Laudo Arbitral

Elvira Cortés y Mauricio Arévalo

v.

Fiduciaria Tequendama S.A.

Abril 6 de 1999

Acta 17

En la ciudad de Santafé de Bogotá, a los seis (6) días del mes de abril de 1999, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la carrera 9ª 16-21, piso 4º, se reunió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias existentes entre Elvira Cortés y Mauricio Arévalo de una parte y la Fiduciaria Tequendama S.A. de la otra, integrado por los doctores Fernando Escallón Morales, en su calidad de presidente, Pedro José Bautista Moller y Omar Rodríguez Olaya, en su calidad de árbitros, con el fin de llevar a cabo la audiencia de fallo convocada mediante auto 23 del tribunal y que fue notificado a los apoderados de las partes.

Actúo como secretario el doctor Antonio Pabón Santander.

Igualmente se hicieron presentes los doctores Jorge Hernán Gil Echeverry y Luis Hernando Gallo Medina, apoderados de las partes.

El presidente autorizó al secretario para dar lectura a las partes más relevantes del laudo por el cual se pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá; seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al presente proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre Elvira Cortés Aguilar Y Jorge Mauricio Arévalo Velásquez con la Fiduciaria Tequendama S.A.

I. Aspectos generales

1. Antecedentes del proceso

a) El 30 de noviembre de 1993, mediante escritura pública 8045 de la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, se celebró un contrato de fiducia mercantil entre la Fiduciaria Tequendama S.A. y los señores Juan G. Montoya, Rafael Orjuela, Pardo y Saba Asociados Ltda., Arturo Londoño y Cía. Ltda., Joaquín Umaña y Julio Cesar Sánchez;

b) En desarrollo de esa convención y de sus modificaciones y adiciones, se firmaron los contratos de fiducia individual 137 y 138 entre la Fiduciaria Tequendama S.A. y Jorge Mauricio Arévalo Velásquez y Elvira Cortés Aguilar, respectivamente, en los cuales se estipuló, en su cláusula decimocuarta:

“Las diferencias que ocurran entre las partes con ocasión de la formación, ejecución, terminación, liquidación o interpretación de este contrato, salvo que se trate de procesos de ejecución se decidirán por árbitros que fallarán en derecho. El tribunal que estará integrado por tres (3) árbitros será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes ...”;

c) El 10 de marzo de 1998, Elvira Cortés Aguilar y Jorge Mauricio Arévalo Velásquez, por medio de su apoderado Jorge Hernán Gil, presentaron solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que este dirimiera el conflicto suscitado entre las partes respecto de la interpretación, ejecución y terminación de contrato de fiducia individual celebrado entre ellos y la Fiduciaria Tequendama S.A.;

d) El 13 de marzo de 1998, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento y corrió traslado a la Fiduciaria Tequendama S.A., según lo prescrito por el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil;

e) El término de ley para la contestación de la demanda se venció sin respuesta oportuna de la Fiduciaria Tequendama S.A., presentando esta, el 1º de abril de 1998, un escrito de contestación al cual el tribunal no pudo dar ese valor por haberse presentado extemporáneamente;

f) Una vez vencido el término para contestar la demanda, el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio fijó como fecha para audiencia de conciliación, el 4 de mayo de 1998 a las 10:00 a.m. El 22 de abril de 1998 fueron debidamente remitidas a las partes las citaciones para esa diligencia;

g) Esa audiencia fue suspendida por solicitud de la demandada y aplazada para el día 20 de mayo de 1998, a las 10:00 a.m., y

h) En desarrollo de la audiencia de conciliación, las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo cual se continúo con el trámite prearbitral y el 7 de julio de 1998 la directora del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fijó las 3:00 p.m. del 14 de julio del mismo año, como hora y fecha para llevar a cabo la audiencia de instalación del tribunal.

2. La demanda

Como sustentación fáctica de las pretensiones de los demandantes, se expusieron los siguientes hechos, de los cuales se extraen textualmente los más relevantes:

2.1. Hechos

a) Se celebró un contrato de fiducia entre la “Fiduciaria Tequendama S.A.” en calidad de fiduciaria y Juan G. Montoya, Rafael Orjuela, Pardo y Saba Asociados Ltda., Arturo Londoño y Cía. Ltda., Joaquín Umaña y Julio César Sánchez en su doble calidad de promotores del proyecto y fideicomitentes”. Ese proyecto se denominó Anapoima Hotel y Centro de Convenciones;

b) El objeto del contrato “era la administración y enajenación de los bienes”, que conforman ese proyecto inmobiliario; “se trata de un típico contrato de fiducia de administración inmobiliaria”;

c) Dentro de las obligaciones de la fiduciaria se encontraba la de “recibir y administrar los dineros entregados por los fideicomitentes”;

d) “Teniendo en cuenta que el proyecto Anapoima Hotel y Centro de Convenciones se estructuró bajo la forma de fiducia inmobiliaria .., mis clientes se vincularon al proyecto en calidad de fideicomitentes inversionistas ...”. Para ello celebraron los contratos de fiducia individual 137 y 138;

e) “Como antecedente al contrato de fiducia contenido en la E.P. 8045 se firmó entre todos los fiduciantes promotores y Julio César Sánchez el contrato de promesa de compraventa” en el cual se estipularon la venta y algunas condiciones del negocio;

f) En la escritura pública 8045, constitutiva del fideicomiso, “se estableció que el punto de equilibrio consistiría en la venta del 50% de las cuotas o derechos en que se divide el patrimonio autónomo”;

g) “... el punto de equilibrio contractual por ventas a inversionistas, nunca se cumplió. Pero la fiduciaria, con el fin de justificar el traspaso indebido de los fondos entregados por mi cliente, al patrimonio autónomo, estableció un punto de equilibrio artificial ...”;

h) “Al no haberse cumplido el punto de equilibrio real la fiduciaria debió devolver a mis clientes el dinero invertido más el rendimiento producido por el fondo común ordinario”;

i) “La fecha prevista para el cumplimiento del punto de equilibrio una vez prorrogado, fue el 19 de mayo de 1995”;

j) “Pese a que en dicha fecha no se había cumplido el punto de equilibrio real ni se había obtenido la totalidad de los permisos requeridos para la ejecución del proyecto, la fiduciaria procedió a transferir los dineros entregados por mi cliente, al patrimonio autónomo”;

k) “Por lo tanto desde esa fecha se incumplió el contrato de fiducia individual estando en mora de devolver la suma de $ 12.315.000 M.L. entregada por cada uno de mis clientes, más los rendimientos producidos por el fondo común ordinario”;

l) “La fiduciaria igualmente incumplió el contrato al no legalizar dentro del término la transferencia de los lotes según promesas de octubre 5 de 1993 y marzo 16 de 1993;

m) Igualmente se sostiene en la demanda que la fiduciaria “no tomó las medidas conducentes para el recaudo efectivo de las sumas a cargo de los promotores fiduciantes” ni “cumplió con el deber de solicitar las garantías suficientes para el pago de las sumas prometidas ...”;

n) Adicionalmente, para el actor la demandada incumplió sus obligaciones, en los siguientes casos: “no realizó los actos de administración, con la prudencia y la diligencia requerida”, “no realizó ... las gestiones necesarias para la colaboración real y efectiva en la consecución de los créditos”, “incumplió sus deberes encaminados a la protección y defensa de los bienes fideicomitidos”, “incumplió con su obligación de aprobar previamente todos los documentos técnicos jurídicos y económicos necesarios para el proyecto y no ejerció el derecho de veto en las decisiones de la junta del fideicomiso, entre otros;

o) “El incumplimiento contractual de la fiduciaria le ha causado perjuicios a mis clientes”, y

p) En la cláusula decimocuarta del contrato individual se pactó la cláusula compromisoria.

2.2. Pretensiones

Principales

a) “Que se declare que en el proyecto fiduciario denominado Anapoima Hotel y Centro de Convenciones no se cumplió el punto de equilibrio previsto en la E.P. 8045 de fecha 30 de noviembre de 1993 de la Notaría 18 de Bogotá y sus anexos dentro del término estipulado;

b) “Que como consecuencia de lo anterior se manifieste que la Fiduciaria Tequendama S.A., está obligada a restituir la suma entregada por Jorge Mauricio Arévalo y Elvira Cortés Aguilar, según los contratos de fiducia individual 137 y 138, en las siguientes sumas de dinero, o las que se establezcan en el proceso a título de capital.

Jorge Mauricio Arévalo$ 12.315 000
Elvira Aguilar (sic) Cortés$ 12.315.000;

c) “Que se condene a Fiduciaria Tequendama al pago de los intereses de mora sobre el capital anterior en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, sin exceder el límite de usura, a partir del día 19 de mayo 1995 y hasta su pago efectivo, o desde la fecha que determine el tribunal”;

d) “Que se condene a la restitución de los rendimientos obtenidos en el fondo común ordinario, por los dineros invertidos por Jorge Mauricio Arévalo y Elvira Cortés Aguilar, según la cuantía acreditada en el proceso”;

e) “Que se ordene el pago de los intereses de mora en los términos del artículo 884 Código de Comercio, sobre la suma anterior desde el día 19 de mayo de 1995 hasta su pago efectivo, o desde la fecha que determine el tribunal”, y

f) “Que se condene a costas y agencias en derecho a la Fiduciaria Tequendama S.A.”.

Subsidiarias

a) “Declárese que Fiduciaria Tequendama S.A. incumplió los contratos de fiduciaria (sic) mercantil contenidos en la E.P. 8045 de noviembre 30 de 1993 Notaría 18 de Bogotá y los contratos de fiducia individual 137 y 138”;

b) “Que como consecuencia de lo anterior se condene a la fiduciaria a indemnizar los perjuicios ocasionados a Jorge Mauricio Arévalo y Elvira Cortés Aguilar, en la cuantía que aparezca probada en el proceso, dentro del término de los 5 días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que señale el tribunal”, y

c) “Que se condene en costas y agencias en derecho a la Fiduciaria Tequendama S.A.”.

3. Contestación de la demanda

Dentro del término de ley, la Fiduciaria Tequendama S.A. no dio contestación a la demanda.

4. El desarrollo del trámite arbitral

4.1. Instalación

El 14 de julio de 1998 a las 3:00 p.m. tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento.

Teniendo en cuenta que dentro del término legal las partes consignaron las sumas fijadas como honorarios y gastos, el 5 de agosto de 1998, el tribunal fijó fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite, la cual se llevó a cabo el 28 de agosto de 1998 a las 9:00 a.m.

4.2. Competencia

En la primera audiencia de trámite, el tribunal se declaró competente, mediante providencia que se encuentra ejecutoriada, confirmando que la controversia planteada es susceptible de transacción, que las partes son plenamente capaces, están habilitadas para transigir y que actuaron en el proceso por conducto de apoderados debidamente facultados para ello.

El trámite a que se hace referencia no presenta inconvenientes o defectos para que el tribunal pueda pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, habida cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 28 de agosto de 1998 y que el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de los apoderados entre el 24 de diciembre de 1998 y el 15 de enero de 1999, ambas fechas inclusive, así como entre el 2 de marzo y el 4 de abril de 1999, ambas fechas inclusive.

El tribunal a su turno, fue debidamente integrado e instalado y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente pagados por las partes en idéntica proporción.

Por todo lo anterior, se reitera, el tribunal es competente para conocer y resolver el litigio que se le plantea.

4.3. Las pruebas

El 15 de septiembre de 1998 se llevó a cabo la inspección judicial a las oficinas de la sociedad convocada, diligencia que fue suspendida y concluida el 22 de septiembre del mismo año.

El mismo día, 22 de septiembre de 1998, se recibieron los testimonios del señor Santiago Pardo Schlesinger, representante de la sociedad Pardo Saba Asociados S.A., y del señor Joaquín Eladio Umaña Montoya. Así mismo, se evacuó el interrogatorio de parte de la doctora Johanna Jaramillo Severino, representante legal de la Fiduciaria Tequendama S.A. y el de la actora, señora Elvira Cortés Aguilar.

Dentro del término fijado por el tribunal fue recibido el dictamen pericial decretado, del cual se corrió el correspondiente traslado a las partes. Ambos apoderados presentaron oportunamente solicitud de aclaración del experticio, las cuales fueron resueltas por el auxiliar de la justicia.

Se procedió a correr el traslado de las aclaraciones y en el término de ley el dictamen fue objetado por el apoderado de la parte demandada. El tema de la objeción será resuelto en este laudo.

El 27 de noviembre de 1998 se llevó a cabo la nueva audiencia de interrogatorio de parte de la doctora Johanna Jaramillo Severino, decretado de oficio por el tribunal y se le solicitó que aportara documentos e informaciones adicionales, que finalmente no allego.

El 28 de enero de 1999 se citó a las partes para la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 de la Ley 446 de 1998, diligencia que tuvo lugar el día 16 de febrero de 1999 a las 3:00 p.m. sin que las partes llegaran a ningún acuerdo.

En esa misma fecha se presentaron los alegatos de conclusión y se fijó la fecha para la audiencia de laudo.

5. Consideraciones del tribunal

5.1. El punto de equilibrio

Tema fundamental de este proceso es el relacionado con el punto de equilibrio, como que de su determinación surgen consecuencias jurídicas de especial importancia.

a) Regulación original. De conformidad con el contrato mediante el cual se constituyó la fiducia para la ejecución del proyecto denominado Anapoima Hotel y Centro de Convenciones, el cual consta en la escritura pública 8.045, otorgada en la Notaría Dieciocho (18) del círculo de Santafé de Bogotá, el 30 de noviembre de 1993, el punto de equilibrio estaba determinado “en principio ... por el hecho de haber vendido a inversionistas un número de cuotas sobre el patrimonio autónomo generado por el contrato de fiducia que represente el 50% del valor total de las ventas del proyecto”, es decir, la venta de 549 cuotas. Sin embargo, por expresa estipulación contractual, ese punto de equilibrio podía ser variado por otro que igualmente hiciera viable el proyecto. “Adicionalmente” la construcción podía dividirse en etapas y fijarse un punto de equilibrio para cada una de ellas.

Por su parte, en los contratos individuales mediante los cuales se vincularon al proyecto los demandantes, sobre el tema del punto de equilibrio en la cláusula primera denominada objeto se estipuló lo siguiente:

“El fideicomitente transfiere a la fiduciaria a título de fiducia mercantil irrevocable, la suma de doce millones trescientos quince mil pesos m/cte. ($ 12.315.000) para que la fiduciaria la administre, de conformidad con las normas que rigen la materia así: a) Para que inicialmente y de manera temporal reciba la mencionada cifra y la invierta en el fondo común ordinario cash que administra, mientras que, dentro de un plazo que no excederá de ocho (8) meses a partir de la fecha de este documento, prorrogables de común acuerdo, se cumplen las siguientes dos condiciones: ... 1. Que en los términos del literal c) del numeral 6.1 de la cláusula sexta del contrato contenido en la escritura pública ocho mil cuarenta y cinco (8.045) del treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), otorgada en la Notaría dieciocho (18) del Círculo de Bogotá se alcance el punto de equilibrio del proyecto Anapoima Hotel y Centro de Convenciones tal y como se define en la cláusula de definiciones del contrato mencionado ... 2. Que la licencia de construcción y los demás permisos que deban obtenerse de las autoridades competentes para la ejecución del proyecto Anapoima Hotel y Centro de Convenciones hayan sido obtenidos por parte de los promotores del proyecto ..; b) Para que una vez que se cumplan las dos condiciones anteriores, traspasen los fondos fideicomitidos en virtud del presente acuerdo, al fideicomiso Anapoima Hotel y Centro de Convenciones constituido mediante escritura pública ocho mil cuarenta y cinco (8.045) del treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) de la Notaría dieciocho del Círculo de Bogotá y los administre de conformidad con lo dispuesto en el contrato protocolizado mediante esa escritura, en especial según lo dispuesto en la cláusula décima del mismo, y ... c) Para que en el evento de que transcurrido un plazo de ocho (8) meses a partir de la fecha de este documento, prorrogables de común acuerdo, unas o ambas de las anteriores condiciones antedichas fallen, esto es no se cumplan, restituya íntegramente al fideicomitente inversionista los dineros de él recibidos junto con los rendimientos existentes en el fondo común ordinario, a que haya lugar”;

b) Ejecución del proyecto por etapas. De conformidad con el acta correspondiente a la asamblea general del “Fideicomiso Anapoima Hotel y Centro de Convenciones” de julio 26 de 1994, reunión a la cual asistió la demandante Elvira Cortés, tal como quedó acreditado con el reconocimiento de su firma en la referida acta durante la declaración rendida ante el tribunal (fl. 1068), esa asamblea acordó en el punto noveno lo siguiente:

“9. Aprobación etapa de construcción

El presidente de la asamblea puso en consideración de los asistentes la propuesta de iniciar con la construcción de una primera etapa de acuerdo con las presentaciones del gerente, del arquitecto y del interventor dejando las siguientes etapas de proyecto para su desarrollo conforme con la evolución de las ventas. La asamblea aprobó por unanimidad la división del proyecto por etapas y el inicio de la primera etapa según las fechas presentadas”.

Debe destacarse que, con fundamento en los informes leídos en esta asamblea, la fecha prevista para iniciar la primera etapa fue julio de 1994, es decir, el mismo mes en que se realizó la citada reunión.

Casi un año después, al reunirse la junta del fideicomiso el 19 de mayo 1995, fecha en la cual se cumplía el plazo de la prórroga previsto en el contrato individual suscrito por los demandantes, según consta en el acta de esa fecha, en el punto y del orden del día, se expresó lo siguiente:

“V. Análisis del punto de equilibrio

A continuación, se presentó un cuadro con el análisis de los costos y fuentes disponibles para la construcción y dotación de la primera etapa, el cual se transcribe a continuación y que podrá ser actualizado a lo largo del desarrollo del proyecto conjuntamente con la interventoría:

Costos totales 4.840.766
Rendimiento ya generados 138.499
Rendimientos adicionales proyectados 78.600
Ventas realizadas 1.180.000
Ventas posteriores al estudio 0
Canjes ya cerrados 52.144
Canjes por cerrar 185.800
Costos previos 280.000
Canje honorarios arquitectura100%91.325
Canje honorarios construcción100%258.268
Canje honorarios gerencia100%127.887
Honorarios ventas no realizadas100%229.982
Canje honorarios interventoría100%38.705
Canje honorarios dotación100%42.875
Crédito BCH100%1.100.000
Derechos promotores 1.005.000
Corrección monetaria 37.400
  4.846.565
Excedente por encima del punto 5.799

“El cuadro anterior muestra como (sic) inicialmente es necesario pignorar, hasta el ciento por ciento (100%) de los honorarios y reembolso de gastos previos, hasta tanto no se incremente el rubro de ventas realizadas bien sea mediante la suscripción de otrosí por parte de los inversionistas que aun no lo han firmado o mediante nuevas ventas. El proyecto pagará en derechos fiduciarios al valor de $ 15.000.000 cada uno, las partidas incluidas por los siguientes conceptos: Gastos etapa previa, saldo del pago del lote y honorarios. La junta luego de estudiar detenidamente todos los puntos anteriores consideró que estaban dadas las condiciones para determinar en el día de hoy el inicio de la etapa de construcción del fideicomiso lo cual aprobó por unanimidad con el visto bueno de la Fiduciaria Tequendama”.

Considera el tribunal que el punto de equilibrio, entendido como la determinación de una cuantía o suma mínima representada en dinero, tenía como propósito señalar la meta de ventas a partir de la cual se consideraba que el proyecto era comercialmente viable y por ende física y materialmente ejecutable.

Oportuno es recordar que el porcentaje de ventas previsto como punto de equilibrio podía modificarse o sustituirse, con el visto bueno de la fiduciaria, por otro que hiciera igualmente viable el proyecto. Así, que si se convenía un porcentaje de ventas menor, era porque a criterio de las personas responsables de esa decisión el proyecto era económicamente factible, lo que es diferente a reducir arbitrariamente el punto de equilibrio simplemente para poder comenzarlo, pues lo fundamental era que los análisis y valoraciones que se hubieren hecho permitieran concluir que aquel era viable.

Reducir el porcentaje sin efectuar tales valoraciones o sin obtener la conclusión de la viabilidad del proyecto, significaría una conducta riesgosa contraria al concepto y alcance del término “diligente”.

El estudio del texto del acta de asamblea de julio 26 de 1994, pero sobre todo el de la junta del fideicomiso de mayo 19 de 1995, permiten afirmar que la junta —órgano competente y facultado para ello— modificó la previsión inicial en cuanto al alcance físico o material del proyecto, acordando entonces dividir la construcción en cinco (5) etapas independientes, que se irían ejecutando en la medida en que las ventas tuvieran una evolución positiva. De los textos examinados puede concluirse que de un todo que comprendía el propósito inicial, se pasó a la parcelación de esa integridad para realizarla completamente o solo en parte, dependiendo del comportamiento de las ventas.

Ahora, con fundamento en los informes aprobados por la citada junta del fideicomiso, se tiene que la construcción de la primera etapa quedó autorizada para ser iniciada en ese mismo mes, lo que permite suponer, por un lado, que se contaba con los recursos para ese comienzo y, por otro lado, que las ventas cerradas hasta ese punto permitían calificar el proyecto como económicamente viable, al menos en esa primera etapa tal cual fue definida.

Si se inició o no la construcción ese mes es algo que no tiene claro el tribunal, como que el acervo probatorio nada informa sobre el particular, seguramente porque no es un punto o tema de controversia.

En efecto, el contenido del acta de mayo 19 de 1995 pone de presente que la junta del fideicomiso aprobó “iniciar la etapa de construcción del fideicomiso” (sic) por considerar que a esa fecha estaban “dadas las condiciones” para proceder en esa forma, decisión que adoptó “por unanimidad con el visto bueno de la Fiduciaria Tequendama”, de donde parece necesario inferirse que la construcción de la primera etapa no se inició en el mes de julio de 1994, como en su momento fue dispuesto por la denominada asamblea del fideicomiso.

Del análisis de la referida acta de mayo 19 de 1995, no encuentra el tribunal que el punto de equilibrio previsto en 549 derechos vendidos hubiera sido modificado expresamente y sustituido por otro. Precisa entonces establecer si al haber determinado la junta del fideicomiso que estaban dadas las condiciones para iniciar la etapa de construcción, tácitamente se estaban modificando las condiciones definidas inicialmente en los contratos individuales, con los cuales se adhirió a la escritura 8045 del 30 de noviembre de 1993, según la cláusula quinta de aquellos. Para este efecto es necesario revisar en primer lugar la competencia de ese mismo organismo para adoptar dicha determinación.

Y en este punto de la competencia es evidente para el tribunal que la junta sí tenía capacidad para modificar el punto de equilibrio por otro que igualmente permitiera predicar la viabilidad del proyecto. Cosa distinta sucede con la decisión tomada en la llamada “asamblea del fideicomiso”, organismo o entidad que para este tribunal no tuvo las facultades legales ni contractuales para tomar la decisión de modificar el punto de equilibrio. En efecto, de acuerdo con el contrato de fiducia contenido en la ya citada escritura pública 8045, los órganos del fideicomiso son la junta, el gerente del proyecto, el constructor y el interventor. No aparece en ese documento, referencia alguna a la denominada “asamblea”, que si bien es cierto es un órgano legal contemplado como obligatorio para las sociedades anónimas, no lo es para las fiducias ni mucho menos puede incorporarse a ellas por la figura de la analogía.

Sumado a lo anterior, en el testimonio de Santiago Pardo, a folio 1010 del cuaderno de pruebas, se aclara que en el contrato reglamentario firmado en junio de 1994 se consagró la figura de la asamblea de inversionistas como un organismo que debía reunirse al término de la segunda etapa, esto es, de la etapa de construcción. Así las cosas, aun en el evento en que pudiésemos aceptar que esa “asamblea” tenía algún sustento contractual, su funcionamiento estaba sujeto a la conclusión de la segunda etapa del proyecto, circunstancia que nunca se dio.

Pese a lo anterior, la decisión de modificar el punto de equilibrio fue tomada con posterioridad por el órgano contractualmente competente para ello, esto es, la junta del fideicomiso; decisión que cumplió con los requisitos legales y contractuales previstos y que por lo demás no aparece probado, que hubiese sido impugnada por ninguno de los inversionistas.

También es necesario dilucidar si la previsión inicial del contrato significaba que el punto de equilibrio del proyecto podía ser sustituido por su división mediante etapas o si se trataba de dos situaciones diferentes y que por lo tanto podían subsistir independientemente, consistiendo una en la posibilidad de modificar ese punto de equilibrio y la otra la de dividirlo por etapas o metas y determinar para cada una, puntos específicos de equilibrio.

Sobre el particular, considera importante aclarar el tribunal que la construcción de cualquier proyecto implica su ejecución por partes, pues muy difícilmente pueden acometerse todas las etapas o actividades al tiempo. Así, que cuando se habla de la facultad que tenía la junta de dividir el proyecto en etapas, no se hace referencia a tal realidad sino a la posibilidad de fijar metas de construcción autónomas, y continuar con las restantes solo en tanto la evolución de las ventas lo permitieran. Así consta, al establecerse que la I etapa tendría un número determinado de villas, piscinas etc., es decir que tal etapa no era un proceso constructivo, sino una sucesión del proyecto.

Hecha esta anotación, la conclusión que se obtiene del análisis de la cláusula contenida en el contrato de constitución de la fiducia, es que el punto de equilibrio del proyecto podía ser modificado por la junta del fideicomiso, a uno que igualmente asegurara su ejecución. Pero en caso de que dicho órgano social decidiera variar el alcance físico del proyecto inicialmente previsto y dispusiera su ejecución por etapas, que constituía una alternativa, tendría que determinar el punto de equilibrio para cada una de ellas.

Hemos visto que en forma expresa no se modificó el punto de equilibrio fijado en 549 derechos vendidos, pero también se tiene que la junta del fideicomiso aceptó que estaban dadas las condiciones para iniciar la etapa de construcción —que el tribunal entiende como sinónimo de iniciar la construcción de los inmuebles previstos en dicha fiducia—, que era una de las fases en que había sido dividido el proyecto, pudiéndose interpretar tal expresión como la modificación tácita del punto de equilibrio, pues si la junta tomó esa determinación, por unanimidad, es porque, ha de suponerse, estimó que el proyecto por razón de las ventas efectuadas a esa fecha, era viable. Iría contra la razón imaginar que habiendo considerado no viable el proyecto, hubieran tomado una acción inconsecuente con tal premisa, como sería la de acometerlo.

Por qué no se hizo de manera expresa la variación del punto de equilibrio pese a tener la competencia para hacerlo es algo que no le queda claro al tribunal, más lo cierto es que ese proceder oscilante no fue bien recibido por algunas de las personas que habían adquirido derechos dentro del proyecto, como que algunos (caso de la señora Luz Angela Guerrero) no entendieron que se hubiera dado tal modificación lo cual se infiere del contenido del acta de la segunda asamblea general extraordinaria del fideicomiso, celebrada el 22 de julio de 1997 que obra a folios 485 y ss., de la que resulta importante transcribir los siguientes apartes:

“La inversionista doctora Luz Angela Guerrero preguntó cuáles fueron las condiciones que se pactaron en el contrato matriz para el cumplimiento del punto de equilibrio puesto que en opinión de ella en el punto de equilibrio se incluyeron cifras que no habrían debido considerar, como el crédito al constructor, los derechos de los promotores, los dineros en canje y los dineros no cobrados.

(...).

“Luz Angela Guerrero indicó que quería dejar constancia en el acta de su desacuerdo con la forma como se cálculo el punto de equilibrio del proyecto porque según su criterio, existían rubros en este que no debían haberse incluido como ingresos”.

Sin embargo, tal reacción, de alguna manera tardía, no afecta la conclusión a la que ha llegado el tribunal, en cuanto a que efectivamente el punto de equilibrio inicialmente previsto para la ejecución de la totalidad del proyecto, quedó sustituido por la decisión de la junta del fideicomiso, en los términos y condiciones ya anotados, y en consecuencia, por este primer aspecto, las pretensiones de la demanda han de despacharse desfavorablemente a lo intereses de los demandantes;

c) Factores incorporados en la medición del punto de equilibrio. Según el acta de la junta del fideicomiso de mayo 19 de 1995, que obra de folios 467 a 472, para esa fecha había ventas por valor de $ 1.180.000.000, unos honorarios sobre ventas no realizadas por valor de $ 229.982.000, un crédito por valor de $ 1.100.000.000 y otras operaciones.

Para el tribunal no resulta razonable que con el fin de determinar el punto de equilibrio los préstamos se hubieran incluido en el mismo bando y con la misma consideración que las ventas, ya que unos y otros obedecen a conceptos diferentes. En efecto, mientras estos últimos realizan el propósito del proyecto cual es venderlo cumpliendo con su objetivo final, aquellos solo constituyen un pasivo como medio para la construcción del mismo, sin que en forma alguna garanticen su éxito, pues en el evento en que no haya ventas o estas no se produzcan en la cantidad y oportunidades determinadas en las proyecciones financieras, el proyecto, por sobrecostos financieros, podría terminar en un fracaso.

Es evidente pues, que a pesar de que se incluyeron en el valor del punto de equilibrio ítems que no debían incorporarse, su variación se efectuó conforme a las estipulaciones contractuales, y

d) Variaciones consentidas por la fiduciaria. La modificación del 50% previsto inicialmente como punto de equilibrio, aceptado que se produjo de manera tácita, contó con la aprobación de la sociedad fiduciaria, sin que, pese a las indagaciones realizadas por el tribunal, se haya obtenido un documento o una respuesta que le permita conocer cuáles fueron los análisis efectuados por ella y los fundamentos para autorizar la modificación del punto de equilibrio inicialmente previsto. Tampoco se conoce un pronunciamiento de la convocada frente al hecho de contabilizar los dineros provenientes de los empréstitos con el fin de determinar ese punto de equilibrio.

En la declaración rendida por la representante legal de la sociedad fiduciaria, de manera imprecisa señala que “Sé que la fiduciaria no hizo estudio, sé que se reunió en asamblea, para eso hay unas instancias en el mismo contrato y hay una interventoría, un gerente del proyecto, unos flujos de fondos y la fiduciaria lo que hace es mirar esos documentos; pero un estudio a motu propio de la fiduciaria como ente administrador del fideicomiso no lo hizo, por la sencilla razón de que contractualmente no está obligada a hacerlo ...”. (fl. 1062).

De acuerdo con las estipulaciones contractuales, se advierte que si bien es cierto la convocada no tenía facultad decisoria en la junta del fideicomiso, sí poseía un derecho de veto que no ejerció. Sin embargo, existía para esa entidad una carga de prudencia y diligencia que se tiene por la calidad de fiduciario que definitivamente se echa de menos en lo que toca a la decisión sobre la modificación del punto de equilibrio.

5.2. La licencia de construcción

Se hace necesario pronunciarse sobre este punto que constituye la segunda condición que de conformidad con el contrato individual firmado por los demandantes y su adicional, debía haberse cumplido para el 19 de mayo de 1995, como requisito para que la fiduciaria pudiera traspasar los fondos fideicomitidos al fideicomiso Anapoima Hotel y Centro de Convenciones. Para el caso contrario, se dispuso en el otrosí al contrato individual:

“c) Para que en el evento de que transcurrido el plazo pactado, hasta el 19 de mayo de 1995, una o ambas de las anteriores condiciones fallen, esto es no se cumplan, restituya íntegramente al fideicomitente inversionista los dineros de él recibidos junto con los rendimientos existentes en el fondo común ordinario, a que haya lugar” (fls. 14 y 15).

Para el tribunal es claro que las partes contemplaron en la citada cláusula una condición resolutoria de los contratos de fiducia individual que se daría, el 19 de mayo de 1995, por el acaecimiento de uno o los dos hechos siguientes:

• La no obtención del punto de equilibrio.

• La no obtención de la licencia del construcción y demás permisos necesarios para la ejecución del proyecto.

Se encuentra acreditado dentro del proceso que para el 19 de mayo de 1995 —fecha en que vencía el plazo para la aplicación de las antedichas condiciones— la licencia de construcción para la ejecución del proyecto Anapoima Hotel y Centro de Convenciones, no había sido obtenida.

Tal omisión se encuentra acreditada, por las siguientes pruebas:

• La copia de la licencia de construcción que reposa a folio 847 en la que claramente se observa que fue otorgada el 5 de enero de 1996.

• El testimonio de Santiago Pardo quien a folio 1025 manifestó: “La liquidación que entregó el departamento de planeación de Anapoima por cuarenta millones de pesos fue cancelada con recursos del proyecto del fideicomiso después, ya después de haber iniciado la etapa de construcción fue cancelada en el mes de diciembre ...”.

Ha dicho la demandada en el alegato de conclusiones que es una realidad que para la época de los hechos, la construcción podía iniciarse con la radicación de los documentos de la solicitud de licencia de construcción, al punto que una vez presentados en la oficina competente, ninguna autoridad ponía trabas o paraba la construcción iniciada bajo el amparo de ese trámite.

Reconoce que puede estarse frente a un incumplimiento formal sin relevancia, pues tal situación no tenía capacidad de producir daño alguno, y que en tales condiciones no resulta procedente estructurar el reclamo o pago de un perjuicio por el solo hecho de no haberse obtenido la licencia de construcción, porque en tal caso sería necesaria la comprobación de una relación de causalidad entre la omisión y el perjuicio cuya indemnización se estaría procurando.

Observa el tribunal, en primer lugar, la claridad del texto del contrato de fiducia individual entre los demandantes y la demandada, en cuanto a los requisitos o condiciones consagradas en dicho documento para transferir el dinero al “fideicomiso Anapoima Hotel y Centro de Convenciones” o para que “restituya íntegramente al fideicomitente inversionista los dineros de él recibidos junto con los rendimientos existentes en el fondo común ordinario” lo cual hace innecesario cualquier esfuerzo interpretativo. La licencia de construcción junto con los demás permisos debían haber sido obtenidos por parte de los promotores del proyecto para el 19 de mayo de 1995, fecha en que vencía la prórroga del plazo acordada por las partes para el cumplimiento de las dos citadas condiciones. La licencia de construcción es una específica autorización que para la fecha prevista contractualmente no había sido obtenida, y así lo declara el tribunal.

Ahora, en cuanto a que se trataba de una formalidad que por sí sola no estaba en capacidad de producir daño, y que para poder acceder a la condena al pago de perjuicios sería necesario demostrar la relación de causalidad entre el pago o perjuicio recibido y la omisión analizada, el tribunal expresa a continuación su pensamiento.

Independientemente de si es cierto o no que con la sola radicación de documentos se podía iniciar la construcción, como lo asevera la demandada, y que por lo tanto la condición prevista en los contratos de haber obtenido la licencia de construcción para poder transferir el dinero al “fideicomiso Anapoima Hotel y Centro de Convenciones” es una formalidad sin efectos, es una consideración de la demandada que no puede ser de recibo, pues así quedó consagrado en el contrato, sin que de manera alguna se hubiera señalado que la radicación de documentos haría las veces de licencia de construcción, en cuyo caso le asistiría razón a la convocada.

Ahora, sostiene la convocada que antes esa era la forma de actuar, y sobre el particular considera el tribunal que habiendo tenido oportunidad la fiduciaria de redactar el texto de las cláusulas de los contratos individuales, ha debido, si esa hubiese sido la voluntad de las partes, sustituir la condición de la licencia de construcción por la de radicación de la solicitud de dicha licencia, como se afirma era la práctica. De igual manera hubieran podido pactar cualquier cosa para generar la condición resolutoria del contrato de fideicomiso y la generadora de la obligación de restituir, como por ejemplo una fecha determinada, un número de cuotas vendidas, o aun eventos de cualquier especie como situaciones atmosféricas, astronómicas o lo que la imaginación quisiera desarrollar, porque dentro de los límites de la ley y las buenas costumbres, las partes pueden estipularlo libremente.

De tal manera que mal podría el tribunal equiparar la licencia con la solicitud de ella, pues de proceder así, estaría haciéndole decir al contrato, que constituye ley para las partes, algo que no aparece en ninguna de sus cláusulas, ni expresa ni tácitamente. No puede entender el juzgador, cuando una cláusula contractual es clara, algo distinto a lo expresamente consagrado por las partes. La labor hermenéutica del administrador de justicia respecto de las cláusulas contractuales está enmarcada en las estipulaciones que las partes libremente acuerden y no puede pretender desentrañar o dar sentido distinto a aquellas expresiones o manifestaciones que no generen ambigüedad alguna, so pretexto de “superar las formalidades”.

La autonomía de la voluntad de las partes quedó plasmada en la cláusula primera de los otrosí firmados respecto de los contratos individuales de fiducia 137 y 138 y a ella tiene que atenerse el tribunal.

El fallador no puede entrar a valorar la forma —por cierto lícita— como las partes expresaron válidamente su consentimiento, so pretexto de calificar una eventual relación de causalidad entre daño e incumplimiento, que en tratándose de una condición no aplica.

Ahora, la relación de causalidad que predica la demandada tampoco es de recibo, como que fue el mismo contrato el que consagró el efecto de reintegro al fideicomitente de los dineros pagados junto con sus rendimientos en caso de no darse una o las dos condiciones, sin ninguna otra consideración. No puede olvidarse que el tema que se debate aquí es el acaecimiento de una condición resolutoria expresamente pactada por los contratantes, acaecimiento que daba lugar a la devolución de unas sumas de dinero que la fiduciaria nunca restituyó.

Sobre el tema de la condición resolutoria Somarriva en su tratado de derecho civil sostiene:

“Cumplida la condición resolutoria, verificado el hecho que la constituye, el derecho se resuelve o extingue. Y en virtud de la fuerza retroactiva que la ley atribuye a la condición, el derecho no solo deja de existir para el futuro, sino que también para el pasado: se considera que nunca ha existido. Las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de la celebración del acto jurídico y las partes deben ser colocadas en la misma situación en que se encontraban antes”(1).

Sobre el mismo tema podemos traer lo manifestado por Fernando Fueyo en su libro de Derecho civil, tomo IV:

“a) Condición resolutoria ordinaria

91. Definición

“Es aquella condición estipulada por los contratantes o expresada por el testador, que consiste en un hecho cualquiera que no se la infracción o inejecución de obligaciones contraídas ...”.

“ch) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. Al definirse la condición resolutoria ordinaria se expresa que es tal “cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”. Es decir, muere un derecho para el deudor y nace para el acreedor. Ello de pleno derecho en el instante de cumplirse la condición. De lo anterior se desprenden importantes consecuencias.

ch) Operando ipso jure no es el juez quien declara la resolución; sino las partes las que la producen por obra de su voluntad. El contrato respectivo queda resuelto sin que el juez, por su iniciativa y a pretexto de favorecer a las partes, pueda hacer revivir la relación de derecho que existió ...

El juez tiene un papel que no es el trascendental propiamente. Verifica solamente si los hechos pertinentes se han realizado, y si lo han sido de la manera preestablecida. Pero la resolución no la pronuncia; es decir no nace por su declaración en la sentencia”(2).

Para el tribunal, los contratos de fiducia individual 137 y 138 terminaron de pleno derecho el 19 de mayo de 1995, por el acaecimiento de la condición resolutoria pactada en ellos y correspondía a la fiduciaria pasiva devolver las sumas de dinero recibidas, en cumplimiento de lo acordado en el contrato.

Visto lo anterior, la primera pretensión subsidiaria deberá prosperar respecto del incumplimiento de los contratos individuales 137 y 138, lo cual será declarado en la parte resolutiva de esta providencia.

Teniendo en cuenta que la declaratoria de incumplimiento solicitada en la demanda, como pretensión subsidiaria, habrá de prosperar, corresponde igualmente evaluar los perjuicios que ese incumplimiento generó a los demandantes, lo cual se hará en el acápite denominado “indemnización”.

5.3. La diligencia de la fiduciaria

Dentro de la controversia sometida a la definición de este tribunal, las partes se han ocupado del grado de diligencia con el cual actuó la Fiduciaria Tequendama S.A., y aunque para la solución de las diferencias, dadas las pretensiones de la demanda y el acaecimiento de la condición resolutoria, tal tema no tiene la trascendencia que le han conferido las partes, se considera conveniente examinar su actuación en el cumplimiento de las funciones a su cargo.

Sobre este punto es importante destacar lo declarado bajo juramento por los siguientes testigos:

Santiago Pardo, al ser preguntado sobre las gestiones de recaudo de cartera adelantadas por la fiduciaria manifestó:

“... La conducta de la fiduciaria en mi opinión fue pasiva, fue lenta, fue carente de efectividad, fue retardada ... porque a pesar de que lo hemos requerido en varias juntas, la fiduciaria no nos ha dado un informe claro al respecto, un informe detallado de las acciones que se han hecho, con fechas, con acciones concretas al respecto, pero sabemos por alguna información y por la situación real del fideicomiso pues que no han sido, que no fueron efectivas, que fueron tardías ...”. (fl. 1019).

Sobre el mismo tema se pronunció Joaquín Umaña así:

“La venta de los títulos representó un compromiso en aportes al proyecto por parte del grupo promotor; eso no sucedió no se hicieron esos aportes una suma muy grande pendiente por parte del grupo, pero esos aportes tenían garantías reales que la fiduciaria no las cobró no las hizo efectivas ...”. (fl. 1043).

En el mismo sentido es importante hacer referencia a los siguientes extractos de algunas de las inquietudes registradas por los asistentes a la asamblea general extraordinaria del fideicomiso celebrada el 22 de julio de 1997:

“Con relación a el (sic) tema de los canjes de obra dentro del punto de equilibrio indicó que en razón a que no se podía tener seguridad de los canjes en el momento de decretar el punto de equilibrio pues no se podían sustentar en documentos firmados, se había solicitado a la interventoría un estudio y aprobación de ese monto.

El doctor Sogmaister manifestó que le parecía raro que la Fiduciaria Tequendama se hubiera prestado para estas cosas y que no estaba de acuerdo en que la Fiduciaria Tequendama que maneja la plata de los inversionistas se hubiera prestado para esto.

Posteriormente el inversionista doctor Alfonso Galves preguntó ¿cuál era el papel de la interventoría, la revisoría fiscal y la fiduciaria al respecto?” (fl. 496).

Interrogada sobre el tema de los recaudos, la representante legal de la sociedad fiduciaria, afirmó:

“Los promotores otorgaron pagarés en blanco con carta de instrucciones cheques y otro grupo de promotores unas garantías adicionales constituidas en Fiduciaria Alianza, a través de un fideicomiso de garantía fuente de pago con los certificados respectivos a favor del fideicomiso” (fl. 1058).

Y al ser preguntada sobre las acciones judiciales iniciadas por la fiduciaria contra los inversionistas que también eran promotores, manifestó:

“Judiciales no se ha iniciado ninguna acción” (fl. 1059).

De todo lo anterior se colige que el cobro de los títulos valores girados por algunas de las personas vinculadas al proyecto no tuvo una buena gestión, porque a pesar de existir diversas obligaciones sin cubrir, amparadas con títulos valores, nunca se inició una acción judicial dirigida a obtener el pago de esas sumas.

La explicación según la cual los miembros de la junta del fideicomiso tomaron la decisión de no cobrar tales títulos, no justifica una conducta pasiva por parte de la fiduciaria, pues era de su resorte velar por el efectivo recaudo de todos los dineros provenientes de la venta de derechos del proyecto, en defensa del fideicomiso y los derechos de los inversionistas y si fuera el caso aun en contra de los intereses de los constituyentes.

Por otro lado merece especial manifestación la actitud asumida por la fiduciaria en lo que se refiere al tema del punto de equilibrio. Si bien es cierto —se reitera— solo podía ejercer el derecho de veto en las juntas del fideicomiso, debió actuar de manera diligente en lo que se refiere a la forma en que se fundamento ese concepto. Olvidó la demandada que de por medio se encontraban los intereses del fideicomiso y los derechos de los inversionistas y se limitó a aceptar sin ningún reparo ni mucho menos una evaluación o estudio serio, la modificación del punto de equilibrio.

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad contenidas en los contratos no pueden entenderse como la facultad que tenía la fiduciaria para obrar en esa forma.

La objeción al dictamen pericial

En el momento procesal oportuno, el tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial a cargo de un perito contable quien fue debidamente notificado y posesionado del cargo.

Rendido el dictamen pericial dentro del término fijado, se corrió traslado a las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Dentro del término del traslado, ambas partes solicitaron adiciones y aclaraciones que fueron resueltas por el auxiliar de la justicia.

Una vez presentadas esas aclaraciones, se corrió nuevamente traslado a los apoderados, en cumplimiento de lo dispuesto por el citado artículo 238. En esa oportunidad el apoderado de la parte convocada objetó el dictamen pericial por error grave con memorial que aparece a folio 1081 del expediente.

Conforme al artículo 113 de la Ley 23 de 1990, las objeciones a los dictámenes periciales deben decidirse en el laudo, por lo cual el tribunal entra a decidirla.

El numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, puntualiza que existe error grave cuando este “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

Lo anterior quiere decir que este debe ser ostensible y protuberante. El tribunal observa que la tacha presentada por el apoderado de la parte demandada, además de endilgar un error grave al experticio, está dirigida a demostrar falta de claridad, imprecisión, inconsistencia y sugiere que el dictamen es sesgado y alejado de la realidad contable.

Efectuando un análisis detallado del dictamen rendido por el auxiliar de la justicia, de sus aclaraciones y de la objeción, el tribunal observa que en realidad existen vacíos que generan dudas pero estas no fueron determinantes en las respuestas a las preguntas formuladas; por ello el tribunal no considera que no existe “error grave” y así lo declara. Igualmente considera el tribunal que no hay elementos para otorgarle razón al recurrente al afirmar que se trata de un dictamen sesgado y parcial.

Debe manifestarse adicionalmente, que el tribunal no accedió a decretar el nuevo pértigo solicitado por el objetante, en atención a que para ese momento procesal era claro, por otros medios, que el punto de equilibrio había sido variado en su concepción inicial y por ende la incidencia del concepto del experto en la decisión es ninguna, tal y como se registra en esta providencia.

6. La indemnización

Teniendo, como ha quedado establecido, que la condición resolutoria pactada en la cláusula primera de los contratos individuales de fiducia 137 y 138 y los otrosí, acaeció y que la demandada no devolvió los dineros recibidos, procede determinar el monto de las sumas que la Fiduciaria Tequendama S.A. deberá cancelar a los demandantes por concepto de perjuicios causados.

De acuerdo con las constancias de pago aportadas con la demanda y que no fueron tachadas ni controvertidas por la convocada, el señor Jorge Mauricio Arévalo Velásquez canceló un total de $ 12.315.000.

Además de esa suma, que constituye el daño emergente, deberá la Fiduciaria Tequendama S.A., a título de lucro cesante, cancelar los rendimientos financieros dejados de percibir por el actor, establecidos con base en las tasas de interés corrientes certificadas por la (*) Superintendencia Bancaria e incorporadas como prueba al proceso, en atención a que el valor de los rendimientos producidos por el fondo común ordinario cash no están probados ni reposan en el expediente.

De otra parte, en el proceso no aparece la cuantificación ni prueba de ningún perjuicio como se invoca en el petitum subsidiario por lo cual el tribunal tiene que concluir, por ser lo único probado dentro de lo solicitado, que el lucro cesante será el equivalente al interés corriente certificado por la Superintendencia Bancaria. La metodología para determinar tal lucro cesante consta en el anexo 1 y toma en cuenta las fechas en que se hicieron o debieron hacerse los pagos periódicos, tal como se establece a folios 12 para Jorge Mauricio Arévalo y a folio 27 para Elvira Cortés, documentos que no fueron controvertidos y que el tribunal acepta.

Determinada la periodicidad del pago se le aplico al capital resultante la tasa de interés vigente en cada momento.

Por otro lado, de acuerdo con las constancias de pago aportadas con la convocatoria y que tampoco fueron tachadas por la convocada, la señora Elvira Cortés Aguilar canceló un total de $ 12.315.000.

Además de esa suma, que constituye el daño emergente, deberá la Fiduciaria Tequendama S.A., a título de lucro cesante, cancelar los rendimientos financieros dejados de percibir por el actor, establecidos con base en las tasas de interés corriente certificadas por la (*) Superintendencia Bancaria e incorporadas como prueba al proceso, en atención a que el valor de los rendimientos producidos por el fondo común ordinario cash no están probados ni reposan en el expediente. Los intereses se calculan en la forma indicada anteriormente.

7. Costas

Por prosperar parcialmente las pretensiones subsidiarias de la demanda y al no haberse propuesto excepciones por la convocada, el tribunal condenará en costas a la Fiduciaria Tequendama S.A. (CPC., art. 392, num. 1º), así:

a) Gastos efectuados por la parte beneficiada con la condena

El 40% de las sumas señaladas en el auto proferido en la audiencia de instalación que tuvo lugar el 14 de julio de 1998 equivalentes a:$ 2.435.840
El 40% de los honorarios periciales$ 280.000
Subtotal$ 2.715.840

No obstante, de este monto deberá descontarse la porción no utilizada de la partida “protocolización, registro y otros” si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final que haga el presidente.

b) Agencias en derecho. El tribunal fija su valor en la suma de un millón de pesos moneda corriente

Total costas$ 3.715.840

8. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Denegar las pretensiones principales de la demanda por cuanto el punto de equilibrio fijado para el proyecto fiduciario Anapoima Hotel y Centro de Convenciones sí se cumplió.

2. Declarar que la Fiduciaria Tequendama S.A. incumplió el contrato individual de fiducia 137 celebrado con el señor Jorge Mauricio Arévalo Velásquez modificado por otrosí.

3. Declarar que la Fiduciaria Tequendama S.A. es responsable del incumplimiento del contrato individual de fiducia 137 celebrado con el señor Jorge Mauricio Arévalo Velásquez.

4. Declarar que la Fiduciaria Tequendama S.A. incumplió el contrato individual de fiducia 138 celebrado con la señora Elvira Cortés Aguilar modificado por otrosí.

5. Declarar que la Fiduciaria Tequendama S.A. es responsable del incumplimiento del contrato individual de fiducia 138 celebrado con la señora Elvira Cortés Aguilar.

6. Ordenar a la demandada, como consecuencia del incumplimiento del contrato de fiducia individual 137 y de lo contemplado en los numerales anteriores, indemnizar a la señora Elvira Cortés Aguilar, a quien el señor Jorge Mauricio Arévalo Velásquez cedió los derechos litigiosos de este proceso, la suma de veintiséis millones cuatrocientos sesenta y dos mil trescientos veinticuatro pesos moneda corriente ($ 26.462.324), dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria de este laudo.

7. Ordenar a la demandada, como consecuencia del incumplimiento del contrato de fiducia individual 138 y de lo contemplado en los numerales anteriores, indemnizar a la señora Elvira Cortés Aguilar, la suma de veintiséis millones cuatrocientos sesenta y dos mil trescientos veinticuatro pesos moneda corriente ($ 26.462.324), dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria de este laudo.

8. Condenar a la Fiduciaria Tequendama S.A. a pagar a Elvira Cortés Aguilar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de tres millones setecientos quince mil ochocientos cuarenta pesos ($ 3.715.840) moneda corriente, por concepto de costas causadas en el proceso, según liquidación anteriormente efectuada.

9. Ordenar la devolución a las partes, de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

10. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Santafé de Bogotá.

11. Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

12. Si hubiera lugar a aclaraciones o correcciones del laudo, las mismas serán tramitadas en audiencia que se llevará a cabo el próximo 20 de abril de 1999 a las 3:00 p.m.

La anterior providencia queda notificada en estrados.

____________________________