Tribunal de Arbitramento

2007

Electrificadora de Santander S.A. ESP

v.

Energía y Finanzas S.A. ESP

Enero 29 de 2007

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil siete (2007).

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el tribunal de arbitramento profiere, en derecho, el laudo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre la Electrificadora de Santander S.A. ESP, parte convocante y Energía y Finanzas S.A. ESP parte convocada, surgidas con ocasión del “contrato GG-072-007-2002” suscrito entre las partes el día 23 de octubre de 2002, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

I. Antecedentes

1. Cláusula compromisoria.

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el “contrato GG-072-007-2002”(1) suscrito entre las partes el día 23 de octubre de 2002, contrato en el que se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

“Cláusula décimo cuarta. Cláusula Compromisoria. Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las partes, relativa a la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente contrato que no fuese resuelta por las partes de común acuerdo, o que no sea competencia de la CREG, será resuelta por un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de árbitros registrados en dicho centro. El tribunal se regirá por las disposiciones legales sobre la materia, en especial el Decreto 279 de 1989, el Decreto 2651 de 1991, las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 y se ceñirá a las siguientes reglas: a) estará integrado por tres árbitros; b) la organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para este propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación designado y d) el tribunal fallará en derecho”(2).

2. Fase prearbitral.

2.1. El día diez y siete (17) de enero de 2006, con base en la citada cláusula, la Electrificadora de Santander S.A. ESP, mediante apoderada judicial constituida para el efecto, presenta ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de arbitramento con el fin de dirimir el conflicto entre la Electrificadora de Santander S.A. ESP y la empresa Energía y Finanzas S.A. ESP.

2.2. Al tenor de lo dispuesto en la cláusula compromisoria citada, el tribunal debía conformarse por tres árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá.

2.3. En consecuencia, mediante sorteo público realizado el 26 de enero de 2006, fueron designados como árbitros los doctores Juan Pablo Medrano Supelano, Jorge Eduardo Narváez Bonett y Luis Carlos Sáchica Aponte, lo cual fue informado a las partes y al Ministerio Público mediante comunicaciones que reposan en el expediente(3).

2.4. Los doctores Juan Pablo Medrano Supelano, Jorge Eduardo Narváez Bonett y Luis Carlos Sáchica Aponte, aceptaron su designación como árbitros en su debida oportunidad(4), y se fijó como fecha el 6 de febrero de 2006, para llevar a cabo la instalación del tribunal de arbitramento(5).

.

2.5. El 6 de febrero de 2006, con la comparecencia del doctor Jorge Eduardo Ovalle procurador 56 judicial administrativo asignado para este tribunal, se llevó a cabo la audiencia de instalación de tribunal; oportunidad en que se designó como secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres y se inadmitió la demanda, expresando el requisito del que adolecía, y concediendo los términos de ley para su subsanación(6).

La secretaria ejerció sus funciones hasta el 27 de noviembre de 2006, fecha en que aceptada su renuncia, fue reemplazada por el doctor Jorge San Martín Jiménez(7), quien asumió la designación desde esa fecha.

2.6. El 15 de febrero de 2006, conforme se había previsto en auto 1, se llevó a cabo audiencia en la que, mediante auto se admitió la demanda debidamente subsanada, se dispuso la notificación personal al convocado de esa providencia y se dispuso el traslado de la demanda conforme lo dispone la ley(8).

2.7. En una primera ocasión, el proceso de notificación del auto admisorio de la demanda se adelantó conforme a las previsiones de los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, esto es que al no poderse notificar personalmente la providencia que admitía la demanda, se procedió a la notificación por aviso y con fundamento en este tipo de notificación, se siguió adelante con el proceso: se dio por notificada a la convocada, se fijaron los gastos y honorarios del tribunal, la convocante cumplió con la consignación de los mismos y se adelantó la audiencia de conciliación y la primera audiencia de trámite en donde el tribunal se declaró competente y decretó las pruebas pedidas y unas de oficio(9).

2.8. Como el tribunal advirtió que el proceso de notificación personal no se había ajustado estrictamente a lo normado, toda vez que el informe de la empresa de correos indicaba que la convocada no vivía ni laboraba en la dirección suministrada, en consecuencia era procedente dar aplicación al artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, esto es la notificación mediante emplazamiento y no la que se había adelantado mediante aviso; así, mediante auto 11 que aparece en acta 9 de 14 de junio de 2006, el tribunal decretó la nulidad de toda la actuación desde el envío de la comunicación a la convocada, esto es desde el folio 73 del cuaderno principal 1(10).

2.9. Mediante autos 12 y 13, que obran en actas 10 y 11 de 23 de junio y 17 de julio de 2006 respectivamente, se ordenó nuevamente la notificación del auto admisorio de la demanda a la convocada (11), y posteriormente, el emplazamiento conforme a los términos del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, tal como consta en los certificados y ejemplar de prensa anexados al expediente(12).

2.10. Surtido el emplazamiento, y ante la no comparecencia de la convocada, mediante auto 14, que obra en acta 12 de 30 de agosto de 2006, se procedió a designar curador ad litem, para representar a la convocada Energía y Finanzas S.A. ESP y notificar a este la demanda; designación adelantada conforme a la ley, por la cual se convocó a los doctores Mónica Rúgeles, Catalina Ochoa Lievano y David Leonardo Beltrán(13).

2.11. La doctora Catalina Ochoa Lievano, se notificó del auto admisorio de la demanda y recibió copia de la demanda y sus anexos para surtir el traslado de ley(14). El 19 de septiembre de 2006, en oportunidad legal, contestó la demanda, documento del que se corrió traslado a la convocante quien dentro del término, presento observaciones y consideraciones al respecto(15).

2.12. El 2 de octubre de 2006, tal como consta en acta 14(16), se llevó a cabo la audiencia de conciliación, con la comparecencia de la convocada, su representante legal así como el delegado del ministerio público, la cual fracasó y así lo declaró el tribunal (auto 17 de 2 de octubre de 2006); acto seguido se decretaron los gastos y honorarios del tribunal y por haber sido ya consignados anteriormente en su totalidad por la convocante se tuvieron por pagados los mismos (autos 18 y 19 de 2 de octubre de 2006).

3. Trámite arbitral.

3.1. El 2 de octubre de 2006, se adelantó la primera audiencia de trámite, en donde se dio lectura a la cláusula compromisoria y a las cuestiones sometidas a arbitramento; el tribunal mediante auto 20, se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su conocimiento; en esta misma providencia ordenó entregar a los árbitros y al secretario el 50% de sus honorarios.

3.2. El presente proceso se llevó a cabo en 21 audiencias, en las cuales se asumió competencia, y se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas por las partes así como aquellas que el tribunal decretó de oficio. Por último, las partes expusieron sus alegatos de conclusión, los días 14 de diciembre de 2006 y 23 de enero de 2007 de 2006 (actas 20 y 21).

3.3. Mediante auto 29 proferido el 23 de enero de 2007, el tribunal citó a las partes a audiencia de fallo para el 29 de enero de 2007, estando dentro del término legal para proferirlo.

4. Las partes.

4.1. Parte convocante.

La parte convocante en el presente trámite arbitral es Electrificadora de Santander S.A. ESP entidad que compareció a través del señor Hernando Gonzáles Macias, representante legal, condición que acreditó con certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga que obra en los folios 17 a 19 del cuaderno principal 1:

El señor Hernando Gonzáles Macias otorgó poder para la representación judicial a la doctora Luz Marina Bermúdez Lozano según documento que obra a folio 16 del cuaderno principal 1.

4.2. Parte convocada.

La parte convocada en el presente trámite arbitral es Energía y Finanzas S.A. ESP representada legalmente por Natalia María Tabares George, según aparece en certificado de la Cámara de Comercio de Bucaramanga que obra a folios 20 y 21 del cuaderno principal 1 quien no compareció al proceso y por lo cual fue representada en este proceso por la doctora Catalina Ochoa Lievano en su carácter de curador ad litem.

5. Hechos en que se basa la demanda principal.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se relacionan a folios 3 a 19 del cuaderno principal 1, los cuales para todos los efectos se dan por transcritos en este providencia.

6. Pretensiones de la demanda principal.

Con apoyo en su relato de los hechos, en el escrito de demanda arbitral, la parte convocante solicita al tribunal se decrete lo siguiente: (fls. 1 y 2 del cdno. ppal. 1).

a) Que se declare que la Sociedad Energía y Finanzas S.A. ESP –Enerfinsa– incumplió el contrato GG-072-007-2002 cuyo objeto era “suministrar energía a el comprador para mantener su mercado no regulado y/o ventas a terceros, y este a adquirir de aquel, en la modalidad “pague lo contratado”, las cantidades estipuladas en el anexo 1, al presente contrato, a los precios definidos en el mismo anexo, el cual hace parte integral de este contrato. El facto de carga es de 1.00”; al no haber cumplido las obligaciones contractuales en particular la de haber suministrado la energía contratada por la Electrificadora de Santander S.A. ESP, objeto del contrato referido, durante treinta (30) días contados desde el 09 de junio del año en curso hasta el ocho (8) de julio de 2005 sin que haya mediado causa justificante para el incumplimiento ni eximente de responsabilidad alguna en el citado incumplimiento.

b) Que como consecuencia de la declaratoria anterior la Sociedad Energía y Finanzas S.A. ESP –Enerfinsa– debe pagar a título de cláusula penal pecuniaria la suma de seis mil trescientos millones doscientos cincuenta y nueve mil ciento treinta y dos pesos moneda corriente ($6.300.259.132) la cual ha sido tasada y liquidada conforme a lo establecido en la cláusula novena del contrato, esto es lo el equivalente al precio de dos (2) meses de suministro de energía eléctrica, para lo cual se tomará el promedio del término que haya trascurrido; en caso que el contrato no haya sido despachado se aplicarán los valores máximos adjudicados en precio y cantidad.

c) Que se ordene a la Sociedad Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa – ajustar el monto de la condena anterior conforme a la evolución del Índice de precios al consumidor y sobre ellas se pague intereses comerciales de mora a partir de la fecha de su exigibilidad y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

d) Que se ordene a Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa - el cumplimiento de las condenas anteriores dentro del término de treinta (30) días contados a partir de que quede en firme el laudo arbitral.

e) La condena en costas incluidas las agencias en derecho, y al pago de la totalidad de los costos del tribunal de arbitramento, a la sociedad demandada Energía y Finanzas S.A. ESP —Enerfinsa—.

7. Excepciones contenidas en la contestación a la demanda principal.

La convocada, ante su ausencia injustificada en el proceso, ha sido representada por curador ad litem, tal como lo dispuso el tribunal; en este orden de ideas, la curadora en cumplimiento de sus deberes legales contestó la demanda y propuso las siguientes excepciones (fls. 273 a 280 del cdno. ppal. 1):

a) Inexistencia de los supuestos de que dan lugar a la cláusula penal.

b) Excepción de contrato no cumplido.

c) Abuso del derecho.

d) Compensación.

e) Nulidad relativa del contrato.

La curadora, deriva estos medios de defensa de un estudio pormenorizado de las afirmaciones hechas por la convocante en su escrito de demanda y los documentos anexos a esta.

8. Alcance de la controversia.

En este contexto, entiende el tribunal que la controversia que es sometida a su conocimiento esta referida al incumplimiento en un contrato se suministro de energía, y consecuencialmente a la exigibilidad de la cláusula penal contenida en el mismo contrato , como consecuencia de la causa petendi planteada por la convocante.

9. Pruebas practicadas.

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus respectivas pretensiones y excepciones, las partes aportaron varios documentos, solicitaron la recepción de testimonios, la práctica de una inspección judicial, al igual que tres dictámenes periciales. Adicionalmente el tribunal, de oficio, decretó pruebas documentales y algunos testimonios de personas mencionadas en el expediente.

Todas las pruebas practicadas obran en el expediente y fueron aportadas en los términos de las solicitudes formuladas por las partes.

Según consta en el acta 14, que obra a folios 308 a 330 del cuaderno principal 1 del expediente, en audiencia que tuvo lugar el 2 de octubre de 2006, el tribunal mediante auto 21 de esa fecha, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron en la forma que se explica a continuación:

9.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas documentales las enunciadas en el acápite de pruebas documentales del escrito de demanda.

9.2. Dictamen pericial.

La perito Gloria Zady Correa, fue designada por el tribunal mediante el mismo auto mediante el que se decretó la prueba(17). La perito aceptó su cargo mediante comunicación de 3 de octubre dirigida al tribunal y se posesionó ante el tribunal en audiencia que se llevara a cabo el 9 de octubre de 2006, tal como consta en acta 15, audiencia en la que el tribunal mediante auto 22 fijo fecha para rendir el dictamen decretado y estableció, previa solicitud de la perito, una suma de gastos a cargo de la convocante.

El día 9 de noviembre, la perito rindió su dictamen(18), dictamen que fue trasladado a las partes mediante auto 24 de 16 de noviembre de 2006(19).

La parte convocante solicitó la aclaración del dictamen, aclaraciones que fueron decretadas por el tribunal mediante auto 26 de noviembre 27 de 2006(20).

Rendidas las aclaraciones(21), no se presentó objeción al dictamen, por lo que en firme, se ordenó su incorporación al expediente mediante auto 27 de 12 de diciembre de 2006.

9.3. Declaraciones de parte.

· De la convocante la Electrificadora de Santander S.A. ESP:

El doctor Hernando Gómez Macias, representante legal de la convocante, compareció ante el tribunal a rendir si declaración el 27 de noviembre de 2006, tal como consta en acta 18 de la misma fecha(22). Su declaración ante el tribunal fue grabada, transcrita y puesta a disposición de las partes conforme indica la ley, y luego de que no se hicieran observaciones a la misma, incorporadas al expediente mediante auto 27 de 12 de diciembre de 2006.

· De la convocada Energía y Finanzas S.A. ESP, a través de su representante legal Natalia Tabares George, se remitió citación a la dirección registrada en el certificado de cámara de comercio de la empresa, y esta fue devuelta por la empresa de correos Servientrega, como sin dirección(23). Por este motivo, pese al esfuerzo de contacto realizado por la secretaria del tribunal no se adelantó esta declaración.

9.4. Testimonios.

Se decretaron y recibieron los siguientes testimonios:

Wilman Morales Rey, María Helena Ruiz Arroyave, Rafael Enrique Gallo, Omar Arturo Vega Sanabria, Ricardo Ramírez Carrero y Pablo Arturo Niño López, estos testimonios fueron rendidos ante el tribunal fueron grabados, transcritos y puestos a disposición de las partes conforme indica la ley, y luego de que no se hicieran observaciones a los mismos, se tienen por incorporados al expediente.

Los testimonios decretados de Juan Carlos Giraldo y Francisco Ernesto Borda Fernández, no pudieron ser recibidos por el tribunal, pese al esfuerzo de contacto realizado por la secretaría, que en desarrollo de su función remitió las citaciones a la dirección reportada legalmente en el certificado de existencia y representación de Energía y Finanzas S.A. ESP, citaciones que fueron devueltas por no existir la dirección(24) y adicionalmente se buscó a estas personas en el directorio telefónico de Bogota D.C., sin ningún resultado.

9.5. Oficios.

Los oficios decretados por el tribunal, fueron allegados al proceso así:

· El enviado por Jahv Mcgregor S.A., revisor fiscal de ESSA S.A. ESP, recibido por el tribunal el 20 de octubre de 2006 que obra a folios 382 y 383 del cuaderno principal 1.

· El enviado por XM administrador del sistema de intercambios comerciales, firmado por Luis Alejandro Camargo, recibido por el tribunal en octubre 20 de 2006 que obra a folios 384 a 386 del cuaderno principal 1.

Los anteriores oficios fueron puestos en conocimiento de las partes mediante auto 24 de 16 de noviembre de 2006.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso, durante la cual las partes tuvieron amplia oportunidad de controvertir todas las pruebas solicitadas, y la posición de su adversario, en los términos de ley.

10. Alegatos de conclusión.

Agotada la etapa probatoria, el 14 de diciembre de 2006, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, las partes, por conducto de sus respectivos apoderados, expusieron oralmente sus alegatos finales, según consta en el acta 20 de la misma fecha.

El señor representante del Ministerio Público, presentó sus alegatos oralmente el día 24 de enero de 2007.

Los alegatos presentados por las partes fueron resumidos en escritos junto con aquel presentado por el representante del Ministerio Público, se incorporaron al expediente y obran a folios 423 a 440 y 445 a 455 del cuaderno principal 2.

11. Presupuestos procesales y materiales.

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, conviene reiterar que en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales y materiales, que permiten proferir decisión de fondo.

Como la convocada aduce que con la pretensión de corrección monetaria y pago de intereses de mora, se configura una indebida acumulación de pretensiones, el tribunal estima que la demanda cumple también a este respecto con todos los requisitos legales para ser una demanda en forma, por las razones que se exponen bajo el numeral 7º (Pretensión de condena y su actualización) del acápite II de esta providencia.

Al no haber señalado las partes un término para la duración del proceso, conforme al artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, este es de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, la cual se llevó a cabo el día 2 de octubre de 2006 y por lo tanto, el término vence el 2 de abril de 2007 y, en consecuencia, el tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el laudo.

II. Consideraciones del tribunal

1. Sobre la competencia del tribunal.

Sea lo primero resaltar lo expresado por el tribunal en su auto 20 contenido en el acta 14 de 2 de octubre de 2006(25) al ocuparse de su competencia en la primera audiencia de trámite, el tribunal considera ajustada a la Constitución Política y a la ley, la decisión de las partes de someter a su conocimiento las controversias suscitadas entre ellas.

En efecto, en el contrato celebrado por las partes se expresa claramente en la cláusula compromisoria que aparece en la estipulación décima cuarta del contrato que: “ Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las partes, relativa a la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente contrato que no fuere resuelta por las partes de común acuerdo, o que no sea de competencia de la CREG, será resuelta por un tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de árbitros registrados en dicho centro. El tribunal se regirá por las disposiciones legales sobre la materia, en especial el Decreto 2279 de 1989, el Decreto 2651 de 1991, las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 y se ceñirá a las siguientes reglas: a) estará integrado por tres árbitros; b) la organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para este propósito del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje designando y el d) El tribunal fallará en derecho(26). Y por lo tanto, resulta clara la manifestación de las partes, que las controversias que entre ellas surgieran se pusieran en conocimiento de la CREG o de un tribunal de arbitramento.

Dicha estipulación, además de contener la expresa voluntad de los contratantes de someter sus divergencias a la decisión de un tribunal de arbitramento, cuando no fuera de competencia de la CREG, satisface los requisitos de existencia y validez previstos en el artículo 1502 del Código Civil y, además, los requisitos de forma y eficacia contemplados en los artículos 118 y 120 del Decreto 1818 de 1998.

Si bien, el artículo 23 de la Ley 143 establece que: “Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

(…).

“p) Definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales”.

Mediante la Resolución 67 del 28 de mayo de 1998 la Comisión de Regulación de Energía y Gas reglamentó la forma como cumpliría la función prevista en el literal antes trascrito, fue así como en el artículo 2º dispuso que: “…podrán someterse a definición, mediante arbitraje de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, los conflictos susceptibles de transacción que surjan entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector eléctrico, en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales”.

Por su parte, el literal a del artículo 7º, expresa que: “La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a decisión arbitral de la comisión, todos o algunos de los conflictos que se susciten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector, en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales. Si tales conflictos no se especificaren en la cláusula compromisoria, corresponderá a las partes determinar el objeto del conflicto”.

En materia de naturaleza de las pretensiones, el artículo 9º estableció de manera perentoria que estas. “… deberán estar exclusivamente encaminados a conseguir que la comisión defina las controversias entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector, en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales y no a obtener decisiones de naturaleza constitutiva o de condena ” (negrillas por fuera del texto original) y es evidente que en la demanda presentada por la apoderada de la Electrificadora de Santander a partir de la pretensión 2ª, se trata claramente de pretensiones de condena.

Es más, el artículo 6º de la resolución antes citada expresa que: “Cuando aparezca una duda razonable sobre la competencia de la comisión para resolver el conflicto sometido a arbitraje, la decisión deberá ser negativa en la parte que subsista la duda”.

Por las razones anteriores, el tribunal reitera que es competente para conocer de la controversia planteada en este trámite arbitral.

2. Marco constitucional relativo al servicio de energía eléctrica.

El régimen de los servicios públicos domiciliarios, desde el cambio constitucional de 1991, varió sustancialmente. Desde luego, por su naturaleza continúan sometidos a la regulación, vigilancia y control estatales, ya que su prestación es inherente a la finalidad social del Estado, el cual debe asegurarla en forma eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en los términos del artículo 365 de la Constitución. Vale decir que su gestión sigue siendo una función pública, sin importar quién la cumpla, y que, por tanto, hay aspectos de su régimen que siguen siendo cuestiones de derecho público, que es el carácter que tiene la ley contentiva de dicha regulación.

En el mismo sentido, las decisiones que adopte la CREG, que es la entidad estatal encargada de vigilar la prestación regular y eficiente, para el caso de la energía eléctrica, son decisiones de derecho administrativo. Aspectos en los cuales, en consecuencia, el régimen de este servicio sigue siendo el mismo que el anterior a 1991.

Por la misma razón, la Constitución en su artículo 367 establece un criterio, natural en un Estado social de derecho, en lo relacionado con el señalamiento de las tarifas de la prestación de estos servicios, según el cual además de los costos se tendrán en cuenta los principios de solidaridad y distribución de ingresos, y en el artículo 370 deja en manos del Presidente de la República, con sujeción a la ley, la fijación de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios de que se trata, y radica en la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los prestan.

Lo nuevo, es que ya el Estado no es, como antes, el único que se encarga de prestar el servicio de que se trata. Tal prestación puede ser asumida también por comunidades organizadas o por particulares, paralelamente a la prestación en que el Estado participe directa o indirectamente y, sin perjuicio, de que decida mediante ley reservarse determinados servicios por razones de soberanía o de interés social.

Pero lo anterior implica que la prestación de los servicios públicos domiciliarios se abrió a un mercado competitivo, en busca de ventajas para los usuarios y de un mayor desarrollo del respectivo sector. De lo que resultó, como es lógico, que el régimen legal de prestación del respectivo servicio fuera un régimen común, dentro del cual se establecieran condiciones iguales para todos lo que lo prestaran, lo que, a su vez, exigió la sujeción de las empresas del Estado o de aquellas en las cuales participa de alguna manera a ese régimen, que no podía ser otro que uno de derecho privado, renunciando el Estado a privilegios y prerrogativas de derecho público que son incompatibles con el concepto de iniciativa privada, competencia en mercado abierto y adopción de todos los mecanismos y costumbres propios de las actividades regidas tan solo por la ley de la oferta y la demanda.

En concreto: los servicios públicos domiciliarios, y entre ellos el de generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica, cualquiera que sea la naturaleza de las empresas que se ocupen de alguna de las actividades que constituyen el respectivo proceso productivo, tienen un régimen legal propio, contenido en las leyes 142 y 143 de 1993 y sus reglamentaciones administrativas, entre las cuales están las distintas disposiciones emitidas por la CREG, y su régimen contractual es el señalado por las leyes comunes para los contratos entre particulares y no las prescripciones de la Ley 80 de 1993, así sea parte en la relación contractual una de las entidades estatales a las cuales es aplicable este estatuto.

Así mismo, debe aceptarse que estas transformaciones institucionales acarrean la renuncia del Estado a la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo dando paso a la posibilidad de que las controversias que surjan dentro de su relaciones contractuales puedan ser dirimidas por tribunales de arbitramento en las mismas circunstancias y por los procedimientos aplicables a todos los que optan por esta forma de solución de sus conflictos contractuales.

Estas consideraciones permiten afirmar que el régimen, legal de que se viene hablando no es un régimen de plena privatización de los mismos sino de ruptura del monopolio estatal que tradicionalmente regía en el país, soportado en la teoría pública del servicio público de origen francés, en torno al cual se había construido toda la teoría del derecho administrativo y se había justificado el privilegio estatal de contar con una jurisdicción propia para sus actuaciones en el campo de estos servicios, concepción reevaluada desde el punto de vista de la igualdad democrática traducida en el principio de la igualdad de todos ante la ley.

Además, con enfoque económico, ateniéndonos al modelo implantado en las últimas décadas, las reformas anotadas tienden tanto a reducir la intervención económica del Estado como la apertura a los distintos factores del mercado, en provecho del desarrollo y de los usuarios, para procurar nuevas modalidades de financiación y modernización del sector.

Importa establecer una diferencia que de alguna manera puede incidir en el análisis de las actividades de servicio público. Es la de que mientras, bajo el régimen anterior a 1991, la idea de servicio público abarcaba todas las competencias del Estado en las distintas funciones que debía atender, hoy, el servicio público es una actividad específica de orden económico, sea que la gestione el Estado o los particulares, y por lo mismo el marco regulatorio de su desarrollo no es necesariamente la ley sino las distintas modalidades utilizadas en el campo productivo que corresponda a cada servicio en el orden operativo, comercial y financiero.

Al regirse por el derecho privado las relaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios sus contratos son la ley entre las partes y, en consecuencia, así tales empresas sean del Estado o en ellas tenga parte el Estado no tienen derecho a invocar las prerrogativas excepcionales referentes a la suspensión, modificación o terminación unilateral del contrato, como sucede en los contratos de derecho administrativo. Siendo esto así, en el presente caso, la terminación unilateral del contrato obedece a lo estipulado en el mismo, cláusula décima primera, y no a reglas de derecho público inaplicables en esta relación, lo que sucede igualmente respecto de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. De modo que la ley común tiene apenas un efecto subsidiario de la voluntad de los contratantes.

3. Naturaleza de la relación contractual.

3.1. Marco conceptual.

Como se expresara en apartes anteriores de esta providencia, a raíz de la expedición de la Constitución de 1991 se modifica en el país el entorno propio de la prestación de los servicios públicos que otrora se considerara de resorte exclusivo del Estado y con fundamento en el artículo 48 transitorio de la Carta y al amparo de diversas disposiciones constitucionales tales como los artículos 150, numeral 23, 365, 367 y 369 se expiden leyes encaminadas a regular la prestación de los servicios públicos(27).

Respecto de los desarrollos legislativos en esta materia, se tiene, en primer término, que la Ley 142 de 1994 se ocupa de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, entre otras materias.

En segundo lugar, la Ley 143 de 1994 regula las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad con el propósito de establecer condiciones para el desarrollo del mercado de electricidad bajo presupuestos de libertad de competencia, libertad de ingreso y de acceso a redes, eficiencia en costos y tratamiento igualitario para los distintos agentes del mercado aunque su naturaleza jurídica fuera pública, privada o mixta y por supuesto, protección de los usuarios.

De la misma manera, este última ley, estableció la función de regulación en la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, cuyas labores se orientan, como lo expresara la Corte Constitucional en sentencia C–1162 de 2000:“…al cumplimiento de una función presidencial señalada en el primer aparte del artículo 370 Constitucional, la cual se ejerce con sujeción a la ley, y requiere previa delegación del presidente de la República en los términos señalados en el artículo 211 de la Carta Política”.

Esa Comisión de Regulación que el artículo 21 de la ley califica como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, tiene definida su estructura administrativa en el Decreto 1894 de 1999 y su reglamento interno, que adoptó mediante Resolución 063 de 1999 en virtud de las facultades conferidas en los artículos 73, numeral 17 de la Ley 142 y 21 de la Ley 143 y que aprobó el Gobierno Nacional a través del Decreto 2461 de 1999, modificado parcialmente por el Decreto 314 de 2002.

En cuanto a la delegación presidencial de funciones, esto se cumplió a través del Decreto 1524 de 1994 en materia de políticas generales de administración y control de los servicios de energía eléctrica y gas combustible y el Decreto 2253 de 1994 le delegó las funciones previstas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, vale decir, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política.

En materia de funciones propias, estas se encuentran señaladas en los artículos 20 y 23 de la Ley 143 de 1994 y las cuales se refieren a la creación de condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente para abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera; promover la competencia para que la actividad de los agentes sea eficiente y evitar prácticas monopolísticas o abusos de posición dominante; adoptar el reglamento de operación del sistema interconectado nacional; adoptar el régimen de tarifas y cargos y proteger a los usuarios de los servicios.

La CREG como entidad responsable de la organización del mercado mayorista de electricidad se ha ocupado de regular las actividades de generación, transmisión y distribución como mecanismos encaminados a satisfacer necesidades colectivas primordiales y lo cual explica que se haya establecido un régimen para las ventas de energía eléctrica y por lo mismo, para los contratos que se negocian en la Bolsa de Energía o Sistema de Intercambios Comerciales (SIC).

De manera que, las empresas generadoras, quienes la producen o la adquieren de otros empresarios con capacidad disponible, lo hacen a través de contratos de venta cuyo contenido y precio dependerá del arbitrio de las partes(28).

Sin embargo, las operaciones de energía pueden ser realizadas también por distribuidoras, así como también entre estes y con empresas comercializadoras. Estas últimas empresas tienen por actividad “ …la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales regulados o no regulados. Comercializador que puede ser generador o distribuidor o solo comercializador”(29).

A este respecto el artículo 7º de la Ley 143 establece que en las actividades del sector eléctrico pueden participar agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozaran de libertad para el desarrollo de sus actividades; sin embargo, en el parágrafo de dicho precepto se dispone que: “La actividad de comercialización solo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la comisión de regulación de energía y gas”.

3.2. Aplicabilidad de las normas del derecho privado

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, etc. al igual que a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos a que se refiere el artículo 15 de dicha ley, los actos que celebren las empresas de servicios públicos, en lo no dispuesto en dicha normatividad, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, con excepción de los contratos de concesión para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente.

Por su parte, la Ley 143 de 1994 que regula las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, en su artículo 8º dispuso que las empresas que presten el servicio de electricidad en cualquiera de sus actividades quedaban sujetas al derecho privado y sin perjuicio que la Comisión de Regulación de Energía y Gas haga obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común, supuesto en el cual sería aplicable el estatuto general de contratación de la administración pública y es claro que no exige solemnidad especial respecto de los contratos de generación, distribución o comercialización de energía eléctrica.

Sin embargo, los contratos que tienen por objeto la energía eléctrica si bien corresponde a tipos negociales regulados en el derecho privado, por tratarse de contratos que involucran un servicio público están sujetos a disposiciones reglamentarias en las cuales se limita el postulado de libertad contractual y por ende, de configuración del respectivo negocio jurídico con el loable propósito de preservar el interés general frente a los intereses particulares, habida cuenta que involucra la prestación de un servicio público como se comprueba con diversas disposiciones de la Ley 143 de 1994 y de resoluciones de la CREG (30).

Ante esta realidad normativa, la doctrina nacional estima que existe una clara tipicidad que ha sido desarrollada respecto de negocios propios tanto del mercado mayorista(31) como minorista.

Es así como, entre los primeros se encuentran los de compraventa, suministro, financieros, de respaldo, mandato; conexión y transporte y al paso que entre los segundos, están los de suministro, servicios públicos, distribución y conexión.

Respecto de los cometidos que atiende la regulación del sector eléctrico, el artículo 20 de la Ley 143 dispuso perentoriamente que: “En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible”.

3.3. Las disposiciones regulatorias.

Con base en los fundamentos constitucionales y legales antes expuestos, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG – ha desarrollado un marco regulatorio aplicable a los agentes que operan en el mercado de electricidad.

En materia de comercialización de energía eléctrica, mediante la Resolución 024 de 1995 se reglamentaron los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional y que por disposición de esa misma resolución hacen parte del reglamento de operación; allí se estableció la posibilidad de comercializar la energía eléctrica a través del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC) que opera con base en la oferta y la demanda, es el mercado mayorista de energía o Bolsa de Energía donde se negocian contratos de compraventa de energía o Power Purchase Agreements.

Sistema que la Resolución CREG 024 de 1995 define como: “Conjunto de reglas y procedimientos establecidos en el reglamento de operación que permiten definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la bolsa conforme al despacho central. El SIC incluye el proceso de liquidación del valor de los intercambios, la preparación y actualización del estado de cuenta de cada generador y comercializador que participa en la bolsa de energía y de los transportadores, y la facturación, pago y recaudo del valor de las transacciones realizadas en la misma bolsa”(32).

El señor Ricardo Ramírez Carrero, experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en la declaración rendida en este trámite arbitral expuso respecto del funcionamiento de la Bolsa lo siguiente: “Sr. Ramírez: la bolsa es un mercado organizado de energía en el cual se despachan hora a hora los recursos de generación más económicos que tenga en sistema, funciona a través de ofertas que con un día de anticipación presentan los generadores que quieran atender la demanda del día siguiente, todos los días antes de una hora dada en la mañana, cada agente envía a un buzón electrónico y de manera anónima su oferta de precios y cantidades de generación para el día siguiente.

Una vez se han recibido las diferentes ofertas el operador del sistema, el administrador del sistema de intercambios comerciales que es ACIC y el CND establecen el despacho y ordenan los generadores de acuerdo con precios y con base en eso se establece qué generadores van a entrar a generar al día siguiente.

De esa manera se establecen los compromisos de generación para el día siguiente, estas reglas, todas las que les he descrito hasta ahora están expedidas por la CREG, no es un ente autorregulado, es un ente regulado por la CREG en los aspectos operacionales, en los aspectos comerciales y los agentes que participan allí se rigen por un contrato de mandato cuyos lineamientos generales también ha establecido la CREG”(33).

De manera que, el mercado mayorista de energía está conformado por los sistemas de intercambio de información entre generadores y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, para realizar contratos de energía a largo plazo y en bolsa, sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al reglamento de operación y demás normas aplicables y su actividad se cumple en la bolsa de energía (''''pool de generadores'''') donde se realizan intercambios comerciales definidos en el contexto de un mercado ''''spot'''' con resolución horaria y, un operador central del Sistema Interconectado Nacional (Centro Nacional de Despacho- CND)”(34).

En la declaración rendida por el señor Ricardo Ramírez Carrero, experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se le formulo sobre este aspecto la siguiente pregunta:

“Dr. Medrano: por qué existe la intermediación en este mercado?

Sr. Ramírez: la intermediación es una actividad que se utiliza, tal vez en la pregunta que hacía se me olvidó comentar la bolsa es un mercado en el cual se refleja el costo de oportunidad del recurso en todo momento y en tal sentido y dado que nosotros dependemos de muchos recursos para generar electricidad, agua, carbón, gas, el precio que se va formando hora a hora en diferentes estaciones del año puede ser muy variable y de hecho ha sido muy variable y los intermediarios financieros son agentes necesarios para administrar el riesgo de volatilidad de precio que no se le quiere trasladar al usuario, entonces la presencia de este tipo de agentes es necesaria en este mercado porque son personas mucho más idóneas que otras como los distribuidores en algunos casos, como el mismo usuario para manejar la volatilidad de los precios que se presentan en el mercado de corto plazo.

Entonces ese intermediario financiero usualmente asume ese riesgo y como contraprestación cobra un poco más pero el usuario ve un precio mucho más estable en el tiempo, esencialmente esa es la función de los intermediarios financieros en el mercado mayorista de electricidad, repito es hacer una gestión de riesgos de tal manera que el usuario vea en su factura que recibe mensualmente un valor de la electricidad sin sobresaltos en donde no se le traslada la volatilidad del precio, quien sabe administrar generalmente ese riesgo? Generalmente este intermediario financiero”(35).

Con base en esa declaración resulta claro el fundamento y la función que cumplen los comercializadores en el mercado mayorista de energía.

3.4. Son contratos de suministro.

Ahora bien, respecto de los negocios del mercado mayorista de energía relativos a compra y venta de energía eléctrica, son denominados como contratos de suministro en los artículos 42 y 43 de la Ley 143 y de ellos también se ocupan las resoluciones 054 y 055 de 1994 y 24 de 1995 de la CREG, pero sin que en ellas se califique el tipo negocial y por lo mismo, tanto los contratos de compraventa como de suministro propios del mercado de energía eléctrica tienen como regulación básica las normas contempladas en el derecho privado, mientras que los contratos financieros se erigen en figuras atípicas ante la carencia de regulación específica.

Pues bien, la controversia que debe dirimir este tribunal se relaciona con el contrato celebrado entre la Electrificadora de Santander S.A. ESP y Energía y Finanzas S.A. ESP que tenía por objeto el suministro de energía y potencia para el período comprendido entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005.

Como quiera que el artículo 968 del estatuto mercantil dispone que: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas servicios” y como en dicho contrato se establecieron cantidades de energía que el contratista debía proveer al contratante para las distintas horas del día y el precio, es evidente que se trata de un contrato de suministro, no solo por virtud de la calificación que le endilga la ley sino también las partes contratantes, celebrado entre sujetos calificados y en cuanto tales habilitados para actuar en el mercado de energía eléctrica y con capacidad para realizar negocios en este mercado.

Observa el tribunal que, además, dicho contrato ha debido estar coligado, en cumplimiento de los dispuesto en el literal d del artículo 11 de la Resolución 024 de 1995, con un contrato de mandato entre Interconexión Eléctrica S.A. – ISA- como entidad a cargo del denominado Centro Nacional de Despacho, de una parte, y de otra, Energía y Finanzas S.A. como agente del mercado mayorista quien realizaba operaciones comerciales en la bolsa de energía para satisfacer los compromisos que había adquirido bajo el contrato de suministro celebrado con la Electrificadora de Santander S.A. ESP, parte convocante en este proceso.

Pues bien, como es sabido, la naturaleza jurídica de la relación contractual determina el contenido normativo aplicable a la misma y, en ese orden de ideas lo serán las normas propias de ese tipo negocial previstas en el Código de Comercio y donde actúan como partes la convocante y la convocada en este proceso y por autorización regulatoria interviene el Centro Nacional de Despacho.

3.5. Son contratos de naturaleza mixta.

Marco regulatorio de la relación contractual existente entre la convocante y la convocada que, como ya se expresó, también se ve nutrido por la regulación que respecto de esta modalidad de contratos contemplan las resoluciones: 024 de 1995, 116 de 1998 sobre limitación de suministro a comercializadores y distribuidores morosos, 070 de 1998 respecto de pagos anticipados, 55 de 1995 en materia de tarifas y 1º de 2003 sobre limitación de suministro.

En este orden de ideas, puede aseverarse que se trata de contratos de naturaleza mixta, en ellos se proyecta claramente lo que la doctrina desde hace décadas ha denominado como dirigismo contractual por parte del Estado, por razón de que implica la prestación de un servicio público y en consecuencia, además, de las estipulaciones contractuales acordadas entre las partes y las normas de derecho privado, las previsiones y mecanismos que surgen de la regulación propia del mercado mayorista de energía, que son de derecho público, vienen a cobrar relevancia y aplicabilidad en este tipo de contratos.

En este sentido, como en el mercado de electricidad se presentan usuarios regulados y no regulados, en la Resolución 024 de 1995, su artículo 15 determina un contenido mínimo de los contratos con los usuarios no regulados y que el artículo 11 define como “persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada”.

De otro lado, esa misma resolución establece para los contratos de energía, la sujeción a los reglamentos de operación en materia de medición, precios y disposiciones relativas a libre competencia, como también el procedimiento para las compras de energía del mercado regulado previstas en la Resolución 020 de 1996 de la CREG.

Los lineamientos generales de esa regulación, exigen que los agentes del mercado mayorista puedan ser generadores, comercializadores y transportadores, quienes deben cumplir con las condiciones mínimas (Res. 24/95, arts. 5º y ss.) establecidas en las resoluciones CREG 054, 055 y 056 de 1994 y demás que las modifiquen o adicionen; además, de registrarse ante el administrador del sistema de intercambios comerciales (SIC); suministrar información de generación y demanda con la periodicidad que se le indica; presentar las garantías financieras a que hace referencia la misma resolución.

Así mismo, los agentes del mercado mayorista, deben contemplar en los contratos que celebren, para que puedan liquidarse en bolsa: “la identidad de las partes contratantes; reglas o procedimientos claros para determinar hora a hora, durante la duración del contrato las cantidades de energía a asignar bajo el contrato y el respectivo precio, en forma consistente con los procedimientos de liquidación establecidos en esta resolución” (Res. 24/95, art. 15)”.

Como lo explicó al tribunal la señora María Helena Ruiz Arroyave, funcionaria de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP- XM S.A. ESP, sociedad administradora del mercado mayorista de energía: “Los contratos que se registran ante el mercado de energía y mayorista para la compra y venta de energía, para el suministro de energía son contratos financieros, no son contratos físicos, no están asociados a la despachabilidad o no de un recurso de generación”.

Ante una inquietud del tribunal respecto de los mismos, precisó lo que enseguida se transcribe:

“Dr. Narváez: entonces ¿cuál es el objeto?

Sra. Ruiz: El objeto es el cubrimiento, los compromisos de energía que pueda adquirir un agente comercializador o un mismo generador con el mercado de energía, el cierre de sus compromisos se realiza con las compras ventas de energía en la bolsa”(36).

4. Particularidades del contrato celebrado entre las partes.

EL 23 de octubre de 2002 se celebró entre la empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP (comprador) y la Sociedad Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa (vendedor), el contrato GG – 072 – 007 -2002 de “suministro de energía y potencia para el período comprendido entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005”.

En la consideración 5ª se lee: “ Que la ejecución del presente contrato deberá realizarse dentro de las normas y procedimientos establecidos para el Sistema interconectado Nacional, particularmente aquellas contenidas en el Código de Redes y en las resoluciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG- vigentes”(37).

El objeto de contrato fue definido en la cláusula 1ª en los siguientes términos: “el vendedor se obliga a suministrar energía a el comprador para atender su mercado no regulado y/o ventas a terceros, y este a adquirir de aquel, en la modalidad “pague lo contratado”, las cantidades estipuladas en el anexo 1, al presente contrato, a los precios definidos en el mismo anexo, el cual hace parte integral de este contrato. El factor de carga es de 1.00”.

En cuanto a la modalidad del contrato y para observar, por parte de este tribunal, lo dispuesto por el legislador en el artículo 823 del estatuto mercantil, con respecto a la interpretación de los términos utilizados en documentos contentivos de contratos u obligaciones, se tiene que en el anexo A3 relativo a la “función liquidación de transacciones” de la resolución CREG 024 de 1995, se define la modalidad utilizada por las partes en los siguientes términos: “ pague lo contratado: Tipo de contrato en el que el comercializador de compromete a pagar toda la energía contratada, independiente de que esta sea consumida o no. si el consumo es mayor que la energía contratada, la diferencia se paga el precio de la bolsa si el consumo es menor que la energía contratada, este excedente se le paga al comercializador a precio de la bolsa”.

La señora María Helena Ruiz Arroyave, funcionaria de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP- XM S.A. ESP, sociedad administradora del mercado mayorista de energía, en su declaración, absolvió algunas inquietudes del tribunal y que corroboran lo anteriormente expuesto sobre la modalidad de contrato al cual acudieron las partes, como se corrobora enseguida:

“Dr. Narváez: hace un rato hacía referencia a dos modalidades de contratos, uno que era pague lo contratado y otro pague lo demandado, me podría contar ¿en qué se diferencian los dos esquemas?

Sra. Ruiz: un tipo de contrato pague lo demandado se despacha siempre y cuando el comprador lo consuma, no es de obligatorio cumplimiento se despacha hasta el tope si lo establecieron las partes o sino tiene tope el tope lo pone, lo determina el consumo del comprador.

El pague lo contratado es un tipo de contrato donde se establece una obligatoriedad de suministro, ¿qué quiere decir? Consumase o no ese contrato siempre se despacha por las cantidades que establezcan las partes, ¿por qué se hace la diferencia de este tipo de contratos? La locación establece esos dos mecanismos de contratación y la diferencia es relevante al momento de la liquidación de los contratos.

¿Qué nos define la regulación? ¿Cuál es el procedimiento? En primer lugar se despachan los contratos tipo pague lo demandado por orden de mérito, se despacha el de menor precio en primer lugar y en forma consecutiva de haber más y en segundo lugar se despachan los contratos tipo pague lo contratado si la demanda lo llega a requerir pueden haber contratos que no se llegaran a despachar.

Dr. Narváez: ¿y el precio de liquidación es el mismo en ambos tipos de contratos?

Sra. Ruiz: no, el precio lo definen las partes contratantes, puede ser establecido o determinable dependiendo de alguna variable o en función de alguna variable de las que resulten de las liquidaciones en el mercado de energía mayorista, como cuáles? El precio de bolsa, pueden poner condiciones si el precio es el precio del contrato, tal precio que digamos lo indican en la información del contrato, es superior al precio de bolsa, no se despache el contrato, como quien dice compre en bolsa o se despacha, hay cantidad de condiciones alrededor de la determinación de la tarifa para la liquidación del contrato y las cantidades también”(38).

Ahora bien, en el contrato mencionado y en el anexo número uno(39) se pactaron las cantidades de energía aplicables para todas las horas del día durante el período de vigencia del mismo, es decir, entre el 1º de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2005. El anexo anteriormente mencionado fue modificado mediante el otrosí 01 de diciembre del 2002(40), aumentando la cantidad de energía, y conservando los precios establecidos en el anexo inicial.

Igualmente, en dicho contrato se incluyeron estipulaciones relativas a precio del mismo; facturas y forma de pago; indexación del precio; cláusula penal pecuniaria; eventos eximentes de responsabilidad;, eventos de incumplimiento, terminación del contratos y estipulaciones que sobreviven a la terminación; cesión del contrato; domicilio contractual, ley aplicable y cambios en la legislación; cláusula compromisoria y garantía de pago, entre otras.

5. El incumplimiento alegado por la convocante.

La convocante aduce en el hecho noveno de su demanda que la sociedad Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa- fue sometida al procedimiento de limitación del suministro en Bolsa (de acuerdo con la Res. CREG 001/2003), lo cual fue comunicado a la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP por la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. ESP, mediante comunicación 010732 – 1 del 7 de junio de 2005 (41).

Así mismo aduce que en dicha comunicación: “…se advirtió claramente que sí la aplicación de tal medida a los agentes como en este caso Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa - traía repercusiones sobre el despacho de los contratos que otra Empresa tuviera suscritos con este, como el caso de la Electrificadora de Santander S.A. ESP, estas repercusiones serían responsabilidad exclusiva del agente de acuerdo a lo establecido en el parágrafo tercero del artículo segundo de la Resolución CREG 001 de 2003”.

Igualmente, asevera en el hecho décimo de la demanda, que el 9 de junio del 2005 Enerfinsa dejó de suministrar la energía contratada, falta de suministro que se extendió hasta el 8 de julio del 2005, fecha en que Electrificadora Santander S.A. ESP, le notificó el incumplimiento del contrato concediéndole cinco (5) días hábiles para normalizar el suministro de energía; a través de la comunicación 349252(42), so pena de dar por terminado el contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, lo cual es congruente con lo dispuesto en la cláusula décima primera del contrato que establece como incumplimiento del vendedor "la falta de suministro total o parcial durante cinco (5) días consecutivos o treinta (30) días discontinuos, por causas imputables al vendedor” e igualmente, con lo dispuesto en la estipulación novena que consagra la cláusula penal pecuniaria para el caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y el cual de lugar a la terminación del mismo.

Ante estas circunstancias, el 23 de junio de 2005, mediante comunicación 317278(43) la sociedad Enerfinsa, le informó a Electrificadora de Santander S.A. ESP, que la empresa a su cargo estaba siendo sometida a un proceso de limitación de suministro “ comprometiéndose de manera irrevocable a cancelar directamente y en su nombre el despacho de energía que la bolsa realizará y asumir los mayores costos que la empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP debiera sufragar por ese concepto durante el tiempo en que se mantuviera la limitación del suministro”.

Posteriormente, el 22 de julio de 2005, mediante oficio 350610(44) Electrificadora de Santander S.A. ESP le comunico a Enerfinsa, que ante la falta de suministro desde el 9 de junio del 2005 da por terminado el contrato a partir del 18 de julio de 2005, y solicita el pago de la cláusula penal en los términos establecidos en la cláusula novena y para ese efecto, estableció un término de diez (10) días.

Con respecto a esta conducta asumida por la convocante, es pertinente traer a colación que el inciso segundo del parágrafo segundo de la cláusula décima primera del contrato celebrado entre las partes establece que: “ para efectos de dar aplicación a la terminación unilateral del contrato en los términos establecidos en la presente cláusula, la parte cumplida notificará el incumplimiento, a la parte incumplida, la cual tendrá cinco (5) días hábiles, para resolver el incumplimiento. Pasado este término son resolver el incumplimiento, el contrato se dará por terminado de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento adicional o declaración judicial pudiendo la parte cumplida ejercer su derecho al pago de la cláusula penal”(45). Y por lo mismo, el proceder de la convocante lo encuentra el tribunal ajustado a las previsiones contractuales.

Ahora bien, como consecuencia de tal incumplimiento, la sociedad convocante en su demanda solicita que el tribunal declare que la sociedad Enerfinsa, incumplió el contrato GG – 072 – 007 – 2002, por no haber suministrado la Energía Contratada por la Electrificadora de Santander S.A. ESP objeto del contrato y que, por lo tanto, a título de la cláusula penal pecuniaria, la sociedad Enerfinsa debe cancelar la suma de seis mil trescientos millones doscientos cincuenta y nueve mil treinta y dos pesos moneda corriente ($ 6.300’259.132), “ equivalente al precio de dos (2) meses de suministro de energía eléctrica, para lo cual se tomará al promedio del término que haya trascurrido; en caso que el contrato no haya sido despachado se aplicarán los valores máximos adjudicados en precio y cantidad”(46).

En consecuencia, solicita que se ordene a Enerfinsa , ajustar el monto de la condena conforme a la evolución del índice de precios al consumidor y sobre ellas se paguen intereses comerciales de mora a partir de la fecha de su exigibilidad…”(47) como también ordenarle, pagar las condenas anteriores dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha que quede en firme el laudo arbitral y por último, solicita la condena en costas de la sociedad convocada.

En el presente trámite arbitral, como se consigna en el acápite relativo a los antecedentes de la actuación surtida en este proceso, la parte convocada fue representada por curador ad litem, quien al contestar la demanda manifestó que no le costaban los hechos planteados en la solicitud de convocatoria, por lo cual se sujetaba a lo que resultara probado en el proceso. Sin embargo, hizo las siguientes salvedades respecto de algunos de los hechos aducidos en la demanda, así:

Al hecho número cuatro manifestó que: “Se deduce que ESSA incumplió el contrato celebrado, toda vez que no pagó toda la energía contratada, sino exclusivamente la que consumió, contrariando la filosofía del contrato, el cual corresponde a un contrato bajo la modalidad de pague lo contratado y, en el caso concreto, tan solo pagó lo requerido para el consumo mensualmente”(48).

Al hecho 10, a su juicio, se deduce que en la comunicación del 23 de junio de 2005, la demandada puso a disposición de ESSA los mecanismos que le permitieran a este recibir la energía contratada con Enerfinsa, tal como lo reconoce la actora en el hecho 12.

Sin embargo, en su criterio: “… ESSA prefirió antes de disminuir los perjuicios para las partes, ejercer abusivamente la terminación unilateral del contrato, generando perjuicios que se habrían evitado en el caso de dar aplicación a la propuesta de Enerfinsa”(49).

En lo relativo al hecho 11, sostiene que: “ Enerfinsa ya había cumplido con lo establecido en el contrato, al presentar a ESSA una fórmula de solución al temporal incumplimiento de sus obligaciones, generado por una decisión de ISA”(50).

Por último, al hecho 12, que se refiere a que el 23 de junio Enerfinsa le comunicó a la Electrificadora que estaba siendo sometida a un proceso de limitación de suministro lo interpreta como un: “…reconocimiento expreso de ESSA a la invitación efectuada por Enerfinsa para buscar una solución que implicara la minimización de los perjuicios que se pudieran generar para las partes del contrato y el correspondiente cumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo”.

Igualmente, al pronunciarse sobre las pretensiones la convocada expresa que se opone “ a todas y cada una de las pretensiones presentadas, en cuanto de ellas se puede derivar condena alguna a cargo de mi representada”(51).

Señala también que “…existe una indebida acumulación de pretensiones, al exigir, en la pretensión tercera de la demanda, que el laudo arbitral condene simultáneamente a dos conceptos excluyentes entre sí:

“Actualización mediante aplicación del IPC e intereses comerciales de mora”(52).

Con base en las observaciones que formuló a varios hechos contemplados en la demanda arbitral, la representante de la parte convocada propuso diferentes excepciones de merito que enseguida el tribunal entra a analizar.

5.1. Excepciones de mérito propuestas por la sociedad convocada.

A las pretensiones formuladas por la demandante, la convocada por conducto de su curador ad litem propuso las excepciones relativas a inexistencia de los supuestos que dan lugar a la aplicación de la cláusula penal, aduciendo que: “ ESSA, para dar por terminado unilateralmente el contrato y efectuar el consecuente cobro de la cláusula penal, tenía que notificar el incumplimiento a Enerfinsa y este a su turno tenía la posibilidad de resolver el mismo, en los términos acordados en el contrato (parágrafo 2 de la cláusula citada)”(53).

Aduce como sustento de esta excepción que al ofrecer Enerfinsa, mediante comunicación de 23 de junio de 2005 a pagar directamente el despacho de energía que la bolsa realizara y asumir los mayores costos que la Electrificadora tuviera que sufragar durante el tiempo en que se mantuviera la limitación de suministro, se erigía en un mecanismo que le permitía al vendedor dar cumplimiento al contrato.

Igualmente, propuso la Excepción de contrato no cumplido , por cuanto: “ ESSA debía pagar a Enerfinsa las cantidades de energía contratadas originalmente en el contrato (contrato pague lo contratado), no únicamente la cantidad de energía finalmente requerida por ESSA”. Porque según lo manifiesta “ el comprador (ESSA), habría incumplido el contrato al no pagar al vendedor (Enerfinsa) las cantidades contratadas de conformidad con el anexo 1 del contrato, sino tan solo las cantidades finalmente consumidas por ESSA”., lo que la lleva a concluir la inexistencia de mora y de incumplimiento por parte de Enerfinsa, a lo cual añade que: “ …la equidad natural implica, claramente, que cada parte al ejecutar el contrato debe evitar los perjuicios que se puedan causar a la otra parte o que de le puedan ocasionar a ella misma con ocasión de la ejecución de contrato”(54).

De la misma manera, propuso la excepción de abuso del derecho, porque en sentir de la curadora ad litem , en caso de establecer que Enerfinsa incumplió el contrato, el tribunal debe reconocer que ESSA está actuando abusivamente al pretender que se le pague la suma de ($ 6.300’259.132), ya que Enerfinsa actuó de buena fe ofreciendo a ESSA una opción para evitar la causación de cualquier perjuicio; y de acuerdo a esto dice que ESSA: “ …omitió esta propuesta y prefirió incrementar los perjuicios para ambas partes, amparado en la existencia de una cláusula penal pactada en el contrato, la cual finalmente cubriría con creces los perjuicios por ella sufridos…”(55).

Así mismo, propuso la excepción de compensación, en sustento de la cual adujo que ESSA no cumplió el contrato, ya que no pago lo contratado sino que pago únicamente lo efectivamente consumido por ella y por lo tanto, ESSA debe a Enerfinsa el valor no pagado por concepto de energía contratada, suma que deberá descontarse del monto a que finalmente se condene.

Por último, propuso la excepción de nulidad relativa del contrato , por cuanto considera que: “ Enerfinsa habría incurrido en un error en la celebración del contrato, toda vez que, queriendo celebrar un contrato en los términos señalados, terminó involucrada en un contrato distinto”(56).

5.2. Réplica de la convocante a las excepciones propuestas.

En primer lugar, la convocante al descorrer el traslado de las excepciones formula primeramente algunas consideraciones y al respecto anota que el régimen general de los servicios públicos domiciliarios y en particular la transmisión y venta de energía eléctrica se encuentra regulada por normas de orden legal “ Ley 143 de 1949 sino por expresa regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, que respecto al específico caso de la negociación de energía en bolsa durante la vigencia de este contrato las resoluciones CREG 001 de 2003 y 024 de Resolución 024 de 199, por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hace parte del reglamento de operación”(57).

Igualmente, expresa que estas normas aparte de establecer las limitaciones y definición del papel que tienen las empresas prestadoras de servicios públicos, “ determinan las condiciones de los contratos en aspectos regulados, y la intervención en el desarrollo de los mismos, de entidades que sin ser parte dentro del contrato tienen especiales funciones reglamentadas igualmente por las normas que le son propias a esta clase de servicios”(58).

Con base en esos argumentos destaca que ni las pretensiones, como tampoco las excepciones pueden examinarse bajo la órbita exclusiva del derecho privado.

En este mismo escrito, la convocante asevera que: “Se introduce a través de un medio de defensa como lo son las excepciones, pretensiones a ser reconocidas por el honorable tribunal, como reconocimiento de indemnizaciones y perjuicios como se hace bajo las excepciones segunda y tercera” y remata diciendo: “ no se advierte de la contestación de la demanda, que la apoderada de la demanda haya presentado demanda de reconvención, vía jurídica que permite una reclamación de está naturaleza y que manera alguna puede ser pretendía a través de un medio exceptivo como se ha hecho”(59).

En lo relativo a las excepciones de mérito propuestas por la convocada, y específicamente frente a la primera excepción, denominada inexistencia de los supuestos que dan lugar a la aplicación de la cláusula penal, afirma que “…malinterpretan los términos de la cláusula décima primera del contrato bajo el entendido que hoy la demandante podía a su arbitrio resolver el mismo”.

Además, señala que: “los ofrecimientos efectuados por Energía y Finanzas, a la Empresa Electrificadora de Santander, ante el requerimiento de esta para que cumpliera, no la obligaban, ya que el contrato en manera alguna dejó a las partes en libertad de prestar el objeto contratado a su arbitrio, ni modificarlo a su antojo…”(60).

A lo cual añade que al no ofrecerse el cumplimiento de la prestación en los términos inicialmente pactados, se configuró el incumplimiento por parte del vendedor para lo cual se siguió el procedimiento de terminación previsto en el contrato y al previsto en el artículo 18 de la Resolución 024 de 1995 y que impone a las partes involucradas en un contrato, en caso de terminación del mismo informar al administrador del SIC con siete (7) días calendario de anticipación mínima a la fecha de finalización del mismo.

Aduce también que la falta de suministro de la energía contratada durante el 9 de junio y hasta el 8 de julio de 2005 “ sin que mediara causa justificante para el incumplimiento, ni eximiente de responsabilidad alguna en el citado incumplimiento, y habiéndose producido en consecuencia la terminación del contrato, se dieron las condiciones para que se aplicará la cláusula penal cuyo reconocimiento se solicita”(61), para lo cual esgrime que el artículo 1599 del Código Civil señala que, la cláusula penal debe pagarse en todos los casos en que se haya pactado.

Es claro que dado el incumplimiento por no haberse suministrado la energía contratada por la Electrificadora de Santander S.A. ESP, en el contrato objeto del proceso se dieron las condiciones para que se aplicara la cláusula penal cuyo reconocimiento se solicita.

En lo relativo a la excepción de contrato no cumplido , afirma que: “ la Electrificadora de Santander S.A. ESP, compró para todas las horas de día los kilowatios hora que se comprometió a comprar y efectivamente los pago de acuerdo a la facturación remitida por Enerfinsa S.A. ESP, al precio convenido en el anexo uno…”(62).

La representante de la parte demandante en cuanto a la mala fe aduce que: “ basta advertir que la situación de incumplimiento se dio, no por un hecho atribuible a la empresa electrificadora, sino por una situación imputable exclusivamente a la empresa Enerfinsa…” de igual manera expone “ Baste a la fecha saber que la sociedad convocada ha eludido todas sus obligaciones con el sistema eléctrico nacional, como con el sistema financiero, de donde se puede colegir que una propuesta para que sea de recibo debe ser seria e ir encaminada a cumplirse dentro de los limites naturales del contrato”(63).

En lo que toca con la excepción de abuso del derecho, sostiene que esta excepción es ajena a la realidad debido a tres causas:

— La cláusula penal se pacto desde el inicio del contrato, así como la forma de liquidarla…

— De haberse incumplido el contrato por parte de la empresa electrificadora, igualmente la cláusula penal operaria para la convocada.

— Los demandantes no desbordaron el límite impuesto por el artículo 1601 del Código Civil en cuanto a los montos fijados.

— La cláusula penal, no es como lo sugiere la excepcionante un sinónimo de perjuicios. Tal y como su nombre lo indica es una pena, y como tal la ley permite a los contratantes su libre tasación”.

Razones en virtud de las cuales considera que en los términos del artículo 830 del Código de Comercio el abuso debe ser manifiesto, lo que en el presente caso no se configura habida cuenta que: “este no se da cuando los contratantes dentro de los límites del contrato y de la ley, pactan una pena que la misma ley les da como prerrogativa contractual”.

En cuanto a la excepción de compensación , aduce que “ el simple hecho de no haberse demandado el pretendido perjuicio por parte de Enerfinsa por vía de acción, y el hecho de no encontrarse una acreencia cierta en cabeza de Enerfinsa, que le permita hacerla exigible en contra de mi representada, hace imposible que una excepción de esta naturaleza prospere, dado que no se reúnen los requisitos necesarios para la compensación”(64).

En lo atinente a la excepción de nulidad relativa , manifiesta que: “ no existe por está razón y mucho menos por las otras contempladas en el artículo 1508 del Código Civil, nulidad relativa del contrato como lo pretende la excepcionante que pueda derivarse porque Enerfinsa creyó contratar una cosa y término contratando otra ya que dada la trayectoria de esta en el mercado de energía no puede ser de recibo una equivocación de esta naturaleza...”(65).

5.3. Consideraciones del tribunal sobre el incumplimiento invocado.

Para el tribunal, en la perspectiva del régimen general de la responsabilidad civil, este existe en si misma independientemente que tenga origen de una relación contractual o en una extracontractual. Sin embargo, el régimen aplicable en cada caso será diferente. Así, en materia contractual, y considerando con el contrato legalmente celebrado constituye por excelencia fuente de obligaciones, se tiene que estes en principio, deben cumplirse a cabalidad por cada una de las partes, entendiendo que evidentemente las ejecutaran en desarrollo de un acuerdo voluntariamente consentido.

En este orden de ideas, y de manera general, el deudor que no cumple con su obligación dentro del plazo y los términos previstos, quedara sujeto a las acciones que pueda iniciar el deudor por intermedio de la organización jurisdiccional, en punto a obtener la ejecución coactiva o forzada de la obligación del deudor, ... “la que el acreedor obtiene ejerciendo una acción judicial genéricamente denominada acción ejecutiva, en razón del fin que persigue”(66). Este principio se traduce en que si el deudor no se allana al cumplimiento de la obligación, el acreedor o en su caso el Estado tiene sustancialmente el poder de forzarlo a cumplir.

Lo anterior se traduce en que si a manera de ejemplo,… “ la obligación fuera de dar, pueda el acreedor adquirir de todas maneras el derecho real correspondiente; que si la obligación fuera de hacer, el deudor ejecute a cabalidad el hecho debido y que si la obligación fuera de no hacer, el acto violatorio pueda ser evitado o sus efectos totalmente destruidos(67). Se entiende que esta ejecución, de no ser posible, se convertirá en indemnización de perjuicios a favor del acreedor, quien deberá aceptar la sustitución del objeto de la obligación.

Tales principios se recogen con fidelidad por el artículo 2488 del Código Civil, al disponer que…. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables”.

En conclusión, desde el punto de vista contractual el fundamento de las obligaciones del deudor son los derechos que equivalentemente corresponden al acreedor, y que en primera instancia permiten obtener forzadamente la ejecución de las primeras, si ello fuere físicamente posible mediante el constreñimiento patrimonial del deudor. De otra parte, vale aclarar que el espectro de la ejecución forzada se extiende básicamente a las siguientes obligaciones: obligaciones en dinero, obligaciones en dar o entregar cosas de genero, obligaciones de realizar hechos materiales, obligaciones de realizar actos jurídicos, obligaciones de no hacer y obligaciones condicionales y a plazo indeterminado.

Por último, existen además de la ejecución forzada, otros mecanismos de presión para el deudor, como la cesión de bienes (C.C., art. 1672) y el concurso de acreedores (C.C., art. 2492), instituciones jurídicas que se vinculan a las posibilidades del acreedor en orden a exigir del deudor del cumplimiento de sus obligaciones, cuando no lo hiciere voluntariamente.

En este orden de ideas, se tiene que la indemnización de perjuicios en materia contractual opera dentro del campo genérico de la responsabilidad civil, debiendo concurrir en todo caso determinadas condiciones para su exigibilidad, a saber: (i) Que el cumplimiento sea imputable al deudor, (ii) Que el acreedor haya sufrido perjuicios a consecuencia de tal incumplimiento, y (iii) Que si la obligación es positiva el deudor este constituido en mora.

De los anteriores elementos resulta de especial importancia el primero, que puede precisamente obedecer a mala fe, dolo o culpa del deudor, de una parte, o a hechos irresistibles o imprevisibles que no le hayan permitido cumplir su obligación o a culpa exclusive del acreedor, de otra parte. Este es, de una manera esquemática, el marco dentro del cual funcionan los principios generales de la responsabilidad en materia de contratos.

Quiere decir lo anterior, en fin, que para que se configure la responsabilidad contractual y por ende, tenga cabida la indemnización de perjuicios como consecuencia de ella, es necesario que se cumplan varios requisitos, a saber: que el incumplimiento sea imputable al deudor, que como consecuencia de ese incumplimiento el acreedor haya sufrido un perjuicio y que el deudor sea constituido en mora a través del requerimiento o reconvención judicial, en los casos en que la ley así lo exija (C.C., art. 1608, num. 3º).

Pues bien, de acuerdo con el artículo 1626 del Código Civil: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe” y por lo mismo, implica la satisfacción de la prestación debida y por lo mismo, exige que sea concordante con el tenor y el contenido de la respectiva obligación (inc. 1º art. 1627 ibídem), de esta forma, se obtiene la satisfacción del interés del acreedor, atendiendo no solo a la extensión propia de esa obligación principal sino también, de conformidad con los deberes accesorios a la misma que se derivan de la exigencia de la buena fe y correlativamente la liberación del deudor, como consecuencia del cumplimiento de la prestación y de la satisfacción del acreedor.

Para efectos de establecer el incumplimiento, es necesario evaluar el contenido de la prestación y la conducta desplegada por el deudor respecto de ella, o si se quiere, enfrentar ese contenido con los hechos determinantes del incumplimiento y buscar la causa de los mismos, porque solo tal examen revela si los hechos constituyen violación de las obligaciones que emanan del contrato y si el origen de los mismos es atribuible al deudor y, sin olvidar, por supuesto, que el artículo 1604 del Código Civil establece una presunción de culpa en cabeza de este último, por razón del incumplimiento.

En consecuencia, por regla general, los supuestos de incumplimiento se fundan en una valoración de la conducta del deudor, o como lo denomina algún sector de la doctrina, a un juicio de reproche sobre su conducta.

Es, entonces, un esquema de responsabilidad subjetiva por contraposición a los supuestos de responsabilidad objetiva en que basta el hecho del incumplimiento del deudor y tan solo podrá exonerarse por el acaecimiento de una causa extraña y como en esa responsabilidad subjetiva, se presume la culpa del deudor, este para desvirtuarla, habrá de acreditar que su proceder no resultaba o no tuvo el carácter de reprochable o bien, comprobar el acaecimiento de eventos que no estaba en capacidad de prever y de controlar.

Además, para que el incumplimiento sea imputable al deudor es necesario que se constituya en mora o sea reconvenido judicialmente por razón del incumplimiento, a menos que la obligación se encuentre sometida a plazo (C.C., art. 1608)(68). O condición o si la cosa ha debido entregarla o la obligación ha debido cumplirla en cierto tiempo y no lo hizo.

La constitución en mora trae como consecuencias: la inversión en el riesgo de la cosa debida porque el deudor responde hasta del caso fortuito (C.C., art. 1731); la exigibilidad de la cláusula penal (C.C., art. 1594) y la procedencia de los perjuicios (C.C., art. 1615).

Ahora bien, el principio general de nuestro ordenamiento positivo es que, quien alega unos hechos de los cuales pretende derivar unas determinadas consecuencias jurídicas debe probarlos (C.C., art. 1757 y CPC, art. 177)(69).

En la controversia planteada en este trámite arbitral, se encuentra acreditado que desde el 8 de julio del 2005, Electrificadora Santander S.A. ESP, le notificó a Enerfinsa el incumplimiento del contrato concediéndole cinco (5) días hábiles para normalizar el suministro de energía, como consta en la comunicación 349252(70), so pena de dar por terminado el contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, lo cual es congruente con lo dispuesto en la cláusula décima primera del contrato que establece como incumplimiento del vendedor “la falta de suministro total o parcial durante cinco (5) días consecutivos o treinta (30) días discontinuos, por causas imputables al vendedor” e igualmente, con lo dispuesto en la estipulación novena que consagra la cláusula penal pecuniaria para el caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y el cual de lugar a la terminación del mismo.

Dicha terminación se produjo a través de oficio 350610(71) del 22 de julio de 2005, de la Electrificadora de Santander S.A. ESP, en la cual le comunicó a Enerfinsa que ante la falta de suministro desde el 9 de junio del 2005 y por el término de treinta (30) días, da por terminado el contrato a partir del 18 de julio de 2005, y solicita el pago de la cláusula penal en los términos establecidos en la cláusula novena y para ese efecto, fijó un término de diez (10) días.

Bajo tales circunstancias encuentra el tribunal que dicho proceder se ajusta a lo estipulado en el inciso 2º del parágrafo segundo de la cláusula décimo primera del contrato.

De otro lado, no aparece en el plenario que la convocada hubiere desvirtuado que el incumplimiento no le fuera imputable, habida cuenta que no esgrimió, como tampoco acreditó, que obedeciera a un hecho extraño, vale decir, que en su ocurrencia no hubiera tenido participación alguna.

No se aprecia entonces, que hubiera comprobado que el incumplimiento obedecía a un hecho imputable a un tercero, al contratante, o tratarse de un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito, todos ellos, supuestos liberadores de responsabilidad, o que la circunstancia detonante del incumplimiento hubiera sobrevenido por culpa de la electrificadora.

En este sentido el señor agente del Ministerio Público coincide con el criterio de este tribunal, cuando expone: “16. No existe eximente de responsabilidad para Enerfinsa, porque además nunca propuso algo semejante y cuando contestó la notificación del incumplimiento simplemente aceptó que se le limitó el suministro de energía en bolsa, pero en ningún momento expuso que hubiere existido fuerza mayor y tampoco lo demostró, y dentro de las diligencias del presente tribunal no está probado que hubiera existido un hecho exógeno y extraño a las partes que constituyera una justificación para el incumplimiento. Tampoco se dieron circunstancias imprevisibles o irresistibles ajenas a las partes que impidieran la ejecución total de las obligaciones del contrato”.

5.3.1. La limitación de suministro de Enerfinsa. 

Del acervo probatorio que obra en el plenario, resulta manifiesto que Enerfinsa fue sometido a un procedimiento de limitación de suministro, como le fue comunicado a Electrificadora de Santander S.A. ESP por Interconexión Eléctrica S.A. ESP, mediante comunicación 010732 – 1º del 7 de junio de 2005 (72), circunstancia que Enerfinsa reconoce en comunicación 317278 del 23 de junio de 2005(73) ante la Electrificadora de Santander S.A. ESP.

En la declaración del señor Rafael Enrique Gallo Orozco, especialista financiero en XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP- XM S.A. ESP, compañía administradora del mercado mayorista de energía y coordinador del equipo de administración de cuentas de la misma empresa, explicó que: “En mi cargo de especialista financiero y el rol de coordinador de administración de cuentas tengo las funciones de la gestión de cartera, dentro de esta gestión de cartera y administración de cuentas está obviamente recibir los pagos de los agentes, aplicar los pagos de los agentes y transferir ese dinero a los agentes beneficiarios del mismo, mes a mes se van recibiendo estos recaudos y se van transfiriendo, los agentes que quedan incumplidos se les hace los procedimientos de gestión cartera establecidos en la comisión de regulación de energía y gas ha establecido dentro de ellos está la limitación de suministro, la ejecución de garantías establecida en la Resolución CREC (sic) 001 de 2003 y la Resolución CREC (sic) 116 de 1998.

Adicional a la ejecución de pagares y a la ejecución de garantías.

Dentro del proceso que nos tiene aquí digamos que el vencimiento del mes de junio se revisaron los agentes que estaban en mora y uno de ellos era la Empresa de Energía y Finanzas”(74).

En relación con la limitación de suministro en los considerando de la Resolución CREG 001 de 2003 se lee: “ Que con el fin de prevenir que se incremente la cartera morosa en el mercado mayorista, la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha considerado conveniente ampliar la limitación de suministro prevista en las resoluciones CREG-116 de 1998 y CREG-070 de 1999, al suministro de la energía en la bolsa que no esté destinada a atender directamente demanda final por parte de los comercializadores y generadores morosos, y aplicar estos programas a agentes morosos por incumplimiento en lo referente al esquema de garantías aplicable a las transacciones internacionales de energía”(75).

De manera que, es claro para el tribunal que la limitación de suministro como medida administrativa que puede imponer el administrador del sistema interconectado nacional, pretende preservar la adecuada prestación del servicio de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, cuando circunstancias que afecten a los agentes que actúan en ese mercado puedan ponerla en un evidente riesgo de incumplimiento.

En la declaración rendida por el señor Ricardo Ramírez Carrero, experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se le formulo sobre este aspecto, la siguiente pregunta:

Dr. Sáchica: pero por ejemplo un mecanismo como el que llaman de limitación en la terminología de la bolsa es una medida tan drástica, tan fuerte, está impuesta con fundamento en la ley, en la regulación de la CREG o es algo del estatuto interno de la bolsa?

Sr. Ramírez: está establecida por la CREG para aquellos casos en los cuales no se otorguen las garantías o no se de cumplimiento a las reglas que se han establecido para hacer transacciones en la bolsa(76).

5.3.2. La situación recurrente de Enerfinsa. 

Lo que resulta más elocuente para el tribunal respecto de la situación de la convocada es lo que pasa a reseñarse.

En la declaración de María Helena Ruiz Arroyave, funcionaria de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP- XM S.A. ESP, compañía de expertos, empresa del grupo empresarial ISA, sociedad administradora del mercado de energía mayorista, y coordinadora de un equipo del administrador de sistema de intercambios comerciales adscrito al centro nacional de despacho o empresa XM, expuso la manera recurrente como Energía y Finanzas fue sometida a procesos de limitación de suministro en relación con el contrato celebrado con la Electrificadora de Santander.

En efecto, la declarante expresó: “…hasta fecha fin 13 de marzo de 2003, se inician varios procedimientos por incumplimiento en vencimientos los cuales dentro del procedimiento finalmente la gente los cancela y no se lleva a cabo la limitación de suministro en bolsa, se vuelve a realizar limitación de suministro en bolsa el 10 de mayo del año 2005 hasta el 11 de mayo del 2005 y a partir del 9 de junio del año 2005 en forma consecutiva a hoy el agente Energía y Finanzas viene siendo limitado por incumplimiento en garantías básicamente, esto en cuanto a lo que es el proceso de limitación de suministro en bolsa .

Una vez el agente comprador, Electrificadora de Santander, identifica que su contrato no fue despachado hace reclamación ante el administrador de que se revise por qué no está la liquidación del contrato y se le explica que con base en lo establecido en la regulación el procedimiento que fue aplicado a la empresa Energía y Finanzas.

A raíz de esto el agente Electrificadora de Santander solicita la terminación, cancelación del contrato donde Electrificadora de Santander es comprador, argumentando condiciones establecidas en el clausulado del contrato entre ellas el incumplimiento en el suministro por parte del vendedor y el incumplimiento en el suministro estando la claridad del proceso de limitación aplicado cuyo efecto fue el no suministro de ese contrato, el no despacho se lleva a cabo por parte de la administrador y cumpliendo los plazos establecidos en la regulación, en la terminación del contrato a partir de la solicitud realizada por Electrificadora de Santander.

¿Cuál es el procedimiento? A partir del recibo de la solicitud ante el administrador la regulación establece 7 días calendario para dejar de despacharse, dar por finalizado el contrato, ese es el contrato código CICEYFG003, ya lo he dicho vendedor energía finanzas generador, comprador, Electrificadora Santander, generador”(77).  

Igualmente, aseveró que las limitaciones de suministro que se habían impuesto a Energía y Finanzas obedecían a incumplimiento en el pago de facturación por suministro de energía, como quiera que: “…incumplió los pagos con el administrador del mercado de energía mayorista, por las transacciones, compras de energía en bolsa específicamente realizadas en la bolsa que conlleva con ello el no despacho limitación de los contratos de venta de ese agente y siempre y cuando esos contratos de venta no sean con destino a atender demanda de usuarios finales porque hay otro mecanismo establecido en la regulación vigente que es la limitación del suministro corte de energía ya anteriormente establecido por el regulador y este mecanismo surge posterior y complementario a ese dada la evolución, señales del comportamiento del mercado para hacer un blindar y garantizar un mejor manejo de cartera en el mercado de energía mayorista de pagos ante el mercado de energía mayorista por parte de los agentes”(78).

5.3.3. El ofrecimiento de Enerfinsa de junio 23 de 2005. 

Habida cuenta de encontrarse bajo un procedimiento de limitación de suministro y de ser esta una circunstancia recurrente respecto de la convocada, no resulta de recibo que pretenda ofrecer a Enerfinsa, mediante comunicación de 23 de junio de 2005(79) que pagaría directamente el despacho de energía que la bolsa realizara a la electrificadora y a asumir los mayores costos que la electrificadora tuviera que sufragar durante el tiempo en que se mantuviera la limitación de suministro, y que este se erigiera en un mecanismo que le permitía al vendedor dar cumplimiento al contrato.

Esa aseveración es inadmisible, porque no solo se trataba de una alteración en la obligación de suministro de energía que había contraído con la electrificadora sino también porque las causales que acaban de exponerse, ponen de presente que la medida obedecía a circunstancias de incapacidad económica de Enerfinsa para cumplir los compromisos adquiridos en la bolsa.

Dificultades económicas que también se pusieron de relieve con la declaración rendida por el señor Omar Arturo Vega Sanabria, gerente jurídico de Leasing de Occidente y representante legal de esa entidad para asuntos judiciales, quien manifestó: “Nosotros hicimos varias operaciones con Energía y Finanzas, operaciones estes, unas dos o tres que fueron cumplidas antes de la última operación por valor de $3.173 millones de pesos que fue el valor girado luego del descuento de la factura, última obligación esta que Energía y Finanzas incumplió con Leasing de Occidente, esas facturas fueron endosadas a Leasing de Occidente y el endoso fue aceptado por la Electrificadora de Santander, no obstante lo cual la Electrificadora en su aceptación condicionó el pago de las facturas al cumplimiento del contrato de suministro.

En esta última operación a la que me refiero la Electrificadora nos notificó que los consumos a los que se refería esa factura que fueron consumos entre el 1º y 31 de julio del año 2005 dicho suministro de energía no se había dado y por lo tanto la Electrificadora Santander no pagó las facturas.

La Electrificadora Santander era obligado directo con base en nuestras disposiciones legales pero el girador de las facturas era Energía y Finanzas, entonces esa operación, ese crédito no fue honrado y luego nos dimos cuenta por cruce de correspondencia que el hecho suscitó que la sociedad Energía y Finanzas evidentemente había incumplido con la obligación de suministro y había incumplido sus acreencias en consecuencia con varias entidades financieras dentro de las cuales estábamos nosotros y si mi memoria no me falla Fiduciaria Alianza, es básicamente lo que nosotros conocemos del tema, allí la sociedad Energía y Finanzas nos quedó debiendo $3.173 millones de pesos” (80).

Aunado a lo anterior, se tiene que el señor Rafael Enrique Gallo Orozco, funcionario de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP- XM S.A. ESP, administradora del mercado mayorista de energía respondió a una inquietud del tribunal, así:

“Dr. Medrano: de acuerdo a la circunstancia o a la coyuntura actual desde la época de la celebración de este contrato podría más o menos informarle al tribunal en términos cuantitativos, de qué orden ha llegado a ser el monto de las deudas que los agentes han llegado a tener con el mercado de energía, las deudas morosas?

Sr. Gallo: el mercado de energía mayorista en este momento tiene una deuda muy saneada que está en el orden de los 16 mil 17 mil millones aproximadamente de los cuales 16.500 corresponden aproximadamente al caso de Energía y Finanzas. Aquí tengo el dato exacto de la deuda de Energía y Finanzas, empresas en operación comercial hago la claridad, $16.644 millones de pesos incluidos intereses a la tasa máxima moratoria de acuerdo con las tasas vigentes”(81).

Por contera, no puede aseverarse, como lo pretende la convocada, que la Electrificadora de Santander estuviera en la obligación de aceptar semejante propuesta, porque la convocada no tenía la facultad de modificar unilateralmente la prestación debida, porque como se expresara en el laudo proferido el 8 de julio de 1992 en el proceso de Roberto Cavelier & Cía. Ltda. v. Flota Mercante Grancolombiana: “ No puede negarse que si se dejara a la exclusiva voluntad del deudor fijar o definir el objeto debido, se estaría en una situación muy similar a la que producen las condiciones meramente o puramente potestativas, es decir, aquellas que consisten exclusivamente en una manifestación de voluntad del deudor, por lo que destruyen el carácter obligatorio que es esencial en todo vínculo jurídico. Para los efectos prácticos es lo mismo dejar al deudor que decida unilateralmente si existe o no la obligación, que permitirle determinar el objeto de la prestación debida… (82).

5.3.4. La conducta de la convocante no fue abusiva. 

El tribunal considera que para que se configure el abuso del derecho se exige que se esté ante el ejercicio de un derecho emanado de la ley o del contrato con un propósito o una finalidad ajena a aquella que tiene prevista en la ley o que resulta conferida en el respectivo contrato o para utilizar la expresión de nuestro tribunal de casación, que se derive de actos que “ se revelen como constitutivos de un desvío del derecho que choca con su espíritu(83).

Por lo tanto, al no acceder la electrificadora al propuesta de 23 de junio de 2005 de la convocante, no incurrió en conducta abusiva alguna, porque hizo uso de su derecho de no consentir en la modificación de los términos inicialmente pactados y de esa manera, precaverse de la aceptación de una modificación de los términos contractuales, cuyas resultas, con sobrada razón, eran inciertas y por lo mismo, las excepciones propuestas por la convocada que denominó inexistencia de los supuestos que dan lugar a la aplicación de la cláusula penal y abuso del derecho no están llamadas a prosperar como se declarará en la parte resolutiva del laudo.

Para el tribunal, con sobrada razón, el artículo 1602 del Código Civil dispone que los contratos son ley para los contratantes y solo pueden ser invalidados por su consentimiento mutuo o por causas legales y por lo tanto, el deudor está obligado a ejecutar la prestación bajo el tenor de la obligación (C.C., art. 1627), lo que emane de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenezca a ella (C.C., art. 1603) a lo cual añade el artículo 871 del estatuto mercantil, “según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

En otros términos, se reputa cumplida o satisfecha una obligación cuando el deudor ejecuta de forma fidedigna la prestación prometida en el marco de la relación contractual y de esa manera, satisface consecuencialmente el derecho y el interés del acreedor y por ende, ante una obligación de resultado como la de entregar periódicamente ciertas cantidades de energía no bastaba con una actuación del deudor en pos de su cumplimiento sino en la obtención efectiva de tal resultado, vale decir, con la entrega de los volúmenes prometidos, y por ende, si no se satisfacen las obligaciones a cabalidad en los términos estipulados en el respectivo contrato, incurre el deudor en incumplimiento y que resulte ser de tal entidad que, no solo obstruye la ejecución posterior del contrato sino que frustra el cometido que debía alcanzarse y que de manera refleja produce un daño al acreedor representado en que lo priva del bien que esperaba recibir por razón del contrato.

De otra parte, para abundar en razones, estima el tribunal pertinente traer a colación lo expuesto, con respecto al abuso del derecho, por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de abril de 2003, M.P. Dr. Jorge Santos Ballesteros, donde expresó: “Los criterios para la determinación del abuso del derecho en un caso concreto no han sido definidos por la ley, pues de manera escueta ella solo se limita a pregonar que “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause” (C. de Co., art. 830). Así, se ha señalado que tanto el dolo o deseo de causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se pregona su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el derecho, y hasta la moral social contemporánea han sido puestas como guías o pautas para aplicar la teoría del abuso de los derechos, sobre la base de la relatividad de los mismos. En suma, se le ha dejado al recto y sano criterio del fallador la configuración en un determinado caso de conductas que puedan ser calificadas de abusivas”.

Circunstancias que no encuentra comprobadas el tribunal por las razones que se exponen enseguida:

En efecto, el tribunal considera preciso destacar que en el testimonio rendido por el señor Wilman Morales Rey, gerente de generación de la electrificadora, este expuso respecto del ofrecimiento que aduce la convocada en el sentido que Enerfinsa pagaría directamente el despacho de energía que la bolsa realizara y a asumiría los mayores costos que la electrificadora tuviera que sufragar durante el tiempo en que se mantuviera la limitación de suministro, lo siguiente:

“si mi me (sic) memoria no me falla por ahí en junio, el 22 ó 23 de junio antes de nosotros haberle declarado el incumplimiento, envió la comunicación diciendo que ellos por una condición coyuntural habían entrado en un proceso de limitación de suministro ante el administrador del mercado y que la Electrificadora de Santander si podía la empresa en ese momento ir la misma empresa nuestra y comprar la energía a la bolsa, asumir un riesgo de ellos.

Nosotros en ese momento analizamos la condición pero dado a que ya en el sector eléctrico había una señal clara de limitación de suministro de este agente y del incumplimiento que tenía este agente no solo a los que nos tenía que entregar la energía sino al mismo administrador de sistemas intercambios comerciales y un hecho muy importante para nosotros es que de todos modos somos una empresa con bienes públicos, cerca del 96% incluido el departamento de Santander y algunos municipios, pues el nivel de riesgo que nosotros analizábamos era un riesgo muy alto, además que Energía y Finanzas ya no estaba incumpliendo a nosotros propiamente dicho y esto se ratifica en la reunión que les comenté de todos los agentes, se hablaba en esa reunión que de pronto fue organizado por el administrador de sistemas intercambios comerciales, ellos pueden incluso respaldar lo que estoy diciendo, se planteaba de unas deudas de cerca de $20 mil millones de pesos por parte de Enerfinsa en el sector eléctrico colombiano con diferentes agentes”(84).

Las consideraciones antes expuestas, permiten al tribunal concluir que la convocante no estaba obligada aceptar la oferta que le formulara la convocada en su comunicación de 23 de junio de 2005, y que, en verdad, aceptar tal oferta, haciendo abstracción de las circunstancias antedichas, resultaba temerario, por decir lo menos, porque ese cúmulo de hechos vislumbraba un incumplimiento, ya que las condiciones que vivenciaba el deudor lo hacían no solo previsible, sino también altamente probable.

5.3.5. Naturaleza de la obligación de suministro de energía. 

Ahora bien, en materia de responsabilidad contractual, es bastante socorrida por la doctrina y la jurisprudencia y en ocasiones por el mismo legislador la clasificación de las obligaciones en de medio y de resultado, con la cual se pretende establecer dos regímenes de responsabilidad contractual, uno subjetivo basado en la culpa de deudor (obligaciones de resultado) y otro en el cual en el cual se deja de lado esa noción de culpa, lo determinante es si el resultado previsto fue alcanzado y por lo tanto, no le es suficiente al deudor acreditar la ausencia de culpa sino que precisa demostrar la intervención de una causa extraña que frustró o impidió el objetivo pretendido por las partes.

En efecto, “Hay obligaciones que tienden a la obtención de un resultado determinado que deberá lograrse, mientras que otras se refieren solamente a la conducta que el deudor deberá observar en condiciones y dirección determinada. Las primeras son obligaciones de resultado, las segundas obligaciones de medios allí, el deudor ha prometido ejecutar un acto determinado, positivo o negativo, por ejemplo transportar los viajeros o las mercancías de tal a tal punto, o construir una casa; aquí, se ha comprometido solamente a portarse de tal modo en tal dirección, a poner en obra su industria, su actividad, su talento, a prestar sus cuidados, a suministrar sus esfuerzos, en orden a un resultado sin duda pero sin garantizar el éxito: este es el caso del medico que promete, no ya a curar la enfermedad, sino prestar cuidados concienzudos y atentos, conforme a los conocimientos de la ciencia; el caso también del agente de información o de la oficina de colocación. Esta distinción, que fue presentada por Demogue y cuyo valor ha sido negado, corresponde a una realidad cuyo interés manifiesta, en primer lugar, en el tiempo de la responsabilidad contractual y mas especialmente en el de la prueba; la inejecución de una obligación de resultado esta establecida por el hecho mismo de que el resultado proyectado no se ha obtenido, por ejemplo, desde el momento en que las mercancías confiadas al porteador no ha llegado a destino el día prometido, o que la casa no ha sido edificada en el plazo previsto. Mientras que la inejecución de una obligación de medios se deduce solamente de la no observancia por el deudor de los deberes de diligencia, vigilancia, prudencia, competencia, etc., que había asumido; en una palabra, de una falta que ha cometido y cuya prueba, que incumbe al acreedor descontento, no dejará de tener dificultad. De acuerdo con esto, el cliente de un médico no obtendrá una indemnización sino en el caso de que pruebe que aquel no le ha dado los cuidados concienzudos, atentos y conformes a las presunciones de la ciencia que le debía contractualmente de tal suerte que la responsabilidad contractual, infinitamente mas ventajosa para el demandante que la responsabilidad delictual, cuando se pone en juego con ocasión de una obligación de resultado, llega a ser de un rendimiento sensiblemente equivalente cuando se evoca con motivo de una obligación de medios” (85).

Del planteamiento anterior, surgen claramente las diferencias entre obligaciones de medio y de resultado, en especial en cuanto a la extensión misma de cada una de ellas, dependiendo de que deba o no obtenerse un resultado concreto, hipótesis que además trasciende directamente en el campo de la responsabilidad que asumirá la parte obligada, así como en el campo de la carga probatoria necesaria para demostrar que se cumplió o no con lo pactado. Aunque esta clasificación es de gran importancia en la generalidad de los contratos bilaterales, presenta ciertamente en el campo de la responsabilidad civil una repercusión especial, en cuanto puede llegar a determinar, como se afirmó, el sistema probatorio en materia de obligaciones contractuales.

En tratándose de obligaciones de resultado, se tiene que el solo hecho del incumplimiento del deudor permite presumir su culpabilidad, presunción de la cual podrá exonerarse demostrando la ocurrencia de hechos o circunstancias excepcionales, como por ejemplo la fuerza mayor o el caso fortuito. En otras, palabras, frente a una obligación de resultado, el incumplimiento del deudor implica una presunción de culpabilidad en su contra, que solo podrá desvirtuarse por la ocurrencia de una “causa extraña”, correspondiendo al mismo deudor la cargo probatoria.

En materia de obligaciones de medios, obligándose el deudor únicamente a la realización de una conducta determinada, “se le presume inocente mientras no se demuestre que ha existido una falta de su parte al cumplir su obligación; por ello el demandante debe establecer la culpabilidad del demandado, si quiere triunfar en sus pretensiones(86).

Adicionalmente cabe precisar que estos dos tipos de obligaciones no tienen una definición legal específica, de tal manera que son utilizados diversos criterios para establecer en cada caso concreto la naturaleza de la obligación, como por ejemplo el grado de probabilidades para la posible obtención de un resultado, criterios que se han desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente. Por último, su vigencia en nuestro derecho civil resulta algo confusa, pues como lo aclara el tratadista Tamayo Jaramillo, “ al clasificar la gravedad de la culpa, el artículo 1604 del Código Civil produce un desencaje total de las instrucciones en nuestro derecho civil, toda vez que la norma da a entender que todas las obligaciones son de medio, pues el acreedor tendrá la obligación de establecer el grado de culpabilidad del deudor; en cambio, el inciso 2º de la misma norma parece determinar que todas las obligaciones son de resultado, ya que, según el citado inciso, el deudor le corresponde demostrar la diligencia y cuidado, es decir se presume la culpa(87).

En el caso que ocupa ahora la atención del tribunal, no se remite a duda, como ya se señaló, que la obligación principal que surge del contrato de suministro de energía sub lite corresponde a la que la doctrina más autorizada califica como de resultado y así mismo, que a partir del 8 de junio de 2005, la convocada dejo de suministrar la energía que se había comprometido a entregar y por lo tanto, la infracción a los términos contractuales se encuentra debidamente acreditada a través de documentos, testimonios y de lo que refleja también el dictamen rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio; por contera, la demostración del incumplimiento hace presumir que la deudora incurrió en un error de conducta, es decir, en una culpa y que este impidió el cumplimiento de la obligación, que, en este caso, era el suministro de energía en cantidades previamente establecidas.

Con estas premisas en mente, compete ahora al tribunal evaluar y decidir sobre las demás excepciones alegadas por la convocada en su escrito de contestación de la demanda.

5.3.6. Excepciones propuestas por la convocada. 

En lo relativo a la excepción de contrato no cumplido propuesta por la convocada, es preciso relevar que en el ámbito propio del derecho privado y particularmente, frente a los contratos bilaterales o sinalagmáticos donde las obligaciones de una parte se constituyen en causa o fundamento de las obligaciones de la otra parte y por lo mismo, no solo son recíprocas sino interdependientes lo que explica su conexidad causal y funcional; esa íntima conexión de las obligaciones de las partes, ha conducido a la doctrina tradicionalmente, a destacar que la interdependencia es de tal naturaleza que la obligación de una de las partes tiene por causa la obligación de la otra, lo que implica la generación de un vínculo de confianza por virtud de las relaciones recíprocas o interdependientes que se crean y consolidan entre los contratantes.

Por eso, si alguna de ellas falta a esa confianza, la parte o contratante afectado puede optar por no perseverar en su relación negocial, a través de su terminación o de la resolución judicial del vínculo ante el incumplimiento de la otra parte, no de cualquier tipo, sino que revista el carácter de grave, vale decir, que el objetivo o la finalidad ligada al contrato se vea claramente frustrada por ese incumplimiento.

De otro lado, la doctrina y jurisprudencia al unísono estiman que esta excepción requiere de la presencia de algunos presupuestos, los que no encuentra acreditados el tribunal en el presente caso.

En efecto, en relación con los requisitos que exige esta excepción, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 11 de 1977, precisó: ““Para proponer eficazmente la denominada excepción de contrato no cumplido, se requiere que la parte que le hace valor obre de buena fe y no se encuentre prioritariamente obligada a satisfacer las obligaciones por ella contraídas. Esta ha sido la doctrina constante de la Corte, pues ha sostenido que el citado medio exceptivo requiere de estos presupuestos: a) Que el excepcionante obre de buena fe; y b) Que no este obligado a ejecutar en primer lugar sus obligaciones, de acuerdo con estipulación del contrato o con la naturaleza del mismo. (Cas. Civ. 17 de septiembre de 1954, tomo LXXVIII. 628; 7 de octubre de 1976; 18 de marzo de 1977, aún no publicadas). Y la doctrina de los tratadistas se ha manifestado en igual forma: la excepción non adimpleti contractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relación sinalagmática, sin estar él precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la contraprestación que incumple a la otra parte”. (Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno, Tomo XI, Nº 1728, pág. 786).

“Por consiguiente, el remedio de la exceptio non adimpleti contractus no es pertinente y, por ende, no puede proponerlo con exitosos resultados, quien por razón de lo pactado o por la naturaleza misma de la convención se encuentra obligado a satisfacer en primer lugar sus obligaciones, pues en su defecto quedarían subestimados algunos principios que informan las relaciones contractuales bilaterales, tales como la fe, la equidad y la simetría o equilibrio de interés de las partes, exigidos por la reciprocidad de las obligaciones nacidas de la convención. Si el acuerdo expreso de las partes o la naturaleza del contrato le imponen a uno de los contratantes la ejecución de su prestación antes de la del otro, en esa forma deben realizarse o cumplirse las obligaciones, porque si el contratante que debe tomar la iniciativa en la ejecución de las prestaciones no se comporta así, se coloca entonces en el plano de incumplimiento y, por tanto, no se encuentra amparado en la acción alternativa de resolución o cumplimiento que consagra el artículo 1546 del Código Civil, ni la defensa de contrato no cumplido” (88).  

Por lo anterior, esta excepción será desestimada y así se declarara en la parte resolutiva del laudo.

En lo que toca con la excepción de nulidad relativa propuesta por la convocada, por cuanto estima que: “Enerfinsa habría incurrido en un error en la celebración del contrato, toda vez que, queriendo celebrar un contrato en los términos señalados, terminó involucrada en un contrato distinto”.

Pues bien, Enerfinsa actuaba en un mercado de alta sofisticación como es el de energía eléctrica, que exige para operar cumplir con un registro habilitante para desarrollar actividades y por lo tanto, de especiales conocimientos en la materia y por lo mismo, tenía el carácter de profesional en el ramo.

En cuanto profesional, su responsabilidad es de carácter subjetivo pues exige la falta de diligencia y cuidado en el desarrollo de sus actividades y las cuales se juzgan con una mayor severidad y a la luz de las estipulaciones contractuales y de los principios técnicos propios de su quehacer cotidiano.

En virtud también del principio de la buena fe objetiva pueden radicarse en su cabeza obligaciones no expresamente pactadas, pero que se atienden a los usos propios de su actividad que determinan el grado de prudencia que era dable esperar de él y que por lo tanto, le resulta exigible y con lo cual se interpretan, se precisan o expanden algunas estipulaciones que puedan ser materia de controversia entre las partes, y de allí, se deriva otra consecuencia de singular importancia, en el sentido que los contratantes no pueden limitarse a cumplir con las obligaciones del contrato de manera literal sino que su actuación debe extenderse a todas las consecuencias que implique el comportarse de buena fe, y es aquí, donde este principio cumple su cometido de ser un criterio objetivo de conducta.

De otro lado, en cuanto al error alegado por la convocada, de antaño se conoce el aforismo que predica que nadie puede alegar su propia culpa en su propio beneficio, en aras de preservar tanto la buena fe como la seguridad jurídica en el ámbito de los contratos y que en épocas más recientes se ha venido expresando como la teoría de los actos propios y que persigue los mismos derroteros ,vale decir, congruencia, consistencia en las conductas de las partes en el curso de la relación contractual, de tal forma que una vez establecidos los términos de la relación contractual, no se les permita posteriormente eludir sus efectos u obtener mayores ventajas económicas, ante un manejo descuidado y negligente de tales negociaciones y que pretende tardíamente enmendarse.

Conforme a lo expuesto, cuando una de las partes pretenda haber incurrido en un error de hecho, vale decir, acerca de los términos del contrato, sobre su vigencia o el alcance de las estipulaciones en él contenidas, deberá acreditar que cualquiera otra persona colocada en una situación similar también habría incurrido en el mismo yerro, a pesar de obrar de manera prudente y diligente, porque el error alegado no es invalidante, cuando obedece a la falta de diligencia de quien lo invoca, porque hubiera podido evitarlo de haber procedido con una diligencia mediana.

En verdad, permitir que el error cometido por una de las partes, que no ha obrado prudente o diligentemente, sirva de base para pretender la anulación del negocio jurídico o una indemnización de perjuicios por haber incurrido por desidia o descuido en tal yerro durante las conversaciones o tratos preliminares, en aquellos casos en que no se celebró el contrato, o pretenda, como en este caso, con ello evadir el cumplimiento de las obligaciones que le corresponde, sería prohijar situaciones aberrantes y establecer un venero inagotable de abusos, además de desquiciar y restarle todo efecto al principio de que nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) y por lo mismo, Enerfinsa debe asumir las consecuencias de su yerro.

Por lo expuesto, esta excepción también será desestimada y así se declarara en la parte resolutiva del laudo.

En lo que toca con la excepción de compensación propuesta por la convocada, es preciso señalar que la compensación es un medio de extinción de las obligaciones que opera por ministerio de la ley (C.C., art. 1715), siempre que se satisfagan diversos requisitos, como son: que las partes sean personal y recíprocamente deudoras, que las obligaciones sean en dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, que ambas obligaciones sean líquidas y actualmente exigibles.

Aprecia el tribunal que en este trámite arbitral no se encuentra acreditado que las partes sean recíprocamente deudoras y por lo mismo, ello lo exonera de mayores consideraciones y de paso, estimar carente de fundamento esta excepción.

En cuanto a la excepción genérica, no aprecia el tribunal que existan hechos acreditados en el proceso que pudieran dar lugar al reconocimiento y declaratoria de algún otro evento exceptivo distinto de los alegados.

En suma de lo expuesto, y ya en el campo preciso de la contratación mercantil le parece pertinente al tribunal concluir que, en materia del suministro, por sabido se tiene que sin perjuicio de la reciprocidad, autonomía y carácter consecutivo de las prestaciones de las partes, se trata de ante todo de un único contrato, en cuyo contexto ...” el incumplimiento de alguna de ellas no afecta en principio a las restantes, dado que cada prestación y contraprestación constituyen una “unidad jurídica” susceptible de ser aislada o separada del resto. Es por ello por lo que el incumplimiento de la prestación actual, por norma general, no influye en manera alguna en prestaciones pasadas, ni en prestaciones futuras. No obstante el anterior razonamiento, el artículo 973 del Código de Comercio dispone que el incumplimiento de una de las partes, relativo a alguna de las prestaciones, legitimará a la otra para dar por terminado el contrato, pero con la salvedad de que la extinción del vínculo no obra automáticamente por cualquier tipo de incumplimiento, ni este puede tener una mínima entidad o importancia. La norma mercantil antes citada ha entrado a calificar ese incumplimiento con el requisito de que, conjunta o separadamente, haya causado perjuicio grave o tenga importancia de tal magnitud que sea capaz por sí solo de “ mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos ” (C. de Co., art. 973). Esta norma trata de unir, como lo expresa el profesor Garrigues, “el elemento objetivo del incumplimiento con el elemento subjetivo de la falta de confianza en el futuro comportamiento del contratante que ya incumplió una vez”(89).

En los casos antes descritos, el contratante que cumplió o se allanó a cumplir está legitimado para solicitar la terminación del contrato (no su resolución), precisamente por tratarse de un contrato de duración en los que no es posible retornar las cosas al estado precontractual”(90).

Puestas de este modo las cosas, en el caso sub examine, le corresponde concluir al tribunal, en apoyo del análisis y de las consecuencias plasmadas en esta providencia, que claramente se configuran los presupuestos de la normativa que rige al suministro en materia del incumplimiento de cara a los hechos probados en que incurrió la convocada, extensivos además a la confianza vulnerada con motivo de la primera limitación de suministro de que fue objeto en desarrollo de la relación que tuvo lugar entre las partes, sin que para nada hayan quedado en derecho desfigurados con las excepciones propuestas por la curadora ad litem.

Bajo esa misma perspectiva, tampoco puede el tribunal dejar de reseñar la conducta contractual y procesal de la sociedad comercial demandada Energía y Finanzas S.A. ESP con motivo de la convocatoria de que fue objeto a este trámite, de la cual da fe en lo probatorio el propio expediente. En efecto, se aprecia con transparencia que ha venido actuando la demandada no precisamente al amparo del principio de la buena fe que debe regir la ejecución de los contratos, y desde luego, de la mano con el consecuencial deber de asumir las consecuencias que en derecho se desprendan para las partes; principio que, valorado aquí por el tribunal, le resulta de veras reprochable, por decir bochornoso, si se considera que fueron transgredidos sin reparos todos sus básicos deberes como comerciante inscrito, referidos ellos a la supuesta veracidad de su domicilio, confiabilidad y certeza respecto de su información disponible y localización sus socios y directivos que, con franqueza hay que decirlo, reflejan una inequívoca intención de evadir a toda costa la responsabilidad que como persona jurídica le corresponde asumir por sus actos en materia contractual.

En efecto, y en consonancia con lo expuesto, no está de más recoger lo que sobre la materia ha sostenido la doctrina nacional, cuando dice lo que sigue:

“Conforme al artículo 871 del Código de Comercio, la buena fe debe presidir siempre tanto la celebración como la ejecución de todo negocio jurídico mercantil. De manera que para precisar el cumplimiento perfecto o imperfecto, o el incumplimiento de las obligaciones que genera, el principio de la buena fe no puede estar ausente de la interpretación. El artículo 1366 del Código italiano hace extensiva la buena fe a la interpretación, sobre lo cual opina Emilo Betti que tal principio gobierna "tanto en su interpretación psicológica, encaminada a reconstruir en concreto el común intento práctico de los contratantes, como en la interpretación técnica en función integradora que, en presencia de expresiones oscuras o ambiguas, o lagunas, opera mediante criterios objetivos, en el sentido de aclarar oscuridades, de resolver ambigüedades y de llenar lagunas”.

“Y al preguntarse cómo debe entenderse el principio de la buena fe que rige el cumplimiento de las obligaciones, responde: como ya hemos dicho, la buena fe somete a control, por entero, el comportamiento de las partes; no solo de una de ellas, sino también de la otra, en sus recíprocas relaciones, tanto en cuanto que también la otra debe encontrar satisfecha una expectativa propia. Lo que es evidente en las relaciones contractuales con prestaciones recíprocas, pero que no deja de hacerse sentir la exigencia de reciprocidad en las relaciones de otro tipo. La buena fe se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación”.

Los contratos mercantiles están determinados a producir efectos mayores que los previstos en sus cláusulas, según su respectiva naturaleza, siempre vinculada estrechamente a los objetivos perseguidos por las partes. En verdad el artículo 871 del Código de Comercio dispone imperativamente que "obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”(91).

6. La cláusula penal y su exigibilidad.

Según el artículo 1592 del Código Civil: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

La doctrina señala que la finalidad principal de la cláusula penal ha sido la de estimar anticipadamente los perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales.

Desde luego, responde también a otros cometidos, como el de ser una sanción, pues al fin y al cabo el artículo 1594 permite a las partes estipular que en caso de incumplimiento se pueda perseguir la obligación principal y la pena; y el 1600 admite que la indemnización de perjuicios no excluya la cláusula penal; y la de servir de garantía como sucede en la situación contemplada en el inciso 2º del artículo 1593, propia de la figura denominada estipulación por otro o para otro, conforme a este tenor: “Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por este lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona”.

De manera que, la cláusula penal en el ámbito del derecho privado cumple varios cometidos, como son: tasación anticipada de los perjuicios sufridos por el acreedor ante el incumplimiento de su deudor; mecanismo de apremio al ser establecida como sanción convencional con el propósito de compeler al deudor hacia la observancia y satisfacción de las obligaciones contraídas en determinado contrato y, por último, medio de garantía y que la doctrina aprecia más nítidamente cuando la cláusula penal se pacta a cargo de un tercero, tornándose exigible al incumplimiento del deudor.

Por lo demás, su regulación se encuentra contenida en los artículos 1592 a 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

Ante esta multiplicidad de propósitos de la cláusula penal, es evidente que su finalidad primigenia es la de servir como estimación anticipada de perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento del deudor y por lo mismo, cuando lo que se pretende es hacer prevalecer las funciones de apremio o garantía, requiere de pacto expreso e inequívoco en ese sentido y por lo tanto, en caso de duda sobre la finalidad propia de una cláusula penal inserta en un determinado contrato es evidente que debe considerársele como una estimación de los perjuicios realizada de forma anticipada.

La cláusula penal es una obligación condicional por cuanto no es exigible sino al momento de producirse el incumplimiento del deudor y siempre y cuando dicho incumplimiento le sea imputable en virtud de la ley o del contrato. En este sentido, se torna exigible por el solo hecho del incumplimiento sin que el deudor pueda alegar que tal incumplimiento no le irrogó perjuicio alguno al acreedor o que por el contrario, le reportó un beneficio (C.C., art. 1600) y por esa misma razón, no resulta de recibo, a juicio del tribunal, el argumento expuesto por la convocada en el sentido que le resultaba más rentable a la electrificadota dar por terminado el contrato, pues la evidencia es que la convocada incumplió su obligación de suministrar la energía contratada desde el 9 de junio de 2005.

Como fue expuesto anteriormente, el 23 de octubre de 2002 Electrificadora de Santander S.A. ESP (comprador) y la Sociedad Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa (vendedor), celebraron el contrato GG – 072 – 007 -2002 de “ suministro de energía y potencia para el período comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2005”(92). En dicho contrato se pacto una cláusula penal pecuniaria(93), consignada en la cláusula novena la cual se encuentra transcrita en el numeral 5º de los hechos de la demanda página 3 y la cual es examinada enseguida. Por su parte, en la cláusula décima primera, se establecieron los eventos de “incumplimiento, terminación del contrato y estipulaciones que sobreviven a la terminación” .

Desde el punto de vista probatorio, la cláusula penal exonera al acreedor de acreditar la naturaleza y cuantía de los perjuicios y al deudor le está vedada la posibilidad de pretender constatar que los perjuicios no se causaron o que su extensión es menor y como, de acuerdo con el artículo 1604 del Código Civil el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor (art. 1604), el acreedor no está obligado a comprobar dicha culpa y por lo tanto, le bastará acreditar la violación de la obligación cuando la prestación derivada de la misma era de no hacer, o la mora o el retardo cuando el contenido de la prestación a cargo del deudor era positiva (C.C., art. 1595) y por lo cual, se reitera el tribunal desestima lo expuesto por la convocad en su alegato de conclusión, en el sentido que económicamente le resultaba más benéfico dar por terminado el contrato, porque la evidencia es que esa terminación fue motivada por la falta de suministro de energía y acorde con la causal correlativa prevista en el contrato.

6.1. La cláusula penal estipulada.

La cláusula penal pecuniaria se encuentra prevista en la estipulación novena del contrato GG- 072 – 007 – 2002 suscrito entre las partes el 23 de octubre de 2002 y cuyo tenor literal es el siguiente: “ Cláusula novena. Cláusula penal pecuniaria. En el evento en que cualquiera de las partes incumpla con sus obligaciones derivadas del presente contrato y su incumplimiento dé lugar a la terminación del mismo, deberá pagar a la parte cumplida a título de pena, el equivalente al precio de dos (2) meses de suministro de energía eléctrica, para lo cual se tomará el promedio del término que haya transcurrido, en caso que el contrato no haya sido despachado se aplicarán los valores máximos adjudicados en precio y cantidad. Reclamación que se hará sin necesidad de constituir en mora al incumplido, renunciando expresamente a cualquier requerimiento, procediendo su ejecución judicial conforme al artículo 488 del Código de Procedimiento Civil”(94).

La cláusula transcrita es típicamente de naturaleza indemnizatoria o de carácter compensatorio, para utilizar la terminología de la doctrina y de la jurisprudencia, porque las partes establecieron expresamente que se haría efectiva por la parte cumplida y como no fue demostrado en este proceso que la entidad contratante hubiera incumplido alguna de las obligaciones a su cargo, es evidente que es legítimo el derecho de la convocante a reclamar el monto estipulado como se declarará en la parte resolutiva del laudo.

En efecto, la convocante acreditó la falta de suministro de energía durante treinta (30) días contados desde el nueve (9) de junio de 2005 hasta el ocho (8) de julio de 2005 y que dicho incumplimiento resultaba imputable al contratista y además, que en el trámite surtido para dar por terminada la relación contractual se atendió a las previsiones contractuales y en particular, a la cláusula décima primera denominada “ eventos de incumplimiento. Terminación del contrato y estipulaciones que sobreviven a la terminación”(95).

6.2. Exigibilidad de la cláusula penal en este caso.

La exigibilidad de la cláusula penal se presenta a partir de la mora del deudor, cuando el contenido de la prestación a cargo del deudor era positiva (C.C., art. 1595).

Si bien es cierto que el artículo 1594 del Código Civil establece que no puede hacerse exigible la cláusula penal mientras la obligación de la cual pende no se encuentre en mora; sin embargo, el artículo 1608 del mismo estatuto dispone:

El deudor está en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituírlo en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

Por su parte, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil dispone en su inciso segundo: “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”.

Del tenor de las normas transcritas se colige que la constitución en mora por la notificación del auto admisorio de la demanda prevista por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil solo opera respecto del numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil.

De manera que, cuando la obligación debe cumplirse en un plazo estipulado, o cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla, en estos casos, ope legis, la mora opera sin que sea necesario requerimiento alguno.

Sin embargo, en sentir de la Corte Suprema de Justicia a pesar de cumplirse los requisitos previstos por el artículo 1608 del Código Civil no existe mora cuando la obligación no es líquida. En tal sentido en sentencia del 10 de junio de 1995 la Sala Civil de la Corte expresó: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)(96).

Momento que para el tribunal sucede al producirse la liquidación de la cláusula penal pecuniaria a través del dictamen pericial, y específicamente después de surtido el traslado para que fuera controvertido por las partes respecto de la metodología de cuantificación de la misma.

A juicio del tribunal, ello es así, porque a través del trabajo de este auxiliar de la justicia se verificaron la forma regular como se lleva la contabilidad y los registros de la parte convocada que daban cuenta de la realidad evidenciada en la ejecución del contrato y que permitían obtener “el equivalente al precio de dos (2) meses de suministro de energía eléctrica” y así dar cumplimiento alo convenido por las partes en la cláusula novena.

Respecto de la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria, también se tiene, que la pretensión de imponer la cláusula penal, fue sustentada en la demanda con fundamento en el incumplimiento del contrato y particularmente, en “ No haber suministrado la energía contratada por la Electrificadora de Santander S.A. ESP , objeto del contrato antes referido, durante treinta (30) días contados desde el 09 de junio del año en curso hasta el ocho (8) de julio de 2005 sin que haya mediado causa justificante para el incumplimiento ni eximente de responsabilidad alguna en el citado incumplimiento(97), lo cual resultó corroborado no solo con las pruebas documentales, sino también con la declaración de varios testigos, funcionarios de XM, así como con el dictamen pericial rendido en este trámite arbitral.

Sobre este particular, el agente del Ministerio público se pronuncia en los siguientes términos: “15. En relación con el cumplimiento del contrato, las partes pactaron la cláusula penal, y, según el artículo 1592 del Código Civil:

“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta s una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

“Como la conducta desarrollada por Enerfinsa se tipifica dentro de esa definición, la conclusión es la de que debe hacerse uso de la mencionada cláusula, puesto que hubo incumplimiento del contrato”.

De otro lado, la cláusula penal contenida en la estipulación novena del contrato GG – 072 – 007- 2002 estableció que este sería equivalente: “…al precio de dos (2) meses de suministro de energía eléctrica, para lo cual se tomará el promedio del término que haya transcurrido; en caso que el contrato no haya sido despachado se aplicarán los valores máximos adjudicados en precio y cantidad”.

En el dictamen pericial rendido en este proceso por la Dra. Gloria Zady Correa Palacio, se lee que: “ De acuerdo con los documentos que reposan en el expediente, esto es, el contrato de Compra Venta de Energía GG – 072- 2002, otrosí a dicho contrato, y documento “Calculo del monto correspondiente a la cláusula novena del contrato”, los cálculos allí presentados matemáticamente están de conformidad con las cifras presentadas en la ejecución del contrato, presentándose una pequeña diferencia entre los montos totales en pesos facturados y el monto total en pesos tomado en la liquidación presentada por la Electrificadora Santander, esto debido al número de decimales utilizados en cada uno, dando como resultado una multa por la suma de $ 6.297.704.797”(98), lo cual, en sentir del señor agente del Ministerio Público, en efecto es así.

Por lo mismo, constituye dicha suma la cantidad que, a juicio del tribunal, una vez analizadas las consideraciones, fundamentos, conclusiones y la extensión del trabajo adelantado por el perito, la suma que habrá de tomarse en consideración como monto de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato.

7. La pretensión de condena y actualización.

Como la convocada aduce que: “…existe una indebida acumulación de pretensiones, al exigir, en la pretensión tercera de la demanda, que el laudo arbitral condene simultáneamente a dos conceptos excluyentes entre sí:

“Actualización mediante aplicación del IPC e intereses comerciales de mora”(99).

El tribunal considera necesario efectuar algunas precisiones.

De acuerdo con los artículos 75, 76 y 77 del Código de Procedimiento Civil, toda demanda debe cumplir una serie de requisitos formales para que pueda ser admitida y tramitada por el juez.

La indebida acumulación de pretensiones, se presenta cuando no se cumple con las exigencias que para ese efecto señala el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, que el juez sea competente para conocer de todas ellas, que puedan tramitarse por el mismo procedimiento y que no se excluyan entre sí.

En realidad, la pretensión de corrección monetaria y pago de intereses de mora no se excluyen entre sí, como tampoco resultan contradictorias; lo que acontece es que la corrección monetaria técnicamente hace parte de la tasa de interés, como quiera que representa el componente inflacionario de la misma y por estas razones, el tribunal estima que la demanda cumple con todos los requisitos legales para ser una demanda en forma y por ello, el último de los presupuestos procesales se encuentra igualmente observado.

Sin embargo, para decidir la pretensión de condena planteada por la convocante, el tribunal estima necesario algunas consideraciones adicionales que fundamentan la decisión contenida en la parte resolutiva del laudo.

Como ya se dijo, técnicamente, los intereses comprenden no solo la remuneración por su utilización, los gastos de transacción que conlleva la operación de préstamo, el riesgo de crédito que asume el prestamista sino también la corrección monetaria como compensación al proceso inflacionario y lo cual también ha sido reconocido a nivel jurisprudencial.

Los pronunciamientos jurisprudenciales desde hace más de una década han seguido las mismas directrices(100).

De manera que, la corrección monetaria o de reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, es uno de los componentes de las tasas de interés y por lo cual se impone desestimar que la suma reconocida a título de cláusula penal sea actualizada y que sobre esa suma resultante se aplique el interés moratorio y por lo tanto se impone reconocer tan solo intereses moratorios, desde la fecha en que la cláusula penal se tornó líquida y exigible, como se dispondrá en la parte resolutiva del laudo.

8. Las costas y su liquidación.

Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 154 del decreto 1818/98 (texto del D. 2279/89, art. 33), considerando que las pretensiones de la demanda prosperan en su totalidad se condenará a la sociedad convocada Energía y Finanzas S.A. ESP Enerfinsa a rembolsar el 100% de las costas y expensas procesales en que incurrió la convocante Electrificadora de Santander S.A. ESP, señalándose como agencias en derecho la suma de treinta y ocho millones cuatrocientos noventa y un mil pesos ($ 38´491.000).

Ahora, como aparece acreditado en el expediente(101), la convocante pagó el 100% de los gastos y honorarios del proceso según la suma detallada y decretada en el auto 18 contenido en el acta 14 del 2 de octubre de 2006; la parte convocada no sufragó el cincuenta por ciento (50%) que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, que a ella correspondía pagar, motivo por el cual la parte convocante, en ejercicio del derecho que le otorga la misma disposición, canceló por cuenta de aquella dicho valor.

En este orden de ideas se impone dar aplicación al inciso tercero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 que señala:

De no mediar ejecución , las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones”.

Ha debido, entonces, la parte convocada pagar la mitad de la suma establecida en la referida acta 14. Empero, como no lo hizo, tiene derecho la convocante, independientemente de que sus pretensiones hayan prosperado, a que se le reintegre el monto pagado que inicialmente correspondía a la parte convocada, y a que se le reconozca en su favor la sanción moratoria que está contemplada en la norma transcrita, o sea los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, que se liquidan desde el día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que la parte convocada tenía para consignar, es decir del 18 de octubre de 2006 , hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago, pues no se ha acreditado ante el tribunal que haya habido pago por parte de quien en su oportunidad no lo realizó.

Así las cosas se tiene que la siguiente es la liquidación que corresponde a los intereses de mora:

50% de los gastos fijados por el tribunal mediante auto 18 de 2 de octubre de 2006, acta 14, que era un total de ciento ochenta y siete millones seiscientos cincuenta y un mil novecientos sesenta pesos ($187´651.960).

El 50% correspondiente es de noventa y tres millones ochocientos veinticinco mil novecientos ochenta pesos $ 93´825.980.

Intereses de mora desde el 18 de octubre de 2006 al 29 de enero de 2007, a la máxima tasa moratoria autorizada $ 5.335.822.

La anterior suma deberá ser pagada por la convocada a la parte convocante, reconociendo los intereses moratorios máximos desde el momento en que se hizo exigible la misma como se declarará en la parte resolutiva.

Teniendo en cuenta los factores y sumas enunciadas se hace la siguiente liquidación:

ConceptoMonto
Honorarios totales de los árbitros con IVA$ 133.948.680,00
Honorarios para el secretario con IVA$ 22.325.360,00
Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA$ 9.467.920,00
Protocolización, registro y otros$ 22.000.000,00
Honorarios de la perito Gloria Z. Correa con IVA$6.960.000,00
Gastos de la perito Gloria Z. Correa$1´500.000.00
Gastos curador ad litem$150.000,00
Honorarios curador ad litem$ 4.333.700,00
Agencias en derecho$38´491.000.00
Adeudado por Enerfinsa a ESSA por gastos, agencias en derecho y honorarios generados por el proceso$239´176.660.00

Por lo anterior las costas y agencias en derecho de este proceso ascienden a la suma de ciento cuarenta y cinco millones trescientos cincuenta mil seiscientos ochenta pesos ($145´350.680).

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución a las partes si a ello hubiera lugar, junto con los intereses que tales sumas hayan producido desde la fecha de su consignación. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en proporciones iguales.

9. Parte resolutiva.

En mérito de las consideraciones expuestas, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre Electrificadora de Santander S.A. ESP y Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declárase que Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa - incumplió el contrato GG – 072 – 007- 2002 al no haber suministrado las cantidades de energía prometidas a la Electrificadora de Santander S.A. ESP, durante un término de treinta (30) días contados a partir del 9 de junio de 2005 y hasta el ocho (8) de julio de 2005.

Segundo. Declarar que por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, no prosperan las excepciones propuestas por la parte convocada de: inexistencia de los supuestos que dan lugar a la aplicación de la cláusula penal; excepción de contrato no cumplido; abuso del derecho; compensación y nulidad relativa del contrato.

Tercero. Como consecuencia de las decisiones anteriores y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, condenar a Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa - a pagar a Electrificadora de Santander S.A. ESP, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, a título de cláusula penal pecuniaria la suma de seis mil doscientos noventa y siete millones setecientos cuatro mil setecientos noventa y siete pesos moneda corriente($ 6.297.704.797); sobre la suma anterior se causarán intereses de mora liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada, desde el día siguiente a la fecha de ejecutoria del dictamen pericial, es decir el día 7 de diciembre de 2006 y hasta la realización del pago; intereses que a la fecha del presente laudo ascienden a $178´763.902.

Cuarto. Condenar a Energía y Finanzas S.A. ESP – Enerfinsa - a pagar a Electrificadora de Santander S.A. ESP, por concepto de costas la suma de doscientos treinta y nueve millones ciento setenta y seis mil seiscientos pesos ($239´176.660.00) , suma que se discrimina así en su exigibilidad para efectos de causación de intereses:

a) Por concepto de reembolso de gastos la suma de noventa y tres millones ochocientos veinticinco mil novecientos ochenta pesos ($93´825.980.00), suma sobre la cual se causarán intereses de mora liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada, desde el día siguiente a la oportunidad para la consignación de gastos y honorarios, es decir, el día 18 de diciembre de 2006 y hasta la realización efectiva del pago. Intereses que a la fecha del presente laudo ascienden a $5.335.822.

b) Por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de ciento cuarenta y cinco millones trescientos cincuenta mil seiscientos ochenta pesos ($145´350.680), que deberá ser pagada dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.

La anterior discriminación conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Quinto. Entréguese a los árbitros y al secretario el saldo de sus honorarios, correspondiente al cincuenta por ciento de los mismos.

Sexto. Por secretaría expídanse sendas copias auténticas del presente laudo, con destino a cada una de las partes, así como copias simples con destino a la Procuraduría General de la Nación por conducto de su representante en el proceso, y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Séptimo. Ordenar la devolución a Electrificadora de Santander S.A. ESP de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, una vez realizada la liquidación final de gastos.

Octavo. Protocolícese el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá, D.C., una vez cobre ejecutoria el presente laudo.

Notifíquese y cúmplase.

Juan Pablo Medrano Supelano, Presidente—Jorge Eduardo Narváez Bonnet, árbitro—Luis Carlos Sáchica Aponte, árbitro. 

Jorge San Martín Jiménez, Secretario. 

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