judicial y/o extrajudicial contra el prometiente vendedor por pérdidas sociales” (nuevamente numerada como cláusula 7ª, debiendo ser la 8ª).

Se ve también que en la carta que el 15 de diciembre de 1998 le envió con sin igual presteza el acreedor y convocante al deudor y convocado, al mismo tiempo que le dice: “usted ha incumplido la promesa de compraventa al no pagar al suscrito la suma de $ 20.000.000 de pesos que debía cancelar como parte del precio el día 11 de diciembre de 1998, tal como aparece reseñado en el literal b. de la cláusula tercera del documento respectivo”; le solicitó el pago de la cláusula penal, retiró su renuncia a la gerencia y le termina diciendo: “para finalizar le manifiesto que ya no tengo interés en negociar con usted mis cuotas de interés social...”.

Carta que responde el deudor el 19 de diciembre de 1998 calificándola de “extraña” y diciéndole en ella al acreedor: “Los argumentos ocupados por usted en su comunicación carecen de todo fundamento real y legal y con ellos (sic) únicamente se pretende ocultar la verdadera causa de este asunto, cual es la que usted ha manifestado, tanto al suscrito como a terceras personas, siendo su inconformidad en el precio pactado sobre dichas cuotas...”. Y carta que a su vez tuvo contrarréplica fechada el 5 de enero de 1999, pero que sin embargo, según la certificación de Adpostal que figura al folio 113, fue recibida por persona distinta del destinatario.

El convocado negó el hecho 6 de la demanda; y añadió que “por el contrario el señor Efraín Avendaño Moreno se ha negado a recibir el pago que estuvo listo a hacerle mi poderdante en la fecha pactada (...) como se demostrará con la prueba trasladada del proceso de pago por consignación del Juzgado 29 Civil del Circuito”; y además propuso como excepciones de fondo las que denominó “cumplimiento de las obligaciones contractuales” y “falta a las funciones del representante legal”.

Prueba trasladada que también se apreciará, sin más formalidades, conforme al artículo 184 del Código de Procedimiento Civil, por haberse allegado antes del fallo y por tratarse de la copia auténtica de un proceso entre las mismas partes, respecto de la cual ya está surtida la publicidad y contradicción. Porque, como dice Ismael Arbeláez: “El principio de justicia es que en los asuntos contenciosos no se estimen como pruebas sino los instrumentos que hayan obrado en los autos con conocimiento real o presunto de la parte contra quien se aducen”; a quien se deben también estos sentenciosos parámetros en materia probatoria, de indicios y confesión ficta: “No hay prueba ninguna que no pueda caber en lo que la ley llama indicios”. “Toda prueba que no sea la percepción del juez es en el fondo un indicio de la verdad”. “Prueba judicial es el medio para demostrar la verdad de hechos reales o la falsedad de hechos aparentes en un juicio, de manera que, en el fondo, lo que se demuestra siempre es la verdad”. “La verdad de los hechos es cosa tan ligada con el derecho, que sin prueba no hay derecho ninguno que se pueda hacer valer”. “No puede aplicarse a la confesión que se dice ficta las reglas de la confesión real”; si bien, como se sabe, ambas admiten prueba en contrario (CPC, art. 201) (Estudio crítico proyecto de ley sobre procedimiento civil. Edición Oficial, Bogotá, Imprenta Nacional, 1912; págs. XI, LX, LXII, LXIII).

Prueba trasladada, aquella, de la cual se deriva lo siguiente:

En el hecho 3 de la demanda con que el deudor y convocado en este inició dicho proceso de pago por consignación, afirmó:

“El día 11 de diciembre de 1998, de acuerdo a lo pactado, el señor Luis Alberto Avendaño Contreras, por medio del cheque Nº J9973661 del Banco de Bogotá —sucursal avenida sexta— código 01, de la cuenta corriente Nº 071-595201 por la cantidad de $ 20.000.000 girado a favor del mismo Efraín Avendaño Moreno, procedío (sic) a efectuar el pago de esta obligación en la sede de la sociedad “Industrias Saveyco Ltda.”, ubicada en la carrera 31 Nº 27-86 de esta ciudad, pago mediante este cheque que no quiso ser recibido ni aceptado por el demandado y acreedor quien argumentó que no estaba dispuesto a continuar con el desarrollo de este negocio contenido en la promesa de compraventa ya citada de fecha 23 de noviembre de 1998, y que según él, el precio acordado en la cláusula segunda de este mismo contrato, le era muy desfavorable”.

A ello, el acreedor y demandado en ese proceso y convocante en este tribunal, respondió: “c. Hecho 3: No es cierto. El demandante Luis Alberto Avendaño Contreras le manifestó al demandado señor Efraín Avendaño Moreno que no había podido cumplirle el pago de $ 20.000.000 tal como se acordó en el literal b de la cláusula tercera de la promesa de compraventa en cita, el día 11 de diciembre de 1998, toda vez que el dinero lo tenía representado en un CDT en una entidad financiera y que por lo tanto tenía que esperar a que le reembolsarán (sic) el dinero para pagar”.

Y en la parte de “excepciones de fondo” agregó: “El actor no ofreció el pago al demandado en la fecha ya reseñada, y el cheque que se adjunta con la demanda nunca fue presentado para el cumplimiento del negocio. Este se elaboró posteriormente para justificar el incumplimiento por parte del prometiente vendedor, y es librado por persona ajena a la relación jurídica sustancial ya citada”.

Y en el acápite de pruebas solicita oficiar “al Banco de Bogotá, oficina avenida 6ª con carrera 22 de esta ciudad, para que certifiquen (sic) sobre lo siguiente: valor de suma disponible para retiros en la cuenta corriente Nº 07105952-1 para el día 11 de diciembre de 1998, correspondiente al señor Mario Antonio Moreno López, identificado con la cédula de ciudadanía 19.364.004”. Cheque que el deudor y convocado acompañó en original a su demanda de pago para consignación (fl. 219 del cdno. de pruebas del trámite arbitral).

Se aprecia también a folios 226 a 228 del cuaderno de pruebas, que el demandado consignó oportunamente, a órdenes del juzgado, el valor ofrecido en pago, o sea, la suma de $ 20 millones.

Lo anterior prueba un conjunto de hechos que individualmente y concatenados entre sí constituyen para el tribunal claro indicio de que el señor Efraín Avendaño Moreno deseaba desistir del contrato y, por tanto, no se allanó a recibirle al señor Luis Alberto Avendaño Contreras la suma objeto de la controversia, suma que este, por su parte, estaba dispuesto a pagarle. Así: a) La carta del martes 15 de diciembre de 1998 (fl. 37 del cdno. de pruebas), donde el acreedor le increpa al deudor el incumplimiento de la cuota de $ 20 millones de pesos que debía pagarle el viernes 11 de diciembre de 1998, termina diciéndole: “Para finalizar la(sic) manifiesto que ya no tengo interés en negociar con usted mis cuotas de interés social”. b) La réplica a tal comunicación que el deudor le envía al acreedor con fecha 19 de diciembre de 1998 (fl. 39 del cdno. de pruebas), calificándola de “extraña”, añade que con ella, “únicamente se pretende ocultar la verdadera causa del asunto, cual es la que usted ha manifestado, tanto al suscrito como a terceros, siendo su inconformidad el precio pactado sobre dichas cuotas”. c) La demanda de pago por consignación presentada en forma casi inmediata, habida cuenta del cierre de juzgados por vacancia judicial, en virtud de la cual el deudor le deposita al acreedor a órdenes del juzgado la misma suma que el acreedor había mostrado repugnancia en recibirle. d) La manifestación del acreedor al responder dicha demanda de pago por consignación al referirse al hecho 3, de que el deudor le dijo que el día 11 de diciembre de 1998 “el dinero lo tenía representado en un CDT en una entidad financiera”; título representativo de un depósito bancario que también sirve de medio de pago, pues tales depósitos integran, junto con los billetes y monedas emitidos y los depósitos a la vista, la masa monetaria ampliada o dinero circulante del país. e) El cheque Nº J9973661 del Banco de Bogotá, sucursal avenida Sexta, de la cuenta corriente Nº 071-05952-1, girado con fecha 11 de diciembre de 1998 en favor del acreedor, acompañado en original por el deudor a su demanda de pago por consignación; que el acreedor niega haberle sido ofrecido para el cumplimiento del negocio, y en las excepciones agrega que él “se elaboró posteriormente para justificar el incumplimiento por parte del prometiente vendedor”, con lo cual reconoce su propio incumplimiento; pero en relación con el cual pidió que el banco certifique si para ese día 11 de diciembre de 1998 el girador Mario Antonio Moreno tenía fondos, suministrando él mismo el nombre completo y la identidad de dicho girador, nombre que no aparece en este proceso arbitral ni en la demanda de pago por consignación, lo que hace pensar que él sí conocía de la existencia de tal cheque como fórmula de pago; y es sabido que el cheque, como título de contenido crediticio, sirve de medio de pago, a menos que se haya estipulado lo contrario, y salvo buen cobro, o sea, quedando a salvo la acción cambiaria o la acción causal antecedente, a escogencia del tenedor, si el banco librado no lo paga (C. Co., art. 882); f) La certificación solicitada por el mismo acreedor al Banco de Bogotá oficina avenida Sexta carrera 22, después de negar que se le hubiera ofrecido el pago con ese cheque, pero en un todo acorde con la hipótesis de que, en caso de haber sido así, no le mereció credibilidad su buen cobro, por ser “librado por persona ajena a la relación jurídica”. Certificación que, por cierto, dice que “el señor Mario Antonio Moreno López, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.364.004 se encuentra vinculado a esta (sic) entidad mediante la cuenta corriente Nº 07105952-1. El señor Moreno mantiene en su cuenta buena disponibilidad de fondos, además, es sujeto de crédito en cualquier momea desde su apertura hasta la fecha no presenta devoluciones por fondos, de buen manejo concepto favorable”; g) La circunstancia de que el primer contado del precio a que se refiere el literal a) de la cláusula tercera de la promesa, fue recibido a satisfacción por el prometiente vendedor, y que el retraso imputado por este al prometiente comprador es apenas de uno de los cinco contados que en total se pactaron para el pago del precio: el del literal b, el último de los cuales debía ocurrir el 5 de febrero del 2000.

Pruebas todas coincidentes entre sí, y ellas con las declaraciones rendidas extrajuicio y bajo juramento por las empleadas de Industrias Saveyco Ltda., señoras Aurora Acosta Gutiérrez y Blanca Yanet Moreno, acompañadas a la demanda de pago por consignación como prueba sumaria, y respecto de las cuales el aportante solicitó su ratificación; declaraciones que obran a folios 129 y 130 del cuaderno de pruebas y que en lo pertinente dicen:

“Sé y me consta que el día once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) en la hora diez de la mañana (10:00 a.m.), se hizo presente a la sede de Industrias Saveyco Ltda., ubicada en la carrera treinta y uno (31) número siete ochenta y seis (7-86), el señor Efraín Avendaño Moreno, ante cita que telefónicamente (sic) le hiciera el señor Luis Alberto Avendaño Contreras, y allí este último procedió a entregarle el cheque número J9973661 del Banco de Bogotá - sucursal avenida sexta de la cuenta corriente 071-0595201 girado a favor del mismo Efraín Avendaño Moreno, por la cantidad de veinte millones de pesos mcte4 (sic), con el que se estaba pagando el segundo (2º) contado de que trato (sic) el literal b) de la cláusula tercera (3ª) del citado contrato de promesa de compra venta, cheque y pago que el señor Efraín Avendaño Moreno, rechazó y nó (sic) aceptó argumentando que en la hora de ahora(sic) no estaba de acuerdo con el precio pactado en dicho contrato...”.

Pues bien, estando probada la mora del acreedor en recibir la parte del precio materia de la litis, mora creditoris, en razón de su actitud obstruccionista en el desarrollo del contrato, que viola el artículo 1603 y al propio tiempo le impide el ejercicio de la acción resolutoria con indemnización de perjuicios, conforme al artículo 1609, ambos del Código Civil; y estando probado, además, que el deudor no solo estuvo dispuesto a cumplir la prestación a su cargo que constituye la causa petendi de la resolución del contrato, sino que, en vista de la reluctancia del acreedor a recibirle la suma debida, debió depositarle esa misma suma a órdenes del juez y a disposición del acreedor, a través del respectivo proceso de pago por consignación, es innecesario analizar la primera excepción propuesta por el demandado consistente en el “cumplimiento de las obligaciones contractuales”; pues aun habiéndose colocado él también en mora de cumplir las obligaciones generadas hasta entonces a su cargo, esta quedaría purgada por la mora del acreedor en recibir dicho segundo contado del precio.

No hay lugar, tampoco, a pronunciarse sobre la segunda excepción de mérito, consistente en la responsabilidad del gerente por el incumplimiento de sus obligaciones, pues ella corresponde a la acción social o individual de los socios o terceros contra los administradores de una sociedad, a que se refieren los artículos 24, que subrogó el 200 del Código de Comercio, y 25 de la arriba citada Ley 222 de 1995; porque este themadecidendum requiere de demanda aparte o ejercicio de una acción propia en tal sentido.

En otras palabras, como la pretensión de la actora no se mantiene en pie por sí misma, por no reunir los elementos esenciales para su ejercicio, no tiene objeto estudiar la primera excepción propuesta por el demandado para abatirla; y en cuanto a la segunda, ella no es posible resolverla como excepción, pues ha debido entablarse como acción.

Se decidirá entonces absolver al demandado de las pretensiones de la demanda y, con base en el artículo 392, ordinal 1º, del Código de Procedimiento Civil, condenar al actor al pago de las costas del juicio que él promovió; incluyendo como agencias en derecho, acorde con la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá, acápite 6.9.1, y dado el valor económico de la pretensión principal, consistente en el pago de los perjuicios tasados en la cláusula penal, octava de la promesa, la suma de $ 1.100.000, valor al que debe agregarse el 50% de los honorarios cancelados a los peritos, o sea, $ 450.000, para un total por costas a cargo del actor y a favor del demandado de $ 1.550.000.

Y en cuanto a los costos de funcionamiento del tribunal de arbitramento, integrados por los honorarios de los árbitros y el secretario, los derechos de uso de las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y los de protocolización, registro y otros; conforme al artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, que recopiló el 22 del Decreto 2279 de 1989, modificado en sus numerales 3º y 4º por el 105 de la Ley 23 de 1991, ellos deben ser cubiertos por partes iguales por quienes, como convocante y convocado, acuden a esta modalidad no gratuita de administración de justicia; de modo que si alguno de los dos no paga lo que le corresponde y ese valor lo asume el otro, tiene este último derecho a su inmediato reembolso con intereses moratorios, a la tasa más alta autorizada; y si, como aquí sucedió, la parte que no pagó el valor a su cargo de los costos del tribunal resultó vencedora, deberá ella de todos modos reembolsar tales costos a la parte vencida, deduciendo de ese valor la suma por costas a su favor con que este laudo condena a su contraparte.

IV. CAPÍTULO CUARTO

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Absolver al demandado de las pretensiones de la demanda, no habiendo lugar a pronunciamiento sobre las excepciones de mérito propuestas por él, por lo expuesto en la parte motiva.

2. Condenar al actor al pago de las costas del juicio, por un total de $ 1.550.000, a favor del demandado.

3. Ordenar la devolución al demandante y consignante único de los costos de funcionamiento de este tribunal de arbitramento, de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

4. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Santafé de Bogotá, previa expedición de sendas copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes. La anterior providencia queda notificada en estrados.

Isaías Chaves Vela, Presidente—Gilberto Arango Londoño, árbitro—Pablo Cárdenas Pérez, árbitro (con salvamento de voto).

Antonio Pabón Santander, Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

En cuanto a la primera parte del laudo, la que se refiere a la pretensión de declarar la nulidad del contrato de promesa de cesión de cuotas, debo manifestar que comparto, en su mayoría los razonamientos. Pero considero necesario anotar:

(sic)1.1. En la página 19 se afirma: “Tal promesa se acomoda incluso a lo dicho en la sentencia aludida de la Corte Suprema de Justicia del 14 de julio de 1998 en el sentido de que tratándose de cesión de cuotas sociales “el señalamiento de la época para el perfeccionamiento de la cesión de cuotas prometidas necesariamente debe estar sujeto a una condición suspensiva...”, lo cual no guarda armonía con el contrato de promesa de cesión de cuotas sociales de que conoce el tribunal que está sujeto a un plazo.

1.2. No estoy de acuerdo con el primer párrafo de la página 20 en el que se dice: “se torna innecesario acudir a la autorización de la junta de socios”, por cuanto esta solemnidad se exige legalmente para la cesión de cuotas sociales, dado que la junta es un órgano de la sociedad y además porque este tribunal no está examinando la validez de la escritura de cesión de cuotas.

1.3. Tampoco con la afirmación: “Y como él mismo es el gerente, al suscribir la promesa, está acordada, según el artículo 366, su comparecencia a la notaría a suscribir la escritura de cesión y reforma estatutaria en su doble calidad de cesionario y representante legal de la sociedad”, porque el gerente es un órgano de la sociedad, su representante legal, y como tal debe firmar la escritura de cesión de cuotas sociales a otros socios o a extraños para manifestar así la voluntad de la sociedad, persona jurídica distinta a cada uno de los socios; como también con el fin de certificar que se ha dado cumplimiento a lo que ordenan los artículos 363, 364 y 365 del código y poder inscribir en Cámara de Comercio. Insisto: este tribunal no está examinando la validez de la escritura de la cesión de cuotas, asunto este que en su oportunidad decidirán los respectivos socios y los terceros de común acuerdo o las autoridades judiciales competentes.

Por otra parte, los argumentos que se exponen como fundamento de este laudo no son suficientes para convencerme de su parte resolutiva, motivo por el cual y previa la presentación de excusas a los distinguidos abogados que conmigo integran este tribunal, debo salvar el voto, con base en lo que en forma sintética expreso a continuación, así:

(sic)2.1. El laudo debe ceñirse en forma estricta a las pretensiones y excepciones (CPC, 305).

2.2. El contrato escrito de promesa de cesión de cuotas demuestra plenamente que el prometiente comprador estaba obligado a pagar al prometiente vendedor, el 11 de diciembre de 1998 la cantidad de $ 20.000.000 como parte del precio (C.C., 1602)

2.3. El prometiente comprador no hizo el pago en la fecha pactada; en consecuencia, se hallaba en mora de cumplir su obligación (C.C., 1626, 1627,1551, 1608-1).

2.4. Los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 1604 del Código Civil, imponen al deudor la carga de probar el cumplimiento de su obligación y demostrar que observó la debida diligencia y cuidado para cumplir su obligación de pagar en la fecha acordada en el contrato. “Las obligaciones se contraen para cumplirse. Hay una presunción de culpa en quien no las satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin su culpa y antes de estar constituido en mora (C.C., 1604). Pero como la culpa proviene de no obrar con la diligencia y cuidado que la ley gradúa según la naturaleza del contrato (63 y 1604) resulta que al deudor, para exonerarse de responsabilidad, no le basta probar el caso fortuito, sino también que empleó la diligencia, o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación. “Esta consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y en poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente. Si el resultado era realizable y no se realizó, o con cierta diligencia pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es responsable” (Cas. jun. 7/51. LXIX, 688).

(sic)3.1. La prueba de los hechos debe ser rigurosa, conforme a las normas sustanciales y a los ritos procesales para que se cumpla con lo que afirma Lessona: “justa allegata et probata”.

3.2. El demandado no demostró que había cumplido su obligación de pagar el 11 de diciembre de 1998 con prueba idónea y suficientemente eficaz, oportunamente aportada a este proceso (CPC, 183).

3.3. El demandado tampoco demostró, con pruebas idóneas y válidamente eficaces que hizo oferta de pago al actor el 11 de diciembre de 1998 y que este se hubiere negado a recibir dicho pago. Para que la prueba trasladada pueda apreciarse, es indispensable no solo que haya sido decretada, sino también practicada, como lo ha dicho la jurisprudencia “las pruebas que se trasladan de un proceso a otro, deben haber sido practicadas en el proceso primitivo con los requisitos legales, es decir: conducentes, pedidas en tiempo, con citación de la parte contraria y ordenadas y practicadas así mismo dentro de los términos señalados al efecto” (Cas. ene. 31/75).

3.4. El prometiente comprador no satisfizo en este proceso la carga de la prueba que le imponen las normas sustanciales y procesales identificadas (2.4).

3.5. El demandado no concurrió a la audiencia de interrogatorio de parte en la fecha y hora fijadas por el tribunal. Este hecho lleva consigo que se declare su confesión respecto de los hechos afirmados en la demanda, en especial aquellos sobre el incumplimiento de su obligación de pagar en la fecha convenida (CPC, 210) “Las partes soportan las consecuencias de su inactividad, de su negligencia e, inclusive, de sus errores cuando estos son subsanables” (Silva Melero, citado por Hernando Devis Echandía en Teoría General de la Prueba Judicial, T. 1, pág. 139). “Siempre que se trate de aplicar una norma jurídica procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de prueba, a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos que en tal norma se consagran” (Compendio de derecho procesal. T. II. Pruebas Judiciales. Hernando Devis Echandía). Esta confesión implica plena prueba que no se encuentra desvirtuada en forma alguna por pruebas legalmente eficaces bajo el punto de vista sustancial y procesal (CPC, 201).

En el laudo se prescinde de analizar la confesión ficta o presunta del demandado, prueba esta que es preterida lo que configura un error evidente de hecho que es ostensible y trascendente lo cual determina una violación indirecta de las normas sustanciales al aplicarlas indebidamente y dejar de aplicar en el laudo las que estimo pertinentes para resolver la controversia (CPC, 368-1).

3.6. La buena fe significa que en la ejecución de los contratos las partes están obligadas a cumplir todo aquello que pertenece a la naturaleza del contrato aunque no lo hayan expresado. “La expresión de buena fe está tomada de la antigua distinción romana entre los contratos bonae fidei y los contratos stricti juris”. “Y por eso se comprenden en todo contrato las cosas que son de su naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial porque emanan de la naturaleza misma del contrato o porque la ley se las atribuye o la costumbre del lugar las considera comprendidas en él. Habiendo guardado silencio al respecto en el contrato que celebran, la ley supone que esta es la intención de las partes” (Explicaciones de derecho civil y comparado. Luis Claro Solar. Editorial Jurídica de Chile, 1979, T. IX, págs. 496, 497). Entendida así la buena fe o conforme a lo que debe entenderse según la motivación del laudo, es necesario tener en cuenta que ella se presume respecto de ambos contratantes (C.P., 13, 83; C.C., 1603; C. Co., 871).

3.7. Los indicios deben estar debidamente probados en el proceso, así mismo su apreciación debe hacerse en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso (CPC, 248, 250).

En el cuaderno principal se encuentra la comunicación del 15 de diciembre de 1998 enviada por el actor al demandado, en la cual le dice que no dio cumplimiento a su obligación de pagar el 11 de diciembre del mismo año, la cantidad de $ 20.000.000. Igualmente, la del 19 de los mismos mes y año del prometiente comprador para el prometiente vendedor en la que en manera alguna se refiere a su propósito o, por lo menos, su intento de pagar el 11 de diciembre ni sobre la forma como pretendió hacer el pago. Así mismo, la nueva carta del demandante para el demandado del 5 de enero de 1999 que reitera el incumplimiento de este.

En el laudo se toma en cuenta, como indicio de la mala fe del demandante la respuesta dada por el demandado el 19 de diciembre, en la cual este no explica en forma alguna que el 11 de dicho mes pretendió hacer el pago, además la copia del proceso de consignación que se inició en el juzgado 29 civil del circuito. A mi juicio tal comunicación y la copia del proceso de pago por consignación, no constituyen pruebas suficientes ni legalmente eficaces para desvirtuar la confesión presunta que resulta de la no concurrencia del demandado al interrogatorio de parte, ni tampoco la carga de la prueba que las normas sustanciales y procesales establecen claramente en su contra.

Por otra parte, la posible mala fe del demandado no se deduce de las dos comunicaciones identificadas que le envió el demandante sobre el incumplimiento del demandado a su obligación de pagar el 11 de diciembre de 1998 la cantidad de $ 20.000.000, ni probar la extinción de su obligación ni tampoco de su no concurrencia a la audiencia fijada para su interrogatorio de parte.

El citado indicio que se considera en el laudo sobre la mala fe del demandante no se relaciona con las demás pruebas, por ejemplo, la confesión presunta del demandado. La buena fe se presume; esta presunción tiene que desvirtuarse plenamente, lo cual no resulta de las pruebas legalmente decretadas, practicadas y oportunamente aportadas al proceso (CPC, 174, 183). “Una norma de organización ética universal, punto de partida de los ordenamientos positivos, manda que no se juzgue de los actos humanos sino partiendo de un principio de rectitud, ya que de otro modo no podría imprimirse orden en la vida de los hombres en sociedad.

Lo cual expresa, por una parte, la magnitud de la presunción que de tal modo preside las relaciones jurídicas; por otra, que el desvirtuarla no compete a la ley sino al hombre, y en fin, que esta tarea requiere una demostración suficiente de mala fe que aniquile la presunción, pues no puede con pruebas a medias destruirse esa base social de trascendente finalidad” (Cas. Civil, dic. 7/62).

(sic)4.1. Las pretensiones y excepciones sometidas a la decisión de este tribunal son distintas a las contenidas en la demanda y la contestación relativas al pago por consignación. Sobre unas y otras deben pronunciarse el tribunal o el juzgado en sus respectiva esferas. Por consiguiente, si en la contestación a la demanda incoada relativa al incumplimiento del contrato de promesa de cesión de cuotas por el prometiente vendedor no se especifica que el demandado pretendió efectuar el pago por consignación, ello es ajeno a este laudo. En mi concepto, únicamente el juez 29 civil del circuito tiene la competencia para dirimir sobre el pago por consignación.

4.2. En el laudo se acepta que el trámite del proceso de pago por consignación iniciado ante el señor juez 29 civil del circuito, no obstante que en él no se han practicado las pruebas, es suficiente para probar la oferta válida de pago por el deudor y la reticencia del acreedor a recibir. Sin embargo, la cantidad que se ofrece pagar y la efectivamente consignada, en el supuesto de que se concluya que la copia pertinente se allegó al proceso dentro del término legal, no comprende los respectivos intereses que serían los causados desde la fecha del vencimiento de la obligación de pagar (C.C., 1658-5; L. 95/1890, a. 13). Como en el laudo se hace referencia a lo que sostiene el profesor Claro Solar, conviene tener en cuenta que este afirma: “exige la ley que en la minuta se expresen los intereses vencidos” (T. IX, pág. 189), porque “Si lo ofrecido es menos, la oferta es ineficaz” (pág. 188).

5.1. Los indicios que el laudo considera para deducir una supuesta mala fe del demandante, en mi concepto no son prueba legal y suficientemente idónea para configurarla porque las comunicaciones de este no son prueba directa del indicio o hecho por probar y en sí mismos no tipifican indicios necesarios en cuanto no se desprende de ellas el “cumplimiento de las leyes de la naturaleza” como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (3.7) y, como consecuencia, que el demandante se había negado a recibir el pago que válidamente se le ofreció el 11 de diciembre de 1998 y, por lo tanto, como la mora purga la mora, carece de acción para solicitar la resolución del contrato y el pago de la cláusula penal que se pactó por el incumplimiento (C.C., 1609, 1594, 1599).

5.2. Estimo, que en el laudo se incurre en error de derecho en cuanto aprecia pruebas que no se adujeron con la observancia de los requisitos legales exigidos (CPC, 368). El eminente jurista Manuel de la Plaza en su casación civil (Revista de derecho privado. Madrid, pág. 246) sostiene: “Es preciso, sin embargo, no caer en el error gravísimo de confundir la flexibilidad de las facultades que al juez asiste en el sistema de la prueba libre, con la ausencia de toda norma rectora, que, en bien del proceso como institución y aun de las partes mismas, señale, con amplias fórmulas, los límites en que han de contenerse, en común provecho, las actividades de las partes; en ocasiones las probanzas utilizadas, y, en algún caso, el valor singular que en determinados eventos, ha de otorgarse a cada una”.

“Lo ha dicho ya la Sala, y hoy lo reitera, que a pesar de que el Código de Procedimiento Civil que rige en el país desde el 1º de julio de 1971, en punto a valoración de pruebas consagró como regla general el sistema de persuasión racional, conforme al cual corresponde al fallador ponderar razonadamente su mérito de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como conservó sin embargo la necesidad de observar determinados ritos en la producción de los diferentes medios, el error de derecho, como modalidad de la causal primera de casación, no desapareció absolutamente de su panorama” (G.J. T. CXLVII, pág. 61).

6.1. En consecuencia, estimo que debieron prosperar las pretensiones de la demanda en cuanto a la resolución del contrato de promesa de cesión de cuotas sociales, la condena al pago de la cláusula penal y a las costas (C.C., 1546, 1594, 1595; CPC, 392).

Santafé de Bogotá, D.C., abril 5 del 2000.

Pablo Cárdenas Pérez

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