Tribunal de Arbitramento

Empresa Colombiana de Gas – Ecogas

v.

Termoemcali I S.A. ESP

Junio 8 de 2007

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil siete (2007).

Cumplidas las actuaciones legales correspondientes y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, el tribunal de arbitramento convocado por la Empresa Colombiana de Gas – Ecogás, para dirimir sus controversias con la sociedad Termoemcali I S.A. ESP, profiere el laudo en derecho que pone fin al respectivo proceso arbitral, previo un resumen de los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

I. Antecedentes

1. El contrato origen de las controversias. Es el denominado “contrato de transporte de gas natural Nº STF-06-96”, suscrito el 30 de octubre de 1996 entre la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol y la sociedad Termoemcali I S.A. ESP, que obra en copia auténtica, a folios 1 a 49 del cuaderno de pruebas 1.

El tribunal ha precisado la posición de la parte demandante en este proceso arbitral, y advierte que, según consta en documento que obra en copia auténtica a folio 50 del cuaderno de pruebas 1, el 26 de febrero de 1998 la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol confirmó la cesión del contrato STF-06-96 a la Empresa Colombiana de Gas – Ecogás, la cual “incluye la totalidad de los derechos y obligaciones emanados de dicho negocio jurídico”. Dicha cesión fue realizada “por disposición de la Ley 401 de agosto de 1997, ley de creación de Ecogas, empresa industrial y comercial del Estado y el artículo 4º del Decreto Reglamentario 2829 de 1997”.

2. El pacto arbitral. En la cláusula 4.9 del contrato de transporte de gas en mención (fl. 31) las partes regularon la forma en que resolverían sus controversias, y en el numeral 4.9.3. está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra dice:

“4.9. Resolución de controversias

Toda controversia o diferencia que surja entre las partes en relación con este contrato, se resolverá así:

4.9.1. Por acuerdo directo entre las partes, el cual constará en acta suscrita por ellas.

4.9.2. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo directo, total o parcialmente, dentro de los (8) días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia, cualquiera de ellas acudirá al procedimiento de la amigable composición, como está reglamentada en el Código de Comercio Colombiano, cuando se trate de controversias técnicas o contables o, convocar a un tribunal de arbitramento para las controversias de carácter jurídico o cuando el desacuerdo sea sobre la calificación del carácter de la disputa. (el subrayado es del tribunal)

4.9.3. Tribunal de arbitramento.

Tendrá su sede en Santa fe de Bogotá, D.C., y estará compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si dentro de los 15 días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia las partes no hubiesen logrado un acuerdo sobre los tres (3) árbitros o el acuerdo fuere parcial, los árbitros restantes serán designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C., y en su defecto conforme a la ley. El fallo será en derecho. El arbitramento se someterá a las reglas de la Cámara de Comercio de Santafe de Bogotá, D.C.

4.9.4. Amigable componedor

(...)”.

Como quedó visto, en virtud de cesión del contrato de transporte de gas de Ecopetrol a Ecogás, al que se ha hecho mención antes, esta última entidad está legitimada para invocar la cláusula compromisoria trascrita.

El tribunal destaca igualmente que a folios 151 a 154 del cuaderno de pruebas 1 obra el documento denominado “acta de desacuerdo” suscrita el 11 de noviembre de 2005 entre la Empresa Colombiana de Gas – Ecogás y Termoemcali I SCA ESP, en la que, luego de presentar los antecedentes de la desavenencia que ha motivado la convocatoria de este tribunal, las partes acuerdan:

“Primero. Dejar expresa constancia que entre las partes del contrato, esto es, Ecogás y Termoemcali surgió una discrepancia de carácter jurídico respecto de la existencia de un evento de fuerza mayor a la luz de el contrato y por consiguiente de la existencia o no de la obligación de Termoemcali de pagar ciertos cargos, en especial el cargo por capacidad, servicio de transporte en firme, intereses de mora y pérdidas, facturados, por un periodo de tiempo durante el año 2003.

Segundo. Dejar expresa constancia que hay un desacuerdo entre Ecogás y Termoemcali respecto de la existencia de un evento de fuerza mayor a la luz de el contrato y sobre existencia, exigibilidad o incumplimiento de las obligaciones descritas en este documento y sobre la prescripción de las acciones de cobro de las mismas.

Tercero. Dejar expresa constancia que Ecogás y Termoemcali reconocen que su desacuerdo surgió desde junio de 2003, que no fue posible llegar a un acuerdo directo y que, por tanto, formalizan su desacuerdo en la fecha de la suscripción del presente documento con el fin de que a partir de esta fecha cualquiera de las partes, o ambas de común acuerdo, procedan a convocar un tribunal de arbitramento que resuelva en derecho la discrepancia existente, sin que esto implique que Termoemcali renuncia o queda en imposibilidad de alegar las defensas o excepciones que cree tener, entre ellas la de prescripción de las acciones.

Cuarto. Dejar expresa constancia que reconocen y ratifican la cláusula 4.9.3 del contrato que, a su tenor literal, reza así:

" 4.9.3. Tribunal de arbitramento.

Tendrá su sede en Santafé de Bogotá, D.C., y estará compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si dentro de los siguientes (sic) 15 días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia las partes no hubiesen logrado un acuerdo sobre los tres (3) árbitros o el acuerdo fuere parcial, los árbitros restantes serán designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C., y en su defecto conforme a la ley. El fallo será en derecho. El arbitramento se someterá a las reglas de la Cámara de Comercio de Santafe de Bogotá, D.C.”

Quinto. Dejar constancia que Ecogás y Termoemcali se han puesto de acuerdo para nombrar como árbitros para que integren el tribunal de arbitramento a las siguientes personas, todos abogados titulados y con experiencia y conocimientos profesionales suficientes para resolver la discrepancia que en la fecha las partes reconocen que ha surgido entre ellas:

Luis Hernando Parra Nieto

Ernesto Rengifo García

Alejandro Venegas Franco

Sexto. Dejar constancia que quienes suscriben el presente documento se encuentran debidamente autorizados por las entidades que representan”.

3. El trámite del proceso arbitral. Las actuaciones que se han cumplido en este proceso arbitral se describen sucintamente a continuación:

3.1. La convocatoria de tribunal de arbitramento. El 16 de diciembre de 2005 la Empresa Colombiana de Gas – Ecogás (en adelante en este laudo Ecogás), por intermedio de apoderado especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento y presentó demanda en contra de la sociedad Termoemcali I S.A. ESP (en adelante en este laudo Termoemcali), (fls. 1 a 27 Cdno. Ppal. 1).

3.2. Designación de árbitros. Según consta en el “acta de desacuerdo” suscrita el 11 de noviembre de 2005, ya citada y transcrita, los representantes legales de las partes, de común acuerdo, designaron a los doctores Luis Hernando Parra Nieto, Alejandro Venegas Franco y Ernesto Rengifo García como árbitros para integrar este tribunal; el centro de arbitraje informó a estos sobre su designación y aceptaron oportunamente.

3.3. Instalación del tribunal. Previas las citaciones correspondientes por parte del centro de arbitraje, el tribunal de arbitramento se instaló el 3 de febrero de 2006 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede. (acta 1, fls. 58 a 60 Cdno. Ppal.); en la audiencia fue designado como presidente el doctor Luis Hernando Parra Nieto y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión ante el presidente del tribunal (acta 2, fls. 65 y 66 cdno. ppal.).

3.4. Admisión de la demanda. En la misma audiencia de instalación de 3 de febrero de 2006 el tribunal profirió auto en el que admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil; esta providencia fue notificada personalmente al apoderado de la parte demandada al finalizar la sesión, según consta a folio 63 del cuaderno principal.

3.5. Suspensión del proceso. Por petición conjunta de los apoderados de las partes, el tribunal decretó la suspensión del proceso entre el 14 y el 22 de febrero de 2006, (acta 2).

3.6. Contestación de la demanda. El 1º de marzo de 2006 el apoderado de Termoemcali contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 71 a 148 cdno. ppal.) y, en escrito aparte, presentó demanda de reconvención (fls. 149 a 158).

3.7. Admisión reconvención. Por auto de 8 de marzo siguiente el tribunal ordenó correr traslado de las excepciones propuestas contra la demanda y admitió la demanda de reconvención (acta 3, fls. 159 y 160); esta providencia se notificó a los apoderados de las partes y al Ministerio Público el 14 de marzo de 2006.

3.8. Contestación reconvención. El 17 de marzo el apoderado de la parte demandante presentó memorial en el que se refirió a las excepciones propuestas contra la demanda y solicitó pruebas adicionales (fls. 173 a 178), y con escrito de 29 de marzo de 2006 contestó la demanda de reconvención, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 183 a 199 cdno. ppal.). El 6 de abril siguiente, dentro del traslado de las excepciones formuladas contra la reconvención, el apoderado de la demandada se refirió a ellas y solicitó pruebas adicionales (fls. 206 a 213 cdno. ppal.).

3.9. Audiencia de conciliación. Previas las citaciones correspondientes, el 18 de abril de 2006 se realizó la audiencia de conciliación de este proceso que resultó fallida, por lo que se ordenó continuar con el trámite arbitral y se fijaron las sumas de gastos y honorarios del tribunal (acta 4, fls. 214 a 218 cdno. ppal.). Con memoriales de 21 de abril, dentro del término fijado por el parágrafo 3º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, los apoderados de las partes modificaron sus solicitudes de pruebas. El 21 de abril de 2006, dentro del término legal, las partes pagaron las sumas fijadas para honorarios y gastos del tribunal.

3.10. Primera audiencia de trámite. El 12 de mayo de 2006 se celebró la primera audiencia de trámite de este proceso, la cual se desarrolló en la forma ordenada por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; se leyó el pacto arbitral, las cuestiones sometidas a decisión y su cuantía. En esa oportunidad el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración tanto en la demanda como en la demanda de reconvención, y fijó el término de duración del proceso en 6 meses. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión del tribunal de declararse competente para conocer de la demanda de reconvención y en traslado del recurso el apoderado de la parte demandada solicitó mantener su proveído (acta 5, fls. 234 a 245 cdno. ppal. 1). En audiencia de 16 de mayo siguiente el tribunal confirmó la providencia impugnada y, además, resolvió enseguida sobre las pruebas pedidas por las partes, fijó fechas para la práctica de las diligencias y declaró concluida la primera audiencia de trámite (acta 6, fls. 259 a 269 cdno. ppal. 1).

3.11. Instrucción del proceso. Durante el trámite, el tribunal sesionó en 18 audiencias, mediante las cuales dio cumplimiento al trámite legal del proceso y practicó las pruebas decretadas. En la sesión de 24 de abril de 2007 escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión (acta 18, fls. 811 a 815 cdno. ppal. 2).

4. Término de duración del proceso. Como quedó dicho, por auto de 12 de mayo de 2006 (acta 5) el tribunal se declaró competente para conocer de este proceso y fijó su término en 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, la cual concluyó el 16 de mayo siguiente, (acta 6); según lo anterior el plazo para proferir este Laudo se extendería hasta el 16 de noviembre de 2006. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, para el cómputo de términos del proceso deben tenerse en cuenta, las prórrogas, las suspensiones o interrupciones que se hubiesen presentado y, en tal sentido, consta en el expediente que a solicitud de los apoderados de las partes el proceso se suspendió entre las siguientes fechas: a) 26 de mayo y 8 de junio de 2006 (auto de mayo 25 de 2006, fl. 288): 14 días; b) 14 de junio y 10 de julio de 2006 (acta 7 de junio 9, fl. 309): 27 días; c) 15 y 23 de julio de 2006 (acta 10 de julio 14, fl. 356): 9 días; d) 29 de julio y 15 de agosto de 2006 (auto de 28 de julio, fl. 380): 18 días; e) 17 de agosto y 7 de septiembre de 2006 (acta 12 de agosto 16, fl. 392): 22 días; f) 9 de septiembre y 1º de octubre de 2006 (acta 13 de septiembre 8, fl. 415): 23 días; g) 3 y 30 de octubre de 2006 (acta 14 de octubre 2, fl. 439): 28 días, h) 12 de diciembre de 2006 y el 23 de enero de 2007 (acta 15 de diciembre 11 de 2006, fl. 458): 43 días; i) 24 de marzo y 23 de abril de 2007 (acta 17 de marzo 20 de 2007, fl. 483): 31 días; y j) 25 de abril y 7 de junio de 2007 (acta 18 de abril 24 de 2007, fl. 814): 44 días.

En resumen, el proceso se suspendió durante 259 días, con lo cual su término se extiende hasta el día 2 de agosto de 2007, razón por lo cual el tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

5. Presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez de este proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar laudo de mérito, el cual, en observancia del pacto arbitral se profiere en derecho.

En efecto, de los documentos aportados al proceso el tribunal estableció: i) que es competente para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento tanto en la demanda como en la demanda de reconvención, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 4.9 del contrato de transporte de gas natural STF-06-96 de 30 de octubre de 1996, cláusula de arbitraje reconocida y ratificada en el “acta de desacuerdo” de 11 de noviembre de 2005; ii) que las partes son personas plenamente capaces para comparecer al proceso, habida cuenta que su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; iii) que las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este tribunal, son susceptibles de definirse por transacción, y iv) que por tratarse de un arbitramento en derecho las partes han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos.

6. Partes procesales.

1.1. Parte demandante y demandada en reconvención. Es la Empresa Colombiana De Gas – Ecogás, entidad que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 13 de mayo de 2005 por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, agregado al expediente a folios 30 y 31 del cuaderno principal 1, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio e independiente, sujeta a regulación, vigilancia y control de las autoridades competentes. Fue creada por autorización de la Ley 401 de 1997 y tiene su domicilio en Bucaramanga (Santander). Su representante legal es el presidente, cargo que a la fecha de la certificación ejercía el doctor Carlos Alberto Gómez Gómez, quien otorgó poder para iniciar esta acción.

1.2. Parte demandada y demandante en reconvención. Es la sociedad TermoemcaliI SCA ESP, que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 3 de agosto de 2005 por la Cámara de Comercio de Cali (Valle), agregado al expediente a folios 32 a 34 del cuaderno principal 1, fue constituida mediante escritura pública 1126 de 22 de diciembre de 1994 de la Notaría 16 de Cali con la denominación de Termoemcali ISA ESP, y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas la realizada por escritura pública 132 del 5 de febrero de 1997 de la Notaría 15 de la misma ciudad por la que se transformó en sociedad en comandita por acciones y adoptó su denominación actual. Tiene su domicilio en Cali y la representación legal y gestión directa de los negocios sociales están a cargo del gerente por delegación de los socios gestores. A la fecha de la certificación el cargo de gerente lo ocupaba la doctora Piedad Saavedra Sanclemente, quien otorgó poder para intervenir en este proceso.

7. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados, a quienes oportunamente el tribunal les reconoció personería.

8. El Ministerio Público.

En ejercicio de las funciones de intervención atribuidas al Procuraduría General de la Nación en el numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política y en desarrollo de las previsiones del Decreto-Ley 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso a través del doctor Nelson Serrano Vega, Procurador Noveno Judicial Administrativo.

9. Pretensiones.

A continuación se transcriben las pretensiones que formularon las partes en la demanda principal y en la demanda de reconvención, respectivamente:

9.1. Pretensiones de la parte demandante. La Empresa Colombiana de Gas – Ecogás, en su demanda arbitral, a folios 20 y 21 del cuaderno principal 1, formuló las siguientes pretensiones:

“Primera. Declarar que entre Ecogás y Termoemcali existe un contrato denominado contrato de transporte de gas natural STF-06-96 de fecha 30 de octubre de 1996.

Segunda. Declarar que la demandada incumplió con sus obligaciones contenidas en el contrato por cuanto dejó de pagar el cargo por capacidad y otros cargos durante un período comprendido entre abril del 2003 y diciembre del mismo año.

Tercera. Declarar que la demandada incumplió con sus obligaciones contenidas en el contrato por cuando dejó de pagar las sanciones por pérdidas de gas durante los meses de mayo y junio de 2003.

Cuarta. Ordenar, en consecuencia, que Termoemcali cumpla el contrato en su integridad y pague a Ecogás las sumas de capital adeudadas debidamente actualizadas, más sus intereses.

Quinta. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar a Termoemcali a pagar a Ecogás, dentro del término que señale el laudo, la suma de $ 11.049.436.228 por solo concepto de capital, más sus intereses de mora causados a partir del momento en que fueron exigibles y hasta tanto se efectúe el pago total adeudado.

Sexta. Condenar a Termoemcali a pagar a Ecogás dentro del término que señale el laudo, al pago de los demás perjuicios que resulten probados en el curso del proceso.

Séptima. Condenar a Termoemcalii al pago de las costas y agencias en derecho correspondientes a este proceso arbitral.”

9.2. Pretensiones de la parte demandada y demandante en reconvención. La sociedad Termoemcali I SA ESP formuló en la demanda de reconvención, a folios 156 y 157 del cuaderno principal 1, las siguientes pretensiones:

“Primera.

Que se declare que con posterioridad a la celebración del contrato de ejecución periódica de transporte de gas natural No. STF-06-96 entre Termoemcali, como remitente, y Ecogás, como transportador por cesión que le fue hecha por Ecopetrol, surgieron circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, no imputables a Termoemcali, que alteraron o agravaron las prestaciones de futuro cumplimiento a cargo de Termoemcali, durante el período comprendido entre mayo 31 de 2003 y diciembre 18 de 2003, en grado tal que le resultaron excesivamente onerosas.

Segunda.

Que como consecuencia de la declaración anterior se ordenen los reajustes que la equidad indique con el fin de restablecer el equilibrio del contrato de transporte para el período comprendido entre el 31 de mayo de 2003 y el 18 de diciembre de 2003; ajustes que, solicito, consistirán en la exoneración de la obligación de pagar todo el cargo por el servicio de transporte durante ese período, incluyendo el cargo por capacidad en firme contratada, durante los períodos en que el Servicio estuvo suspendido. Debe entenderse que el equilibrio contractual ha quedado restablecido, si Termoemcali es absuelto de las pretensiones de pago de esas mismas sumas, como consecuencia de la decisión que declare probada cualquiera de las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, o ausencia de responsabilidad por el abuso de la posición dominante de Ecogás.

10. Hechos.

En cada una de las demandas en estudio las partes presentaron, como sustento de sus pretensiones, una relación de hechos, así:

10.1. Hechos de la demanda. Ecogás fundamenta sus pretensiones en los hechos que relacionó en la demanda principal, a folios 2 a 19 del cuaderno principal 1, a los cuales se referirá el tribunal al estudiar los temas sometidos a su conocimiento y decisión.

10.2. Hechos de la demanda de reconvención. A su vez, Termoemcali fundamenta las pretensiones de la demanda de reconvención en los hechos que relacionó a folios 151 a 156 del cuaderno principal 1, a los cuales también se referirá el tribunal al resolver el asunto materia de litis.

11. Excepciones de mérito.

Cada una de las partes se opuso a las pretensiones de su contraparte y como soporte de ello, en las respectivas contestaciones, propusieron excepciones perentorias, así:

11.1. Excepciones contra la demanda principal. Termoemcali, al contestar la demanda principal formulada en su contra, interpuso, según consta a folios 108 a 133 del cuaderno principal 1, las siguientes excepciones perentorias:

“1) Prescripción; 2) no hay contraprestación sin servicio: inexistencia de la obligación de pago; 3) hecho de la víctima: abuso de la posición dominante de Ecogás; 4) alteración del equilibrio contractual; 5) pago; y 6) ilegalidad del cobro de sanciones”.

11.2. Excepciones contra la demanda de reconvención. Por su parte Ecogás en la contestación a la demanda de reconvención, a folios 190 a 199 del cuaderno principal 1 propuso las siguientes excepciones de mérito:

“4.1) Falta de jurisdicción y competencia del tribunal para dirimir la controversia planteada en al demana (sic) de reconvención (límites de la competencia arbitral. Falta de jurisdicción y competencia del H. Tribunal); 4.2) ineptitud sustantiva de la demanda de reconvención; 4.3) improcedencia jurídica de la teoría del desequilibrio económico en el contrato; y 4.4. inexistencia de desequilibrio económico.

Sobre las excepciones de mérito propuestas por las partes el tribunal, más adelante, efectuará los pronunciamientos que en derecho correspondan.

12. Pruebas decretadas y practicadas.

Mediante auto de 16 de mayo de 2006 se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, las cuales se incorporaron al expediente y han sido objeto de examen y análisis por el tribunal para definir el asunto sometido a su estudio y decisión.

12.1. Documentales. En su valor legal se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por la parte demandante que su apoderado relacionó en la demanda a folios 23 y 24 del cuaderno pricipal, al descorrer el traslado de las excepciones de mérito a folio 177, y en la modificación a la solicitud de pruebas a folios 220 y 221 del mismo cuaderno. Igualmente se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por la parte demandada que relacionó en la contestación de la demanda a folios 133 a 138 del cuaderno principal.

12.2. Declaraciones de parte. En audiencia de 2 de octubre de 2006 se practicó interrogatorio de parte al doctor Juan Pablo Díaz Jiménez, representante legal de Ecogás (acta 14, fl. 433). En la misma fecha también se practicó interrogatorio de parte al doctor Carlos Alberto Gómez Gómez, representante legal de Termoemcali (acta 14, fl. 434). De la transcripción de las declaraciones se corrió traslado a las partes y se agregaron al expediente.

12.3. Declaración de terceros. A solicitud de la parte demandante se practicaron los testimonios de: 1) Federico Maya Molina (acta 9, fl. 349); 2) José Miguel Gómez Rojas; 3) Jorge Enrique Cote Veloza (acta 12, fl. 393); 4) Sandra Manrique Loaiza (acta 12, fl. 394); 5) Edgar Medina Ramírez (acta 13, fl. 411); y 6) Sonia Rocío Sanabria Romero (acta 13, fl. 413). A solicitud de la parte demandada se recibieron los testimonios de 1) Hernán Díaz del Castillo (acta 8, fl. 345); 2) Jorge Enrique Barón Gómez (acta 8, fl. 346); 3) Alba Duarte de Santamaría (acta 10, fl. 355); 4) Alejandro Alzate Giraldo (acta 11, fl. 369); 5) Tomás López (acta 13, fl. 412); 6) Gabriel José Ángel (acta 13, fl. 414). Y por solicitud de ambas partes se practicaron los testimonios de 1) Luís Augusto Yépes (acta 8, fl. 344); 2) Piedad Saavedra Sanclemente (acta 9, fl. 350); y Jaime Herrera Rodríguez (acta 10, fl. 354).

De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.

El apoderado de la parte demandante desistió de los testimonios de Alejandra Escobar Herrera (acta 10, fl. 356), Jorge Salcedo y Orlando Sarmiento (acta 12, fl. 392). Igualmente el apoderado de la parte demandada desistió de los testimonios de Alejandro Linares Cantillo (acta 10, fl. 356), Luz Marina Gómez, Federico Echavarría y Dora Montoya (acta 13, fl. 415). En su oportunidad el tribunal aceptó tales desistimientos.

12.4. Dictámenes periciales. A solicitud de ambas partes se practicaron dictámenes periciales así:

12.4.1. Dictamen pericial por contador con conocimientos financieros, rendido el 15 de noviembre de 2006 por el doctor Eduardo Jiménez Ramírez; dentro de su traslado el apoderado de la parte demandante presentó solicitudes de complementación a dicho experticio que decretadas fueron rendidas el 14 de febrero de 2007. El dictamen junto con sus aclaraciones y complementaciones se agregó al cuaderno de pruebas 6 del expediente. Este dictamen no fue objetado.

12.4.2. Dictamen pericial por ingeniero con conocimiento en gasoductos y sistemas de transporte de gas, rendido el 6 de diciembre de 2006 por el doctor Carlos Child Escobar, y obra en el cuaderno de pruebas 5 del expediente. Dentro de su traslado las partes no presentaron solicitudes de aclaración ni complementación y tampoco objetaron este dictamen.

12.5. Oficios. Se libraron oficios a las siguientes entidades:

12.5.1. Consejo de Política Económica y Social (Conpes), para que remitiera copia certificada del documento de fecha 18 de marzo de 1993 denominado “Plan de Gas”.

12.5.2. Superintendencia de Servicios Públicos, para que remitiera copia auténtica de las resoluciones 562 del 5 de marzo de 2003, 2536 de 3 de abril de 2000, 2651 de 5 de abril de 2000, y 141 de 23 de enero de 2003.

12.5.3. Empresas Municipales de Cali – Emcali, para que remitiera certificación sobre todas las calificaciones que con respecto a Emcali hicieron las calificadoras de riesgos, entre ellas Duff & Phelps y Estándar & Poor’s, entre los años 1994 y 1999.

Las respuestas a estos oficios se pusieron en conocimiento de las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente.

12.6. Exhibiciones de documentos. A solicitud de la parte demandada se practicaron exhibiciones de documentos por parte de las siguientes entidades:

12.6.1. Ecopetrol S.A., quien debió exhibir todos los documentos de su archivo que estuvieran “relacionados con la celebración, ejecución, interpretación, modificaciones y correspondencia entre las partes del contrato de transporte y del contrato de suministro (...) celebrados por dicha entidad con Termoemcali”. Esta diligencia se practicó en la sede del tribunal el día 2 de octubre de 2006 (acta 14), y se ordenó la incorporación al expediente de copia de los documentos seleccionados por la parte que solicitó la prueba.

12.6.2. Ecogás, quien debió exhibir todos los documentos de su archivo que estuvieran relacionados “con la celebración, ejecución, interpretaciones y modificaciones y correspondencia entre partes, del contrato de transporte (...)”. Esta diligencia se practicó igualmente en la sede del tribunal el día 2 de octubre de 2006 (acta 14), y se ordenó la incorporación al expediente de copia de los documentos seleccionados por la parte que solicitó la prueba.

13. Alegatos de conclusión.

El 24 de abril de 2006 se realizó la audiencia en la que los señores apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen (acta 18).

El señor apoderado de Empresa Colombiana de Gas – Ecogás presentó los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de su demanda; así mismo hizo una exposición de los motivos de orden legal que invoca para que se declaren no probadas las excepciones de mérito propuestas contra su demanda y para que se desestimen las pretensiones de la demanda de reconvención.

A su turno, el señor apoderado de la sociedad Termoemcali I S.A. ESP expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones de la demanda de reconvención y solicitó al tribunal declarar probadas las excepciones propuestas contra la demanda y no acoger, en consecuencia, las pretensiones de la parte demandante.

14. El concepto de fondo del Ministerio Público.

El 7 de mayo de 2006, el señor Procurador Noveno Judicial Administrativo presentó, en calidad de agente del Ministerio Público para este proceso, el memorial que contiene la posición de ese Despacho respecto de la materia litigiosa (fls. 817 a 829 cdno. ppal. 2).

A los alegatos de conclusión de los apoderados de las partes y al concepto del señor procurador se referirá el tribunal a espacio al estudiar y definir las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivas demandas.

II. Consideraciones del tribunal

De cuanto queda expuesto ha de reiterarse que la relación procesal en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes. En procura del deber de claridad, considera el tribunal que inicialmente habrá de dedicar unas breves reflexiones en torno del convenio suscrito por las partes de este litigio.

A) El contrato celebrado entre las partes y en especial su naturaleza jurídica

1. El 30 de octubre de 1996 la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol) suscribió con la demandada, Termoemcali I S.A. ESP, el contrato de transporte de gas natural STF-06-96, por medio del cual Ecopetrol o el transportador debía prestar a Termoemcali o al remitente el servicio de transporte de gas natural. Se lee en dicho contrato en la parte dedicada al objeto, alcance y aplicabilidad (cláusula 1.3), lo que sigue: “El objeto del presente contrato es la prestación del servicio de transporte de gas natural por el sistema. [...] El objeto del alcance del presente contrato es el servicio de transporte de gas natural por el sistema, desde el punto de entrada hasta el punto de salida [...]. Dicho gas será transportado por el transportador y el remitente tomará una cantidad correspondiente (volumen tomado por el remitente) en el punto de salida. [...] En cada día de gas, el remitente se obliga a entregar en el punto de entrada y a tomar en el punto de salida el volumen autorizado a un régimen de flujo tan constante como sea posible”.

En punto del precio o cargos en razón del transporte, se dispuso en la cláusula 1.4 que “Los cargos imputables a la prestación del servicio objeto de este contrato, serán los establecidos por la comisión y estarán sujetos a partir de su vigencia a las modificaciones que esta establezca”.

2. El 26 de febrero de 1998 Ecopetrol confirmó mediante documento, suscrito también por Termoemcali y Ecogás, la cesión a esta última de la totalidad de sus derechos y obligaciones derivados del contrato de transporte de gas natural de 30 de octubre de 1996. Y esto por cuanto la Ley 401 de 1997 dio origen a Ecogás como empresa industrial y comercial del Estado y ordenó, inter alia, la escisión del patrimonio de Ecopetrol de los derechos derivados de los contratos vinculados a la actividad del transporte de gas natural con el fin de conformar el patrimonio de Ecogás.

3. El apoderado de la parte demandante, respecto de la naturaleza del contrato, sostuvo en su alegato de conclusión que el contrato en análisis era en efecto una modalidad especial del contrato de transporte:

“En conclusión, pues, el contrato de transporte de gas natural en la legislación colombiana es una modalidad muy especial del contrato de transporte. Como contrato, está sujeto al régimen general de los contratos y como contrato de transporte al régimen especial que regula este contrato. No obstante, corresponde al intérprete aplicar esos regímenes de conformidad con las características propias de esta forma especial de contrato de transporte que lo hacen distinguible del transporte de otras cosas y con prioritaria observancia de los ‘requerimientos especiales’ contenidos en reglamentaciones específicas, como las de la CREG, en ausencia de regulación propia dentro del Código de Comercio” (fls. 508 y 509 cdno. ppal. 2), (el subrayado es del tribunal).

Y más adelante afirma:

“[...] La característica de ser un contrato típico pero de naturaleza muy especial deberá llevar al H. tribunal, en su función de intérprete del contrato, a fundarse en los acuerdos contractuales que Ecogás y Termoemcali suscribieron inicialmente y después modificaron o alteraron de común acuerdo, de manera armónica con los reglamentos o regímenes especiales expedidos por la CREG, de ineludible aplicación, y supletivamente, en cuanto no sea contraria con las anteriores, a las normas especiales del contrato de transporte de cosas y a las genéricas del contrato de transporte en general” (fl. 527 cdno. ppal. 2).

También argumentó que la obligación del transportador era compleja por cuanto no se limitaba a efectuar transporte físico de gas, sino que debía además dejar a disposición del remitente una cierta capacidad de transporte que el remitente podía o no podía utilizar; en otras palabras, para el demandante lo característico del contrato era que el transportador estaba en la obligación de garantizar siempre la capacidad o la disponibilidad que requiriese el remitente. Veamos:

“En conclusión, la obligación principal del transportador en el contrato, consistente en prestar el servicio de transporte por el sistema tiene un objeto complejo. Implica, en primer término, garantizar al remitente que siempre que este lo requiera habrá capacidad de transporte disponible en el gasoducto y, además, efectuar el transporte físico del gas a través del mismo en los volúmenes y condiciones pactados contractualmente cuando se le demande” (fl. 514 cdno. ppal. 2).

En consonancia con su postura, y en razón a la conmutatividad del negocio, la obligación de pago a cargo del remitente surge no solo por el hecho de que el bien (gas) ha sido transportado (cargo de uso), sino porque la capacidad de transporte del bien esté disponible (cargo por capacidad en firme). Respecto de esta obligación, sostiene el apoderado que se trata de una obligación continua, permanente e ininterrumpible, en los siguientes términos:

“La otra parte de la obligación correlativa de Ecogás, esto es, la de pagar porque Ecogás mantenga en todo momento a disposición de Termoemcali la capacidad en firme es, como la de su contraparte, continua y permanente. El hecho que se calcule sobre una base anual para pagarse en cuotas mensuales no contradice el carácter continuo de la obligación pues no puede confundirse, [...], la obligación misma con el procedimiento para atenderla. [...] Está plenamente probado que el cargo por capacidad que antijurídicamente Termoemcali se niega a reconocer corresponde a una obligación ininterrumpible, que no se puede suspender sino por acuerdo expreso de las partes y que ha de pagarse, se use o no el gasoducto, porque su causación no es el uso físico del mismo sino la garantía permanente de disponibilidad de uso”, (fl. 530 cdno. ppal. 2).

4. Por su parte, el apoderado de la demandada en su alegato de conclusión esgrimió que el contrato STF 06-96 suscrito por Ecopetrol —pero cedida su posición contractual a Ecogás—, y Termoemcali, es un contrato de transporte al que además se aplican las normas del contrato de suministro. Para este apoderado, el contrato in examine no es más que un contrato de transporte diario de gas:

“El contrato de transporte, a lo largo de su clausulado, desarrolla la obligación de Ecogás de conducir gas natural por el ‘Sistema’ cada ‘Día de Gas’, de acuerdo a las ´Nominaciones’ diarias presentadas por el remitente, durante el plazo de ejecución del contrato, el cual conforme al numeral 5º de la sección I (p. 2 del contrato) corría por veinte años a partir de enero 1º de 1999. No hay, entonces, duda alguna de que el contrato de transporte se pactó bajo la modalidad del suministro de prestaciones periódicas (diarias), y por lo tanto, la naturaleza del contrato participa también de las reglas del contrato de suministro”, (fls. 671 y 672 cdno. ppal. 2).

5. Expuestas las dos tesis, el tribunal encuentra que no existe una gran distancia en la interpretación que hacen las partes, por cuanto para el primero el acto de disposición de intereses es una modalidad especial del contrato de transporte, y para el segundo es un contrato de transporte diario de gas natural; es decir que ambas posturas comparten la idea de que su acto de autonomía privada participa de la noción o categoría del contrato de transporte, contrato que como se sabe tiene la calidad de negocio típico por estar reconocido y disciplinado por el legislador. Esto implica que las normas del Código de Comercio que lo reglamentan tienen aplicación en el contrato in examine. Interpretación contraria o diferente no cabría, no solo porque las mismas partes le han dado la calidad de contrato de transporte a su acto de reglamentación de intereses, sino también porque esa calidad se la han ellas reconocido en las modificaciones posteriores que ha tenido dicho acto en siete (7) otrosíes que se refieren todos al contrato de transporte de gas natural en firme; sin pasar por alto, por supuesto, que para el tribunal, en realidad de verdad y observando las prestaciones fundamentales del contrato, este no es más que un contrato de transporte con ciertas particularidades que no tienen la virtualidad de desencajarlo del esquema contractual que desarrolló el legislador en razón precisamente de su potestad configurativa de los diferentes tipos contractuales (figurae iuris).

Pero hay más: Si el contrato fue nominado como de transporte por las mismas partes, ¿no repugna a la lógica cambiarle su sentido, o mejor, el alcance que las partes le han dado a su reglamentación de intereses?(1).

En cuanto a la calificación de un contrato se enseña que “cuando las partes le dan una denominación a su acuerdo, hay lugar a tomar dicha calificación convencional en consideración, como un dato básico; esta es la calificación convencional”(2). El artículo 1143 del anteproyecto de reforma del Código Civil francés señala que “Cuando las partes le dieron a su acuerdo una denominación, hay lugar a acatarla. Cuando ella sea inexacta, el juez la corregirá, salvo en el caso en que tal denominación se le imponga. Para la recalificación, se fundará en los elementos que las partes, en la realidad, tomaron como base de su acuerdo”. En el presente caso, estima el tribunal que no hay razón para recalificar el contrato por cuanto, entre otras cosas, las partes siempre fueron conscientes de que su reglamentación de intereses estaba sometida, para sus efectos iniciales y finales, al contrato típico de transporte.

Si en el presente proceso existiese la remota posibilidad de recalificar el contrato, con seguridad las modificaciones al mismo, no se hubiesen dejado de señalar en los otrosíes al “contrato de transporte de gas natural”. Como se sabe, los hechos de los contratantes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato(3). Lo cierto es que como no existe voluntad o intención contraria de las partes, y así lo observa en este aspecto el tribunal, se ha de estar a la denominación que las partes le dieron a su acto de disposición de intereses.

6. El brocárdico latino “in claris non fit interpretatio ”(o Interpretatio cessat in claris ) significa literalmente que ante la claridad, o mejor, ante la ausencia de ambigüedad, no cabe la interpretación. Pero esta significación ha sido cuestionada porque el método del jurista es la interpretación y en derecho todo se interpreta; es decir, así un texto, un contrato o una ley sean claros, han de ser interpretados. En otras palabras: la interpretación tanto del negocio jurídico como de la ley, es una operación necesaria incluso cuando las palabras no son oscuras o ambiguas. “¿Cuál es entonces el significado que puede atribuirse al brocardo in claris non fit interpretatio ? Siguiendo a Carressi cabe afirmar que, en realidad, se trata de un límite a la actividad interpretativa del juez que debe respetar la intención de las partes, de forma que en supuestos de ausencia de ambigüedad lingüística resulta inadecuada una ‘intervención posterior’ sobre el texto del contrato, intervención que conduciría inevitablemente a la sustitución de la real voluntad de los contratantes por la subjetiva del intérprete; en consecuencia, estamos ante un límite a la arbitraria valoración del juez, la cual resulta totalmente incompatible con el principio de la autonomía negocial”(4).

Sobre esto ha señalado la Corte Suprema de Justicia lo que sigue:

"En el derecho positivo colombiano impera el principio, según el cual las leyes que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando estos, al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden público y las buenas costumbres. El postulado de la normatividad de los actos jurídicos (C.C., art. 1602) se traduce esencialmente, entonces, en que legalmente ajustado un contrato se convierte en ley para las partes, quienes por consiguiente quedan obligadas a cumplir las prestaciones acordadas en él. (...) Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación"(5).

“[C]uando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar o desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni menos para reducir sus efectos legales o adicionar los que le son propios... (CLXXVI, pág. 254)” (6).

7. Ahora bien, se señaló que en cuanto a los cargos en razón del transporte, las partes dispusieron que “Los cargos imputables a la prestación del servicio objeto de este contrato, serán los establecidos por la comisión y estarán sujetos a partir de su vigencia a las modificaciones que esta establezca” (cláusula 1.4).

Al respecto hay que señalar que el hecho de que el precio (elemento esencial del contrato) esté intervenido o regulado por un órgano público, como lo es la CREG, tampoco le afecta su calidad o condición de contrato de transporte. No hay que olvidar, además, que Ecogás es una empresa industrial y comercial del Estado y que en punto de su contratación se rige por las normas del derecho privado.

El tribunal incluso observa que de conformidad con el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural –(RUT), contenido en la Resolución 71 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), el contenido negocial de los contratos de servicio de transporte se encuentra intervenido por dicho organismo, pero ello ni les quita la condición de contratos de transporte ni los aleja de la aplicación de la normativa que el Código de Comercio tiene para el contrato de transporte y para el contrato de suministro.

8. Además de la nominación que las partes le dieron a su acto de disposición de intereses, el tribunal observa que el contrato de transporte de gas natural STF-06-96, recorre la definición que el legislador diseñó para el contrato de transporte de cosas. En efecto, el artículo 981 del Código de Comercio señala que “El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en plazo prefijado, personas o cosas y a entregar estas al destinatario”. Y para abundar, el artículo 982 ibídem respecto de las obligaciones del transportador indica que en el transporte de cosas este debe “recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba”. En el contrato que las partes celebraron, el transportador se obliga a tomar el bien objeto del contrato (gas) en el punto de entrada y conducirlo hasta el punto de salida, a cambio de un precio(7).

9. Conforme al principio de autonomía privada, los particulares están habilitados para autorregular sus propios intereses patrimoniales. El contrato, entonces, se convierte en el mejor de los instrumentos para expresar esa prerrogativa, advirtiendo que sus efectos se producirán dentro de lineamientos que involucran el respeto a las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Un contrato celebrado en estas condiciones vincula plenamente a sus autores, y se convierte, de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, en una ley para ellos. Sigue siendo la voluntad de las partes el criterio básico que debe guiar la labor hermenéutica del juez. Pues bien, la intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir con él; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes(8).

10. En este orden de ideas, el tribunal considera que el contrato de transporte de gas natural en la legislación colombiana es una simple modalidad del contrato de transporte al cual, por supuesto, se le aplican las normas que sobre este contrato se hallan en la legislación mercantil, encontrándose dentro de estas la referida a la prescripción de las acciones derivadas del contrato, tal como se verá más adelante. El contrato puesto a consideración del tribunal es en efecto un contrato de transporte de cosas, gobernado por las normas que a propósito se encuentran en el Código de Comercio. La cosa, objeto del servicio de transporte, es el gas natural, definido por la Resolución 71 de la CREG así: “Es una mezcla de hidrocarburos livianos, principalmente constituida por metano, que se encuentra en los yacimientos en forma libre o en forma asociada al petróleo”.

Las partes calificaron su contrato, como un contrato de transporte, en la medida en que el propósito práctico de los sujetos negociales o contractuales, era coherente con la función social de la figura iuris por ellos escogida. En este caso, por consiguiente, no hay lugar a recalificar, o mejor, a revisar la exactitud de la calificación del contrato, por cuanto su denominación está acorde con la función práctica o económico-social correspondiente a la intención genuina de los contrayentes(9).

Obsérvese, en apoyo de lo anterior, que la demandante en la pretensión primera de su demanda solicitó del tribunal “Declarar que entre Ecogás y Termoemcali existe un contrato denominado contrato de transporte de gas natural STF 06-96 de fecha 30 de octubre de 1996”, pretensión a la cual se allanó el apoderado de la demandada en su escrito de contestación y ratificó en sus alegaciones de conclusión. Es decir que ambas partes aceptaron que su acto de disposición de intereses tuviese la calificación de contrato de transporte de gas natural, lo cual significa que la disciplina normativa de la figura iuris escogida, resulte aplicable. Pero incluso, si “la interpretación se endereza hacia la unidad de inteligencia de lo expresado, ello presupone, lógicamente, un desacuerdo entre los interesados a propósito del sentido o el alcance de la manifestación”(10), cosa que aquí no existe en la medida en que, se insiste, las partes concuerdan en que su acto de autonomía es un contrato de transporte de gas natural.

11. Finalmente, respecto de la naturaleza del contrato resulta pertinente indicar que si bien el transporte de petróleo y de sus derivados puede catalogarse como un servicio público al vincularse con un bien de categoría equivalente, es decir, público a partir de disposiciones que regulan la movilización de hidrocarburos, también lo es que al igual que acontece con otras actividades, estas de interés público constitucional como la financiera, la reglamentación de su arista asociada con la prestación del servicio, las condiciones del acceso al mismo como fijación de determinados requisitos de infraestructura o de seguridad mínima, no trastornan ni cambian la especie típica, en este caso mercantil y privada, del contrato individualmente celebrado que mantiene su sujeción al tipo legal que lo regula, es decir, a las previsiones del Código de Comercio.

Este aserto tiene fundamento, además de las reformas introducidas al contrato de transporte por el Decreto 01 de 1990, en la consideración conforme a la cual el ejercicio de la función legislativa como la desarrollada alrededor de los servicios públicos domiciliarios o la ulterior posibilidad de reglamentación de la que está investido el Gobierno Nacional regula la faceta pública de la actividad, como las características de las empresas con habilidad para su adelanto o su régimen de responsabilidad frente a las autoridades y a los usuarios, pero no troca o innova la específica categoría legal del contrato como fuente de obligaciones entre las partes que lo celebran o los términos dentro de los cuales han de ejercitarse acciones en procura de la efectividad de los derechos, para evitar su dejación.

12. El tribunal estima procedente efectuar una somera reflexión respecto de la primera pretensión declarativa contenida en la demanda presentada, y frente al allanamiento que la demandada hizo con relación a aquella.

El Código de Procedimiento Civil dispone que en el libelo contentivo de la contestación de la demanda, el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, debiendo reconocer los fundamentos de hecho, evento en el cual si el juez admite el allanamiento, habrá de dictar sentencia de conformidad con la solicitud del demandado. En el expediente se encuentra visible que a la denominada primera pretensión del demandante se sucedió el allanamiento de la misma hecho por el demandado.

En cuanto a lo formal hay que verificar como requisito esencial para la eficacia del allanamiento que quien lo proponga tenga facultad de confesar, sobre todo tratándose de apoderado. En el presente caso, el tribunal observa que el apoderado de la parte demandada, quien contestó la demanda, cuenta con capacidad legal para confesar y, por ende, para efectuar acto procesal dispositivo de allanarse a la primera pretensión del demandante.

El allanamiento procesal como reconocimiento de las pretensiones del demandante se erige en un acto dispositivo que hace el demandado con el alcance de terminar el disenso o contención, así sea parcial. Ello deviene como natural consecuencia de la sumisión o resignación respecto de las pretensiones del demandante y, adicionalmente, de confesión de hechos afirmados, invocados o traídos al expediente por el demandante. (Sentencia 064 del 7 de marzo de 1996, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia).

El tribunal encuentra como eficaz el allanamiento parcial contenido en la contestación de la demanda, y atinente a la existencia y denominación del contrato, asunto sobre el cual se ha abundado en esta providencia, y así habrá de decretarlo.

13. Habiendo determinado el tribunal sin dubitación alguna la naturaleza jurídica del contrato sometido a escrutinio, emana de ello la forzosa referencia al asunto relativo al cómputo de la prescripción en el contrato de transporte, que por expresa disposición legal inicia su conteo desde el día de la entrega de la mercancía o cargamento, con referencia a la respectiva condición contractual que, en el caso del contrato traído a consideración del tribunal, acoge la modalidad diaria (día a día) como oportunidad para la entrega del bien materia del contrato. El tribunal estima conveniente aludir a la necesidad de que el conocimiento de las reclamaciones por daños o averías contra el transportador deba hacerse en un período razonable, tal como lo señala el Código de Comercio, pues corresponde al desarrollo de un precepto legal de presteza y diligencia en la definición de las relaciones surgidas en un particular vínculo contractual, principalmente desde el límite temporal de su ejercicio, por lo cual además la legislación comercial colombiana en el artículo 993 del estatuto mercantil precisa, respecto de la prescripción de las acciones del contrato de transporte, cuando menciona a “todas”, que incluye íntegra o enteramente las acciones directas o indirectas derivadas del contrato de transporte; ese carácter de totalidad inherente a diversas instituciones del transporte se explica por el imperioso requerimiento, que anima la legislación nacional y foránea, de conocer con celeridad diversas situaciones suscitadas por el contrato de transporte que puedan devenir en derechos y así mismo extinguirlas en virtud de la prescripción.

14. Si el contenido del contrato no es solo fruto del acuerdo de las partes, sino el resultado de una pluralidad de fuentes como la ley, los usos y la equidad, la institución de la prescripción, por fuerza de su carácter legal imperativo, es una de las fuentes que contribuye a la integración del contenido del contrato de transporte de gas natural STF- 06 -96 celebrado por las partes que comparecen a la presente causa.

B) La excepción de prescripción invocada por la demandada.

Como quiera que la parte demandada ha invocado la prescripción de la acción del demandante, como medio de defensa, a cuyo análisis procede el tribunal en consideración al carácter definitivo y concluyente que reviste frente a las pretensiones de la demandante.

1. Se tiene como cierto, que la prescripción como medio extintivo obedece al propósito de contar con un límite temporal respecto de la posibilidad de ejercer las acciones. Desde el momento en que el acreedor del derecho pueda exigirlo, se inicia el cómputo del término de prescripción, y su acontecer se producirá precisamente por la inactividad del titular en su ejercicio.

La prescripción debe ser objeto de manifestación expresa por parte del deudor, frente al acreedor, es decir, que su invocación se hace necesaria para que sea considerada por el juez, porque recoge el interés del deudor de extinguir el derecho que se le pretende hacer valer, aduciendo la inacción del acreedor durante el período en que podría haberlo exigido.

En derecho colombiano la modalidad judicial de requerimiento constituye la forma natural de interrupción de la obligación, junto con el reconocimiento de la deuda proveniente del deudor, salvo empero la particular previsión contenida al respecto en el régimen laboral nacional. En cuanto el requerimiento judicial, forma civil de interrupción de la prescripción, se configura si el titular del derecho incoa demanda judicial en contra del deudor, a condición que la notificación se surta con antelación a la consumación del término de prescripción. En la segunda manifestación con vocación de interrumpir el decurso prescriptivo, el deudor ha de reconocer expresa o tácitamente la obligación.

2. En el caso sometido a decisión del tribunal se observa que la excepción de prescripción fue invocada por el apoderado de la demandada como principal medio de defensa, en su libelo de contestación, reiterada en la oportunidad procesal dispuesta para alegar de conclusión. En razón de lo anterior, el tribunal debe proceder a su estudio, dado el carácter dirimente que puede implicar su reconocimiento frente al debate integral sometido a decisión arbitral. Agréguese a lo anterior las consideraciones que sobre la misma excepción consignó en su alegación el señor representante del Ministerio Público.

El tribunal tiene por determinado entonces, por cuanto así quedo establecido en el análisis de la voluminosa prueba documental arrimada al plenario, que el negocio jurídico celebrado entre las partes que concurren a este proceso corresponde al desarrollo concreto del denominado contrato de transporte prevenido como figura típico legal por el Código de Comercio, y que tal y como se expuso en aparte anterior, las particulares circunstancias convenidas para su ejecución, las variantes de las prestaciones que de él emergen, o el plazo pactado para el cumplimiento y vigencia, si bien extenso, en nada lo apartan del régimen adoptado para esta especie negocial por el estatuto mercantil.

El artículo 993 del Código de Comercio, a propósito de lo cual, el artículo 993 ibídem, sin posibilidad alguna de enmienda o modificación con origen en las partes que celebraron el contrato de transporte, dispone que las acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte prescriben en dos años, y que el cómputo correrá desde el día que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción.

3. Así las cosas, el tribunal ha de precisar que no comparte la consideración conforme a la cual las facturas asociadas con la diferencia que sostienen las partes en contienda, cuentan con un término de prescripción de cinco años, con fundamento en la Ley 142 de 1994, estatuto de los servicios públicos domiciliarios, que dicho sea de paso, no extiende su ámbito de aplicación al contrato de transporte de gas(11). El precitado estatuto regula relaciones contractuales distantes del todo de la sometida al conocimiento del tribunal, ante todo por el carácter masivo de aquellas, desde la perspectiva del proveedor del servicio, empresas de servicios públicos domiciliarios, entidades que entre diversos atributos, se encuentran regidas fundamentalmente por el derecho privado, como lo ha precisado la misma ley (L. 142/94, art. 31) y varios pronunciamientos de la jurisdicción contencioso administrativa y de la Corte Constitucional. Así pues, y para efectos de la temporalidad de la acción de cobro de las facturas vinculadas al disenso, la ley de servicios públicos domiciliarios resulta regulando situaciones contractuales diferentes y por lo tanto no aplicables al pago de prestaciones derivadas de un contrato de transporte.

De análoga manera el tribunal ha de abordar lo relativo al tema de las gestiones adelantadas alrededor del asunto atinente a la prescripción. En efecto, ha de precisarse que las discusiones que concluyeron con la suscripción de la denominada “acta de desacuerdo” permiten inferir que ciertamente el tema de la posibilidad de renunciar o invocar el modo extintivo de la prescripción estuvo presente en toda la secuencia temporal previa a la suscripción de la mencionada acta.

El tribunal observa que, a diferencia de lo que acontece en otro tipo de relaciones contractuales, aquí las partes directamente, con asesoría profesional especializada, emprendieron las negociaciones conducentes a alinderar el disenso y darle ejecución a la cláusula compromisoria. El tribunal reconoce también, a partir del acervo probatorio, que en aquellas negociaciones, las partes argumentaron, plantearon justificaciones, señalaron resguardos y como resultado de ello no se acordó que tales gestiones implicaran una suspensión de la prescripción o incluso su renuncia. Destaca el tribunal, que lo que refulge con intensidad del “acta de desacuerdo”, es la expresa manifestación de la procedencia de prescripción como medio de defensa del demandado.

4. En síntesis, de las pruebas aportadas, en especial de los testimonios, el tribunal no registra hallazgos de conductas de acreedor y deudor, hoy demandante y demandada en este proceso, demostrativas de regulaciones convencionales de la prescripción, como no sea la explícita de ratificar la alternativa de impetrarla, evidente y expresa en la referida “acta de desacuerdo” suscrita por las partes.

De manera complementaria el tribunal indica que si bien el contrato de transporte sobre el cual versa la diferencia tiene una vigencia prolongada, que lo cataloga como de larga duración, de esa circunstancia temporal no se sigue necesariamente que el término de prescripción haya de iniciar su cómputo al expirar el vigor del contrato. A este particular efecto se tiene que cada prestación en sí misma considerada apareja la posibilidad de ejercer las acciones necesarias para hacer válido el derecho del acreedor, sin que sea indispensable esperar hasta la cesación de observancia del contrato para intentar las acciones correspondientes, entre otras razones por la recolección de la prueba y por el imperativo de inmediación respecto de la misma, que en tal hipótesis habría de suponer el paso de varios años, con el consecuente advenimiento de un sinnúmero de obstáculos. A ello se agrega que el mismo contrato regula que la prestación se ha de satisfacer con referencia a las nociones temporales allí previstas, como la de “Día de Gas” (fl. 7, Cdno. de Pbas. 1), o la del “Mes de Entregas” (fl. 9 del mismo Cdno. de Pbas.).

La obligación de conducción a la cual se vincula la iniciación del término de prescripción, conforme al artículo 993 del Código de Comercio, se contrae al transporte de una parte a otra, con las circunstancias modales descritas en cada contrato. Ese transporte como conducción, en su natural y básica noción, empieza y concluye en cada oportunidad de movilización. El entendimiento conforme al cual solo la finalización del contrato, su expiración natural, daría partida al cómputo del término de prescripción, conduciría a la hipótesis conforme a la cual en los contratos de larga duración, las prestaciones instantáneas o cuya satisfacción se tenga señalada en determinadas oportunidades previstas o previsibles, tendrían que esperar a la expiración de la vigencia del contrato, para la valoración de su cumplimiento, lo que significaría en este caso que la ausencia de conducción en alguna ocasión, impondría diferir el ejercicio del derecho a reclamar solo hasta el momento de terminación del contrato, con lo cual se desnaturalizaría la opción de exigir oportunamente el cumplimiento de prestaciones debidas, autónomas e independientes.

5. En relación con las facturas aportadas al proceso, en especial con los temas vinculados a su eficacia legal atinentes a liquidación, exigibilidad, revelación y causación, el tribunal estima conveniente efectuar las siguientes consideraciones:

En primer lugar que las obligaciones inician su cómputo de prescripción cuando son líquidas(12), por consideraciones tales como la necesidad de su conocimiento para el ejercicio inmediato de los derechos a ellas vinculados.

En segundo lugar, que en el contrato de transporte materia del presente proceso se acogió la modalidad diaria de liquidación de las obligaciones, como es visible en las facturas traídas al proceso (fls. 571, 579, 592, 596, y ss. del cdno. de pbas. 1), con prescindencia que su revelación o consolidación sea mensual, para efectos del ejercicio de la respectiva acción de cobro.

Con base en lo anterior, el tribunal arriba a la conclusión que la prescripción de las obligaciones contenidas en las facturas y sus soportes tiene inicio o partida diariamente, con independencia de su sumatoria en la oportunidad mensual del documento de cobro.

Ello guarda necesaria congruencia con la previsión legal conforme a la cual la obligación de conducción culmina el día en que haya concluido o debido concluir aquella, según el artículo 993 del Código de Comercio.

C. La exigibilidad de la obligación para efectos prescriptivos.

En punto de la excepción de prescripción, para el tribunal resulta relevante destacar el concepto de exigibilidad obligacional precisamente para establecer a partir de ella el advenimiento del fenómeno prescriptivo que invoca la demandada. Por exigibilidad ha entendido la doctrina(13) y la jurisprudencia, y en ello es pacífica la discusión, que se trata de aquel estado de la obligación que permite al acreedor demandar el cumplimiento de la prestación debida, estado que no es otro distinto al de encontrarse la obligación desprovista de plazo, término o condición que prolongue en el tiempo el momento de su cumplimiento.

Bajo el anterior entendido, ninguna obligación puede ser considerada en estado moratorio sin que antes hubiere sido declarada y reconocida su condición de exigibilidad, así los dos momentos resulten muy próximos o cercanos en el tiempo pero nunca subsumidos dentro de una misma oportunidad jurídica.

Para el tribunal entonces, no resulta admisible dubitación alguna respecto del carácter de pago periódico pero continuo de la obligación de pago, no desvirtuado por el carácter también continuo de la obligación de hacer configurada en el servicio de transporte de gas natural, en sus modalidades de capacidad en firme y transitoria, que las partes regularon mediante el contrato STF-06-96.

De otro lado, ha de recalcarse también por el tribunal que el acervo probatorio del proceso permite establecer que las facturas cambiarias de transporte de gas natural emitidas por Ecogás con ocasión del servicio prestado a Termoemcali durante los meses de junio a diciembre de 2003, reclamadas para su pago en las pretensiones de la demanda, y que se mantienen impagadas, no fueron objeto de cobro judicial anterior e independiente a la demanda mediante la cual se promovió el presente proceso, ni las obligaciones pecuniarias en ellas incorporadas objeto de reconocimiento expreso o tácito que hubiere surtido entonces efectos de interrupción (C.C., art. 2539). Por lo tanto, al haberse consumado respecto del servicio de transporte de que ellas dan cuenta el término prescriptivo prevenido por el artículo 993 del Código de Comercio se torna forzosa la declaración de prescripción de las acciones que de allí emergen, no solamente por el preciso mandato de la citada disposición que se refiere expresamente al término de prescripción de todas las acciones que emanan del contrato de transporte, sino también porque las susodichas facturas no fueron materia de proceso circulatorio alguno, situación que arraiga en ellas todas las circunstancias propias del negocio jurídico que le sirvió de origen, que no es otro que el del contrato de transporte válidamente celebrado entre las partes y recogido en el contrato varias veces mencionado.

De otro lado, y de acuerdo con lo expresado en el hecho 30 de la demanda, a partir de la suspensión del servicio anunciada por Ecogás a Termoemcali mediante comunicación 0004569 de 9 de junio de 2003, “Ecogás continuó facturando a Termoemcali solo el valor correspondiente al cargo de capacidad al que tiene derecho, así como las sanciones por desbalances, por pérdida de gas causadas con anterioridad a la suspensión del servicio y los intereses moratorios resultantes de las facturas canceladas mediante abono del desembolso de la garantía bancaria del Citibank […] ”, ha de acotarse por el tribunal que el llamado “Día de Gas” definido en el contrato, como “el período de 24 horas consecutivas contadas desde las 0.00 horas durante el cual se presta el Servicio” (fl. 8 cdno. de pbas. 1), determinante del momento de entrega del bien transportado, Gas Natural, para efectos de liquidación y pago del servicio, queda subsumido dentro del período mensual a que se refiere cada factura de cobro por servicio, con mayor razón cuando solo se liquida en ella el valor correspondiente al cargo por capacidad en firme, como ocurrió con las facturas emitidas por Ecogás a cargo de Termoemcali entre junio y diciembre de 2003, en razón de la suspensión del servicio adoptada por el primero.

Huelga afirmar entonces, que para el tribunal las acciones derivadas de las prestaciones del servicio de transporte de gas natural reclamadas como insolutas en la demanda mediante la cual se promovió este trámite arbitral se encuentran prescritas, por haber transcurrido respecto de cada una de ellas el término prescriptivo consagrado por el artículo 993 del Código de Comercio. Como consecuencia de lo anterior, la única obligación de pago por el servicio prestado por parte de Ecogás a Termoemcali dentro del contrato STF-06-96, no afectada por el fenómeno prescriptivo es aquella que hace relación a la factura identificada con el número 4539 correspondiente a la prestación del servicio de transporte durante el mes de diciembre de 2003, por valor de $ 909.974.871, toda vez que la demanda mediante la cual se promovió el presente trámite arbitral fue presentada el 16 de diciembre de 2005, y dicha factura fue expedida el 19 de enero de 2004, con plazo para pago el 30 de enero del mismo año (fl. 594 del Cdno. de Pbas. 1).

Como se observa en el texto de la referida factura se cursó por 27.300 KPC por valor de US$ 582.399,09 y se realizó descuento de Cargo por Capacidad por US$ 248.916,16 “debido a suspensión del contrato a partir del 18 de diciembre de 2003”(14), de lo cual resulta la suma de US$333.482,93 equivalentes a $ 909.974.871, a la tasa representativa contenida en la factura de $ 2.728,7 por dólar.

Se concluye de lo dicho que la obligación de pago contenida en la factura en estudio se encontraba casi en su totalidad prescrita a la fecha de presentación de la demanda arbitral el día 16 de diciembre de 2005, salvo respecto de los días 16 y el 17 de diciembre de 2003. En cuanto a los restantes días del mes de diciembre de 2003, ha de invocarse el acuerdo de suspensión del contrato celebrado por las partes, y con vigencia a partir del día 18 de las mismas calendas. El tribunal dispondrá entonces el pago a favor de la entidad demandante correspondiente al servicio de los dos días referidos, pago que habrá de actualizarse desde el 16 de diciembre de 2003 hasta el 2 de febrero de 2006, y liquidarse con intereses moratorios a partir del día de notificación del auto admisorio de la demanda, el 3 de febrero de 2006, de conformidad con lo prevenido en el inciso segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y hasta la fecha de este laudo, teniendo en cuenta que cada día de gas, según la factura, tenía un valor de US$ 19.443,30, lo que arroja una suma de $ 152.327.214, conforme se establece enseguida.

Actualización desde 16 de diciembre de 2003 hasta febrero 2 de 2006

ValorÍndice Inicial de precios al consumidorÍndice final de precios al consumidorValor actualizado
$ 106.109.882146,98164,25$ 118.573.378

Intereses moratorios desde febrero 3 de 2006 hasta junio 8 de 2007

 

Desde HastaTasaCapitalValor intereses moratorios liquidadosCapital más intereses
03-Feb-0608-Jun-07Moratoria$ 118.573.378$ 33.753.836$ 152.327.214

Reconocida la excepción de prescripción alegada en la contestación de la demanda, el tribunal se abstiene de examinar las demás excepciones, de conformidad con la previsión del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil Así mismo se abstendrá de condenar a Termoemcali a pagar a Ecogás, “los demás perjuicios que resulten probados en el curso del proceso”, de acuerdo con la pretensión Sexta de la demanda, por cuanto no resultaron probados.

D. La demanda de reconvención.

En la demanda de reconvención la parte reconviniente busca, en esencia, que se restablezca el equilibrio económico del contrato de gas natural STF-06-96 de octubre 30 de 1996, en cuanto a las obligaciones que se hubiesen causado desde el 31 de mayo de 2003 hasta el 18 de diciembre de 2003. Empero, dicha parte como aclaración preliminar a la narración fáctica de su solicitud, también recabó lo que sigue:

“En caso de que como consecuencia de la prosperidad de las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación o hecho de la víctima propuestas en la contestación de la demanda, Termoemcalisea declarado libre de pagar las sumas que se piden en la demanda principal, esa situación en sí misma conlleva el restablecimiento del equilibrio que se pide en esta demanda de reconvención”.

Más adelante en el mismo escrito hubo de decir:

“Debe entenderse que el equilibrio contractual ha quedado restablecido, si Termoemcali es absuelto de las pretensiones de pago de esas mismas sumas, como consecuencia de la decisión que declare probada cualquiera de las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, o ausencia de responsabilidad por el abuso de la posición dominante de Ecogás”.

En la medida en que la excepción de prescripción, ha sido acogida ampliamente, y esta excepción tiene un efecto dirimente respecto del conflicto principal, el tribunal estima que la solicitud previa del reconviniente encuentra lugar y, por lo tanto, se abstendrá de pronunciarse sobre el resto de lo solicitado en su demanda de reconvención. En otras palabras, con la declaración de la excepción de prescripción, el estudio de la reconvención ha perdido su razón de ser por sustracción de materia, dado que el reconviniente ha considerado que con tal declaración el supuesto equilibrio contractual alegado ha quedado restablecido.

El hecho de que la prescripción haya operado para todos los días, menos para dos, no implica que resulte imperativo decidir sobre la demanda de reconvención, porque incluso el mismo reconviniente era consciente de que esta figura exceptiva dejaba a salvo esos dos días. En efecto, en sus alegatos de conclusión Termoemcali afirmó:

“Las únicas sumas pretendidas en la demanda cuyas acciones de cobro no están prescritas, son las correspondientes al precio del “Día de Gas” de los días 16 y 17 de diciembre de 2003. En conclusión, con la precisión que se acaba de hacer, reitero la solicitud de rechazar las pretensiones de la demanda con fundamento en la prescripción de las acciones” (fls. 669 y 670 cdno. ppal. 2).

Así las cosas, el hecho de que no se reconozca la prescripción para dos días, no significa que la declaración de la prescripción no haya operado dado que el mismo reconviniente sabía de antemano que este medio exceptivo operaba, salvo —se insiste— para los dos días que precisó en sus alegatos de conclusión.

E. Costas.

De conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil el tribunal de Arbitramento procede a liquidar las costas del proceso de acuerdo a la prosperidad de las pretensiones, por lo que condenará a la parte demandante al pago del 95% de estas, incluidas las agencias en derecho, así:

Honorarios de los árbitros$ 275.865.000
IVA de los árbitros (16%)44.138.400
Honorarios de la secretaria45.977.500
IVA de la secretaria (16%)7.356.400
Gastos de administración cámara de comercio21.871.800
IVA Cámara de Comercio (16%)3.499.488
Estimación protocolización, registro y gastos48.600.000
Honorarios perito contable y financiero15.000.000
Gastos dictamen contable y financiero7.341.170
Honorarios perito Ingeniero30.000.000
Gastos dictamen del perito ingeniero10.000.000
Subtotal$ 509.649.758

La mitad de la anterior liquidación, esto es, la suma de $ 254.824.879, corresponde a los gastos efectivamente pagados por la parte demandada con ocasión de este proceso; de dicha suma Ecogás deberá reembolsarle el 95%, es decir, $ 242’083.635,05. En cuanto a agencias en derecho, el tribunal las fija en la suma de $ 87’357.250, que corresponde al 95% del estipendio de un árbitro. En consecuencia, el total de costas de este proceso que la parte demandante deberá pagar a Termoemcali es la suma de $ 329’440.885,05.

III. Parte resolutiva

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la Empresa Colombiana de Gas – Ecogás, de una parte y la sociedad Termoemcali I S.A. ESP, de la otra, derivadas del contrato de transporte de gas natural STF-06-96 de 30 de octubre de 1996, de que da cuenta este proceso, administrando justicia, por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declarar que entre la Empresa Colombiana De Gas – Ecogás y la sociedad Termoemcali I S.A. ESP, existe un contrato denominado contrato de transporte de gas natural STF-06-96 de fecha 30 de octubre de 1996, pretensión a la que por demás se allanó la parte convocada.

Segundo. Declarar que las acciones de cobro de las obligaciones reclamadas por Ecogás en su demanda, relativas al contrato de transporte de gas STF-06-96, se encontraban prescritas a la fecha de presentación de la misma el día 16 de diciembre de 2003, salvo las relativas al valor del cargo por capacidad correspondiente a los días 16 y 17 de diciembre de 2003.

Tercero. Condenar a Termoemcali I S.A. ESP a pagar a la Empresa Colombiana de Gas – Ecogás la suma de $ 152.327.214, correspondiente al cargo por capacidad de los días 16 y 17 de diciembre de 2003, que incluye actualización e intereses.

Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda de la Empresa Colombiana de Gas – Ecogás.

Quinto. Abstenerse de pronunciarse respecto de la demanda de reconvención presentada por Termoemcali I S.A. ESP, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

Sexto. Condenar a la Empresa Colombiana de Gas – Ecogás a pagar a la sociedad Termoemcali I S.A. ESP la suma de $ 329’440.885,05 por concepto de costas del proceso, según la liquidación efectuada en la parte motiva.

Séptimo. Ordenar la expedición por secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes. la copia del laudo que se entregue a la parte demandada deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (CPC, art. 115, num. 2º).

Octavo. Ordenar la entrega por Secretaría de copia esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Noveno. Ordenar la protocolización del expediente en una de la Notarías del Círculo de Bogotá y la devolución de las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso.

Notifíquese y cúmplase.

Luis Hernando Parra Nieto—Ernesto Rengifo García—Alejandro Venegas Franco, árbitros. 

Florencia Lozano Revéiz, secretaria. 

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