Tribunal de Arbitramento

Electrificadora de Santander S.A. ESP

v.

Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP

Octubre 28 de 2008

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP en contra de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, para dirimir sus controversias derivadas de la “OFERTA MERCANTIL ESSA - EL MORRO Nº GG-01-05”, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A. ANTECEDENTES

1. El contrato origen de las controversias.

Es la denominada “OFERTA MERCANTIL ESSA - EL MORRO Nº GG-01-05” presentada el 3 de agosto de 2005 por ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP y aceptada por CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, el 30 de agosto siguiente, la cual obra a folios 1 a 34 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, y que según la Cláusula 2. tenía por objeto “(…) la compra de energía eléctrica, bajo la modalidad “Pague lo Contratado” en el período de 1º de Abril de 2.006 a 31 de marzo de 2.011”.

2. El pacto arbitral.

En la Cláusula 18 de la “OFERTA MERCANTIL ESSA - EL MORRO Nº GG-01-05” (en adelante en este laudo la Oferta GG-01-05, o simplemente la Oferta) está contenida la cláusula compromisoria, folios 31 y 32 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 del expediente, que a la letra dice:

“18. CLÁUSULA COMPROMISORIA.

Todas las diferencias que surjan entre las Partes relativas al presente suministro de energía serán resueltas por las partes mediante mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa, la amigable composición, o la conciliación y en caso de no llegar a un arreglo en un lapso de treinta (30) días calendario se someterá la controversia a un arbitramento, el cual se sujetará a las normas legales pertinentes, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; también podrá sesionar en otro lugar que indique dicho centro. 2. Estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes en un plazo no mayor de 10 días. Si no hubiere acuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3. El Tribunal decidirá en derecho. 4. La organización del Tribunal se sujetará a las reglas internas del citado centro de arbitraje y conciliación. 

Las costas y gastos asociados serán pagados de la siguiente forma: (a) Cada una de las Partes, deberá pagar sus propios honorarios y gastos asociados con la resolución de controversias mediante Tribunal de Arbitramento. (b) Los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento serán pagados por las Partes en la forma que determine este Tribunal. 

En todo caso la Oferta Mercantil no se suspenderá por la aplicación de la cláusula compromisoria y las partes se obligan a continuar con la misma hasta tanto no se de la solución del conflicto”. 

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria de tribunal arbitral: El 19 de septiembre de 2006 el representante legal de Electrificadora de Santander S.A. ESP (en adelante en este laudo ESSA) solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la citación de las partes para que, según lo previsto en el pacto arbitral, procedieran a designar los árbitros de un Tribunal de Arbitramento que dirimiera sus controversias con Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP (en adelante EL MORRO), derivadas de la “OFERTA MERCANTIL ESSA - EL MORRO Nº GG-01-05”, y el 22 de septiembre siguiente ESSA por intermedio de apoderada judicial especial presentó la respectiva demanda arbitral (folios 20 a 48 Cdno. Ppal. Nº 1).

3.2. Integración del tribunal: Según lo previsto en la cláusula compromisoria, y a falta de acuerdo de las partes en la escogencia de los árbitros, el Centro de Arbitraje en sorteo público de 7 de noviembre de 2006 designó como tales a los doctores CONSTANZA RODRÍGUEZ AZUERO, JORGE IVÁN VILLEGAS MONTOYA y CARLOS GONZÁLEZ VARGAS, quienes informados de su designación por el Centro de Arbitraje aceptaron oportunamente.

3.3. Instalación: El Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia de 7 de diciembre de 2006 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 113 y 114 Cdno. Ppal.); en la audiencia fue designado como Presidente el doctor JORGE IVÁN VILLEGAS MONTOYA y como Secretaria la doctora FLORENCIA LOZANO REVÉIZ, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión ante el Presidente del Tribunal (Acta Nº 2, folios 116 a 119 Cdno. Ppal.).

3.4. Admisión de la demanda: Por auto de 12 de diciembre de 2006 el Tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C. (Acta 2).

3.5. Reemplazo de un árbitro: Según consta en el expediente, el 18 de diciembre de 2006 el doctor Jorge Iván Villegas Montoya envió comunicación al Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la que renunció al cargo de árbitro por “inconvenientes personales” (folio 121). El 15 de enero de 2007 el Centro de Arbitraje comunicó a la doctora STELLA VILLEGAS DE OSORIO, suplente numérico Nº 1, su designación en reemplazo del árbitro mencionado. El 17 de enero siguiente la doctora Villegas de Osorio envió comunicación al Centro de Arbitraje manifestando su aceptación, y en audiencia de 23 de enero el Tribunal la designó como Presidente del mismo (Acta 3, folios 129 y 130).

3.6. Notificación de la demanda: El 17 de enero de 2007 por Secretaría se envió a la sociedad convocada la comunicación de que trata el artículo 315 del C. de P.C., y el 29 de enero siguiente se notificó personalmente el Auto admisorio de la demanda al Apoderado General de la misma (folio 135).

3.7. Contestación de la demanda: El 12 de febrero el apoderado de EL MORRO contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 136 a 166 Cdno. Ppal.).

3.8. Traslado de las excepciones: Por Auto de 14 de febrero de 2007 el Tribunal corrió traslado de las excepciones propuestas contra la demanda, reconoció personería al apoderado de la Convocada y fijó fecha para la audiencia de conciliación (folios 167 y 168 Cdno. Ppal.). El 21 de febrero la apoderada de ESSA descorrió el traslado de las excepciones y solicitó pruebas adicionales (folios 173 a 182 Cdno. Ppal.).

3.9. Audiencia de conciliación: El 23 de marzo de 2007, con asistencia de los representantes legales de las partes y del Ministerio Público, se celebró la audiencia de conciliación de este proceso que resultó fallida, por lo cual el Tribunal ordenó continuar con el trámite arbitral. (Acta Nº 4 folios 198 a 202). Con memorial de 28 de marzo, dentro del término fijado por el parágrafo 3º del artículo 101 del C. de P.C., el apoderado de la Convocada modificó parcialmente su solicitud de pruebas (folio 203).

3.10. Gastos del proceso: Finalizada la audiencia de conciliación el Tribunal procedió a fijar, en esa misma oportunidad, las sumas de honorarios de sus miembros, así como las partidas de gastos de funcionamiento y de protocolización registro y otros. El 30 de marzo, dentro de la oportunidad prevista por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, solo la parte convocante pagó las sumas a su cargo, y haciendo uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo citado, el 13 de abril pagó por su contraparte las sumas que esta debía cancelar y que no hizo.

3.11. Primera audiencia de trámite: El 23 de abril de 2007 se inició la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas por artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En dicha oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda y su contestación, y fijó el término de duración del proceso arbitral en 6 meses, (Acta 5, folios 269 a 280 Cdno. Ppal. Nº 1). Dicha providencia no fue objeto de recursos.

3.12. Reforma de la demanda: En firme la decisión sobre la competencia del Tribunal, la apoderada de ESSA presentó en la primera audiencia de trámite reforma integrada de la demanda (folios 207 a 268). Por lo anterior el Tribunal por auto de esa misma fecha suspendió dicha audiencia, admitió la reforma y dispuso su trámite, y ordenó correr traslado en su oportunidad de las excepciones que eventualmente se propusieran.

3.13. Contestación reforma de la demanda: El 30 de abril de 2007 el apoderado del MORRO contestó la reforma de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folio 283 a 342). Con memorial de mayo 4 de 2007 la apoderada de la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones y solicitó pruebas (folio 356 a 373).

3.14. Reajuste de honorarios y gastos del proceso: En consideración a las nuevas cuestiones propuestas en la reforma de la demanda y su contestación, el Tribunal en audiencia de 17 de mayo de 2007 adicionó la suma decretada para gastos y honorarios, conforme lo autoriza el artículo 28 del Decreto 2279 de 1989 (Acta 6 folios 379 a 381). El 29 de mayo, dentro de la oportunidad legal solamente la parte convocante pagó las sumas a su cargo y, el 8 de junio dentro del término adicional igualmente pagó dichas sumas por la convocada.

3.15. Nueva oportunidad conciliatoria: El 19 de junio de 2007 se celebró una nueva audiencia de conciliación en este proceso respecto de las nuevas cuestiones planteadas en la reforma de la demanda y su contestación, la cual igualmente fracasó, por lo que se dispuso continuar el trámite del proceso. En esa misma oportunidad el Tribunal profirió auto en el que se declaró competente para conocer y decidir sobre las controversias planteadas en la reforma de la demanda, y fijó fecha para continuar la primera audiencia de trámite (Acta 7 folio 388 a 395). El apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia el cual, previo traslado, se resolvió en la misma audiencia confirmando el auto.

3.16. Modificación solicitud de pruebas: Con memoriales de junio 19 y 22 el apoderado de la parte convocada modificó su solicitud de pruebas (folios 396 a 399). La apoderada de la parte convocada igualmente presentó el 22 de junio memorial modificando su petición de pruebas (folios 401 a 427).

3.17. Decreto de pruebas: En audiencia de 26 de junio de 2007 el Tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 8, folios 428 a 441).

3.18. Instrucción del proceso: Durante el trámite el Tribunal sesionó en 20 audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión de 29 de agosto de 2008 oyó a los apoderados de las partes y al Agente del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión. (Acta Nº 20).

4. Término de duración del proceso.

Mediante autos de abril 23 y junio 19 de 2007 (Acta 5, folio 278) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias de que trata este proceso y fijó su término en 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, la cual concluyó el día 26 de junio de 2007, cuando se profirió el decreto de pruebas (Acta Nº 8); de acuerdo a lo anterior el plazo para proferir el laudo iría inicialmente hasta el 26 de diciembre de 2007.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, para el cómputo de términos deben tenerse en cuenta las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse, y en tal sentido encontramos en el expediente que por solicitud de los apoderados de las partes el proceso se ha suspendido entre las siguientes fechas:

a) 13 de julio y 20 de agosto de 2007 (Acta 11 de julio 12 de 2007, folio 524 Cdno. Ppal. Nº 2 y Auto de agosto 21, folio 569): 39 días; b) 29 de agosto y 16 de octubre de 2007 (Acta 14 de agosto 28 de 2007, folio 608): 49 días; c) 20 de noviembre de 2007 y 21 de enero de 2008 (Acta 17 de noviembre 19 de 2007, folio 695): 63 días; d) 23 de enero y 29 de febrero de 2008 (Acta 18 de enero 22 de 2008, folio 714): 38 días; e) 4 y 28 de marzo de 2008 (Auto de marzo 3 de 2008, folio 723): 25 días; f) 2 y 15 de abril de 2008 (Auto de abril 1 de 2008, folio 731): 14 días; g) 16 de abril y 15 de mayo (Auto de abril 16 de 2008, folio 739): 30 días; h) 17 de mayo y 9 de junio (Auto de mayo 16 de 2008, folio 745): 24 días; i) 11 de junio y 22 de julio de 2008 (Auto de junio 10 de 2008, folio 750 Cdno. Ppal. 2): 42 días; j) 30 de agosto y 27 de octubre de 2008 (Acta 20 de agosto 29 de 2008): 59 días.

De acuerdo a lo anterior, las suspensiones suman 383 días, con lo cual el término del proceso va hasta el 12 de enero de 2009, por lo cual el Tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

5. Presupuestos procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual de acuerdo a lo previsto en el pacto arbitral se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma: La demanda y su reforma cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P.C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite.

5.2. Competencia: Conforme se declaró por Autos de 23 de abril y 19 de junio de 2007 (Actas Nº 5 y 7) el Tribunal es competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento en la demanda, su reforma y las respectivas contestaciones, con fundamento en la Cláusula 18 de la “OFERTA MERCANTIL ESSA - EL MORRO Nº GG-01-05”, ya trascrita al comienzo de este laudo, tema sobre el que se volverá más adelante.

5.3. Capacidad: Según se estudió en la primera audiencia de trámite tanto la sociedad convocante como la convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.

6. Partes procesales.

6.1.Parte convocante: Es ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP - ESSA ESP, sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 12 de septiembre de 2006 por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, agregado al expediente a folios 50 a 52 del Cdno. Ppal. Nº 1, es una “empresa de Servicios Públicos Mixta, de nacionalidad colombiana, constituida como sociedad por acciones del tipo de las anónimas, sometida al régimen general de los Servicios Públicos Domiciliarios y que ejerce sus actividades dentro del derecho privado como empresario mercantil”. Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 2830 del 16 de septiembre de 1950 de la Notaría Segunda del Círculo de Bucaramanga con la denominación de “Central Hidroeléctrica del Río Lebrija Ltda”., y ha sido reformada en varias oportunidades, entre otras, las realizadas por Escritura Pública Nº 807 del 21 de febrero de 1974 de la misma Notaría Segunda en la que se transformó al tipo de las anónimas y cambió su denominación por “Electrificadora de Santander S.A”., y por Escritura Pública 777 del 13 de abril de 2005, de la Notaría Cuarta de Bucaramanga, en la que adoptó su denominación actual. Tiene su domicilio en la ciudad de Bucaramanga y el representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejercía el doctor José Vicente Villamizar Durán.

6.2. Parte convocada: Es CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, sociedad colombiana que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 19 de septiembre de 2006 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 53 a 55 del Cdno. Ppal. Nº 1, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 3477 de 22 de julio de 2005 de la Notaría Cuarenta y Cinco de Bogotá y reformada por Escritura Pública Nº 589 de la misma Notaría. Tiene su domicilio en Bogotá y su representante legal es el Gerente General, cargo que a la fecha de la certificación ejercía la doctora Carmen Elisa Martínez Vanegas.

7. El Ministerio Público.

Para los efectos del Decreto 262 de 2000, la Procuraduría General de la Nación ha intervenido en este proceso por intermedio del doctor Jorge Eduardo Ovalle Useche, Procurador Cincuenta y Seis Judicial Administrativo.

8. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la Convocante por la doctora Marcela Monroy Torres, según poder especial a ella conferido, y la convocada por el doctor Jorge Rodríguez Rojas, Apoderado General de la sociedad. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

9. Pretensiones.

La ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, en la reforma integrada de la demanda, a folios 215 a 221 del Cdno. Ppal. Nº 1 formuló las siguientes pretensiones:

“III. PRETENSIONES 

La reforma de las pretensiones no es total, de conformidad con lo previsto por el artículo 89 del CPC. En este orden de ideas, se mantiene idéntico el texto de las hoy denominadas como PRETENSIONES PRIMERA PRINCIPAL, OCTAVA PRINCIPAL, NOVENA PRINCIPAL, DÉCIMA PRINCIPAL, Y DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. 

PRIMERA PRINCIPAL

Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP aceptó la oferta mercantil ESSA-EL MORRO GG-01-05 del 3 de agosto de 2005. 

SEGUNDA PRINCIPAL:

Que se declare que al momento de aceptar la oferta mercantil GG-01-05, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no estaba inscrita como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC-. 

TERCERA PRINCIPAL:

Que se declare que nunca se inició el suministro de energía al que se refiere la oferta mercantil no. GG-01-05. 

CUARTA PRINCIPAL:

Que se declare que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, obró en todo momento de buena fe en lo relacionado con la oferta mercantil GG-01-05. 

QUINTA PRINCIPAL:

1. Que como consecuencia de no encontrarse CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP inscrita como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC-, y/o como consecuencia de no haberse pre-registrado y/o registrado la oferta mercantil GG-01-05 aceptada ante el ASIC, y/o por cualquier otra causa que resulte probada en el proceso, el contrato resultante de la oferta GG-01-05 aceptada (i) está viciado de nulidad absoluta; o, de no prosperar la declaración anterior, (ii) en subsidio se declare que es inexistente; o, de no prosperar la declaración anterior, (iii) en subsidio se declare que no se perfeccionó; o, de no prosperar la declaración anterior, (iv) en subsidio se declare que es ineficaz; o, de no prosperar la declaración anterior, (v) en subsidio se declare que es inejecutable. 

De prosperar cualquiera de las declaraciones anteriores, se declare que en consecuencia, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no le puede exigir a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna. 

De no prosperar la pretensión quinta principal, presento, en subsidio, la siguiente: 

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRINCIPAL:

1. Que se declare que, con la entrega oportuna de un aval bancario por un año, que se prorrogaría sucesivamente por períodos anuales hasta por el plazo de suministro de la oferta y 90 días más, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP dio cumplimiento a lo acordado por las partes en relación con la oferta aceptada GG-01-05, según lo que se pruebe en este proceso, por lo cual la convocada no puede exigirle a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna por este concepto. 

i. Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral 1 anterior, se declare subsidiariamente que en desarrollo de la oferta mercantil aceptada GG-01-05, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP entregó oportunamente a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP el aval bancario, en términos que debían ser considerados como satisfactorios por parte de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP para efectos de garantizar el pago mensual del suministro de energía y que en ese sentido cumplió con la obligación de entregar las garantías correspondientes, por lo cual la convocada no puede exigirle a ESSA el pago de cláusula penal alguna. 

ii. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal i. anterior, se declare subsidiariamente que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no puede exigir a ESSA el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, en tanto el pago mensual por parte de ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP de la energía que se suministrase en virtud de la oferta GG-01-05 estuvo amparado. 

iii. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal ii anterior, se declare subsidiariamente que con su conducta, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP aceptó tácitamente el aval bancario remitido por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP relativo a la oferta GG-01-05, al no pronunciarse sobre el mismo en un término prudencial y razonable y no haber manifestado salvedad alguna oportunamente, por lo cual la convocada no puede exigirle a ESSA el pago de cláusula penal alguna por este concepto. 

iv. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal iii anterior, se declare subsidiariamente que al haber recibido CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP el aval bancario correspondiente a la oferta GG-01-05 sin manifestar salvedad alguna durante casi seis meses, con su conducta indujo a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP a creer que la garantía o aval eran satisfactorios para CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, por lo cual la convocada no puede exigirle a ESSA el pago de cláusula penal alguna por este concepto. 

v. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal iv anterior, se declare subsidiariamente que en todo caso ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP obró de buena fe al considerar que el aval bancario entregado a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP en desarrollo de la oferta GG-01-05 fue constituido bajo términos que debían ser considerados como satisfactorios para CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP y que en ese sentido cumplió con la obligación de entregar las garantías correspondientes, por lo cual la convocada no puede exigirle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna por este concepto. 

vi. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal v. anterior, se declare subsidiariamente que al haber recibido CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP el aval bancario correspondiente a la oferta GG-01-05 sin manifestar salvedad alguna durante casi seis meses, con su conducta violó la confianza legítima de su cocontratante ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, por lo cual la convocada no puede exigirle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna por este concepto. 

vii. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal vi anterior, se declare subsidiariamente que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, en tanto nunca se inició el suministro de energía y/o no se dan los presupuestos o condiciones para su cobro. 

viii. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal vii anterior, se declare subsidiariamente que, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, en tanto se configuraría un enriquecimiento sin causa a favor de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP y en contra de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP. 

ix. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal viii anterior, subsidiariamente, en el evento en que se considere que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, el Tribunal ordene la reducción sustancial del monto a pagar por concepto de la cláusula penal de la oferta GG-01-05, en función lo que se pruebe en este proceso. 

2. Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, incumplió la obligación de pre-registrar la oferta GG-01-05 ante el ASIC, en los términos del artículo 5º de la Resolución CREG 006 de 2003, y que en consecuencia se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagarle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la cláusula penal prevista en el numeral 12 de la oferta GG-01-05 junto con los intereses de mora que el Tribunal considere aplicables. 

a) Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral (2) anterior, se declare subsidiariamente que en tanto la oferta GG-01-05 no fue pre-registrada ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC- las obligaciones derivadas de la oferta mercantil GG-01-05 no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-01-05. 

3. Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, incumplió la obligación de registrar la oferta mercantil aceptada Nº GG-01-05 ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – SIC, y que en consecuencia se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagarle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la cláusula penal prevista en el numeral 12 de la oferta GG-01-05 junto con los intereses de mora que el Tribunal considere aplicables. 

a) Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral (3) anterior, se declare subsidiariamente que en tanto la oferta GG-01-05 no fue registrada ante el ASIC las obligaciones derivadas de la oferta mercantil GG-01-05 no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-01-05. 

4. Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP incumplió la oferta mercantil GG-01-05, por cualquier otra causa que resulte probada en el proceso, y que en consecuencia se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagarle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la cláusula penal prevista en el numeral 12 de la oferta GG-01-05 junto con los intereses de mora que el Tribunal considere aplicables. 

a) Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral (4) anterior, que de conformidad con cualquier otra causa que resulte probada en este proceso, se declare subsidiariamente que las obligaciones derivadas de la oferta mercantil GG-01-05 no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-01-05. 

5. Que como consecuencia de las declaraciones 2, 3 ó 4, se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, en tanto la propia CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO incumplió sus obligaciones. 

PRETENSIONES COMPLEMENTARIAS COMUNES A CUALQUIERA DE LAS ANTERIORES QUE SEA ACOGIDA POR EL TRIBUNAL.

SEXTA PRINCIPAL:

Que se declare que la conducta de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP constituye dolo y viola el principio de buena fe contractual y el deber de lealtad frente a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP como su cocontratante. 

SÉPTIMA PRINCIPAL:

Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagar a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la totalidad de los perjuicios causados, tanto por daño emergente como por lucro cesante, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso. 

OCTAVA PRINCIPAL:

Que se actualicen con el índice de precios al consumidor todas las sumas a las que resulte condenada Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP, actualización que se pide a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena. 

NOVENA PRINCIPAL:

Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagar a la Electrificadora de Santander S.A. ESP intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, sobre todas la sumas a las que resulte condenada, a partir de la notificación de la demanda. 

DÉCIMA PRINCIPAL:

Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagar intereses de mora, calculados a la máxima tasa autorizada por la ley colombiana, en el caso de mora en el pago de las sumas a las que sea condenada por el Tribunal. 

DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL:

Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho”. 

10. Hechos.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la reforma de la demanda, a folios 222 a 251 del Cdno. Ppal. Nº 1, los cuales resumirá el Tribunal en capítulo especial y sobre los que se referirá a espacio al estudiar los temas materia de decisión.

11. Excepciones de mérito.

El apoderado la parte convocada en la contestación de la reforma de la demanda, a folios 331 a 341 del Cdno. Ppal. Nº 1, formula las siguientes excepciones perentorias: “1)Falta de competencia del Tribunal, 2) Falta de competencia por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, 3) Contrato no cumplido, 4) Mala fe de la parte convocante, 5) Inadmisibilidad del presunto cumplimiento de la obligación prevista bajo la cláusula 20 de la oferta mercantil, 6) Ausencia de derecho de la deudora para obligar a la convocada recibir cosa distinta de lo que debe bajo la cláusula 20 de la oferta mercantil GG-01, 7) Ausencia de fuente de derecho de carácter legal o contractual que ampare el pedimento de la convocante bajo las pretensiones de la demanda, 8) Inexistencia de la obligación que realmente se demanda como incumplida, 9) Ausencia de razones o motivos para que se declare la nulidad, la inexistencia, la ineficacia, la inejecutabilidad o la falta de perfeccionamiento de la oferta comercial, 10) Indivisibilidad de la obligación atinente a la constitución de un aval bancario, 11) Imposibilidad de acceder a la reclamación de perjuicios alegada, 12) Caducidad y prescripción, 13) Compensación y 14) Excepción genérica”.

Sobre las excepciones antes enunciadas se referirá el Tribunal a espacio durante el análisis de los diferentes temas sometidos a su decisión.

12. Pruebas decretadas y practicadas.

Por auto de 26 de junio de 2007 el Tribunal profirió el decreto de pruebas y, para el sustento de la decisión que habrá de tomar, se relacionan enseguida las practicadas y allegadas al proceso, las cuales se incorporaron al expediente.

12.1. Documentales: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en i) la reforma de la demanda a folios 253 a 258 del Cdno. Ppal., ii) al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la demanda inicial a folios 180 y 181, iii) al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la reforma de la demanda, a folio 372, iv) con el memorial con el que se adicionó la solicitud de pruebas a folios 401 y 402, y v) en el memorial de objeciones por error grave formuladas contra el dictamen rendido por el Ingeniero Jaime Blandón que aportó la parte convocada, folio 426 del mismo Cdno. Igualmente se ordenó agregar al expediente los documentos aportados por la apoderada de ESSA en ejercicio de la facultad prevista por el artículo 305 del C. de P.C., los cuales relacionó en memorial de 29 de agosto de 2008, con las precisiones que hizo el Tribunal en audiencia de esa fecha.

Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada relacionados al contestar la reforma de la demanda a folio 342 del Cdno. Ppal., con el memorial de modificación de pruebas presentado en la audiencia de 19 de junio de 2007, folios 396 y 397, y en el memorial de modificación de pruebas de 22 de junio de 2007 que adicionó el anterior, folio 398 del mismo Cdno.

12.2. Experticios: Se ordenó tener como pruebas, en los términos del inciso segundo del artículo 173 del C. de P. C., los siguientes experticios:

12.2.1. Experticio Técnico - Financiero rendido a solicitud de la parte convocante por el Ingeniero Carlos Fernando Barrientos “en relación con la oferta mercantil GG-01-05 celebrada entre la Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP y la Electrificadora de Santander S.A. ESP, el mercado mayorista de energía y el registro de contratos de suministro ante el ASIC”, el cual fue aportado con la reforma de la demanda y obra a folios 2 a 58 del Cdno. de Pbas. Nº 3.

12.2.2. Experticio Técnico rendido a solicitud de la parte convocante por la Ingeniera Sandra Stella Fonseca “en relación con el mercado mayorista de energía y el registro de contratos de suministro ante el ASIC”, el cual fue aportado al descorrer el traslado de las excepciones propuestas contra la reforma de la demanda y que se agregó a folios 59 a 123 del Cdno. de Pbas. 3.

12.2.3. Experticio Técnico rendido a solicitud de la parte convocada por el Ingeniero Jaime Alberto Blandón, en el cual este profesional conceptuó sobre las respuestas contenidas en los dos experticios antes relacionados, el cual fue aportado por la parte convocada con el memorial de 19 de junio de 2007, y se agregó a folios 125 a 173 del Cdno. de Pbas. Nº 3. Este experticio fue objetado por la apoderada de ESSA con memorial de 22 de junio de 2007 (folios 404 a 427), al que se opuso el apoderado de la convocada con memorial de 29 de junio (folio 490 a 493). Las objeciones formuladas se resolverán más adelante en este Laudo.

12.3. Oficios: Se libraron oficios a las siguientes entidades:

12.3.1. XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP, Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC) (Oficio 4), para que certificara sobre lo solicitado en la reforma de la demanda a folios 259 y 260 del Cdno. Ppal., esto es:

a) “Si dentro del período comprendido entre septiembre de 2005 y la fecha de expedición de la certificación que se aquí se solicita, existen registrados contratos de venta o suministro de energía en donde el vendedor o suministrador sea Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP - CTMC, especificando: a) cantidades de energía; b) período de despacho del contrato, c) precios, d) fecha de registro de los contratos y e) comprador. Solicito se adjunte copia auténtica de tales contratos y los documentos anexos o relacionados con los mismos que se encuentren en poder de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP; b) “Si existió por parte de Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP solicitud de pre-registro o registro de las Ofertas Mercantiles Nº GG-01-05 y Nº GG-02-05 de fecha 3 de agosto de 2005 para la compra o suministro de energía bajo la modalidad “pague lo contratado”, en donde el oferente era Electrificadora de Santander S.A. ESP y el aceptante era Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP”; c) “La fecha en que Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP se registró como agente ante el ASIC, y si se registró como agente generador o comercializador”. d) “Si Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP ha registrado una capacidad efectiva de generación de alguna unidad generadora de energía eléctrica y la fecha en la que se hizo el registro si es del caso”. e) “Si Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP ha inscrito ante el Centro Nacional de Despacho unidades generadoras de energía eléctrica. Especifique la fecha inicial programada para la entrada en operación y las modificaciones que se hayan realizado a la misma”. y f) “Si Central Termoeléctrica el Morro 1 1 S.A. ESP ha informado alguna fecha inicial programada para la entrada en operación de alguna unidad generadora y si es del caso, las modificaciones que se hayan realizado a la misma”.

12.3.2. Unidad de Planeación Minero Energética – UPME - (Oficio 5), para que certificara sobre lo solicitado en la reforma de la demanda a folio 260 del Cdno. Ppal., esto es: “Si CTM 1 S.A. ESP ha informado a la UPME sobre la conexión al sistema interconectado nacional de alguna unidad generadora de energía eléctrica y las fechas de su posible entrada en operación y las modificaciones que se hayan hecho a las mismas”. Y para que remitiera copia auténtica del “Informe de Avance del Plan de Expansión de Generación y Transmisión de fechas: enero de 2005, agosto de 2005, octubre de 2005, diciembre de 2005, febrero de 2006, abril de 2006, julio de 2006, septiembre de 2006, febrero de 2007, marzo de 2007”.

12.3.3. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Oficio 6), para que certificara sobre lo solicitado en la reforma de la demanda a folio 260 del Cdno. Ppal., esto es: a) “La fecha en que Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP se inscribió ante el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos –RUPS-”. y b) “Las sanciones que la SSPD le ha impuesto a Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP” Y para que remitiera copia de “La totalidad de los documentos y actos administrativos relativos a la Investigación Administrativa abierta a Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP por presunta violación del numeral 11.8 de la Ley 142 de 1994”.

12.3.4. Al Revisor Fiscal de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP (Oficio 7), para que certificara sobre lo solicitado en la reforma de la demanda a folio 261 del Cdno. Ppal., esto es: a) “Quienes eran los accionistas de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP cuando se constituyó esta sociedad”, y b) “Quienes son los actuales accionistas de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP”.

12.3.5. Notaría Once del Círculo de Bogotá (Oficio 8), para que expidiera copia auténtica de las Escrituras Públicas 2939 y 2940 ambas otorgadas el 15 de octubre de 2003.

12.3.6. A la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Oficio 9), para que remitiera copia de las Resoluciones CREG 06 de 2003, junto con el documento CREG 06 de 2003, y el Acta Nº 208 de 2003 de la CREG; CREG 024 de 1995; CREG 54 de 1994; CREG 084 de 1996; CREG 02 de 2002; y CREG 63 de 2003.

12.4. Exhibiciones de documentos: Por efectos prácticos y economía procesal, se prescindió de las exhibiciones de documentos solicitadas por la parte convocante en la reforma de la demanda, y en su reemplazo el Tribunal ordenó oficiar a las siguientes entidades:

12.4.1.Al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, “XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP” (Oficio 10), para que expidiera copia de los siguientes documentos:

a) “La correspondencia enviada y recibida que se haya cruzado con Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP en el período comprendido entre agosto de 2005” y la fecha respuesta al oficio; b) “Los contratos u ofertas que haya presentado Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP para su registro o pre-registro en el Sistema de Intercambios Comerciales en el período comprendido entre agosto de 2005” y la fecha de respuesta al oficio; y c) “Todos los documentos que se relacionen con la compra y venta de energía que haya hecho Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP a través del sistema en el período comprendido entre agosto de 2005” y la fecha de respuesta al oficio.

12.4.2. Empresas Públicas de Medellín - EPM (Oficio 11), para que expidiera copia de “las ofertas mercantiles aceptadas y/o contratos de suministros de energía que haya suscrito con Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP, así como la correspondencia cruzada con esta o con Termoyopal Generación 2 S.A. ESP durante los años 2005, 2006, y 2007”.

12.4.3. EMGESA (Oficio 12), para que expidiera copia de “las ofertas mercantiles aceptadas y/o contratos de suministros de energía que haya suscrito con Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP, así como la correspondencia cruzada con esta o con Termoyopal Generación 2 S.A. ESP a lo largo de los años 2005, 2006 y 2007”.

12.4.4. DICEL (Oficio 13), para que expidiera copia de “las ofertas mercantiles aceptadas y/o contratos de suministros de energía que haya suscrito con Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP, así como la correspondencia cruzada con esta o con Termoyopal Generación 2 S.A. ESP, a lo largo de los años 2005, 2006 y 2007”.

12.4.5. Banco de Occidente de la ciudad de Bucaramanga (Oficio 14), para que expidiera copia auténtica de “la garantía bancaria no. 650-679-05 a favor de CTM 1 S.A. ESP”.

12.4.6. Banco de Bogotá, Gerencia Corporativa de la ciudad de Bucaramanga (Oficio 15), para que expidiera copia auténtica “del aval bancario a favor de CTM1 Nº 773.0002908.1”.

12.4.7. Termoyopal Generación 2 S.A. ESP (Oficio 16), para que expidiera copia de: “El archivo completo, tanto físico como en medio magnético, de la correspondencia cruzada entre Termoyopal Generación 2 S.A. ESP”, “entre mayo de 2005” y la fecha de respuesta al oficio, con las siguientes entidades: 1) ESSA, 2) XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP, 3) EPM S.A. ESP, 4) DICEL S.A. ESP, y 5) EMGESA S.A. ESP; así como para que remitiera copia auténtica de “Todas las actas de junta directiva y de Asamblea de Accionistas de Termoyopal Generación 2 S.A. ESP”.

12.4.8. A Termoyopal S.A. (Oficio 17), para que expidiera copia de: “El archivo completo, tanto físico como en medio magnético, de la correspondencia cruzada entre Termoyopal S.A.”, “entre mayo de 2005” y la fecha de respuesta al oficio, con las siguientes entidades: 1) ESSA, 2) XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP, 3) EPM S.A. ESP, 4) DICEL S.A. ESP, y 5) EMGESA S.A. ESP; así como para que remitiera copia auténtica de “Todas las actas de junta directiva y de Asamblea de Accionistas de Termoyopal S.A”..

Igualmente el Tribunal prescindió de la práctica de las exhibiciones solicitadas por la parte convocada, y en su lugar se ordenó oficiar a las siguientes entidades:

12.4.9. Banco de Bogotá sucursal Bucaramanga (Oficio 18), para que expidiera copia de los documentos relacionados en la contestación de la demanda (folio 164), que estuvieran “relacionados con la solicitud que hizo ESSA y la negociación, cotización y expedición de la garantía bancaria Nº 773-0002908-1 expedida a favor de Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP”.

12.4.10. Banco de Occidente sucursal Bucaramanga (Oficio 19), para que expidiera copia de los documentos relacionados en la solicitud adicional de pruebas (folio 203), que estuvieran “relacionados con la solicitud que hizo ESSA y la negociación, cotización y expedición de la garantía bancaria Nº 650-679-05 expedida a favor de Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP”.

A solicitud de la convocada igualmente se ordenó oficiar al Juzgado 1º Civil del Circuito de Bucaramanga para que expidiera copia auténtica del proceso “que en contra de la Electrificadora de Santander S.A ESP adelanta la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A ESP, encaminado a hacer efectiva la Cláusula Penal a que se refiere al oferta mercantil GG-01-05, con radicación Nº 12006-0019101”. (Oficio Nº 20). También se ofició a la Sala de Casación Civil y Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia para que expidiera copia auténtica de la Acción de Tutela (Expediente T Nº 11001 02 03 000 2007 00777-00), que en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santander adelanta Electrificadora de Santander S.A. ESP (Oficio 21). Estos oficios se entregaron el 29 de junio de 2007 al peticionario de la prueba para su trámite, pero no se recibió la información solicitada.

Las respuestas a los oficios se pusieron oportunamente a disposición de las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

12.5. Reconocimiento de firmas: A solicitud de la parte convocante se practicó diligencia de reconocimiento de firmas por parte Jesús Alberto Munar Vidarte, funcionario del Banco de Bogotá, respecto de “las comunicaciones enviadas a ESSA de fechas 7 y 10 de abril de 2006, y la certificación relativa a la garantía bancaria no. 773.0002908.1 de fecha 15 de febrero de 2007” (Acta 9, folio 506 Cdno. Ppal. Nº 1). Igualmente se practicó reconocimiento de firmas por parte de Claudia Stella Rangel Angarita, funcionaria del Banco de Occidente, respecto de “las comunicaciones enviadas a ESSA de fechas 16 y 25 de abril de 2006 y 13 de febrero de 2007” (Acta 9, folio 507 Cdno. Ppal. Nº 1).

12.6. Declaración de terceros: A solicitud de la parte convocante el Tribunal decretó y practicó los testimonios de 1) Jesús Alberto Munar Vidarte (Acta 9, folio 506), 2) Claudia Stella Rangel Angarita (Acta 9, folio 507), 3) Ricardo Ramírez (Acta 10, folio 513), 4) Sandra Stella Fonseca (Acta 10, folio 514), 5) Wilman Morales Rey (Acta 11, folio 523), 6) Pablo Arturo Niño López (Acta 12, folio 579) , 7) Rafael Enrique Rojas Arias (Acta 12, folio 580), 8) Ricardo Roa Barragán (Acta 14, folio 606), 9) Andrés Tamayo (Acta 15, folio 638), y 10) Fernando Barrientos (Acta 15, folio 639). Igualmente a solicitud de la parte convocada se practicó el testimonio de Eduardo Van Meerbeke Posada (Acta 9, folio 505); por auto de 19 de noviembre de 2007 el Tribunal prescindió de la práctica del testimonio decretado de Jaime Alberto Blandón Díaz, luego de haber sido citado a declarar en varias oportunidades sin que compareciera y por considerar que con las demás pruebas obrantes en el expediente estaban suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba (Acta 17).

Las declaraciones fueron grabadas y de las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas 5 y 6 del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las intervenciones. El 13 de agosto de 2008 la apoderada de ESSA presentó algunas observaciones y comentarios a los testimonios de Ricardo Roa, Claudia Rangel y Carlos Barrientos, que el Tribunal por auto de 29 de agosto siguiente ordenó tener en cuenta.

12.7. Declaraciones de parte: En audiencia de 19 de noviembre de 2007 se practicaron los interrogatorios de parte de Carmen Elisa Martínez Vanegas, representante legal del MORRO, y de José Vicente Villamizar Durán, representante legal de ESSA (Acta Nº 17, folios 690 y 691 Cdno. Ppal. Nº 2, respectivamente). Las declaraciones fueron grabadas y de las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron al Cdno. de Pbas. Nº 6 del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las intervenciones.

12.8. Inspección judicial con exhibición de documentos: Según consta en el Acta Nº 13, el 28 de agosto de 2007 se practicó inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la parte convocada, para los fines indicados en la reforma de la demanda a folio 266 del Cdno. Ppal., sobre los siguientes documentos:

“i) El archivo completo, tanto físico como en medio magnético, de la correspondencia cruzada entre Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP y la ESSA; ii) Toda la correspondencia cruzada, tanto física como en medio magnético, entre Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP y otras personas naturales o jurídicas de derecho público o privado en relación con las Ofertas Mercantiles GG-01-05 y GG-02-05; iii) La totalidad de la correspondencia cruzada entre Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP y el Sistema de Intercambios Comerciales (XM); iv) La totalidad de la correspondencia cruzada entre Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP y la SSPD; v) Los contratos u ofertas aceptadas o no aceptadas que haya suscrito Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP desde septiembre de 2006 hasta la fecha en que se practique la inspección judicial cuyo objeto sea la compraventa de energía eléctrica; vi) Toda la correspondencia y documentación relacionada con las ofertas y/o ventas de energía que haya proyectado ofrecido o celebrado Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP con cualquier persona jurídica distinta de la ESSA en el período comprendido entre julio de 2005 y la fecha de la exhibición; vii) Las garantía bancarias constituidas por ESSA a favor de Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP en relación con la Oferta Mercantil GG-02-05; viii) Las actas de junta directiva y de Asamblea de Accionistas de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP; ix) Libros de contabilidad y todos sus soportes; y x) Todos los estados financieros hasta la fecha”.; así como sobre “Los estatutos sociales de Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP y todas sus reformas”.

La apoderada de la parte convocada seleccionó los documentos que en copia debían ser agregados al expediente, los cuales fueron remitidos por la representante legal del MORRO con comunicaciones de 11 y 26 de agosto de 2008, y otros fueron aportados por la misma convocante con escritos de 20 y 29 de agosto del mismo año. Tales documentos se pusieron a disposición de las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas 6 y 8 del expediente.

12.9. Dictamen pericial Contable – Financiero: rendido por el doctor Eduardo Jiménez Ramírez en los términos solicitados por la parte convocante. El correspondiente informe fue rendido el 19 de septiembre de 2007 y obra a folios 1 a 56 del Cdno. Pbas. Nº 7. Los apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones a este dictamen que decretadas fueron rendidas el 7 de noviembre siguiente y obran a folios 57 a 141 del mismo Cdno. El 13 de noviembre de 2007 el apoderado de la parte convocada objetó por error grave este dictamen (folios 603 a 607 Cdno. Ppal. Nº 2) y aportó un concepto emitido por la doctora Ana María Briceño (folios 219 a 243 Cdno. Pbas. Nº 7); el 16 de noviembre siguiente, dentro del término de traslado, la apoderada de ESSA se opuso a las objeciones (folio 672 a 685), y aportó conceptos rendidos al respecto por los Ingenieros Carlos Barrientos y Sandra Fonseca (folios 185 a 188 y 189 a 218, Cdno. Pbas. Nº 7, respectivamente). Más adelante en este Laudo el Tribunal se pronunciará al respecto.

12.10. Pruebas de oficio: En ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 179 del C. de P.C., el Tribunal decretó de oficio las siguientes pruebas:

12.10.1. Dictamen pericial: En consideración a que los informes aportados al proceso por cada parte fueron objeto de contradicción por la otra, de oficio el Tribunal decretó la práctica de un dictamen por un experto en materias energéticas, económicas y financieras, y para el efecto fue designado el doctor JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR, quien rindió el respectivo dictamen el 3 de octubre de 2007, el cual se agregó a folios 142 a 175 del Cdno. de Pbas. Nº 7. Los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación que fueron rendidas el 6 de noviembre siguiente y obran a folios 176 a 184 del mismo Cdno. El 9 de noviembre de 2007 el apoderado de la parte convocada formuló objeción por error grave contra este dictamen a lo que se opuso la apoderada de la convocante con memorial de 16 de noviembre siguiente; en atención a que este dictamen fue decretado de oficio, a fin de resolver sobre los criterios opuestos contenidos en los experticios de Carlos Barrientos y Sandra Fonseca respecto del rendido a su vez por el doctor Jaime Blandón, el Tribunal por auto de 19 de noviembre consideró que dicho dictamen no podía ser objetado, pero que sin embargo, en su oportunidad, lo examinaría en conjunto con las demás pruebas, tema del que se ocupará más adelante en este laudo.

12.10.2. Informe de la CREG: Por auto de 22 de enero de 2008 el Tribunal ordenó la rendición de un informe por parte de la CREG respecto de un cuestionario que le formuló de oficio (Oficio 26). La correspondiente respuesta se recibió el 7 de abril de 2008, se puso a disposición de las partes y se agregó a folios 194 a 210 del Cdno. de Pbas. Nº 6.

12.10.3. Testimonio: El Tribunal ordenó la recepción del testimonio del representante legal de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A., Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC), declaración que fue rendida el 22 de enero de 2008 por Sonia Margarita Abuchar Alemán (Acta 18, folio 710). La respectiva transcripción se puso a disposición de las partes y se agregó al Cdno. de Pbas. Nº 6, junto con los documentos aportados en audiencia.

12.10.4. Careo: El 22 de enero de 2008 se practicó una diligencia de careo entre Pablo Arturo Niño López y Sergio Sokoloff Moreno (Acta 18, folio 711). La respectiva transcripción se puso a disposición de las partes y se agregó al Cdno. de Pbas. 6, junto con los documentos aportados en audiencia.

12.10.5. Prueba trasladada: Igualmente de oficio se dispuso el traslado de los interrogatorios de parte practicados por el Tribunal de Arbitramento entre las mismas partes de este proceso que conoce de las controversias derivadas de la “OFERTA MERCANTIL ESSA - EL MORRO Nº GG-02-05” (Oficio 25). Las respectivas copias se recibieron el 27 de agosto de 2008, se pusieron a disposición de los apoderados de las partes y se agregaron al Cdno. de Pbas. Nº 6 del expediente.

13. Alegatos de conclusión.

Según consta en Acta 20 de agosto 29 de 2008, una vez finalizada la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen.

La apoderada de la sociedad convocante expuso los argumentos de hecho y de derecho que soportan las pretensiones de la demanda, resaltó lo probado en el proceso y, como consecuencia, pidió no atender las excepciones de mérito propuestas por su contraparte.

A su turno el señor apoderado del MORRO expuso los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las excepciones de mérito propuestas contra la demanda y solicitó, en consecuencia, no acoger las pretensiones de la convocante.

14. Concepto del Ministerio Público.

En la audiencia de alegatos el Procurador 56 Judicial Administrativo presentó el concepto de fondo del Ministerio Público respecto de esta litis; hizo una síntesis del contrato y del trámite arbitral, se refirió a las pretensiones y al pronunciamiento de la convocada al respecto, y finalmente, después de hacer un análisis de las pruebas, en el capítulo de conclusiones manifestó: “Como corolario de lo anterior, y de acuerdo con el acervo probatorio, se concluye que hubo incumplimiento de la oferta mercantil de El Morro y como consecuencia se debe aplicar la cláusula penal”.

A los argumentos expuestos en sus alegatos por los apoderados de las partes y el Ministerio Público se referirá el Tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Antes de acometer el estudio de los diferentes temas de controversia sometidos a su decisión, procede el Tribunal a resolver inicialmente las cuestiones que requieren de un pronunciamiento previo conforme a la ley, así:

1. La competencia del Tribunal.

En providencias de 23 de abril y 19 de junio de 2007 el Tribunal se declaró competente para conocer de las cuestiones planteadas en la demanda y su reforma, así como en las respectivas contestaciones (Actas 5 y 7, respectivamente), controversias que se identificaron como de naturaleza patrimonial susceptibles de transacción y, por ende, por autorización de la Constitución Política y de la ley, posibles de resolver mediante arbitraje, según lo previeron las partes en el pacto arbitral contenido en la Oferta Mercantil origen de la litis; a los argumentos que sirvieron entonces de fundamento a las decisiones adoptadas se remite ahora el Tribunal y por no haber encontrado probado dentro del proceso hecho o derecho alguno que los desvirtuara, los reitera y confirma.

En efecto, como da cuenta el expediente, en las providencias citadas el Tribunal se refirió expresamente a los dos medios exceptivos propuestos por el señor apoderado del MORRO en la contestación de la demanda y que reiteró en la contestación a su reforma y que atacan la competencia del Tribunal. El primero, de fondo, relacionado con la supuesta falta de competencia derivada de la materia sometida a conocimiento y decisión de los Árbitros, y el segundo, de forma, porque en su opinión, antes de acudir al arbitraje no se cumplió el requisito de procedibilidad pactado en la Oferta.

La primera excepción, “la falta de competencia del Tribunal” se edifica en el hecho de que, en consideración del excepcionante, no existen diferencias entre las partes que deban ser resueltas mediante arbitraje, pues señala que “la cláusula compromisoria se encuentra instituida para dirimir controversias derivadas de la ejecución de LA OFERTA, situación que no se presenta en este caso, en la medida que no existe una controversia judicial, sino a contrario sensu la certeza de una obligación, clara, expresa y actualmente exigible a favor de mi representada, frente a la cual el demandante quiere oponerse a su ejecución y efectividad”. Advierte que lo que pretende la convocante con esta acción es oponerse a la acción ejecutiva que en su contra se adelanta en el Juzgado 1º Civil del Circuito de Bucaramanga, en donde se persigue el pago de la cláusula penal convenida bajo las Ofertas GG-01-05 y GG-02-05. Señala, además, que en este caso “nos encontramos frente a la existencia de un derecho cierto no discutido, sobre cuya ejecución no tiene competencia el Tribunal para pronunciarse”, más aún cuando tales temas están siendo conocidos por un juez de la República.

El Tribunal reitera que no le asiste razón al excepcionante, por cuanto la existencia misma de este debate arbitral confirma las discrepancias entre las partes respecto de temas determinados originados en la oferta mercantil en cuestión, por supuestos incumplimientos esgrimidos por ambas, tema que por no haberse excluido expresamente en su pacto arbitral, está comprendido dentro de las cuestiones que deben ser resueltas por un tercero para que adquieran certeza jurídica.

También manifiesta la parte convocada que el Tribunal carece de competencia respecto de las pretensiones Quinta Principal, Cuarta Principal y Subsidiaria, transcritas al comienzo de este laudo, estructuradas sobre la base de que se declare que la oferta es nula, inexistente, que no se perfeccionó o que es ineficaz, en razón de la ausencia de conflicto o diferencia entre quienes suscriben el pacto arbitral sobre esos temas, por lo cual “el Tribunal no podrá sesionar”. Al respecto el Tribunal advierte que en la contestación de la reforma de la demanda las referidas pretensiones no fueron aceptadas por la Convocada por considerar que “No ha operado ninguna de las causales reguladas en la ley” para dicha declaratoria, lo que evidencia claramente que existe una controversia respecto de la validez, legalidad o eficacia de la Oferta GG-01-05, que debe estudiarse y definirse por el juez convenido contractualmente. Los mismos argumentos invoca el Tribunal para rechazar la solicitud de que se declare incompetente para decidir las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Principales, Quinta Principal (en lo que se refiere al pre-registro ante el administrador del ASIC) y Segunda Subsidiaria a la Quinta Principal, “por estar referidas a declaraciones sobre las cuales no existe conflicto alguno”.

La oferta mercantil de la que se derivan las cuestiones litigiosas, no puede ser tenida como un título ejecutivo simple que permita autónomamente el cobro por cualquiera de las partes de la cláusula penal convenida en ella, pues en la forma como ha sido planteada la controversia con respecto a dicho documento, se discute en este proceso precisamente su exigibilidad, toda vez que se alegan por cada parte incumplimientos de la otra que requieren de un pronunciamiento definitivo del Tribunal para determinar a quién le asiste razón. No es cierto como lo afirma la parte convocada que “en realidad nos encontramos frente a la existencia de un derecho cierto no discutido”; por el contrario, mientras que ESSA plantea en sus pretensiones el incumplimiento del MORRO respecto de la Oferta Mercantil aceptada, en las excepciones de la convocada se plantea que el incumplimiento del contrato en mención solo es imputable a ESSA; por lo anterior era necesario confrontar los argumentos contrarios de las partes frente a las pruebas para determinar la existencia de los incumplimientos alegados, su responsabilidad, alcances y efectos, para pronunciarse luego sobre las pretensiones y excepciones. Siendo extremas las posiciones de las partes frente al derecho en controversia, se infiere la falta de certeza sobre el mismo.

En cuanto a la segunda excepción, la “Falta de competencia por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad”, el apoderado del MORRO argumenta que “El pacto arbitral contenido en LA OFERTA, hace parte de una cláusula multifuncional, que no ha sido cumplida, por no haberse agotado las instancias obligatorias previstas en ellas, como son la negociación directa, la amigable composición o la conciliación”. Y advierte que “Hasta que no se de cumplimiento a lo establecido contractualmente, el Tribunal no estaría habilitado para solucionar la controversia planteada, careciendo de competencia para decidir la controversia sometida a su decisión, so pena de incurrir el laudo en causal de anulación”.

Para definir el tema encuentra el Tribunal que en la cláusula compromisoria se acordó que “Todas las diferencias que surjan entre las Partes relativas al presente suministro de energía serán resueltas por las partes mediante los mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa, la amigable composición, o la conciliación y en caso de no llegar a un arreglo en un lapso de treinta (30) días calendario se someterá la controversia a un arbitramento, el cual se sujetará a las normas legales pertinentes (...)”.

Consta en el expediente que a partir de la comunicación de 9 de marzo de 2006 enviada por la Convocada a ESSA (folios 34 y 35 Cdno. de Pbas.), en la que se solicita la entrega de unas garantías bancarias en los términos acordados en la Oferta para proceder a registrar la misma, se generaron diferencias entre las partes sobre el tema que trataron de ser resueltas en forma directa, según dan cuenta los varios escritos que se cruzaron entre ellas que igualmente se aportaron al expediente; de ellos se deduce la dificultad de un acuerdo y por el contrario alejaron más a las partes, llegando incluso al envío de cuentas de cobro respecto de la cláusula penal convenida en la Oferta, como lo corroboraron varios de los testigos que declararon ante el Tribunal. Consta también que ante la imposibilidad de encontrar una solución sobre el tema, mediante carta de 28 de abril de 2006 (folios 60 a 63 Cdno. de Pbas. Nº 1) ESSA le comunicó el incumplimiento materia de discusión en esta litis a la convocada, y, a su vez, en la misma fecha el MORRO comunica a la ahora convocante la pérdida de vigencia de la Oferta y la libertad en que quedó para negociar con terceros la energía (folio 86), luego de estas las partes igualmente intercambiaron varias comunicaciones sin ningún resultado que permitiera solucionar sus diferencias.

Como se expuso en el auto de 23 de abril de 2007, al haberse presentado la solicitud de convocatoria de tribunal arbitral el 19 de septiembre del mismo año, se encontraba más que vencido el plazo de 30 días que se estipuló en la cláusula compromisoria para buscar la solución de los conflictos bien en forma directa o a través de la amigable composición, o mediante la figura de la conciliación. Frente a la existencia de una comunicación en la que se plantea una controversia por una parte que fue ampliamente debatida por la otra y que generó suficiente correspondencia cruzada sobre el tema, se puede colegir que las partes agotaron el mecanismo de negociación directa previsto en la cláusula compromisoria, sin que pudiesen llegar a un arreglo dentro del término previsto contractualmente, pudiendo someterse entonces válidamente tales diferencias al arbitraje.

En la contestación a la reforma de la demanda, agrega el apoderado de la convocada que la falta de competencia del Tribunal se extiende a las nuevas controversias planteadas en misma. El Tribunal ratifica que considerado el momento en que se evidenciaron las diferencias entre las partes, para la época de presentación de la demanda se encontraba agotado tanto el plazo como el mecanismo de negociación directa acordado por las partes para solucionar sus discrepancias antes de acudir al arbitraje, aspectos que se tratan como un todo, sin que se requiera que dichos intentos deban corresponder literal o exactamente a aquellas cuestiones que fueron objeto de la correspondencia cruzada entre las partes en las que se plantearon tales diferencias.

De otra parte, y en lo que se refiere a las solicitudes introducidas en la reforma de la demanda para que se declare que la Oferta es nula, inexistente, inválida o inejecutable, considera la parte convocada que “se impone que el Tribunal se abstenga de dar curso al estudio de tales pretensiones” sobre la base de “la falta del requisito de procedibilidad consistente en acudir previamente a los mecanismos de arreglo directo”. Una vez más reitera el Tribunal que el fondo de la cuestión litigiosa planteada tiene que ver con los alegados incumplimientos recíprocos de las obligaciones contractuales y legales emanadas de la Oferta Mercantil GG-01-05 y las eventuales consecuencias de encontrarse ello probado, lo que sin duda permite examinar la propia validez de dicha oferta, asuntos sobre los que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que no pueden ser materia de transacción y por ello no podían ser discutidos en la etapa de arreglo directo previa al arbitraje.

Por demás, examinada la Cláusula 18 de la Oferta que contiene el pacto arbitral, concluye el Tribunal que por más que las estipulaciones contenidas en ella sobre el necesario agotamiento del término para la búsqueda de un arreglo directo antes de acudir al arbitraje sean autorizadas por la ley, en respeto a la autonomía de la voluntad contractual, tales acuerdos no pueden entenderse como derogación de normas procesales o creación de ritos de procedimiento, pues tal asunto le es vedado a los particulares, ya que esas estipulaciones corresponden a aspectos de categoría superior que por ser de orden público son de obligatoria observancia para todos. Es decir por más plausible que sea el convenir que antes de buscar la solución de las controversias por intermedio de terceros sea necesario agotar la búsqueda de una autocomposición, tal estipulación no puede convertirse en una talanquera que impida a cualquiera de las partes acudir al juez del contrato para que resuelva la controversia, sin que deba acreditar antes el vencimiento de plazo alguno de negociación así este sea contractual, hecho que por demás en este caso, como se expuso antes, está demostrado. El Tribunal trae a colación, por compartirlos plenamente, los argumentos del H. Consejo de Estado al respecto, en decisión que plantea que los requisitos de procedibilidad pactados libremente por las partes no por ello pueden constituirse en un pretexto para impedir o dilatar el acceso a la justicia arbitral. Así lo expuso esa Corporación:

“Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arregló directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procebilidad que solo pueden establecerse por vía legislativa (Tal como, por ejemplo la Ley 640 estableció la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en algunos casos específicos), máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6º del C. de P.C. 

Así pues, la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna pueden tener efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones. 

La imposibilidad en que se encuentran las partes para convenir requisitos de procedibilidad que obligatoriamente debieren agotarse antes de ejercer las acciones correspondientes ante el respectivo juez arbitral -cuestión que incluye la convocatoria misma del correspondiente tribunal-, encuentra reafirmación clara en el hecho evidente de que a las partes no les es dado negociar la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en la ley para determinadas acciones judiciales; nótese que si las partes pudieren convenir o acordar determinados requisitos de procedibilidad, con efectos vinculantes para el juez arbitral, como por ejemplo definir el transcurso de un tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución alternativa de conflictos como la conciliación, antes de que puedan presentar su correspondiente demanda o convocatoria, naturalmente deberían poder acordar también que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido, materia sobre la cual, se insiste en ello, en modo alguno pueden disponer convencionalmente las partes”(1).  

Por todas las consideraciones anteriores el Tribunal encuentra que los medios exceptivos en estudio están llamados a fracasar, puesto que durante el desarrollo del proceso no encontró hechos, pruebas o fundamentos legales que lo obligaran a revisar o apartarse parcial o totalmente de la decisión adoptada inicialmente en torno a su competencia, por lo cual es procedente acometer enseguida el análisis de las controversias que le fueron puestas en conocimiento por las partes para su resolución.

2. Caducidad y prescripción.

Como quedó expuesto atrás en este laudo, el señor apoderado del MORRO en la contestación a la reforma de la demanda propuso, entre otras, la excepción perentoria que denominó “Caducidad y prescripción”, y como sustento simplemente argumentó: “La que resulte probada en el curso del proceso arbitral. Lo anterior sin que signifique reconocimiento de obligación alguna de mi Representada frente a la parte Convocante” (folio 340 Cdno. Ppal. 2). Confirmada la competencia del Tribunal, este debe proceder a definir esta excepción, por cuanto su prosperidad lo relevaría del estudio de los demás temas que debe resolver; en caso contrario, el Tribunal debe acometer la definición de las demás cuestiones propuestas por las partes.

Del estudio de la documentación puesta a disposición del Tribunal, se concluye que el planteamiento general e indeterminado del apoderado del MORRO está llamado a fracasar, por cuanto dicha parte no probó, ni el Tribunal encontró demostrado en el curso del proceso, que la acción hubiese sido incoada por fuera de término procesal o sustancial alguno, o que el derecho reclamado por ESSA se hubiese extinguido por ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva. En razón de la declaración que en este sentido hará el Tribunal en la parte resolutiva del laudo, se impone el necesario análisis de los demás temas materia de controversia.

3. Objeciones por error grave a los dictámenes periciales:

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 238 del C. de P.C., corresponde al Tribunal resolver sobre las objeciones formuladas a los dictámenes periciales practicados en este proceso arbitral, como se procede enseguida.

3.1. Dictamen financiero contable:

Como se expuso al comienzo de este laudo, el Tribunal decretó a solicitud de la parte convocante, la práctica de un dictamen financiero contable que fue rendido el 19 de septiembre de 2007 por el doctor Eduardo Jiménez Ramírez, y que a solicitud de las partes fue aclarado y complementado el 7 de noviembre siguiente. Dentro de la oportunidad legal el apoderado del MORRO objetó por error grave este dictamen, y en traslado correspondiente la apoderada de ESSA se opuso a dichas objeciones.

Advierte el Tribunal inicialmente que aún cuando la objeción se formula respecto de todo el dictamen, del escrito del apoderado del MORRO se concluye que tales objeciones se circunscriben solo a la respuesta a los literales a) y b) de la pregunta Nº 2 del cuestionario de la parte convocante, referida a la actualización de la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por ESSA por no haberse registrado la Oferta GG-O1-05, según cálculos efectuados por el Ingeniero Carlos Barrientos; afirma el objetante que:

“Es decir, que en su respuesta el perito elude las respuestas a las preguntas que se le hicieron (...)”.

Examinado el experticio, encuentra el Tribunal que no es cierto que el perito haya eludido las preguntas realizadas, pues se observa que este se remitió a dar respuesta estricta a lo que le fue solicitado en el cuestionario del dictamen pericial donde se requería lo siguiente:

“2. Actualice el valor de la cuantificación de los perjuicios sufridos por ESSA como consecuencia de no haberse registrado la oferta GG-01-05 ante el ASIC realizada por experto Carlos Fernando (respuesta a la pregunta 17) para los primeros 13 meses”. La negrilla no es del texto.

En la respuesta a esta pregunta, en el dictamen pericial se actualizó la cuantificación de los perjuicios sufridos por ESSA realizada por el experto Carlos Fernando Barrientos, tal como fue solicitado en la pregunta.

El propósito de la pregunta no era calificar ni cuestionar el trabajo realizado por el señor Barrientos, sino como se concluye del texto de la pregunta formulada, era actualizar los valores de la cuantificación de los perjuicios ya calculados en un dictamen anterior.

En la objeción por error grave se afirma que el perito designado por la parte convocante incurrió en errores graves que han sido retomados por el perito señor Jiménez. De tomarse como cierta esta afirmación, la parte convocada debió en la oportunidad procesal destinada para ello, formular las respectivas objeciones sobre el dictamen del Ingeniero Carlos Fernando Barrientos.

Sin embargo, no puede pretender la parte convocada realizar una objeción sobre lo dicho en el primer dictamen formulando objeciones al segundo dictamen.

Por otro lado, en el informe de aclaraciones y complementaciones se solicitó lo siguiente:

“2. En la respuesta a la pregunta Nº 2, aclarar la respuesta en los siguientes puntos: 

El señor Perito debe aclarar, si su afirmación sobre una “cuantificación de perjuicios sufridos por esta entidad” durante los primeros 13 meses a que se refiere su respuesta, corresponde a perjuicios originados por hechos que efectivamente ocurrieron, y que él verificó, o si por contrario, corresponde a suposiciones sobre posibles hechos futuros, que por consiguiente hubieran podido ocurrir o hubieran podido no ocurrir”. 

La respuesta fue la siguiente:

“Antes de dar respuesta a esta pregunta de aclaración, es necesario e importante tener en cuenta lo mencionado por el perito en respuesta a la pregunta 2, del dictamen pericial del 18 de septiembre de 2007, en donde se manifestó lo siguiente: 

PREGUNTA 

“(...) 2. Actualice el valor de la cuantificación de los perjuicios sufridos por ESSA como consecuencia de no haberse registrado la oferta GG-01-05 ante el ASIC realizada por experto Carlos Fernando (respuesta a la pregunta 17) para los primeros 13 meses. Negrilla no es del texto 

RESPUESTA 

Con base en la información suministrada ESSA, S.A. ESP, se actualizó el valor de la cuantificación de los perjuicios sufridos por esta entidad calculados por el experto Carlos Fernando Barrientos. En el siguiente cuadro se presenta el detalle para los primeros 13 meses: (…)”. La negrilla no es del texto. 

Teniendo en cuenta lo anterior, la frase “cuantificación de perjuicios sufridos por esta entidad”, no es una afirmación del perito, sino de la parte convocante, que solicitó en la pregunta Nº 2 lo siguiente: 

“(...) 2.Actualice el valor de la cuantificación de los perjuicios sufridos por ESSA como consecuencia de no haberse registrado la oferta GG-01-05 ante el ASIC realizada por experto Carlos Fernando (respuesta a la pregunta 17) para los primeros 13 meses”. Negrilla y el subrayado no es del texto. 

Así las cosas, el perito lo que hizo fue actualizar el valor de la cuantificación de los perjuicios sufridos por ESSA, como consecuencia de no haberse registrado la oferta GG-01-05 ante la ASIC, realizada por el experto Carlos Fernando Barrientos (respuesta a la pregunta 17 para los primeros 13 meses).

Como se observa, en la respuesta a la pregunta de aclaración y complementación, el perito reafirma su respuesta inicial en el dictamen pericial, teniendo en cuenta que lo solicitado fue una actualización de la cuantificación, situación que no implica un cambio de las variables utilizadas por el señor Barrientos para realizar sus cálculos.

En la pregunta realizada no se le solicitó al perito verificar si la respuesta del dictamen del señor Barrientos contenía todos los presupuestos o variables que la parte convocada considera que debería contener el cálculo realizado por el Ingeniero Barrientos. Así mismo, es importante mencionar que, ni en la pregunta del dictamen pericial, ni en el informe de aclaración y complementación se solicitó al perito reconstruir o rehacer los cálculos teniendo en cuenta otras variables.

En la respuesta al literal b) de la pregunta 2 del informe de aclaración y complementación el perito afirmó:

“RESPUESTA: 

Tal como se mencionó en la respuesta anterior, al perito se le solicitó efectuar una actualización del valor de la cuantificación de los perjuicios sufridos por ESSA como consecuencia de no haberse registrado la oferta GG-01-05 ante la ASIC realizada por el experto Carlos Fernando Barrientos. 

En tal sentido el experto Carlos Fernando Barrientos en su respuesta al cuestionario del experticio en la pregunta 17 manifestó lo siguiente: 

(...) “Pregunta Nº 17 

Cual es el resultado de esa cuantificación para los primeros 13 meses? 

Respuesta Nº 17 

De acuerdo con lo expuesto en la respuesta 16, en relación con el costo de la energía, se encuentra que los perjuicios por este concepto ascienden a $1.156.04 millones de pesos de abril de 2007. 

(...). 

Para actualizar los cálculos de los perjuicios realizados por el experto Carlos Fernando Barrientos se tuvo en cuenta la siguiente información: 

(...). 

6. Numerales 4 (Modalidad) y 8 (Precio) de la Oferta Mercantil GG-01-05. 

7. Índice de Precios al Productor real. 

8. Tarifa horaria de los contratos de respaldo firmados por La Electrificadora de Santander S.A. ESP. Agente Generador, firmados para cubrir la energía no despachada por CTM1. 

9. Cantidad de energía despachada de los contratos del punto anterior, y cantidad de energía despachada en bolsa, y soportada con las facturas y con la información publicada por XM en la versión TXf. 

10. Precio de bolsa de energía horario según versión TXf publicado por XM. 

11. Precio promedio de venta de la energía despachada de los contratos de ESSA Generador, de acuerdo al numeral 8 de la oferta mercantil. 

Los datos utilizados por el perito vienen de hechos que efectivamente ocurrieron, tales como la firma de la oferta mercantil, precios y cantidades despachadas en contratos y en bolsa, para lo cual, no fue necesario especular sobre el comportamiento de todos y cada uno de los integrantes y componentes del Mercado Mayorista. 

El precio horario en la Bolsa de Energía es igual al precio de oferta en bolsa más alto en la hora respectiva correspondiente a las plantas generadoras requeridas en el despacho ideal que no presenten inflexibilidad. Por consiguiente esta competencia afectó el precio de bolsa utilizado en los cálculos, el cual no es posible modificar ya que es la realidad de lo ocurrido. 

Ahora bien, teniendo en cuenta que el consumo de energía es poco elástico, los costos de la distribución y la transmisión de energía, pueden afectar en algún grado la demanda de energía y por consiguiente afectar el precio de bolsa. Por lo tanto, el precio de bolsa utilizado en la actualización de los cálculos realizados por el experto Carlos Fernando Barrientos, no se puede modificar ya que es la realidad de lo ocurrido. 

Las negociaciones de los contratos de energía a largo plazo realizadas por ESSAG, también son una realidad, y en su momento se vieron afectadas por varios factores como la expectativa de el fenómeno del niño, pero son una realidad y no se pueden modificar. 

Los precios de los usuarios regulados, y la fórmula tarifaria no afectan las negociaciones de los contratos de energía a largo plazo transados en el Mercado de Energía Mayorista, por el contrario los contratos de energía a largo plazo transados en el Mercado de Energía Mayorista afectan los precios de los usuarios regulados. Por lo que tampoco se debe hacer ningún análisis al respecto para la actualización del cálculo solicitado. 

El desempeño de ESSA como agente comercializador, es independiente de las transacciones que realice el agente generador. La oferta mercantil en cuestión fue realizada por La Electrificadora de Santander S.A. ESP. agente Generador, de acuerdo con lo establecido en el numeral cuarto. 

El análisis realizado sobre los ingresos de la ESSA por su actividad de intermediación en la compraventa de energía, fue el establecido en el numeral 8º de la oferta mercantil, el cual establece que cuando el Precio promedio de venta de la energía despachada de los contratos de ESSA Generador (PVG) sea mayor a 74.50 $/kWh, valor expresado en pesos de abril de 2005, la diferencia que exista entre el PVG y los 74.50 $/kWh de la oferta, será repartida por partes iguales entre CTM1 y ESSA. 

Así las cosas, la actualización se efectuó tomando como base los cálculos realizados por el experto Carlos Fernando Barrientos, en la pregunta 17 de su respuesta al cuestionario del experticio, y a variables reales, de conformidad con lo solicitado por la parte convocante (...)” (Se destaca por el Tribunal). 

Como se aprecia en la respuesta anterior, el perito no eludió ninguna pregunta formulada por la parte convocada, por el contrario, en ella se evidencian los argumentos objetivos que se tuvieron en cuenta para dar la respuesta a la pregunta formulada.

En lo que se refiere al concepto emitido por la doctora Ana María Briceño, que acompañó el apoderado del MORRO al escrito de objeciones, el Tribunal lo tiene en cuenta como una alegación de parte, en los términos del numeral 7º del artículo 238 del C. de P.C.

Por lo expuesto, encuentra el Tribunal que las respuestas del perito sobre las que recae la objeción no contienen error grave, toda vez que este respondió de conformidad con los planteamientos y cuestionarios planteados por las partes, conforme se dejó anteriormente demostrado Adicionalmente, no es procedente, por la vía de la objeción al dictamen rendido dentro del proceso, la formulación de objeciones al informe del Ingeniero Barrientos que se acompañó con la reforma de la demanda.

3.2. Dictamen por experto en materias energéticas, económicas y financieras.

Como quedó consignado en capítulo anterior de este Laudo, la apoderada de la parte convocante aportó con la demanda un informe Técnico – Financiero que fue rendido a solicitud de ESSA por el Ingeniero Carlos Fernando Barrientos“en relación con la oferta mercantil GG-01-05 celebrada entre la Central Temoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP y la Electrificadora de Santander S.A. ESP, el mercado mayorista de energía y el registro de contratos de suministro ante el ASIC”.

Igualmente la apoderada de ESSA al descorrer el traslado de las excepciones propuestas contra la reforma de la demanda aportó otro informe Técnico rendido a solicitud de la parte convocante por la Ingeniera Sandra Stella Fonseca“en relación con el mercado mayorista de energía y el registro de contratos de suministro ante el ASIC”.

A su vez, el señor apoderado del MORRO con memorial de 19 de junio de 2007, presentado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3º del artículo 101 del estatuto procesal, aportó un concepto técnico emitido a solicitud de la convocada por el Ingeniero Jaime Alberto Blandón, el cual se refiere a los informes presentados por ESSA de los Ingenieros Barrientos y Fonseca, los controvierte y contradice. Finalmente la apoderada de la parte convocante presentó el 22 de junio de 2007 un escrito en el que expone las contradicciones y graves errores en que, en su criterio, incurrió el Ingeniero Blandón.

El inciso segundo del artículo 183 del C. de P.C. establece que: “Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente (Se destaca por el Tribunal).

El Tribunal en ejercicio de la facultad consagrada en la norma transcrita y específicamente en el aparte subrayado, al encontrar contradicciones entre los experticios de los Ingenieros Fonseca y Barrientos respecto del rendido por el Ingeniero Blandón ordenó, por auto de 24 de agosto de 2007, la práctica de un dictamen pericial por un experto en materias energéticas, económicas y financieras, y para el efecto designó al doctor Juan Camilo Restrepo Salazar, quien se posesionó en audiencia de 28 de agosto siguiente, oportunidad en la cual el Tribunal formuló un cuestionario de oficio, para que este experto conceptuara sobre aquellas materias en las que encontraba que existía contradicción entre los experticios aportados por las partes. Este profesional rindió el dictamen el 3 de octubre de 2007 y fue aclarado y complementado a solicitud de las partes el 6 de noviembre siguiente.

El 13 de noviembre el apoderado del MORRO formuló objeciones por error grave contra este dictamen y el 17 de noviembre la apoderada de ESSA dentro de su traslado se opuso a ellas.

Para resolver, sea lo primero advertir que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5º y 6º del artículo 238 del C. de P.C., el dictamen rendido por el doctor Restrepo no es objetable por haberse decretado de oficio por el Tribunal para resolver las objeciones formuladas mutuamente por las partes contra los experticios presentados como prueba por la otra. La claridad de las normas es irrefutable, y conforme a su tenor literal:

“Artículo 238. Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: 

(...). 

5. (...) El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 

6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare” (subraya el Tribunal). 

Por lo expuesto la objeción formulada será negada por improcedente. No obstante lo anterior, el Tribunal sí debe manifestar que estudiadas las respuestas dadas por el perito al cuestionario que de oficio le formuló y a las preguntas que por vía de aclaración y complementación le hicieron las partes, frente a la normatividad que regula el mercado energético, en especial las disposiciones de la CREG, no encuentra error de naturaleza grave que pueda descalificar el dictamen rendido. Tampoco es cierto, como lo plantea el apoderado del MORRO que el perito haya actuado como juez en sus conclusiones, puesto que en su calidad de experto en materias energéticas y económicas debía, como se lo solicitó el Tribunal, dar un concepto particular sobre los temas relativos a la inscripción de los agentes ante la autoridad energética y al pre-registro y registro de los contratos de energía y las eventuales consecuencias de su omisión, como en efecto lo hizo, sin que se hubiese extralimitado en sus funciones.

4. Tacha de testigos.

En el escrito de alegatos de conclusión de la parte convocada, en la página 99, su apoderado manifiesta: “La tacha como “testigos sospechosos” que debe hacerse de los señores Willman Morales Rey, Pablo Arturo Nuño López, Ligia Marcela Noriega, Rafael Enrique Rojas Arias, Ricardo Roa Barragán, Andrés Tamayo y Fernando Barrientos, no solo es por su vínculo de dependencia laboral con la Sociedad Demandada, sino por ser partes interesadas en este proceso, habida cuenta de su participación en la negligencia y culpabilidad en que incurrió la ESSA, para que se hicieran efectivas las cláusulas penales, cuyo valor se reclama en el proceso ejecutivo que se adelanta ante la jurisdicción de la ciudad de Bucaramanga (Subrayado del apoderado).

Al respecto advierte el Tribunal que la formulación de la tacha de sospecha que se hace a los declarantes relacionados por la parte convocada en su alegato de conclusión es totalmente extemporánea. En efecto, el artículo 218 del C. de P.C. determina la oportunidad para tachar los testigos de la contraparte y textualmente establece: “(...) La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia (...)”.

Examinado el expediente no se encuentra que el señor apoderado del MORRO haya formulado tacha alguna a los testigos de su contraparte ni antes de la audiencia fijada para la recepción de dichos testimonios ni en la propia diligencia, ni mucho menos se observa que haya aportado prueba alguna que soporte su tardía formulación. Adicionalmente debe mencionarse que el testimonio de la señora Ligia Marcela Noriega, uno de los anteriormente relacionados como tachados, no fue solicitado, decretado, ni practicado en este proceso. Por lo expuesto el Tribunal se abstiene de estudiar las tachas propuestas.

5. Antecedentes generales.

El presente proceso se origina en desacuerdos a los que llegaron las partes ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP y CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, con ocasión de la formulación de la Oferta Mercantil GG-01-05 de 3 de agosto de 2005, aceptada el 30 de agosto del mismo año, cuyo objeto es el suministro de energía eléctrica bajo la modalidad pague lo contratado de 18 MW horarios de potencia, para el período comprendido entre el 1º de abril de 2006 y el 31 de marzo de 2011.

El presente negocio se origina con una invitación que le hace Carmen Elisa Martínez a la ESSA, como representante legal de Termoyopal, para el desarrollo de la Etapa II de TERMOYOPAL, que se denominó “CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO”. Las unidades de generación de gas natural se adquirieron finalmente por parte del MORRO, una vez esta se constituyó como sociedad, proyecto que tenían previsto, según estudios iniciales, poner en operación en junio de 2005. Esta invitación se concretó finalmente en la Oferta Mercantil de suministro de energía eléctrica a la que se ha hecho referencia.

El texto de los apartes más relevantes y que han sido objeto de consideración tanto por la parte convocante como por la convocada, de la denominada Oferta Comercial aceptada ESSA – EL MORRO GG-01-05, de fecha de 3 de agosto de 2005 y su correspondiente aceptación de 30 de agosto siguiente, es en su tenor:

• Las partes oferente y aceptante, en su orden son la Electrificadora de Santander S.A. ESP, empresa mixta de servicios públicos domiciliarios y, Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP sociedad anónima que tiene como objeto la generación y comercialización de energía eléctrica.

• Objeto de la oferta: Compra y suministro de energía eléctrica, bajo la modalidad Pague lo Contratado de 18 MW horarios (Cláusula 2ª).

• Plazo del suministro: Entre el 1º de abril de 2006 a las 00:00 horas y el 31 de marzo de 2011 a las 24:00 horas (Cláusula 5ª).

• Plazo para la aceptación de la oferta por parte del MORRO: 30 días calendario a partir del 3 de agosto de 2005, fecha de la oferta (Cláusula 3ª).

• Registro y Exigibilidad: EL MORRO registrará ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC, o quien haga sus veces, conforme a lo establecido en la Resolución CREG 003 del 13 de enero de 1998, la oferta mercantil y la correspondiente orden de compra. Este requisito es necesario para iniciar el suministro de energía (Cláusula 6ª). El registro se efectuará una vez sean entregadas las garantías señaladas en la cláusula 20 de la Oferta por parte de ESSA (Comunicación del 30 de agosto de 2005 del MORRO).

• Puntos de Entrega y Medición: EL MORRO se obliga a entregar la energía en el Sistema de Transmisión Nacional (SNT) ya sea directamente o a través del mercado (Cláusula 7ª).

• Cláusula Penal: Se prevé la utilización de este mecanismo a favor de la parte cumplida y al mismo tiempo a dar por terminado el suministro de energía (Cláusula 12).

• Eventos de incumplimiento, terminación y estipulaciones que sobrevienen a la terminación (Cláusula 14).

1. (...).

2. Se considera incumplimiento de parte de la ESSA no haber extendido la garantía o aval en la fecha prevista y constituida bajo los términos satisfactorios para EL MORRO (Cláusula 14.3).

Para efectos de dar aplicación a lo dispuesto en este numeral, la parte cumplida notificará el incumplimiento a la parte incumplida, la cual tendrá 5 días para resolver el incumplimiento.

• Cláusula compromisoria: Este aparte regula lo concerniente al pacto arbitral.

• Garantía de Pago: La ESSA deberá constituir a favor del MORRO aval bancario para garantizar el pago del suministro de energía (Cláusula 20).

• Término de Entrega: 30 días calendario a partir de la aceptación de la oferta.

• Tipo de garantía: Aval bancario incondicional e irrevocable.

• Vigencia: Al menos por el término de la oferta y 90 días más.

6. Hechos expuestos por las partes.

6.1. Sobre las etapas precontractual y contractual.

La señora apoderada de la parte convocante enumera en el escrito de la demanda a la que se ha hecho alusión en la parte inicial de esta providencia, una serie de hechos relacionados con las denominadas “etapa precontractual y contractual”, al respecto de los cuales, se adelanta, el apoderado de la convocada presentó también su versión, aduciendo que le sorprendía que en la relación de 15 “hechos”, no se mencione siquiera uno solo, que tenga conexidad con lo discutido bajo la cláusula compromisoria.

Manifiesta la convocada que la sociedad TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A. ESP, “en su doble condición de agente Generador y Comercializador de energía eléctrica del Mercado de Energía Mayorista, registrado como agente activo ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC)”, puso en conocimiento de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, que estaba interesada en recibir propuestas para la compra de energía, para lo cual le adjuntó comunicación fechada el 25 de mayo de 2005.

La oferta de suministro de energía que hacía la sociedad TERMOYOPAL estaba dirigida a usuarios no regulados y comprendía el período 1º de marzo de 2006 a febrero de 2011. En documento adjunto a la invitación se concretaron las particularidades de la oferta en el que se establecía que ofrecían 51 MW de su generación y que se adjudicaría al mejor precio presentado por los agentes.

Anota la apoderada de la convocante, que Carmen Elisa Martínez es a la vez la representante legal de la empresa TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A. ESP y TERMOYOPAL S.A., e igualmente de la convocada, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, empresa que fue constituida el 22 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la fecha de las comunicaciones a las que se ha hecho referencia. Al mismo tiempo indica que la Sra. Martínez fue quien “estableció las condiciones de la oferta que posteriormente le remitió ESSA”.

Al momento de perfeccionarse la oferta en cuestión, es EL MORRO la que mediante documento GG-01-05 aparece como responsable del suministro de la energía a la que se refiere TERMOYOPAL en la comunicación del 25 de mayo de 2005, conforme lo supone la demandante en su escrito correspondiente, sociedad esta última con la que ESSA tenía negocios de riesgo compartido desde el año 2003 y le había cedido la sociedad TERMOYOPAL S.A., con quien originalmente se suscribió el convenio.

Lo planteado desde el inicio, según se desprende de los hechos de la demanda, es que las unidades que a la postre generarían la energía serían adquiridas por la sociedad EL MORRO, la que se constituyó con posterioridad, mediante Escritura Pública Nº 3477 de la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, del 22 de julio de 2005, inscrita en la Cámara de Comercio del domicilio social el 10 de agosto siguiente. El proyecto que se denominó “el Morro”, se inscribió como un proyecto de generación a gas natural, planeando “incorporar al sistema dos unidades de generación a gas natural de 20MW cada una”.

El 10 de junio de 2005, el Gerente encargado de la ESSA remite por medio de correo electrónico oferta de compra de energía para el hasta el momento denominando TERMOYOPAL TYG2, en los siguientes términos:

“Por medio de la presente la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP se permite presentar oferta para la compra de energía de TERMOYOPAL TYG2, en las siguientes condiciones: 

CANTIDADES 

“La Electrificadora de Santander S.A. ESP presenta oferta por los tres (3) bloques de Diecisiete (17) Megavatios de Potencia generada por la planta TERMOYOPAL TYG2 para el período del 01 de marzo de 2006 al 28 de febrero de 2011. 

PRECIO 

“El precio de oferta para la compra en cada período establecido es el siguiente:  

“Período 01 – 01/mar/2006 a 28/feb/2007: 69,10 $/kWh 

“Período 02 – 01/mar/2007 a 28/feb/2008: 70,10 $/kWh 

“Período 03 – 01/mar/2008 a 28/feb/2011: 71,00 $/kWh 

“Los valores anteriores están expresados en pesos de abril de 2005, y se indexarán mensualmente con el Índice de Precios al Productor (IPP). Igualmente consideran que la figura mediante la cual se formalice esta transacción en caso de adjudicación a la ESSA ESP, sea la de la Oferta Mercantil. 

“La presente oferta tiene una validez de 15 días a partir de la fecha de presentación de la misma. 

“Como parte integral de la propuesta, la ESSA ofrece una condición de despacho, durante un período de seis meses (01/mar/2006 – 31/ago/2006), la ESSA adquirirá la energía requerida, con un tope de despacho de 51 MW, a la Bolsa; de no cumplirse esta condición, es decir que el precio de Bolsa Nacional (PBNA) sea mayor a 69,10 $/kWh (expresado en pesos de abril de 2005), TERMOYOPAL TYG2 suministrará la energía a la ESSA al precio ofertado para el período. 

“En los demás aspectos la ESSA se acoge a lo establecido en los términos de referencia suministrados por TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A ESP”. 

El 29 de junio del mismo año Ricardo Roa, funcionario de la ESSA, precisó por medio de comunicación remitida por correo electrónico dirigido a Carmen Elisa Martínez las condiciones de la transacción, sobre la base de “la negociación sostenida con Termoyopal el pasado miércoles 22 de junio y efectuando un análisis a las condiciones de mercado de la ESSA, nos permitimos presentarle la siguiente alternativa de negocio, en lo que se refiere al precio de oferta y las garantías”. En efecto, en el texto de la comunicación se precisan algunos puntos relativos a los precios ofertados y sobre las garantías se anota textualmente: “Confirmamos como garantía de pago la suscripción de un Aval Bancario”.

El 1º de agosto de 2005 se reunieron las partes en la ciudad de Medellín, previa convocatoria que les hicieran los representantes de Termoyopal, oportunidad en la que las partes trataron asuntos relacionados con la oferta de suministro de energía y, según lo indica la apoderada de la convocante en el relato de los hechos que se hacen en la demanda, “las partes acordaron que el contrato de suministro de energía (la oferta mercantil y su aceptación) se celebraría con Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP, sociedad que para esa fecha ya estaba constituida mas no registrada, por cuanto esta última sería la que adquiriría las 3 unidades de generación de la fase II del denominado Proyecto Termoyopal”.

Anota igualmente la apoderada de la ESSA en el texto de la demanda, que en la citada reunión se imprimió el texto del documento que llevaba la representante Carmen Elisa Martínez, el cual fue suscrito en esa misma oportunidad por el representante de la ESSA la cual, como antes se ha expresado, se distingue como Oferta ESSA – EL MORRO GG-01-05 y cuyo objeto se encuentra descrito en la cláusula segunda del documento como “una Oferta Mercantil para la compra de energía eléctrica, bajo la modalidad “Pague lo Contratado” en el período de 1º de abril de 2.006 a 31 de marzo de 2011...”.

El 30 de agosto de 2005 EL MORRO aceptó por intermedio de su representante legal la oferta mercantil antes mencionada, mediante comunicación en la que se incluyó la siguiente consideración:

“De acuerdo con lo anterior y lo plasmado en su oferta, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP registrará ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC, dependencia del Centro Nacional de Despacho CND, o quien haga sus veces, según los estipulado en la Resolución CREG-003 del 13 de enero de 1998, la presente orden de venta y su correspondiente oferta,una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta realizada por parte de la ESSA”. 

La parte demandada acepta este hecho como cierto pero resaltando el párrafo tercero de la comunicación precitada. Al respecto el apoderado de EL MORRO expresa:

“Es cierto, y se resalta el tercer párrafo, en el cual se señala, entre otros aspectos, que la sociedad Convocada, registraría ante el Sistema de Intercambios Comerciales –SIC-, la orden de venta y su correspondiente oferta, “una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta realizada por parte de la ESSA”, de manera que la obligación de registro se sometió a condición suspensiva que no ocurrió, por depender el cumplimiento de esta de la ESSA, quien no entregó las garantías acordadas bajo el contrato”. 

Adicionalmente, en los hechos presentados en el escrito de la demanda se alude que de conformidad con la cláusula quinta del acuerdo GG-01-05 el inicio de suministro de energía debía empezar el primero (1º) de abril de 2006 a las 00:00 horas y terminaría el 31 de marzo de 2011 a las 24:00 horas. Por otra parte, se trae a colación por cuenta de la convocante, que las condiciones dispuestas en el texto de la Oferta Aceptada disponen que el pago de la energía será mensual (Cláusula 10).

Por otro lado, la oferta aceptada sobre cuyo contenido no se presentó ninguna divergencia entre las partes, establece varias exigencias que se debían cumplir en oportunidades determinadas en su texto, tales como el denominado plazo contenido en la cláusula 3ª que establece:

“CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP dispondrá de un plazo de 30 días calendario, contados a partir de la fecha de la presente oferta para aceptar o no la orden de compra dada por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP y para dar inicio al suministro de energía, previo el cumplimiento de los requisitos contenidos en el título REGISTRO Y EXIGIBILIDAD”. 

6.2. Sobre la garantía bancaria exigida en la Oferta Mercantil.

La cláusula 20 del documento en cuestión dispuso lo siguiente en relación con la garantía que debía presentar ESSA a favor del MORRO, para asegurar el pago de las sumas adeudadas por concepto del suministro de energía, en cuyo texto se determinó el tipo de garantía, su monto, el plazo de vigencia de la misma y el convenido para su entrega y otra serie de precisiones sobre su contenido y alcance. El texto íntegro de la cláusula en mención expresa:

“Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de pago resultantes de la presente oferta, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP se obliga irrevocable e incondicionalmente para con CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a constituir a más tardar dentro de los 30 días calendario siguientes a la aceptación de esta oferta, una garantía, consistente exclusivamente en un aval bancario incondicional e irrevocable por la suma de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES de pesos M/cte. ($3.750.000.000) emitido por una entidad financiera legalmente establecida en Colombia, aprobada por CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, con vigencia al menos por el término o plazo de suministro de esta oferta y noventa días más”. 

“EL aval bancario, deberá indicar que la entidad financiera es solidariamente responsable de la obligación contraída mediante la presente oferta, sin derecho al beneficio de excusión y división, y que el mismo se hará efectivo al beneficiario, hasta la cantidad máxima avalada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la comunicación de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP donde se notifique el incumplimiento de ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP de las obligaciones de pago resultantes del suministro de energía, sin que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP deba justificar el incumplimiento, ni la negativa al pago por parte de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP”. 

A este respecto la convocante afirmó en uno de los hechos de la demanda que:

“... las condiciones de lo que después fue la oferta GG-01-05, objeto de este proceso, fueron negociadas previamente con las mismas personas naturales que, a la vez que representaban a TERMOYOPAL GENERACION 2 S.A. ESP, serían quienes posteriormente constituirían la Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP, para los mismos propósitos del negocio de suministro de energía para el que la citada Termoyopal había solicitado ofertas y establecido los términos del negocio. Incluso fueron estas mismas personas las que después, -una vez se crea la sociedad Central Termoeléctrica El Morro 1- empiezan a hablar en nombre de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP y además redactan finalmente el texto de la oferta GG-01-05, como se probará en este proceso. 

Por otro lado, observe el Tribunal que ESSA confirmó que era posible otorgar como garantía de pago un aval bancario, el cual en efecto fue otorgado”. 

Argumenta así mismo la apoderada de ESSA que el objeto de la garantía era responder por el pago mensual del suministro de energía y, anota, que la Empresa solicitó a los Bancos de Bogotá y Occidente “la constitución de la garantía bancaria enunciada en el numeral 20 de la oferta mercantil GG-01-05”. Indicó así mismo que dichos Bancos le informaron vía telefónica: “que no correspondía a la práctica habitual de los bancos otorgar garantías con una vigencia de 5 años, y que por lo tanto tomar una garantía con esta vigencia requeriría un plazo superior a un mes”.

Se anotó también que los representantes de los Bancos adujeron que los cupos de crédito que normalmente se aprueban por estas instituciones son a un año y que el trámite para conseguir garantías a plazos mayores tomaría un término mayor a un mes. Se agrega, más adelante, que los Bancos indicaron “que era posible otorgar una garantía con una vigencia de un año que se prorrogaría por períodos anuales de forma sucesiva hasta culminar la vigencia del contrato y 90 días más, y que en estos términos la obligación de pago estaría amparada durante toda la vigencia del contrato. Adicionalmente, se planteó la preocupación de que el otorgamiento de una garantía con una vigencia de cinco años se interpretaba como endeudamiento a largo plazo, por lo que se requería autorización gubernamental”.

El apoderado del MORRO impugna las propuestas que le hicieran a ESSA los Bancos de Bogotá y Occidente, contenidas en las comunicaciones a las que se ha hecho referencia, basado en los argumentos que se traen textualmente:

“... pero se advierte que en el país hay aproximadamente 18 Bancos y ESSA estaba en el deber legal y contractual de acudir a ellos, y obtener lo que ofreció y a lo que se comprometió en forma “irrevocable e incondicional” en la OFERTA. ESSA una vez más, se remite a terceras personas con referencia a comunicaciones verbales por teléfono y a mencionar gratuitamente dificultades inexistentes para pretender disculpar su incumplimiento. Lo que verdaderamente ocurrió fue que el cambio de las condiciones de las garantías bancarias, ofrecidas contractualmente por la misma Convocante, se debió a una posterior decisión unilateral de ella misma. Es por lo menos curioso, por no decir censurable, que los directivos de una Entidad Estatal, para disculpar un incumplimiento contractual de significado económico cuantioso, se conformen con una simple “conversación telefónica”. 

“En el hecho Nº 36 y 37 se transcriben las comunicaciones emitidas por dos entidades bancarias, y en ellas en aparte alguno se dice, por ejemplo, que se requería autorización gubernamental para la expedición de las garantías por el plazo de 5 años, como se está enunciando en este “hecho”. 

Por otra parte la convocada se refirió en la repuesta a la demanda al texto de la Cláusula 20 de la Oferta Mercantil alegando:

“... que esta cláusula establece una obligación clara y precisa, además de irrevocable e incondicional, en cabeza de la ESSA, que esta incumplió, y que era pre-requisito contractual a la obligación de registrar la OFERTA”, y replica en el siguiente sentido: “advierto que el objetivo del aval si bien era garantizar el riesgo que existía de la relación comercial con la ESSA, el mismo igualmente válidamente se podía extender a respaldar obligaciones crediticias de EL MORRO, que permitieran desarrollar su objeto social, situación que era ampliamente conocida por la ESSA”.

Precisamente sobre esta última manifestación del apoderado de la convocada, ESSA hace mención a una comunicación fechada el 28 de marzo de 2006 dirigida al MORRO por el Banco de Colombia, sobre cuyo texto deduce la memorialista que EL MORRO pretendía utilizar las garantías ofrecidas por ESSA para respaldar un crédito que otorgaría a la Generadora dicha entidad bancaria, objetivo que según la demandante era ajeno a la finalidad que tenía la constitución de las garantías.

Cabe advertir que sobre el contenido de este hecho el apoderado de la parte convocada se opone a lo manifestando por ESSA, aduciendo que: “Sin embargo se advierte que la parte final de este “hecho” no corresponde a un hecho, sino a conclusiones subjetivas a las cuales llega la Apoderada Judicial, y no solo subjetivas sino también erradas y mal intencionadas, como cuando dice que efectivamente el aval bancario fue otorgado, porque otorgar un aval sin el lleno de los requisitos, equivale contrariamente a lo expresado, a su no presentación”.

Sobre la comunicación de Bancolombia a la que se ha hecho referencia en este aparte, el apoderado de la convocada le da plena validez y explica que su contenido no le debe ser ajeno a la demandante, ya que el asesor financiero del MORRO lo era también de la ESSA.

6.3. Sobre la modificación consensual de la garantía.

Sobre el particular, la apoderada de la convocante afirma que para finales de septiembre del año 2005, Pablo Arturo Niño López en su calidad de gerente administrativo y financiero de ESSA, se comunicó telefónicamente en presencia de otro funcionario de ESSA, Enrique Rojas, con Sergio Sokoloff, segundo suplente del representante legal del MORRO, “para informarle que se habían presentado una serie de dificultades para la constitución de la garantía por un término de 5 años, y le solicitó aceptar la posibilidad que se constituyera dicha garantía por una vigencia de un año, la cual se prorrogaría anualmente”.

Comenta también la apoderada, que según lo afirmado por los funcionarios de ESSA, el Dr. Sokoloff consultaría el asunto con la Representante Legal del MORRO y con otros directivos de la Compañía y que ese mismo día este le manifestó telefónicamente al primeramente nombrado “que ya había consultado el asunto con la gerencia general de la empresa y que dicha gerencia le expresó su aceptación de que la garantía (el aval bancario), a la que se refería el numeral 20 de las ofertas mercantiles GG-01-05 y GG-02-05, se constituyera por un término de un año prorrogable sucesivamente por un término igual antes de su vencimiento y hasta la finalización del plazo y 90 días más”.

A su vez, el apoderado de la convocada contesta estos hechos manifestando que desconoce las dificultades que existieron para constituir las garantías en los términos ofrecidos y, que al contrario de lo afirmado en este aparte:

“el Dr. Sokoloff le informó a la Sra. Gerente de EL MORRO sobre la petición de ESSA sobre la constitución de las garantías, lo cual fue rechazado por la Sra. Gerente, decisión que fue trasmitida por el Dr. Sokoloff al señores (sic) Niño y a Wilman Morales”. Y se reitera en lo dicho indicando en los siguientes términos: “La Sociedad Convocada nunca llegó a considera (sic), ni la posibilidad de que se pudiera modificar en forma alguna a la cláusula 20 de la oferta mercantil GG-001-05, ni la posibilidad de que se pudiera modificar en forma alguna la vigencia del aval bancario previsto en la oferta comercial”.

Más adelante la apoderada de la convocante refiere en el capítulo de los hechos, que con comunicación 358327 de septiembre 29 de 2005, se remitieron al MORRO vía fax las garantías bancarias Nº 650-679-05 del Banco de Occidente por un valor de $4.366.019.632 y Nº 773-0002908-1 del Banco de Bogotá por un valor de $3.133.980.368, envío que fue ratificado vía electrónica el 30 del mismo mes y año, comunicación en la que el remitente hace referencia “al diálogo sostenido por nosotros vía telefónica el día de ayer”. Finalmente se aclara que los documentos originales le fueron entregados el 3 de octubre de 2005 personalmente al Dr. Sergio Sokoloff.

Adicionalmente a lo anterior la convocante declara textualmente, que:

“... a pesar de que era evidente que la vigencia de las garantías era hasta el 30 de septiembre de 2006, término que según lo acordado se prorrogaría anualmente antes de su vencimiento, el doctor Sokoloff no manifestó objeción alguna al recibir las garantías, lo que evidencia que él era consciente que las garantías habían sido constituidas en los términos acordados. No sobra poner de presente que de la primera lectura de las garantías, a simple vista se podía establecer que la vigencia era por un año”. 

Y concretando aun más sus afirmaciones la convocante asevera que la Representante Legal del MORRO tampoco se pronunció sobre el texto de las garantías, siendo así que en mensaje remitido por correo electrónico simplemente indicó: “Muchas gracias Filman (sic), ya las estoy pasando a los abogados y a los bancos para su aprobación” y, además indica la convocada sobre este punto en particular, que EL MORRO guardó silencio durante casi seis meses frente a las condiciones de los avales que se les habían remitido.

Dentro de la misma argumentación la convocante anota textualmente que:

“... pasaron casi 6 meses y CTM1 S.A. ESP no realiza durante ese tiempo manifestación alguna en relación con la vigencia de las garantías bancarias entregadas oportunamente por ESSA. Por el contrario, todo el comportamiento de la representante legal de CTM1 S.A. ESP durante ese período de casi seis meses indicaba que consideraba que el negocio se desarrollaría como era de esperarse. La representante de la parte convocada y sus funcionarios seguían comportándose como si el negocio se estuviese desarrollando normalmente”. 

Sobre el particular, el apoderado de la convocada rechaza las afirmaciones de la parte demandante, acusando de mala fe el intento de fundamentar una modificación al acuerdo contractual sobre el tema de las garantías. Al respecto se pronuncia la convocada en la siguiente forma:

“... Advierto que: (i) ni es cierto que las garantías bancarias constituidas cumplieran con los requisitos acordados por las Partes pues incumplía el plazo de 5 años; ni que (ii) las Partes de común acuerdo y de buena fe, hubieran acordado que la vigencia de las garantías podría ser de un año prorrogable año tras año”. 

De otro lado y aunado a lo manifestado en otros apartes de los hechos de la demanda, la convocante presenta una serie de informaciones y argumentos sobre los antecedentes relacionados con la expedición de las garantías por parte de los Bancos de Bogotá y Occidente y sobre su costo, y aduce que el 7 de abril de 2006 el Banco de Bogotá le informó a ESSA sobre el cupo aprobado, la modalidad de crédito vigente a esa fecha y el plazo del mismo, que concretan en un año. Se señaló igualmente en el texto de la comunicación referida que, “la expedición de una Garantía Bancaria con plazo de cinco (5) años, requiere aprobación de las Juntas Directivas del bancos (sic) y debe ser evaluado por el Comité de Riesgos del Grupo AVAL, así como cumplir con los trámites para tomar créditos de largo plazo por parte de la ESSA S.A. ESP” y además, “que las Garantías Bancarias solicitadas por la ESSA S.A. ESP, a favor de Central Termoeléctrica el Morro S.A. ESP expedidas el 29 de septiembre del 2005, podrá ser prorrogadas anualmente de acuerdo con las condiciones financieras inicialmente pactadas, por lo cual podrá cubrir la operación de cinco años”.

Según informa la demandante, el 16 de Abril del mismo año el Banco de Occidente produjo una comunicación similar a la anteriormente mencionada.

Al respecto de estas dos comunicaciones el apoderado de la convocada resalta que estas cartas se produjeron 7 meses después de la “terminación de la Oferta”, que según el memorialista se dio por el incumplimiento de ESSA en la entrega del Aval Bancario en las condiciones establecidas en el texto del convenio. Expresa igualmente el apoderado del MORRO, que las comunicaciones a las que se ha hecho referencia por parte de la convocante, muestran que sí eran viables las garantías con plazos a 5 años y, que estas se lograban cumpliendo los trámites para tomar “créditos a largo plazo”. Al mismo tiempo observa que los Bancos no se comprometen a “prorrogar” las garantías sino que simplemente aluden a que “podrán hacerlo”.

Sobre el mismo asunto la convocante se refiere también en el capítulo de los hechos de la demanda al texto de una comunicación que le remite EL MORRO a ESSA en fecha 9 de marzo de 2006, recibida por ellos el 13 del mismo mes y año, en la que la primeramente mencionada “cuestiona la vigencia de las garantías”, a pesar, dice la convocante, de no haberlo manifestado con anterioridad y de que faltaban escasos 15 días para iniciarse el suministro de energía. Con la comunicación en mención la Gerente General del MORRO solicita que se remitan las garantías señaladas “en los Numerales 20 de las Ofertas Mercantiles en referencia, de acuerdo a los términos de las mismas, esto es con una vigencia de 5 años y 90 días más, contados a partir del 1 de abril de 2006 y por consiguiente con vencimiento el 30 de junio de 2011”; y se complementa la comunicación del 9 de marzo, en lo pertinente, con la siguiente manifestación de la Representante del MORRO:

“Como ya le hemos comunicado anteriormente, las garantías que ustedes nos enviaron, solamente tienen vigencia hasta el 30 de septiembre del presente año, y por tal circunstancia, nos (sic) ha sido posible obtener el registro de las mencionadas Ofertas Mercantiles ante XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP”. 

“En consecuencia, ruego a usted dar las instrucciones precisas, para que los Bancos de Bogotá y Occidente extiendan con la vigencia pactada las mencionadas garantías, en un plazo no mayor de 5 días, contados a partir de la presente fecha, habida cuenta que en los términos contractuales las garantías debidamente expedidas, nos han debido ser entregadas el 30 de septiembre de 2005, según lo dispuesto por el Numeral 20 de las referidas Ofertas Mercantiles, en atención a que la aceptación de las mismas, le fue notificada a la ESSA con nuestra comunicación de fecha 30 de agosto de 2005”. 

La parte convocada confirma que la comunicación trascrita resume la posición que sobre la materia debatida tiene EL MORRO. Añade el apoderado que con la comunicación del 9 de marzo se cumplió el procedimiento establecido en la Oferta Mercantil según el cual se notificaba a ESSA el incumplimiento contractual por causa de las controvertidas garantías y, se abría un nuevo plazo para que se adjuntaran las garantías en los términos de la Oferta. Rechaza el apoderado del MORRO, igualmente, la afirmación de la demandante en el sentido de que por primera vez se hacía referencia al inconveniente anotado atrás y aduce que por el contrario “tal hecho se le informó en forma inmediata a la ESSA”.

6.4. Sobre el pre-registro y el registro de la oferta mercantil.

En relación con el pre-registro y el registro las partes presentaron y fundamentaron los hechos con varias manifestaciones que se extractan para mejor organización de la presente providencia:

La Cláusula 6ª del mismo contrato se refiere al tema de su registro y exigibilidad, estableciendo lo siguiente:

“CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP registrará ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC, dependencia del Centro Nacional de Despacho CND, o quien haga sus veces, según lo estipulado en la Resolución CREG-003 del 13 de enero de 1998, la presente oferta mercantil y su correspondiente orden de compra. Este requisito es necesario para iniciar el suministro de energía”. 

En uno de los apartes del capítulo de los hechos de la demanda la convocada afirma que EL MORRO “nunca realizó el pre-registro o registro de la oferta mercantil GG-01-05 como era su obligación, conforme a la “cláusula “REGISTRO Y EXIGIBILIDAD” de la misma y la regulación de la CREG”.

Frente a este hecho la parte demandada manifestó en su escrito de respuesta que: “ante el incumplimiento contractual de la Parte Convocante en la constitución de las garantías, lo cual al tenor de lo establecido en su Cláusula 14.3 del mismo contrato, constituyó evento de terminación de LA OFERTA, razón por la cual mi Poderdante quedó impedida de efectuar la inscripción ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC”.

Sobre el particular indica la convocante que ni las disposiciones legales aplicables, ni el texto mismo de la Oferta GG- 01-05, disponen que la entrega de las garantías previstas en el contrato sean pre-requisito para realizar el pre-registro o registro de la oferta y, adiciona lo expresado indicando que: “Las garantías que exige la regulación para realizar el registro o pre-registro de un contrato de suministro de energía son las que debe otorgar el agente al mercado, -en este caso CTMI S.A. ESP- para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con el mercado. En este caso quien otorga la garantía es el agente y el beneficiario es la compañía XM expertos en mercado, como Administradores del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-”, a lo que el apoderado de la sociedad convocada afirma que: “No fue al azar que en la comunicación del 30 de agosto, mediante la cual la Representante Legal del MORRO acepta la oferta, que se hubiese incluido que la orden de venta y su oferta, se inscribirían en el ASIC, una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta hecha por la ESSA. De esta forma el registro era un requisito de ejecución del contrato, que no se pudo hacer ante el incumplimiento previo de la Parte Convocante”.

Más adelante se reitera el argumento por cuenta de ESSA, indicando:

“De conformidad con las cláusulas 3ª y 6ª de la oferta mercantil GG-01-05, el registro de las ofertas en cuestión ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales - ASIC, labor que se encontraba a cargo de CTMI S.A. ESP, era un requisito indispensable para que se iniciase el suministro de energía correspondiente y de exigibilidad de las obligaciones de las partes”. 

Y a continuación expresa la convocante:

“De acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la Resolución CREG-006 de 2003, la cual estaba vigente para cuando se aceptó la oferta GG-01-05, CTM1 S.A. ESP, una vez aceptada la oferta GG-01-05, CTM 1 S.A. ESP debía proceder a pre-registrarla ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales. Sin embargo para ese entonces CTM 1 S.A. ESP ni siquiera se había inscrito ante el ASIC como agente”. 

Adicionalmente se revela en el capítulo de los hechos que el 3 de abril de 2006 EL MORRO declaró a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP, que se había abstenido de registrar las ofertas mercantiles que intentaba realizar la ESSA mediante comunicación del 9 de marzo de 2006 ante dicho organismo, por el incumplimiento de esta última de su obligación de otorgar las garantías previstas en la cláusula 20 de la Oferta de Compra, situación que según la misma comunicación no se enmendó después de requerirse sobre ello.

Previamente la Compañía de Expertos en Mercados (comunicación 003158-1 de 1º de abril 03256-1 y del 06 de abril, de 2006), se había manifestado sobre la solicitud de registro de la ESSA, destacando las razones de su negativa al registro de la Oferta, las que resumió en la falta de envío de la orden de compra y, por cuanto en el texto del convenio se había definido sobre quien debía realizar el registro.

A lo dicho en los diferentes apartes se manifiesta el apoderado de la convocada en respuesta que se consigna a continuación:

“... advierto que el incumplimiento de la ESSA en el otorgamiento de las garantías en la forma contractualmente convenida, impidió a la Sociedad Convocada hacer la inscripción de la oferta y su orden de compra en el Sistema de Intercambios Comerciales -SIC-. De tal forma que para EL MORRO no fue posible, ni contractual, ni jurídicamente, efectuar la inscripción ante el SIC”.

Insiste la convocada en que el contrato se dio por terminado por parte del MORRO, en razón al incumplimiento de la demandante, lo que implicó que no registraran la Oferta ante la entidad encargada de realizar tal función en el mercado energético.

La apoderada de la convocante, a su vez, refiriéndose al texto de la comunicación que EL MORRO le remitió a ESSA el 9 de marzo de 2006, y que se incluyó en el hecho 48 de la demanda, expresó lo siguiente

“Es de anotar que el hecho que las garantías bancarias se hubiesen otorgado por un año que se prorrogaría año por año hasta culminar la vigencia del contrato y 90 días más, las cuales en todo caso cubrirían la vigencia del contrato y 90 días más, en nada afecta el registro de las ofertas mercantiles ante XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP como pretende presentarlo Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP Por el contrario fue la actuación de la convocada (sic) la que imposibilitó obtener este registro”. 

La convocada considera, finalmente, que no existe obligación de pre-registrar la Oferta. En otro aparte de los hechos razona sobre algunos otros argumentos expuestos por la demandante, manifestando en forma textual:

“Si bien la no constitución de la garantía no imposibilita obtener el registro, se había ofertado y pactado contractualmente bajo un entendido consecuente y lógico, que primero se constituía las garantías y luego se procedía a la inscripción ante la ASIC, en la medida que era la forma de garantizar la financiación del proyecto”. 

6.5. Sobre la cláusula penal pecuniaria establecida en la oferta mercantil y otras determinaciones.

Ambas partes hacen referencia al cumplimiento del trámite que le dieron respecto de la otra, según lo establecido en la Cláusula 12 de la Oferta Mercantil Aceptada y, de igual forma, el afectado con el cobro correspondiente formuló sus argumentos en orden a demostrar que no se habían incumplido los términos del contrato en referencia.

La convocante notificó el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del MORRO mediante comunicación 013404 del 28 de abril de 2006, y del 8 de mayo del mismo año y le concede 5 días a partir de la fecha de la misma para que proceda a realizar el registro de la Oferta ante el Sistema de Intercambios Comerciales. El día 8 de agosto de 2006 ESSA da por terminado el contrato de Oferta Mercantil GG-01-05 mediante comunicación de esa fecha, en la que resume las conductas que a su juicio resultaron constitutivas de incumplimientos y formula cuenta de cobro por concepto de la Cláusula Penal prevista en la Cláusula 12 del Contrato. El texto de la misiva se trascribe a continuación:

“La Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP en forma negligente omitió estudiar oportunamente el contenido de las garantías constituidas y remitidas en tiempo por la ESSA S.A. ESP para garantizar sus obligaciones de pago derivadas de las ofertas mercantiles. 

La Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP desconoció unilateralmente el acuerdo verbal entre representantes de las partes, a través del cual se determinó y aceptó que la vigencia de las garantías sería de un año, prorrogables anualmente, hasta cumplir cinco años. A pesar de haber recibido las garantías oportunamente enviadas por la ESSA S.A. ESP el 29 de septiembre de 2005, extrañamente la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP solo puso de manifiesto su inexplicable posición aproximadamente seis meses después, mediante comunicación recibida por la ESSA S.A. ESP el 13 de marzo de 2006, la cual sin embargo tiene fecha de 9 de marzo de 2006. Como se hace evidente, la referida comunicación fue conocida por la ESSA S.A. ESP tan solo 14 días hábiles antes de iniciar el suministro de energía previsto en el numeral 5º de las ofertas mercantiles. 

La Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP, faltando al principio de lealtad contractual y negándose a honrar sus compromisos contractuales, omitió aprobar las garantías que constituyó la ESSA S.A. ESP, a pesar de que tales garantías cumplían con el propósito previsto en el numeral 20 de las ofertas mercantiles y correspondían a lo acordado entre representantes de las partes. 

Adicionalmente, la Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP no registró las ofertas mercantiles ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC tal y como lo establecía el numeral sexto de la ofertas. Este incumplimiento imposibilitó el inicio del suministro de energía. Sobre este aspecto es pertinente señalar que la ESSA S.A. ESP mediante comunicación de fecha 28 de abril de 2006, le notificó a la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP el incumplimiento de su obligación de registrar las ofertas, instándola con base en los procedimientos contractuales previstos en las ofertas mercantiles, para que efectuara el registro dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación. Sin embargo la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP nunca remedió su incumplimiento, por cuanto jamás realizó el registro”. 

EL MORRO da respuesta a la primera comunicación arguyendo que la Oferta Mercantil había perdido vigencia a partir del 31 de marzo de 2006, a consecuencia de no haberse recibido las garantías conforme a lo pactado y, le advierte a la ESSA, que por lo tanto “ha quedado en libertad de negociar con terceras personas la energía a que se referían las mencionadas Ofertas Mercantiles, razón por la cual procederemos de conformidad”.

En idéntico sentido había procedido la convocada con carta de 28 de marzo de 2006, ratificada el 12 de julio de 2006, con las cuales se envía y ratifica cuenta de cobro por concepto de la Cláusula Penal, la primera de las cuales fue respondida por ESSA el 31 de marzo siguiente. El apoderado de la convocada se refiere al texto de esta carta, con los argumentos que se transcriben a continuación:

- “Efectivamente mi Poderdante, legitimada en las correspondientes disposiciones contractuales y legales, remitió a la ESSA una cuenta de cobro, exigiendo el pago de la cláusula penal pecuniaria, originada por el incumplimiento en que la ESSA había incurrido, al no constituir la garantía que había ofrecido y le había sido aceptada, para de esta manera quedar como una obligación contractual. 

- El texto de esta comunicación, solamente refleja la amañada apreciación de la ESSA, con la cual ha querido tratar de disculpar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. 

- No es cierto que por una decisión unilateral e infundada de la parte Convocada se hubiera impedido la ejecución de LA OFERTA, porque a todas luces es claro y evidente que la Convocante pretende alegar supuestos incumplimientos contractuales a cargo de mi Poderdante, con la única finalidad de intentar liberarse de su responsabilidad a la luz de LA OFERTA que fue preparada por ella misma y luego aceptada por la Sociedad Convocada”. 

De igual forma se advierte por la parte convocada que inició proceso ejecutivo, que actualmente adelanta contra ESSA, con el fin de que sea condenada al pago de la cláusula penal.

6.6. Sobre las obligaciones a cargo de la empresa generadora.

Por lo demás, la sociedad demandante aduce haberse enterado en forma reciente sobre la circunstancia de que “para cuando CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP aceptó la oferta mercantil GG-01-05, no se había registrado como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales”, asunto que la apoderada califica en este mismo aparte como de “la mayor gravedad”.

A este punto la respuesta de la convocada se concreta en el siguiente texto:

“... se advierte que no es cierto que la presunta falta de inscripción del MORRO ante el ASIC sea una “circunstancia de la mayor gravedad y que tendrá incidencia en este proceso”. Por el momento, al no conocer los argumentos de la Convocante en los cuáles se base para hacer tal afirmación -lo cual vulnera una vez más el ejercicio de nuestro derecho a la defensa y a la contradicción-, en este momento nos limitaremos a indicar que tal hecho no tiene incidencia alguna en el cumplimiento de las obligaciones que mi la Convocada había adquirido para suministrar la energía en la forma convenida”. 

En el hecho Nº 74 la convocante afirma que, mediante Resolución 20062400032325 del 31 de agosto de 2006, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso al MORRO una sanción pecuniaria por no haberse inscrito en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios -RUPS- y por ende por haber omitido cargar la información requerida por el SUI. Esta sanción fue oportunamente recurrida, como lo acepta igualmente la convocada.

En otro de los apartes de los hechos de la demanda, la convocante resalta que a la fecha de la suscripción del documento que se denomina Oferta Comercial ESSA – EL MORRO GG-01-05, EL MORRO no se había inscrito como empresa prestadora de servicios públicos en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos -RUPS- de la SSPD, ni había consignado la información correspondiente en el SUI.

6.7. Sobre el avance del proyecto de generación de energía.

En relación con el avance del plan de generación y transmisión, en los hechos de la demanda se trae a colación el estado del proyecto en distintos períodos a partir del mes de agosto de 2005, tema que despacha la demandada ateniéndose a lo que se pruebe al respecto dentro de la causa y asegurando, además, que este asunto no incide en el proceso, tema sobre el cual el Tribunal se detendrá en el capítulo correspondiente.

En otro de los hechos de la demanda la convocante hace referencia a un documento de la Unidad de Planeación Minero Energético UPME de febrero de 2006 en el que se establece que “las plantas del proyecto el Morro” se encuentran en el comienzo del proceso de instalación y que su avance, a esa fecha era del 20%. Concluye la Sra. apoderada que como consecuencia de ello, EL MORRO tendría que adquirir energía en la Bolsa, para poder cumplir con el contrato de suministro suscrito con ESSA al no contar con contratos de respaldo para ese entonces.

En julio de 2006 la misma agencia establece que el proyecto en mención tenía prevista como fecha de entrada para “la 1 enero de 2007, para la unidad 2 febrero de 2007 y para la unidad 3 febrero de 2007”.

Para febrero de 2007 se lee en otro informe que: “Se espera para mediados del mes de marzo de 2007 tener en pruebas la primera unidad, cuya capacidad es de 22MW. Se estima para las dos unidades restantes, estar en pruebas en abril de 2007”.

Sobre el contenido de los documentos a los que se hace referencia en este hecho, se manifiesta en total desacuerdo con las apreciaciones de la convocante y anota que hay distintas soluciones para la compra de energía, de no contarse con su generación en forma directa.

6.8. Sobre la terminación de la Oferta Mercantil GG-01-05.

También se observa dentro del proceso coincidencia en la decisión de las partes de dar por terminada la Oferta Mercantil antes identificada, aduciendo ambas incumplimiento de la otra. En efecto, la convocante la concreta con la comunicación de agosto 8 de 2006, mientras que la convocada la justifica así:

“Debido al incumplimiento en que incurrió la ESSA al no otorgar las garantías a que contractualmente estaba obligada, y al haber pasado el término de cinco (5) días que tenía, como contratista incumplido para resolver su incumplimiento, sin que hubiera procedido en tal sentido, operó ipso jure la terminación de LA OFERTA, sin necesidad de pronunciamiento judicial, y consecuencialmente, mi Poderdante tiene el derecho contractual y legal a exigir el cobro de la cláusula penal pactada bajo el numeral 12 de LA OFERTA”. 

Por su lado, la convocada deja sentadas sus conclusiones sobre la comunicación de la ESSA del 8 de Agosto en los siguientes términos:

“Es rescatable de esta comunicación, la confesión de la ESSA en cuanto que el morro “omitió aprobar las garantías que constituyó la ESSA S.A. ESP” entonces, sí es cierto que las garantía entregadas por la ESSA a el morro, nunca fueron aprobadas por el MORRO”. 

7. Marco normativo en materia energética y sus efectos en el presente proceso arbitral.

Las disposiciones jurídicas que serán materia de estudio en el presente Laudo tienen por fundamento legal principal las Leyes 142 y 143 de 1994 que establecieron las normas aplicables a los servicios públicos y en particular a lo concerniente a la energía eléctrica, su generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización. Todo ello en desarrollo de la Constitución Nacional expedida en 1991 que confirió al Estado la dirección general de la economía, concediéndole al mismo instrumentos de intervención a la actividad privada y facultades de reglamentación, regulación e inspección de esta última, pero limitando sus acciones administrativas a los derechos, principios y valores que la Carta consagra.

7.1. La Ley 143 de 1994.

Este ordenamiento establece el régimen general para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional. Y con respecto a este se resaltan los siguientes artículos:

“ART. 5º:La generación, interconexión transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente, por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública” (Se subraya por la importancia de lo establecido en la norma). 

“ART. 7º: Parágrafo: La actividad de comercialización solo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución, y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la comisión de regulación de energía y gas” (Se subraya). 

“ART. 11: Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales: (...). 

Reglamento de operación: Conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica…”. 

Mercado mayorista. Es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación. 

(...). 

“ART. 20. De la regulación. En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible. 

“ART. 23. Funciones generales de la comisión de energía y gas. 

(...). 

g) Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad. 

“ART. 26: Las entidades públicas y privadas con energía eléctrica disponible podrán venderla, sujetas al reglamento de operación, a las empresas generadoras, a las distribuidoras, o a grandes consumidores, a tarifas acordadas libremente entre las partes”. 

“ART. 31. Las empresas propietarias de centrales de generación podrán vincularse a las redes de interconexión, mediante dos modalidades: 

Modalidad libre.Por la cual la empresa generadora no está obligada a suministrar una cantidad fija de energía, sometiéndose en consecuencia, a la demanda del mercado, pero operando en un sistema de precios y tarifas determinado por el libre juego del mercado, y 

Modalidad regulada. Por la cual la firma generadora se compromete con una empresa comercializadora de energía o un usuario no regulado a suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado período y en un horario preestablecido. Para ello es indispensable suscribir contratos de compra garantizada de energía. 

(...). 

En caso de incumplir los compromisos de suministro de energía se harán acreedores a las sanciones estipuladas en los respectivos contratos, sin perjuicio de las demás implicaciones de carácter civil o penal a que den lugar” (Se destaca). 

“ART. 42. Del régimen económico y tarifario para las ventas de electricidad (...). Tales contratos se celebrarán mediante mecanismos que estimulen la libre competencia, y deberán establecer, además de los precios, cantidades, forma, oportunidad y sitio de entrega, las sanciones a que estarán sujetas las partes por irregularidades en la ejecución de los contratos y las compensaciones a que haya lugar por incumplimientos o por no poder atender oportunamente la demanda”. 

7.2. Regulaciones de la CREG.

En desarrollo de las facultades legales que le han sido conferidas, la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG- ha expedido múltiples regulaciones relacionadas con la energía en el territorio nacional. Para efectos del presente Laudo el Tribunal de Arbitramento considera necesario analizar las normas pertinentes al caso, que la CREG expidió en relación con las obligaciones establecidas para los agentes del mercado con respecto a los contratos que celebren entre sí en el Mercado de Energía Mayorista, en particular en relación con el denominado registro de contratos, disposiciones que se encontraban vigentes a la fecha de la suscripción de la Oferta Mercantil Nº GG-01-05.

Es así como la Resolución CREG 024 de 1995 ( Reglamento Comercial del Mercadeo de Energía Mayorista) estableció la obligación de registrar ante el ASIC (Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales) todos los contratos a largo plazo que se celebren entre agentes del mercado y se liquiden en la bolsa de energía.

“Artículo 14: Todos los contratos de energía a largo plazo que se celebren entre comercializadores y generadores y se liquiden en la bolsa de energía se registrarán ante el Administrador del SIC. Las partes contratantes deberán estar registradas ante el Administrador del SIC y otorgar las garantías definidas en esta resolución. El procedimiento para registrar contratos se establece en el Anexo D de la presente resolución”. 

Como se puede apreciar del texto transcrito, además de la obligación de registrar los respectivos contratos también la CREG exige, entre otros asuntos, el registro ante el ASIC como agente del mercado mayorista.

“Artículo 6º. Cumplimiento de Condiciones Mínimas. Los agentes que participan en el mercado mayorista deben cumplir las siguientes condiciones mínimas: 

(...). 

b. Registrarse como agente del mercado mayorista ante el Administrador del SIC”(Se subraya). 

Adicionalmente, la CREG mediante Resolución Nº 006 de 2003 estableció un requisito nuevo para el registro de los contratos de largo plazo, cual es el pre-registro de los mismos, cuando no entren estos últimos en operación comercial en la fecha de culminación del proceso de registro.

“ARTÍCULO 5º—REGISTRO DE CONTRATOS DE LARGO PLAZO. El registro de los Contratos de Largo Plazo, se hará con sujeción a las siguientes reglas: 

1. Pre-registro del Contrato: En el caso de que el contrato a registrar no tenga previsto que entre en operación comercial en la fecha de culminación del proceso de registro, este contrato deberá realizar un pre-registro. Los agentes deberán hacer un pre-registro de los contratos de largo plazo ante el ASIC, en un plazo máximo de quince (15) días después de suscritoel contrato respectivo. Para tal fin el ASIC elaborará el formato de pre-registro, que incluirá la información necesaria para realizar el registro, cuya única excepción podrán ser las garantías. El último día de cada mes, el ASIC publicará las estadísticas sobre la información reportada en el pre-registro. El Comité de Expertos de la CREG, mediante Circular definirá la información a publicar y el detalle de la misma”. Se subraya y destaca. 

El Tribunal considera y así lo sustentará, que las normas expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas son de obligatorio cumplimiento para los agentes económicos que hagan parte del sistema interconectado nacional, particularmente a la luz del artículo 25 de la Ley 143 de 1994, que reza:

“Los agentes económicos privados o públicos que hagan parte del sistema interconectado nacional deberán cumplir con el reglamento de operación y con los acuerdos adoptados para la operación del mismo. El incumplimiento de estas normas o acuerdos, dará lugar a las sanciones que establezca la comisión de regulación de energía y gas o la autoridad respectiva según su competencia”.

Y, por su parte, el artículo 31 de la misma ley consagra otro principio importante para el caso en cuestión:

“sin perjuicio de las demás implicaciones de carácter civil o penal a que den lugar”. 

Ahora bien, el Tribunal considera, en atención a la normatividad a la que se ha hecho referencia, lo siguiente:

Las partes involucradas en el presente litigio son agentes económicos del sistema interconectado nacional, dado que son empresas de servicios públicos y, en particular, en el caso presente, son generador y comercializador (EL MORRO) y comercializador, entre otras actividades, (la ESSA), las que participan en el Mercado Mayorista de Energía que se desenvuelve dentro del sistema interconectado.

EL MORRO y la ESSA celebraron un contrato de suministro de energía de largo plazo, con base en la Oferta Mercantil Nº GG-01-05 presentada por ESSA a EL MORRO.

Dicho contrato se rige por el derecho privado, según se amplía en esta providencia, resultado de la autonomía de la voluntad, aunque algunas de las obligaciones incorporadas en el mismo son producto de la normatividad regulatoria del Estado dictada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, las cuales según la Corte Constitucional son cláusulas que:

“... no pueden clasificarse exclusivamente dentro de las denominadas cláusulas contractuales, es decir, aquellas que se originan en el concurso de voluntades de las partes contratantes; ya que algunas de dichas obligaciones tienen su fuente en la existencia de una relación jurídica de naturaleza reglamentaria, destinada a desarrollar los mandatos de intervención legislativa en las actividades de los particulares, con el propósito de lograr la satisfacción de intereses comunes o colectivos, como lo es en este caso, la prestación del servicio público de energía eléctrica. 

La combinación de obligaciones netamente contractuales con disposiciones de raigambre reglamentario (relaciones mixtas), implica el sometimiento de las partes contratantes a obligaciones predispuestas, frente a las cuales es imposible física y jurídicamente ofrecer algún tipo de resistencia o discusión, limitándose las partes a aceptarlas al momento de proferir su consentimiento en los términos predispuestos en las reglamentaciones expedidas por la administración, como sucede en el asunto sub judice con las normas previstas en la Resolución CREG Nº 024 de 1995, correspondientes a las obligaciones que asumen las empresas mayoristas de energía eléctrica y el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), a partir de la suscripción del contrato de mandato que tienen la obligación legal de pactar” (Sentencia T-1212/04 Corte Constitucional). 

Por otra parte, el régimen de derecho privado aplicable a las empresas de servicios públicos está expresamente consagrado por la Ley 142 de 1994 en su artículo 31 que dice:

ART. 32.—Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. 

Algunas de tales obligaciones de origen reglamentario se refieren al pre-registro y registro de los contratos de suministro de energía de largo plazo, siendo la norma aplicable al caso en estudio la Resolución CREG Nº 006 de 2003, que modificó la Resolución CREG Nº 024 de 1995 (Reglamento de Operación) y la Resolución CREG-003 de 1998(2). La Resolución 006 en esa materia reza:

“ARTÍCULO 5º. REGISTRO DE CONTRATOS DE LARGO PLAZO. El registro de los Contratos de Largo Plazo, se hará con sujeción a las siguientes reglas: 

1. Pre-registro del Contrato: En el caso de que el contrato a registrar no tenga previsto que entre en operación comercial en la fecha de culminación del proceso de registro, este contrato deberá realizar un pre-registro. Los agentes deberán hacer un pre-registro de los contratos de largo plazo ante el ASIC, en un plazo máximo de quince (15) días después de suscrito el contrato respectivo. Para tal fin el ASIC elaborará el formato de pre-registro, que incluirá la información necesaria para realizar el registro, cuya única excepción podrán ser las garantías. El último día de cada mes, el ASIC publicará las estadísticas sobre la información reportada en el pre-registro. El Comité de Expertos de la CREG, mediante Circular definirá la información a publicar y el detalle de la misma. 

2. Solicitud de registro: Las solicitudes para el registro de Contratos de Largo Plazo deberán hacerse al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), en un plazo de cinco (5) días antes de la fecha de registro del respectivo contrato. Es requisito indispensable para el registro de un contrato, que el mismo contenga reglas claras para determinar hora a hora, durante la vigencia del contrato, las cantidades de energía exigibles y el precio respectivo. 

“3… 

4. Registro del Contrato: Se entenderá como fecha de registro del contrato, la fecha en la cual se haya recibido la información correspondiente y se hayan cumplido todos los trámites correspondientes para el registro ante el ASIC. Esta se considera como la fecha de entrada en Operación Comercial del contrato, a partir de las veinticuatro (24:00) horas del mismo día. 

5... 

6. Información de Registro. Una vez se registre el Contrato de Largo Plazo, el ASIC informará a más tardar en los tres (3) días siguientes, a cada uno de los agentes involucrados las condiciones del registro (...)”. 

En estricto sentido, para el caso que nos ocupa, le correspondía a EL MORRO, como lo dispone la cláusula sexta de la Oferta mercantil GG-01-05, realizar los trámites de pre-registro y registro del respectivo contrato dentro de los 15 días “después de suscrito el contrato” para el pre-registro, y 5 días “antes de la fecha de registro del contrato”, entendiéndose esta como la fecha de entrada en operación comercial del mismo.

Ahora bien, durante la etapa probatoria los diferentes testigos y peritos han expresado sus conceptos sobre el alcance del procedimiento de registro y pre-registro de los contratos.

7.3. Del pre-registro.

La mayoría de los testigos técnicos que expusieron sus argumentos en el proceso conceptúan que dicho procedimiento fue incorporado por la Resolución CREG 006 de 2003 para “obtener información importante para la formación de precios de contratos” (documento CREG 006 de 2003), sin perjuicio que dicho trámite permite “validar que las condiciones pactadas en un contrato de largo plazo, sean suficientemente claras para que posteriormente el contrato pueda ser ejecutado y liquidado en el MEM”. Condiciones estas que han de referirse a los elementos básicos del contrato (partes, precio, fecha de inicio del suministro de energía y cantidad horaria de despacho en el Mercado de Energía Mayorista MEM), sin las cuales no sería factible que el ASIC pudiese liquidar el contrato en el momento pertinente de su ejecución.

Es decir, se trata de un registro que en principio tiene efectos informativos que son básicos para el mercado como lo señalan todos los expertos, y que se utiliza como base para conformar los precios futuros de la energía en el Mercado Mayorista. Así lo afirman los testigos, cuando expresan:

“... mediante el cual un agente le suministra al ASIC, en forma anticipada, la información básica para despachar el contrato...”: Carlos Fernando Barrientos 

“... La razón para esta determinación, se explica dado que sí existe energía comprometida en contratos, que no es conocida por el mercado, se estaría privando a este de una información valiosa para la formación de precios del mismo”: Sandra Stella Fonseca 

“... el Pre-registro busca asegurar que el Contrato pueda ser administrado y liquidado por el ASIC y por lo tanto, que las condiciones del mismo sean liquidables en el sistema (...). De otro lado, en ningún momento me referí en este punto a que la información del pre-registro no podía servir como señal de precios futuros, ni que la CREG haya tenido esa razón como uno de los argumentos para solicitarlo...”: Jaime Alberto Blandon. 

“... La obligación de “pre-registrar” ciertos contratos que se liquidan dentro del sistema de mercado mayorista de energía cumple, entonces, una función análoga: ilustrar a los participantes en el mercado sobre cómo se están formando tales expectativas hacia los meses venideros en los factores que determinan el costo de la energía...”: Juan Camilo Restrepo. 

“... La finalidad que tiene este pre-registro es que el mercado se conozca digamos cuáles son los compromisos futuros de energía que existen en el mercado y a ese precio futuro se está vendiendo o comprando la energía. Esa fue digamos como la filosofía del asunto...”: Sonia Abuchar. 

“... el mencionado “ registro del contrato de energía a largo plazo ante el ASIC”, es un trámite mediante el cual las partes informan o comunican al ASIC, que han celebrado un contrato de energía a largo plazo, con el fin de que el ASIC, en su calidad de mandatario de ambas partes y de operador del Mercado Mayorista, opere o ejecute comercialmente dicho contrato en el Mercado, esto es, lo incluya o despache según la regulación en las liquidaciones comerciales que efectúe...”: Concepto CREG solicitado por el Tribunal y aportado al proceso directamente. 

Así las cosas, la normatividad que regula el procedimiento del pre-registro de contratos, como sus antecedentes, indican claramente que su creación tuvo un propósito fundamental, para que el mercado pudiese reunir todos los datos necesarios para “ la formación de precios ” que se requiere para asegurar el adecuado funcionamiento del Sistema Energético, a más de servir de vehículo informativo que registra la evolución de los precios a lo largo del tiempo, todo en función de “asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos” (art. 20 Ley 143 de 1994).

7.4. El pre-registro forma parte del registro.

El artículo 5º de la Resolución CREG 006 de 2003 es suficientemente claro cuando incorpora dentro del capítulo referente al REGISTRO DE CONTRATOS DE LARGO PLAZO, como primera regla imperativa, la de efectuar un pre-registro dentro de plazos expresamente definidos en la norma, hecho así reconocido por la mayoría de los testigos y expertos que intervinieron en el presente trámite arbitral. Sin embargo es importante resaltar que tanto el pre-registro como el registro propiamente dicho del respectivo contrato constituyen unas obligaciones independientes de conformidad con la regulación de la CREG antes comentada.

7.5. Inadmisión de un pre-registro o registro.

Entre las partes se ha suscitado una controversia a raíz de la obligación establecida en la disposición anteriormente citada (Artículo 5º de la Resolución 006 de 2003), dado que la ESSA sostiene que esta exigencia la incumplió la convocada y, por su parte, esta última se apoya en las manifestaciones hechas por el Ingeniero Jaime Alberto Blandón, para desvirtuar que esta fuese una obligación a su cargo, ya que según ellos, además, no se pactó en el texto de la Oferta Mercantil Aceptada, circunstancia que la apoderada de la ESSA controvierte y que el Tribunal analizará con estos y otros elementos de juicio que pasa a resumir.

Sobre el tema enunciado anteriormente, se expresa así el ingeniero Blandón:

“... es importante advertir que no es posible pre-registrar un contrato que no cumpla con las condiciones en él establecidas para el mismo, valga decir, que el contrato a pre-registrar esté sujeto a algún tipo de evento que condicione la voluntad de una de las partes. El ASIC en ese sentido, solamente tramita dentro del pre-registro, documentos que tengan la posibilidad de iniciar ese procedimiento, para lo cual se parte del supuesto lógico de que ambas partes están dispuestas a asumir sus posiciones dentro del mismo”. (...) Cabe recalcar que se supone de suyo que si la información no está completa o no obedece a un contrato con todas sus condiciones aceptadas, el ASIC no podrá pre-registrarlo” (...). “En relación con mi afirmación, en la que me sostengo: “Ese contrato se registra o pre-registra cuando se cumplan las condiciones que las partes hayan pactado para el efecto”, no va en sentido contrario a la regulación, la cual solo comienza a ser operativa cuando dicho contrato se pre-registre o registre en el MEM; antes de eso solo existe una voluntad y un compromiso entre partes, denominada contrato donde la regulación no ha entrado todavía a actuar”. 

La parte convocante objetó tales aseveraciones indicando lo siguiente:

“... en el párrafo tercero el Ingeniero Blandón afirma que “Ese contrato se registra o pre-registra cuando se cumplan las condiciones que las partes hayan pactado para el efecto”. La apoderada de la ESSA manifiesta “que lo anterior es completamente contrario a la regulación vigente, donde la exigencia del registro es una obligación regulatoria y en ningún caso se halla sujeta a la voluntad de las partes (...). 

Y continúa la apoderada de la convocante afirmando que: “En todo caso, las afirmaciones contenidas en el tercer párrafo de la respuestas no son ciertas, pues no existe una norma que sujete el pre-registro “hasta tanto temas contractuales como las garantías entre partes se resuelvan…”, y tampoco existe norma alguna que determine que en el caso citado, “se hace inviable el pre-registro”, y que “el pre-registro es un paso posterior a la solución de condiciones contractuales”, como de manera ingeniosa y muy creativa lo afirma el Ingeniero Blandón, por supuesto sin mencionar soporte alguno”.

En consecuencia, la regulación pertinente (Resolución CREG-006 de 2003, artículo 5º) establece el fundamento y finalidad para efectuar el pre-registro y el registro, así como los requisitos para presentar la correspondiente solicitud. Dice entonces la norma: Para tal fin el ASIC elaborará el formato de pre-registro, que incluirá la información necesaria para realizar el registro, cuya única excepción podrán ser las garantías”(3). El formato pertinente fue aportado al presente proceso por el perito Juan Camilo Restrepo como Anexo Nº 1 de su escrito, documento en el que se deben identificar determinados datos contenidos en el contrato respectivo: Tipo de solicitud y de contrato; información del comprador, del vendedor, información general del contrato, Nº interno del comprador y del vendedor; fecha inicial y final del suministro de energía; fórmula de determinación de la cantidad horaria y fórmula tarifaria, así como Anexos (Contrato).

En cuanto a la función del pre-registro y registro la CREG expresó en concepto al que se ha hecho referencia:

(...) el registro es un requisito que deben cumplir los agentes que celebran un contrato de energía a largo plazo en el Mercado Mayorista, para que el mismo se pueda ejecutar u operar comercialmente en el Mercado Mayorista, esto es, para que sea tenido en cuenta o despachado en la operación comercial de dicho mercado (...). Lo que publica el ASIC en este caso, como está previsto en el artículo 5º, numeral, no es el contenido de los contratos, sino simplemente “ estadísticas sobre la información reportada en el pre-registro”: (...) el efecto del registro de los contratos de energía a largo plazo es operativo ante el Mercado Mayorista, esto es, determinante del momento a partir del cual el contrato de energía a largo plazo debe ser tenido en cuenta o Despachado en la operación comercial del Mercado Mayorista” (Negrilla fuera de texto). 

El Tribunal después de analizar la normatividad aplicable y, en particular el concepto emitido por la CREG, al que se ha hecho referencia, observa que a pesar de este, los requisitos exigidos para efectuar el pre-registro y el registro de un contrato de suministro de energía de largo plazo son concernientes a los aspectos fundamentales del contrato: identificación del vendedor y el comprador, precio y cantidad de energía acordados, tipo de contrato, sistema de determinación del precio, duración del contrato. Todo ello, obviamente, partiendo del supuesto de la existencia de un contrato, es decir una convención celebrada por comprador y vendedor en la que se dio un pleno acuerdo de voluntades sobre los elementos de la misma. El ASIC está facultado para solicitar aclaraciones sobre la información que le es aportada, en caso de presentarse alguna falencia o duda en la misma, contando con términos precisos para tal cometido. No aparece norma que permita al ASIC abstenerse de pre-registrar o registrar el respectivo contrato, si la solicitud correspondiente reúne todos los requisitos exigidos por la regulación, que antes hemos comentado.

7.6. Naturaleza del pre-registro y del registro.

La CREG emitió un concepto sobre esta materia que el Tribunal se permite transcribir a continuación:

“En cuanto a la naturaleza del registro del contrato de energía a largo plazo ante el ASIC. 

Lo que en estricto regula el Reglamento de Operación expedido por la CREG, es el deberpara las partes en un contrato de energía a largo plazo, de registrarlo ante el ASIC; el trámite para que los agentes hagan ese registro; la fecha en que se entiende hecho el registro; y sus efectos (Res. CREG-024 de 1995, artículo 14, y Anexos A y D, y Res. CREG-006 de 2003, Artículo 5). Estas normas no imponen ni regulan la creación de un registro público, entendido como un sistema público de información, organizado, para inscribir, transcribir o protocolizar en él negocios jurídicos, con fines de publicidad constitutiva o declarativa (...). Como no existe un registro público de contratos de energía a largo plazo, tampoco puede entenderse que el registro del contrato sea un acto de “formalización de la existencia jurídica del contrato”, o de inscripción o de transcripción de un contrato, o declaración con efectos de certeza jurídica de un derecho o una situación controvertida, a través de un sistema de información público, porque dicho sistema no existe. Lo único que existe son los formatos que llenan agentes con información del contrato celebrado, exigida para el registro, que entregan el ASIC y que este conserva para efectos de tenerla en cuenta en las liquidaciones del Mercado Mayorista. En parte alguna las normas antes citadas establecen que el contrato se deba formalizar a través de su inscripción, transcripción o protocolización en un registro público de contratos de energía a largo plazo; tampoco establecen que el ASIC deba autorizar o certificar públicamente la existencia o registro de tales contratos. Las normas en mención simplemente establecen que el registro se debe hacer “ante el ASIC”, y que el ASIC debe considerar o Despachar los contratos registrados en la liquidación de la Bolsa de Energía (...). [En] cuanto a su naturaleza jurídica, el mencionado “ registro del contrato de energía a largo plazo ante el ASIC”, es un trámite mediante el cual las partes informan o comunican al ASIC, que han celebrado un contrato de energía a largo plazo, con el fin de que el ASIC, en su calidad de mandatario de ambas partes y de operador del Mercado Mayorista, opere o ejecute comercialmente dicho contrato en el Mercado, esto es, lo incluya o despache según la regulación en las liquidaciones comerciales que efectúe”. 

“En cuanto al registro, entendemos que ni siquiera se trata de un requisito de publicidad, pues la publicidad del registro generalmente está encaminada a asegurar la oponibilidad del acto o negocio jurídico frente a terceros, mediante la inscripción, transcripción, autorización o protocolización del acto en un registro público, que no existe para el caso de los contratos de energía a largo plazo”. 

El Tribunal se anticipa a expresar que el concepto de la CREG contiene puntos importantes sobre las instituciones del pre-registro y del registro, pero se quedó corto en el sustento sobre la finalidad que se deriva de las normas citadas, en las que se reconoce ostensiblemente, que este mercado requiere de mecanismos técnicos que le permitan organizadamente y conforme a datos ciertos, “conformar los precios”, aspecto que resulta fundamental para el manejo técnico de las compraventas futuras de energía, lo que se logra con la exigencia del pre-registro, conforme lo dispuso el artículo 5º de la Resolución 006, citada.

Por otra parte, la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre los alcances de las normas regulatorias expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y sobre sus efectos, hecho relevante en este caso dado que el pre-registro y registro han sido constituidos como obligaciones para los agentes del mercado de energía mayorista, cuya fuente es precisamente una norma regulatoria y, tal como lo dispone la Ley 153 de 1887 en su artículo 38 que dice: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

Adicionalmente, las disposiciones se expiden para que cumplan sus propios efectos que como se ha desentrañado de la norma (Resolución 006 de 2003), es la de servir de instrumento para “conformar los precios”, con base en informaciones que entregan los agentes que se comprometen con suministros de energía a largo plazo.

EL artículo 5º de la Ley 143 de 1994, es particularmente claro sobre el propósito y la finalidad que deben tener las distintas actividades que se requieren para la prestación del servicio de energía. En efecto, el texto de la citada disposición expresa lo siguiente:

“La generación, interconexión transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente, por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública” (Se subraya por la importancia de lo establecido en la norma). 

La Corte Constitucional ha dictado varios fallos sobre la materia, que el Tribunal recoge en sus apartes más importantes:

“Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan solo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquellos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros. 

(...). 

Repite la Corte que no se trata de funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley , o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República. Solamente sobre la base de estos criterios se declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo cualquier otro entendido son inconstitucionales(4).  

En otra importante Jurisprudencia, la Corte Constitucional, se expresa(5):

Por eso la Corte ha dicho que “[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia”(6).  

Considera el Tribunal que estas jurisprudencias de orden Constitucional, aplican igualmente a la Ley 143 de 1994, dado que los fundamentos, finalidades y efectos de esta disposición, son coincidentes con los de la Ley 142 del mismo año, ambas regulatorias del sector energético, la segunda específica para los servicios domiciliarios y la primera para lo concerniente a la generación, transmisión, interconexión y comercialización de este mismo producto.

Procede en este aparte, traer a colación el argumento de la parte convocada, según el cual, en su criterio, por ser las disposiciones emanadas de la CREG, normas regulatorias o reglamentarias, no tendrían la condición de ser de orden público o de interés general, argumento que queda desvirtuado con la providencia de orden constitucional que el Tribunal cita, contrario a lo afirmado por el apoderado de la convocada.

De otro lado, el Tribunal manifiesta que el registro no es un elemento “ad substantiam” o constitutivo del contrato de suministro de energía de largo plazo, pues no se trata de un contrato solemne sino consensual que se perfecciona con el simple consentimiento de las partes. Tampoco se trata de un elemento “ad probationem”, pues dicho contrato puede existir y tener plena validez jurídica sin que haya sido registrado y, por tanto, no se requiere tal registro para probar su existencia.

No obstante, lo que sí es evidente, es que el pre-registro y el registro, como ya se ha expresado, corresponden a requisitos de obligatorio cumplimiento ordenados por norma imperativa de carácter especial, es decir para ser aplicada a agentes de ese mercado, que debe cumplirse ante un ente expresamente habilitado para ello, con el fin de satisfacer un propósito que las autoridades energéticas previeron para la funcionalidad del mercado mayorista y también como marco operativo para que la transacción contenida en los respectivos contratos (suministro de energía) pueda ser despachada y liquidada dentro del mencionado mercado.

Ahora bien, la obligación de pre-registrar los contratos de largo plazo, se estableció posteriormente a la exigencia del registro, precisamente para poder organizar los mercados energéticos, aspecto que resulta complementario, pero no equivalente, con el objeto del registro propiamente dicho, procedimiento este último que se cumple en oportunidad distinta a la del pre-registro y para finalidades diferentes.

Las partes que comparecen en este litigio, parecen haber ignorado la existencia de la Resolución 006 de 2003, al momento de contratar, porque tanto en la Oferta Mercantil como en su Aceptación, se cita la Resolución 03 del 13 de Enero de 1998, como si fuese la norma que sustentara la regulación del mercado energético para la fecha de la citada convención y, por supuesto la de la convocada y la convocante, cuando dicha Resolución se encontraba derogada con anterioridad, rigiendo la 006 de 2003 para la fecha del acuerdo de voluntades. Precisamente la citada Resolución 006 es la que incorpora la obligación del pre-registro.

Frente a la categórica determinación del legislador sobre todas las actividades que se cumplen respecto de la prestación del servicio de energía eléctrica, incluidas la generación y la comercialización y las doctrinas de las altas Cortes, la conclusión sobre los efectos que tienen estas disposiciones y su firmeza frente a acuerdos privados, descarta cualquier posibilidad de que las partes puedan a su arbitrio darles sentido u orientación distinta en los contratos privados que celebren, a los contenidos en las normas energéticas.

7.7. El registro como Agente y las reglas para la participación en el Mercado Mayorista.

La Resolución CREG 024 de 1995 regula lo concerniente al registro ante el ASIC de los agentes económicos para que puedan participar en el Mercado de Energía Mayorista, así:

“Artículo 6º: Cumplimiento de Condiciones Mínimas. Los agentes que participan en el mercado mayorista deben cumplir las siguientes condiciones mínimas: 

b. Registrarse como agente del mercado mayorista ante el Administrador del SIC. 

Por su parte, el artículo 11 establece los requisitos para el correspondiente registro, así:

Artículo 11. Registro de Los Agentes del Mercado Mayorista. 

Para el registro de un agente en el mercado mayorista se requiere por parte del agente: 

• Llenar el formulario de registro. 

• Informar por escrito al Administrador del SIC que conoce y acepta los términos de la presente resolución. 

• Presentar el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, o el documento que prevean sus estatutos en las empresas oficiales. 

• Firmar el contrato de mandato con el Administrador del SIC para efectuar las transacciones comerciales que se efectúan en la Bolsa de Energía y para los servicios complementarios de energía. 

• Entregar las garantías financieras requeridas en esta resolución para respaldar las transacciones en la Bolsa de Energía, antes de iniciar su participación en las transacciones del mercado mayorista. 

• Informar la ubicación de sus fronteras comerciales y las características técnicas de sus equipos de medición y comunicaciones. Durante el período de transición definido para tener los equipos de telemedición, debe suministrar la periodicidad de toma de medidas en cada frontera y la periodicidad de envío de la información. 

• Presentar los certificados de calibración de los equipos de medición comercial, expedidos por una entidad autorizada, de acuerdo con lo definido en el Código de Redes. 

• Cumplir con las condiciones establecidas por la CREG para realizar las actividades de comercialización o generación, según sea el caso. 

Por otra parte, el artículo 4º de la Resolución CREG 54 de 1994 dispone lo siguiente:

“ART. 4º—Participación en el mercado mayorista. Quienes prestan el servicio decomercialización deenergía estarán obligados a realizar las transacciones de compra de la energía que requieran en el mercado mayorista de energía, y se sujetarán al Reglamento de Operación y a los acuerdos del Consejo Nacional de Operación. 

Los comercializadores participarán en el mercado mayorista de energía: 

Efectuando contratos bilaterales de compra garantizada de energía con generadores a precios acordados libremente entre las partes. 

Por medio de transacciones en la bolsa de energía, en la cual los precios se determinan por el libre juego de la oferta y la demanda”. 

También la Resolución CREG 055 de 1994 regula lo concerniente a los generadores de energía en su artículo 5º, así:

Artículo 5º. Participación en el mercado mayorista. 

Las empresas generadoras participarán en el mercado mayorista de energía: 

1. Celebrando contratos de energía con comercializadores u otros generadores a precios acordados libremente entre las partes, 

2. Por medio de transacciones en la bolsa de energía, en la cual los precios se determinan por el libre juego de la oferta y la demanda de acuerdo con las reglas comerciales definidas en el Reglamento de Operación, 

3. Prestando servicios asociados de generación a la empresa de transmisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de esta resolución (...). 

Todos los contratos de energía que se celebren entre los generadores y los comercializadores se registrarán ante el administrador del SIC y deben contener reglas o procedimientos claros para determinar hora a hora, las cantidades de energía exigibles bajo el contrato, y el precio respectivo, durante su vigencia”. 

Los diferentes expertos en sus dictámenes y testimonios expresaron sus conceptos al respecto de la obligación de registrarse como Agente, así:

Carlos Barrientos: “Para pre-registrar o registrar un contrato de suministro de energía, se entiende que quién lo hace es un agente del mercado mayorista y por lo tanto, es necesario estar registrado ante el ASIC como agente, tal como lo establece el literal b) del artículo 6º de la Resolución CREG-024 (...). Si se celebran contratos de personas que no estén inscritas, son contratos que no están dentro del ambiente del mercado mayorista, están fuera del ambiente del mercado mayorista” (Se destaca).

Sandra Fonseca: (...). Para ser agente del MEM, se debe estar registrado en el ASIC, según la definición contenida en la Resolución CREG 024 DE 1995 (...). Como se observa, ninguna empresa puede participar en el MEM, sin cumplir los requisitos mínimos, que incluyen el registro como agente ante el ASIC. Una vez registrado como agente en el mercado, la participación de dicho agente es obligatoria para realizar las transacciones autorizadas en el MEM; y solo a través del mercado puede accederse a la obtención de los pagos y compensaciones derivados de esta participación” (Se subraya).

(...) si uno habla del MEM … entonces básicamente uno tiene que ser agente, entonces para ser agente lo primero que yo necesito hacer es registrarme como agente ante el sistema de intercambios comerciales, de hecho la regulación define agente comercializador y agente generador como el agente registrado ante el sistema de intercambios comerciales.

(...) Lo que sí es claro es que yo necesito ser agente del mercado, las dos partes tienen que ser agentes del mercado para registrarlo porque sino, yo no podría hacer un registro para liquidar alguien que no es agente porque no podría entrar en la liquidación, digamos eso es como la primera frase.

Jaime Blandon: Para Pre-registrar o Registrar un Contrato de Energía, debe tenerse el registro de los agentes de conformidad con lo dispuesto en la resolución CREG 006 de 2003. 

(...) De otro lado, es claro que cualquier agente que desee que un contrato de suministro de energía sea administrado y liquidado dentro del Mercado Mayorista, debe estar previamente registrado como agente ante el ASIC (LITERAL B) DEL Artículo 6º de la resolución CREG -024 DE 1994” (...). Claramente si un agente quiere participar en el MEM debe registrarse- ¿de qué otra forma podría saber el Administrador del Mercado Mayorista (ASIC) de sus existencia siquiera? Una cosa diferente es que un contrato carezca de validez si es firmado por un agente que al momento de firmarlo no estaba registrado como agente del MEM.

Juan Camilo Restrepo:“Pregunta Nº 3. ¿Es necesario que un agente generador o comercializador esté registrado como agente del mercado mayorista ante el ASIC para suscribir contratos de suministro de energía en el mercado mayorista? 

Respuesta. Si es necesario; así se deriva de la interpretación que debe dársele al artículo 1º de la resolución 006 de 2003 cuando nos habla que la fecha del registro es aquella “en la cual se finaliza el procedimiento de registro de la frontera comercial o del contrato, definido en la presente resolución, para que un agente participe en las liquidaciones de las transacciones comerciales del mercado mayorista…”.

Dicho en otras palabras: en el registro que se lleva para efectos de ordenar el mercado mayorista debe registrarse tanto el agente como los contratos respectivos. Y el registro de los segundos no procede sino se da el registro del primero”.

Pregunta Nº 4. ¿Explique si para pre-registrar o registrar un contrato de suministro de energía en el mercado mayorista es necesario que previamente quien va a suministrar la energía se registre como agente?

Respuesta. Si es necesario, y de hecho lo que acontece es que el pre-registro o el registro de un contrato, según sea el caso, se hacen simultáneamente con el registro del agente generador o comercializador.

“4. En la respuesta a la pregunta Nº 4 el señor Perito debe aclarar, si la expresión de la pregunta: “si para pre-registrar o registrar un contrato de suministro de energía en el mercado mayorista es necesario que previamente quien va a suministrar la energía se registre como agente”, tiene el mismo significado al de la expresión que aparece en la respuesta: “...lo que acontece es que el pre-registro o registro de un contrato, según sea el caso, se hacen simultáneamente con el registro del agente generador o comercializador” (El subrayado no aparece en el texto original).

RESPUESTA. Las proposiciones no son idénticas; pero como se ilustra en el formulario que adjunté en el Anexo Nº 1 de mi escrito de octubre 1º de 2007, y en el texto mismo de la respuesta Nº 4 de mi anterior escrito, en la práctica, el pre-registro del contrato y el del agente generador o comercializador se diligencian simultáneamente en un mismo formulario.

Los artículos pertinentes –tratándose de la liquidación de contratos dentro del Sistema ASIC- son los artículos 8º y 9º de la resolución 006 de febrero 12 de 2003 de la CREG.

Sonia Abuchar:“Pero no podría ser eso simultáneamente, debe tener todo de materia previa. O sea si a mi alguien me solicita el registro de un acto o un contrato ante el administrador del mercado, no es posible si no tiene ya previamente la calidad de agente, en la calidad que vaya a actuar (Se subraya).

Concepto CREG: “En cuanto a los que debe reunir el comercializador como agente del mercado mayorista (...). El artículo 14 de la misma Resolución (CREG 024 de 1995) establece que “Las partes contratantes deberán estar registrados ante el Administrador del SIC y otorgar las garantías definidas en esta resolución” (...). El número de la Resolución fuera de texto).

De acuerdo con esta norma las partes contratantes, esto es, las partes que contratan, deben estar registradas ante el ASIC (...).

Expresa el Tribunal, que no queda ninguna duda sobre la evidente conclusión a la que llegan el perito técnico que actuó en este proceso, al igual que la CREG en el concepto al que se ha hecho referencia y, los testigos técnicos, según los cuales para poder registrar o pre-registrar un contrato de suministro de energía de largo plazo dentro del Mercado de Energía Mayorista, es requisito previo necesario que las partes contratantes se hayan registrado como agentes (generador o comercializador) ante el ASIC, cuyas consecuencias son de fondo, dados los requisitos que implica dicho registro.

7.8. Contratos externos al Mercado Mayorista.

En relación con la posibilidad de que puedan suscribirse contratos de suministro de energía de largo plazo por fuera del Mercado de Energía Mayorista, regulado por las disposiciones expedidas por la CREG, se suscitó otra controversia entre las partes, que el Tribunal deja expresa, para tomar la decisión del caso.

La apoderada de la parte convocante ha sido prolija en expresar, que: “nose puede afirmar de ninguna manera que existe la posibilidad regulatoria de realizar contratos por fuera del Mercado Mayorista de Energía”.

El apoderado de la parte convocada en repetidas ocasiones, durante los interrogatorios practicados a diferentes testigos, indagó a los mismos sobre la posibilidad de celebrar contratos de suministro de energía fuera del Mercado Mayorista: Por ejemplo:

“DR. RODRÍGUEZ: Pero mi pregunta es un agente registrado en el mercado puede por excepción suscribir contratos fuera el mercado, contratos de compraventa de energía fuera del mercado o hay alguna norma que le prohíba absolutamente? 

SRA. FONSECA: Entiendo su pregunta, no existe ninguna norma que prohíba firmar contratos porque la CREG digamos, regulatoria estoy hablando no sea legal, regulatoriamente la CREG no puede prohibir hacer contratos, lo que yo diría es que si firma algún tipo de contrato no sería un contrato de compra de energía en el mercado de energía mayorista. 

Concepto de Jaime Blandón:

(...) De otro lado, es claro que cualquier agente que desee que un contrato de suministro de energía sea administrado y liquidado dentro del Mercado Mayorista…”. 

Concepto de la CREG:

Pregunta: “haber contratos de Suministro de energía que no se canalicen a través del mercado mayorista, aunque los suministre un Agente del Mercado?”. 

Respuesta: (...) se concluye que en cado uno de estos mercados que integran el Mercado Mayorista se transan productos distintos, que dan lugar a contratos con objetos distintos: Compraventas de energía hora a hora, en los contratos de energía en la Bolsa; contratos de energía largo plazo que tienen como fin cubrir la volatilidad del precio de la Bolsa de energía, en el Mercado de Largo Plazo; y contratos que tienen como fin asignar y adquirir las Obligaciones de Energía Firme del cargo por Confiabilidad o respaldar su cumplimiento. Los agentes del Mercado Mayorista pueden celebrar distintos contratos relacionados con la energía eléctrica que, desde el punto de vista jurídico, pueden tener fines y objetos distintos de los que se persiguen con los contratos de energía en la Bolsa, con los “contratos de energía a largo plazo” del Mercado Bilateral y con las transacciones del Mercado de Energía Firme. Al tener finalidad y objeto distintos, desde el punto de vista comercial o financiero se trataría de productos o subproductos distintos de los que se transan en los mencionados mercados y, por tanto, la ejecución comercial o cumplimiento de tales contratos se hace entre las partes, por fuera o paralelamente al funcionamiento de los mencionados mercados. Sin embargo, entendemos que esto último no les quita su naturaleza de negocios jurídicos, específicamente contratos. 

Juan Camilo Restrepo:

“Primera. Las únicas transacciones posibles entre agentes en el SIN, son las derivadas de la bolsa de energía y las derivadas de los contratos a largo plazo; así como la venta de servicios adicionales para los generadores. 

(...) Naturalmente si estuviéramos refiriéndonos no al sistema de intercambios comerciales sino al concepto más amplio de aquellos contratos que pueden fluir a través del sistema interconectado nacional (SIN), pero que no se trata de contratos pre-registrados y/o registrados en el mercado mayorista regulado por las normas especiales del mismo, podrían visualizarse otros tipos de transacciones (por ejemplo ventas de cogeneradores a usuarios). 

Pero ya no estaríamos hablando de contratos regulados por las normas especiales y restrictivas de la autonomía de la voluntad privada como son aquellas que rigen los contratos que se registran en el sistema de intercambios comerciales ASIC”. Destacado por fuera del texto original. 

En conclusión, establece el Tribunal, con suficientes elementos de juicio, que la regulación acepta que si bien existe un mercado más amplio que opera por fuera del sistema interconectado nacional (SIN) en el cual los participantes pueden celebrar contratos por fuera del denominado Mercado de Energía Mayorista, en cambio, cuando se accede al sistema de intercambios comerciales nos encontramos frente a un mercado regulado, con los efectos que se han analizado y que se incorporan en las disposiciones citadas.

7.9. La aplicación normativa regulatoria al presente litigio.

En primer término se debe adelantar una breve relación de los hechos sometidos al conocimiento del presente Tribunal:

El día 5 de agosto de 2005 la ESSA presentó al MORRO la Oferta Mercantil GG-01-05 de suministro de energía con identificación clara del precio, cantidades ofrecidas y período del contrato así:

SEGUNDA: “Estamos presentando (ESSA) a usted (Central Termoeléctrica El MORRO 1 S.A. ESP) Oferta Mercantil para la compra de energía eléctrica, bajo la modalidad “Pague lo Contratado” en el período de 1º de abril de 2006 a 31 de marzo de 2.011”. 

La cláusula número tres (3) de la Oferta Mercantil GG-01-05 denominada “PLAZO” establece lo siguiente:

“CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP dispondrá de un plazo de 30 días calendario, contados a partir de la fecha de la presente oferta para aceptar o no la orden de compra dada por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP y para dar inicio al suministro de energía, previo el cumplimiento de los requisitos contenidos en el título REGISTRO Y EXIGIBILIDAD” (Resaltado fuera de texto). 

En la cláusula 6ª de la Oferta Mercantil GG-01-05 se dice:

REGISTRO Y EXIGIBILIDAD 

CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP registrará ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC, dependencia del Centro Nacional de Despacho CND, o quien haga sus veces, según lo estipulado en la Resolución CREG-003 del 13 de enero de 1998, la presente oferta mercantil y su correspondiente orden de compra. Este requisito es necesario para iniciar el suministro de energía” (Resaltado fuera de texto). 

EL MORRO, mediante comunicación fechada 30 de agosto de 2005, aceptó en forma condicional la Oferta Mercantil GG-01-05, en los siguientes términos:

“CARMEN ELISA MARTÍNEZ VANEGAS, identificada con Cédula de Ciudadanía Nº 35.465.231 expedida en Usaquén, en mi condición de representante legal de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP en adelante CTM1, sociedad legalmente constituida (...), me permito aceptar la oferta mercantil Nº GG-01-05, realizada por parte de la empresa que usted representa. 

“Por lo cual, mediante la presente orden de venta, se compromete a suministrar, por el término de 5 años, en la modalidad Pague lo Contratado a la ESSA 18MW horarios, a partir de abril de 2006, según la siguiente tabla de precios (…). 

De acuerdo con lo anterior y lo plasmado en su oferta, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP registrará ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC, dependencia del Centro Nacional de Despacho CND, o quien haga sus veces, según los estipulado en la Resolución CREG-003 del 13 de enero de 1998, la presente orden de venta y su correspondiente oferta, una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta realizada por parte de la ESSA. 

“Así mismo manifiesto, que en nombre de mi representada acepto las demás condiciones en la oferta realizada” (Resaltado fuera de texto). 

Posteriormente la ESSA adelantó trámites para dar cumplimiento a la cláusula 20 de la Oferta Mercantil GG-01-05.

Analizadas las disposiciones que regulan el mercado de energía mayorista, el Tribunal avoca el estudio de la Oferta Comercial celebrada, que se rige en parte por el derecho privado y, por la voluntad de las partes consignada en sus textos, en todo lo que no sean reglas de obligatorio cumplimiento, tal como se ha expresado en el presente capítulo.

7.10. La aceptación condicional de una oferta mercantil.

El artículo 855 del Código de Comercio al referirse a la aceptación condicional de una oferta determina que: “La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta”.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “Como salta a la vista, por la propia naturaleza de las cosas, la aceptación no puede ser extemporánea, y habrá de ser pura y simple. En efecto, si se produce fuera de tiempo, o si es condicional, por ministerio de la ley (artículo 855 Código de Comercio) la oferta inicial queda en el vacío y surge entonces una “nueva propuesta”, en la cual ahora el antiguo destinario asume la calidad de oferente y el primero se convierta en destinatario”(7).

El contrato de suministro de energía responde a los parámetros generales que la ley comercial ha consagrado en el Código de Comercio (arts. 968 y siguientes) y en particular a lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 142 de 1994 que determina que “Tales contratos se celebrarán mediante mecanismos que estimulen la libre competencia, y deberán establecer, además de los precios, cantidades, forma, oportunidad y sitio de entrega, las sanciones a que estarán sujetas las partes por irregularidades en la ejecución de los contratos y las compensaciones a que haya lugar por incumplimientos o por no poder atender oportunamente la demanda”. Todo ello en desarrollo del principio general de aplicación del derecho privado a tales actos o negocios establecido por el artículo 32 de la misma ley que reza: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente los contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado (...).

El Tribunal volverá sobre este tema, cuando trate sobre el contenido del contrato de suministro y las particularidades que convinieron las partes intervinientes.

8. El contrato celebrado entre las partes.

Las sociedades identificadas en la presente providencia, celebraron un contrato de Suministro de Energía, mediante una oferta de compra del mencionado insumo fechada el 3 de agosto de 2005, bajo la modalidad pague lo contratado. Estaba previsto en el texto de la oferta que el suministro iniciaría el 1º de abril de 2006 y finalizaría el 31 de marzo de 2011.

No cabe duda al Tribunal sobre la legitimidad del pacto al que llegaron las partes vinculadas con este acuerdo de voluntades, puesto que se cumplieron desde su creación todos los requisitos para asegurar su existencia y, no se contrariaron disposiciones de orden legal para su formación. Los contratantes definieron obligaciones a cargo de cada una de ellas y otras surgen de la aplicación de normas especiales que regulan la actividad energética en el país, incluida la exigencia de encontrarse registrado como agente del mercado en forma previa a la suscripción del contrato, aspecto que de no darse no afecta la validez del acto en si mismo, como se establece en este Laudo.

Cabe para el caso de la presente litis, lo afirmado en providencia arbitral que a la letra expresa: “los vicios que afectan la idoneidad del acto son congénitos al mismo. Es decir, se predican respecto del momento en que este nació y no antes ni después”(8).

No obstante, ante pretensiones que la parte convocante formula expresamente en la demanda, respondidas en forma oportuna por la convocada, el Tribunal se ocupa de los distintos eventos que afectan los contratos, partiendo de la inexistencia y pasando a la nulidad absoluta, su ineficacia y la no ejecutabilidad de los acuerdos privados, para anticipar el criterio que se concretará en la parte resolutoria de la providencia.

Dada la naturaleza comercial y privada del contrato de suministro GG-01-05, las disposiciones que le son aplicables para definir su validez son las mercantiles, ordenamiento que incorpora la noción de cada uno de los elementos que afectan la eficacia de los contratos, contenidas en los artículos 897 a 899, ambos incluidos.

La doctrina ha sido prolija en sus apreciaciones sobre el tema de la existencia de los contratos, ante la aparente contradicción que parece haber entre las disposiciones del Código Civil y las del Código de Comercio, principalmente por cuanto el primero no consagró expresamente la figura, la que al contrario sí se encuentra en el Mercantil, dándole elementos diferenciadores con los de la nulidad absoluta.

En efecto, el Código Civil colombiano no contempla la “ineficacia” ni la “inexistencia” de los actos jurídicos, pero en cambio regula de forma precisa su nulidad en los artículos 1740 a 1756; mientras que el Código Mercantil disciplina de forma expresa e independiente la “ineficacia del acto jurídico”, “la inexistencia” y la “nulidad” en los artículos 897, 898 y 899, respectivamente.

En contraste con lo que muestra el Ordenamiento Común, el Código de Comercio, como se indicó, diferencia la inexistencia de la nulidad absoluta, de tal manera que el inciso 2º del artículo 898 expresa que “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. Es importante tener en cuenta que a lo que el Legislador apunta cuando se refiere a la inexistencia es a que no se celebren contratos a los que les falten requisitos mínimos esenciales para su perfeccionamiento, exigidos por una ley, lo que difiere de aquellos elementos que solo se requieren para la ejecución del contrato, los que por definición nacieron a la vida jurídica anteriormente, pero no pueden ser ejecutables.

Por tanto, se tiene que, “ Un acto inexistente proviene de una manifestación de voluntad que, por no cumplir requisitos mínimos sustantivos exigidos por la ley, no alcanza una entidad jurídica con efectos frente al derecho. En efecto, ‘la inexistencia se predica respecto de un acto jurídico, cuando carece de uno o más elementos generadores del negocio, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia’ (9).

Más aun, un acto jurídico se considera inexistente cuando necesita de ciertas formalidades especiales (ad substantiam actus), en virtud de lo cual no produce efectos. Cuando le falta uno o más elementos esenciales, el acto no produce resultado alguno.

La jurisprudencia colombiana ha llegado a declarar que los actos jurídicamente inexistentes se consideran nulos. Empero, Suescún Melo advierte que la doctrina actual encuentra que la “inexistencia y la nulidad son fenómenos distintos con efectos especiales para cada una. Respecto de la primera, se precisa que desde el punto de vista jurídico un negocio no tiene vida hasta tanto no reúna los requisitos de existencia establecidos por la ley en un momento dado … es menester que concurran los demás elementos esenciales de todo contrato a saber: el objeto de las obligaciones, la capacidad de los contratantes y la causa, requisitos estos señalados por el artículo 1502 del Código Civil, a los cuales deben sumarse las formalidades ad solemnitatem, pues sin estas, la voluntad de los contratantes se tiene por no declarada, o inexistente(10).

De otro lado, el artículo 897 del Código de Comercio consagra la “ineficacia del negocio jurídico” que opera de pleno derecho y por tanto no se requiere decisión judicial para que se establezca la ineficacia del acto jurídico.

A su vez, el artículo 899 del citado código enumera las causales que determinan que un acto jurídico sería nulo, así: “1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos y, 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

Por su parte el artículo 1740 del Código Civil se encarga de definir la nulidad sobre la base de la ausencia de requisitos legales para darle validez a los contratos.

Encuentran Ospina Fernández y Ospina Acosta(11), que el Código de Comercio no incluye como causal de nulidad, “la inobservancia de la plenitud de la forma solemne”, lo que en cambio sí consagra el artículo 824 al preceptuar que “Cuando una norma legal elija determinada solemnidad como requisito esencial, del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”, lo que se traduce en inexistencia del acto.

Suescún Melo expresa al respecto de lo que ha de entenderse por nulidad que:

“... la nulidad se centra en que el contrato no carece de ninguno de sus elementos esenciales y por el contrario cumple con las formalidades que se requerían al momento de su perfeccionamiento. ‘Es decir, el acto o negocio fue celebrado realmente y desde este punto de vista “tiene existencia’, pero se encuentra viciado en su formación porque es contrario a la ley, bien porque esta lo prohíbe, o porque se la viola o porque no observa sus prescripciones para la validez. Así se desprende del artículo 1740 del Código Civil que armoniza perfectamente con lo dispuesto por los artículos 899 y 900 del Código de Comercio”.

Ahora bien, en relación con la ineficacia el legislador mercantil se limitó a determinar en el artículo 897 que: “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Sobre esta norma, distintos tratadistas se manifiestan respecto al tipo de disposiciones que a lo largo del citado código estipulan que “un acto jurídico no produce efectos”, encontrándose que las que el Código de Comercio califica como “ineficaces” se refieren en unos casos a la existencia de los actos, en otros a la nulidad absoluta y, también a su inoponibilidad, pero siempre bajo el mandato de la norma, que es la única que puede consagrar el efecto para eventos expresamente previstos.

El profesor Hinestrosa aclara que: “la “eficacia” de un acto o negocio jurídico se mide por su aptitud de producir efectos. A contrario sensu, la “ineficacia” es la ausencia absoluta de efectos”(12).

Por su parte, la Superintendencia de Sociedades le da a la ineficacia una connotación de sanción de orden legal y por operar de pleno derecho no procede la ratificación de las omisiones incurridas, a fin de darle viabilidad al acto(13).

El Tribunal se ocupará a espacio de los asuntos que son carga para cada una de las partes, en cuanto corresponden a obligaciones propias de su actividad y de la posición en que se colocan bajo el acuerdo al que llegaron, destacando que estas surgieron a la vida jurídica y alcanzaron a producir efectos, porque se dio el acuerdo de voluntades entre personas capaces, sin vicios en el consentimiento y bajo un objeto y causa lícitos.

Las restantes consideraciones sobre la ejecutabilidad del contrato de energía de largo plazo se encuentran precisadas en este laudo, cuando se deja sentada la posición del Tribunal sobre que las obligaciones se deben cumplir bajo las condiciones del convenio y, la previa de encontrarse inscrito como agente del mercado, tanto como la de realizar el pre-registro y el registro del convenio, lo hacen inejecutable, pero no inválido, en las circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación contractual, ya que para poder suministrar la energía en el Mercado Mayorista, es preciso estar inscrito como agente, pre-registrar el respectivo convenio y, registrarlo ante las autoridades competentes.

8.1. El Contrato de Suministro de Energía Eléctrica GG-01-05.

8.1.1. Aspectos contractuales relativos a la relación entre las partes en conflicto.

Corresponde analizar los elementos del Contrato de Suministro, en general, conjuntamente con las consecuencias que se derivan para las partes cuando la prestación que se establece en estos contratos específicamente se encuentra regulada por el Gobierno, conforme lo establece el artículo 978 del Código de Comercio(14) y, los efectos de obligaciones establecidas en las disposiciones gubernamentales, las que se entienden incorporadas a los contratos, que aplican aun cuando las partes no las hayan previsto en forma explícita en el texto de los convenios, según quedó establecido en capítulo anterior de esta providencia.

Considera fundamental el Tribunal centrarse en este tema, dado que el objeto previsto en la Oferta Mercantil distinguida como ESSA – EL MORRO No GG-01-05 y que fue debidamente aceptada por la otra parte extremo del contrato, contempla la compra de 18 MW de energía eléctrica, que obligatoriamente se entregaría en el Sistema de Transmisión Nacional (STN), lo que significa que al encontrarse las prestaciones del contrato materia de la presente litis sometidas a las reglas establecidas en la Ley 143 de 1994 y a disposiciones expedidas por la CREG, sus condiciones se subordinan a lo que dispongan las presentes normas, en lo que hace a la reglamentación del mercado mayorista de energía eléctrica, precisamente en consideración al texto del artículo 978 del Código de Comercio, asunto que también quedó dilucidado.

Es importante, por tanto, reiterar que los contratos de suministro de energía mayorista, son contratos regulados por el Estado y por lo tanto se someten a las formalidades y requisitos que dichas normas exigen.

Ahora bien, el Código de Comercio define el Contrato de Suministro en el artículo 968, como aquel “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. Según lo anota Jaime Arrubla P., la Comisión Redactora del Código de Comercio radicó la diferencia del Suministro con otras figuras contractuales, “en la periodicidad o continuidad de una serie de prestaciones ligadas entre si, que de manera autónoma debe cumplir el proveedor y, en la forma especial como se regula la cuantía y el precio que debe pagar por lo que se le provee(15).

Por otra parte, el artículo 972 del citado ordenamiento legal incorpora una característica particular para este tipo de contrato, que el legislador estableció de manera imperativa, conforme con la cual “si las partes fijan el plazo para cada prestación no podrá ser variado por voluntad de una sola”. De la mayor importancia este presupuesto, en cuanto la Oferta Mercantil GG-01 -05 determinó, en forma expresa, las oportunidades específicas en las que se debían concretar varias de las obligaciones definidas en su articulado, básicamente las relacionadas con la entrega de una garantía bancaria, compromiso a cargo de la ESSA y, la de registro de la Oferta Mercantil ante el ASIC, que le correspondía al MORRO, contenidas estas en las Cláusulas 20 y 6ª, respectivamente, al igual que la obligación de pre-registro, exigencia que parte de la Resolución 06 de 2003(16), que se incorpora al contrato por disposición de la ley, asuntos que serán analizados en esta providencia.

Por su lado, el artículo 973 del Código de Comercio determina cual es el efecto de la omisión de cualquiera de las partes sobre las obligaciones acordadas, así:

“El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”. 

El artículo 980 del mismo ordenamiento legal establece que se aplican al Contrato de Suministro las disposiciones que regulen otros contratos que le sean compatibles.

Advierte el Tribunal que las partes aceptan o por lo menos no discuten que sus relaciones se rigen por las reglas del Contrato de Suministro. Más aun, en varias de las cláusulas de la Oferta Mercantil se hace mención al “suministro de energía”, tal como aparece en la 3 referente al plazo, en la 12 sobre la Cláusula Penal, en la 14 sobre eventos de incumplimiento, para citar solamente algunos ejemplos. De idéntica manera, en el texto de la aceptación de la Oferta se hace alusión al suministro de energía eléctrica.

Ahora bien, el Contrato de Suministro, como tal, es nominado no solamente en consideración a que se encuentra regulado en el Código Comercio, sino en disposiciones especializadas en temas energéticos, particularmente para el caso que nos ocupa, en las Resoluciones 024 de 1995 y 06 de 12 de febrero de 2003, ambas de la CREG. Por su lado, se trata de una convención de carácter bilateral, dado que para todas las partes que intervienen en la relación surgen las obligaciones y los derechos que se establezcan en el correspondiente contrato, en principio para el caso que ocupa al Tribunal, la de entregar periódicamente energía eléctrica en las cantidades y términos acordados y, el pago de las sumas pactadas por estos conceptos. Adicionalmente, los partícipes pueden establecer en el contrato otras obligaciones que resulten recíprocamente equivalentes con el derecho de la otra.

El contrato, además, es típicamente oneroso, dado que ambas partes buscan un lucro derivado de la ejecución del mismo. Por las características del convenio celebrado entre la ESSA y EL MORRO se califica como conmutativo, dado que no dejaron al álea las consecuencias de ganancia o pérdida y, como se deriva de la propia definición del Código de Comercio, se trata de un contrato de tracto sucesivo, cuyas obligaciones se prestan durante un período de tiempo.

Además, es consensual, salvo consideraciones sobre “las condiciones que debe tener del contrato de suministro de energía”, conforme a las disposiciones que rigen la actividad de las partes que participan como agentes prestadores de servicios públicos, sean estos los de generador, comercializador o transportador de energía. En particular, para el caso que ocupa la atención del Tribual, las partes están sometidas a lo dispuesto en la Ley 143 de 1994 y, específicamente, a las normas expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-(17), en cuanto tengan que ver con la presente materia y no a la Resolución 003 del 13 de enero de 1998(18), que para la fecha de la oferta y de su aceptación ya no se encontraba vigente y que como ya se expresó, fue incorrectamente invocada en los textos del convenio celebrado entre la ESSA y EL MORRO.

Enunciadas las principales disposiciones que regulan el Contrato de Suministro, procede el Tribunal a establecer la naturaleza y características del contrato contenido en la denominada Oferta Mercantil GG-01-05, conjuntamente con los elementos que le aplican en cuanto el objeto del mismo se relaciona con temas disciplinados por las autoridades energéticas, disposiciones que se les aplican a las partes en razón de la particular condición que tienen en la actividad que prestan en el tráfico mercantil, EL MORRO como generador y comercializador (Cláusula 8ª de la Oferta Mercantil) y la ESSA con similares características.

En las distintas cláusulas de la Oferta y su Aceptación -GG-01-05- se fijaron las condiciones del negocio jurídico, que le son propias a este tipo de contrato, tales como la prestación periódica del insumo, su precio, el plazo para dar inicio al suministro de la energía, los puntos de entrega y medición -conforme con lo cual el suministro se haría directamente o por intermedio del mercado-, lo relativo a la cláusula penal la que según lo dispuesto es de carácter sancionatorio, al igual que los eventos que se consideran como eximentes de responsabilidad, lo concerniente a la cláusula compromisoria que se aplica para dirimir las diferencias que surjan entre las partes y, la garantía de pago para asegurar la correcta atención de las obligaciones dinerarias a cargo de la ESSA, en su condición de adquirente de la energía.

Igualmente se establece en la oferta una obligación a cargo del MORRO denominada registro y exigibilidad, según la cual la ESSA debía registrar ante el Sistema de Intercambios Comerciales ASIC, la oferta mercantil y la orden de compra, advirtiendo en la misma cláusula que dicho registro es “requisito necesario para iniciar el suministro de energía”. Se acepta, así mismo, por parte de la adquirente de la energía, que EL MORRO constituya un Patrimonio Autónomo administrado por una Sociedad Fiduciaria, el cual recibirá todos los pagos que se hagan por concepto de la compra de la energía, objeto de la oferta.

Ahora bien, en ejercicio de la autonomía privada, entendida aquella como el poder que la ley reconoce a la voluntad particular para reglamentar por sí misma el contenido y alcance de las obligaciones que se imponen, las partes pueden ejecutar cuantas convenciones dispongan sin más límites que la ley, el orden público y las buenas costumbres. En sentir del profesor José Melich-Orsini:

“En ejecución de la autonomía privada las partes contratantes determinan libremente y sin la intervención de la ley, pero con una eficacia que el propio legislador compara con la de la ley, los contratos que ella celebre; y lo hacen según sus intereses particulares, sin tener que sujetarse a las reglas del Código Civil, ni en cuanto a los tipos de contratos que prevé ni en cuanto a las normas específicas que este trae para cada contrato en particular, sosteniendo que una de las consecuencias de este principio es que las partes igualmente pueden modificar la estructura del contrato(19).

Partiendo de este principio, el Código Civil Colombiano establece en el artículo 1618 que, “debe estarse más a la intención de los contratantes que a lo literal de las palabras”, regla que debe consultar el tipo de contrato y, como se expresó, las regulaciones propias de la actividad, que para el asunto materia de la litis se recogen en la Ley 143 de 1994 y en las que la reglamentan, disposición que es exigente en el tratamiento de las distintas actividades que cumplen los agentes especializados en el mercado de energía, dada la importancia que el legislador le da a la seriedad con la que se conduzcan dichos negocios para el mercado mayorista, lo que no significa que se desconozca que las partes son libres de exigir las garantías con las que se pretendan proteger sus intereses particulares, a más de las que requiere el mercado mayorista por cuenta de la CREG.

Las partes, como ha quedado sentado, centran sus elementos negociales en el Suministro, contrato al que se suman elementos que le imponen las disposiciones especiales sobre la materia energética cuando se dan los elementos que exigen el pre-registro, y el registro del contrato(20), disposiciones estas de obligatorio cumplimiento por disposición de la norma (ver fallo de la Corte Constitucional citado en aparte anterior de este Laudo) aplicación que fuerza cumplir, así no se hayan incorporado tales obligaciones en el texto del convenio correspondiente.

De allí que el artículo 5º de la Ley 143 de 1994, sea particularmente enfático sobre la finalidad que deben tener las distintas actividades que se requieren para la prestación del servicio de energía:

“La generación, interconexión transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente, por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública” (Se subraya por la importancia de lo establecido en la norma). 

Y se complementa la citada disposición con el Parágrafo del artículo 7º de la misma Ley, que ordena:

“La actividad de comercialización solo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la comisión de regulación de energía y gas” (Se destaca). 

Ahora bien, es suficientemente claro que la Resolución 006 de 2003 de la CREG, regía para el momento en que la ESSA y EL MORRO acordaron el suministro de 18 MW horarios. También es un hecho que no necesita probanza, que la Resolución a la que se hace mención reguló íntegramente el tema del pre-registro y registro de los contratos de suministro de energía, estableciendo las directrices sobre la entidad encargada de realizarlo, que es el Administrador del Sistema de Intercambio Comerciales ASIC; las definiciones relacionadas con la fecha en que se inicia y finaliza su procedimiento; los formatos que se deben utilizar para el efecto, al igual que el procedimiento que debe seguir el ASIC para resolver los trámites de los interesados.

Establece el artículo 5º de la Resolución 6 de 2003, que se deben registrar, entre otros, los contratos de energía de largo plazo y que dicho registro “se hará con sujeción a las siguientes reglas”:

Pre-registro del Contrato: En el caso de que el contrato a registrar no tenga previsto que entre en operación comercial en la fecha de culminación del proceso de registro, este contrato deberá realizar un pre-registro. Los agentes deberán hacer un pre-registro de los contratos de largo plazo ante el ASIC, en un plazo máximo de quince (15) días después de suscrito el contrato respectivo. Para tal fin el ASIC elaborará el formato de pre-registro, que incluirá la información necesaria para realizar el registro, cuya única excepción podrán ser las garantías. El último día de cada mes, el ASIC publicará las estadísticas sobre la información reportada en el pre-registro. El Comité de Expertos de la CREG, mediante Circular definirá la información a publicar y el detalle de la misma (El subrayado no corresponde al texto original). 

El giro utilizado en el numeral 1º del artículo 5º de la Resolución 6 de 2003 es imperativo, tal como lo son los términos gramaticales utilizados en su texto:

“En el caso de que el contrato a registrar no tenga previsto que entre en operación comercial en la fecha de culminación del proceso de registro, este contrato deberárealizar un pre-registro. Los agentes deberán hacer un pre-registro de los contratos de largo plazo ante el ASIC, en un plazo máximo de quince (15) días después de suscrito el contrato respectivo” (Se destaca). 

El 30 de agosto del mismo año 2005, EL MORRO, por intermedio de su representante legal, aceptó la oferta de mercantil GG-01-05, comunicación en la que se precisaron aspectos relacionados con los impuestos locales y regionales, e igualmente se anotó expresamente en el texto, que la presente orden de venta y su correspondiente oferta, se registrarían ante el Sistema de Intercambios Comerciales ASIC, “una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta realizada por ESSA”. Se advierte, también, que todas las demás condiciones determinadas en la oferta se mantienen.

Las partes han formulado ante el Tribunal divergencias derivadas de supuestos incumplimientos mutuos de obligaciones establecidas en la Oferta Mercantil GG-01-05, en los siguientes términos: La sociedad encargada del suministro de energía aduce que la compradora no le hizo entrega de manera oportuna de las garantías establecidas en la cláusula 20 de la Oferta Mercantil GG-01-05, mientras que ESSA arguye que EL MORRO no efectuó el pre-registro ni el registro del contrato de suministro, conforme a la obligación establecida en la citada Oferta Mercantil, derivada esta obligación de exigencias establecidas en disposiciones vigentes a la fecha de la convención y que cuando aceptó la Oferta Mercantil no se había registrado como agente.

Al haber incluido EL MORRO dentro la aceptación de la oferta de la ESSA, que registraría la orden de venta y su correspondiente oferta, una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta realizada por parte de la ESSA”, incorporó una condición, con lo cual la respuesta que dio el 30 de Agosto de 2005 se convirtió en una nueva oferta a la luz de lo dispuesto en el artículo 855 del Código de Comercio.

El artículo 855 del Código de Comercio expresa: “La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta”. Le corresponde al Tribunal analizar el alcance o consecuencia que podría derivarse de lo establecido en esta disposición, frente a la respuesta que le dio EL MORRO a la oferta de la ESSA, al haber incluido la condición suspensiva. En efecto, el texto de la aceptación de la oferta que la Representante Legal del MORRO envió a la ESSA, es del siguiente tenor:

“De acuerdo con lo anterior y con lo plasmado en su oferta, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP registrará ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC, dependencia del Centro Nacional de Despacho, CND, o quien haga sus veces, según lo estipulado en la Resolución CREG – 003 del 13 de enero de 1998(sic), la presente orden de venta y su correspondiente oferta, una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta realizada por parte de la ESSA”. 

El Tribunal observa que, después de recibir la aceptación condicionada, por parte de la ESSA, se dieron hechos inequívocos de voluntad de continuar con la ejecución del contrato, así: solicitud de expedición de las garantías bancarias pactados, que denotan una conformidad con dicha condición formulada por EL MORRO, dado que la circunstancia de establecer que el registro del contrato se haría una vez recibidas las garantías acordadas- se ató al hecho de la presentación de tales garantías bancarias. De ahí que los actos cumplidos por la ESSA encaminados a presentar al oferente las garantías correspondientes, implican la aceptación de la condición expresada antes comentada.

Ahora bien, en cuanto a la exigencia legal referente a que dicha aceptación sea oportunamente conocida por el oferente, aquí la parte convocada, se encuentra probado que EL MORRO (testimonio de Sergio Sokoloff, interrogatorio de parte de Carmen Elisa Martínez, correos electrónicos de los representantes legales de dicha sociedad con funcionarios de ESSA) tuvo conocimiento de las acciones adelantadas por la empresa convocante para contratar las garantías pactadas.

Cabe entonces preguntarse sobre el plazo en que pudo darse dicho conocimiento, elemento exigido por la ley para que se configure plenamente la aceptación tácita de la respectiva oferta.

La Convención de Viena de 1980 - Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías- regula específicamente esta materia en su artículo 19:

“1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 

3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta”. 

Colombia ratificó dicho convenio en julio de 2001, entrando en vigor el 1º de agosto de 2002, de tal suerte que sus disposiciones son aplicables a los contratos comerciales internacionales de compra venta de mercaderías celebrados en nuestro territorio, pero además sirve de fuente jurídica para resolver cuestiones o conflictos mercantiles que la ley y las costumbres nacionales o la aplicación del principio de analogía no sean suficientes para tal efecto. Nuestra normatividad solo contempla disposiciones generales sobre el término del plazo para aceptar una oferta (6 días) cuando las partes no han convenido plazo diferente (art. 851 Código de Comercio), y remite la aceptación tácita de la oferta a dichos términos. De ahí que la regulación contenida en el artículo 19 de la Convención de Viena de 1980 es aplicable al caso que nos concierne, dada su especialidad en aplicación del principio general de analogía y de lo dispuesto por el artículo 7º del Código de Comercio.

Para el caso presente, no habiendo mediado objeción “sin demora injustificada” por parte del oferente, en este caso la ESSA, a la respuesta de EL MORRO que contiene elementos adicionales a la original, se ha de concluir que efectivamente se dio el consentimiento mutuo a los términos de ‘la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación’.

Además, analizado el comportamiento de la ESSA frente a la circunstancia anotada se tiene que, de manera inequívoca, tácitamente aceptó la nueva oferta, lo que se deduce de todas las actuaciones posteriores que realizó la compañía, especialmente las que se refieren a la consecución de las garantías, lo que inequívocamente muestra que aceptó la condición impuesta. El Tribunal no hará más análisis de este evento, dadas las innumerables evidencias que existen dentro del proceso, que apuntan a la intención de continuar con el negocio de suministro de energía.

Con base en las consideraciones anteriores el Tribunal concluye que el contrato de suministro de energía basado en la Oferta Mercantil Nº GG -01-05 se perfeccionó el 1º de septiembre de 2005, empezando a correr a partir de esa fecha el término de 15 días para efectuar el pre-registro del respectivo contrato por parte del MORRO, en cumplimiento del artículo 5º de la Resolución CREG Nº 006 de 2003, obligación que se entiende incorporada al clausulado del contrato a la luz del artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

Por su lado, la Cláusula Sexta de la Oferta Mercantil Nº GG-01-05 debidamente aceptada establece que es obligación del MORRO efectuar el registro del respectivo contrato ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC, que comprende la etapa previa del pre-registro del mismo, obligación esta última que no quedó sometida a la condición estipulada por la parte convocada de registrar el contrato ante el ASIC una vez entregadas las respectivas garantías, dado que el deber del pre-registro es mandatorio desde el momento en que se suscribe el contrato respectivo, según la propia terminología utilizada en el artículo 5º de la Resolución 6, cuando se está frente a un contrato de suministro de energía de largo plazo, pues su finalidad, como se ha expresado en esta providencia, es ofrecer información para que el mercado de energía mayorista pueda conformar permanentemente precios, lo que se establece en defensa del interés general y, en beneficio de la transparencia y de la adecuada competencia en el mercado. Al tratarse de un contrato de largo plazo la obligación del pre-registro tiene particular importancia en la proyección de los precios futuros del mercado, exigencia que parte del principio elemental de que una vez suscrito o celebrado el contrato se entiende que el mismo habrá de ejecutarse de buena fe.

En cambio, el registro del contrato propiamente dicho, tiene el propósito básico de que se pueda despachar comercialmente el suministro de la energía en el mercado y liquidar, por tanto, los resultados económicos del mismo. Este registro puede supeditarse a la entrega de las correspondientes garantías del contrato, pues en el horizonte de la ejecución del mismo, este debe cumplirse 5 días antes de que se inicie su operación comercial, condición que significa una garantía adicional para el generador oferente del suministro de energía.

Bajo esas consideraciones el pre-registro del contrato debía cumplirse aproximadamente a mediados de septiembre de 2005, hecho que no ocurrió, incurriendo entonces EL MORRO en un incumplimiento contractual en perjuicio del interés general del mercado, con el agravante de que también para esa fecha tampoco la sociedad convocada se había registrado como agente generador ante el ASIC, requisito previo necesario para realizar el pre-registro de todo contrato de suministro de energía de largo plazo.

A esta altura de la providencia no puede anticiparse una definición sobre los otros efectos de las obligaciones que mutuamente se puntualizaron en los documentos que recogen la voluntad de los contratantes, sin antes revisar una serie de antecedentes fácticos, los que enfrentados a instituciones propias de la figura contractual del Suministro Mayorista de Energía, darán espacio al Tribunal para establecer una adecuada interpretación, no solo del querer de las partes, sino también de expresas reglas que estos debieron asumir por el hecho de ser agentes de un mercado regulado como lo es el energético.

8.1.2. Principios que rigen la relación entre las partes y la adecuada ejecución y cumplimiento de los contratos.

Los agentes que participaron en la formación de la “Oferta Mercantil GG-01-05” actuaron como se ha expresado bajo el principio de la autonomía de la voluntad privada, fuente de derecho como es, lo que les permitió fijar las reglas que gobernarían sus relaciones en todo aquello que no se encontraba específicamente regulado por autoridad competente, en este caso la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, entidad que como quedó antes indicado, cuenta con la capacidad para establecer los requisitos a los que habrán de someterse las empresas que pretendan incursionar en el mercado mayorista de energía. “ Son, pues, los contratantes los que por una libre declaración de su voluntad se obligan los unos con respecto a los otros ”, y “cuando escogen “un modelo legal” —un contrato tipificado— deben acogerse a sus formas para que se den los resultados previstos por la ley...”(21).

En el alegato de concusión de la parte convocante se manifiesta que “[La] etapa de negociación de la oferta mercantil GG-01-05 se desarrolló con los representantes de la sociedad Termoyopal Generación 2 S.A. ESP, cuyas directivas, representantes e incluso socios son los mismos que los de CTM1”. Igualmente, en el interrogatorio de parte que atendió la representante legal del MORRO acepta expresamente que la relación contractual entre las partes se dio: “Es cierto, Central Termoeléctrica El MORRO dentro de un proceso de venta de energía le vendió a la Electrificadora...”.

Ahora bien, se sustenta este Tribunal para todo el análisis del caso en controversia, en un elemento fundamental que gobierna la relación entre las personas que deciden vincularse a un negocio mercantil mediante un acuerdo de voluntades como es el de la buena fe, principio acogido en los Códigos Civil y de Comercio, como un deber que asumen las partes tanto en la celebración como en la ejecución de los contratos. De ahí que el legislador estableció que, “[Estos] deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad”(22) (artículo 871 del Código de Comercio).

En razón a que el Legislador no definió el citado principio, la doctrina se ha ocupado de interpretar este principalísimo deber como sinónimo de lealtad en el cumplimiento de las obligaciones determinadas en los contratos y, al mismo tiempo, como compromiso de colaboración en el logro de la finalidad que los contratantes se hayan propuesto con el pacto que mutuamente adquieren. Al respecto indica el Profesor Suescún Melo que “El principio de la buena fe obliga a actuar con lealtad y con la real intención de que, a través del cumplimento de la prestación, se logren las finalidades económicas, jurídicas y sociales perseguidas con la celebración del acto”(23).

Por otra parte, es así como concibe el principio de la buena fe el tratadista Javier Tamayo Jaramillo:

“Se diría que desde que no hubiera error o violencia en el consentimiento, el contrato era impecable desde el punto de vista de su validez. ¡Negocio es Negocio¡ hemos escuchado toda la vida; empero, en el mundo jurídico actual se inserta un principio según el cual cada una de las partes debe informar a la otra, para que esta a su turno pueda informar a la primera. Es un proceso dialéctico en el que de parte y parte se dan y reciben informaciones, para que cada uno contrate a conciencia, después de conocer el alcance de sus derechos y obligaciones”(24).  

Corresponde a las partes poner todo su empeño para que los contratos se puedan ejecutar y, con mayor razón, aquellos respecto de los cuales surgen obligaciones recíprocas y, por ser conmutativos como lo es el comprendido en la Oferta Mercantil GG-01-05, cada uno se obligó a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer. Todo lo anterior para afirmar que el compromiso que tienen las partes no se limita a cumplir lo propio, sino también a facilitar que el otro pueda ejecutar pacíficamente lo que le compete, en un ambiente de franca cooperación.

Ahora bien, la buena fe ha servido de fundamento a los Tribunales en fallos en los que se ha examinado la conducta contractual, para reconocer que la voluntad de las partes expresada de manera libre y sin otro tipo de vicios, debe concurrir a producir los efectos que estos pretendían lograr. Por ello resulta pertinente traer a colación el laudo en el que se desarrolló el principio aludido, incorporando un juicioso análisis sobre varios de los deberes que desarrolla el principio de la buena fe, uno de los cuales corresponde al de “eficacia”, del que expone que:

“... se traduce en un comportamiento exigible a los contratantes y, en especial al contratante profesional, encaminado a lograr la culminación satisfactoria de la labor encomendada. Lo anterior implica que el profesional debe realizar sus intervenciones materiales con eficacia técnica y actuar con prontitud. No obstante lo anterior, este deber se debe analizar según las circunstancias concretas que rodean cada negocio jurídico en particular”. Y continúa el fallo expresando: “Por su parte, el deber de lealtad exige a las partes un comportamiento recto y transparente que facilite la ejecución de todas y cada una de las obligaciones adquiridas por ellas en virtud del contrato”(25).

No le cabe duda al Tribunal que las partes que participaron en este acuerdo de voluntades son profesionales en sus materias, calificados por las disposiciones energéticas como “agentes del mercado” y, en consideración de lo cual son y actúan como especialistas en los asuntos relacionados con la generación y comercialización de energía eléctrica, por lo que su actuar debe estar dirigido a cumplir lealmente con las prestaciones acordadas, pero no de cualquier forma, sino con diligencia y celeridad, tal como lo establece la providencia citada anteriormente.

Este mismo fallo se ocupa también de la función integradora que cumple el principio de la buena fe, el que puede aplicarse por el juez como fuente de interpretación de los contractos, de forma tal que,

“[dicho] principio convierte al mismo en un instrumento importante de interpretación de la voluntad real de las partes en el momento de entablar la relación contractual, así como también de las finalidades que estas perseguían al suscribir el contrato. En este orden de ideas, con fundamento en el principio de buena fe, cualquier análisis que recaiga sobre el comportamiento demostrado por las partes con motivo de la celebración de un contrato debe superar el contexto de su clausulado para, dentro de los parámetros que impone la normatividad que regula la interpretación de los contratos, abarcar postulados más generales de lealtad, de eficacia y de seguridad, en el marco de la equidad”(26).  

Y todavía más importante frente al caso que nos ocupa lo afirmado en la mencionada jurisprudencia arbitral, según la cual,

“... en virtud del principio de buena fe, las partes tienen el deber de desarrollar, con rectitud, todas las actividades necesarias para que se cumplan en debida forma las finalidades que estas buscaban al suscribir el contrato. Dado lo anterior, el principio de buena fe constituye una guía importante para determinar el propósito y la finalidad de los contratos, a la vez que obliga a las partes o al juez, según sea el caso, a estudiar el contenido de los mismos, no solo a la luz de las normas legales o del texto de su clausulado, sino también de una forma que resulte acorde con los postulados de la equidad”(27).  

Encuentra el Tribunal que según el texto de la comunicación que se cita a continuación, EL MORRO en su condición de suministrador de la energía resolvió hacer depender una de sus obligaciones de otra a cargo de ESSA, según se anotó en aparte anterior de esta providencia. En efecto, expresa la comunicación fechada el 30 de agosto de 2005, que EL MORRO “Registrará ante el sistema de Intercambios Comerciales SIC,… la presente orden de venta y su correspondiente oferta, una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta realizada por parte de la ESSA”. En este sentido deduce el Tribunal que cuando se hace depender el cumplimento de obligaciones de otra que le corresponde a quien en este momento se constituye en deudor de la prestación, se predica el deber de colaboración al que se ha hecho alusión en este proveído, dada la necesidad de contar con una sincronía que permita asegurar que se llegue a la finalidad establecida en el contrato, que debe corresponder a la que pretende cada uno de los partícipes, en forma conjunta e individualmente.

Corresponde al Tribunal en su condición de juez de la presente causa, examinar la conducta de las partes en las distintas etapas de su relación contractual, vale decir en las tratativas previas a su celebración, oportunidad en la que se enunciaron o se definieron varias de las obligaciones a cargo de la ESSA como adquirente mayorista de una cantidad específica de energía y del MORRO quien la suministraría, sin dejar de lado una serie de circunstancias que acaecieron durante el proceso, según se observó en el curso del debate probatorio a través de las pruebas recaudadas, lo que necesariamente le dará al Tribunal la medida de la actitud con la que obraron las partes en todas las fases del negocio en litigio.

Por el momento se advierte que no basta que aparezcan demostradas dentro del proceso, que no se cumplieron a tiempo ciertas prestaciones a cargo de uno de los contratantes y que, al decir del otro, eran requisito para cumplir con las suyas, como único elemento de juicio que debe tener en cuenta el juzgador para sustentar su convicción en el texto de la providencia, porque el elemento de la buena fe en la preparación y la ejecución de los contratos según el contenido de los artículos 863 de Código de Comercio y 1603 del Código Civil, es una institución que el juez debe tomar en cuenta al dictar su fallo y esto resulta del comportamiento contractual que se pruebe en el proceso. Adicionalmente y ello es relevante, la parte aparentemente cumplida debe demostrar también dentro del proceso, que las obligaciones que dejó de ejecutar aduciendo que se encontraban condicionadas al cumplimento de otras previas, no dejaron de formalizarse por su propia culpa o negligencia.

Mas aun, desarrollo del principio de la buena fe contractual es el denominado por la doctrina como el deber de colaboración que todos tienen para asegurar que los contratos logren ejecutarse y cumplan la finalidad acordada por los contratantes. El profesor Emilio Betti hace converger la buena fe contractual con la necesaria contribución que se debe dar durante la formación y ejecución de los contratos, en dirección a soportar mutuamente el cumplimiento de la prestación de la otra parte, no como una mera liberalidad, sino a título de verdadera obligación de cada uno para con el otro, lo que significa asegurar la confianza que es la base de las relaciones comerciales, aun partiendo del compromiso de auxiliar con información u otro cualquier apoyo que signifique la facilitación para dar normal cumplimiento a los contratos y respetar la intención de las partes. Textualmente expresa el Profesor Betti:

“De suyo, esta actitud busca afianzar la confianza, la fidelidad, el compromiso y la prontitud en auxiliar a la otra parte, para que se pueda cumplir con sus recíprocas obligaciones. En este orden de ideas, también la doctrina se asegura que las partes cumplan con sus obligaciones y que ninguna de ellas se limite a esperar que la otra cumpla las que le son propias, sino que a cada una le competen obligaciones complementarias en orden a facilitar la normal y adecuada ejecución del contrato, de acuerdo con la naturaleza del mismo”(28).  

Esto significa para Ghestin, y el profesor Billau, que “el acreedor no debe simplemente ejecutar de manera escrupulosa sus propias obligaciones; debe cuanto menos no haber provocado la inejecución del contrato por el deudor y además haberle facilitado su cumplimiento(29) (El subrayado no es del texto).

La colaboración la entienden los tratadistas como una contribución franca y abierta, contraria a posiciones egoístas y por tanto desleales, en el más amplio sentido negocial de la palabra, o lo que es lo mismo, busca la finalidad propuesta, dentro de una armónica relación.

Otro aporte del Profesor Suescún Melo sobre el mencionado deber de colaboración que se impone entre las distintas partes de un contrato, cuando precisa : “que las partes deben colaborar lealmente para la cabal y oportuna ejecución del contrato, sin incurrir en prácticas dilatorias. Así mismo, una parte debe obrar con diligencia y cuidado para no agravar la situación de la otra… También hace parte del principio de la buena fe la regla que señala que toda obligación debe completarse con los usos y prácticas imperantes”(30).

Y tampoco deja pasar por alto el Tribunal las consideraciones que sobre este tema en particular se desarrollaron en Laudo en el que se resolvieron las diferencias entre Fiduciaria Colpatria y Droguenal S.A., según las cuales el principio de la buena fe se desarrolla en tres fases: Respecto del deudor de la prestación para que cumpla su obligación, “ateniéndose no solo a la letra, sino también al espíritu de la relación obligatoria correspondiente y en la forma en que el acreedor pueda razonablemente esperar de él” . Frente al acreedor, “con el mandato de ejercitar el derecho que le corresponde, actuando según la confianza depositada por la otra parte y la consideración altruista que esta parte pueda pretender según la clase de vinculación especial existente” y, con relación a todos los participantes de la relación jurídica, “con el mandato de conducirse como corresponda en general al sentido y finalidad de esta especial vinculación y a una conciencia honrada”(31).

En síntesis, el deber de colaboración es “dinámico” y, exigencia para todos los contratantes que resulta, además, de un precepto constitucional contenido en el artículo 83 de la Carta que impone actuar para logar la finalidad establecida en los contratos y no en atención a futuras controversias judiciales.

Abundantes manifestaciones constan en el expediente sobre lo requerido para el debido comportamiento de cada una de las partes que intervinieron en su relación contractual en calidad de suministrador y adquirente de la energía eléctrica y, en este proceso en calidad de convocante y convocado, y si la conducta las mismas estuvo dirigida a contribuir lealmente para que el contrato de suministro de energía convenido en el segundo semestre del año 2005 se lograra ejecutar o, si por el contrario, la actitud asumida por ambos o por alguno de ellos no fue oportuna y por tanto se pudiese calificar como dilatoria frente a la necesidad de encontrar soluciones eficaces a la finalidad requerida.

Visto lo anterior y el acervo probatorio que trae el expediente, el Tribunal puede afirmar desde ahora, como lo ha venido desarrollando y lo ampliará mas adelante, que ambas partes fallaron en el cumplimiento del principio de colaboración y diligencia que forma parte de la obligación de buena fe contractual, en cuanto no se ajustaron a lo acordado en la Oferta Mercantil; el primero por no haber pre-registrado el convenio, previa su inscripción como agente del mercado y, el segundo al no haber entregado las garantías a satisfacción del acreedor de dicha prestación. La consideración del Tribunal se sustentará respecto de las obligaciones mutuas, que destacará fueron incumplidas, con los elementos de juicio requeridos.

Corresponde por tanto al Tribunal juzgar si las actuaciones de los representantes del MORRO como las de la ESSA para concretar la ejecución del contrato de suministro de energía que debía iniciarse el 1º de abril del año 2006 fueron eficaces para que el contrato pudiese ejecutarse y ello por cuanto ambas partes se excusan en el comportamiento de la otra para justificar la posible omisión propia. En primer lugar la convocada se refiere a los términos textuales de la respuesta a la oferta de adquisición de energía que le hiciera la ESSA el 3 de agosto del año 2005, en la cual se condiciona dicha aceptación a la presentación de las garantías establecidas en la cláusula 20 del citado documento de Oferta Mercantil, mientras la ESSA insiste en que presentó a tiempo las garantías que aduce acordaron las partes ante solicitud expresa, pero verbal, de la obligada y que mientras tanto EL MORRO no pre-registró ni registró la oferta mercantil aceptada.

En la diligencia de interrogatorio de parte, la Representante Legal del MORRO afirmó lo siguiente:

“Sra. MARTÍNEZ: Es cierto, Central Termoeléctrica El MORRO dentro de un proceso de venta de energía le vendió a la Electrificadora…, la aceptó con una condición, la aceptación está condicionada a la presentación de las garantías que se establecían en el numeral 20 de la citada oferta mercantil, las cuales debían ser irrevocables e inmodificables”. 

Y a una pregunta formulada en la misma diligencia por uno de los árbitros, la Sra. Martínez hizo la siguiente mención, que se asocia a la conducta de la empresa convocada:

“Dr. GONZÁLEZ: ¿Había algún interés especial de ustedes en facilitarle a ellos y en hacer el contrato con ellos?, porque normalmente dice usted que nadie les hace contratos por más de 2 años y ustedes lo hacían por 5 años, ¿por qué lo hacían si no había garantías, por qué insistían ustedes en estar ahí? 

“Sra. MARTÍNEZ: No, no era por qué insistíamos nosotros en estar ahí doctor, porque había un contrato con la Electrificadora de 5 años que además era el aval o la fuente del pago para unos créditos de la segunda fase, por eso queríamos que nos cumplieran, si nosotros en ese momento con el primer indicio de incumplimiento, hubiéramos decretado el incumplimiento, pues inmediatamente queríamos darle la opción a la ESSA, de que no se generara la multa a que estaban abocados, por eso además yo les mando una carta y les digo, miren por favor, ya después desesperada de que teníamos unos compromisos clarísimos para entrar al proyecto de tiempo, con BP en el contrato de gas y la ESSA no nos cumplía y nos había acabado con todo lo que estábamos haciendo con los bancos, por eso les digo miren por favor, le damos además un plazo adicional de 5 días, entréguemelo, porque sabíamos que se estaban tramitando las garantías por otro lado” (Subraya el Tribunal). 

Y frente a otra pregunta del Tribunal, la Representante Legal del MORRO expone así la conducta de la convocada, frente a la colaboración que ha debido mostrar en el caso. Expresó:

“Dra. VILLEGAS: Usted está mencionando unas conversaciones telefónicas, ¿hubo algún tipo de reunión en la que le manifestaron a los funcionarios de la ESA sobre la suerte futura del negocio después de recibidas las garantías? 

“Sra. MARTÍNEZ: No, yo no me reuní con ellos personalmente para establecer exactamente eso no, no. 

“Dra. RODRÍGUEZ: ¿Y por escrito? 

“Sra. MARTÍNEZ: Por escrito nosotros en el 2006 cuando yo les escribo y les digo, miren por favor, cuando ya teníamos el cierre financiero encima y ellos decían que sí que ya nos las iban a poner, que ya, que estaban tramitándolas, que se las iban a dar, qué pena doctora que por qué no las cambiamos; yo no, no puedo cambiarle eso a los bancos señores. 

“Ustedes saben que un Proyect Finance, o no sé si sabrán qué pena, el Proyect Finance quiere decir que un proyecto se financia con los flujos de caja del mismo proyecto, por lo tanto si yo tengo un crédito a 5 años, yo le tengo que dar una garantía real a los bancos de un flujo de caja garantizado durante mínimos ese plazo, mínimo, por eso vendimos energía a 5 años, hoy día los contratos que tenemos con EPM y con Emgesa que son inferiores a los de la ESSA si los fuera a vender hoy serían impresionantemente más costosos, pero como era una garantía, una fuente de pago, nosotros hacemos una concesión especial. En Colombia nadie vende energía a 5 años, la energía máxima que se vende, se vende a 2, a 2½- 3 máximo, a no ser que sean contratos de PPA o que siempre son fuente de pago de un proyecto y esa es la razón por la cual nosotros vendimos a 5 años”. 

No obstante lo anterior, en la documentación que se trajo al expediente como prueba y sobre la cual el Tribunal se manifiesta más adelante, se ha podido evidenciar que la justificación que se le daba a los accionistas de Termoyopal, empresa en la que coinciden los mismos representantes legales del MORRO, era otra y, además, el plazo de la garantía que la señora Carmen Elisa Martínez hacia ver como sustancial para poder concretar la negociación con los bancos que financiaban el proyecto, no resultó ser cierto, tal como se concreta más adelante.

Por su lado, el Representante Legal de la ESSA en diligencia de declaración de parte, frente a una de las preguntas formuladas por el apoderado de la convocada, se refiere a espacio a los momentos que precedieron a la firma de la Oferta Mercantil para la compra de energía, mostrando una actitud que el propio Dr. Villamizar califica de “confiada” y que para efectos de la providencia se resume en los siguientes términos:

“Dr. RODRÍGUEZ: Pregunta 10. fue el procedimiento utilizado por la Electrificadora de Santander para pretender modificar la vigencia de las garantías de que trata la cláusula 20 de la oferta mercantil GG-00105?”. 

“DR. VILLAMIZAR: ... Posteriormente vino, entonces yo firmé tranquilo, confiado, obrando de buena fe, seguro de que se había dicho la verdad en la reunión que había sostenido la doctora Carmen Elisa con nuestros gerentes, se produjo luego la aceptación de la oferta por parte de Central Termoeléctrica El MORRO, la ESSA inició el trámite de las garantías, frente a lo cual recibió la información de que los bancos consideraban que el procedimiento para tramitar una garantía a 5 años era un procedimiento largo, en razón a que había que pedir autorización al Ministerio de Hacienda y a Planeación Nacional porque ellos asimilaban esta operación a una operación de crédito público” (se destaca). 

Es claro que ambas partes, tal como se ha expresado, muestran conductas que generaron incumplimientos de sus propias obligaciones. EL MORRO, claramente incumplió con su obligación de colaborar con la otra parte, a fin de que esta, a tiempo, corrigiera lo que a esa fecha pudiera ser una omisión, frente a la entrega de la garantía prevista en la cláusula 20 de la Oferta Mercantil, colaboración que resulta ser un deber, tal como se ha establecido en las distintas providencias que se han citado. Por su lado, la ESSA acepta haber obrado confiadamente, lo que no es la actitud que se espera, debe guardar un empresario, frente a los riesgos que pueden sobrevenir de su posible descuido.

Por ello, el principio de la buena fe debe servir de marco para resolver las controversias que normalmente acaecen en la puesta en marcha de los contratos y, con mayor razón, durante su ejecución. Vale decir, los elementos confianza, lealtad, colaboración a los que ya se ha hecho mención en esta providencia, deben primar en la relación, porque su falta hace que se destruya el acuerdo al que faltaría la coincidencia de propósitos negociales. Como lo advierte Diez Picazo citado por Ricardo Uguet, y este a Borda Guillermo(32), “ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe no solamente en lo que tiene de limitación o ver a una conducta deshonesta (v.gr, no engañar, no defraudar, etc.), sino también en lo que tiene de exigencia positiva presentando al prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperación).

En esencia, quienes celebran un contrato parten del compromiso mutuo para que se cumpla su objeto y se llegue dentro del mejor entendimiento a la finalidad propuesta. Que el contrato produzca efectos en términos usuales, es lo que favorece a la seguridad del comercio. De no ser así, el trato se proyectaría viciado desde su inicio, por cualquiera que fuese el vicio del consentimiento que lo afectara. Por esto le es difícil al Tribunal admitir que la Oferta Mercantil que hizo la ESSA para adquirir energía en el mercado mayorista y que fue aceptada por EL MORRO, se cimentó en la desconfianza que la primera manifiesta profesaba por la ESSA con ocasión de otros negocios que compartían con anterioridad.

Expresa lo siguiente la apoderada de ESSA, en el texto del alegato de conclusión, al respecto de esta circunstancia:

“Adicionalmente, en este proceso el apoderado de la parte convocada y la representante de CTM1 han intentado sostener que CTM1 exigió una garantía con un plazo superior a un año porque supuestamente esa empresa desconfiaba de la ESSA, hecho que no solo no se encuentra probado sino que carece de veracidad. En primer lugar, observe el Tribunal como en el proceso no obra prueba alguna que evidencie que en algún momento CTM1 haya manifestado a ESSA que la razón por la cual requería una garantía con esa vigencia era que desconfiaba de ESSA; ni en la etapa de negociación de la oferta GG-01-05 ni en la reunión en Medellín, la doctora Carmen Elisa Martínez o alguno de los funcionarios de Termoyopal, realizó manifestación alguna en este sentido”. 

Tampoco resulta coherente lo que se manifestó por la Representante Legal del MORRO en el interrogatorio de parte, según la cual el tipo de garantía solicitada a la ESSA y el plazo que aparece en la cláusula 20 de la oferta mercantil, corresponde a exigencia de los Bancos como seguridad para poder otorgar un crédito al proyecto de generación que EL MORRO definía con el sector financiero y que según ella era la fuente de pago de la generación de la energía que se acordaba en venta a la ESSA. Los documentos que aporta la Convocante al proceso indican otra realidad, que constan en escritos legalmente aportados como prueba, y que por su contundencia no requieren de mayor explicación.

Pues bien, la apoderada de la actora trae al expediente una comunicación de fecha 24 de marzo de 2006, dirigida por la Representante Legal del MORRO a los accionistas de la Compañía, en la que les explica las verdaderas razones por las cuales EL MORRO no había logrado, a esa fecha, obtener la financiación que requería el proyecto, revelación que nada tiene que ver con el tipo de garantía que la ESSA había entregado en el mes de septiembre de 2005 y que hasta el momento se le indicaba era fundamental para lograr la financiación del proyecto de generación de energía, como se ha indicado en otros apartes de esta providencia.

“Señores Accionistas de TERMOYOPAL: 

[...]. 

No obstante lo anterior, los esfuerzos desarrollados por la empresa para concretar la Fase II a que se refiere el contrato de gas con BP y ECOPETROL, no se pudo materializar durante el 2005 por que como fue informada la junta, uno de sus miembros principales dirigió diversas comunicaciones contra los intereses de la sociedad, a las Entidades Financieras interesadas en otorgar los préstamos requeridos para la construcción y montaje de esta Fase. Aparentemente como consecuencia de dichas comunicaciones y las injustificadas dudas que generaron, no fue posible obtener la financiación requerida. 

Por la situación anteriormente descrita la principal y casi única gestión de todo el año fue la de tratar de cerrar financieramente la segunda etapa, lo cual lamentablemente no se logró, poniendo en riesgo nuestra relación contractual con BP y ECOPETROL [...]”. 

La apoderada registra en forma textual que, “está plenamente probado que las garantías bancarias exigidas a la ESSA, no eran una exigencia por parte de los bancos, para que estos otorgasen la financiación solicitada para el proyecto de la fase II de Termoyopal, denominada EL MORRO. No es cierto lo que ha intentado argumentar la convocada en relación a que las garantías otorgadas por la ESSA no cumplían con los requisitos exigidos por los Bancos”.

Con un argumento como el propuesto por la parte convocante no requiere el Tribunal insistir en más probanzas para esclarecer este punto. Queda suficientemente evidenciado, que los retrasos que afectaron la decisión de los Bancos para financiar el proyecto de generación de energía se debieron a un conflicto entre los accionistas del MORRO, asunto que se hizo conocer al sector financiero por el propio accionista inconforme.

Volviendo a la materia doctrinaria, el Tribunal comparte la tesis de quienes sostienen que es de cargo de las partes la obligación primordial de poner todo su empeño para tratar de mitigar el daño que se genere al no poderse ejecutar el contrato, compromiso que se predica del acreedor que resulte ser el posiblemente perjudicado y a favor de quien se ha de cumplir la prestación. Al respecto se ilustra tal orientación con la siguiente manifestación:

“... Como aplicación concreta del principio de ejecución de buena fe de los contratos, el derecho europeo continental señala que la parte lesionada, es decir, el acreedor a quien se le ha incumplido una obligación estipulada, debe actuar con una diligencia y acuciosidad para reducir, tanto como le sea posible, el perjuicio que ha sufrido. No sobra señalar que esta interpretación está basada sobre un texto normativo esencialmente igual al plasmado en el artículo 1603 de nuestro Código Civil y 871 del Código de Comercio, que consagran el deber de actuar de acuerdo con el postulado de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los negocios jurídicos”(33).  

Y profundiza aun más Suescún Melo sobre su anterior razonamiento, anotando que en situaciones como la que se describe se debe evitar la deslealtad del acreedor que demanda el incumplimiento de algún beneficio a su favor y, a quien por el contrario se le impone la “diligencia y la acuciosidad frente a la acusación de perjuicios”. Rechaza el suceso en el que el acreedor se limite a “ver crecer sus propios daños”, sobre la base de esperar a que estos se le reparen.

Ahora bien, aun sin entrar a definir en esta providencia si nos encontramos en el presente litigio frente a una pluralidad de incumplimientos, como tampoco si se pudo haber presentado una modificación de la cláusula 20 de la Oferta Mercantil, la que se sabe ha suscitado parte de la controversia judicial, temas que se tratarán en forma específica en el presente Laudo, los árbitros tienen la convicción después de analizar detenidamente el material probatorio allegado al proceso, que EL MORRO tuvo a su disposición los originales de las garantías expedidos por los Bancos de Bogotá y Occidente, por un lapso suficientemente amplio con anterioridad a la fecha en la que se debía iniciar el suministro de la energía que ofrecía adquirir la ESSA, lo que le habría permitido manifestar su inconformidad con el material recibido y posiblemente al otro acceder al mercado financiero, previa la autorización requerida por las autoridades para gestionar garantías que por su plazo son calificadas como operación de crédito público(34), con el cumplimiento de todos los requisitos legales pertinentes.

No puede compartir el Tribunal la conducta del MORRO expuesta a través de su Representante Legal en la diligencia de declaración de parte, según manifestación en la que se refiere a lo que ellos califican como incumplimiento del adquirente de la energía y, la actitud que también reconoce expresamente en dicha diligencia haber asumido.

“Dr. GONZÁLEZ: He estado escuchando que gran parte de ese trámite en esa época de la solicitud de las garantías que hicieron ustedes como contratistas… en forma verbal porque no hay nada escrito. 

“Sra. MARTÍNEZ: ¿Del trámite? 

“Dr. GONZÁLEZ: Todas estas comunicaciones directas con las personas o por teléfono fueron verbales, ¿pero hay alguna constancia escrita? 

“Sra. MARTÍNEZ: No doctor, de eso no hay ninguna constancia escrita más que las ofertas mercantiles y luego las cartas que ustedes creo que conocen. No hay nada más porque lo que yo les digo, si yo hubiera escrito sobre el incumplimiento de la ESSA en ese momento nos habríamos declarado en incumplimiento” (Se subraya). 

Desde luego, el Tribunal ha analizado de la misma manera otra circunstancia acaecida en el negocio jurídico, conforme a los antecedentes que rodearon la suscripción de la Oferta Mercantil GG-01-05, examen que lleva a sopesar la posibilidad de que la convocante haya incurrido en culpa al momento de contratar, derivada de su propia imprevisión frente a los compromisos que se obligó a cumplir. En efecto, de los documentos allegados al expediente por ambas partes surgen las siguientes consideraciones, sobre las que se estableció: Que la minuta de la oferta mercantil que suscribió la ESSA fue preparada y suministrada por EL MORRO en reunión celebrada en la ciudad de Medellín, a principios del mes de agosto de 2005, a la que asistieron representantes de las dos empresas; que en el citado encuentro se discutieron algunos puntos contenidos en el texto de la oferta mercantil, e incluso aceptan todos los asistentes, que una de las cláusulas relacionada con una penalidad que afectaría a la ESSA, si se modificaban las garantías, fue retirada a instancias de la ESSA, solicitud que fue aceptada por EL MORRO.

Adicionalmente, que según lo indica la convocante, se trató en esa misma oportunidad sobre la temática del plazo de la garantía bancaria a cargo de la ESSA, para indicar según ellos que se advirtió en esa reunión que de presentarse problemas para que se expidiera la garantía por parte del sector financiero, EL MORRO habría aceptado que consentiría en que la garantía se modificara, asunto este que en cambio no acepta la parte convocada. Que la garantía con plazo a 5 años se asimila a una operación de crédito público, requisito que la parte convocante aduce no conocer al momento de presentar la oferta al MORRO, hecho que aun cuando no se probó dentro del proceso, no resulta relevante, en cuanto la ignorancia de la ley no sirve de excusa y, finalmente, que los trámites requeridos para obtener las autorizaciones de las autoridades para poder asumir la garantía en los términos convenidos en el convenio de suministro de energía, podrían superar los plazos establecidos para entregar al MORRO la garantía, dentro del término estipulado en la Oferta Mercantil fechada el 3 de agosto de 2005.

Las anotaciones anteriores se traen al respecto de la circunstancia que se pudo presentar por parte de la ESSA, que se califica como “imprevisión al momento de contratar”, materia sobre la cual el profesor Javier Tamayo Jaramillo ha hecho importantes aportes. Al respecto anota:

“Otra corriente doctrinaria, ligada a la idea de que la responsabilidad contractual siempre se fundamenta en la culpa, afirma que esta muchas veces consiste en que el deudor no fue diligente al obligarse y que, por tanto, su imposibilidad de cumplir lo pactado es imputable a su culpabilidad por no haber previsto que no podía cumplir . Tal el sentido del fallo de la Corte Suprema de Justicia, del 11 de mayo de 1970, que al respecto expresa: “El acreedor cree y confía en el deudor, a cuyo cargo está ponderar los medios de que dispone para cumplir, so pena de incurrir en responsabilidad por imprevisor de que estos medios le fallen o por temeridad en el cálculo de sus propias posibilidades”(35) (Se subraya).  

Se advierte que las conductas precontractuales en que se incurra antes de suscribir los convenios, al igual que en etapas posteriores, causadas por descuido, negligencia o por simple desinterés, frente a compromisos que asumidos posteriormente no se pueden cumplir, someten al contratista que así actúa a un riesgo tangible o potencial de causar un daño a la otra parte, conducta que no lo exonera de su responsabilidad.

En el caso concreto que nos ocupa se cuenta con distintas declaraciones y testimonios aportados al proceso por la parte convocante, según los cuales se observa que los representantes de la ESSA y, el personal encargado de tramitar los asuntos contractuales y financieros de la compañía aceptaron la cláusula de constitución de garantías, en los términos en los que se encontraba incorporada en el texto entregado por la Representante Legal del MORRO, a pesar de las dudas que ellos mismos advirtieron por la dificultad de conseguir en el mercado financiero la garantía propuesta. A su vez, el Gerente de la Electrificadora suscribió la Oferta Mercantil sin objetar el contenido y alcance de la citada cláusula 20 y bajo el consejo de su equipo de asesores.

Corrobora lo anterior el Dr. Pablo Niño cuando se refiere al asunto de las garantías y a la decisión que finalmente tomó la administración de la ESSA de aceptarlas tal como estaban estipuladas en la Oferta, en testimonio que rindió ante el Tribunal en audiencia del 24 de agosto de 2007, en la que aparece indiscutible que la ESSA aceptó la obligación de constituir una garantía bancaria en los términos establecidos en la cláusula 20 de la Oferta, según la propuesta del MORRO, a pesar de los inconvenientes que suponían se tendrían para conseguirlas. En cambio, se deduce de los testimonios y documentos aportados que los funcionarios de la ESSA no insistieron en cambiar esta obligación, como sí lo llevaron a cabo respecto de una penalidad que EL MORRO intentaba establecer para el caso de solicitar el cambio de la garantía en los términos propuestos, como ya se incluyó anteriormente.

Expresó el Dr. Niño, funcionario encargado de los temas financieros de la Electrificadora:

“Nosotros fuimos al hotel Park 10 en Medellín, ... y nos reunimos en la suite de la doctora Carmen Elisa Martínez, los tres, el doctor Wilman Morales, el doctor Ricardo Roa y yo, para mirar la oferta mercantil que debía presentarse. 

“Esta oferta la doctora Carmen Elisa la tenía en el computador de ella, en medio magnético y se imprimió para pegarle una primera revisión, se hizo la revisión de la oferta mercantil, en general no encontramos mayores inconvenientes, pero yo encontré que en la parte de garantías podía haber un inconveniente que era que ahí fijaban unas garantías, unos avales bancarios que debían tener una vigencia igual a la vigencia del contrato, que era más o menos 5 años, pero eso era para la vigencia del contrato”. 

“Yo le hice la observación a la doctora Carmen Elisa en el sentido de que nosotros las vigencias de 5 años no las habíamos manejado y que podía haber algún inconveniente. Ella nos dijo que lo importante era que en caso de que tuviéramos algún inconveniente les comunicáramos y tratáramos de plantear alternativas, yo le había planteado a ella de que nos recibieran un aval bancario con vigencia de un año renovable, que para todos los efectos cumplían lo mismo” (El subrayado no corresponde al texto original). 

Y continuó el Dr. Niño su declaración comentando la forma como se concretó la firma de la Oferta Mercantil por parte del representante legal de la ESSA.

“Entonces esa fue la determinación que se tomó allá, nosotros revisamos la oferta mercantil, la oferta mercantil se transcribió en papel de la empresa y nosotros fuimos al sitio donde se estaba llevando a cabo el Congreso de Andesco, hablamos con el señor gerente, le explicamos lo que habíamos hablado y se le entregó la oferta mercantil. Posteriormente él la firmó y la entregó para que se la entregaran a la doctora Carmen Elisa Martínez, hasta ahí lo que sucedió en Medellín”. 

Sobre los términos de la aceptación de la Oferta Mercantil, manifiesta el mismo testigo lo siguiente:

“Posteriormente a comienzos de septiembre, recibimos una carta de la doctora Carmen Elisa Martínez aprobando la oferta mercantil que nosotros habíamos presentado, yo la conocí porque me hicieron llegar una copia a la gerencia y entonces iniciamos el proceso de adquisición de las garantías de los avales bancarios, puesto que estaba establecido que dentro de los 30 días siguientes había que hacer llegar a Termoyopal los avales bancarios; como la aprobación tenía fecha 30 de agosto, esto quería decir que las garantías tenían que expedirse antes del 30 de septiembre, es decir teníamos 30 días”. 

Y sobre el trámite de la garantía declaró:

“Entonces iniciamos el proceso de adquisición, realmente el trámite de la adquisición de las garantías bancarias en la empresa, aunque depende de mi gerencia y el trámite directo ante los bancos lo hace el doctor Enrique Rojas que es el jefe de la Unidad Financiera. El doctor Enrique Rojas inició el trámite con las garantías bancarias ante los bancos, él se reunió varias veces y tuvo varias conferencias telefónicas con los bancos y me estuvo informando que había algún inconveniente con los bancos, puesto que los bancos exigían que para el trámite de garantías de largo plazo, más de un año, se llevara también la autorización de Planeación Nacional y del Ministerio de Hacienda con el mismo trámite que se da al crédito público a largo plazo” (Se subraya). 

Por su parte el Señor Wilman Morales confirma la consideración anterior, ratificando lo expresado por el Doctor Niño, en la diligencia en la que se le tomó testimonio, refrendando lo dicho en el siguiente sentido:

“La doctora Carmen Elisa Martínez en ese momento manifestó que lo importante era lo que en este tipo de negocios que se da es que estuviera cubierto el pago del suministro mensual de la energía, que eso era lo importante, que si se llegaba a tener alguna dificultad después se hablaba”. 

En este orden de ideas el Tribunal corrobora que la convocante asumió el riesgo de no poder cumplir con la obligación de entregar una garantía en los términos establecidos en la oferta comercial aceptada en su oportunidad, aplazando la posibilidad de que se modificara la exigencia del MORRO para una oportunidad posterior a la suscripción de la Oferta Mercantil y, sobre todo, confiando en las buenas relaciones que habían tenido con EL MORRO en el pasado, según lo expresado por los funcionarios de la ESSA, aspecto que la otra parte descarta según lo aduce en el proceso.

Ahora bien, ha expresado la ESSA por medio de los funcionarios que se presentaron al proceso en su calidad de testigos, en explicaciones todas coincidentes y según las cuales, que ante la dificultad que se presentó para poder entregar la garantía bancaria dentro del plazo fijado en la Oferta Mercantil del 3 de agosto del 2005, con las características establecidas, se le solicitó al MORRO una modificación del plazo exigido en la cláusula 20, por el de un año prorrogable y según su versión se logró. Según aserto de los funcionarios de la ESSA, la modificación anotada se aprobó en forma verbal por voluntad de la Representante Legal del MORRO manifestada a través del Dr. Sergio Sokoloff, quien mantuvo comunicación con los funcionarios de la ESSA, asunto que finalmente no encuentra probado el Tribunal, por motivos que se concretarán.

Para mejor comprensión del tema se transcribe el texto de la citada cláusula 20.

“20. GARANTÍA DE PAGO 

“Para garantizar las obligaciones de pago resultantes de la presente oferta, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP se obliga irrevocable e incondicionalmente para con CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a constituir, a mas tardar dentro de los 30 días calendario siguientes a la aceptación de esta oferta, una garantía, consistente exclusivamente en un aval bancario incondicional e irrevocable por la suma de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES de pesos M/Cte (3.750.000.000,00) emitido por una entidad financiera legalmente establecida en Colombia, aprobada por CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP con vigencia al menos por el término o plazo de suministro de esta oferta y noventa días mas” (El subrayado no corresponde al texto original). 

Tal como se ha recogido en esta providencia, las circunstancias que rodearon la posible modificación del plazo de la garantía a la que se ha hecho referencia suscitó una amplia controversia entre las partes, debate que se inició a partir de marzo 9 de 2006(36), vale decir, días antes de la fecha de inicio del suministro de la energía que se comprometió a vender EL MORRO. La polémica se centra en que mientras la ESSA expresa que solicitó y consiguió que se modificara el plazo de la garantía, la convocada afirma que esta posibilidad no la consideró en ningún momento.

La convocante presentó en el alegato de conclusión una serie de argumentos que el Tribunal ha analizado con el mayor detenimiento, evidencias fundadas en contradicciones en las que incurren los representantes legales del MORRO, razonamientos en los que la apoderada de la ESSA sustenta que su contradictora sí aceptó la modificación del plazo de la garantía originalmente pactada.

Corresponde al juez del contrato desentrañar la verdad real de lo acontecido, a través de un análisis fundado del material probatorio que en definitiva servirá de base para esclarecer la verdadera voluntad que motivó el accionar de los contratantes, actividad que corresponde al Tribunal, según lo establece el contrato, cuando las partes no logran llegar a conclusiones coincidentes sobre sus divergencias. No cabe duda que nuestro ordenamiento jurídico se basa en el respeto a la autonomía de la voluntad de los contratantes para la formación de los contratos y como se ha expresado, esta voluntad prima en todo aquello que no resulte imperativo por orden de autoridad competente. Por consiguiente, lo pretendido por los contratantes se convierte en fuente de derecho y, por tanto, sobre ello se cimientan los efectos propuestos en los contratos. Pero también corresponde evidenciar que las condiciones éticas con que aseguren las partes sus derechos, los sustenten en la verdad y no en acomodadas versiones que dañen a su contraparte, pero que ante todo puedan perjudicar a un mercado que interesa a la comunidad como lo es el energético.

En efecto, las contradicciones en las que incurren los representantes legales del MORRO sobre la modificación o no de la garantía prevista en la Oferta Mercantil, según solicitud de la ESSA, hubieran podido servir de indicio al Tribunal que le permitiese concluir que la autorización para que se diera la modificación del plazo de la garantía bancaria se dio, independientemente de que no constara por escrito.

Desde cualquier ángulo que se observe este caso, no puede pasar por alto al Tribunal, advertir a la ESSA, que hubiese sido prudente que esta o cualquier otra modificación del contrato, ha debido dejarse consignada por escrito, previsión que habría evitado los riesgos en que han venido incurriendo las dos partes.

Ahora bien, según los argumentos de la apoderada de la parte convocante, las distintas versiones que dieron sobre el asunto antes anotado, Carmen Elisa Martínez y Sergio Sokoloff, muestran una serie de imprecisiones y contradicciones, pero que por sí solas no articulan una evidencia que le permita al Tribunal determinar que la Oferta Comercial GG-01-05 se modificó.

La Sra. apoderada de la ESSA resalta que ante la contradicciones en que incurrieron los funcionarios del MORRO, tanto en sus versiones escritas como en las declaraciones y testimonios que han rendido en el presente proceso, la conclusión a la que debe llegarse es que los Representantes Legales del MORRO faltaron a la verdad sobre la versión de los hechos relacionados con lo que se había decidido en forma verbal respecto al cambio del plazo de la garantía bancaria que se tenía establecido en la Cláusula 20 de la Oferta Mercantil, por la de un año prorrogable por el término del suministro y 90 días mas. Mientras tanto, indica la apoderada, las declaraciones de los funcionarios de la ESSA son coincidentes en todos los casos.

No obstante lo anterior, en el proceso se incorporaron documentos que resulta de la mayor importancia tener en cuenta, para efectos de la decisión que se tomará por parte del Tribunal, contenidos en comunicación del Banco de Crédito del 13 de abril de 2007 y de la ESSA de marzo 28(37) del mismo año. En ambas se da cuenta que la ESSA tramitó ante esta entidad financiera una garantía bancaria con un plazo de 4 años y 90 días adicionales, solicitud esta que se habría tramitado el 27 de marzo de 2006. El Banco manifiesta, a su vez, haber expedido la garantía, la cual se recogió, por mutuo acuerdo entre este y la ESSA. Estos trámites ocurrieron, según consta en las citadas comunicaciones, después de que EL MORRO a través de su Representante Legal, lo requirió para que entregaran las garantías de acuerdo con el plazo originalmente estipulado en la Oferta Mercantil GG-01-05(38).

Estas evidencias sirven de base para afirmar que la ESSA no tenía seguridad sobre la probable modificación del plazo de la garantía a la que se había comprometido conforme a la Cláusula 20 de la Oferta Mercantil, que le había tramitado al MORRO. En efecto, el texto íntegro de la carta del Banco de Crédito dirigida a la Jefe del Departamento de Tesorería de la ESSA, por la Gerente Comercial de Banca Corporativa y Oficial de dicho Banco, sirve de sustento a esta afirmación. Veamos:

“Ref: Solicitud de marzo 28 de 2007 

Apreciada doctora. 

En respuesta a su solicitud del asunto nos permitimos indicar: 

En fecha marzo 27 de 2006 se solicitó a esta entidad la expedición de garantía bancaria cuyo texto se refiriera a garantizar obligaciones derivadas de las ofertas mercantiles GG01-05 y GG02-05. 

El Banco accedió en principio a emitir la garantía pero solicitó a ESSA información para establecer si la solicitud y expedición de la citada garantía bancaria debía tramitarse teniendo en cuenta las disposiciones y requisitos del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el Decreto 2681 de 1993, los artículos 11 y 12 de la Ley 533 de 1999 y demás normas concordantes, así como el cumplimiento de las políticas establecidas por el Banco de Crédito para este tipo de garantías. 

Dado que no se estableció si tales disposiciones y los requisitos correspondientes eran aplicables, se convino con ESSA no dar trámite a la garantía y ESSA procedió de común acuerdo con el Banco a devolver el documento. ESSA manifestó igualmente que solicitaría a otro Banco la expedición de la garantía” (El subrayado no corresponde al texto original). 

Observa el Tribunal que efectivamente la ESSA tenía dudas acerca de la modificación del plazo de las garantías que debía entregar al MORRO, porque si así no fuera, no habría razón para que en el mes de marzo de 2006 iniciara el trámite para conseguir la expedición de una garantía que conjuntamente con la que entregó en septiembre de 2005, completara los 5 años y 90 días más, previstos en la Oferta Mercantil tantas veces citada. Nótese que los funcionarios de la propia ESSA afirman en comunicación del 28 de marzo de 2007, que la solicitud de la garantía bancaria se hizo con validez desde el 1º de octubre de 2006, hasta el 30 de septiembre de 2010(39).

La conclusión anterior se corrobora mediante los documentos que se allegaron a folios 190 a 193 del cuaderno de pruebas Nº 6 en los cuales se lee que el representante legal de la ESSA pide explicaciones, ya durante el trámite de este Tribunal, a los funcionarios responsables del área financiera de la misma empresa, sobre la razón por la cual “se intentó tramitar ante el Banco de Crédito una garantía bancaria a favor de CTM1, de largo plazo, cuya vigencia iniciaría a partir de la terminación de las garantías anuales entregadas a CTM1, expedidas por los Bancos de Bogotá y Occidente en septiembre de 2005...”. La extemporánea inquietud del representante legal de la ESSA, demuestra que la cabeza de la Empresa, tanto como los responsables de la parte financiera, no tenían ninguna certeza sobre un asunto tan vital como lo era el término de la garantía bancaria que debían entregar al MORRO.

Por las razones antes anotadas, no cabe duda que la Cláusula 20 de la Oferta Mercantil no quedó modificada por voluntad de ambas partes, razón por la cual a lo que se obligó la ESSA fue a entregar al MORRO una garantía bancaria por el término de la vigencia del suministro de la energía de cinco años y noventa días más.

El Tribunal considera que a más de la argumentación traída por la convocante, hay otros indicios que confirmarían la tesis de que la ESSA incumplió, pero hubiera podido atenuarse el problema de haberse tenido noticia sobre la inconformidad del MORRO, en pronta oportunidad. Si bien el silencio del acreedor sobre la conducta del deudor de la prestación no sería plena prueba de lo que pretendiere afirmar el afectado, sí encaja dicha conducta en lo que la doctrina califica como falta de colaboración, según lo que ya se ha establecido en este Laudo.

De igual manera, el hecho de haber mantenido en su poder los originales de las garantías durante un período que va desde la entrega que le hicieron a uno de los representantes del MORRO, hasta una fecha posterior a aquella en que se debía iniciar el suministro de la energía, se toma por el Tribunal como otra manifestación de conducta desleal de la convocada para con la convocante, pero tampoco permite confirmar la tesis expuesta por la apoderada de la ESSA, conforme con la cual EL MORRO sí habría aceptado la modificación de la garantía y por ello no mostró inquietud ante lo que hubiera sido un evidente incumplimiento de no haberse pretendido y logrado la modificación.

También se pregunta el Tribunal el por qué de las censuras que ha propuesto EL MORRO respecto de los aconteceres que rodearon la contratación con la ESSA, cuando argumenta que no se le había invitado a participar en la compra de energía, en razón a las desavenencias que se venían presentando entre ellos. Se observa a lo largo del proceso y así lo confirman las distintas piezas probatorias allegadas, que dado que la finalidad del contrato era generar energía y suministrársela a quien para la fecha de la oferta fuera el mejor postor, todo indica que para dichas calendas, las mejores condiciones las presentó la ESSA y, de allí que la negociación se perfeccionó con esta compañía y no con otro de los agentes que tenía el mercado para ese entonces.

Esta afirmación se sustenta en una serie de comunicaciones que constan en el expediente, presentadas por la ESSA, a las que el Tribunal les dio validez en su oportunidad procesal. Se tiene la comunicación electrónica de 25 de mayo de 2005, suscrita por Norma Zúñiga, Gerente Comercial de Termoyopal, con la que se invitó a la ESSA para presentar propuestas para la compra de energía, comunicación a la que se acompañó documento denominado “Condiciones de la propuesta para venta de energía de Termoyopal Generación 2 S.A. ESP”, en el que se estableció que se adjudicaría la energía a quien presentara el mejor precio:

“TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A. ESP, a través de la presente convocatoria busca ofrecer 51 MW de su generación, con el fin de suscribir contratos de energía, para la atención de usuarios no regulados, en la modalidad de Pague lo Contratado entre el 1º de marzo de 2006 y 28 de febrero de 2011, energía que será adjudicada de acuerdo con el mejor precio de aceptación presentado por los agentes” (Negrillas fuera de texto). 

Ahora bien, destaca la apoderada de la convocante, que no consta en las actas de la Junta Directiva del MORRO, ni en las de Termoyopal, que la Dra. Carmen Elisa Martínez les hubiera informado a sus miembros que el asunto de los plazos de las garantías entregadas por la ESSA fuese un inconveniente que estuviera presentándose y que según comunicaciones que se remitieron a la convocante después del mes de marzo de 2005, los Bancos habrían negado la financiación al proyecto por este único motivo. En cambio, la Representante Legal de la convocada presentó a la Junta Directiva varios detalles sobre el desarrollo del proyecto y los problemas que se venían presentando, los que ya se ha visualizado suficientemente en el proceso, como de diversa índole al que se pretendió configurarle a la ESSA.

Igualmente toma el Tribunal estos hechos como un indicio más en contra de la convocada, respecto de lo que son sus propias obligaciones, aspectos sobre los cuales pasa a formular sus argumentaciones, así: La tardanza en aceptar la Oferta de la ESSA por parte del MORRO y la consideración de que la respuesta se condicionó no afecta la consideración que trae el Tribunal, dado que la ESSA convalidó la actuación de la primera, por cuanto prosiguió con la ejecución del contrato, sin advertir ni objetar la condición a la que la sometió la obligada al suministro. La ESSA hubiera podido dar por finalizada su oferta, en consideración a que la aceptación era condicionada, pero esta actuó con una actitud inequívoca de mantener la oferta a pesar de la condición introducida por EL MORRO, de ahí que buscó las garantías bancarias en los términos previstos en el convenio y, al no logarlas, según la convocante, tramitó verbalmente la modificación de la cláusula, lo que no se pudo acreditar en el proceso, según se concluyó anteriormente y, finalmente, entregó unas garantías bancarias, con las que se pretendía continuar con su ejecución.

Paralelamente a los planteamientos anteriormente tratados en la providencia, el Tribunal avoca enseguida el análisis de la normatividad vigente en materia de la prueba de las obligaciones, dado que nuestro ordenamiento abrió la posibilidad para que se pudieran demostrar, por cualquier medio, las obligaciones consagradas en los contratos, esto a partir de la expedición del Código de Procedimiento Civil, con el cual se derogaron expresamente los artículos 91 y ss. de la Ley 153 de 1887 que establecían que las obligaciones de más de $500 pesos únicamente se podían probar mediante escrito.

Estas precisiones se formulan, pues el Tribunal afirma que la ESSA de cualquier manera incumplió con su obligación de entregar las garantías acordadas con EL MORRO, ya fueran estas las del plazo de 5 años más 90 días o, las de un año prorrogable por 5 años y 90 días más, que deberían cumplir con el plazo del suministro de la energía fijado en la Oferta Mercantil, que iniciaba el 1º de abril de 2006.

Entonces, se tiene que es indiscutible que el legislador mercantil eligió el sistema privatista para darle forma a la voluntad de los contratantes, abandonando la rigidez que en tiempos pasados se demandaba para considerar válidas las manifestaciones de voluntad derivadas de prestaciones de diversa naturaleza. En la actualidad las normas reconocen la necesidad de actuar con celeridad y, en general, sin apego a extraordinarias formalidades, salvo cuando por la naturaleza del contrato, así lo exija la ley.

Jaime Arrubla Paucar se refiere al tema de la consensualidad de los contratos en cita que aporta la parte convocante y, que por la pertinencia de lo expresado el Tribunal la toma en su integridad:

“[L]os sujetos de las relaciones mercantiles pueden expresar su voluntad verbalmente o por escrito, a su arbitrio excepto cuando la ley exige formalidades para determinado negocio, bien como requisito para su perfeccionamiento, o bien para su prueba. 

Contiene este precepto (artículo 824 del Código de Comercio) el llamado principio de consensualidad, según el cual, al contrario de lo que fue en la época romana el mero consentimiento obliga. Según esta norma el género en la formación de los actos mercantiles es la consensualidad. Solamente cuando la ley (solemnidad legal) o voluntad de las partes (solemnidad convencional) disponen que determinado acto no resulte perfecto hasta el cumplimiento de una solemnidad; habrá lugar a cumplirla so pena de sancionar el negocio con la inexistencia”(40).  

Y agrega el mismo autor:

“Este principio es una de aquellos que podríamos denominar como “generales” del derecho civil y que además es consecuencia de otro de trascendental importancia, como es el principio de la autonomía de la voluntad. Efectivamente, si la ley reconoce que toda declaración privada de voluntad, cuando se encamina a un fin lícito, vincula jurídicamente al declarante sin ser necesario que previamente la ley determine el fin, como consecuencia lógica se presenta el reconocimiento a la misma libertad a fin de elegir los medios para manifestar esa voluntad. A estas conquistas en la libertad para elegir las formas han contribuido el progreso cultural y multiplicación de las relaciones económicas”(41).

Ahora precisa establecer si legalmente resultaba factible modificar verbalmente una cláusula contenida en un contrato que se celebró originalmente por escrito y adicionalmente, cuando la naturaleza del contrato es de Suministro. Para el efecto se tiene que este contrato, según se anotó en otro aparte de esta providencia, es por naturaleza eminentemente consensual, no existe disposición que lo someta a solemnidad alguna y así lo reconocen los doctrinantes sobre la materia. Por tanto, este contrato es de los que nacen a la vida jurídica cuando se da el simple consentimiento de las partes, el cual se puede expresar de manera escrita o verbal.

Por su parte, el artículo 824 del Código de Comercio dispone que “los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otro modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”, disposición que pone de manifiesto que en términos mercantiles la consensualidad prima sobre las solemnidades, salvo expresa exigencia legal.

Ahora bien, ante la manifestación de la convocada sobre restricciones que podría tener la ESSA para poder celebrar contratos sin que consten por escrito, se trae el artículo 8º de la Ley 143 de 1994, según el cual los contratos relacionados con la prestación de servicios públicos energéticos se rigen por disposiciones de derecho privado. A su vez, el manual de contratación de la ESSA autoriza a la entidad para suscribir todo tipo de actos o contratos previstos en el derecho privado.

En consecuencia, no se observa ninguna limitación para que la ESSA celebre actos o contratos que se rijan por el derecho privado. La Ley 143 dispone que a los contratos relacionados con los servicios públicos se les aplican las disposiciones del derecho privado y, fue el suministro el contrato escogido por las partes para regular el negocio que los vinculó en el año 2005. Pero, además, se insiste, a la ESSA no le exige la ley que asuma cargas contractuales que no apliquen a los particulares, así sea esta sociedad una empresa de economía mixta, en términos de la Ley.

Por tal razón, no aplica al caso que ocupa la atención del Tribunal sobre el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, según el cual los contratos estatales son solemnes, pues para su existencia requieren que consten por escrito, dada la excepción que resolvió el legislador mediante las Leyes 142 y 143 de 1994, que son las que le aplican a la ESSA, en este caso en particular, por tratarse de un contrato de suministro del mercado de energía mayorista.

Pero tampoco encuentra el Tribunal que un contrato que siendo de naturaleza consensual y se haya celebrado por escrito, no pueda modificarse verbalmente. Esta limitación no existe y no puede aplicarse por el mero afán de una de las partes, porque la consensualidad no se modifica por la forma adoptada, a no ser que este hubiese sido requisito establecido por las partes dentro de su pacto contractual, lo que no ocurrió en el presente caso. Las formas escritas se utilizan para poder probar lo que se conviene contractualmente. Con todo, en el presente caso dado que el convenio que se formalizó por escrito entre las partes y que la obligada a suministrar las garantías no logró probar que se hubiera modificado verbalmente el plazo establecido, no operó la consensualidad prevista en la ley.

Ahora bien, precisa volver al texto de las garantías bancarias que entregó la ESSA, derivadas de la obligación contenida en la cláusula 20 de la Oferta Mercantil, a pesar de que el Tribunal encuentra, se reitera, que el texto escrito de la Oferta Mercantil no fue modificado por voluntad expresada verbalmente, para comprobar si los mal denominados avales que se entregaron en septiembre de 2005, tampoco cumplieron con lo que pretende la ESSA sería lo que al final acordaron las partes a este respecto.

Considera el Tribunal que en el evento de haber ocurrido la modificación de la forma de cumplir el plazo de la garantía que la ESSA debía entregar al MORRO, esta hubiese cumplido satisfactoriamente con dicha obligación de prestar garantías para asegurar el pago de las sumas adeudadas por cuenta del suministro de la energía, con la entrega de la garantía, que en relación al plazo sería de un año prorrogable por el término del suministro de energía y 90 días más.

Examinadas las copias de las garantías emitidas por los Bancos de Bogotá y de Occidente, el 29 de septiembre de 2005, encuentra el Tribunal que el período que amparan las garantías va hasta el 30 de septiembre de 2006, examen que permite concluir que no fue un año de suministro de energía lo que se garantizó, porque el inicio de dicho suministro era el 1º de abril de 2006, conforme estaba acordado en la cláusula 5ª de la Oferta Mercantil(42).

No se requiere de adicional análisis para concluir, como ya se expresó, que la ESSA habría incumplido, igualmente, con la obligación contractual que le obligaba a entregar una garantía por el término que la ESSA venía argumentando era la correcta, según razones expuestas. Esta omisión tampoco se justificó con ninguno de los elementos eximentes o atenuantes de la responsabilidad, por tanto el Tribunal reafirma que la obligación estaría incumplida por parte de la ESSA, en cualquiera de los escenarios que se analizase.

Por su parte, el Tribunal ya efectuó en apartes anteriores de esta providencia, el análisis sobre la conducta de la convocada y, demostrado como fue el incumplimiento del MORRO al no haber pre-registrado el convenio, a pesar de tratarse de un contrato de suministro de energía a largo plazo, cuyos aspectos normativos, naturaleza de las disposiciones energéticas, así como los fundamentos de hecho y de derecho se fundamentaron en el capítulo correspondiente a las disposiciones energéticas.

Ahora bien, no le asistió razón a la convocada para no cumplir con la obligación de pre-registro del contrato de suministro en los términos de la Resolución 6 de 2003 de la CREG, requisito que hace parte del procedimiento del registro de los contratos de suministro de energía, que al querer del regulador se basa en la defensa de la integralidad y transparencia de un mercado vital para la comunidad en general. En efecto, EL MORRO tenía la obligación de pre-registrar el convenio de suministro de energía, en el plazo establecido en la Resolución 06 de 2003 de la CREG, exigencia que si bien hace parte del Registro, corresponde a un trámite diferente que los particulares no pueden dejar de cumplir, así existieran acuerdos privados que buscaran esta omisión. De otra parte, se hizo evidente, que a escasos 5 días de iniciarse el suministro de energía, EL MORRO ofreció oportunidad para que la ESSA le enviara las garantías. En este sentido, el contrato hubiese tenido efectos.

Por ello, la negligencia en el cumplimiento de obligaciones legales, que además tienen una finalidad de interés público, son incumplimientos agravados, además por la consideración de que el obligado es un profesional, experto en las materias energéticas y catalogado como tal, porque además conoce el mercado y la responsabilidad que conllevan las omisiones que lo puedan afectar.

El no encontrarse registrado EL MORRO como Agente al momento de suscribir la aceptación de la Oferta Mercantil GG-01-05, se puso en la posibilidad de no poder ejecutar el suministro, por que sin cumplir con este requisito no podía ni pre-registrar ni registrar el convenio. Por tanto, esta circunstancia es una razón de más que el Tribunal considera para determinar que EL MORRO incumplió con la obligación derivada de la exigencia establecida en las disposiciones de la CREG.

9. El incumplimiento de las obligaciones contractuales fue mutuo.

9.1. Efecto de la mora de ambos contratantes.

Lo que el Tribunal aprecia del contenido de la demanda de la ESSA, así como de la respuesta que a la misma dio EL MORRO, incluidas las excepciones que esta última formuló, todo ello corroborado en sus alegatos de conclusión, es que partes se inculparon mutuamente, aduciendo la una y la otra que varios de los compromisos no se habían cumplido satisfactoriamente, circunstancia que se sometió a escrutinio dentro del proceso, para lo cual se analizaron los antecedentes que rodearon el convenio al que finalmente llegaron, así como cada una de las etapas previstas en la Oferta Mercantil GG-01-05; la naturaleza de las obligaciones que se impusieron, así como las que resultaron de la aplicación de normas que por su sustrato el legislador considera de interés general (artículo 5º de la Ley 143 de 1994).

El Tribunal analizó la conducta de cada una de las partes frente a las obligaciones que libremente ellos dispusieron en el contrato de suministro GG-01-05, como también las que resultan de la normatividad aplicable por tratarse de un contrato regulado por autoridad competente, resultando evidente que tanto la sociedad EL MORRO en su condición de agente generador y comercializador de energía eléctrica, como la ESSA Empresa Electrificadora, incumplieron sus compromisos, los que por corresponder a disposiciones contractuales son ley para las partes, al igual que las relacionadas con el registro como Agente y el pre-registro de los contratos de largo plazo, que resultaron también quebrantadas por el otro contratista.

Procede visualizar en el caso materia de la presente litis, la secuencia en que se propusieron las obligaciones en el contrato, así como las que se derivan de la Resoluciones de la CREG, para ilustrar aun más las resultas del proceso.

• La Oferta Mercantil se suscribió el 3 de agosto de 2005 por parte de la ESSA.

• EL MORRO la aceptó, sujeta a condición suspensiva, el 30 de agosto del mismo año. EL MORRO debía haberse registrado como agente del mercado, con anterioridad a la fecha en que se comprometió a suministrar energía, lo que ocurrió al aceptar la oferta que le presentó la ESSA. Esta obligación solamente se satisfizo en el mes de diciembre de 2005 y no antes del 30 de agosto de 2005, fecha de la aceptación de la Oferta Mercantil de suministro de energía.

• El contrato de suministro GG-01-05 es de los considerados de largo plazo por mandato del artículo 5º de la Resolución 06 de 2003, emitida por la CREG, a raíz de lo cual era obligatorio pre-registrar el contrato dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la aceptación de la Oferta, que para los efectos de este convenio se vencían el 19 de septiembre de 2005 (de conformidad con el Código de Comercio, los plazos legales corresponden a días hábiles)(43) Esta obligación no se cumplió.

• EL MORRO debía encontrarse inscrito como agente para poder realizar el pre-registro del contrato de suministro. Esta obligación no se cumplió.

• El plazo previsto en la cláusula 20 de la Oferta Aceptada para entregar la garantía bancaria, debía cumplirse, a más tardar dentro de los 30 días calendario siguientes a la aceptación de la oferta, aceptación condicionada que se dio el 30 de agosto de 2005. Es decir, las garantías se debían entregar al MORRO el 30 de septiembre del mismo año. Este plazo se cumplió.

• Las garantías bancarias debían entregarse a satisfacción del MORRO, conforme a lo pactado constituidas por un plazo de 5 años y 90 días más. Esta obligación no se cumplió.

El Tribunal comprobó, en consecuencia, que las dos partes en litigio incumplieron obligaciones a su cargo, según ha quedado establecido en el capítulo inmediatamente anterior de esta providencia.

Este medio analítico que definió el Tribunal y que se ha recorrido a lo largo de la providencia, basado en el respeto a la intención de las partes y con lo que aparece consignado en el convenio, sirvió de base para determinar suficientemente que las dos partes incumplieron culposamente con varias de sus obligaciones, a raíz de lo cual aplica la disposición del artículo 1609 del Código Civil que a la letra dice:

“... en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos”. 

Sobre tema análogo la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció de la siguiente manera:

“... la Corte habló de la compensación de culpas y explicó que precisamente en este caso estaban presentes las dos culpas, produciéndose la destrucción recíproca, total o parcial de las mismas y agregando que la absolución del demandado no provino de negarle su culpa y responsabilidad sino de haberse esta destruido por la culpa del demandante”(44).

La jurisprudencia ha abierto el camino para aseverar que cuando en los contratos se den obligaciones que dependan de la ejecución de otras que resulten previas y por tanto se cataloguen a primera vista como requisito para dar cumplimento a otra que sea posterior, el solo hecho de advertir que la primera no se ha ejecutado o concluido en el tiempo, “no basta, sino que es también necesario que no exista culpa o negligencia de la parte a cuyo cargo estaba la obligación dependiente en la inejecución de las obligaciones de que esta dependía” ... Por su parte, [el acreedor] es culpable o negligente en el cumplimiento de las obligaciones de la cual esta depende...”(45).

En este orden de ideas resulta evidente que las partes dejaron de cumplir con obligaciones derivadas de la Oferta Mercantil GG-01-05, lo que implica que se debe calificar que hay incumplimiento mutuo de sus deberes y, por tanto, ninguna de las dos puede aducir la mora de su contraparte.

10. Examen de las pretensiones.

“PRIMERA PRINCIPAL:

Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP aceptó la oferta mercantil ESSA-EL MORRO GG-01-05 del 3 de agosto de 2005”.

El Tribunal, conforme lo dejó establecido en anteriores capítulos, encontró que EL MORRO aceptó el 30 de agosto de 2005, pero en forma condicionada, la Oferta Mercantil GG-01-05, que le formuló la ESSA el 3 de agosto de 2005 y en tal sentido se pronunciará en la parte resolutiva.

“SEGUNDA PRINCIPAL:

Que se declare que al momento de aceptar la oferta mercantil GG-01-05, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no estaba inscrita como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC”.

Respecto de esta pretensión, se observa que también se encontró probado por el Tribunal que EL MORRO a la fecha de la aceptación de la Oferta Mercantil GG-01-05, no estaba inscrito ante tal administrador, lo que así declarará el Tribunal.

“TERCERA PRINCIPAL:

Que se declare que nunca se inició el suministro de energía al que se refiere la oferta mercantil Nº GG-01-05”.

Efectivamente, nunca se inició el suministro de energía previsto en la Oferta Mercantil referida, según se dejó establecido en capítulos anteriores de esta parte motiva, y además este aspecto no ha sido motivo de controversia entre las partes.

“CUARTA PRINCIPAL:

Que se declare que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, obró en todo momento de buena fe en lo relacionado con la oferta mercantil GG-01-05”.

El Tribunal no evidenció mala fe de parte de la ESSA, en las actuaciones relacionadas con la Oferta en cuestión, y la parte convocada tampoco logró demostrar que el incumplimiento de ESSA proviniera de la mala fe. Sin embargo, como se observó atrás, ambas partes fallaron en el cumplimiento del principio de colaboración y diligencia que forma parte de la obligación de buena fe contractual, en cuanto no se ajustaron a lo acordado en la Oferta Mercantil, ESSA al no haber entregado las garantías a satisfacción del acreedor de dicha prestación. Por lo tanto esta pretensión se negará.

QUINTA PRINCIPAL:

1. Que como consecuencia de no encontrarse CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP inscrita como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, y/o como consecuencia de no haberse pre-registrado y/o registrado la oferta mercantil GG-01-05 aceptada ante el ASIC, y/o por cualquier otra causa que resulte probada en el proceso, el contrato resultante de la oferta GG-01-05 aceptada (i) está viciado de nulidad absoluta; o, de no prosperar la declaración anterior, (ii) en subsidio se declare que es inexistente; o, de no prosperar la declaración anterior, (iii) en subsidio se declare que no se perfeccionó; o, de no prosperar la declaración anterior, (iv) en subsidio se declare que es ineficaz; o, de no prosperar la declaración anterior, (v) en subsidio se declare que es inejecutable”.

Para sustentar su petición esgrime la convocante diferentes argumentos, tanto en su demanda reformada como en el alegato de conclusión, que apoya entre otros en el artículo 899 del C. de Co. Agrega que como lo establece la CREG en el concepto remitido a este Tribunal de Arbitramento, para suscribir contratos de suministro de energía a largo plazo, como es el caso del contrato resultante de la oferta GG-01-05 aceptada, tratándose de la comercialización de energía en un mercado regulado, es un requisito esencial que quienes lo suscriban estén registrados como agentes, de acuerdo a lo previsto en el Reglamento de Operación del Mercado Mayorista, en el cual se distinguen dos clases de requisitos. “Los que debe reunir el comercializador como agente del mercado mayorista, y los relacionados con la forma como se debe celebrar el contrato de energía a largo plazo”. A su vez, el artículo 14 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG, establece que, “Las partescontratantes deberán estar registradas ante el Administrador del SIC y otorgar las garantías definidas en esta resolución”.

Refuerza su teoría con lo afirmado por el perito Juan Camilo Restrepo, quien se manifiesta en ese mismo sentido, cuando se le pregunta “si es necesario que un agente generador o comercializador esté registrado como agente del mercado mayorista ante el ASIC para suscribir contratos de suministro de energía en el mercado mayorista”, responde que sí es necesario y que así se deriva de la interpretación que debe dársele al artículo 1º de la Resolución 006 de 2003.

Considera la apoderada de la convocante, que la regulación de la CREG es de carácter imperativo y, por tanto, no es posible que quien no esté inscrito como agente suscriba contratos de compraventa de energía a largo plazo, pues en este evento se estaría contrariando una norma obligatoria y, adicionalmente menciona que teniendo en cuenta que la regulación establece como requisito para poder suscribir contratos de compraventa de energía a largo plazo estar inscrito como agente, también se podría concluir que quien no cumpla este requisito, adolece de una incapacidad absoluta para suscribir este tipo de actos o contratos. Reitera, entonces, que al haber aceptado EL MORRO la oferta GG-01-05, sin encontrarse inscrito como agente, en los términos del artículo 899 del Código de Comercio hace falta uno de los elementos de validez del acto jurídico y por tanto el mismo adolece de nulidad absoluta.

El apoderado de la parte convocada se opone a esta pretensión, con base en los siguientes argumentos. Afirma que la falta de inscripción del MORRO como Agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales para la fecha en que se celebró el Contrato, y como consecuencia de que esta no hubiera efectuado el pre-registro y el registro, no puede tenerse como base que se adecue a una cualquiera de las hipótesis bajo las cuales un negocio jurídico es nulo, según lo previsto en los artículos 897, 898 y 899 del C. de Co.

De manera expresa manifiesta que no es posible que la falta de un requisito como el no registro, conlleve la nulidad, dado que por disposición del propio legislador, el régimen legal aplicable a la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios corresponde al derecho privado. Considera que para el derecho, en general, la nulidad absoluta como sanción, solamente puede tener fuente en la ley y, en consecuencia, no hay nulidad sin texto legal, por lo que no es posible hablar de una nulidad por la vía analógica.

También en criterio del apoderado, de acuerdo con lo anterior, la obligación de pre-registro y de registro del contrato de venta de energía, solo se impone como carga frente al sistema, para quienes están interesados en la ejecución del contrato y no como elemento sustancial a la formación del contrato.

Para resolver el punto en concreto de la nulidad que se solicita en esta pretensión, el Tribunal se fundamenta en las disposiciones mercantiles y civiles, lo mismo que en la interpretación que de las mismas hacen tratadistas autorizados en la materia, como lo señalaremos a continuación. En efecto, el artículo 899 regula el tema de la nulidad absoluta, expresando que, “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. A su vez, el artículo 1740 del Código Civil establece que “Es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”. Y el artículo 1741 circunscribe la nulidad absoluta a los casos de objeto o causa ilícita, de omisión de requisitos prescritos por la ley para el valor de ciertos actos por razón de la naturaleza de los mismos y, de incapacidad absoluta.

El tratadista Jorge Cubides Camacho(46) al referirse a este tema se expresa así:

“Un acto adolece de nulidad absoluta cuando se pretermiten requisitos o condiciones exigidos en atención a un interés de orden público. Adolece de nulidad relativa cuando en su celebración se omiten requisitos exigidos en razón del interés individual de las partes. Este criterio ha sido reiteradamente expuesto por la Corte Suprema de Justicia y si bien no responde a la totalidad de las exigencias es el que mayor claridad ofrece”. 

Y sobre el mismo tema se refiere el profesor Sergio Rodríguez Azuero en su obra Contratos Bancarios, así:

“... La nulidad absoluta se produce, en general, por una o algunas de las siguientes circunstancias: desde el punto de vista de los sujetos intervinientes, por predicarse de alguno de ellos la incapacidad absoluta... También se presenta cuando el objeto o la causa son ilícitos o inmorales. Y, por último, cuando habiéndose llenado las solemnidades previstas, adolece, sin embargo, de algunos defectos, no tantos como para sustentar la inexistencia, pero suficientes para invocar la nulidad o, en general, cuando existe una inadecuación del contrato a los principios generales de orden público y de buenas costumbres”(47).  

Evidentemente la situación que aparece probada en el expediente, de no haberse registrado EL MORRO como agente del mercado, antes de aceptar la oferta mercantil que le presentó la ESSA, tiene que producir efectos jurídicos, lo que se traduce en la imposibilidad de que el contrato hubiera podido ejecutarse. Así lo precisa la CREG cuando expresa: “Lo anterior permite concluir claramente que el registro es un requisito que deben cumplir los agentes que celebran un contrato de energía a largo plazo en el Mercado Mayorista, para que el mismo se pueda ejecutar u operar comercialmente en el Mercado Mayorista, esto es, para que sea tenido en cuenta o Despachado en la operación comercial de dicho mercado”(48).

Partiendo de los anteriores fundamentos normativos, el Tribunal considera que resulta evidente que la falta de registro por parte de la convocada como agente, hace que no se cumpla con uno de los presupuestos previstos en la normatividad energética, como es el que se exige para suscribir Contratos de Suministro de Energía del Mercado Mayorista, dado que se requiere previamente encontrarse registrado como Agente del Mercado.

Respecto de la nulidad que pudiera haber afectado el convenio GG-01-05, el Tribunal considera que al haberse suscrito por un agente que no se encontraba inscrito como tal, la falta de este requisito no vicia de nulidad absoluta el contrato, en cuanto la citada omisión no es de las que conforme al artículo 899 del Código de Comercio produce dicho efecto, dado que el requisito del registro no se encuentra sustentado en una fuente legal pero sí en disposición de carácter imperativo. Además, conforme se ha expresado el convenio reúne los requisitos para su validez, pues fue suscrito por personas capaces y tiene objeto y causa lícitos.

Definido el punto anterior, corresponde al Tribunal ocuparse de las pretensiones subsidiarias propuestas en la quinta pretensión.

La apoderada de la convocante solicita que en el evento en que el Tribunal considere que el contrato de suministro de energía no esté viciado de nulidad absoluta, se declare que el mismo es inexistente o que no se ha perfeccionado con base en el mismo argumento de la falta de registro del MORRO como agente para cuando aceptó la oferta, cuyo requisito, según su argumento, es esencial para la formación del contrato de suministro de energía y que por no estar facultado EL MORRO para aceptar el contrato, el negocio jurídico que surge de la oferta y de la aceptación, no nació a la vida jurídica, por ser este requisito esencial, como lo establece el artículo 898 del C. de Co., antes citado.

El Tribunal ha analizado este argumento, pero no lo comparte, pues el contrato sí nació a la vida jurídica, o sea se perfeccionó dado que fue clara la intención de las dos partes de obligarse, intención expresada con la suscripción y aceptación del mismo. El objeto y sus condiciones fueron enunciados y definidos, lo que no permitió equívocos respecto de este elemento para ninguna de las partes en su desarrollo y, su causa fue ampliamente debatida por las partes para plasmar finalmente las condiciones en dicho contrato. Ello significa que los elementos que forman el contrato se dieron como ya se dijo, vale decir, consentimiento, objeto y causa y ninguno de ellos se encuentra viciado. Otra cosa es que no se pueda ejecutar dicho contrato, por la falta del registro, tanto como agente, como del contrato mismo, sobre lo cual las disposiciones de la CREG son suficientemente claras, asunto ya tratado anteriormente.

En tal virtud, la falta del registro del MORRO como agente no conduce a los efectos pretendidos en la demanda. Esa omisión no tiene el poder que exigen los artículos del Código de Comercio para generar ni la inexistencia, ni la nulidad absoluta de la Oferta GG-01-05, esto en cuanto los registros que exigen las normas energéticas, no constituyen requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato.

En lo que se refiere a la ineficacia de la Oferta, el Tribunal advierte que para que un contrato no produzca efectos requiere de norma que así lo establezca, como lo dispone el artículo 897 del C. de Co., y en el caso de autos no existe norma que determine que por no haberse cumplido con el requisito de la inscripción previa del agente y del pre-registro y posterior registro de la oferta aceptada, esta sea ineficaz.

En este contexto destaca el Tribunal que se echa de menos que la ESSA en la etapa preliminar del acuerdo que suscribió con EL MORRO le hubiera solicitado a este constancia de su inscripción como agente del mercado, y ya perfeccionado el convenio la prueba del pre-registro y registro de la Oferta en las condiciones y dentro de los plazos señalados por la regulación energética. Tal conducta de ESSA se contradice con la opinión de la apoderada de dicha sociedad que le otorga enorme relevancia a estos aspectos para efectos de este proceso.

La última pretensión subsidiaria propuesta en la Quinta principal es la referida al tema de la inejecutabilidad de la oferta aceptada.

Como quedó plasmado por el Tribunal al hacer el análisis de la Oferta aceptada frente a las normas que regulan el mercado de energía y lo definió la CREG en concepto al que se ha hecho referencia, que el registro es requisito en los contratos de energía a largo plazo para que sean ejecutables, esto es “para que sea tenido en cuenta o Despachado en la operación comercial de dicho mercado”. Conforme a lo anterior, el Tribunal encuentra probado este argumento y declarará la prosperidad de esa pretensión.

La última petición contenida en la Quinta Pretensión de la demanda, y que está planteada como consecuencial a las anteriores, es la referida al pago de la cláusula penal a cargo de la ESSA y es del siguiente tenor: “De prosperar cualquiera de las declaraciones anteriores, se declare que en consecuencia, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no le puede exigir a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna”.

Al respecto encuentra el Tribunal, que en este proceso no existe pretensión encaminada a que se condene a la convocante al pago de la cláusula penal pactada, por lo que un pronunciamiento como el solicitado sería irrelevante en este trámite; más sin embargo, como el tema está planteado como pretensión, el Tribunal habrá de manifestarse y, en razón de la declaratoria de inejecutabilidad del convenio que hará en el laudo, en razón del incumplimiento del MORRO a su obligación de inscribirse previamente como agente y de pre-registrar la oferta, el Tribunal accederá a la pretensión en estudio como está planteada. Respecto del registro, se advierte que este hecho se encuentra justificado por la no entrega de las garantías acordadas por parte de la ESSA, como ha quedado expuesto en este Laudo.

Lo anterior no obsta para advertir que la convocante, como ya se advirtió, también incumplió obligaciones a su cargo emanadas de la oferta, y conforme al artículo 1609 del C.C. “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos”. Por todo lo anterior, ninguno de los contratantes podría exigir la aplicación de la cláusula penal establecida en la Oferta GG-01-05.

La prosperidad de las pretensiones a las que ha accedido el Tribunal, lo relevarían en principio del análisis de las pretensiones planteadas como subsidiarias a la Quinta principal; sin embargo el Tribunal considera necesario hacer un pronunciamiento sobre ellas pues encuentra que técnicamente más que pretensiones de la convocante propiamente dichas, constituyen una solicitud al Tribunal para que haga calificaciones sobre su propia conducta.

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA QUINTA PRINCIPAL”

“1. Que se declare que, con la entrega oportuna de un aval bancario por un año, que se prorrogaría sucesivamente por períodos anuales hasta por el plazo de suministro de la oferta y 90 días más, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP dio cumplimiento a lo acordado por las partes en relación con la oferta aceptada GG-01-05, según lo que se pruebe en este proceso, por lo cual la convocada no puede exigirle a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna por este concepto.

i. Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral 1º anterior, se declare subsidiariamente que en desarrollo de la oferta mercantil aceptada GG-01-05, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP entregó oportunamente a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP el aval bancario, en términos que debían ser considerados como satisfactorios por parte de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP para efectos de garantizar el pago mensual del suministro de energía y que en ese sentido cumplió con la obligación de entregar las garantías correspondientes, por lo cual la convocada no puede exigirle a ESSA el pago de cláusula penal alguna.

ii. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal i. anterior, se declare subsidiariamente que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no puede exigir a ESSA el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, en tanto el pago mensual por parte de ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP de la energía que se suministrase en virtud de la oferta GG-01-05 estuvo amparado”.

En el presente Laudo el Tribunal revisó suficientemente todos los argumentos de las partes sobre el tema del contenido y entrega de las garantías, llegando a la convicción de que la ESSA no dio cumplimiento a la obligación de entregar garantías bancarias a satisfacción del MORRO según la cláusula 20 de la Oferta Mercantil, ya que las que expidieron los Bancos de Bogotá y Occidente para ser entregadas al proveedor de la energía, no cumplieron el plazo acordado, vale decir a partir del período estipulado que va desde el inicio del suministro de la energía, que era desde 1º de abril de 2006, hasta cinco años más y 90 días adicionales, según se comprobó de manera fehaciente en el proceso. 

Considera el Tribunal que toda la argumentación que se encuentra plasmada en este Laudo a propósito de las garantías bancarias y de todos los antecedentes que se presentaron, son el fundamento para negar las pretensiones “1”, “i” y “ii” antes transcritas, en atención a que al no entregar la garantía en los términos acordados, no dio cumplimiento a lo pactado, y la consecuencia necesaria es que la entrega no fue oportuna, porque remitió cosa distinta de la acordada en la Cláusula 20 citada y, finalmente, que el pago mensual de la energía no estuvo amparado. 

El Tribunal considera necesario advertir, aun cuando no es determinante para los efectos de este proceso, con apoyo en las definiciones del Código de Comercio, que la garantía bancaria que se solicitó y entregó con base a la Oferta Mercantil GG-01-05 no corresponde a un aval bancario, dado que este se configura cuando, como lo establecen los artículos 633 y 634 del citado ordenamiento, se introduce una firma en un título valor, lo que produce el compromiso de garantizar la obligación contenida en dicho título. 

“iii. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal ii anterior, se declare subsidiariamente que con su conducta, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP aceptó tácitamente el aval bancario remitido por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP relativo a la oferta GG-01-05, al no pronunciarse sobre el mismo en un término prudencial y razonable y no haber manifestado salvedad alguna oportunamente, por lo cual la convocada no puede exigirle a ESSA el pago de cláusula penal alguna por este concepto.

iv. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal iii anterior, se declare subsidiariamente que al haber recibido CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP el aval bancario correspondiente a la oferta GG-01-05 sin manifestar salvedad alguna durante casi seis meses, con su conducta indujo a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP a creer que la garantía o aval eran satisfactorios para CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, por lo cual la convocada no puede exigirle a ESSA el pago de cláusula penal alguna por este concepto”.

Como lo ha reiterado el Tribunal, es absolutamente reprochable la conducta del MORRO de no hacer manifestación alguna respecto de las garantías entregadas por ESSA durante los casi 6 meses en que las tuvo en su poder, en cuanto no cumplían con lo acordado en la Oferta; sin embargo dicho silencio no fuerza la modificación del contrato, ya que para que ello ocurra se requiere de una manifestación inequívoca de las partes sobre su voluntad de efectuar cambios a lo inicialmente pactado, lo que no se probó en este proceso que haya ocurrido.

De otra parte, respecto del deber de colaboración que tienen que observar las partes para que se cumpla debidamente el objeto del contrato, concluye el Tribunal que si bien dicho principio fue inobservado por EL MORRO en lo relativo a la falta de advertencia oportuna sobre la insuficiencia de las garantías respecto del plazo de cobertura de las mismas, tal aspecto tampoco puede considerarse que conlleve la modificación tácita de lo acordado por las partes en la oferta origen de la litis, por las razones expuestas en el aparte anterior. Por lo anterior se despacharán desfavorablemente las pretensiones subsidiarias “iii” y “iv”.

“v. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal iv anterior, se declare subsidiariamente que en todo caso ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP obró de buena fe al considerar que el aval bancario entregado a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP en desarrollo de la oferta GG-01-05 fue constituido bajo términos que debían ser considerados como satisfactorios para CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP y que en ese sentido cumplió con la obligación de entregar las garantías correspondientes, por lo cual la convocada no puede exigirle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna por este concepto”.

Reitera el Tribunal que técnicamente más que una pretensión se solicita al Tribunal una calificación sobre la conducta de la propia parte convocante. Quedó demostrado a lo largo del proceso que la ESSA incumplió con obligaciones derivadas de la Oferta Mercantil GG-01-05 y que dicho incumplimiento no estuvo desprovisto de su propia negligencia e imprevisión, conforme se analizó atrás, pues se comprometió con una garantía que desde la etapa precontractual ella misma suponía que podría difícilmente conseguir en el mercado.

El Tribunal califica que la ESSA faltó a la buena fe contractual en cuanto desconoció deberes fundamentales de los contratantes, como son los ya mencionados de la debida diligencia y previsión de poder cumplir con sus propias obligaciones. Por lo anterior el Tribunal no accederá a la pretensión “v” subsidiaria analizada.

“vi. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal v anterior, se declare subsidiariamente que al haber recibido CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP el aval bancario correspondiente a la oferta GG-01-05 sin manifestar salvedad alguna durante casi seis meses, con su conducta violó la confianza legítima de su cocontratante ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, por lo cual la convocada no puede exigirle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna por este concepto”.

El tema del silencio de la convocada por casi seis meses fue definido atrás. Amplía el Tribunal su criterio en cuanto a que la conducta del MORRO derivada de su omisión de advertir con oportunidad a la ESSA sobre la insuficiencia de las garantías, implica que faltó a otro de los deberes contractuales como es el de colaboración, fundamental en la relación entre contratantes, aspecto que el Tribunal analizó a fondo en este Laudo, argumentos que trae nuevamente para efectos de resolver esta pretensión. Vale decir, si bien el MORRO afectó la confianza que debe surtirse entre las partes que se comprometen con un contrato, esta falta no conlleva “per se” la modificación del mismo en cuanto al plazo de la garantía bancaria. La inexigibilidad de la cláusula penal no se deriva del hecho descrito en la pretensión sino de los incumplimientos mutuos, como ha quedado establecido en esta providencia, y por ello la pretensión, en la forma como quedó planteada, igualmente se definirá desfavorablemente.

“vii. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal vi anterior, se declare subsidiariamente que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, en tanto nunca se inició el suministro de energía y/o no se dan los presupuestos o condiciones para su cobro”.

Quedó demostrado en el proceso que efectivamente no se inició el suministro de energía a ESSA por parte del MORRO. Empero advierte nuevamente el Tribunal que la inexigibilidad de la cláusula penal convenida en la Oferta GG-01-05 se deriva es del incumplimiento mutuo de los contratantes, tema desarrollado con base en el artículo 1609 del Código Civil. Por lo expuesto tampoco se acoge esta pretensión.

“viii. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal vii anterior, se declare subsidiariamente que, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, en tanto se configuraría un enriquecimiento sin causa a favor de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP y en contra de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP.

ix. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal viii anterior, subsidiariamente, en el evento en que se considere que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, el Tribunal ordene la reducción sustancial del monto a pagar por concepto de la cláusula penal de la oferta GG-01-05, en función lo que se pruebe en este proceso”.

El Tribunal se releva del estudio de los efectos patrimoniales que se derivarían de la aplicación de la cláusula penal, por no existir pretensión del MORRO en tal sentido y porque tampoco se declaró su procedencia por cualquier motivo, pero fundamentalmente porque EL MORRO también incumplió con las obligaciones derivadas de la Oferta GG-01-05 y por lo tanto el Tribunal no impondrá condena contra ninguna de las partes. Por tal razón las pretensiones “viii” y “ix” se despacharán desfavorablemente.

“2. Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, incumplió la obligación de pre-registrar la oferta GG-01-05 ante el ASIC, en los términos del artículo 5º de la Resolución CREG 006 de 2003, y que en consecuencia se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagarle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la cláusula penal prevista en el numeral 12 de la oferta GG-01-05 junto con los intereses de mora que el Tribunal considere aplicables.

a) Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral (2) anterior, se declare subsidiariamente que en tanto la oferta GG-01-05 no fue pre-registrada ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC- las obligaciones derivadas de la oferta mercantil GG-01-05 no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-01-05.

3. Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, incumplió la obligación de registrar la oferta mercantil aceptada no. GG-01-05 ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – SIC, y que en consecuencia se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagarle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la cláusula penal prevista en el numeral 12 de la oferta GG-01-05 junto con los intereses de mora que el Tribunal considere aplicables.

a) Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral (3) anterior, se declare subsidiariamente que en tanto la oferta GG-01-05 no fue registrada ante el ASIC las obligaciones derivadas de la oferta mercantil GG-01-05 no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-01-05.

4. Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP incumplió la oferta mercantil GG-01-05, por cualquier otra causa que resulte probada en el proceso, y que en consecuencia se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagarle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la cláusula penal prevista en el numeral 12 de la oferta GG-01-05 junto con los intereses de mora que el Tribunal considere aplicables.

a) Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral (4) anterior, que de conformidad con cualquier otra causa que resulte probada en este proceso, se declare subsidiariamente que las obligaciones derivadas de la oferta mercantil GG-01-05 no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-01-05.

5. Que como consecuencia de las declaraciones 2, 3 ó 4, se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-01-05, en tanto la propia CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO incumplió sus obligaciones”.

Está probado y aceptado por las partes que EL MORRO no pre-registró ni registró la Oferta GG-01-05 ante el ASIC, lo que no se traduce en que dichas omisiones generen la inexistencia, la nulidad o la ineficacia de dicha oferta; lo que conlleva la falta del registro o del pre-registro de la oferta es la inejecutabilidad de la misma. En consecuencia, el contrato sí produjo efectos, y por tanto las obligaciones de las partes nacieron a la vida jurídica. Ahora bien la falta del pre-registro a cargo del MORRO no genera condena porque, como se ha resaltado, hubo incumplimiento mutuo de las obligaciones pactadas en la Oferta Mercantil aceptada. En relación con la falta del registro de la Oferta, como se estudió atrás, este hecho estuvo justificado por la falta de entrega de garantías en los términos pactados en la Cláusula 20.

Por lo demás advierte el Tribunal que no encontró probada ninguna otra causa que imponga la declaratoria de inexigibilidad de las obligaciones, como se pide en la pretensión “4”. Conforme a lo expuesto se niegan las pretensiones “2”, “a)”, “3”, “a)”, “4”, “a)” y “5”.

“PRETENSIONES COMPLEMENTARIAS COMUNES A CUALQUIERA DE LAS ANTERIORES QUE SEA ACOGIDA POR EL TRIBUNAL”

“SEXTA PRINCIPAL:

Que se declare que la conducta de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP constituye dolo y viola el principio de buena fe contractual y el deber de lealtad frente a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP como su cocontratante”.

Como se expuso en acápites anteriores, el Tribunal encontró demostrado que EL MORRO incumplió su deber de actuar con buena fe contractual frente a la ESSA al no advertir oportunamente a esta sobre la insuficiencia de las garantías entregadas y con otros deberes afectos al contrato; lo que sí no está probado es que tal comportamiento se haya producido con dolo de la convocada. Por tal razón se negará esta pretensión.

“SÉPTIMA PRINCIPAL:

Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagar a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la totalidad de los perjuicios causados, tanto por daño emergente como por lucro cesante, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.

OCTAVA PRINCIPAL:

Que se actualicen con el índice de precios al consumidor todas las sumas a las que resulte condenada Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP, actualización que se pide a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena.

NOVENA PRINCIPAL:

Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagar a la Electrificadora de Santander S.A. ESP intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, sobre todas la sumas a las que resulte condenada, a partir de la notificación de la demanda.

DÉCIMA PRINCIPAL:

Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagar intereses de mora, calculados a la máxima tasa autorizada por la ley colombiana, en el caso de mora en el pago de las sumas a las que sea condenada por el Tribunal”.

Como se ha manifestado reiteradamente en este Laudo, ambas partes incumplieron las obligaciones derivadas de la Oferta GG-01-05 y no hay lugar a condena en el presente litigio, por lo cual no procede pronunciamiento sobre las condenas patrimoniales de que tratan las pretensiones Séptima, Octava, Novena y Décima principales.

“DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL:

Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho”.

Considerada la declaratoria de incumplimientos mutuos de las obligaciones contractuales, el Tribunal como consecuencia no impondrá condena en costas. Lo anterior no significa que EL MORRO no deba reintegrar a la parte convocante las sumas fijadas por el Tribunal para honorarios y gastos del mismo que fueron pagadas por ESSA a nombre de la convocada, conforme al artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, según se liquidará más adelante.

11. De las excepciones de mérito.

Procede el Tribunal a resolver las excepciones perentorias propuestas por la parte convocada, así:

“1)Falta de competencia del Tribunal. 

2) Falta de competencia por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad.

12) Caducidad y prescripción”.

Las excepciones 1), 2) y 12) ya fueron resultas por el Tribunal en los acápites iniciales de las consideraciones de este Laudo.

“3) Contrato no cumplido”.

Conforme ha quedado establecido en este Laudo, la ESSA incumplió sus obligaciones derivadas de la Oferta GG-01-05, pero igualmente advierte el Tribunal que quedó demostrado que EL MORRO también incumplió las obligaciones emanadas del mismo contrato. De acuerdo al artículo 1609 del C.C. se establece que ninguno de los contratantes está en mora, mientras el otro no cumpla su correspondiente prestación .No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha definido que “la excepción de contrato no cumplido puede alegarse no solamente cuando es una sola de las partes la incumplidora, sino cuando lo son ambas” (Sentencia 16 de Noviembre de 1966). Esta excepción prospera de conformidad con las consideraciones anteriores, reiterando la parte convocada también incumplió obligaciones a su cargo.

“4) Mala fe de la parte convocante”.

El Tribunal encontró que ambas partes faltaron a sus deberes contractuales y consecuentemente a la buena fe que debían observar en la ejecución de sus obligaciones; frente al mutuo incumplimiento no se puede declarar que la mala fe se le endilgue a uno solo de los extremos de la relación contractual. Por otra parte no considera el Tribunal que constituya mala fe el instaurar dos demandas arbitrales, por cada uno de los contratos celebrados entre EL MORRO y ESSA, en cuanto dicha decisión corresponde a una liberalidad de la convocante de exigir sus derechos utilizando las vías procesales que considere más apropiadas a sus intereses, por lo cual no prospera la excepción.

“5) Inadmisibilidad del presunto cumplimiento de la obligación prevista bajo la cláusula 20 de la oferta mercantil”.

Nuevamente el Tribunal se reafirma sobre el incumplimiento de ESSA en la entrega de las garantías establecidas en la Cláusula 20 de la Oferta Mercantil aceptada, pero igualmente insiste en que el incumplimiento de las obligaciones fue mutuo, lo que acarrea los efectos contemplados en el artículo 1609 del C.C., en cuya virtud no puede prosperar la excepción como fue planteada.

“6) Ausencia de derecho de la deudora para obligar a la convocada a recibir cosa distinta de lo que debe bajo la cláusula 20 de la oferta mercantil GG-01.

7) Ausencia de fuente de derecho de carácter legal o contractual que ampare el pedimento de la convocante bajo las pretensiones de la demanda”.

Al respecto considera el Tribunal que le asiste derecho al excepcionante, pues el contrato es ley para las partes y debe cumplirse de conformidad con el artículo 1627 del C.C.; por tanto, lo que en él se encuentra estipulado es lo que corresponde cumplir al deudor de la obligación; en ese sentido quien entrega cosa diferente a la convenida está modificando unilateralmente el contrato y por ende lo incumple. Está demostrado en este proceso que la entrega de las garantías con una cobertura diferente a la acordada en la Cláusula 20 de la Oferta constituyó un incumplimiento del contrato, pues no se demostró que las partes hubiesen de común acuerdo modificado dicho término; el silencio de la convocada sobre las garantías entregadas durante casi seis meses no tiene la suficiente entidad para modificar tácitamente el contrato, pues para ello se requieren manifestaciones inequívocas de la voluntad mutua de los contratantes. En consecuencia prosperan las excepciones 6) y 7).

“8) Inexistencia de la obligación que realmente se demanda como incumplida”.

El excepcionante fundamenta este medio de defensa en dos argumentos diferentes, por un lado que el contrato al no haber sido modificado por las partes no tenía EL MORRO por que aceptar garantías diferentes a las pactadas en la Cláusula 20, lo que acepta el Tribunal y, por el otro, en el hecho de que la obligación del pre-registro que se alega no hace parte del contrato. Sobre este punto difiere el Tribunal, pues como se expuso antes, las disposiciones energéticas son de interés general y por tanto se entienden incorporadas a los contratos desde su celebración. En esta parte la excepción no prospera.

“9) Ausencia de razones o motivos para que se declare la nulidad, la inexistencia, la ineficacia, la inejecutabilidad o la falta de perfeccionamiento de la oferta comercial”.

Ha sido suficientemente explícito el Tribunal en los temas de la nulidad, la inexistencia y la ineficacia, ninguna de las cuales afectó la validez de la Oferta Mercantil aceptada. Empero la falta de inscripción del MORRO como agente que debió hacer antes de aceptar la oferta y la de pre-registrar la oferta, hacía inejecutable el convenio. La falta de registro, en cambio, se generó por la no entrega de las garantías acordadas en la cláusula 20 de la Oferta Mercantil, conforme se expuso anteriormente con argumentación ampliamente sustentada por lo cual la excepción prospera parcialmente.

“10) Indivisibilidad de la obligación atinente a la constitución de un aval bancario”.

Sea lo primero indicar que los fundamentos de la excepción enunciada se basan en primer término en que la garantía bancaria en los términos acordados fue solicitada a la ESSA debido al alto riesgo que según menciona el apoderado significaba contratar con esa compañía. Considera el Tribunal que esta es una apreciación subjetiva que no le corresponde entrar a establecer, porque ello no es materia del proceso.

Adicionalmente, el apoderado de la convocada sustenta la excepción en que la Oferta debía servir para respaldar una operación crediticia del MORRO y por ello era indivisible y no podía cumplirse parcialmente. Lo manifestado no es cierto, por cuanto el objeto de las garantías era amparar el suministro de energía sin otra finalidad diferente. Por lo expuesto esta excepción no prospera.

“11) Imposibilidad de acceder a la reclamación de perjuicios alegada”.

Sobre este tema le asiste razón al apoderado de la convocada, pues de haberse decretado la inexistencia, nulidad o ineficacia de la Oferta GG-01-05 la convocante no hubiera podido ejercer una acción resarcitoria o de perjuicios.

“13) Compensación”.

No habiéndose impuesto condena a ninguna de las partes no procede la declaratoria de compensación solicitada.

“14) Excepción genérica”.

No se probó ningún hecho constitutivo de excepción perentoria que, conforme a la ley, conduzca al Tribunal a definir en contra de lo aquí desarrollado las pretensiones de la convocante.

12. Reintegro de gastos.

Según consta en el expediente, ESSA pagó dentro de la oportunidad legal tanto las sumas a su cargo fijadas por el Tribunal para honorarios y gastos del mismo, como las que debía cancelar la convocada y que no hizo. Consta igualmente que el Tribunal expidió el 11 de agosto de 2008, a petición de la convocante, la certificación sobre tal hecho de conformidad con lo dispuesto por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998. Aparece además en el informe secretarial contenido en el Acta de la fecha que ESSA el 24 de octubre siguiente devolvió al Tribunal la certificación sobre pagos antes mencionada y solicitó tener en cuenta dichas sumas en el Laudo, lo cual es procedente.

Para el efecto se debe tener en cuenta, en consecuencia, que por auto de 23 de marzo de 2007 se ordenó a las partes el pago por mitades de la suma de $293’755.000, para atender los gastos y honorarios del Tribunal, y que con ocasión de la reforma de la demanda presentada, dichos valores fueron reajustados en la suma de $20’245.000; de acuerdo a lo anterior el total de honorarios y gastos decretados por el Tribunal ascendió a la suma de $314’000.000, más el IVA sobre las partidas que lo causaran, valores que de conformidad con la ley debían ser pagados por mitades.

Consta en el expediente que el día 13 de abril de 2007 ESSA pagó a nombre del MORRO la suma de $148’337.900 y el día 8 de junio siguiente pagó $10’582.100, en razón del reajuste, para un total de $158’920.000. Por lo anterior EL MORRO, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 deberá reintegrar tales sumas a la parte convocante, a la ejecutoria de esta providencia, junto con los intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el momento del pago realizado por ESSA y hasta su cancelación efectiva. A la fecha de este Laudo los intereses moratorios sobre tales sumas, liquidados con base en las certificaciones de la Superintendencia Financiera sobre intereses -indicador que en los términos del artículo 191 C. de P.C. constituye hecho notorio- ascienden a la suma de $62.045.317 y $4.060.397, respectivamente para cada pago, para un total de intereses de $66.105.714.

C. PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, de una parte, y CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP, de la otra, derivadas de la “OFERTA MERCANTIL ESSA - EL MORRO Nº GG-01-05”, en decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada denominadas “1) Falta de competencia del Tribunal”, “2) Falta de competencia por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad” y “12) Caducidad y Prescripción”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada contra el dictamen pericial rendido por el doctor Eduardo Jiménez Ramírez, conforme quedó establecido en la parte motiva.

3. Declarar improcedentes las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada contra el dictamen pericial rendido por el doctor Juan Camilo Restrepo Salazar, según quedó precisado en la parte motiva.

4. Declarar extemporánea la tacha de testigos formulada por el apoderado de Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP en su alegato de conclusión, por las razones expuestas en la parte motiva.

5. Declarar probadas las excepciones de mérito denominadas por la parte convocada “3) Contrato no cumplido, 6) Ausencia de derecho de la deudora para obligar a la convocada a recibir cosa distinta de lo que debe bajo la cláusula 20 de la oferta mercantil GG-01”, “7) Ausencia de fuente de derecho de carácter legal o contractual que ampare el pedimento de la convocante bajo las pretensiones de la demanda” y “11) Imposibilidad de acceder a la reclamación de perjuicios alegada”, por las razones y con los alcances establecidos en la parte motiva.

6. Declarar probadas parcialmente las excepciones perentorias denominadas “8) Ausencia de razones o motivos para que se declare la nulidad, la inexistencia, la ineficacia, inejecutabilidad o la falta de perfeccionamiento de la oferta comercial”, en particular en lo referido a la inejecutabilidad, y “9) Inexistencia de la obligación que realmente se demanda como incumplida”, por las razones, con las precisiones y alcances expuestos en la parte motiva.

7. Declarar no probadas las demás excepciones planteadas por Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP, por las razones expuestas en las consideraciones de este Laudo.

8. Declarar que Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP aceptó la “Oferta Mercantil ESSA-EL MORRO GG-01-05” del 3 de agosto de 2005, según se solicitó en la Pretensión Primera Principal, pero condicionada a la entrega de las garantías pactadas como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

9. Declarar que al momento de aceptar la Oferta Mercantil GG-01-05, Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP no estaba inscrita como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales - ASIC, según se solicitó en la Pretensión Segunda Principal, y se encontró probado en el proceso.

10. Declarar que nunca se inició el suministro de energía al que se refiere la Oferta Mercantil GG-01-05, según se solicitó en la Pretensión Tercera Principal, y como quedó probado en ese proceso.

12.(sic) Declarar que la falta de inscripción como agente de Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC- al momento de suscribir la Oferta Mercantil GG-01-05, y/o el hecho de no haberse pre-registrado dicha Oferta ante la misma autoridad, produjeron la inejecutabilidad del contrato resultante de la Oferta, según se solicitó en la Pretensión Subsidiaria “v)” contenida en la Pretensión Quinta Principal de la demanda, conforme se expuso en las consideraciones de esta providencia. Sobre la falta de registro de la oferta mercantil aceptada, el Tribunal declara que dicha omisión se justifica en la medida en que no se entregaron las garantías acordadas en el convenio., conforme se expuso en la parte motiva.

13. Declarar que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión relativa a la inejecutabilidad del contrato resultante de la Oferta Mercantil Aceptada, Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP no le puede exigir a la Electrificadora de Santander S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

14. Declarar que al haber recibido Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP la garantía correspondiente a la Oferta GG-01-05 sin manifestar salvedad alguna durante casi seis meses, violó la confianza legítima de su cocontratante Electrificadora de Santander S.A. ESP, según se pide en la Pretensión Subsidiaria “vi” a la Pretensión Subsidiaria “1” de la Pretensión Quinta Principal, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva.

15. Negar las demás pretensiones de la demanda arbitral de Electrificadora de Santander S.A. ESP, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

16. Declarar que no hay lugar a condena en costas en el presente caso.

17. Condenar a laCentral Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP a reintegrar a la Electrificadora de Santander S.A. ESP las sumas de $ 148’337.900 y $ 10’582.100, que corresponden a los honorarios y gastos del Tribunal que fueron pagados por esta a nombre de la convocada, con ocasión de la demanda arbitral y su reforma, junto con los intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde que ESSA realizó dichos pagos y hasta su cancelación efectiva. A la fecha de este laudo los intereses sobre tales sumas ascienden a la suma de $ 62.045.317 y $ 4.060.397, respectivamente para los pagos, conforme se liquidó en la parte motiva.

18. Ordenar la protocolización del expediente en una Notaría de esta ciudad.

19. Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes.

20. Ordenar la entrega por Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Para constancia firman.

Stella Villegas de Osorio, árbitro presidente—Carlos González Vargas, árbitro—Constanza Rodríguez Azuero, árbitro. 

Florencia Lozano Revéiz, secretaria. 

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