Laudo Arbitral

Electrohidráulica Ltda. Representaciones, Conhydra S.A. ESP, Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A. ESP

v.

Municipio de Ubaté

Julio 3 de 2003

Bogotá, julio 3 de 2003.

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros Martha Cediel de Peña, Presidente, Antonio Aljure Salame, y Eduardo Fonseca Prada, con la Secretaría de Antonio Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre Electrohidráulica Ltda. Representaciones (hoy Electrohidráulica S.A. Representaciones), Conhydra S.A. ESP, Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A. ESP (en adelante, la parte convocante, las demandantes o los socios privados) y el Municipio de Ubaté (en adelante, la parte convocada o el Municipio), dentro del cual pidió hacerse parte como interviniente ad excludendum la sociedad. Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté EAU S.A. ESP.

El presente laudo se profiere en derecho y de manera unánime.

A. Antecedentes del proceso

1. El 4 de marzo de 1999, entre Electrohidráulica Ltda. Representaciones (hoy Electrohidráulica S.A. Representaciones), Conhydra S.A ESP, Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A. ESP (en adelante, la parte convocante, las demandantes o los socios privados) y el Municipio de Ubaté (en adelante, la parte convocada o el municipio), suscribieron un contrato de sociedad para la prestación de los servicios de acueducto alcantarillado y aseo, a cuyos efectos, mediante escritura pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999 otorgada ante el Notario 2° del Círculo de Ubaté, constituyeron la sociedad denominada Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP (EAU S.A. ESP).

2. En el artículo QUINCUAGÉSIMO NOVENO de la escritura se estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO QUINCUAGÉSIMO NOVENO. Solución de controversias. Los accionistas acuerdan que todas las controversias surgidas entre ellos, en virtud de la celebración, ejecución, y liquidación del presente contrato, serán dirimidas entre ellas en primera instancia a través de un arreglo directo durante un plazo de 10 días hábiles. Si vencido el término anterior, las partes no se hubieran puesto de acuerdo respecto de sus diferencias, acudirán ante un amigable componedor que será designado por mutuo acuerdo entre las partes. Si no hubiere acuerdo con respecto a la designación del amigable componedor, después de corridos veinte días hábiles, entonces acuerdan que será la Cámara de Comercio de Bogotá la que designará a un amigable componedor para dirimir las controversias. El máximo plazo para dirimir los conflictos durante la amigable composición será de 15 días hábiles después de designado el amigable componedor. Si no hubiere arreglo, las partes acudirán a un Tribunal de Arbitramento. Con base en lo dispuesto en la Ley 315 de 1996, el arbitramento se constituirá y conducirá bajo las reglas de la Cámara de Comercio, en idioma español y con árbitros nacionales que serán elegidos por las partes. En caso de que las partes en el conflicto no lleguen a un acuerdo sobre su elección, esta la efectuará la Cámara de Comercio Internacional con sede en Nueva York. El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá y estará integrado por árbitros que decidirán en derecho. Sin perjuicio de las prórrogas acordadas por las partes, los árbitros tendrán sesenta (60) días para rendir su fallo. La legislación aplicable para la solución del conflicto será la colombiana. La decisión de los árbitros será definitiva, inapelable e inmediatamente ejecutable”.

3. El 21 junio de 2000, la convocante remitió a la demandada una comunicación con el fin de dar inicio al procedimiento de solución de controversias. La etapa de negociación finalizó sin resultados el 27 de julio de 2000, fecha en la cual se dio inicio a la etapa de amigable composición.

4. El 8 de marzo de 2000, según consta en Acta Nº 002 de la misma fecha, de común acuerdo las partes decidieron declarar agotada la etapa de amigable composición.

5. El 2 de mayo de 2001, con fundamento en la cláusula compromisoria transcrita, la convocante, mediante apoderado judicial, solicitó ante el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria del tribunal de arbitramento pactado en la escritura pública Nº 191 de 1999.

6. El 9 de mayo de 2001, el citado centro de arbitraje rechazó la solicitud de convocatoria por considerar que en la cláusula compromisoria no se había pactado el centro de arbitraje y conciliación y, por lo tanto, debía acudirse a uno del lugar del domicilio de la demandada, es decir, en el Municipio de Ubaté; ordenó, en consecuencia, la devolución de los documentos presentados y su anexos.

7. El 15 de mayo de 2001 la convocada interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, argumentando que de una interpretación sistemática de la cláusula del contrato se deducía que el centro competente era el de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el mismo escrito solicitó que en caso de que no se accediera a sus peticiones, se dispusiera remitir el expediente al Ministerio de Justicia a fin de que indicara a qué centro de arbitraje le correspondía el trámite.

8. Así mismo, el 25 de mayo de 2001, reiteró su solicitud de remisión del expediente al Ministerio de Justicia, pues de lo contrario, correría el riesgo que se considerara que la acción había caducado.

9. El 30 de mayo de 2001, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá resolvió confirmar el auto del 9 de mayo de 2001, por medio del cual se rechazó la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Adicionó el auto, con la remisión de la solicitud al Ministerio de Justicia para que indicara qué centro era competente.

10. El 11 de junio de 2001 se recibió en el Ministerio de Justicia la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

11. El 6 de julio de 2001, el Ministro de Justicia y del Derecho, en comunicación dirigida al subdirector jurídico de la Cámara de Comercio, manifestó que el ministerio no era competente para decidir toda vez que la cláusula compromisoria definía únicamente que el arbitramento se constituiría y se conduciría por las reglas de la Cámara de Comercio, en idioma español y con árbitros nacionales que sería elegidos por las partes, dejándolas en definitiva con la autonomía que les otorga un arbitraje legal, finalizó sosteniendo que la intervención del ministerio carecía de fundamento legal.

12. El 26 de septiembre de 2001 el secretario privado del despacho del Ministro de Justicia informó al Director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá que el ministerio había expedido la Resolución 746 del 25 de septiembre de 2001, mediante la cual se designó al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para que avocara el conocimiento y trámite de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

13. El 11 de octubre de 2001 el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria del tribunal arbitral y corrió traslado de la demanda, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

14. La notificación se surtió mediante aviso fijado el 22 de octubre de 2001, en los términos del artículo 23 de la Ley 446 de 1998.

15. El 5 de febrero de 2002 se inició la audiencia de conciliación prearbitral que concluyó el 12 de febrero del 2002, sin acuerdo; por lo tanto, se declaró fracasada la conciliación.

B. Síntesis de las materias objeto de la controversia

I. La demanda

Las sociedades demandantes presentan en síntesis las siguientes:

Pretensiones

Primeraprincipal

Se declare que el Municipio de Ubaté, socio público de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté EAU S.A. ESP incumplió sus obligaciones contractuales derivadas de la suscripción de la escritura pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999, documento que tuvo como causa directa la adjudicación del proceso de selección que se describe en el acápite introductivo de esta demanda.

Primera A Subsidiaria de la primera principal

Que en subsidio de la primera pretensión, se declare que el Municipio de Ubaté, al no suscribir oportunamente el contrato de usufructo de redes con la Empresa EUA S.A. ESP actúo negligentemente, incumpliendo sus obligaciones contractuales derivadas de los pliegos de condiciones, lesionando directamente al interés positivo que asistió a los socios privados de EAU S.A. ESP en la celebración de dicho contrato social y los demás derechos que se derivaban de la adjudicación del respectivo contrato.

Segunda principal

Que se declare que con la conducta asumida por parte del Municipio de Ubaté (socio público) se causaron graves daños patrimoniales a los socios privados de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP, perjuicios que en derecho, no están obligados a soportar.

Tercera principal

Que se condene al Municipio de Ubaté, como socio incumplido, a la indemnización de los perjuicios en forma integral, causados a los socios privados: Electrohidráulica S.A., Conhidra S.A., Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A., en la cuantía y proporción que se logre probar en este proceso, bajo las modalidades de: daño emergente y lucro cesante.

Cuarta principal

Que la estimación del daño emergente se efectúe con base en la cuantificación de los costos y gastos financieros y de administración directamente relacionados con el proyecto, desde la fecha de adjudicación de la convocatoria (acta de acuerdos definitivos) hasta la fecha en que se presenta esta demanda.

Quinta principal

Que la estimación del lucro cesante se efectúe con base en la cuantificación de las utilidades que a valor presente le corresponderían a los socios privados de EAU S.A. ESP, como consecuencia de la operación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y aseo del Municipio de Ubaté, en proporción a su participación en el capital social y según la estructuración financiera de su oferta presentada para evaluación en el proceso de selección correspondiente.

Sexta principal

Que las sumas liquidadas en las pretensiones anteriores, sean actualizadas a partir del mes de mayo de 1999 hasta la fecha de su pago efectivo y en todo caso teniendo en cuenta la restitución integral y las técnicas actuariales.

Séptima principal

Se ordene dar cumplimiento a la respectiva condena de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Octava principal

Que en atención a lo establecido en la Ley 446 de 1998, se condene al Municipio de Ubaté en las costas y gastos de este proceso.

II. Hechos en que se fundamenta la demanda

Los hechos de la demanda se encuentran en los folios 7 al 12 del cuaderno principal y se sintetizan de la siguiente manera:

2.1. El Municipio de Ubaté, con autorización del Concejo Municipal, mediante el Acuerdo Nº 8 de 1998, convocó públicamente a entes privados, para la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos de carácter mixto, con el objeto de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el citado municipio.

2.2. En el Acuerdo 8 de 1998 del Concejo Municipal señaló a la alcaldesa, un plazo de 12 meses para constituir la empresa prestadora y realizar todos los actos administrativos para su puesta en marcha.

2.3. El procedimiento establecido se fundamentó en la Ley 142 de 1994 y las resoluciones regulatorias de la CRA.

2.4. Respondieron a la convocatoria dos proponentes, uno de ellos el Consorcio para la Creación de la Futura Empresa de Servicios Públicos de Ubaté, integrado por las sociedades Electrohidráulica S.A., Conhidra S.A., Jaime Herrán Mesa Consultorías Ltda. y Ecoaseo S.A. (parte convocante).

2.5. En los “pliegos de condiciones” se estableció un requisito consistente en que los oferentes deberían incluir en sus propuestas la modalidad contractual bajo la cual operarían la infraestructura afecta a los servicios, “Es decir si dentro de su oferta incluían la compra de infraestructura, el comodato, el arriendo o el usufructo de la misma”.

2.6. El consorcio optó por la alternativa de un contrato de usufructo, cuyo modelo se acompañó como documento integrante de su oferta.

2.7. Entre la administración y los integrantes del consorcio se pactó el 28 de enero de 1999, al culminar el procedimiento, un acuerdo definitivo.

2.8. En el acta de acuerdos definitivos se establecieron las bases para la constitución de la nueva empresa, y se definió que la sociedad suscribiría con el municipio un contrato de concesión, arriendo de redes, gestión u otro similar, que sería remunerado para el municipio.

2.9. La empresa se constituyó mediante escritura pública Nº 191 del 04 de marzo de 1999, en la Notaría 2ª del Círculo de Ubaté, bajo la razón social de Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP EAU S.A. ESP.

2.10. Por razones no imputables al contratista, el municipio se abstuvo de suscribir el contrato de usufructo y no efectuó la entrega material de dichos bienes para que la empresa entrara a operar.

2.11. La alcaldesa dejó vencer el plazo concedido por el concejo para la suscripción del contrato de usufructo de redes.

2.12. El concejo fue renuente en conferir nuevas facultades a la Alcaldesa para la suscripción del contrato de usufructo de redes y, por lo tanto, la iniciación de operaciones de la sociedad se vio truncada.

2.13. Los socios privados realizaron ingentes esfuerzos para lograr que el Municipio de Ubaté atendiera los compromisos a que se obligó, sin lograr ningún resultado positivo.

2.14. El municipio con posterioridad a la “adjudicación”, pretendió condicionar la firma del contrato de usufructo, a la modificación de las condiciones establecidas en la adjudicación, formalizada en el acta de acuerdos definitivos, posición que fue rechazada por los socios privados.

2.15. Es un hecho indiscutible que el procedimiento de selección finalizó con la adjudicación y que los socios privados cumplieron con sus obligaciones originadas en dicha adjudicación.

2.16. La sociedad EAU S.A. ESP, que nunca empezó a operar, se encuentra en la actualidad en causal insubsanable de disolución y avocada al proceso de disolución.

2.17. La fecha límite para iniciar operaciones, so pena de entrar en causal de disolución, fue el 4 de mayo de 1999, según lo acordado en las disposiciones transitorias de la escritura pública.

2.18. Por el incumplimiento del municipio, los socios privados de EAU S.A. ESP se vieron compelidos a acudir ante el Tribunal Arbitral como mecanismo de solución de conflictos, para solicitar la declaratoria de incumplimiento del municipio y la consecuente indemnización perjuicios.

Pruebas solicitadas

Con la demanda, además de los documentos que a ella se acompañaron, se solicitaron los testimonios de Gladys Alcira Rodríguez Páez, ex alcaldesa del municipio demandado; Luz Mary Caro, asesora del convocado; Giovanni Zapata, delegado de la convocante para la ejecución del contrato; Juan Enrique Niño, asesor externo de la parte convocada en el proceso licitatorio; y Oscar Enrique Valbuena, presidente del Concejo Municipal. Igualmente se solicitó la práctica de un dictamen pericial para la cuantificación de los perjuicios y la remisión de sendos oficios al Concejo Municipal de Ubaté y a la alcaldía de ese municipio.

III. Contestación de la demanda

El demandado, dentro del término procesal para ello, contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones.

Se opuso a la pretensión de declaratoria de incumplimiento con argumentos que el tribunal sintetiza así:

3.1. Porque el contrato se suscribió y nunca se ejecutó.

3.2. Porque “el contrato” se disolvió por razón de lo convenido por todos los socios en el artículo quincuagésimo séptimo sobre la Disolución Social que en su numeral 9º dice que esta ocurrirá: “cuando se cumplan los plazos establecidos en la cláusula transitoria sin que la sociedad haya entrado en operación”, y, en el número 4 de las disposiciones transitorias según el cual la sociedad iniciaría operaciones dentro de un plazo que no excedería de 60 días renovables por la decisión de la junta contados a partir de la firma de la escritura”.

3.3. Porque todos los socios asumieron y aceptaron un riesgo y nunca se estableció que después de la autodisolución de la sociedad se iniciarían acciones tendientes a buscar un responsable por no haber iniciado operaciones en el termino de 60 días hábiles, ni para obtener, por esta vía, un beneficio monetario de ninguna cuantía.

3.4. Lo que se pretende es responsabilizar a una persona para justificar que no hubo ganancias o para justificar la inoperancia de los socios privados, que con mayoría decisoria, podían convocar a una junta o asamblea, conforme a los requisitos y plazos previstos en la escritura de constitución, con el fin de corregir las decisiones pertinentes y evitar la disolución de la sociedad.

3.5. Los socios privados se limitaron “a girar unos cheques que no se cobraron y que permanecen en la tesorería municipal listos para ser devueltos a sus titulares cuando lo requieran”.

3.6. El plazo de 60 días se estableció como una sanción que voluntariamente aceptaron todos los socios por su inoperancia y en tal caso, no habría ganancias para ninguna parte, ni tampoco pérdidas, por cuanto no existía inversión.

3.7. No se puede hablar de lucro cesante o daño emergente, porque el contrato jamás se ejecutó y no aparece demostrado que se hubiese dejado de percibir dinero por la inoperancia de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que las supuestas ganancias son objetables desde todo punto de vista y relativas, precisamente porque en la constitución de cualquier sociedad se asume el riesgo de que se presenten pérdidas.

3.8. El contrato “no podía nacer a la vida jurídica” porque se vulneraron normas de la Ley 80 de 1993, los “pliegos de condiciones”, el Acuerdo 8 de 1998 del Concejo de Ubaté y la ley 142 de 1994 y el Decreto 1429 de 1995.

3.9. El contrato tiene origen en un proceso de selección sometido a los parámetros de la Ley 80 de 1993.

3.10. Se incurrió en las siguientes violaciones de normas:

(a) De la Ley 80 de 1993:

i) Porque la propuesta del Consorcio Serviubaté debió haber “salido” del proceso de selección porque incumplió con algunas de las exigencias del “pliego de condiciones”, entre ellas las relativas a la capacidad financiera; la obligación de cálculo de los indicadores financieros.

ii) Porque COHYNDRA S.A. no aportó los balances de los 2 años anteriores —96 y 97—, documentos exigidos en los términos de referencia y por habérsele admitido uno del año 9 (sic).

iii) Porque se violaron el derecho a la igualdad, el debido proceso y el principio de transparencia, y, por lo tanto, existe “una nulidad del proceso de adjudicación de la propuesta objeto de este arbitramento” ... “una adjudicación nula a la luz del derecho administrativo y de las normas civiles, genera un contrato que sigue la suerte de lo principal, es decir, es nulo absolutamente, por lo tanto, no puede seguir existiendo en la vida jurídica”.

(b) Del Acuerdo Municipal Nº 8 del 11 de marzo de 1998. El demandante señala:

(i) El acuerdo establecía la creación de una empresa de carácter mixto en la cual el municipio sería accionista mínimo del 60%, no se hizo ningún tipo de diferenciaron de acciones, por lo que no se autorizó la suscripción de acciones preferenciales. Se pretendía que el municipio tuviera mayoría decisoria y participativa.

(ii) Tal condición “le fue quitada en forma muy hábil y cuestionable” por el consorcio, quien convenció “maquiavélicamente al anterior alcalde para que aceptara acciones preferenciales “sin derecho a voto” cediendo de esta forma la mayoría decisoria y dejándola en manos del consorcio, actitud contrariamente opuesta y violatoria de la ley representada en el acuerdo mencionado”. La variación de esta intención afirma el demandado “será objeto de valoración por parte de la justicia competente... y obviamente del Tribunal de Arbitramento... que pueden evaluar la legalidad de los contratos celebrados con la administración”.

(c) Respecto de la Ley 142 de 94, señala: Falta de aplicación.

(d) En relación con el Decreto 1429 de 1995:

i) No se cumplió con el Decreto 1429 de 1995 que contiene exigencias en materia de tarifas, pese a que podrían haber presentado sus objeciones para mejorar la estructura de dichas tarifas, tampoco dijeron nada al respecto.

ii) El estudio de tarifas y costos presentado como base para adelantar el proceso de licitación carece de validez.

iii) Son cuestionables las propuestas basadas en los estudios anteriores, pues para los meses de julio y noviembre de 2000, la CRA hizo una serie de objeciones a los estudios tarifarios enviados por la administración en consideración a que “la mayoría no coincidían y deberían ser sometidas a una rigurosa adaptación conforme al a realidad”.

iv) La falta de advertencia de estas falencias por parte de los operadores privados, es también responsabilidad de los operadores, socios de la administración, por ser conocedores de las normas reguladoras en materia de servicios públicos. Podían saber que dichos errores iban a afectar el desarrollo del contrato de sociedad o cualquier otro acto derivado del acto de selección.

v) No es viable entender cómo los operadores privados pretendían administrar o manejar los servicios públicos de Ubaté y proyectar supuestas y grandiosas utilidades sin: (i) aportar un catastro de suscripciones actualizado (ii) porcentaje de suscriptores sin medición, (iii) sin existencia de macromedidores, (iv) sin tener catastro de redes y (v) sin estudio de fugas en la red.

En definitiva afirma el demandado, que el silencio de los operadores demuestra un desconocimiento total de las funciones y/o permite pensar que lo que pretendían era obtener, a “sabiendas de todas las irregularidades que se presentaron a lo largo de todo el proceso de adjudicación y de contratación”, un lucro o beneficio económico.

1. Excepción por falta de competencia. El demandado señaló que el Tribunal Arbitral no es competente y debería abstenerse de emitir fallo, en consideración a que existen presuntas violaciones y graves indicios generadores de nulidad en el contrato, que deben decidirse en forma prioritaria por el juez competente.

2. Solicitó que en caso de no prosperar la excepción, se compulsen copias a los órganos competentes a fin de que por medio de providencia se dictamine la “legalidad del mismo, bien a los jueces civiles por el incumplimiento de la ley 142 y demás normas concordantes, y a los respectivos organismo de control fiscal y disciplinario”.

3. En relación a los hechos señaló que no le constaban, salvo a los que hacen referencia a los documentos que reposan en la alcaldía. Frente a los demás se atiene a lo que se pruebe.

Pruebas

El municipio solicitó que se hiciera comparecer a la Sra. Gladys Alcira Rodríguez Páez, Alcaldesa de Ubaté para la época de los hechos, a fin de que explicara y respondiera por sus posibles acciones u omisiones derivadas de su calidad de representante legal del Municipio de Ubaté durante el proceso de selección, adjudicación y contratación. Aportó pruebas documentales, y solicitó la recepción de los testimonios de Oscar Valbuena López, de Fernando Gordillo Alvarado y de Manuel Cortés Cendales, todos concejales del Municipio de Ubaté. Igualmente se solicitó la declaración de parte de cada uno de los representantes legales de las sociedades convocantes.

IV. Intervención del Ministerio Público

El 24 de abril de 2002, la Procuradora Sexta Judicial, delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, intervino en el proceso, pidiendo al tribunal que se declarara no competente, por cuanto el contrato era inexistente al no cumplir con ciertos requisitos de forma. El Ministerio Público sustentó su petición explicando que la escritura pública no se registró ante la Cámara de Comercio (C. Co., arts. 111 y 112) y que el contrato no fue publicado debidamente como lo exigen el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 24 y 25 del Decreto 679 de 1984. Sin embargo, la procuradora delegada pidió al Tribunal, en caso de declararse competente, tener en cuenta la excepción de contrato no cumplido (C.C., art. 1609), la cual considera aplicable a la contratación estatal.

C. Desarrollo del trámite arbitral

I. Instalación

El 13 de septiembre de 2002 tuvo lugar la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento. El tribunal fue legalmente constituido y fueron pagados en su totalidad y oportunamente las sumas fijadas en dicha audiencia.

II. Reforma de la demanda

Conforme al artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con las normas de la Ley 446 de 1998, el 12 de noviembre de 2002, fecha fijada para el desarrollo de la primera audiencia de trámite, la convocante presentó reforma del capítulo de pruebas de la demanda: Presentó un “dictamen pericial” para demostrar el valor actualizado de las utilidades esperadas por los socios privados de la sociedad EAU S.A. ESP y desistió de la práctica de la pericia solicitada con la demanda.

III. Contestación a la reforma de la demanda

El Municipio de Ubaté contestó la reforma ratificando los argumentos expuestos en la contestación inicial y, solicitó que se desestimara la proyección financiera presentada por el demandante “toda vez que es claramente opuesta a los parámetros legales establecidos en las normas especiales que regulan a las empresas de servicios públicos domiciliarios”.

El tribunal sintetiza los argumentos de la convocada así:

4.1. No es posible incluir en utilidades los ingresos por concepto de aportes por conexión al sistema, sanciones, reconexiones, multas o intereses de mora, “si para ese entonces la oficina de servicios públicos no contaba con un contrato de servicios debidamente tramitado o avalado por el organismo regulador, ni tampoco contaba con un reglamento interno de usuarios”.

4.2. La tarifa utilizada para hacer la proyección hace que esta sea “intangible”, pues es tarifa estática; no tiene en cuenta factores que posiblemente harán que se ajuste a los costos reales que tengan las empresas bajo determinadas situaciones en el futuro.

4.3. La tarifa no incluyó los factores establecidos en el artículo 163 de la Ley 142 de 1994, ni los establecidos en el artículo 64 de la misma ley.

4.4. Sin programa de medición y medición del consumo al cien por ciento, no es posible realizar la proyección financiera.

4.5. La proyección financiera no considera los subsidios que se deben otorgar a personas de menores ingresos.

4.6. Existe nulidad por violación del Acuerdo 8 de 1998 y por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 390 del Código de Comercio; existe violación del artículo 111 del Código de Comercio “por cuanto la copia de la Escritura no fue registrada en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal”. El artículo 112 del Código de Comercio señala que el contrato social que no se registre será inoponible a terceros. No se efectuó la publicación dispuesta en el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y en los artículos 24 y 25 del Decreto 679 de 1984.

4.7. No se cumplió con lo establecido en el parágrafo del artículo 3º de la Ley 689 de 2001 que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en el cual se ordena que los contratos celebrados entre entes territoriales y empresas de servicios públicos domiciliarios con el objeto de prestar uno varios servicios públicos domiciliarios, se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de Contratación.

4.8. Aunque el procedimiento de licitación se llevó a cabo, no se cumplió con los requisitos de publicación, “por ello este contrato, al no cumplir con los requisitos aquí indicados, no ha nacido a la vida jurídica y por ende tampoco puede tener efectos jurídicos”.

4.9. El tribunal carece de competencia.

Presentó como fundamentos de derecho los artículos 44 de la Ley 80 de 1993, 1740 y 1741 del Código Civil y al artículo 899 del Código de Comercio. Explica que el contrato no cumple con requisitos fundamentales de validez y que contraría normas imperativas de derecho.

Pruebas:

Solicitó como tales:

1. El testimonio de la Dra. Clara Emilia Portela, ex funcionaria de la Superintendencia de Servicios Públicos, y

2. Que se oficiara a:

(a) La Superintendencia de Sociedades para que en forma escrita certificara el fundamento legal por el cual no accedieron a la solicitud de liquidación de la sociedad objeto de la demanda.

(b) Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, para que certifique por escrito si a finales del año 2001 o principios del presente año se instauró demanda por parte del consorcio demandante, que versa sobre los hechos y el contrato objeto de esta demanda.

(c) Que se practicara una diligencia de exhibición de documentos a la oficina de Ubaté con el fin de constatar el estado actual operativo, financiero y técnico de los servicios públicos de ese municipio.

(d) La verificación de los documentos expedidos por la CRA donde aprueban las tarifas que manejan actualmente en el municipio.

IV. Intervención de un tercero ad excludendum

4.1. El 3 de diciembre de 2002, fecha fijada para dar continuación a la primera audiencia de trámite, el tribunal recibió solicitud de intervención ad excludendum por parte de la sociedad EAU S.A. ESP.

4.2. Con su demanda el tercero presentó como pretensiones las siguientes:

Primera. Que se declare que el Municipio de Ubaté, como socio público de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté EAU S.A. ESP incumplió sus obligaciones contractuales, derivadas de la suscripción de la escritura pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999, que tiene como causa directa, la adjudicación del proceso de selección adelantado por el Municipio de Ubaté, por medio del cual se buscó la participación de socios privados en la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. De esta obligación se originaron dos obligaciones para el Municipio de Ubaté:

1. Constituir la sociedad de prestación de servicios públicos domiciliarios.

2. Celebrar y entregar físicamente contrato de usufructo sobre las redes y bienes afectos al servicio.

Segunda. Que se declare que con el incumplimiento por parte del Municipio de Ubaté se causaron graves daños patrimoniales directamente a la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP y no a los socios privados individualmente considerados, tal como se manifiesta en la demanda principal.

Tercera. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al Municipio de Ubaté, al pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados, por concepto de daño emergente y lucro cesante, a favor de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP, de acuerdo con el resultado de la prueba pericial solicitada por la parte demandante en este proceso.

Cuarta. Que se ordene dar cumplimiento a la respectiva sentencia de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Quinta. Que si a ello hubiere lugar, se condene al demandado al pago de las costas y gastos del proceso, de acuerdo con lo establecido en la Ley 446 de 1998.

Presentó los siguientes hechos como fundamento de su demanda.

(a) La Alcaldesa de Ubaté inició un proceso de “licitación pública”, en virtud del Acuerdo 8 de 1998 del Concejo Municipal, con el fin de convocar a personas privadas para que asociaran con el municipio para constituir una empresa prestadora de servicios públicos, con quien se celebraría un contrato de Usufructo de redes y bienes afectos al servicio.

(b) Como resultado de la convocatoria, fue seleccionado el consorcio para la creación de Serviubate S.A., cuyos miembros concurrieron a la constitución de la sociedad EAU S.A. ESP a través de la Escritura Pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999, de la Notaría Segunda del Círculo de Ubaté.

(c) Dentro de las disposiciones transitorias se pactó que la empresa iniciaría operaciones dentro de los sesenta días contados a partir de la escritura. Por otro lado, el artículo quincuagésimo séptimo establece como causal de disolución de la sociedad “9. Cuando se cumplan los plazos establecidos en la cláusula transitoria sin que la Sociedad aya entrado en operación”.

(d) El municipio incumplió sus obligaciones al no suscribir el contrato de usufructo de redes con la sociedad durante los 60 días establecidos en la escritura y consecuentemente, la sociedad entró en estado de disolución.

4.3. Analizadas las pretensiones, el tribunal admitió la intervención y fijó los honorarios que correspondía cancelar al interviniente. Cumplido el pago correspondiente, el tribunal dio traslado a convocante y convocada de la demanda del tercero.

4.4. Surtido el traslado de la demanda únicamente la convocada contestó la demanda.

4.5. El municipio se opuso a todas las pretensiones presentadas por el tercero ad excludendum. Las excepciones y argumentos corresponden a los mismos que presentó al contestar la demanda. En relación con los hechos expuestos por la sociedad EAU S.A. ESP aceptó algunos, rechazó otros y en la mayoría de los casos formuló aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos. Reiteró la solicitud de pruebas relativas a la expedición de oficios a la Superintendencia de Sociedades y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la recepción de testimonio de la señora Clara Emilia Portela.

4.6. El tribunal citó para el 24 de enero con el fin de evaluar la intervención del 3º y en dicha fecha, mediante auto le fijó honorarios, que el interviniente pagó dentro del término fijado para el efecto.

V. Primera audiencia de trámite

5.1. El 18 de febrero de 2003, el tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 procedió a la lectura de cláusula compromisoria, tal como consta en el Acta No 6 de la misma fecha.

5.2. Con fundamento en el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 (D. 1818/98, art. 118), después de recordar la independencia de la cláusula compromisoria y por consiguiente la no aceptación de los argumentos de la convocada y el Ministerio Público que fundamentaron la incompetencia del tribunal en la invalidez del contrato, precisó que analizadas las pretensiones, consideraba que la citada cláusula no cobijaba las materias sometidas a su conocimiento. Con fundamento en ello, por medio del Auto Nº 6, se declaró incompetente.

5.3. La convocante y el tercero interviniente recurrieron el auto dentro del término procesal correspondiente.

5.4. El 13 de marzo de 2003, la decisión que había sido recurrida por las demandantes y por el tercero, fue revocada por el Tribunal que se declaró competente mediante auto que se encuentra ejecutoriado, en el cual constan las razones que lo llevaron a sustentar esa decisión.

VI. Decreto y práctica de pruebas

6.1. Mediante Auto Nº 11 de 13 de marzo de 2003, el tribunal decretó, salvo exhibición de documentos solicitada en el numeral 3 de la petición de pruebas de contestación a la reforma de la demanda, por no cumplir con los requisitos del artículo 284 del Código de Procedimiento Civil todas las pruebas pedidas por las partes e incorporó al expediente las presentadas por el Ministerio Público, para tenerlas como tales.

6.2. Las pruebas decretadas fueron incorporadas y practicadas en su totalidad, salvo en lo que hace a la certificación de la Superintendencia de Sociedades, que a pesar de haberse solicitado aún no ha sido contestada y a la declaración de parte del representante legal de la sociedad Ecoaseo S.A., quien no compareció en ninguna de las dos ocasiones en que fue citado.

6.3. El 20 de marzo de 2003 se recibieron las declaraciones de Luz Marina Caro López, Manuel Geremías Cortés Cendales, Giovanni Esteban Zapata y Oscar Enrique Valbuena López.

6.4. El 28 de marzo de 2003 se recibieron los testimonios de Clara Emilia Portela Arroyo, Francisco Fernando Gordillo Alvarado, y Gladys Alcira Rodríguez Páez y se recibieron las declaraciones de parte de Oscar García Ruiz, representante legal de Electro hidráulicas y de Jaime Herrán Mesa, representante legal de Jaime Herrán Mesa Consultoría Limitada.

6.5. El 31 de marzo de 2003 fue recibido el testimonio de Juan Enrique Niño Guarín así como la declaración de parte del doctor Alberto Uribe Velásquez, representante legal de Conhidra S.A.

6.6. Fueron enviados todos los oficios solicitados y decretados, y sus respuestas se encuentran debidamente incorporadas al expediente, con la salvedad efectuada respecto del oficio remitido a la Superintendencia de Sociedades.

Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en trece (13) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como ya se reseñó, se practicaron las pruebas solicitadas y ambas partes así como el tercero interviniente y el Ministerio Público, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de sus intervenciones, que son parte del expediente.

D. Presupuestos procesales

Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga dar aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por el tercero interviniente en primer lugar y, solo en caso de no encontrar probadas sus pretensiones, decidir sobre las pretensiones de la parte convocante.

E. Consideraciones del tribunal

I. Generales

Antes de entrar a consignar las consideraciones de fondo relativas a la valoración de las pruebas aducidas y practicadas, el tribunal consigna sus apreciaciones en relación con la demanda, su reforma y la contestación, así como las relativas a la demanda del interviniente ad excludendum y las contestaciones de las partes convocante y convocada, para precisar las materias de la controversia.

El tribunal encuentra que la convocante en su primera pretensión principal solicita que se declare el incumplimiento de obligaciones contractuales que califica derivadas del contrato de sociedad suscrito con el Municipio de Ubaté, que según señala habría tenido como causa directa “la adjudicación del procedimiento de selección”. En la pretensión titulada Primera A, que presenta en subsidio de la primera principal, solicita que se declare que la no suscripción del contrato de usufructo de redes ocurrió por negligencia del municipio, conducta que califica como un incumplimiento de “obligaciones contractuales, nacidas del pliego de condiciones”. Con la segunda principal pretende del tribunal una declaración sobre daños que se habrían causado por el incumplimiento señalado en la primera, o en la Primera A; las demás son pretensiones de condena.

Analizada la demanda del interviniente ad excludendum, el tribunal encuentra que al igual que la convocante, con la primera pretensión aspira a obtener una declaración de incumplimiento del municipio, pero, a diferencia de esta, se presentó a probar que el municipio habría adjudicado dos contratos; el de sociedad y el de usufructo de redes. Con la segunda, aspira a que se efectúe una declaración sobre daños, las demás son consecuenciales y de condena.

Destaca el tribunal que la convocante no contestó la demanda del interviniente ad excludendum, conducta que al tenor de dispuesto en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, constituye un indicio grave en su contra. Esta, aunada a la de su apoderado que según las pruebas actuó como agente oficioso de este ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso contra el mismo municipio, en la misma época en que se adelantaban los trámites para la constitución de este tribunal, denotan por decir lo menos, una falta de colaboración con la justicia y un desconocimiento de las reglas que regulan la profesión del abogado (D. 196/71) que el tribunal considera su deber señalar.

En lo que se refiere a las actuaciones del Municipio, el Tribunal encuentra que al contestar las demandas de la convocante y el interviniente ad excludendum, presentó entre otras, las excepciones de pleito pendiente y falta de competencia de tribunal, con fundamento en la invalidez del contrato societario. La señalada invalidez se presenta como excepción de nulidad y se fundamente en diversas causales, entre ellas violación de varios ordenamientos legales y del acto de autorización proferido por el Concejo Municipal de Ubaté (Acu. 8/98).

Con base en las anteriores consideraciones, el tribunal advierte que al resolver sobre las pretensiones consignará los resultados de su interpretación de las demandas, labor que debe emprender, por la falta de claridad de las mismas.

De la misma manera, atendiendo al tipo de excepciones presentadas, considera fundamental, después de fijar su posición en lo que se refiere a la materia de la controversia y de analizar lo relativo a los contratos involucrados en la misma, entrar a resolver lo relativo a la primera excepción, es decir, la de pleito pendiente, para luego y únicamente por razones pedagógicas, volver sobre la de falta de competencia.

Avocará luego el análisis de la excepción de nulidad que el municipio invoca respecto del contrato de sociedad, con el fin de decidir si hay lugar a la prosperidad de la misma y, en caso de encontrarla efectivamente probada, analizar si conduce al rechazo de todas las pretensiones. En ese caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, podrá abstenerse de analizar las restantes.

Concluido ese análisis consignará sus consideraciones en relación con los derechos reclamados por la sociedad hoy en liquidación, que desde su posición de interviniente ad excludendum pretende una indemnización por daños que a la postre pretende derivar del hecho de no haberse desarrollado el objeto social, pues señala que la disolución ocurrió por negligencia del municipio que dejó vencer el plazo de sesenta días dispuesto en la cláusula transitoria y, por ello no se celebró el contrato de “usufructo de redes” que había sido adjudicado junto con el de sociedad. Su pretensión se resolverá antes que las de la convocante, siguiendo lo señalado por la Corte Suprema de Justicia que al respecto indica que tal prioridad debe atenderse, “ por considerarse que solo ante el fracaso de sus pretensiones tiene sentido desplazarse a perquirir por la relación que riñen los iniciadores del pleito” (1) .

II. Sobre la controversia y las pretensiones declarativas

1. La controversia

Como surge sin esfuerzo de la lectura de las pretensiones la convocante y el interviniente ad excludendum ambos plantean la controversia en el marco del contrato societario, respecto del cual la convocada, presenta excepciones de nulidad. De tales manifestaciones deduce el tribunal que convocada, convocante y tercero, entienden que lo que debe decidirse es el incumplimiento de obligaciones societarias y, por supuesto, las excepciones de la convocada. Advierte que en este marco, por disponerse así en el Código de Comercio, no cabe atender las excepciones de terceros como es el caso del Ministerio Público y, así mismo, que la convocada se opone a las pretensiones con argumentos y pruebas relativas al procedimiento de selección de socios y a la etapa de negociación de los términos del contrato societario, vale decir, que todos entienden que las diferencias se enmarcan en un negocio jurídico que supera los límites del contrato societario, para extenderse al negocio jurídico integral para el cual el municipio adelantó una convocatoria pública.

Resalta el tribunal, sin embargo, que al formular sus pretensiones, convocante e interviniente ad excludendum hacen referencia al incumplimiento de obligaciones adquiridas en virtud de un acto jurídico unilateral que según los mismos les habría conferido derechos a la suscripción del citado contrato de sociedad y a la de un contrato de usufructo de las redes de acueducto y alcantarillado del municipio.

Las pruebas presentadas demuestran que el municipio realizó una invitación para negociar los términos de un contrato societario y que tal invitación, en el caso de las convocantes, que optaron por lo que en los términos de la misma se denominó la segunda alternativa, comportaba también la de negociar los términos de un contrato sobre las citadas redes, vale decir, que el municipio invitó, bajo esta alternativa a negociar los términos de dos contratos independientes, pero funcional y teleológicamente coligados de tal manera que la existencia de uno subordinaba la existencia del segundo.

Esta tipificación implica que es conducente la decisión del despachar prioritariamente la excepción de nulidad presentada por la convocada, pues de prosperar, resultarían afectadas las posibilidades de existencia del segundo contrato, cualquiera haya sido el contenido de lo acordado o por acordarse. En caso de encontrar que el primero es válido y eficaz, debe el tribunal determinar si una conducta negligente del ministerio condujo al fracaso del negocio, si ello causó daños a la convocante y si hay lugar a las indemnizaciones pretendidas por el interviniente en primer lugar, o a la convocante, si aquella no hubiere probado sus pretensiones.

En síntesis, el tribunal encuentra que la controversia sometida a su conocimiento es contractual, enmarcada en un negocio jurídico complejo o coligado, de ninguna manera una controversia extracontractual, para la cual sin duda carece de competencia.

2. Los contratos

En efecto, las convocantes y el interviniente ad excludendum presentan hechos relativos a la suscripción del contrato societario y a la no suscripción del contrato de usufructo de las redes e imputan al municipio una conducta negligente que les habrían causado daños. Tal negligencia es considerada por los mismos como la causa que llevó a la sociedad a la disolución, por ocurrencia de la causal prevista en el numeral 4º de la cláusula transitoria del contrato mediante la cual la misma fue constituida.

El tribunal ha analizado las pruebas que obran en el expediente, en especial, el Acuerdo Nº 8 de 1998 expedido por el Concejo de Ubaté y los términos de referencia, que con fundamento en el primero preparó la alcaldía (fls. 27 y 91 a 202 del cdno. ppal.).

De acuerdo con el primero de tales documentos, el concejo autorizó a la Alcaldesa para crear una Empresa Mixta de servicios públicos y para “realizar los actos administrativos que se requirieran para la conformación y puesta en marcha de la mencionada empresa”. Según el segundo, la Alcaldía recibiría propuestas para la conformación de la empresa bajo dos alternativas; la primera comportaba el traslado de redes y activos destinados a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a la nueva empresa y la titularidad del municipio sobre el 60% de las acciones, representadas en tales redes, en muebles, equipos, vehículos destinados a la prestación del servicio de aseo y en la garantía de mercado de los tres servicios, todo sujeto a una negociación. La segunda suponía la conformación de la empresa y la suscripción de un contrato de concesión, arriendo de redes, gestión u otro similar, una vez conformada y protocolizada la nueva empresa; en lo que hace a la participación accionaria, igualmente sería del 60% para el municipio, representado en “muebles, equipos de cómputo, equipos de oficina, vehículos y todos lo elementos del desarrollo institucional, como la estratificación socio-económica, el censo de usuarios...”. Esta también implicaba que “en ningún caso el municipio hará aporte en dinero a la nueva empresa mixta”.

En los términos de referencia (num 1º de la pág. 5 fl. 94 del cdno. de pbas. Nº 1) efectivamente se encuentra que bajo la segunda alternativa, que fue la escogida por las demandantes, el contrato sobre las redes se celebraría una vez efectuada “la suscripción y protocolización de la empresa”, es decir, tal como ya se expresó, la existencia del segundo contrato quedaba subordinada a la existencia del primero y por supuesto, al cumplimiento de los requisitos legales necesarios para poder desarrollar el objeto social.

Anticipa el tribunal lo allí consignado debe entenderse en el marco de las disposiciones imperativas que en relación con la inscripción de la sociedad en el registro mercantil están contenidas en los artículos 111 y 112 del Código de Comercio. Evidentemente tal inscripción es requisito para hacer oponible como sociedad, frente a un tercero, cualquier derecho a la suscripción de un contrato.

No significa lo anterior, que el tribunal acepte que la selección comportaba un acto de adjudicación del contrato societario, ni tampoco la de los dos contratos como indica el interviniente. Un acto de adjudicación supone una decisión unilateral a la cual le sigue la suscripción de un contrato o negocio cuyos términos han sido previamente determinados por la entidad estatal. En el caso presente, es claro que el municipio advirtió que el seleccionado en primer lugar adquiría únicamente el derecho a concurrir a una mesa de negociación. Su invitación no es claramente una oferta, que otorgue derechos por el solo hecho de aceptarse. Señala igualmente el tribunal que por las mismas razones no es posible aceptar las alusiones que las partes y el tercero hacen al consorcio o a la sociedad como un contratista de la administración, tal expresión en los contratos de colaboración parece por lo menos inadecuada, pues corresponde a la calificación que el estatuto contractual estatal establece para designar a quienes suscriben con las entidades estatales, contratos que en general corresponden a los denominados de subordinación.

Los términos de la invitación no ofrecen duda: era viable presentar al municipio propuestas para una o ambas alternativas y quien resultara calificado con el mayor puntaje, adquiría solamente la primera oportunidad para adelantar una negociación que de no resultar fructífera en un término de quince días, daría lugar a una negociación con el segundo calificado y así sucesivamente.

En consecuencia, las pretensiones fundadas en derechos nacidos de una pretendida adjudicación de uno o ambos contratos, no pueden, ni podrían ser consideradas. Ello no obsta para admitir que acordados los términos de la sociedad bajo la segunda alternativa, evidentemente debían adelantarse las actividades necesarias para realizar la celebración del segundo contrato, tema sobre el cual se volverá más adelante al decidir sobre las pretensiones, pues la intención consignada en los términos, debe analizarse a la luz de los hechos y actuaciones posteriores del Municipio y las demandantes.

Esta probado, que las demandantes fueron calificadas en primer lugar y que con fundamento en ello fueron convocadas a una mesa de negociación que culminó con la constitución de una sociedad, a través de un contrato cuya validez será analizada, una vez despachado lo relativo a las excepciones de pleito pendiente y falta de competencia del tribunal.

III. Sobre las excepciones de pleito pendiente e incompetencia del tribunal

1. La excepción de pleito pendiente

Para el Tribunal es claro que la prosperidad de esta excepción —que en el proceso civil regulado por el Código de Procedimiento Civil se tramita como previa por su importancia como instrumento procesal dispuesto para evitar decisiones contradictorias— supone que se hayan probado la existencia del pleito pendiente, la coincidencia de partes y pretensiones, y también, la de los hechos que las soportan.

Al respecto, en el presente caso, lo único que consta en el expediente es que el actual apoderado de la parte convocante, como agente oficioso del hoy interviniente ad excludendum, instauró una demanda contra el Municipio de Ubaté en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que tal actuación culminó con una decisión de terminación del proceso por no pago de la caución exigida (fls. Nº 302 a 304 del cdno ppal.).

La ausencia otras pruebas conducirá a declarar la no prosperidad de la excepción, no sin antes reiterar que no deja de sorprender al tribunal que existiendo normas precisas sobre la conducta que deben seguir los abogados (D. 196/71) el apoderado de la convocante, durante un mismo período, no obstante los intereses contrapuestos que ha alegado, estuviera actuando en representación de la convocante ante este Tribunal y como agente oficioso del interviniente ad excludendum ante la jurisdicción administrativa,

2. La excepción de incompetencia del tribunal

Anticipó el tribunal que por razones didácticas volvería sobre la excepción de incompetencia. Esta manifestación se concreta en lo siguiente:

a) La falta de competencia, con fundamento en la nulidad del contrato en el cual se pactó la cláusula compromisoria, no puede prosperar por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 que claramente señala la independencia de esta y la competencia del tribunal para conocer de la existencia y validez del contrato (2) .

b) En la primera audiencia de trámite, al resolver el recurso de las convocantes y el interviniente ad excludendum, el tribunal precisó las demás razones que lo llevaron a resolver, dentro de ellas hoy vuelve a consignar que con la contestación de la demanda, el municipio al igual que la convocante en su demanda, ubican la controversia en el marco de un negocio jurídico que el tribunal no duda en calificar complejo y/o coligado, por tal razón no es viable entender la cláusula sino referida al negocio completo, no a una de sus partes, aunque en efecto, puedan independizarse para determinar la viabilidad de las pretensiones.

c) Tratándose de un negocio que el municipio propuso bajo el entendimiento de que podría ejecutarse a través de dos contratos coligados y dependientes, es claro para el tribunal que existió acuerdo en relación con la jurisdicción que habría de decidir los conflictos relativos al negocio jurídico planteado.

IV. Sobre la excepción de nulidad del contrato societario

Las causales de invalidez invocadas implican considerar el régimen legal aplicable a la creación de las sociedades de naturaleza mixta, como la que se propuso crear el Municipio de Ubaté para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto alcantarillado y aseo.

4.1. El régimen de los servicios públicos en la Constitución Política

Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se dispuso la apertura a la competencia en los mercados de los denominados servicios públicos domiciliarios; así mismo, en el artículo 365, el constituyente precisó que tales servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, que el Estado debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio, que deben someterse al régimen jurídico que establezca la ley; que pueden prestarse por el Estado en forma directa o indirecta, así como por las comunidades organizadas y por los particulares e, igualmente, que, en todo caso, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

4.2. Disposiciones de la Ley 142 de 1994

Con base en las señaladas disposiciones constitucionales, el Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno, expidió en 1994 la Ley 142, ordenamiento que contiene disposiciones claras en lo que se refiere a los prestadores de los servicios y, de manera especial, a las formas de prestación por los municipios.

En efecto, la Ley 142 de 1994 dispone:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley.

ART. 2º—Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política (...).

ART. 3º—Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

(...).

3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.

(...).

3.8. Estimulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquellas y esta.

ART. 4º—Servicios públicos esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente ley, se considerarán servicios públicos esenciales.

ART. 5º—Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto,o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y la presente ley.

5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.

5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

5.7. Las demás que les asigne la ley.

ART. 6°—Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen (...).

ART. 11.—Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:

11.1. Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros.

(...).

11.8. Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones.

Las empresas que a la expedición de esta ley estén funcionando deben informar de su existencia a estos organismos en un plazo máximo de sesenta (60) días.

(...).

ART. 13.—Aplicación de los principios generales. Los principios que contiene este capítulo se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ellas presenten.

(...).

ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...).

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

(...).

14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

14.19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

14.20. Servicios públicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley.

14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento. conducción y transporte.

14.23. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

14.24. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

(...).

14.30. Superintendencia de servicios públicos. Es una persona de derecho público adscrita al Ministerio de Desarrollo que tendrá las funciones y la estructura que la ley determina. En la presente ley se aludirá a ella por su nombre, o como “Superintendencia de servicios públicos” o simplemente, “Superintendencia”.

(...)”.

TÍTULO I

De las personas prestadoras de servicios publicos

ART. 15.—Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

(...).

CAPÍTULO I

Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos

“ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley”.

ART. 18.—Objeto. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

(...).

ART. 19.—Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras “empresa de servicios públicos” o de las letras “ESP”.

19.2. La duración podrá ser indefinida.

19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.

19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la junta directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca. simultáneamente con las facturas del servicio.

19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.

19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.

19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la junta directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.

(...).

19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.

(...).

19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balance s y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad publica que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.

19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.

19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de Servicios Públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.

19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados”.

Las normas transcritas autorizaron inversiones del Estado en empresas de servicios públicos domiciliarios y dispusieron cuál es, en general, el régimen de las sociedades prestadoras, también cómo deben organizarse estas; sin embargo, nada dispusieron en relación con la creación de las mismas, cuando el interés de tal creación sea el de la Nación o las entidades descentralizadas territoriales, que es el tema que en primer lugar debe avocarse, atendiendo a que el Municipio ubica uno de los vicios de invalidez en la violación de lo dispuesto por el Concejo Municipal al respecto.

4.3. Resolución CRA Nº 3 del 8 de junio de 1995

Por medio de esta resolución, expedida en ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 35, y el numeral 73.10 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 1738 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico estableció “reglas para estimular la concurrencia de oferentes, en la contratación para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.

En la citada resolución se dispusieron las reglas de procedimiento que debían seguir todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, para celebrar contratos que tengan por objeto facilitar la prestación de dichos servicios.

Bajo el artículo 3º la CRA precisó, entre otros:

“ART. 3º—Otros procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Son los que adopte internamente cada entidad prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir que:

a) Se acuse recibo por escrito, y se registren en forma ordenada en sus archivos, los datos de cualquier persona que se dirija a ella para solicitarle que se la tenga en cuenta en los contratos que versen sobre determinados bienes o servicios.

(...).

b) Se dirijan a tales personas, por lo menos, invitaciones para presentar ofertas cuando sea necesario celebrar un contrato sobre alguno de los bienes o servicios que aquellas han ofrecido.

c) Se realice una evaluación objetiva de las propuestas que tales personas presenten, y solo se incluyan, como elementos de tal evaluación, condiciones que sean razonables para asegurar que el contrato se cumplirá en las condiciones de plazo, precio, y calidad necesarias para los fines del servicio.

Las entidades prestadoras deben conservar, a disposición de las autoridades, los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones a las que este literal se refiere.

(...)”.

ART. 5º—Contratos que deben celebrarse por medio de otros procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. Se someterán a los otros procedimientos regulados de que trata el artículo 3º de esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

(...).

5.6. Los que celebren las entidades territoriales con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

(...).

ART. 8º—Principios de interpretación. Las normas de esta resolución se interpretarán de acuerdo con los principios de contiene el título preliminar de la Ley 142 de 1994; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

Las anteriores disposiciones conducen a conclusiones importantes para el caso, pues es evidente que en lo que hace al procedimiento de selección de socios para la conformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo se dictó un régimen especial, es decir, no hay, ni había lugar a considerar las normas de selección señaladas en la Ley 80 de 1993, salvo en lo que hace al régimen de inhabilidades que no fue modificado por la Ley 689 de 2001 (L. 142/94, art. 44.4).

Por razón de lo señalado en el párrafo anterior, no habrá de prosperar ninguna de las excepciones de nulidad del contrato societario por violación de las normas de procedimiento para selección de “contratistas” que regula la Ley 80 de 1993. Lo mismo debe decirse respecto de las normas relativas a la publicación del contrato, que en cualquier caso no acarrean nulidad, sino afectan su oponibilidad, ni tampoco respecto de las sustantivas relativas a la generalidad de los contratos estatales, es decir tal invalidez solamente puede existir si se vulneran disposiciones de la Ley 80 de 1993 a las cuales deba remitirse el juzgador con base en expresas disposiciones de la Ley 142 de 1994.

En lo que se refiere a la misma excepción, pero referida a la violación o desconocimiento de lo consignado en el Acuerdo Nº 8 de 1998 del Municipio de Ubaté, el tribunal considera necesario primero, referirse al régimen de creación de las prestadoras, especialmente en lo que hace al ámbito municipal.

4.4. Ley 489 de 1998

Como se precisó al analizar las disposiciones de la Ley 142 de 1994, el legislador no señaló un régimen especial para la creación de las empresas públicas de servicios públicos domiciliarios con participación accionaria estatal, cuando la iniciativa de creación fuera de la Nación o las entidades territoriales; sin embargo, al modificar el régimen de organización del Estado, en diciembre de 1998, expidió la ley 489 que dispuso normas sobre la materia. Para el caso resultan pertinente atender a los artículos 68 y 69 cuyo texto es el que sigue:

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización,cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

(...).

PAR. 1º—De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

(...).

ART. 69.—Creación de las entidades descentralizadas.Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política”.

La interpretación integral de las normas contenidas en esta ley, en la Ley 142 de 1994 y en la regulación de la CRA, permite concluir que la Ley 142 de 1994 señaló los esquemas de prestación y entre ellos consideró el de las sociedades por acciones de carácter mixto; que la CRA, de acuerdo con sus facultades indicó a los municipios el procedimiento que podían seguir para seleccionar las personas que concurrirían con ellos a la conformación de tales sociedades y por último, que la Ley 489 de 1998, si bien integró a la administración únicamente las empresas oficiales (sociedades con 100% de capital del Estado) mantuvo, en lo que hace a la creación de cualquier entidad de participación estatal, los lineamientos que la legislación de 1968 había consagrado, esto es, que sociedades que se creen a iniciativa de la Nación o una entidad territorial suponen autorización del Congreso en lo nacional y autorización de los asambleas o consejos en el orden territorial.

4.5. Las autorizaciones de creación como determinantes de la validez del contrato societario

Visto lo anterior debe concluirse que la empresa mixta por constituirse requería de la autorización del Concejo Municipal y que este, salvo en lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, podía decidir, como efectivamente lo hizo, entre otras, como participaría el municipio en la misma.

4.6. El Acuerdo Municipal Nº 8 de 2002

Siguiendo las directrices legales, el Municipio de Ubaté, profirió el Acuerdo Nº 8 de 1998 en el cual dispuso:

“ART. 1º—Empresa mixta de servicios publicos. Autorizase a la alcaldesa municipal de Ubaté por el término de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de publicación del presente acuerdo, para crear, con observancia de la Ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios, la empresa de carácter mixto en la cual el municipio de Ubaté sea accionista mínimo del 60%, y cuyo objeto social se la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo de Ubaté.

PAR.—Facúltase a la alcaldesa municipal por el mismo término del artículo anterior, para realizar los actos administrativos que se requieran para la conformación y puesta en marcha de la mencionada empresa.

ART. 2º—Convocatoria pública. Para la selección del socio o socios privados se realizará una convocatoria pública en un diario de circulación nacional. El o los socios que participen en esta negociación deberán acreditar amplia experiencia en el manejo de empresas de acueducto, alcantarillado y aseo.

PAR.—Para proceder a la negociación con los proponentes, la alcaldía municipal se ajustará a los estudios y asesorías de desarrollo institucional de servicios públicos domiciliarios, que ya existen en el municipio.

ART. 3º—Ciudadanos accionistas. La alcaldesa municipal procurará que una parte de las acciones correspondientes al sector privado queden como propiedad de los ciudadanos de Ubaté. En este caso la experiencia no será factor indispensable, siempre y cuando su participación individual no sea mayor al dos (2)% de la empresa.

(...)”.

El acto administrativo trascrito por su contenido comporta dos consecuencias: la primera, que con la autorización se habilitó a la alcaldesa para que, como representante del municipio, efectuara lo necesario para crear la empresa en las condiciones señaladas por el concejo y la segunda, que para tal efecto, y para poner en marcha la empresa, el concejo estableció un plazo de 12 meses.

El análisis de estas dos consecuencias resulta fundamental, para decidir sobre la responsabilidad que con fundamento en incumplimiento se imputa al municipio, en la medida en que en lo que hace su representante, le correspondía asegurar que los eventuales socios conocieran el Acuerdo Nº 8.

4.7. La actividad precontractual o prenegocial del contrato societario

De conformidad con las pruebas que fueron presentadas, El Acuerdo Nº 8 fue publicado el 11 de marzo de 1998 y la alcaldía procedió a adelantar el procedimiento de “Convocatoria Pública para la creación de la empresa mixta de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio de Ubaté”.

Obran en el expediente, los avisos publicados los días 20 y 21 de septiembre de 1998 en el diario EL TIEMPO, mediante las cuales el Municipio anunció la Convocatoria para constituir la empresa de servicios públicos; consta también que como condición No 1 de participación se señaló que: “El Municipio tendrá una participación del 60% de las acciones” (fl. 45 del AZ remitido por el municipio).

Este punto se analizará in extenso, pues sobre el mismo declararon las partes y varios testigos presentados por el municipio.

Las condiciones de participación que obran en el cuaderno de pruebas Nº 1 folios 91 y ss. contienen bajo el título presentación, lo siguiente: señaló:

“(...).

“Como firma interesada en constituir una empresa mixta de servicios públicos domiciliarios con el Municipio de Ubaté, cuyo objeto son los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los invitamos a presentar su propuesta respectiva; teniendo en cuenta las siguientes condiciones:

Marco legal

Para todos los efectos el proceso de transformación se hará a la luz de la normatividad expuesta en el estatuto general de los servicios públicos (L. 142/94, arts. 15 y ss.) las resoluciones de la CRA, las normas ambientales que para el efecto hayan sido emitidas y en particular por el Acuerdo Nº 8 del Honorable Concejo Municipal de Ubaté, en el que se faculta a la alcaldesa municipal para iniciar la transformación del departamento de servicios públicos domiciliarios de acueducto alcantarillado y aseo.

La publicación del acuerdo, los avisos y lo señalado en los términos de la convocatoria son suficientes para concluir que la alcaldesa adoptó las medidas suficientes para hacer oponibles a los eventuales socios los términos del Acuerdo Nº 8 de 1998. Así mismo, suficientes para radicar en cabeza de las hoy demandantes cualquier responsabilidad derivada del desconocimiento de las mismas. Lo anterior se destaca, por razón de que al rendir su declaración el señor Oscar Ruiz manifestó al tribunal no haber conocido el citado acuerdo.

En efecto, para el tribunal es claro que el municipio advirtió sobre el “marco legal” de la convocatoria y, por lo tanto, los interesados fueron impuestos de que su vocación societaria podía concretarse, siempre que se cumplieran los presupuestos señalados por el concejo.

Para el tribunal, además de las consideraciones de tipo legal que realizará más adelante, resultaron fundamentales las declaraciones (3) de los testigos que como concejales ilustraron sobre la voluntad del concejo, así mismo, las declaraciones de parte, que se realizaron, pues de ellas surge la óptica de los convocantes al respecto.

Resulta imperativo, igualmente, destacar que la alcaldía señaló, que quien obtuviera el mejor puntaje, tendría la primera opcion de negociación y que esta podría fracasar, para dar paso a los demás proponentes.

Después de un largo procedimiento de calificaciones que el tribunal no considera necesario, ni posible evaluar a partir de la documentación remitida por el municipio, que no sigue un orden secuencial, ni permite la lectura de muchas de las copias, es claro que se decidió darle la primera opción al consorcio integrado por las demandantes.

Según consta en el folio 214 del cuaderno de pruebas Nº 2, estas presentaron una propuesta, en relación con la participación accionaria, en los siguientes términos:

“(...) En consecuencia, la propuesta que se presenta supone la siguiente estrategia:

Conformación de la sociedad anónima de economía mixta de a manera (sic) que la participación accionaria de la propiedad sea en un 60% del municipio representada así:

Municipio de Ubaté acciones ordinarias: 30%

Municipio de Ubaté acciones preferenciales sin derecho a voto: 30%

Consorcio acciones ordinarias: 40%

(...).

Obran también en el AZ de pruebas remitidas por el municipio, el Acta Nº 1 del 12 de enero de 1999 y el Acta Nº 2 del 15 de enero siguiente (fl. 207); en esta última consta que se revisaron los estatutos y que la asesoría jurídica expuso conceptos jurídicos en lo relativo “al tipo de acciones por suscribir”; no obstante, tales conceptos no se aportaron al expediente.

En esa fecha, según el mismo documento, “no se alcanzó acuerdo al respecto”.

En un acta del 19 de enero de 1999 (acta III de mesa de negociación folio 195 del AZ de pruebas remitido por el municipio) se precisa que concurrieron miembros del concejo, de las juntas de acción comunal de la administración y del consorcio. En esa reunión, en lo que hace a la clase de acciones y su distribución, según el acta, “se dio a conocer a la comunidad representada por los honorables concejales presentes y presidentes de junta de acción comunal, la propuesta hecha por el consorcioen lo referente al tipo de acciones y la conformación de la junta directiva de la nueva empresa; se insistió en la conveniencia de aislar las directrices de la nueva empresa del manejo político, procurando siempre un manejo técnico, en beneficio de los habitantes de Ubaté”. Consta también que las Juntas opinaron que el 5º miembro de la junta debía ser escogido por la asociación; se precisa al respecto: “lo anterior fue un acuerdo preliminar aceptado por los miembros del consorcio, sin embargo expresaron sus reservas al respecto y propusieron ahondar sobre el tema en la próxima reunión de negociación”. Por último se consigna que “a título informativo se le expuso a la comunidad la siguiente alternativa sobre el tipo de acciones a suscribir dentro de la asamblea de socios: cuarenta (40%) de las mismas con voz y voto corresponden al consorcio. El sesenta por ciento (60%) del municipio estará clasificado así: treinta y nueve por ciento con derecho a voz y voto (39%), el veintiuno por ciento (21%) únicamente con derecho a voz” .

En el acta IV de mesa de negociación, del 23 de enero de 1999 constan discusiones sobre conformación de la junta y sobre la propuesta del consorcio de que el 5º miembro fuera seleccionado por el municipio de terna presentada por este. Se encuentra también lo siguiente: “Respecto de la composición accionaria dentro de la asamblea de socios, se llegó al siguiente acuerdo definitivo: El 40% de las acciones corresponderán a los socios privados (consorcio, de acuerdo con el monto de sus aportes, mientras que el 60% restante, corresponderá al municipio y se clasificará así: 39% con derecho a voz y voto (ordinarias) y el 21% únicamente con derecho a voz (preferenciales).

Los términos de la convocatoria y la comparación entre lo propuesto y lo acordado evidencian que el tribunal no puede considerar como fundamento de la responsabilidad, ningún argumento basado en la afirmación de que “la selección” implicaba la aceptación de lo propuesto; es claro, que en la negociación se modificó lo propuesto por la convocante, esto es, que no se trataba de algo inmodificable, estaban sujetos a negociación todos los términos de la propuesta. En síntesis no cabe argumento alguno sobre un acto de adjudicación.

4.8. El acta de acuerdos definitivos

El 28 de enero de 1999 se suscribió un Acta que las partes denominaron de “Acuerdos Definitivos” (fl. 18 y ss. del cdno. de pbas. Nº 1), en ella, en relación con la clase de acciones y la distribución de las mismas se consignó lo acordado en la reunión del 23 de enero anterior.

Aunque obran en el expediente varias pruebas que dan cuenta de conceptos y posiciones en relación con la conveniencia administrativa e incluso política de la distribución de acciones acordada, para el tribunal es claro que su decisión debe adoptarse en derecho; por ello, considera que los términos de la autorización del Acuerdo Nº 8 de 1998, debían tenerse en cuenta y fueron desconocidos no solamente por la representante del municipio, que de buena fe, como no experta en la materia, no fue advertida de la posible invalidez de esa decisión y, por lo tanto, aceptó los argumentos de quienes le indicaron que ello era más benéfico para la gestión de los servicios, sino por la convocante que de la misma manera, pero con un claro conocimiento sobre la materia, suscribió el acta y se dispuso a la celebración del contrato societario.

Analizados el Acuerdo Nº 8 de 1998 —único documento aportado al expediente que permite establecer la voluntad del concejo como órgano corporativo, pues no se allegaron antecedentes del mismo—, así como, las declaraciones de los testigos, en especial las de los concejales, la alcaldesa y sus asesores y también las de las demandantes, el tribunal encuentra que en el citado acto de autorización no se dispuso nada diferente de lo que surge de su texto, es decir, que la empresa se constituiría de tal manera que el municipio fuera titular del 60% de las acciones.

¿Quiere decir lo anterior que la condición impuesta por el concejo municipal resultaba cumplida con el hecho de que el municipio resultara propietario del 60% de las acciones de la nueva empresa, así una parte o la totalidad de las mismas estuvieran excluidas del derecho al voto en la asamblea de accionistas y que, por tanto, el porcentaje de propiedad accionaria no se reflejara en una participación proporcionalmente igual en la toma de decisiones por parte de la asamblea? No lo considera así el tribunal, por las razones que se exponen a continuación.

El artículo 379 del Código de Comercio establece el régimen general de los derechos del accionista y consagra en primer lugar que “cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 1. El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella”. Por su parte, el artículo 381 del mismo ordenamiento, señala “Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379”. Respecto de las privilegiadas señala que conferirán una serie de ventajas adicionales, por ello, precisa, que podrán “además”, otorgar los derechos que se enumeran en el mismo artículo.

En lo que se refiere a las acciones preferenciales, o mejor de dividendo preferencial es claro que están reguladas en los artículos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995. El artículo 63 establece los derechos que estas acciones confieren a sus propietarios, así: “Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto darán a su titular el derecho a percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción y que se pagará de preferencia respecto al que corresponda a las acciones ordinarias; al reembolso preferencial de los aportes una vez pagado el pasivo externo, en caso de disolución de la sociedad; y a los demás derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el de participar en la asamblea de accionistas y votar en ella”.

Destaca el tribunal que en el caso de la constitución de la empresa de aguas y aseo de Ubaté S.A. ESP (EAU S.A. ESP) no aparecen las circunstancias, ni las condiciones, que dentro del ordenamiento general justifican la existencia de acciones sin derecho a voto.

No escapa al tribunal, que la ley no consagra prohibición para crear acciones preferenciales o de dividendo preferencial al momento de constituirse la sociedad; sin embargo, llama la atención que en este caso, se haya considerado conveniente establecerlas.

En efecto, la emisión de acciones preferenciales le permite al emisor capitalizar su empresa sin perder el control de la misma, ya que le ofrece al inversionista un dividendo definido por la empresa, a cambio de no interferir en el manejo de la misma. Este tipo de acciones fue concebido para atraer capital líquido a las grandes sociedades anónimas, sin pérdida del control societario por parte de los accionistas mayoritarios, mediante la contraprestación de consagrar un trato preferencial para los propietarios de tales acciones sin derecho a voto, tanto en lo relativo a la garantía de un dividendo mínimo, como en cuanto al reembolso de sus aportes en caso de disolución de la sociedad. Ninguna de estas contraprestaciones aparece en los estatutos de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP (EAU S.A. ESP).

Así las cosas, no puede el tribunal sino considerar que quienes suscribieron el acta de acuerdos definitivos y posteriormente suscribieron la escritura pública Nº 191 de 1999, desatendieron los dictados del Acuerdo 8 de 1998 del Concejo Municipal de Ubaté, al acordar unos estatutos de la nueva empresa prestadora de servicios públicos en los cuales el 60% de la propiedad accionaria del municipio no le confería un derecho de voto proporcional en la asamblea de accionistas, como era el sentido natural de la autorización otorgada por el concejo.

4.9. La constitución de la sociedad

Obra al folio 218 de las pruebas remitidas por el municipio, una solicitud de las demandantes, para prorrogar la fecha de suscripción de la escritura hasta el 15 de febrero de 1999; en el folio 259 de la misma carpeta un informe del abogado, Juan Enrique Niño, del cual se deducen dificultades que aplazarían la suscripción de la escritura hasta el 26 de febrero y, finalmente, la escritura pública de constitución de la sociedad, según la cual la empresa se constituyó el 4 de marzo de 1999.

Es claro pues, que la alcaldesa fue habilitada para adquirir obligaciones societarias que se ajustaran al régimen establecido en la ley para las empresas mixtas de servicios públicos y para comprometer al municipio en una sociedad en la que este tendría una participación accionaria del 60%, entendida esta como un derecho a ser titular de ese porcentaje de acciones ordinarias; así mismo, para celebrar el contrato respecto de las redes, siempre y cuando tales acuerdos se celebraran en el plazo señalado por el concejo; sin embargo, en el contrato societario no se consideraron los términos de la autorización del Concejo Municipal y este evidentemente manifestó su desacuerdo con las previsiones contractuales.

Debe señalar el tribunal que por tratarse de un contrato societario para el establecimiento de una empresa mixta con participación del municipio, precedido de la autorización del concejo, no es jurídicamente viable aceptar que la representante del municipio hiciera caso omiso de su contenido, vale decir, que además de estar obligada a poner en conocimiento de los eventuales socios las limitaciones impuestas por el concejo, debía tener en cuenta que las mismas resultaban imperativas tanto para ella, como para quienes decidieran concurrir a la convocatoria.

En esta materia es necesario señalar que la celebración de un contrato societario por personas jurídicas particulares supone para su validez que el órgano correspondiente otorgue a su representante las facultades necesarias para asegurar que cuenta con capacidad suficiente para obligar al representado; la falta absoluta o parcial de esa capacidad afecta, según se dispone en el artículo 104 del Código de Comercio únicamente la validez del vínculo del socio en quien concurra tal circunstancia. Respecto de las personas jurídicas estatales, la previsión opera de idéntica manera, solo que la capacidad se enmarca en el tema de la competencia; sin embargo, cuando la sociedad por constituirse es de carácter mixto y requiere autorización de la ley, una ordenanza o un acuerdo, tal autorización es imperativa para todos los eventuales socios; su desconocimiento, en consecuencia, afecta la totalidad de las relaciones jurídicas, no solamente la del ente estatal involucrado.

Ahora bien, la falta total o parcial de competencia en materia administrativa, cuando se trata de la expedición de actos administrativos, produce una nulidad que algunos no aceptan como relativa y otros, por el contrario, la califican como tal, con fundamento en la viabilidad de la convalidación del acto por quien tenía la facultad de ampliar o limitar la competencia. Esta misma materia (la carencia total o parcial de competencia) en lo que hace al contrato societario, genera inclusive en los contratos regulados en su totalidad por la Ley 80 de 1993, al igual que ocurre con los actos de los particulares, una nulidad relativa (4) .

En el caso particular, el concejo expidió una autorización limitada a los términos del Acuerdo Nº 8 de 1998; tales limitaciones fueron puestas en conocimiento de quienes decidieron concurrir a la convocatoria, por tal razón los mismos, debían colocarse dentro de los mismos límites. Proponer al margen de tales limitaciones comportaba asumir el riesgo de no llegar a ningún acuerdo y perder el primer lugar de negociación o, como efectivamente ocurrió, lograr el convencimiento de una administración que consideró que lo pactado no vulneraba el acuerdo y encontrar luego oposiciones que podían culminar con una negativa del Concejo Municipal para modificarlas, con la consecuente nulidad y pérdida de tiempo para adaptarse al plazo establecido por la misma corporación.

En efecto, el segundo inciso del artículo 108 del Código de Comercio, dispone que las causales de nulidad relativa “producirán la nulidad de la sociedad cuando afecten a un número de socios que impida la formación o existencia de la misma”; en consecuencia, la sociedad quedó afectada de nulidad por carencia parcial de capacidad de todos los socios para constituirla, en los términos en que fue pactada y así será declarado por el tribunal, pues no aparece prueba ninguna de saneamiento. Considerando los efectos ex tunc de las decisiones de nulidad declarará también que la disolución ocurre como consecuencia de la nulidad y no, por la causal pactada en la cláusula transitoria del contrato societario, es decir, a partir de la constitución de la sociedad y no del 4 de mayo de 1999. De la misma manera, por disponerse así en el artículo 109 inciso segundo del Código de Comercio, la liquidación que se efectúe debe tener en cuenta lo aquí señalado por el Tribunal.

V. Las pretensiones

Con base en lo señalado en los capítulos anteriores y con el fin de volver sobre las consideraciones preliminares, el tribunal, al margen de todo lo señalado en relación con la invalidez del contrato, analizó las pretensiones tanto del interviniente ad excludendum, como de la convocante, la conducta de los socios en general y la del municipio en particular, para indagar si existen razones para imputar al municipio alguna conducta negligente, ante los hechos que impidieron el desarrollo de la sociedad.

1. Del interviniente ad excludendum

1.1. La primera pretensión

Señala el tercero:

Primera. Que se declare que: el Municipio de Ubaté, como socio público de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté EAU S.A. ESP, incumplió sus obligaciones contractuales derivadas de la suscripción de la escritura pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999, que tiene como causa directa, la adjudicación del proceso de selección adelantado por el Municipio de Ubaté, por medio del cual se buscó la participación de socios privados en la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. De esta obligación se originaron dos obligaciones para el Municipio de Ubaté:

1. Constituir la sociedad de prestación de servicios públicos domiciliarios.

2. Celebrar y entregar físicamente contrato de usufructo sobre las redes y bienes afectos al servicio”.

Lo primero que se destaca es la falta de claridad en la formulación de la pretensión, pues el interviniente ad excludendum señala que aspira a que se declare el incumplimiento de obligaciones derivadas de la suscripción de la escritura pública de sociedad Nº 191 del 4 de marzo de 1999 y al tiempo, que la “adjudicación” de “un procedimiento de selección es una “obligación” de la cual se originaron tanto la de suscribir el citado contrato societario, como la de celebrar y entregar físicamente el contrato de usufructo de redes y bienes afectados al servicio.

Evidentemente, el interviniente no logró definir la fuente de las obligaciones que considera incumplidas, pues no es posible interpretar que se adjudican procedimientos, ni tampoco que del contrato societario nació la obligación de su propia celebración.

El tribunal encuentra que tal formulación obedece a la imposibilidad de probar que la causa de la no suscripción del segundo contrato es un incumplimiento imputable de manera exclusiva al municipio, vale decir, que el tribunal percibe que el tercero interviniente decidió ignorar las verdaderas condiciones del negocio y pretende que obligaciones que por virtud del contrato societario debían ser cumplidas por todos los socios, solamente eran exigibles de este, entre ellas, la de inscribir la sociedad en el registro mercantil, que era una condición necesaria para hacerla oponible a este, que para efectos del contrato sobre las redes era un tercero (C. Co., art. 98).

Como lo precisará más adelante el tribunal no encontró probada actividad de ninguno de los socios entre el 4 de marzo y el vencimiento de los 12 meses señalado por el concejo, en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones sociales necesarias para poner en marcha la empresa; tampoco ninguna actividad de los socios, entre el vencimiento de dicho plazo y el 4 de mayo de 1999; por lo tanto, no habría sido posible despachar favorablemente la pretensión, ni aún el caso de haber encontrado válido el contrato societario.

1.2. La segunda, tercera y las pretensiones consecuenciales de condena

Habiéndose precisado que ni aún en el caso de haber encontrado válido el contrato hubiera podido el tribunal declarar probada la primera pretensión, ni tampoco la subsidiaria de esta, es claro que tampoco habría habido lugar a declarar la existencia de daños, y por consiguiente tampoco derecho alguno a las indemnizaciones señaladas en las pretensiones tercera y las demás consecuenciales de condena.

2. De la convocante

En relación con las pretensiones de la convocante, el tribunal realizará un análisis similar al efectuado en relación con las presentadas por el interviniente ad excludendum, pues considera importante destacar que al margen de la nulidad del contrato, las citadas pretensiones no tenían vocación de prosperidad alguna, pues no fueron probadas.

2.1. La pretensión primera principal

Con la pretensión principal la convocante buscaba una declaratoria de incumplimiento del municipio relacionada con las obligaciones que para este se derivaron del contrato de sociedad.

A este respecto, observa el tribunal que el demandante omitió señalar o precisar cuál fue la obligación asumida por el municipio en el contrato de sociedad cuyo incumplimiento le imputa, de modo que solo por vía de interpretación de la demanda el tribunal pudo establecer el contenido o alcance de la tal pretensión o solicitud.

En efecto, la primera pretensión formulada por la parte convocante es del siguiente tenor literal:

“Que se declare que el Municipio de Ubaté, como socio público de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté, EAU S.A. ESP, incumplió sus obligaciones contractuales derivadas de la suscripción de la escritura pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999, documento que tuvo como causa directa la adjudicación del proceso de selección que se describe en el acápite introductivo de esta demanda”.

En el capítulo de “HECHOS” de la demanda expresa que:

“Por razones no imputables al contratista, el municipio, se abstuvo de suscribir el contrato de usufructo de la infraestructura afecta al servicio y obviamente no efectuó la entrega material y posesión de dichos bienes para que la concesión entrara a operar”.

A partir de lo anterior, el tribunal interpreta la demanda en el sentido de que el demandante afirma implícitamente que en el contrato de sociedad el Municipio de Ubaté se obligó para con los convocantes a suscribir un contrato de usufructo, bien con los mismos convocantes, bien con la sociedad que se constituía.

Al estudiar el contrato de sociedad, el tribunal encuentra que este se circunscribe estrictamente al acuerdo de voluntades para constituir la sociedad Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP y a la adopción de los estatutos de la misma. De acuerdo con la estipulación consignada en el artículo cuarto, para la prestación de los servicios que constituyen su objeto principal, “la sociedad podrá emprender igualmente todas las actividades conexas y complementarios (sic) con dicho objeto y ejecutar las siguientes actividades: (…) e) Celebrar contratos de concesión, usufructo, gestión o arrendamiento con el Municipio de Ubaté para el uso y goce de la infraestructura”. Ninguna otra estipulación hace relación a la celebración de contratos entre la sociedad constituida y el Municipio de Ubaté.

Así las cosas, al margen de la nulidad que afecta el contrato societario, considera el tribunal que a partir de las estipulaciones contenidas en la escritura pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999, no es posible deducir en modo alguno que de su suscripción se derivara para el Municipio de Ubaté la obligación de celebrar un contrato de usufructo. Evidentemente, no es posible confundir la facultad que tiene la sociedad de celebrar con el Municipio de Ubaté contratos de concesión, usufructo, gestión o arrendamiento, con una obligación del Municipio de celebrar tales contratos o alguno de ellos con la sociedad. Menos aún podría afirmarse que tal obligación se derivara del contrato de sociedad para el Municipio de Ubaté en su condición de socio público de la Empresa de Aguas y Aseos de Ubaté, EAU S.A. ESP.

En consecuencia, la pretensión primera principal, no podría considerarse probada, no solamente por la nulidad que será declarada en relación con el contrato societario, sino porque aún siendo válido, habría que declarar la inexistencia de la obligación que la parte convocante afirma incumplida, esto es, la de suscribir un contrato de usufructo.

2.2. La pretensión “Primera A” de la demanda

En subsidio de la pretensión primera, la parte convocante solicita que se declare que:

“(...) el Municipio de Ubaté, al no suscribir oportunamente el contrato de usufructo de redes con la Empresa EAU S.A. ESP, actuó negligentemente, incumpliendo sus obligaciones contractuales derivadas de los pliegos de condiciones, lesionando directamente el interés positivo que asistió a los socios privados de EAU S.A. ESP en la celebración de dicho contrato social y los demás derechos que se derivaban de la Adjudicación del respectivo contrato”.

La formulación de esta pretensión subsidiaria resulta, a los ojos del tribunal, en extremo confusa, en especial en cuanto a la identificación —por su origen y contenido— de la obligación cuyo incumplimiento se enrostra al Municipio de Ubaté.

Evidentemente, no se trata en este caso de una obligación que hubiera nacido de la sola suscripción del contrato de sociedad contenido en la escritura pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999, puesto que la pretensión principal se refiere con claridad a la supuesta obligación originada en la suscripción del contrato de sociedad. Así, teniendo en cuenta que la pretensión que se estudia es una pretensión subsidiaria, que no puede consistir en lo mismo que la principal, ha de concluirse que la pretensión subsidiaria de la parte convocante busca la declaratoria de incumplimiento de obligaciones del Municipio de Ubaté nacidas antes de la suscripción del contrato de sociedad, con la sola expedición del documento que el convocante denomina “pliegos de condiciones”, si se atiende al tenor literal de esta pretensión.

El solo “pliego de condiciones”, por su naturaleza y contenido, no tenía la capacidad de crear vínculos obligacionales con persona alguna en particular, en cuanto que no expresa la voluntad del municipio de obligarse para con determinadas personas. Por ello, no puede servir como causa exclusiva o suficiente de una obligación del municipio para con los convocantes y de los correlativos derechos en cabeza de estos, sino que a tales efectos necesita el complemento de actos o acuerdos posteriores que vincularan al municipio con los convocantes.

Ahora bien, la lectura de la pretensión subsidiaria que se analiza, permitiría hacer una interpretación más amplia sobre el origen de la obligación cuyo incumplimiento imputa al Municipio de Ubaté. Ello es así, porque a la vez que señala la obligación en cuestión como nacida del “pliego de condiciones”, expresa después que el incumplimiento de la misma lesionó “directamente el interés positivo que asistió a los socios privados de EAU S.A. ESP en la celebración de dicho contrato social y los demás derechos que se derivaban de la adjudicación del respectivo contrato”. La necesaria correlación que cabe predicar entre derechos de los socios privados y obligaciones del municipio, permite al tribunal entender válidamente que el sentido de la pretensión subsidiaria es ubicar el origen de la obligación no solo en el contrato, sino en el conjunto de manifestaciones de voluntad de la administración municipal, tanto unilaterales como bilaterales, que tuvieron como objeto la celebración del contrato de sociedad, entre las cuales se cuentan:

a) La expedición del Acuerdo 8 de 11 de marzo de 1998, por medio del cual el Concejo Municipal autorizó a la alcaldesa para celebrar los actos y contratos tendientes a que el municipio se asociara con personas privadas a los efectos de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y en que ordenó que a tales efectos se realizara una convocatoria pública

b) La convocatoria pública con el objeto de seleccionar mediante concurso su socio en la empresa mixta de prestación de los servicios públicos, que el municipio hizo mediante la expedición de los términos de referencia en que establecían las condiciones básicas de la sociedad propuesta.

c) La decisión contenida en el Acta Nº 3 de 1998 de 12 de diciembre de 1998, en relación con el orden de prelación entre los proponentes, a los efectos del adelantamiento de las negociaciones que habrían de concluir con la celebración del contrato, que dio la primera opción al denominado “consorcio para la creación de Serviubaté S.A.” y definió las bases de la negociación.

d) El “acta de acuerdos definitivos” para la creación de la sociedad de economía mixta para la prestación de servicios públicos domiciliarios en la Villa de San Diego de Ubaté en la modalidad de sociedad anónima” de fecha 28 de enero de 1999.

e) Finalmente, la propia escritura pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999, por medio de la cual se celebró el contrato de sociedad.

El estudio conjunto de los actos anteriormente enumerados permite establecer los siguientes aspectos fundamentales, en relación con la existencia o inexistencia de la obligación a cargo del Municipio de celebrar un contrato de usufructo con la sociedad Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP o con sus socios privados:

(i) El documento de condiciones de la convocatoria pública emitido por el Municipio de Ubaté no contenía los elementos esenciales que pudieran conformar una oferta o proyecto de negocio jurídico, de modo que su simple aceptación por el destinatario o la presentación de la mejor postura, implicara la celebración del contrato proyectado (5) . En efecto, el documento de condiciones emitido por el Municipio estableció claramente que estaba destinado a establecer un orden de prelación para el adelantamiento de negociaciones y no, por sí mismo, a la celebración de un contrato mediante aceptación o postura. El contrato de sociedad habría de resultar, así, de las posteriores negociaciones que se adelantaran conforme al orden de prelación que resultara de la convocatoria pública.

(ii) La propuesta presentada dentro del procedimiento de convocatoria pública por el “consorcio para la creación de Serviubaté S.A.”, por las razones expuestas en el numeral anterior, no consistía, ni podía consistir en la aceptación de una oferta, ni en postura que implicara la celebración de un contrato, puesto que estaba destinada solo a lograr un orden de prelación para el adelantamiento de negociaciones. Así, de la sola conjunción entre documento de condiciones (6) y propuesta de quienes atendieron la convocatoria no podía jurídicamente resultar el contrato de sociedad, ni nacer las recíprocas obligaciones derivadas del mismo o complementarias del mismo, sino que su nacimiento a la vida jurídica quedaba deferido al resultado de las negociaciones que con posterioridad se adelantaran.

(iii) La decisión que consta en el Acta Nº 3 de 1998 de 12 de diciembre de 1998 tampoco dio origen a las recíprocas obligaciones societarias puesto que, como estaba previsto, versó solo sobre la evaluación de las propuestas recibidas, a los efectos de establecer un orden de prelación o prioridad para el adelantamiento de negociaciones con el municipio. En el acta se hizo constar que la primera opción para negociar se otorgó al “consorcio para la creación de Serviubaté S.A.”.

Es de observar, adicionalmente y en cuanto al asunto principal que nos ocupa, que a estas alturas del proceso no se había logrado definición alguna sobre el tipo de contrato que habría de celebrar el municipio para poner a disposición de la sociedad que se formara la infraestructura existente para la prestación de los servicios públicos, como quiera que en el acta referida se consignó que “El pago del contrato de usufructo o concesión, por utilización de las redes de acueducto y alcantarillado, se hará en un porcentaje mínimo del 10% de los ingresos reales provenientes de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo” (7) .

(iv) El “acta de acuerdos definitivos” de fecha 28 de enero de 1999, estableció de común acuerdo, algunas de los elementos del futuro contrato de sociedad entre el Municipio de Ubaté y el consorcio para la creación de la futura empresa Serviubaté S.A., pero solo en relación con la constitución de la futura empresa y sus estatutos; pero no define los elementos esenciales de un contrato de usufructo entre la nueva sociedad y el municipio.

En efecto, bajo el numeral 3º del acta, titulado “remuneración por uso de infraestructura”, las partes acordaron que:

“La sociedad firmará con el municipio, un contrato de concesión, arriendo de redes, de gestión u otro similar de conformidad con los términos de referencia; por medio del cual se remunerará al municipio por el uso de la infraestructura existente para la prestación de los servicios públicos objeto de la nueva empresa. Dicha remuneración consistirá en el 10 % de los ingresos por facturación de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo” (destacado).

La anterior manifestación o acuerdo en que se dispone que en un futuro indeterminado el municipio celebre un contrato igualmente indeterminado con una sociedad todavía inexistente, no puede considerarse como una promesa de contrato, por falta de requisitos esenciales para que produzca obligaciones, sino apenas como la manifestación de una intención para que en el futuro, una vez que se cumplan diversas condiciones y las partes llegaren a acuerdos necesarios para la determinación de un negocio jurídico, el municipio pusiera a disposición de la sociedad que habría de constituirse la infraestructura existente para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. En efecto, bien es sabido que el acuerdo por el que una parte se obliga para con otra a celebrar un contrato (8) no produce obligación alguna, salvo que concurran algunas circunstancias, entre las que se encuentran las siguientes (9) :

3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato;

4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.

Es evidente la ausencia de las circunstancias o requisitos anteriores en el acuerdo celebrado entre el municipio y el consorcio, en cuanto que no se expresó plazo o condición alguna para fijar o precisar la época de celebración del contrato prometido y, en cuanto a que no se determinó el propio contrato que se dispuso celebrar, en forma tal que para su perfeccionamiento solo faltara la tradición de la cosa o las formalidades legales. Todo lo contrario, se hizo constar la esencialindeterminación del contrato prometido, al señalarse que bien pudiera tratarse de uno de cuatro tipos distintos de contrato, o de cualquier otro similar. No se trata pues, en manera alguna de una promesa de contrato al tenor de lo prescrito por el artículo 89 de la Ley 157 de 1887 y, en consecuencia, de tal acuerdo no surgió la obligación de suscribir el contrato de usufructo respecto del cual la convocante pretende derechos.

(v) En cuanto al contrato de sociedad contenido en la escritura pública 191 del 4 de marzo de 1999, ya se ha explicado que no creó obligaciones para el municipio en relación con la suscripción del contrato de usufructo de las redes de acueducto y alcantarillado.

Sobre la “actuación negligente” del Municipio de Ubaté, que el demandante no explica, pero que el tribunal interpreta como referida a las circunstancias o conductas que habrían conducido al no desarrollo del objeto social y a la no suscripción de un contrato sobre las redes, se referirá el tribunal, anticipando que no encontró probada tal negligencia, por lo tanto, al margen de la nulidad relativa, que por afectar a todos los socios conduce la nulidad de la sociedad, no encuentra el tribunal que la pretensión A subsidiaria de la primera principal haya sido probada, vale decir, que aunque el contrato societario fuera válido, de las pruebas aportadas al proceso no es posible deducir el incumplimiento de la suscripción de un contrato de usufructo, como lo pretende la convocante.

2.3. La segunda pretensión

Interpreta el tribunal la segunda pretensión declarativa es consecuencial de la primera principal o de la subsidiaria, en la medida en que en la misma se solicita declarar los daños patrimoniales que habrían padecido las demandantes “por la conducta” asumida por el municipio, expresión que referida a la subsidiaria conduce a interpretar que la convocante se refiere a la ya mencionada negligencia del municipio.

Habiéndose señalado que el contrato societario será declarado nulo e igualmente que no se probó que existiera una obligación clara de celebrar uncontrato de usufructo, también se declarará no probada la segunda pretensión; sin embargo, advierte el tribunal que la suerte de esta pretensión sería la misma, aunque tal invalidez no existiera, simplemente porque habiendo decidido los socios y el municipio, dejar en situación de indeterminación el contrato por suscribirse, no puede deducirse que el municipio causó daño alguno, todos los partícipes decidieron tal indeterminación y por lo tanto, todos decidieron aplazar la celebración del contrato. Sobre la conducta imputada al municipio se referirá el tribunal en el capítulo siguiente.

VI. Sobre la conducta negligente del municipio

El tercero interviniente llamó la atención del tribunal sobre lo pactado en el artículo quincuagésimo séptimo del contrato societario, relativo a las causales de disolución de la sociedad, según el cual esta se disolvería “9. Cuando se cumplan los plazos establecidos en la cláusula transitoria sin que la sociedad haya entrado en operación”. En la citada cláusula transitoria señalaron” la sociedad iniciará operaciones dentro de un plazo que no excederá de sesenta días renovables por decisión unánime de la junta directiva, contados a partir de la firma de la presente escritura”, es decir, hasta el 4 de mayo de 1999.

Señala el interviniente que la alcaldesa por negligencia dejó vencer el término de los sesenta días sin celebrar el contrato de redes y que esa negligencia es la causa de los daños que la sociedad pretende sean indemnizados.

Obran en el expediente pruebas suficientes de que las dificultades para suscribir el contrato surgieron, entre otras, por el vencimiento del plazo de 12 meses establecido en el Acuerdo Nº 8 de 1998, plazo que se cumplió dentro de los 7 días siguientes a la firma de la escritura, es decir más de un mes antes del vencimiento de los sesenta días a que hace referencia la cláusula transcrita, vale decir, que al margen de los sesenta días pactados, existía un plazo que limitaba el actuar de la alcaldesa; la ampliación de este último y ello se deduce de las pruebas, fue objeto de nueva solicitud de la alcaldesa y de discusiones que en el concejo no produjeron el efecto deseado, porque según los testimonios, este consideraba que se habían incumplido “sus órdenes”.

No entra el tribunal a analizar, si esta disposición del Acuerdo Nº 8 de 1998 resulta acorde con las normas de superior jerarquía y si la autorización para constituir una sociedad puede ser limitada por factores temporales, en la medida en que tal acto goza de presunción de legalidad y como tal debe reconocerse por quien carece de facultades para examinar la legalidad del mismo; así mismo, porque se trata de un acto administrativo de autorización que fue conocido por la convocante, conocimiento que desecha cualquier conducta dolosa o culpable del municipio. Se limita por ello el tribunal a señalar que al plazo previsto en la cláusula transitoria, le precedía otro que suponía obtener del concejo, prórroga de las facultades otorgadas en el Acuerdo Nº 8 de 1998; así mismo, que mientras esta dificultad solamente podía superarse con la intervención de un tercero, la disolución, según se dispone en que el artículo 220 del Código de Comercio 10 podía superarse, si los socios dentro de los seis meses siguientes a su ocurrencia, adoptaban las medidas para evitarla.

Para no dejar espacio alguno de valoración en lo que hace a la negligencia que se imputa al municipio, el tribunal entró a analizar el comportamiento de los socios entre el 4 de marzo de 1999 y el 4 de mayo del mismo año, fecha prevista para disolución por ausencia de operación de la empresa, así como, las desarrolladas dentro de los seis meses siguientes a la misma. El análisis abarca el comportamiento respecto de las obligaciones societarias propiamente dichas y también el de la diligencia de las partes para allanar las dificultades surgidas después de constituirse la sociedad.

6.1. Respecto de obligaciones sociales

Por escritura pública 191 del 4 de marzo de 1999 de la notaría segunda de Ubaté se creó la sociedad denominada Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP.

El objeto de la sociedad es la prestación de servicios públicos domiciliarios para lo cual puede celebrar contratos de concesión y de usufructo (cláusula cuarta, literal e).

El capital autorizado se fijó en la suma de $500 millones de pesos al igual que el capital suscrito y pagado. Las acciones se dividieron en ordinarias y preferenciales con derecho a utilidad pero sin derecho a voto. Al municipio de Ubaté le correspondió por sus aportes ($300 millones de pesos en especie), el treinta y nueve por ciento (39%) de las acciones ordinarias y el veintiuno por ciento (21%) de las acciones preferenciales, mientras que los socios privados suscribieron y se obligaron a pagar el cuarenta por ciento (40%) de las acciones ordinarias. Sobre este particular, el Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse para concluir que la participación accionaria del municipio de Ubaté, dividida en acciones ordinarias y preferenciales sin derecho a voto constituyó una violación flagrante del Acuerdo Nº 8 de 1998 del Concejo Municipal del Municipio de Ubaté, pues allí se estableció que el municipio debía participar con el sesenta por ciento (60%) del capital accionario, es decir, con la mayoría, en tanto que en la escritura pública tan solo cuenta el municipio con el treinta y nueve por ciento (39%) de los votos, lo que lo sitúa en posición minoritaria frente a la participación de los socios privados que representa el cuarenta por ciento (40%) del derecho a voto, pues hay que recordar que el otro veintiuno por ciento (21%) de acciones de que es titular el municipio no confiere derecho a voto.

Los aspectos fundamentales para estudiar la actividad social y el eventual incumplimiento de las partes se centran básicamente en el estudio de la asamblea general, de la junta directiva y del director general.

(a) La asamblea general

La cláusula 17, numeral 17 establece como función de la asamblea la elección de la junta directiva en forma directamente proporcional a la participación accionaria de los socios según el artículo 19, numeral 16 de la Ley 142 de 1994.

El quórum para deliberar se establece en el setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones suscritas y las mayorías se alcanzan con la mitad más uno de las acciones representadas con derecho a voto.

Al revisar las pruebas allegadas y solicitadas que reposan en el expediente no aparece ninguna que Indique la convocatoria de una asamblea general sea esta ordinaria o extraordinaria. Tampoco aparecen actas de las mismas y por ende no existe ninguna decisión del máximo órgano estatutario sobre cualquier asunto. Lo anterior indica al tribunal que desde ese punto de vista no existió ninguna actividad social. Se echa de menos por ejemplo, una aprobación de la asamblea de directrices para la celebración de un contrato de concesión, usufructo o gestión de redes con el municipio de Ubaté o los plenos poderes otorgados a un representante para los mismos propósitos. Teniendo en cuenta que la asamblea pudo haber sido convocada por el gerente general o por la junta directiva y que los socios privados tenían la posibilidad de lograr dicha convocatoria, no puede concluir el tribunal nada distinto a que la absoluta inactividad de las partes en este aspecto particular hizo operar una especie de mutuo disenso, es decir, el abandono recíproco de las partes de sus derechos que impide en consecuencia achacar el incumplimiento de obligaciones sociales exclusivamente al Municipio de Ubaté.

(b) Junta directiva

Sin perjuicio de las dudas que le asisten al tribunal sobre la legalidad de esta cláusula a la luz de las previsiones sobre la materia consignadas en la Ley 142 de 1994, es claro que está integrada por cinco miembros principales y cinco suplentes personales. Dos miembros principales son designados directamente por el municipio de Ubaté, otros dos también de manera directa, por el consorcio para la creación de la futura empresa Serviubaté S.A. ESP y el quinto por el municipio de Ubaté de terna presentada por dicho consorcio. El período de la junta es de tres años y debe sesionar de manera ordinaria, al menos cada tres meses y de manera extraordinaria cada vez que sea convocada por el gerente, el revisor fiscal o dos miembros principales.

El quórum decisorio y deliberatorio se obtiene con la presencia y votación en el mismo sentido de tres cuartos de sus miembros o lo que es lo mismo, el voto favorable de cuatro de sus cinco integrantes. Traen los estatutos un curioso sistema para superar desacuerdos en el seno de la junta directiva consistente en el nombramiento que esta hace a dos personas que representen diferentes intereses para que propongan fórmulas de avenimiento en torno al punto debatido; en esa hipótesis, puede la junta deliberar con la. mitad de sus miembros y decidir con la mayoría del cincuenta y uno por ciento (51%) de los mismos. La falta de acuerdo desemboca en una convocatoria de la asamblea general extraordinaria que habrá de resolver sobre el particular.

Más allá de la legalidad del nombramiento de los integrantes de la junta directiva, pues además de las previsiones sobre su conformación consignadas en la Ley 142 de 1994, el Código de Comercio exige su designación por asamblea general mediante el sistema de cuociente electoral, encuentra el tribunal, al igual que lo hallado en el análisis de la asamblea, que no aparece en el expediente prueba alguna de convocatoria de la junta directiva ni mucho menos de decisiones sobre cualquier punto relacionado con su objeto social. Por lo anterior, cabe el mismo análisis realizado para la asamblea, en el sentido de que, si la junta podía ser convocada por el gerente, el revisor fiscal o dos de sus miembros principales (tanto el municipio como el consorcio podían contar con dos miembros principales) y jamás hubo convocatoria, puede afirmarse que las partes abandonaron este derecho social e igualmente, por una especie de mutuo disenso, no pueden imputarle los socios privados al municipio de Ubaté una actuación dolosa o culposa en la materia.

(c) Gerente

Tiene un período de tres años y tiene la misión de celebrar los contratos que estén dentro del ámbito material del objeto social con las limitaciones e instrucciones que le imparta la junta directiva. Tampoco aparece en el expediente prueba alguna de la actividad del gerente en desarrollo de los estatutos, lo que no hace sino confirmar al tribunal la completa inactividad de la sociedad en cabeza de sus órganos y funcionarios principales para concluir nuevamente que dicha inactividad no puede ser base para imputar el incumplimiento de las obligaciones sociales que adquirió el municipio de Ubaté en el contrato de sociedad que consta en la escritura pública 191 del 4 de marzo de 1999.

En conclusión general, los socios privados endilgan al municipio de Ubaté la responsabilidad por no celebrar un contrato de usufructo o de alquiler de redes derivada del incumplimiento de sus obligaciones sociales. Pues bien, si ninguna actividad en el seno de la sociedad desplegaron los socios privados al igual que el municipio de Ubaté, para concretar siquiera el tipo de negocio, de ello deduce el tribunal que en este aspecto particular se presentó un verdadero mutuo disenso de las partes que enerva de raíz la pretensión de los socios privados en el sentido de que el municipio de Ubaté les causó un perjuicio por incumplimiento de sus obligaciones sociales consistente en la no suscripción de un contrato de usufructo de redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el municipio de Ubaté.

6.2. Respecto de las dificultades surgidas para la operación de la empresa

Ahora bien, si de un análisis general de diligencia se trata, es importante tener en cuenta que las pruebas allegadas al expediente dan cuenta de la comunicación que el 5 de marzo de 1999 se recibió en el Concejo de Ubaté con el informe de la señora Alcaldesa respecto del contrato societario suscrito (fls. 262 a 267 del AZ remitido por la convocada).

Así mismo, de los testimonios y demás documentos arrimados al expediente se deducen las dudas del concejo en relación con lo acordado respecto a la distribución de las acciones y el porcentaje pactado para retribuir al municipio por el uso de las redes.

En los folios 291 a 295 del AZ remitido por la convocada, obran comunicaciones que entre el 20 de mayo de 1999 y el 28 del mismo mes, esto es, ya ocurrida la causal de disolución pactada, se cruzaron las partes, a instancias del municipio, para buscar un entendimiento respecto de las dificultades que el Concejo Municipal señaló respecto de la distribución de las acciones y lo acordado en relación con la remuneración que recibiría el municipio por el contrato que habría de suscribirse respecto de las redes. Obra igualmente al folio 311 de la misma carpeta, una comunicación de la alcaldesa a los socios privados, convocándolos a una “Reunión urgente de accionistas” para tomar decisiones relativas al inicio de operación de la empresa; en el folio 336, las pruebas de la remisión de tal comunicación a las demandantes. Respecto de tales comunicaciones no se presentaron en el proceso tachas de falsedad, ni hubo manifestación alguna de que las mismas no se hubieran recibido por las demandantes, ello hace presumir que en efecto se recibieron.

No se encuentra en el expediente respuesta alguna, tampoco prueba de que se hubiera efectuado la citada reunión o algún documento que permita deducir que el municipio invitó pero no concurrió; por lo tanto, las citadas comunicaciones son suficientes para desvirtuar la negligencia que se imputa al municipio, y para señalar que mientras la alcaldesa en representación del municipio, dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal de disolución pactada en la cláusula transitoria, buscó soluciones para superar las dificultades que impedían el desarrollo de la empresa, que no eran simples, pues implicaban entre otros sanear un vicio que afectaba la validez del contrato, las demandantes nada hicieron por alcanzar dichos acuerdos. Lo aquí señalado conduce a desechar cualquier pretensión de incumplimiento con fundamento en negligencia del municipio, que entre otras actividades adelantó gestiones con el Ministerio de Desarrollo y la Superintendencia de Servicios Públicos, en la búsqueda de soluciones para las dificultades encontradas para desarrollar el objeto de la sociedad (pruebas remitidas por el municipio, fls. 298, 348 a 350).

De acuerdo con las consideraciones anteriores y con las decisiones que de las mismas se derivan, el tribunal, atendiendo a las pretensiones presentadas por la convocante y el interviniente ad excludendum, así como a las excepciones de la convocada, declarará no probadas la totalidad de las primeras y la prosperidad de la nulidad del contrato societario por violación de lo dispuesto por el Concejo Municipal de Ubaté en el Acuerdo Nº 8 de 1998. Declarará sí sobre la condena en costas, de conformidad con lo que al respecto señala el Código de Procedimiento Civil, según las modificaciones de la Ley 794 de 2001.

VII. Costas

1. El tribunal atendiendo a las disposiciones señaladas al concluir el aparte precedente y la facultad que tiene de determinar quien debe asumir las costas en un proceso donde las pretensiones de la fueron presentadas de manera confusa y no lograron ser probadas, resolverá que el 100% de las costas que fueron fijadas en el Auto Nº 1 del 13 de septiembre de 2002 corren a cargo de la parte convocante así:

a) La totalidad de los honorarios iniciales de árbitros y secretarios cancelados por la convocante dentro de la oportunidad procesal correspondiente, por un valor de setenta y seis millones ochocientos cuarenta y dos mil quinientos pesos ($ 76.842.500).

b) La totalidad de los gastos de administración del proceso, pagados en la oportunidad procesal correspondiente, por la suma de cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil pesos ($ 4.855.000).

c) La totalidad del valor que se cause por protocolización del laudo y otros, dentro de los cuales están los gastos de secretaría. El monto correspondiente será descontado por la presidente de la partida de doce millones trescientos dos mil quinientos pesos ($12.302.500) fijada para el efecto.

Total de costas a cargo de la convocante: seiscientos noventa y siete mil quinientos pesos ($111.697.500) más los gastos que de secretaría y protocolización que la presidente pagará con cargo a la partida correspondiente.

2. El tribunal atendiendo a las disposiciones señaladas al concluir el aparte precedente y la facultad que tiene de determinar quien debe asumir las costas en un proceso donde las pretensiones del interviniente ad excludendum fueron presentadas de manera confusa y no lograron ser probadas, resolverá que el 100% de las costas que fueron fijadas en el Auto Nº 5 del 24 de enero de 2003 serán asumidas por el interviniente ad excludendum, en la suma decretada para el efecto esto es en: treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000).

3. Respecto de agencias en derecho, la convocante y el interviniente pagarán por partes iguales al municipio una suma de treinta millones de pesos ($30.000.000).

F. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir diferencias contractuales entre Electrohidráulica S.A. Representaciones, Conhydra S.A. ESP, Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A. ESP y El Municipio de Ubaté, así como las que como tercero interviniente fueron presentadas por la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté EAU S.A. ESP, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar la prosperidad de la excepción de nulidad de la sociedad, de acuerdo con los fundamentos expuestos en la parte motiva y con base en los artículos 108 inciso segundo y 109 inciso segundo del Código de Comercio.

2. Como consecuencia de la anterior declaración ordenar la disolución y liquidación por nulidad de la sociedad.

3. Ordenar que a la ejecutoria del presente laudo, el representante de la sociedad Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté EAU S.A. ESP, comunique a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que la sociedad se encuentra disuelta por la nulidad declarada.

4. Como consecuencia de la primera decisión y de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo, declarar no probada ninguna de las pretensiones del tercero interviniente, la sociedad Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté EAU S.A. ESP.

5. Como consecuencia de la primera decisión y de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo, declarar no probada ninguna de las pretensiones de la convocante, integrada por las sociedades Electrohidráulica S.A. Representaciones, Conhydra S.A. ESP, Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A ESP.

6. De acuerdo con la parte motiva la convocante debe asumir el 100% de los honorarios de árbitros y del secretario, así como los gastos de administración que fueron fijados y pagados por la misma conforme al Auto Nº 1 de 13 de septiembre de 2002, de acuerdo con los siguientes valores:

1. Setenta y seis millones ohocientos cuarenta y dos mil quinientos pesos ($ 76.842.500) correspondientes a honorarios de árbitros y secretario.

2. Cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil pesos ($4.855.000) correspondientes a gastos de administración del proceso.

3. La totalidad del valor que se cause por protocolización del laudo y otros, dentro de los cuales están los gastos de secretaría. El monto correspondiente será descontado por la presidente de la partida de $12.302.500 fijada para el efecto en el Auto Nº 1 de 13 de septiembre de 2002.

Total de costas a cargo de la convocante: Ciento once millones seiscientos noventa y siete mil quinientos pesos ($111.697.500) que ya fueron cancelados por la convocante, más los gastos que de secretaría y protocolización la Presidente pagará con cargo a la partida correspondiente.

7. El tercero interviniente asume la suma de los treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000) fijados y pagados por el mismo según el Auto Nº 5 del 24 de enero de 2003.

8. Se condena a la convocante y al tercero interviniente a pagar por partes iguales a la convocada, por concepto de agencias en derecho, la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000).

9. Ordenar que por secretaría se entreguen copias auténticas del laudo a las partes y al Ministerio Público y se remita copia una copia al Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

10. En firme esta providencia protocolícese en una de las Notarías de Bogotá, D.C.

Esta providencia queda notificada en estrados.

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