Laudo Arbitral

Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP

v.

Codensa S.A. ESP

Julio 3 de 2001

Laudo arbitral

Agotado el trámite, cumplidas todas las actuaciones procesales correspondientes y dentro de la oportunidad legal, procede el Tribunal de Arbitramento, mediante el presente laudo, a resolver en derecho las controversias surgidas entre la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y Codensa S.A. E.S.P. con ocasión de la ejecución del contrato 7839 suscrito entre las partes el 23 de octubre de 1997.

A. Antecedentes

1. La constitución del Tribunal de Arbitramento

Las controversias sometidas a consideración, que se deciden en el presente laudo, surgieron con ocasión de la ejecución del contrato 7839 suscrito entre las partes el 23 de octubre de 1997.

En dicho contrato las partes pactaron una cláusula compromisoria en los siguientes términos:

“Cláusula decimaséptima. Arbitramento. Las partes acuerdan que en el evento en que surjan diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del presente negocio jurídico y que no puedan ser resueltas de conformidad con la cláusula anterior las mismas se someterán a arbitramento, el cual se sujetará a las normas legales pertinentes, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. También podrá sesionar en otro lugar que indique dicho centro. 2. Estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes. 3. El tribunal decidirá en derecho. 4. La organización del tribunal se sujetará a las reglas internas del citado centro de arbitraje y conciliación”.

Mediante escrito del 17 de diciembre de 1999 la EEB, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias de que da cuenta el escrito correspondiente.

La solicitud fue admitida por el referido centro mediante providencia del 29 de diciembre de 1999.

Mediante escrito del 26 de enero de 2000, Codensa dio respuesta a la solicitud ya mencionada.

Las partes, de común acuerdo, nombraron como árbitros a los doctores Rafael H. Gamboa Serrano, Gilberto Peña Castrillón y Juan Carlos Henao Pérez, quienes oportunamente manifestaron su aceptación.

El 20 de junio de 2000 se instaló el Tribunal de Arbitramento, se designó como presidente al doctor Rafael H. Gamboa Serrano y como secretario al doctor Felipe Piquero Villegas, y se señalaron los montos que, por concepto de honorarios y gastos, correspondía pagar a las partes.

Las partes, oportunamente, consignaron a órdenes del presidente del tribunal, las sumas a su cargo.

2. Las pretensiones y las excepciones formuladas

La primera audiencia de trámite se realizó el 7 de julio de 2000.

En ella el tribunal, sin perjuicio de lo que aquí habrá de resolverse, se declaró competente para resolver, en derecho, las diferencias sometidas a su consideración. Dichas diferencias se expresaron, en forma concreta, en las pretensiones y excepciones planteadas por las partes.

La EEB, en su demanda, formuló las siguientes pretensiones:

“Declarativas

“Primera. Que se declare que la sociedad Codensa S.A. E.S.P., incumplió el contrato de presentación de servicios 7839 de 1997, suscrito con la Empresa de Energía de Bogotá; por el pago del precio del contrato que tenía por objeto: 1. La presentación de los servicios por parte de la EEB de supervisión, operación y control remoto de los activos de distribución comprendidos entre los barrajes de 5704 kV y 230 kV, incluidos los barrajes de 57.5 kV, 115 kV, 34.5 kV, 11.4 kV asociados a la planta de generación de Emgesa S.A. E.S.P., 2. Mantener disponibles los equipos y sistemas necesarios para efectuar la coordinación, supervisión y control de la operación de los activos de distribución a tensiones inferiores a 57.5 kV (excluyendo 34.5 kV y 11.4 kV asociados a plantas de Emgesa S.A. E.S.P., y 3. La prestación del servicio de integración al CRD de las nuevas obras eléctricas (subestaciones, líneas, filas de alimentadores, transformadores) y de las modificaciones a lo ya existente.

“Segunda. Que se declare que la EEB emitió mensualmente las facturas por los servicios prestados de octubre 24 de 1997 a septiembre 1º de 1998, incluyendo los descuentos correspondientes a las penalizaciones del caso (tal y como se estipuló en el contrato), descuentos que incluían las subestaciones cuyas unidades terminales remotas no estuvieran disponibles.

“Tercera. Que se declare que Codensa S.A., E.S.P. ha incumplido el contrato 7839 de 1997, al haber incurrido en mora al no pagar las facturas presentadas por los servicios prestados de octubre 24 de 1997 a septiembre 1º 1998.

“Consecuenciales de condena

“Primera. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad Codensa S.A., E.S.P. a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá S.A., E.S.P., (EEB) las siguientes sumas: a) por concepto de capital $ 5.607.612.636, equivalente al valor de las facturas por los servicios prestados entre octubre 24 de 1997 septiembre 1º de 1998; b) Más el IVA $ 979.617.610 sobre esa suma; c) más el impuesto de timbre $ 28.038.063; d) Intereses de mora hasta el 30 de noviembre de 1999 $ 3.837.103.294.

“Segunda. Que condene a la sociedad Codensa S.A., E.S.P. a pagar a favor de la Empresa de Energía de Bogotá S.A., E.S.P., el valor de los intereses moratorios calculados a una tasa igual al doble del interés bancario corriente de acuerdo con la certificación expedida por la (*)Superintendencia Bancaria o la entidad que haga sus veces, liquidados ellos sobre las sumas anteriores, a partir del día 1º de diciembre de 1999 hasta el día en que ellas sean totalmente canceladas.

“Tercera. Que se condene la sociedad Codensa S.A., E.S.P., a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá, la suma de $ 560.761.264 valor correspondiente al 10% sobre el valor adecuado del contrato a título de cláusula penal pecuniaria.

“Cuarta. Que se condene a la sociedad Codensa S.A., E.S.P., a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá, el valor de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato 7839 de octubre 23 de 1997, que resulten probados en este proceso.

“Quinta. Que se condene a la sociedad Codensa S.A., E.S.P., al pago de la costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal de Arbitramento, honorarios de los árbitros y del secretario”.

Por su parte, Codensa, en su contestación, formuló las siguientes excepciones:

“5.1. Excepción de contrato no cumplido: Resulta evidente que la EEB incumplió el contrato de prestación de servicios centro regional de despacho) suscrito con Codensa el 23 de octubre de 1997. De acuerdo con lo anterior y a la luz de lo dispuesto por el artículo 1609 del Código Civil, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora mientras el otro no cumpla su parte o no se allane a cumplirla en el tiempo y forma debidos.

5.2. Cumplimiento y allanamiento a cumplir: Codensa cumplió con el pago de algunas de las facturas, con la reducción del precio según los servicios prestados por la EEB, y se allanó a cumplir con el resto de las mismas ofreciendo el pago con una reducción del precio de conformidad con el mecanismo de reducción de precio contenido en la cláusula tercera del contrato y dado los incumplimientos contractuales de la EEB.

5.3. Carencia de derecho sustancial en la demandante: Por ser contratante incumplido, y por ser Codensa contratante cumplido habiéndose allanado al pago del precio, la EEB carece de derecho sustancial para instaurar una acción indemnizatoria como la propuesta.

5.4. Compensación: Dispone el parágrafo de la cláusula decimaprimera del contrato que la parte cumplida podrá compensar las sumas a favor de la otra con el valor de la cláusula penal, incluida la de apremio. En consecuencia solicito que se declare probada la excepción de compensación respecto de las sumas correspondientes a la cláusula penal, incluida la de apremio, y respecto de cualquiera otra que la EEB llegare a deber a Codensa según lo que se encuentre probado dentro del proceso.

5.5. Petición de modo indebido: La instaurada por la EEB es una demanda que adolece de un antecedente fundamental y, por tanto, se constituye una excepción perentoria que debe ser declarada.

5.6. Cualquiera otra que resulte probada: Solicito que el tribunal declare probada cualquier otra excepción, de adición a las anteriores, que resulte probada en el proceso”.

3. Las pruebas decretadas y practicadas

En dicha primera audiencia, el tribunal también decretó todas las pruebas solicitadas por las partes, con excepción de la siguiente solicitada por la demandante:

“No se decreta el dictamen sobre “el cumplimiento del contrato 7839”, por tratarse de un aspecto jurídico cuya determinación corresponde al tribunal, a términos del Nº 1 del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil” (Cfr. auto 2).

Estas decisiones quedaron en firme.

Dichas pruebas fueron practicadas legal y oportunamente dentro del proceso, con excepción de las declaraciones del representante legal de Codensa y de los testigos Mario Trujillo Hernández, José María Martínez Roig y Hernán Ospina Gaitán, cuyo desistimiento, atendiendo las solicitudes que, de consuno, formularon los apoderados de las partes, aceptó el tribunal.

Por lo que se refiere a la declaración de parte que rindió José Antonio Vargas Lleras, en vista de una falla técnica del centro de arbitraje y conciliación no quedó grabada en la correspondiente cinta magnetofónica. Los apoderados de las partes, al ser informados de este hecho, manifestaron al tribunal que no les resultaba indispensable la referida declaración, de manera que no están interesados en una reconstrucción parcial del expediente y que, conjuntamente, prescindían de ella.

4. Oportunidad de conciliación

El presente proceso arbitral se inició una vez cumplida y agotada una oportunidad de conciliación, tras la cual las partes no lograron acuerdo alguno para dirimir directamente sus diferencias (Cfr. cdno. ppal. fls. 126 y 133 y cdno. de pbas. 1, fl. 225).

No obstante lo anterior, el tribunal consideró conveniente invitar nuevamente a las partes a explorar la vía conciliatoria para poner fin a sus diferencias (Cfr. cdno. ppal., fl. 274).

Los representantes legales de la EEB y de Codensa, luego de sostener varias reuniones, le informaron al tribunal que, pese a tener ánimo conciliatorio, no lograron encontrar fórmulas que les permitieran dirimir directamente las diferencias sometidas a su consideración (Cfr. cdno. ppal. fl. 278).

5. Alegatos de conclusión

En audiencia del 7 de mayo de 2001, los apoderados de las partes formularon sus alegatos de conclusión, y presentaron los correspondientes resúmenes escritos.

B. Presupuestos procesales y materiales

El tribunal encuentra que se hallan reunidos, por lo cual procede a dictar laudo de mérito en los términos que se consigan a continuación.

C. Consideraciones del tribunal

Basado en los antecedentes que se dejan descritos, pasa el tribunal a presentar las consideraciones que sustentan el laudo, para lo cual, en primer lugar, se dedicará al análisis del contrato (1); en segundo lugar, a la manera como se ejecutó el mismo (2); y en tercer lugar a la cuantificación del pago (3) y de las costas (4).

1. El contrato

Versa el presente litigio sobre el alcance del contrato 7839 suscrito el 23 de octubre de 1997 entre las partes del presente proceso, sustituido por el contrato 7957 suscrito por las mismas partes el 2 de septiembre de 1998.

1.1. La manera como se convino el contrato

Como bien se afirma en los considerandos del contrato 7839, su suscripción fue necesaria porque, “como resultado del proceso de reestructuración y capitalización que adelantó la EEB con anterioridad al presente contrato, esta mantuvo el personal, las instalaciones y la infraestructura técnica del centro regional de despacho (en adelante el CRD)” (Cfr. considerando a), lo cual suponía que Codensa requería “para la normal operación de sus activos de los servicios de coordinación, supervisión y control que presta el CRD” (Cfr. considerando d), razón por la cual era su intención “celebrar un contrato con la EEB para que esta, a través de su CRD, supervise, opere y controle los activos de distribución y de comercialización de propiedad de Codensa” (Cfr. considerando e).

Como se observa, estamos en presencia de un contrato que se hace necesario a partir del mismo momento en el cual se realiza la negociación principal previa, cual fue la reestructuración y capitalización que adelantó la EEB, precisamente con el objetivo de que los socios de la sociedad creada por la mencionada negociación pudieran regular las relaciones entre ellos y cumplir con la prestación del servicio de energía a los usuarios. Precisamente por ello, el sub judice fue uno de los denominados “contratos intercompañías” que derivaron de la negociación originaria. Se buscaba entonces, debido a que la EEB quedaba con la propiedad del CRD, que se pudiera cumplir sin traumatismos la labor de distribución de energía en la etapa de transición que se avecinaba.

También toma en cuenta el tribunal que resoluciones tanto del ISA como de la CREG, obligaban a la EEB y a Codensa a seguir operando con el mismo CRD sobre el cual recayó el contrato 7839 (Res. ISA 741 del 9 de septiembre de 1996 y Res. CREG 102 del 19 de noviembre de 1996).

Puesto que la existencia y funcionamiento del CRD era esencial al negocio y al servicio público, las partes, desde la negociación originaria, pusieron en conocimiento y conocieron el estado de dicho CRD y, de igual manera, convinieron celebrar un contrato posterior —el 7839—, para precisar en tan importante tema la formación de su voluntad.

Lo anterior es de importancia para el tribunal porque le permite predicar que la formación de la voluntad contractual tuvo las etapas y los conocimientos necesarios para estructurar de manera seria las obligaciones que se habrían de adquirir, en la medida en que fueron corolario de una negociación previa que otorgó los suficientes elementos de juicio para la formación de dicha voluntad.

No se debe olvidar que, a más de lo anterior, se estaba en presencia de verdaderos profesionales en el área de la energía, que habiendo ya suscrito el contrato principal de capitalización, complementaron y desarrollaron su voluntad conforme a lo previamente acordado, gracias al conocimiento que le daba su relación contractual y su actividad profesional.

Para el tribunal reviste importancia, adicionalmente, que los funcionarios de Codensa que habrían de actuar bajo la vigencia del contrato 7839 fueron, en buena medida, servidores de la EEB que pasaron en dicha época a laborar en aquella. Es otro elemento para determinar que la voluntad en la celebración del contrato fue suficientemente esclarecida.

1.2. El alcance de las obligaciones de las partes

En virtud de la autonomía de la voluntad descrita se redactó el objeto del contrato en los siguientes términos:

“El presente contrato tiene como objeto: (i) La prestación de los servicios por parte de la EEB de supervisión, operación y control remoto de los activos de distribución comprendidos entre los barajes 57.5 kv. y 230 kv., incluidos los barajes de 57.5 dk., 115 kv., 34.5 kv. y 11.4 kv. asociados a plantas de generación de Emgesa S.A. ESP.; (ii) Mantener disponibles los equipos y sistemas necesarios para efectuar la coordinación, supervisión y control de la operación de los activos de distribución a tensiones inferiores a 57.5 dv. (excluyendo 34.5 kv. y 11.4 kv. asociados a plantas de Emgesa S.A. ESP.), y (iii) La prestación del servicio de integración al CRD de las nuevas obras eléctricas (subestaciones, líneas, filas de alimentadores, transformadores) y de las modificaciones a lo ya existente” (Cfr. cdno. de pbas. 1, fl. 2).

Para lograr dicho objeto cada una de las partes asumió las obligaciones que a continuación se describen.

1.2.1. Obligaciones de la Empresa de Energía de Bogotá

A más de la obligación natural de actuar de manera que el objeto contractual pudiese llevarse a cabo, el alcance de dicho objeto fue ampliado en la cláusula segunda en donde se afirmó que, “en desarrollo del objeto del contrato, la EEB deberá además: (i) Llevar a cabo las actividades necesarias que le corresponden para que las nuevas obras eléctricas (subestaciones, líneas, filas de alimentadores, transformadores) al igual que modificaciones a lo ya existente puedan integrarse al centro regional de despacho cumpliendo los requisitos que se establezcan por el CRD para ser supervisados, según el anexo 1 al presente. (ii) Prestar los servicios para los activos de distribución comprendidos entre los barajes 57.5 kv. y 230 kv., incluidos los barajes de 57.5 kv., 115 kv., 34.5 kv. y 11.4 kv. asociados a plantas de Emgesa S.A. E.S.P. Tales servicios, descritos en el anexo 2º del presente, son los contemplados en la Resolución 102 de 1996 de la CREG, exceptuando los servicios adicionales de que trata el artículo 6º de la misma, y la Resolución 741 de 1996 del ISA. (iii) Mantener disponibles los equipos y sistemas de control y llevar a cabo la actualización de la información disponible en el sistema de control existente a la fecha y necesaria para que Codensa pueda ejecutar la supervisión, operación y control de los activos de distribución a tensiones inferiores a 57.5 kv. (excluyendo 34.5 kv. y 11.4 kv. asociados a plantas de generación de Emgesa S.A. E.S.P.), todo de conformidad con lo contemplado en el anexo 2B al presente” (Cfr. cdno. de pbas. 1, fls. 2 y 3).

En términos específicos, la cláusula sexta del contrato estableció de la siguiente manera las obligaciones a cargo de la EEB:

“Son obligaciones adicionales de la EEB: 1. Cumplir con los índices de calidad y confiabilidad que se establezcan mediante actas que se suscriban de común acuerdo entre las partes. Tales acuerdos deberán constar por escrito y harán parte integral del presente contrato. 2. Establecer los requisitos mínimos necesarios que debe cumplir Codensa para la integración al CRD de nuevas obras eléctricas (subestaciones, líneas, transformadores, filas de alimentadores) al igual que las modificaciones a lo ya existente. 3. Prestar los servicios de integración al CRD de nuevas obras eléctricas al igual que las modificaciones a lo ya existente. 4. Organizar, dirigir y ejecutar los servicios objeto de este contrato tanto en los aspectos técnicos como administrativos, de manera que se realicen de forma eficiente de acuerdo con los programas establecidos y controlando los criterios y técnicas empleados, de tal manera que los servicios tengan la calidad y confiabilidad necesarias. 5. Suscribir las actas previstas en este contrato” (Cfr. cdno. de pbas. 1, fls. 3 y 4).

Como se desprende del numeral 1º de la cláusula sexta mencionada, para efectos de determinar los índices de calidad y confiabilidad se estableció el anexo 3, denominado “Índices de gestión contrato de prestación de servicios del centro regional de despacho casa matriz a Codensa”, en el cual se definieron tres clases de índices para dicho propósito: Índices de calidad de la gestión de operación; índice de oportunidad y calidad de la información y, finalmente, índice de disponibilidad de equipos (confiabilidad del sistema). En el primero de ellos se marcaron los índices de continuidad de alimentación ICAL así como los períodos con tensión fuera de rango PFR. En el segundo se definió el índice de oportunidad y calidad de integración de obras al CRD (IOCRD) y, en el último de ellos, se describió la disponibilidad de unidades terminales remotas DURT.

Puesto que cada uno de los índices mencionados tenía una “meta mensual” que se definía a partir de lo convenido por las partes, se estableció una “penalización” sobre el valor mensual a cobrar, en caso de “incumplirse la meta mensual”. Tuvieron las partes el cuidado de establecer en este anexo que

“El contrato se liquida por subestación a la que se le presta el servicio según la lista del anexo 3 del contrato. El valor mensual por subestación es de $ 11.150.303 para subestaciones con pago de UTR y comunicaciones y de $ 9.816.970 para subestaciones con pago de UTR y comunicaciones compartidas.

• El incumplimiento de las metas fijadas para los índices ocasiona descuentos a los pagos mensuales por subestación.

• PFR es un índice global. El descuento por incumplimiento de este se aplica a todas las subestaciones.

• ICAL, IODRD y DUTR son índices individuales por UTR que se suman a los globales y se aplican a cada subestación” (Cfr. cdno. de pbas. 1, fl. 195).

Teniendo en cuenta el anexo 3 descrito, observa el tribunal que las obligaciones contraídas por la EEB suponían la existencia de un margen de cumplimiento imperfecto que se reflejaría en el precio, y que el alea que dentro de él se presentara no permitiría predicar incumplimiento sino tan solo penalizar los cobros a que se tenía derecho. En este escenario el incumplimiento tendría que haber superado el límite en el cual las partes convinieron tolerar cumplimientos imperfectos con la única consecuencia de castigar el precio.

1.2.2. Las obligaciones de Codensa

A más de la obligación de pago por parte de Codensa, establecida en la cláusula quinta del contrato “dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la factura que la EEB presentará mensualmente”, aquella adquirió las siguientes obligaciones según la cláusula séptima:

“Son obligaciones adicionales de Codensa: 1. Enviar anualmente al CRD, o cuando sea necesario, los planes de expansión o modificación que impliquen integración al CRD de nuevas obras eléctricas al igual que modificaciones a lo ya existente. 2. Garantizar que las nuevas obras eléctricas al igual que modificaciones a lo ya existente cumplan con los requisitos que se establezcan por el CRD para ser supervisados, según el anexo 1. 3. Permitir el acceso del personal de mantenimiento del CRD a las instalaciones de Codensa. 4. Enviar anualmente el cronograma de mantenimientos preventivos y predictivos, el cual deberá ser actualizado por Codensa periódicamente, en la medida en que se modifique el cronograma original. 5. Suministrar toda la información técnica de los equipos en donde se indique límites e inflexibilidades de operación para facilitar y garantizar el desempeño de las funciones de la EEB. 6. Fijar con la EEB los criterios y procedimientos de operación de los diferentes equipos que conforman los activos de Codensa. 7. Suministrar entrenamiento a los operadores del CRD en el funcionamiento de los diferentes equipos que conforman los activos de Codensa. 8. Hacer el mantenimiento de sus equipos para garantizar el buen funcionamiento del punto de toma de señales” (Cfr. cdno. de pbas. 1, fl. 4).

2. La ejecución contractual su análisis en sede judicial

Las circunstancias dentro de las que debe ejecutarse un contrato y su ejecución efectiva son tan importantes para el derecho como aquellas dentro de las que se conviene o ajusta ese mismo negocio jurídico, hasta el punto de que ciertos defectos —y en determinado grado— justifican la resolución del contrato en el primer caso, o la nulidad, inexistencia o ineficacia del mismo en el segundo.

Las excepciones que ha propuesto la parte demandada dentro de este proceso (Cfr. cap. 5 de la contestación) no atacan las circunstancias del nacimiento u origen de este negocio jurídico, y desde este punto de vista el “contrato de prestación de servicios (centro regional de despacho)” llega a este proceso bajo la presunción de su plena eficacia normativa (C.C., art. 1602), como ya se ha destacado en el acápite anterior de las presentes consideraciones.

Las excepciones de Codensa finalmente se concretaron en el hecho de un “cumplimiento imperfecto por parte de la EEB” (Nº 1 del alegato de conclusión), supuesto fáctico sobre el que estructuró la “excepción de contrato no cumplido” (Nº 2 del alegato de conclusión) pero no para solicitar la resolución del contrato (C.C., art. 1546), sino para justificar un menor precio de los servicios efectivamente prestados por la EEB, puesto que tanto en la contestación de la demanda como en el alegato de conclusión Codensa manifestó expresamente su voluntad de satisfacer “un menor precio” que el efectivamente cobrado en su oportunidad por la parte convocante. En este aspecto resulta suficientemente ilustrativo este párrafo del alegato de conclusión de Codensa:

“Al respecto se reitera el interés y disposición que siempre ha tenido Codensa en cancelar a la EEB el valor correspondiente a los servicios efectiva y realmente prestados por esta durante la vigencia del contrato, lo cual se considera asciende a la suma de $ 4.598.202.502 cuyo cálculo se encuentra anexo a este escrito” (resaltado del tribunal; Cfr. cdno. ppal. fl. 394).

Lo que primero debe establecer el tribunal es si, como lo sostiene Codensa, la ejecución del contrato por parte de la EEB fue imperfecta, esto es, si la EEB incumplió el contrato, punto que coloca al tribunal en la necesidad de fijar su posición —a la luz del repertorio normativo aplicable en un fallo en derecho— respecto de la manera como debe interpretarse y valorarse una determinada ejecución contractual, de una determinada parte contractual y con relación a un determinado negocio jurídico, y no dentro de una perspectiva general, teórica o meramente académica.

El tribunal considera que cualquier ejecución contractual debe analizarse, en sede judicial, dentro de las particulares y concretas circunstancias en que las partes acordaron ese negocio jurídico y procuraron ejecutarlo, y todo ello a partir de lo que fehacientemente quisieron, porque es bien claro que en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden acordar estándares de ejecución extraordinarios y hasta heroicos que implicarían, igualmente, el acopio y la disposición de medios extraordinarios para esa precisa ejecución contractual.

También pueden las partes establecer franjas diferenciales, cualitativa o cuantitativamente, del grado de ejecución y hasta comprometerse a la ejecución contractual perfecta —con efectos dentro de ese mismo negocio jurídico— como cuando se ofrece un premio, bono o sobreprecio por una ejecución anticipada, o por un cumplimiento contractual extraordinariamente bien terminado o acabado, más allá de lo meramente funcional u operativo.

Pero si el caso no entra en estas últimas hipótesis francamente excepcionales, y que en todo caso tendrían que haber sido convenidas expresamente, el juez debe apreciar y valorar la ejecución de las prestaciones de las partes dentro de niveles o grados de ejecución apegados a un cumplimiento razonablemente normal de lo pactado y de cara a la función económica y social de ese concreto negocio jurídico, de tal manera que no caiga el fallador en la tentación de suponer un estado ideal de cosas para tomarlo como referente del problema jurídico que le someten las partes y que al final, y en concreto, son conductas o comportamientos de las partes implicadas en ese negocio jurídico. En otros términos, debe el juez partir de lo que llamaríamos el realismo de la ejecución contractual y estar en guardia respecto de la supuesta ejecución perfecta o ideal del contrato, salvo que así lo hubieren convenido expresamente las partes o ello surja de la naturaleza de unas específicas prestaciones, como cuando están implicados elementos de precisión de los que depende hasta la vida de un ser humano, por ejemplo.

No puede el juez desconocer el entorno fáctico dentro del que las partes acordaron el negocio jurídico y trataron de ejecutar las prestaciones; debe asumir que no se contrata lo imposible y que las partes comprometen en el cumplimiento de sus obligaciones los medios que naturalmente tenían a su disposición al momento de contratar, a menos que de los términos del negocio jurídico surja que una de ellas debía predisponer una infraestructura técnica o de servicios, sensiblemente diferente de la que tenía, como cuando el contrato prevé actualizaciones tecnológicas extraordinarias de manera obligatoria.

Esta forma de razonar y de disponerse a juzgar una determinada ejecución contractual la encuentra el tribunal establecida en nuestro ordenamiento jurídico y surge espontáneamente de los artículos 871 del Código de Comercio y 1609 del Código Civil sobre la buena fe en la ejecución de los contratos y su ejecución dentro de la consideración de su propia naturaleza, la costumbre y la equidad natural; del artículo 1518 del Código Civil sobre el objeto imposible; y de los artículos 1618 a 1624 ibídem sobre la interpretación de los negocios jurídicos, especialmente el artículo 1621 que prevé que salvo voluntad contraria (exigencia de una ejecución extraordinaria o perfecta, por ejemplo), “deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”, todo lo cual le permite al tribunal entrar al análisis de la ejecución contractual de la EEB en los puntos cuestionados por Codensa por vía de la excepción rotulada por ella misma “cumplimiento imperfecto del contrato”.

2.1. La ejecución contractual de la EEB

El contrato que ocupa la atención del tribunal se ejecutó entre el 23 de octubre de 1997 y el 1º de septiembre de 1998 y, por lo que informan los dictámenes periciales, Codensa —parte deudora del precio— solo pagó $ 146.000.879 frente a unas facturas comerciales que totalizan $ 6.553.283.493 (Cfr. dictamen contable-financiero de Matilde Cepeda y Esperanza Ortiz, pág. 16), de tal manera que ante semejante reticencia a pagar debe pensarse que el incumplimiento de la EEB tuvo que ser correlativo y proporcional tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, porque el hecho de que ese incumplimiento haya sido parcial, no total, como lo confiesa Codensa (Cfr. contestación de la demanda y alegato de conclusión), no lo exonera de tener que haber sido grave y determinante del daño.

En las páginas iniciales de su alegato de conclusión Codensa plantea lo medular de su argumentación así:

“En consecuencia, es imperioso concluir que las obligaciones adquiridas por la EEB en virtud del contrato son obligaciones de resultado;

(…).

Por lo tanto, la responsabilidad de la EEB por el cumplimiento del contrato se encuentra comprometida si esta no ejecutó de manera perfecta las obligaciones a su cargo. Así las cosas, la EEB solamente podría ser exonerada por el incumplimiento de sus obligaciones, en el evento en que acreditara la existencia de fuerza mayor, caso fortuito, un acto de un tercero o la intervención de un elemento extraño que le hubiese impedido cumplir lo cual no fue probado ni alegado dentro del proceso.

“Por último y con el objeto de corroborar el aserto anterior es necesario señalar que para una empresa de distribución y comercialización de energía como Codensa, el CRD representa el corazón de su negocio...” (Cfr. cdno. ppal. fl. 374).

Y más adelante, cuando Codensa resume la forma como habrían quedado probados los incumplimientos de la EEB (Cfr. alegato de conclusión, apartes 1.3.1. comunicaciones; 1.3.2. dictamen pericial, y 1.3.3. indicios) desarrolla su ejercicio tomando como referente esta consideración y conclusión que antecede al 1.3.1 de su alegato: “En la ejecución del contrato, la EEB no cumplió de manera perfecta las obligaciones a su cargo”.

Conviene no perder de vista el orden procesal de este debate y recordar que la EEB es la parte demandante y que sus pretensiones están encaminadas al pago total del precio de los servicios prestados a Codensa bajo el contrato 7839 rotulado “contrato de prestación de servicios (centro regional de despacho)”.

La posición de la EEB respecto de las excepciones de Codensa se resume así en el alegato de conclusión de aquella:

• “Que la EEB prestó cumplidamente los servicios objeto del contrato 7839 del 23 de octubre de 1997, conforme a lo establecido contractualmente.

(…).

• El contrato se hizo por subestaciones, y en ningún momento se especificaron qué señales debían ser implementadas.

• El contrato se cumplió por parte de la EEB ... a la luz ... de los índices de gestión establecidos de común acuerdo.

• La facturación presentada por la EEB ... obedeció estrictamente a los servicios prestados y según la medición de calidad establecida.

(…).

• De otro lado Codensa incumplió sus obligaciones contractuales al no pagar el valor de las facturas entregadas por la EEB, de acuerdo a los términos señalados en el contrato” (Cfr. cdno. ppal. fls. 369 a 371).

Retomando lo que ha establecido el tribunal en el número anterior (“el contrato”) se llega a la conclusión de que la EEB sí cumplió o ejecutó sus prestaciones “conforme a lo establecido contractualmente”, y para ello resultan suficientes las siguientes consideraciones.

Primera: El centro regional de despacho, en donde recae el objeto del contrato 7839, es el mismo con el que venía la EEB supervisando, operando y controlando sus activos de distribución de energía desde 1989 y hasta el 23 de octubre de 1997, fecha de suscripción del contrato, circunstancia clara y reiteradamente demostrada en el proceso por el dicho conforme de los declarantes pero, además, consignada en forma expresa y bilateral en los considerandos del contrato 7839.

Resalta el tribunal el testimonio del Paulo Orozco Díaz, quien fue gerente de la EEB desde octubre de 1996 hasta marzo de 1998, y quien ante la pregunta de si el objetivo con el contrato 7839 era que “se siguiera prestando el servicio en las mismas condiciones” y de si el CRD “siguió operando con la misma infraestructura”, respondió: “Sí, la misma gente ... digamos el centro de control también en la EEB es porque la EEB siguió con el mismo personal que operaba el centro, el centro siguió exactamente lo mismo que antes del proceso porque en últimas lo que debíamos garantizar era la continuidad...” (Cfr. pág. 14 de su declaración). Y si a lo anterior se le agrega que se trata de una contratación entre profesionales de una actividad comercial especializada, así como el deber de información precontractual que pesaba sobre la EEB y el de informarse que simultáneamente recaía sobre los empresarios que constituirían a Codensa, no es admisible que la parte convocada manifieste su reclamo por “la infraestructura técnica del centro regional de despacho”, CRD, de la EEB, cuando de las consideraciones que preceden al clausulado del contrato 7839 se concluye que la prestación de estos servicios se ejecutaría con lo que se tenía, sin solución de continuidad alguna, en la misma forma como se venía desarrollando la supervisión, operación y control de sus activos de distribución por parte de la EEB hasta el momento de la capitalización y escisión de actividades, punto de vista que se confirma con la inexistencia de salvedad alguna de Codensa o de una declaración bilateral que hubiera consignado de manera expresa la obligación para la EEB de una actualización tecnológica o de un cambio súbito de la infraestructura del CRD que le hubiera permitido prestar esos mismos servicios del contrato 7839 de una forma esencialmente diferente de como venía ocurriendo hasta el 23 de octubre de 1997, y esto último sin entrar a considerar las posibilidades de efectuar esa hipotética actualización tecnológica dentro del plazo acordado para la prestación de estos servicios.

Segunda: El tribunal considera que todo contrato debe analizarse dentro de sus específicas circunstancias y no con relación exclusiva a un paradigma o modelo teórico, y dentro de este marco de reflexión encuentra que Codensa, sucesora de las actividades de distribución y comercialización de energía que desarrollaba la EEB (Cfr. cuarta consideración del contrato 7839), no podía dejar de contar con los servicios de un CRD, y en concreto con este, máxime cuando el de la EEB tenía las responsabilidades que se consignan en la segunda consideración del contrato, determinadas por las resoluciones 102 y 103 de la comisión de regulación de energía y gas, CREG, y en la Resolución 741 de interconexión eléctrica S.A. E.S.P., ISA, todo lo cual lleva a establecer el poco margen que tenían las partes (EEB y Codensa) para debatir exhaustivamente los términos del contrato, o para pensar en otra manera para convenir —u obtener Codensa en otra fuente— los servicios contratados con la EEB que debían prestarse con su CRD.

De la circunstancia de tratarse de un servicio que obligatoriamente debía contratar Codensa y de actividades técnicas reguladas y supervisadas por los órganos estatales de vigilancia y regulación especializadas deriva el tribunal indicios necesarios de una adecuada y suficiente ejecución contractual de la EEB en este caso, en la medida en que no se vincularon al proceso pruebas que hubieran censurado la calidad de los servicios de este CRD o el cumplimiento de los requisitos y estándares exigidos por la normativa especializada de aquellas entidades (CREG e ISA) y, al contrario, obra en el proceso en los folios 199 a 203 del cuaderno de pruebas 1 una certificación expedida por el CND (ISA), en la que consta el cumplimiento adecuado por parte del CRD de la EEB de los servicios de supervisión que le competen.

La inexistencia de censura alguna de aquellos órganos técnicos a los que legalmente les incumbía el control de los servicios de los centros regionales de despacho de todo el país queda corroborada en la declaración de María Margarita Olano funcionaria de Codensa, quien trabajó “en la EEB durante 15 años antes de la división de las empresas”. (Cfr. págs. 1, 25 y 26 de su declaración).

El indicio que acaba de señalar el tribunal se confirma también con la inexistencia de evento alguno que hubiera implicado para Codensa un daño o una sanción de los órganos competentes, cuya relación de causalidad pudiera establecerse con un deficiente, imperfecto o inexistente servicio que hubiera estado a cargo del CRD de la EEB.

Tercera: La EEB no estaba obligada a una ejecución o cumplimiento perfecto de las prestaciones a su cargo sino conforme a lo establecido contractualmente y tomando en consideración las específicas circunstancias de este contrato 7839, pues ello constituye la manera de establecer su ejecución de acuerdo con su naturaleza, la costumbre y la equidad natural según lo que de manera imperativa ordena tener en cuenta el artículo 871 del Código de Comercio, y todo ello sobre la base o plataforma inexcusable de la buena fe tal y como lo previene la misma norma que se acaba de citar. Lo anterior encuentra sustento en las siguientes razones y pruebas:

1. El texto del contrato 7839 no deja dudas al respecto, puesto que contra la pretendida ejecución perfecta establece una ejecución de las prestaciones dentro de las circunstancias en que efectivamente operaba el CRD de la EEB el 23 de octubre de 1997 fecha de la suscripción del contrato. En efecto:

• Una obligación adicional de la EEB era “Cumplir con los índices de calidad y confiabilidad que se establezcan...” mediante actas (Cfr. cláusula sexta).

• En la cláusula tercera del contrato se lee que “Habrá reducción proporcional en el precio, si los estándares de calidad y confiabilidad aquí pactados no se cumplen”, en donde encuentra el tribunal que las partes previeron expresamente la posibilidad de una ejecución contractual imperfecta, que no daba lugar a la resolución del contrato, ni a la excepción de contrato no cumplido sino, como se acaba de indicar, a una “reducción proporcional en el precio”.

• La “Cláusula penal pecuniaria” está prevista exclusivamente para el caso de “terminación por incumplimiento” y no para el caso de cumplimiento imperfecto previsto contractualmente. La limitación extrema de los presupuestos en que opera la cláusula penal pecuniaria son bien indicativos o indiciarios de su improcedencia para cuando se trata de una ejecución contractual imperfecta, comprendida dentro de los términos expresamente pactados por las partes (Cfr. cláusula décima).

• La “Cláusula penal de apremio ” tiene también un marco de aplicación bien preciso que nada tiene que ver con los casos de ejecuciones o cumplimientos imperfectos de las prestaciones básicas a cargo de la EEB, de acuerdo con lo pactado por las partes que, como ya se ha expresado, tienen efectos en la reducción del precio pero jamás en sanciones civiles como la prevista en la cláusula decimaprimera, y todo ello por haberlo establecido así las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad (Cfr. cláusula decimaprimera). Igualmente, los eventos de los que dependía la exigibilidad de esta pena —fuera de la constitución en mora— tampoco tenían que ver con actualizaciones tecnológicas extraordinarias sino con adecuaciones técnicas que formaban parte de los estándares normales dentro de los que el CRD prestaba sus servicios hasta el 23 de octubre de 1997.

2. Si se observa la ejecución y el comportamiento contractual, para el tribunal resultan claras dos maneras de entender o interpretar la ejecución de las prestaciones a cargo de la EEB, punto en el que parece nacer el conflicto y el problema jurídico que han traído las partes al tribunal, puesto que si se analiza la manera reiterada y uniforme como la EEB presentó la facturación de sus servicios a Codensa, en ella se tenían en cuenta las siguientes realidades y presupuestos contractuales:

• En primer lugar que el contrato se fundaba en el servicio por subestaciones y para el tribunal —y de igual manera para los peritos Céspedes y Camargo— esa fue la intención de las partes hasta el punto de que expresamente consignaron que “El precio se modificará en la medida en que se integren más subestaciones al sistema” (Cfr. cláusula tercera), y de ahí que las subestaciones que no estaban integradas al sistema por cualquier razón que fuera —inexistencia de UTR o falta de canales de comunicación, por ejemplo— no eran objeto de facturación ni se podían tomar como elementos adicionales dentro de los índices o factores de calificación, entre otras cosas para no faltar al principio del non bis in idem. Esto pues, por lo que se refiere a lo que no aparecía o no podía aparecer en la facturación de la EEB, y mal hubiera hecho la parte convocante en cargar o cobrar honorarios por servicios que técnicamente no estaba en condiciones de prestar por insuficiencia de la infraestructura técnica debidamente conocida por las partes y expresamente advertida en el mismo texto contractual.

• En segundo lugar, que el contrato había previsto unos determinados estándares o índices de ejecución deseables, que de no alcanzarse producían un determinado castigo en la facturación, esto es, daban lugar a un menor precio del originalmente convenido en la cláusula tercera y esta circunstancia se refleja sin excepción alguna en las doce facturas enviadas por la EEB a Codensa bajo las disminuciones o castigos originados en los índices de calidad y confiabilidad de los servicios, de acuerdo con lo previsto expresamente en la cláusula sexta del contrato.

Codensa, por su parte, tenía otra lectura, otra interpretación de la manera como debía la EEB prestarle estos servicios, que la induce el tribunal de los documentos que obran en el proceso, del dicho de varios declarantes, de las glosas que presentó a la facturación, así como del pequeño pago parcial que hizo a la EEB (tan solo pago el 2.227% de lo facturado según el dictamen de Matilde Cepeda y Esperanza Ortiz, pág. 16), que se puede resumir así:

• Los servicios de supervisión y control que debían prestarse a través del CRD no eran por subestaciones sino por señales;

• Que todo el control y la supervisión debía ser en remoto;

• Que la prestación de estos servicios y bajo la forma que se acaba de indicar implicaba que las subestaciones estuvieran desatendidas, esto es, sin que fuera necesaria la presencia de operarios a cargo de Codensa en cada una de las subestaciones;

• Que el grado de cumplimiento o ejecución de las prestaciones a cargo de la EEB debía ser perfecto.

El tribunal ha llegado a la conclusión de que esto no fue lo que pactaron las partes, que ese grado de ejecución no está previsto en el contrato ni se deriva de su naturaleza, ni de la equidad natural, ni de las circunstancias en que las partes contrataron y que, por el contrario, tal y como ya lo ha expresado, el contrato autoriza y regla un grado de ejecución no perfecta, y que el cumplimiento de las prestaciones de la EEB debe analizarse y juzgarse conforme a todo lo anterior y no frente a un paradigma teórico e irreal como sería la entelequia de la ejecución perfecta que, en cuanto tal —simple entelequia— no existe, ni puede ser medida o referente del grado cualitativo y cuantitativo de la ejecución de las prestaciones a cargo de la EEB bajo este contrato 7839.

2.2. Las pruebas de la ejecución contractual de la EEB

La convicción a la que ha llegado el tribunal se estructura y deriva de pruebas debidamente vinculadas al proceso que se agrupan en diferentes categorías o medios para mayor claridad.

2.2.1. Los documentos

De los documentos agregados al proceso deriva el tribunal suficientes elementos de convicción para llegar a las anteriores conclusiones y, entre ellos, conviene destacar los siguientes.

2.2.1.1. El contrato y sus anexos

Aunque el tribunal ya se ha referido a estipulaciones que no permiten duda alguna sobre la naturaleza de las prestaciones de la EEB y sobre la manera de liquidar el precio, conviene insistir en las siguientes previsiones acordadas por las partes:

• El alcance de las consideraciones es bien preciso en el sentido de que los servicios a que se refiere el contrato 7839 se prestarían con la misma “infraestructura técnica del centro regional de despacho” de la EEB.

• No toda la supervisión se haría en remoto (Cfr. cláusula primera).

• En buena parte el servicio consistía en una disponibilidad de equipos y sistemas de control (Cfr. cláusula segunda, ii).

• El precio se convino alzado y se modificaba en la medida “en que se integren más subestaciones al sistema”, y se reducía proporcionalmente si los estándares de calidad y confiabilidad ... pactados no se cumplían” (Cfr. cláusula tercera).

• En el anexo 3 del contrato se describen los índices (i) de calidad de la gestión de operación, (ii) de oportunidad y calidad de la información y de (iii) disponibilidad de equipos o confiabilidad del sistema; las metas propuestas; la forma de cálculo y la penalización de la facturación.

• El contrato establece que la unidad de liquidación del precio alzado convenido es la subestación, no las señales (Cfr. cláusula tercera del contrato y párrafo final de su anexo 3).

• El párrafo final del anexo 3 del contrato dice textualmente:

“El contrato se liquida por subestación a la que se le presta el servicio según la lista del anexo 3 del contrato. El valor mensual por subestación es de $ 11.150.303 para subestaciones con pago de UTR y comunicaciones y de $ 9.816.970 para subestaciones con pago de UTR y comunicaciones compartidas.

El incumplimiento de las metas fijadas para los índices ocasiona descuentos a los pagos mensuales por subestación.

PER es un índice global. El descuento por incumplimiento de este se aplica a todas las subestaciones.

ICAL, IOCRD y DUTR son índices individuales por UTR que se suman a los globales y se aplican a cada subestación”.

• La cláusula penal pecuniaria no se aplica por cumplimiento imperfecto del contrato sino por la terminación del contrato por incumplimiento, exclusivamente.

• No aparece en el texto contractual estipulación alguna que de manera inequívoca determine un grado de cumplimiento perfecto de las prestaciones de la EEB, pues, al contrario, las partes pactaron y reglaron una determinada ejecución de las prestaciones de la EEB que si bien el tribunal la ha denominado “imperfecta”, su calificación más precisa es “ejecución de acuerdo con lo convenido en forma expresa en el contrato”, y es a esta ejecución de las prestaciones de la EEB a la que se atiene el tribunal en este laudo.

• Finalmente, el contrato no prevé la obligación de la EEB de introducir modificaciones o actualizaciones tecnológicas extraordinarias en la infraestructura del CRD, y por las circunstancias en que se produjo la suscripción de este contrato, así como por la continuidad de la operación y de las personas a cargo de estos servicios, es necesario concluir que todo debía suceder de la misma manera como hasta ese momento había sucedido, tal y como lo confirman los terceros que declararon en este proceso. Y como ya lo explicó el tribunal, la “cláusula penal de apremio” tampoco estaba encaminada a procurar modificaciones o actualizaciones tecnológicas extraordinarias.

Las referencias anteriores han sido tomadas del contrato 7839 y sus anexos, que obran en los folios 1 a 15 y 189 a 195 del cuaderno de pruebas 1.

2.2.1.2. Las facturas y sus glosas

El tribunal observa que la EEB cobró los servicios prestados bajo este contrato mediante facturas que llenan los requisitos comercial y fiscalmente exigidos y que tienen el detalle informativo que imponía el contrato 7839, ya que van acompañadas de los cargos subestación por subestación, así como de la aplicación de los índices previstos en el anexo 3 del contrato, y con los castigos o mitigaciones al precio alzado convenido cuando a ello hubo lugar, de tal manera que —tal y como ya se estableció y consignó— la EEB utilizó la subestación en esta facturación como el elemento o factor de cuantificación del precio excluyendo, obviamente, las que no tenían UTR o que por cualquiera otra razón no estaban conectadas al sistema. Por lo demás, encuentra el tribunal que los índices aplicados a la facturación fueron reportados por las dependencias técnicas especializadas de la EEB.

Los anteriores elementos los encuentra el tribunal en el cuaderno de pruebas 1, folios 70 a 150.

Con relación a la anterior facturación aparecen en el expediente dos clases de documentos originados en Codensa, que si bien se refieren a la misma materia no tienen el mismo valor probatorio, así:

(a) Comunicaciones internas de Codensa. Los documentos agregados por Codensa bajo el número 6.1 de la contestación de la demanda (“pruebas documentales”) que van del 6.1.4 al 6.1.19 (Cfr. cdno. de pbas. 1, fls. 253 a 273), son comunicaciones internas, de división a división (casi todas de la de distribución a la financiera), en las que se establecen las insatisfacciones técnicas que justificarían el rechazo del pago de la facturación de la EEB, como en efecto ocurrió. Al no aparecer probado un conocimiento oportuno y particular de estas comunicaciones por parte de la EEB el tribunal no puede asumir efecto alguno vinculante. Sin embargo, este grupo de comunicaciones demuestran las causas o razones que luego, en otro grupo de documentos, irían a fundar la resistencia al pago de los servicios prestados por la EEB bajo el contrato 7839, que el tribunal encuentra consignadas así:

• Que el objeto del contrato “es la supervisión y el control remoto (resaltado en todas las comunicaciones) de los activos de Codensa”;

• Que así (a control remoto) solo operan las subestaciones de autopista, Torca, Usaquén, Castellana, Suba y La Calera;

• Que en ocasiones estas seis subestaciones que operan en remoto “cumplen los índices de gestión acordados”, y en otras no;

• En todo caso, la liquidación del pago que sugieren estas dependencias internas de Codensa (control redes unas veces, gerencia de distribución otras) es a precio alzado por subestación según lo acordado en el contrato (Cfr. cláusula tercera y párrafo final del anexo 3 del contrato).

(b) Documentos en los que expresamente se rechazan facturas. Entre los documentos agregados por Codensa al contestar la demanda existen dos comunicaciones (Cfr. cdno. de pbas. 1, fls. 274 y 275) en las que rechaza y, glosa los servicios de los meses de febrero y marzo de 1998, suficientes para identificar la razón de su inconformidad, que el tribunal resume así: Que el objeto del contrato —sin distinción alguna dentro de lo que prevé el punto (i) de la cláusula primera— “es la supervisión, operación y control remoto de los activos de distribución ... y en el período respectivo solo las subestaciones autopista, Torca, Usaquén, Castellana, Suba y Calera estaban operando remotamente” (Cfr. fl. 274 ibíd.), de tal manera que, por lo que contienen estos documentos, a eso se restringe la oposición de Codensa al pago de estas facturas.

Obra al folio 276 ibídem la que hubiera podido ser una respuesta aceptable de la EEB, que solamente tiene el alcance de una comunicación interna, pues no aparece prueba alguna ni de su envío, ni de su recepción por Codensa.

2.2.1.3. Documentos cruzados entre las partes que no contienen rechazos a la facturación

Entre los documentos entregados por Codensa con la contestación de la demanda existen otros que contienen reclamos a la EEB, sin referencias concretas a las sumas de dinero cobradas por la EEB, más parecidos a la correspondencia cruzada entre partes contratantes con reclamos pendientes, que buscarían superar dificultades técnicas normales en toda ejecución contractual. Sin embargo, en un determinado momento cambia el tono de los mismas y Codensa empieza a consignar textualmente la eventual ruptura del contrato por incumplimiento. Tal es el caso de la comunicación del 2 de febrero de 1998, suscrita por Gilberto Luna Zapata de Codensa (Cfr. fl. 320 ibíd.), y la del 4 del mismo mes y año del gerente general Andrés Regué Godall, en la que reitera su voluntad de “terminar el correspondiente contrato amparado en la cláusula decimasexta” y nombra a Daniel Héctor Colombo como su delegado “a efectos de que el citado contrato quede efectivamente liquidado en el término de 90 días...” (Cfr. fl. 325 ibíd.).

Todas las comunicaciones de este grupo las encuentra el tribunal encaminadas al propósito de Codensa, expuesto por su gerente general en la comunicación que se acaba de citar, que era la terminación del contrato 7839 mediante arreglo directo (Cfr. cláusula decimasexta) o mediante la terminación por incumplimiento, según lo que expresamente consigna el ingeniero Gilberto Luna Zapata (nuevamente fl. 320 ibíd.), al amparo de la cláusula décima, según lo que indica en forma textual, estrategia que efectivamente culminó el 2 de septiembre de 1998 cuando las mismas partes suscribieron un nuevo y diferente contrato para el mismo fin, pero a precio sensiblemente menor por la manera como limitaron el alcance de los servicios de la EEB y por el cambio del factor de cuantificación o liquidación del precio porque, ahora, el valor de la facturación no resultaba de las subestaciones, operadas y controladas sino “de multiplicar el número de señales a contratar por el valor unitario mensual de $ 40.537 por señal” (destaca el tribunal), con lo que las partes modificaron, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la relación jurídica resultante del contrato 7839 tal y como lo pretendía el gerente general de Codensa desde el 4 de febrero de 1998.

El tribunal ve en este resultado —el nuevo contrato— la culminación del propósito y el efecto útil de estas comunicaciones, y su convicción se confirma desde el mismo momento en que en ellas las partes se olvidaron de la facturación puesto que Codensa se dedicó a cuestionar la supervivencia misma del contrato, y no resulta pertinente tener esas comunicaciones como prueba de una resistencia a la facturación de la EEB, cuando su finalidad bien clara era otra.

El principio de la buena fe que debe estar presente sin solución de continuidad en todo el ciclo de negocio jurídico —incluida su terminación por cualquier causa que fuere— no permite que se invoquen extemporáneamente y de manera retroactiva razones que en su momento no se alegaron, o que se invocaron y sirvieron para otro propósito claramente alcanzado que, como en el caso presente, fue advertido por la misma parte que ahora pretende utilizar convenientemente aquellos documentos.

Estas comunicaciones buscaban la terminación del contrato y lo lograron; por ello, otra atención les prestaría el tribunal si en este proceso se discutiera la ruptura del contrato por incumplimiento, pero ese no es el problema jurídico que han planteado las partes.

2.2.1.4. Otros documentos

En la demanda y en su contestación encuentra el tribunal otros documentos con cierta relevancia y conducencia para la formación de su convicción respecto de la manera como la EEB ejecutó las prestaciones a su cargo, y entre ellos pasa a analizar los siguientes.

a) Un documento de Codensa de octubre de 1998. Para los fines concretos del tema que se trata, obra a folios 338 a 349 del cuaderno de pruebas 1 un documento rotulado “análisis del contrato de prestación de servicios del centro regional de despacho a Codensa S.A.”, proveniente de la gerencia de distribución de Codensa, fechado en octubre de 1998, que a la luz de las normas probatorias tiene el alcance limitado de una alegación de parte (CPC, art. 238, card. 7º) y el que Codensa quiso validar dentro de este proceso procurando que los peritos Renato Céspedes y José Vicente Camargo ratificaran las apreciaciones y conclusiones en él contenidas, punto en el que se originaron algunas insatisfacciones de Codensa respecto del trabajo de estos auxiliares de la justicia.

Para la apreciación que debe hacer el tribunal de este documento y para los eventuales efectos que pueda tener en la formación de su convicción, es necesario establecer el contenido y el alcance del mismo, así:

• Al fijar el alcance del contrato admite que la unidad o medida de liquidación del precio eran las subestaciones y no las señales (Cfr. cdno. de pruebas 1, fl. 340).

• Toma como presupuesto de la prestación de los servicios la operación remota en todas las subestaciones pero, además, que las subestaciones debían estar desantendidas, esto es, sin presencia ni “participación activa del operador de las subestaciones en las acciones de control ... y de supervisión...” (Cfr. fl. 341 ibíd.).

• Nuevamente insiste de manera puntual en la “no operación en remoto de las subestaciones asociadas a plantas de generación” (Cfr. fl. 341 ibíd.).

• Que seis subestaciones no eran operables “desde el inicio del contrato. Sin embargo, una de ellas ... Sesquilé, fue integrada y apareció como en operación normal después de más de 2.5 meses, sin informarle a Codensa ni reportarle las pruebas punto a punto” (Cfr. fl. 342 ibíd.).

• Y nuevamente, el documento se detiene en cargos puntuales sobre defectos en determinadas señales (Cfr. fls. 341 y 342 ibíd.).

• El documento admite haber obtenido respuestas de la EEB, insatisfactorias según Codensa y adicionalmente, observa el tribunal, totalmente desvinculadas —tanto la comunicación de Codensa como la respuesta de la EEB— de la cuantificación y cobro de los servicios por períodos precisos, tal y como lo determinaba el contrato.

• El documento admite que se logró la finalidad que las anteriores comunicaciones pretendían, como fue “una renegociación del contrato, llegándose a un acuerdo entre las partes de suprimir lo correspondiente a la media tensión en donde se encontraron el mayor número de errores” (Cfr. fl. 345 ibíd.).

• Finalmente, en el anexo de este documento, en el que se detallan las insatisfacciones subestación por subestación (Cfr. fls. 346 a 349, ibíd.), el 80% aproximadamente de las observaciones se refieren a señales particulares, que si bien eran críticas en la prestación del servicio, no constituían la medida o factor de valoración del precio.

Ni este documento, ni las comunicaciones a que se refiere el punto anterior tienen una cuantificación de los índices previstos en el contrato 7839 que, de haber existido, habría suministrado una base cierta y clara para que Codensa glosara seriamente el precio de los servicios de la EEB, ejercicio que solo se vino a efectuar dentro de este proceso por medio de los peritos, con las dificultades que su misma inoportunidad o extemporaneidad reflejó.

Este documento de octubre de 1998 trata de aprovechar el nuevo precio del nuevo contrato —que tiene un objeto sensiblemente distinto y una manera de calcular el precio totalmente diferente de la que tenía el contrato 7839— para extrapolar o deducir, en un ejercicio matemático inane, y concluir por esta vía que el valor mensual del contrato 7839 ha debido ser $ 250.4 millones durante los meses de enero a septiembre de 1998, y que este “sería el valor de referencia para el período de octubre a diciembre de 1992” y, como es evidente, ni siquiera en octubre de 1998 Codensa tenía una base cuantitativa cierta y seria para glosar el precio de los servicios de la EEB, y por eso acudía a este ejercicio aparentemente sencillo y sugestivo pero alejado completamente de lo que estaba previsto en el contrato 7839 del 23 de octubre de 1997.

Para el tribunal este documento es inoportuno frente a la cronología de la ejecución contractual que nos ocupa, y lo que contiene estuvo encaminado a una finalidad ya alcanzada en el momento de su elaboración, como fue la renegociación del contrato 7839, y en este documento de octubre de 1998, así como en las demás comunicaciones de Codensa invocadas para resistir la facturación de la EEB, echa de menos el tribunal una oposición cualitativa y cuantitativamente fundada, puesto que algunas de las razones de Codensa son contrarias a la misma naturaleza de las prestaciones a cargo de la EEB (el factor de liquidación es la subestación y no la señal; que prestar el servicio con subestaciones desatendidas era un mero sueño en palabras de Gilberto Luna de Codensa, por ejemplo), y no existe estudio alguno de carácter cuantitativo, presentado oportunamente, que mes a mes le indicara a la EEB cuál debía ser en concreto la afectación de los tres índices previstos en el contrato y reglamentados para su identificación, valoración, aplicación y penalizaciones en el anexo 3. Esas cuentas y verificaciones, que nunca las suministró Codensa a la EEB, se quisieron establecer ahora, dentro de este proceso, en forma inapropiada y sin que en su momento la deudora del precio hubiera consignado una reserva o protesta cuantitativamente seria y fundada.

Por estas razones el tribunal mantendrá en firme la facturación que presentó la EEB a Codensa al amparo del contrato 7839 por los servicios prestados en los meses de octubre de 1997 a septiembre 1º, inclusive, de 1998.

(b) Una certificación del CND de ISA. La supervisión y control del sistema eléctrico nacional es un sistema también integrado, del que forma parte el CRD de la EEB, y, para la época de la prestación de los servicios que nos ocupan, la resolución de la CREG 54, de julio de 1996, facultaba al centro nacional de despacho CND de interconexión eléctrica S.A. ESP (ISA) para realizar auditorías en determinadas mediciones de los CRD. En ejercicio de esas facultades “el CND visitó durante los días 29 y 30 de diciembre de 1997 los centros regionales de despacho de ... Empresa de Energía de Bogotá, EEB (incluyendo las subestaciones a 57.5 KB, las cuales, de acuerdo con la Resolución de la CREG 4 de noviembre de 1994 están clasificadas en el nivel IV) ... (y) el objetivo de las visitas era verificar en cuáles subestaciones de nivel IV, estas empresas estaban prestando efectivamente los servicios de coordinación, supervisión y control” (Cfr. cdno. de pbas. 1, fl. 149).

La conclusión del informe cobija a varios centros regionales de despacho, que incluyen el de la EEB, y dice textualmente:

“De acuerdo a los resultados obtenidos de las visitas en mención, (actas que se encuentran a disposición en la dirección coordinación de la operación del CND) el CND constató que los centros regionales de despacho ejercen adecuadamente a coordinación la supervisión y ejecución de las maniobras de las líneas, plantas, transformadores y subestaciones a niveles de 115 KV e inferiores según lo especificado a continuación...” (ibíd.).

El tribunal destaca los siguientes aspectos de esta certificación:

• En primer lugar, el CND utiliza la expresión adecuadamente para calificar la calidad de los servicios prestados por el CRD de la EEB, que el tribunal encuentra compatible con la ejecución de los servicios conforme al contrato vigente en ese momento con Codensa, rango de ejecución contractual que es evidentemente diferente de una ejecución perfecta, que tampoco era el estándar o referente del CND para calificar estos servicios.

• No forman parte de las subestaciones auditadas por el CND Villeta, Bolivia, Tibabuyes, Sesquilé y Simijaca y el estudio comprende 47 subestaciones auditadas efectivamente.

• La auditoría del CND cubre los “niveles de 115 KV e inferiores” y es justamente por debajo de esta franja donde se presentaron las mayores insatisfacciones hasta el punto de que “Codensa no deseaba seguir recibiendo los servicios correspondientes atenciones inferiores a 57.5 KV”, como efectivamente quedó en el nuevo contrato suscrito el 2 de septiembre de 1998 (Cfr. cdno. de pbas. 1, fls. 351 a 360).

Para el tribunal será forzoso deducir como indicio necesario de esta certificación del CND, valorada en conjunto con las demás pruebas a que se refiere esta parte de las consideraciones, que la EEB prestó los servicios del CRD a Codensa, bajo el contrato 7839 en forma adecuada, esto es, conforme a los estipulado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

2.2.2. Las objeciones formuladas por las partes al dictamen pericial

Según se indicó anteriormente, el tribunal, a petición de los apoderados de ambas partes, dispuso la práctica de un dictamen pericial sobre determinados aspectos técnicos relativos al desarrollo del contrato de prestación de servicios 7839 (num. 4º del auto 3).

Tras haber sido designados de común acuerdo por las partes, los ingenieros Renato Céspedes y José Vicente Camargo rindieron el mencionado dictamen el día 17 de noviembre de 2000.

Atendiendo la solicitud entonces formulada por el apoderado de Codensa (Cfr. cdno. ppal. fls. 257 a 269), los peritos aclararon y complementaron su dictamen mediante escrito del 16 de febrero de 2001. En esta oportunidad los peritos efectuaron algunos ajustes a los resultados de su estudio, particularmente luego de haber tomado en consideración el contrato que la EEB celebró con Construelec Limitada a comienzos de 1998, con el propósito de corregir las fallas que se habían venido detectando en las señales del CRD (Cfr. escrito de aclaraciones y complementaciones, pág. 2).

Los apoderados de ambas partes objetaron el dictamen en cuestión, por error grave (Cfr. cdno. ppal. fls. 289 a 299).

Antes de decidir acerca de las referidas objeciones, el tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, dispuso que los peritos:

“a) Con vista en el escrito presentado por el apoderado de la Empresa de Energía de Bogotá y sus anexos (fls. 294 a 299 de cdno. ppal. 1) y el dictamen rendido por ellos, indiquen si es preciso revisar las cifras a que allí se hace mención y, en caso afirmativo, efectúen los ajustes a que haya lugar;

b) Con vista en el escrito presentado por el apoderado de Codensa (fls. 289 a 293 del cdno. ppal. 1) y el dictamen rendido por ellos, suministren sus cálculos y estimaciones, en lo pertinente, incluyendo en los cómputos correspondientes las subestaciones que carecieron de UTR o de canal de comunicación con el CRD durante la ejecución del contrato (Bolivia, Simijaca, Tibabuyes, Ubaté y Villeta)” (punto primero del auto 26).

A estos interrogantes los peritos dieron respuesta mediante escrito del 23 de marzo de 2001.

Decidió entonces el tribunal dar trámite a las objeciones formuladas por las partes, y resolverlas en el laudo, sin disponer el decreto de pruebas adicionales, por no considerarlo necesario ni los apoderados, ni el tribunal (autos 28 y 32).

Finalmente, considera necesario el tribunal advertir que la determinación de las responsabilidades de Codensa y de la EEB en las fallas de algunas de las señales efectuada por los peritos (Cfr. escrito de aclaraciones y complementaciones, respuesta a los puntos 1, 2, 3, 5B, 5D, 5F y 6i, pág. 4) —objeto de buena parte de las objeciones— no resultó relevante para las decisiones adoptadas en este laudo.

2.2.2.1. Las objeciones formuladas por la Empresa de Energía de Bogotá

La metodología que siguieron los peritos en su dictamen incluyó, entre otras muchas actividades, un análisis de información general e histórica relativa al funcionamiento del CRD (como que la prueba se refería a la prestación de determinados servicios mediante el CRD entre el 23 de octubre de 1997 y el 1º de septiembre de 1998), y la realización de pruebas de campo para su validación (en particular pruebas punto a punto respecto de señales provenientes de “subestaciones típicas de acuerdo con el nivel de tensión, transformación y tamaño”, Cfr. aparte 2 del dictamen, págs. 6 a 15, y aparte 1 del escrito de aclaraciones y complementaciones, pág. 1).

Así, los peritos verificaron en su estudio las 516 señales que Codensa identificó como defectuosas en un estudio fechado en octubre de 1998 (Cfr. cdno. de pbas. 1, fls. 339 a 349), y encontraron que, de ellas, 245 tenían problemas para la época en que elaboraron su dictamen (meses de octubre y noviembre de 2000). Efectuaron entonces pruebas punto a punto sobre 94 señales, lo que les permitió determinar que 10 tenían fallas atribuibles a la EEB, y las restantes fallas atribuibles a Codensa, datos que fueron luego extrapolados a la totalidad de subestaciones a las que se refirió el contrato (Cfr. aparte 2.3 del dictamen, pág. 15). Vale la pena anotar que los peritos ajustaron estos resultados luego de haber tomado en consideración el contrato que la EEB celebró con Construelec Limitada a comienzos de 1998, precisamente con el propósito de corregir las fallas que se habían venido detectando en las señales del CRD (Cfr. escrito de aclaraciones y complementaciones, respuesta a los puntos 1, 2, 3, 5B, 5D, 5F y 6i, págs. 4 y 5 y anexos 5 y 6).

La censura del apoderado de la EEB se refiere, en concreto, al hecho de haber tomado los peritos para su estudio una muestra de señales defectuosas de un universo parcial —516 señales— y no del completo y real constituido por las 14.681 señales del CRD para esa época.

Dicha censura conduce, en la práctica, a que el porcentaje de señales con fallas atribuibles a la EEB no deba ser del 13.75%, como lo determinaron los peritos (Cfr. escrito de aclaraciones y complementaciones, hipótesis 2, págs. 4 y 5 y escrito de respuesta a los interrogantes planteados por el tribunal, pág. 1), sino del 0.484% (Cfr. anexo 1 del escrito de objeciones, cdno. ppal. fls. 297 y 298). Y determina, igualmente, variaciones en las cifras de la facturación del contrato y del descuento por la aplicación de la cláusula de apremio (Cfr. anexo 2, ibíd. fl. 299).

El tribunal, teniendo en cuenta el contenido del dictamen y los planteamientos del apoderado de la EEB, considera que la referida objeción no está llamada a prosperar.

Primero, porque, como el mismo apoderado de la Empresa de Energía lo reconoce, “el método utilizado por los peritos para determinar las señales malas atribuibles a EEB, es el correcto…” (Cfr. aparte 1.3 del escrito de objeciones). Y resulta que efectuar ajustes al “descuento por señales malas atribuibles a EEB, mediante el índice IOCRD”, teniendo como punto de referencia todas las 14.681 señales —como lo plantea el objetante— (Cfr. aparte 1.4. y anexos 1 y 2, ibíd.), supone necesariamente dejar de lado la metodología seguida por los peritos en su dictamen.

Y segundo, porque la realización de pruebas sobre todas las 14.681 señales, aparte de haber resultado excesivamente dispendioso, habría sido inocuo. En efecto, si recordamos que el punto que se debate en la objeción es, precisamente, el origen de las fallas en las señales del CRD durante la vigencia del contrato 7839, la realización de pruebas para establecer su estado actual en modo alguno podría haber dado certeza acerca de su estado entre el 23 de octubre de 1997 y el 1º de septiembre de 1998. Fue esa circunstancia la que determinó que los peritos definieran la metodología arriba mencionada y que elaboraran su estudio, como se indicó, a partir del análisis de información histórica relativa a la ejecución del contrato y de la realización de pruebas de campo para su validación (Cfr. aparte 2.2.5.1 del dictamen, pág. 15, y aparte 1 del escrito de aclaraciones y complementaciones, pág. 1).

Habrá entonces el tribunal de acoger en el presente laudo el dictamen rendido por los peritos, en la forma como lo aclararon y complementaron. Se trata, en opinión del tribunal, de una conclusión plenamente consistente y que cuenta con un suficiente respaldo probatorio dentro del expediente.

El tribunal considera necesario reiterar, en todo caso, que para las decisiones que ha de adoptar en este laudo no toma en consideración la determinación de las responsabilidades de la EEB y de Codensa en las fallas en algunas de las señales. De una parte, porque el contrato y, en particular, su forma de pago estaban claramente referidos a subestaciones, no a señales; y, de otra, porque el hecho de que el 13.75% de las señales defectuosas hayan sido resultado de fallas atribuibles a la EEB ni implicó un incumplimiento de sus compromisos contractuales, ni supone castigos a la facturación de sus servicios de conformidad con los índices convenidos por las partes.

2.2.2.2. Las objeciones formuladas por Codensa

El apoderado de Codensa, por su parte, en los que denomina “primer” y “tercer yerro” cuestiona la conclusión de los peritos de no incluir, “para efectos los cálculos que efectuaron ... las 5 subestaciones que, durante la ejecución de contrato controvertido en este proceso, no dispusieron de UTR y/o canales de comunicación” (Cfr. cdno. ppal., fl. 290).

En este sentido considera el tribunal pertinente recordar que los peritos elaboraron su estudio a partir de una metodología que, además del análisis de la información histórica sobre la ejecución del contrato, acudió a la realización de pruebas de campo para verificar si las fallas de las señales que Codensa identificó como defectuosas en su estudio de octubre de 1998 persistían aún para la época del estudio (Cfr. anexo 5 del dictamen), y determinar entonces si el origen de tales fallas se encontraba en elementos bajo control de Codensa o de la EEB (Cfr. anexo 6 del dictamen).

Según se indicó anteriormente, los resultados así obtenidos (13.75% de las fallas son atribuibles a la EEB; Cfr. aparte 2.3 y anexo 6 del dictamen, págs.15 y 6-5, y respuesta a los puntos 1, 2, 3, 5B, 5D, 5F y 6i en el escrito de aclaraciones y complementaciones, pág. 4) fueron luego extrapolados a la totalidad de subestaciones a las que se refirió el contrato (Cfr. aparte 2.3 del dictamen, pág. 15), para efectos de aplicar los índices en él previstos (denominados de calidad de la operación —continuidad de alimentación y períodos con tensión fuera de rango—, de disponibilidad de equipos —unidades terminales remotas— y de oportunidad y calidad de la información oportunidad y calidad de integración de obras al CRD) y elaborar así, los cálculos correspondientes (Cfr. anexo 10 del dictamen y cuadro sobre “valor mensual a pagar por Codensa S.A. E.S.P.” en el escrito de aclaraciones y complementaciones, pág. 8).

Luego, al ser interrogados por el apoderado de Codensa en relación con el tema aquí debatido, los peritos reiteraron que no era correcto incluir nuevamente las cinco subestaciones en cuestión para su “estudio estadístico de disponibilidad operativa” (Cfr. escrito de aclaraciones y complementaciones, aparte 1 y respuesta a los puntos 4 y 7, págs. 1 y 5).

El tribunal comparte plenamente la posición que asumieron los peritos al definir la metodología y al elaborar sus cálculos en la forma en que se ha expuesto. En consecuencia, considera que la objeción, por lo que se refiere a este aspecto, no está llamada a prosperar. Estima el tribunal que, a contrario de lo que sostiene el objetante, el hecho de que determinadas subestaciones no hubieren estado habilitadas para tener comunicación con el CRD (Bolivia, Simijaca, Tibabuyes, Ubaté y Villeta, así como Sesquilé hasta el mes de febrero de 1998) sí fue tenido en cuenta por los peritos al efectuar los cálculos que plasmaron en su dictamen.

Ello resulta claro al observar la determinación de los montos de la multa de apremio y de los descuentos a la facturación (Cfr. aparte 4.11.2 y anexo 10 del dictamen), que eran, precisamente, las consecuencias contractualmente previstas para esta situación, dejando a salvo las estimaciones que corresponden a los jueces, no a los peritos.

Cosa bien diferente es que dichas subestaciones hubieren sido excluidas expresamente para efectos del “estudio estadístico de disponibilidad operativa” (Cfr. aparte 1 y respuesta a los puntos 4 y 7 en el escrito de aclaraciones y complementaciones, págs. 1 y 5), pues, de otra forma, se habrían derivado de tal hecho consecuencias jurídicas distintas de las previstas en el contrato, o, en otras palabras, se le habría impuesto un doble castigo a la EEB por esa misma circunstancia.

Y en el que denomina “segundo yerro”, censura el apoderado de Codensa el hecho de que los peritos hayan confundido “las subestaciones marcadas con asterisco [que] no dan lugar a pago puesto que carecen de UTR y canal” (Cfr. cdno. ppal. fl. 291) con aquellas que “carecieron de UTR y/o canales de comunicación” (ibíd.) durante la ejecución del contrato (Cfr. aparte 4.4.2 del dictamen, pág. 31).

Para el tribunal los peritos identificaron las subestaciones que durante la ejecución del contrato no estuvieron habilitadas, pero no a partir de una lectura —bien sea equivocada o correcta— del mencionado anexo 3, sino de la abundante información que existía respecto de ellas en el expediente y en la documentación adicional que ellos hubieron entonces de revisar. Se trata, en efecto, de las subestaciones Bolivia, Simijaca, Tibabuyes, Ubaté y Villeta, así como Sesquilé hasta el mes de febrero de 1998, las cuales, según el entendimiento de la EEB y de los mismos peritos, no habrían de generar la correspondiente facturación.

Además, en la objeción se plantea la hipótesis de que los peritos pudieron haber incurrido en el referido error al haber confundido las cinco subestaciones marcadas con asterisco en el anexo 3 (identificadas por el objetante como Balsillas, Circo, La Guaca, San Mateo y Tunal, fl. 291 del cdno. ppal.) con las cinco que no dieron lugar a facturación. Y resulta que son seis —no cinco— las subestaciones marcadas con asterisco en el anexo 3, incluyendo la subestación noroeste que no menciona el objetante en su escrito.

El tribunal considera entonces que la objeción, por lo que se refiere a este último aspecto, tampoco está llamada a prosperar. Como consecuencia de lo expuesto, el tribunal tendrá en cuenta, en lo que él demuestre, el dictamen de los peritos Céspedes y Camargo.

2.2.3. El dictamen de los expertos Céspedes y Camargo

El tribunal encuentra los siguientes conceptos útiles para la formación de su convicción en el dictamen de los expertos Renato Céspedes y José Vicente Camargo, quienes fueron designados de común acuerdo por las partes para desempeñar esta específica colaboración con la justicia.

2.2.3.1. Control remoto

Sobre este punto que resulta crítico en las argumentaciones de Codensa, encuentra el tribunal relevantes los siguientes conceptos de los peritos:

• En 43 subestaciones “el control remoto era posible en un alto porcentaje con excepción de algunos puntos reportados por Codensa ... en su momento y de acuerdo con las pruebas de campo y las conclusiones del numeral 2.3 en un 10.63% del total de señales la falla era responsabilidad de EEB. Estas deficiencias daban lugar a un ajuste en la facturación del contrato tal como estaba estipulado en el mismo” (destaca el tribunal; Cfr. dictamen técnico, pág. 28).

• “Del total de las 49 subestaciones objeto del contrato; en 47 de ellas se disponía de unidades terminales remotas en el período de ejecución del mismo” (Cfr. pág. 30 ibíd.).

• En cinco subestaciones no se pudo cumplir con el contrato por no estar integradas al sistema (Bolivia, Simijaca, Tibabuyes, Ubaté y Villeta). “En las restantes 44 subestaciones (49-5= 44) se cumplió con el objeto del contrato pero en algunos casos las deficiencias detectadas dieron lugar a descuentos en la facturación teniendo en cuenta lo estipulado en el contrato (factor de indisponibilidad de la información)” (negrilla tribunal; Cfr. pág. 30 ibíd.).

• “De acuerdo al objeto del contrato es claro que los servicios de operación supervisión y control remoto eran únicamente para niveles de tensión a 230 KV 115 KV y 57.5 KV. Desde el punto de vista de media tensión, 34.5 KV y 11.4 KV los servicios de coordinación supervisión y control, al no especificar, como para el caso de alta tensión, un control remoto implicaba la necesidad de hacerlo a través de operador local” (Cfr. pág. 55 ibíd.).

2.2.3.2. Subestaciones desatendidas

Sobre este, que resultó ser otro punto debatido por las partes, destaca el tribunal las siguientes respuestas de los peritos:

• “Según las respuestas consignadas en los formularios por Codensa S.A. E.S.P. y EEB S.A. E.S.P. (ver anexo 1 vol. II, cód. 8 y cód. 9) se concluye que en todas las subestaciones objeto del contrato se contaba, durante el período de ejecución del mismo, con operador para realizar las funciones locales sobre los equipos” (Cfr. pág. 28 ibíd.).

• “La operación de las subestaciones del área de Bogotá se ha efectuado históricamente siempre con operador local. Sin embargo durante algún período entre 1994 y 1995 se tuvieron seis subestaciones que hacían parte de un plan inicial de operación desatendida. Dichas subestaciones correspondían a las ubicadas en la zona norte del área de cobertura del CRD de EEB: Autopista, Torca, Calera, Usaquén, Castellana y Suba. Estas contaban con una cuadrilla de vigilancia que se movilizaba dentro de la zona con el fin de atender las emergencias que ocurrieran. Este esquema es similar al esquema de funcionamiento de EEPPM para subestaciones desatendidas” (negrilla del tribunal; Cfr. pág. 29 ibíd.).

2.2.3.3. Subestaciones con servicios inexistentes, o imperfectos

Para establecer el cuadro general de la ejecución de sus prestaciones por parte de la EEB, en las 49 subestaciones que hicieron parte del objeto del contrato, el tribunal encuentra este resumen en el siguiente aparte del dictamen:

• “De las subestaciones objeto del contrato no se prestó los servicios relacionados en el mismo por no estar conectadas o estar conectadas parcialmente en: Bolivia, Simijaca, Tibabuyes, Ubaté y Villeta. En Sesquilé se prestó el servicio desde febrero de 1998. El problema con estas subestaciones tiene su base en la falta del canal de comunicación” (Cfr. pág. 31 ibíd.).

• “En las restantes 43 subestaciones se prestó parcialmente el servicio, con deficiencias estimadas para un 10.63 de las señales, estas deficiencias dan lugar a una menor facturación según lo estipulado en el contrato” (negrilla del tribunal; Cfr. pág. 31 ibíd.).

2.2.3.4. La ejecución de la EEB de acuerdo con los índices previstos en el contrato

Tal y como lo prevé el contrato 7839 y lo reglamenta su anexo 3, la ejecución contractual de la EEB estaba sometida al cumplimiento de unos determinados índices de calidad, confiabilidad y gestión sobre los que encuentra el tribunal estos conceptos de los peritos:

• Respecto de los índices de calidad y confiabilidad dicen los peritos “que el desarrollo del contrato se cumplió satisfactoriamente respecto al índice de calidad convenido” (negrilla del tribunal; Cfr. dictamen técnico, págs. 48 y 49), y el fundamento de su conclusión se encuentra en la página 48 ibídem.

• Respecto de los índices de gestión, que guardan relación con la disponibilidad de equipos y la oportunidad y calidad de la información, después de presentar sus análisis y los fundamentos correspondientes en las páginas 49 a 53 del dictamen, concluyen “que el desarrollo del contrato se cumplió satisfactoriamente respecto al índice de calidad convenido” (negrilla del tribunal; Cfr. pág. 54 ibíd.).

• “Respecto al IOCRD, durante el período de ejecución del contrato no se realizaron nuevas obras que debieran integrarse al CRD, pero respecto a la total implementación de las señales, según lo mostrado en el anexo 6, resultado de las pruebas punto a punto efectuadas, la responsabilidad de la EEB respecto a las señales con problemas es de 10.63% ... Como la meta estipulada era del 100%, es decir cero días de atraso en la integración de nuevas obras, y la correcta implementación de todas las señales de cada subestación, y como existe un porcentaje de señales no integradas responsabilidad de EEB, conceptuamos que el desarrollo del contrato no se cumplió satisfactoriamente respecto al índice de calidad convenido” (negrilla del tribunal; Cfr. pág. 54 ibíd.).

Sobre las anteriores conclusiones de los expertos Céspedes y Camargo el tribunal hace por ahora dos observaciones: La primera, que el término satisfactoriamente utilizado de manera uniforme y constante por los peritos, al referirse a los tres índices del contrato, resulta en este contexto sinónimo del término adecuadamente utilizado por el CND de ISA al valorar, en general, la calidad de los servicios del CRD de la EEB en la certificación que obra a folios 199 a 203 del cuaderno de pruebas 1. Y la segunda, que en todos los casos, sin excepción alguna, la consecuencia que encuentran los peritos de no haber estado la ejecución contractual de la EEB dentro de los índices de que trata el anexo 3 del contrato, solo tiene como efecto “un ajuste en la facturación del contrato tal como estaba estipulado en el mismo”, según frase reiteradamente utilizada en el dictamen.

2.2.3.5. Las conclusiones de los peritos sobre el cumplimiento del objeto del contrato

En las páginas 54 a 57 aparece el resumen de las conclusiones de los expertos Céspedes y Camargo sobre la manera como la EEB ejecutó las prestaciones a su cargo resultantes del contrato 7839 suscrito con Codensa, que no tienen ninguna novedad respecto de lo que ya se ha consignado en este resumen y en las que reiteran que cualquier deficiencia establecida en el dictamen en la ejecución contractual de la EEB se encuentra dentro de parámetros expresamente previstos en el contrato, cuyos defectos daban lugar a deducciones en el precio de la facturación, con factores que el mismo contrato suministraba (Cfr. anexo 3), e inclusive abrían paso para la aplicación de la cláusula penal de apremio, asunto que inclusive llegan a cuantificar y que constituye un punto de derecho que, como es obvio, corresponde exclusivamente al fallador.

No existe en este dictamen, ni se encuentra probado por ningún otro medio, un incumplimiento protuberante que hubiera significado una perturbación en la prestación de los servicios de Codensa, o un daño de cualquiera otra naturaleza.

2.2.4. Las declaraciones

Las conclusiones a que ha llegado el tribunal en los anteriores puntos específicos, quedan también confirmadas con el dicho de los testigos —ninguno de los cuales fue tachado— pues no se encuentra en esas versiones afirmación alguna que, considerada dentro del conjunto del acervo probatorio de que dispone el tribunal, pudiera llevarlo a retirar alguna de esas conclusiones. Sin necesidad de extender innecesariamente las referencias a este medio de prueba se destaca lo siguiente:

2.2.4.1. Declaración de Paulo Jairo Orozco Díaz, gerente de la EEB en la época de suscripción del contrato

De ella destaca el tribunal lo siguiente:

• Codensa debía contratar necesariamente los servicios del CRD, y no existía posibilidad práctica alguna de que en las específicas circunstancias en que se dio la capitalización de la EEB, y el ajuste del contrato 7839, pudiera acudir a otro CRD (Cfr. págs. 7 y 8 de su declaración).

• La operación a control remoto fue un proyecto de la EEB, iniciado, implementado parcialmente, pero que nunca culminó (Cfr. pág. 10 ibíd.).

• Los inversionistas conocían previamente el CRD de la EEB: “Sí, todos los potenciales inversionistas tuvieron acceso a todas las instalaciones de la empresa, conocieron las instalaciones, hablaron ... con la gente que estaba operando porque era un requisito fundamental para que hicieran una oferta” (Cfr. pág. 15 ibíd.).

• La empresa no se comprometió a operar las subestaciones desatendidas (Cfr. pág. 16 ibíd.).

• Nunca existieron problemas o daños atribuibles al CRD (Cfr. pág. 17 ibíd.).

2.2.4.2. Declaración de Gilberto Luna Zapata, funcionario de Codensa, delegado para la interventoría de este contrato

Para el tribunal este testimonio tiene especial importancia por provenir de un funcionario de Codensa que antes lo fue de la EEB, y quien tuvo a su cargo una especie de interventoría técnica sobre el contrato 7839. De su relato ante el tribunal destacamos lo siguiente:

• Codensa estaba obligada a tener un CRD y el de la EEB era obsoleto (Cfr. págs. 4 y 5 de su declaración).

• No se puede afirmar que Codensa estuviera lista para que sus subestaciones hubieran sido supervisadas en forma “desatendida” (Cfr. pág. 9 ibíd.).

• Llegar a una supervisión y operación de subestaciones desatendidas “es un sueño que tuvimos todos los que hacemos centros de control” (Cfr. pág. 8 ibíd.).

• El contrato se hizo por subestaciones y no por señales (Cfr. págs. 10, 12 y 17 ibíd.).

• Durante el tiempo que él estuvo interviniendo en la ejecución de este contrato (octubre/97 a febrero/98) “no hubo ningún problema grave” (Cfr. pág. 12 ibíd.).

• En el tiempo en el que intervino en el contrato 7839 el CRD funcionó. Sin embargo, el servicio era muy costoso para Codensa (Cfr. págs. 12 y 13 ibíd.).

• Manifiesta “que un centro de control absolutamente confiable no hay...” (Cfr. pág. 20 ibíd.).

• Manifiesta que Codensa conocía claramente la situación del CRD, esto es, lo que estaba comprando: “Igualmente en la agenda estaba ... visitar algunas subestaciones para que ellos tuvieran una percepción de qué era lo que estaban comprando, si los equipos estaban buenos, si eran viejos, si estaban chorreando aceite. Ellos lo hicieron, yo sé por ejemplo que el doctor Colombo el primer gerente de distribución lo hizo. Ellos estuvieron, ellos conocían lo que estaban comprando, yo los llevé personalmente al doctor Regué y al doctor Colombo, al centro de control para que lo conocieran. La primera visita la hicieron conmigo” (negrillas del tribunal; Cfr. pág. 21 ibíd., al contestar una pregunta del apoderado de Codensa).

2.2.4.3. Declaración de Fernando Carrizosa Rash-lsla, gerente de la EEB entre marzo de 1998 y junio de 1999

El dicho de este testigo tiene la importancia de provenir de la persona que representó a la parte demandante en los seis meses finales de la ejecución del contrato 7839, que a su vez le correspondió poner fin a este contrato y suscribir uno nuevo, entre las mismas partes, el 2 de septiembre de 1998.

Destacamos de su declaración:

• El objeto del contrato era la supervisión y control por subestaciones, no por señales (Cfr. págs. 3 y 4 de su declaración).

• Que el CRD sobre el que se contrató era obsoleto, su tecnología es de los años ochenta, y eso lo sabía Codensa. No se contrató una supervisión con tecnología de punta (Cfr. págs. 3 y 4 ibíd.).

• Nunca existió ni se reportó un evento grave en el sistema eléctrico de Codensa, cuya causa pudiera ser atribuible al CRD de la EEB (Cfr. pág. 23 ibíd.).

• El nuevo contrato suscrito entre las mismas partes el 2 de septiembre de 1998 tenía el mismo fin, pero la supervisión ya no era por subestaciones sino por señales (Cfr. págs. 4, 5 y 10 a 13 ibíd.).

2.2.4.4. Declaración de Víctor Quiasúa Colmenares, jefe de la división CRD de la EEB

El ingeniero Víctor Quiasúa, actual jefe de la división centro de la EEB tuvo a su cargo el manejo del CRD de la EEB durante el tiempo en que se ejecutaron las prestaciones del contrato 7839, y de su declaración destaca el tribunal los siguientes aspectos:

• La EEB se comprometió a prestarle con su CRD a Codensa, los mismos servicios que venía ejecutando o prestando ese CRD (Cfr. pág. 3 de su declaración).

• El contrato era por subestaciones, no por señales (Cfr. págs. 10 y 11 ibíd.).

• La supervisión y control en remoto no era para todo el objeto del contrato (Cfr. págs. 5 y 6 ibíd.).

• Codensa no tuvo en cuenta los índices de gestión para rechazar o no pagar las facturas de la EEB. Se limitó a alegar que solo en seis subestaciones se cumplía el contrato. “Nunca en el desarrollo del contrato se esgrimió un argumento diferente para decir que se estaba incumpliendo el contrato” (Cfr. págs. 19, 23, 24 y 25 ibíd.).

• Durante el período octubre/97 a septiembre/98 “no se presentó ningún evento grave en el sistema” de Codensa que pudiera ser atribuible al CRD de la EEB (Cfr. págs. 19 y 20 ibíd.).

• El contrato 7839 se terminó —y se firmó uno nuevo el 2 de septiembre de 1998— porque Codensa no quería seguir recibiendo la totalidad de los servicios convenidos, “...querían reducirlos servicios ... el contrato (nuevo) es diferente, tenía otros ítem y se quiso que fuera mucho más específico ... los índices son diferentes...” (Cfr. págs. 20 y 21 ibíd.).

• Desde la suscripción del contrato 7839 Codensa sabía que unas determinadas subestaciones a pesar de “tener la unidad terminal remota funcionando e integrada al sistema, por problemas de comunicaciones no estaban disponibles, eso era conocido y aceptado por las partes ... no era posible integrarlas…” (Cfr. págs. 26 y 27 ibíd.).

Sin que se trate de una referencia exhaustiva sino meramente ilustrativa, esto es lo que el tribunal encuentra destacable en las declaraciones de los terceros traídos al proceso, que confirma lo establecido en los demás medios probatorios revisados en esta parte de las consideraciones.

2.3. La obligación de Codensa de pagar el precio

Teniendo en cuenta que las pretensiones de la EEB están encaminadas a que se declare la obligación de Codensa de pagar el precio en la forma convenida, puesto que del 100% de la facturación correspondiente a doce meses la parte convocada solo pagó el 2.227%, se analiza a continuación si tuvo algún fundamento en derecho la resistencia de Codensa a pagar, ya que el hecho del no pago no es asunto que ofrezca dificultad alguna puesto que viene admitido por confesión en la misma contestación de la demanda, posición que reitera la parte convocada en su alegato de conclusión en donde, inclusive, presenta la liquidación de lo que según su manera de razonar sería el monto del precio de los servicios prestados a Codensa bajo el contrato 7839 (Cfr. anexo del alegato).

El tribunal entra a analizar la procedencia y justificación jurídica del no pago del precio, y observa que Codensa invoca el cumplimiento imperfecto de las obligaciones de la EEB como un requisito de procedencia y un presupuesto fáctico indispensable para proponer una excepción encaminada exclusivamente a justificar el no pago del precio en la cuantía facturada por la EEB, y no la resolución o terminación del contrato por incumplimiento.

El tribunal ha llegado a la convicción y conclusión de que no se dieron las condiciones que exige la ley para que prospere la excepción invocada y con los efectos que pretende Codensa, por razones derivadas tanto de la manera como ejecutó el pago del precio (en forma irrisoria), como por la carencia de un presupuesto externo para el ejercicio de aquella excepción. Las razones son las siguientes y para exponerlas el tribunal toma, en lo pertinente, los argumentos desarrollados por Codensa en su alegato de conclusión, bajo el número 2, especialmente (“Excepción de contrato no cumplido”).

De acuerdo con lo que ha expuesto y concluido el tribunal en los números 2.1 y 2.2 anteriores, no se da un presupuesto indispensable para que la parte demandada pueda proponer eficazmente la exceptio non adimpleti contractus, puesto que la EEB no incumplió el contrato sino que ejecutó sus prestaciones básicas conforme a lo acordado contractualmente, y ese acuerdo preveía una ejecución imperfecta aceptada de antemano por las partes y cuyo efecto era —mientras esa ejecución imperfecta no llegara a extremos grotescos que no se demostraron— afectar exclusivamente la cuantificación del precio de los servicios. Así las cosas, si para la prosperidad de esta excepción la ley exige que el actor no hubiere cumplido, en el caso sub lite falta evidentemente un presupuesto inexcusable para que pueda abrirse paso la excepción de incumplimiento, y las razones materiales y sus pruebas ya fueron expuestas por el tribunal en los números 2.1 y 2.2 anteriores.

Obviamente Codensa concluye otra cosa muy distinta ya que su punto de partida es otro, desde el mismo momento en que su raciocinio está fundamentado en la existencia de unas obligaciones de resultado y en un contrato que habría previsto un grado de ejecución para la EEB prácticamente heroico, como sería la ejecución perfecta de unas determinadas prestaciones.

No son necesarios más argumentos para concluir que al faltar este presupuesto fundamental de la excepción invocada por Codensa, la parte demandada no resultaba legitimada para proponerla eficazmente, razón por la cual queda claro para el tribunal que Codensa incumplió su obligación de pagar el precio a la EEB bajo los términos del contrato 7839.

2.4. Las consecuencias de las conclusiones del tribunal

Las conclusiones a que ha llegado el tribunal en las anteriores consideraciones tiene las consecuencias que se resumen así, para los efectos de la decisión que se proferirá:

1. No prospera la exceptio non adimpleti contractus. El punto ha quedado despachado en las páginas que anteceden, lo que significa que el tribunal no le ha encontrado fundamento ni jurídico, ni fáctico, a la defensa de la parte convocada en este aspecto.

2. Codensa debe el precio de los servicios prestados por la EEB bajo el contrato 7839 y su reticencia a cumplir esa prestación parte de errores en la comprensión del contrato, ya que del texto contractual y de la manera prevista para cuantificar el precio se concluye que las partes tomaron las subestaciones como unidad o centro de valoración de los servicios y no las señales, y tan cierto es ello que el nuevo contrato suscrito entre las partes para los mismos fines y con el mismo CRD, cambia totalmente la metodología, unidades y medios de valoración de los servicios de la EEB, puesto que ahora el precio se determina por señales y no por subestaciones.

Adicionalmente, en el contrato 7839 se establecía que el precio alzado convenido se modificaría “en la medida en que se integren más subestaciones al sistema”, estipulación que confirma la unidad o factor del contrato que debía multiplicarse por el precio alzado convenido en la cláusula tercera ($ 11.150.303), y todo ello sin perjuicio de lo previsto en esa misma cláusula respecto de la “reducción proporcional en el precio” si los estándares de calidad y confiabilidad no se cumplían.

3. No habrá lugar a más reducciones del precio de la facturación, adicional a la que ya hubiere efectuado la EEB, puesto que la discusión de esas facturas por parte de Codensa no se hizo en los términos previstos en el contrato al momento de recibirlas, hasta el punto de no disponer el tribunal de un precio alternativo seriamente propuesto por la deudora en ese momento, ni pago alguno por consignación o depósito que pudiera ser demostrativo de un rechazo sustentado que echa de menos el tribunal. En la práctica, Codensa retuvo indebidamente el precio, pues un desembolso del 2.227% no es suficiente para concluir de otra manera.

4. A pesar del incumplimiento de Codensa no habrá lugar a la “cláusula penal pecuniaria” (tercera pretensión de condena) porque las partes expresamente limitaron y restringieron su aplicación para el caso de la terminación del contrato por incumplimiento y ese tema no se debate en este tribunal, ni por vía de las pretensiones, ni de las excepciones. La cláusula décima del contrato es bien clara al respecto.

5. Tampoco habrá lugar a la aplicación de la “cláusula penal de apremio” que reclama Codensa por vía de excepción, ni a la compensación que reclama bajo el mismo instituto, por las razones que se exponen a continuación.

No prospera la excepción porque siendo positivas las obligaciones principales (prestaciones de hacer en unas determinadas subestaciones), a voces del artículo 1595 del Código Civil, “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva” (negrilla del tribunal). En el caso bajo examen falta este requisito de exigibilidad y de legitimación en cabeza de Codensa, pues en el proceso no existe prueba alguna de haberse constituido en mora a la EEB para los fines de la “cláusula penal de apremio”, y la última oportunidad la tuvo Codensa al contestar la demanda, pues en ese momento habría podido articular a este proceso una demanda de reconvención, caso en el cual la notificación de su auto admisorio habría tenido los efectos del requerimiento judicial necesario para constituir en mora a la EEB. Y no podría alegarse que habiéndose previsto un plazo para la ejecución de la obligación principal en la “cláusula penal de apremio” no era necesario el requerimiento, porque este artículo 1595 constituye una de las excepciones claramente previstas en el artículo 1608 del mismo Código Civil (“El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora...”).

6. Lo anterior le sirve de fundamento al tribunal para concluir que tampoco se dan los presupuestos para considerar la “excepción de compensación” que propuso Codensa para que se crucen y extingan las sumas que hubieren resultado como efecto de la cuantificación de la “cláusula penal de apremio”, con las que confiesa deber por los servicios prestados por la EEB, puesto que necesitándose una declaración del tribunal y una tasación de la “cláusula penal de apremio”, que a su vez dependen de otras declaraciones que deben hacerse en este proceso, no se dan los requisitos que exige el artículo 1617 del Código Civil para que proceda la compensación.

7. Por lo expuesto en los dos números anteriores (5 y 6), no existe base fáctica ni procesal para que prospere la excepción encaminada a declarar y cuantificar la cláusula penal de apremio, puesto que ella no se propuso por la vía de una pretensión, ni al deudor del hecho debido (obligación principal) se lo constituyó en mora. Y porque, además, para la época en que se propuso esta excepción la obligación objeto del apremio ya se había extinguido, al haberse terminado el contrato que le había dado origen. Y por las razones consecuenciales expuestas, tampoco existen los presupuestos fácticos y jurídicos que pudieran permitir la prosperidad de la excepción de compensación interpuesta por Codensa, por no resultar de esta “cláusula penal de apremio” una suma de dinero, líquida y exigible, a cargo de la EEB, de acuerdo con lo que prevé el artículo 1715 del Código Civil.

3. La cuantificación del pago

Con fundamento en lo expuesto se procede a la cuantificación del pago del precio retenido por Codensa y, para estos efectos, se desestiman los elementos de reducción adicionalmente establecidos en este proceso por razones ya suficientemente expuestas por el tribunal.

3.1. Saldo pendiente de pago

El saldo pendiente de pago estará constituido, inicialmente, por las sumas netas que en su momento facturó la EEB a Codensa por concepto de servicios, esto es, efectuadas las reducciones del precio previstas en la cláusula tercera del contrato y en su anexo 3, y para estos efectos dispone el tribunal de la respuesta de los peritos Matilde Cepeda y Esperanza Ortiz que obra en las páginas 16 a 18 del dictamen contable-financiero en donde se detallan, una por una, las doce facturas que emitió la EEB a cargo de Codensa al amparo del contrato que nos ocupa.

Estará constituido, así mismo, por el impuesto del valor agregado, IVA, y el impuesto de timbre que debió pagar la EEB. Respecto del primero se le reconocerá a la EEB el reembolso de las sumas que aparecen en los cuadros 7 y 8 (Cfr. dictamen de la peritos Ana Matilde Cepeda y Esperanza Ortiz, págs. 16 y 17), cargado como accesorio legal a cada factura (Cfr. cdno. de pruebas 1, fls. 70 a 150). Y de lo segundo se le reconocerá lo que en estos mismos cuadros aparece, teniendo en consideración que a cada parte le correspondía el pago del 50% de ese tributo; este cargo aparece indicado en la primera factura (Cfr. fl. 71 ibíd.), liquidado sobre el valor que se calculó como precio durante los dieciocho (18) meses del plazo originalmente acordado (Cfr. cláusula cuarta), que, con base en la cláusula tercera, daba un total de $ 9.690.566.994.

Finalmente, habrá de deducirse la cantidad pagada por Codensa con base en las facturas de octubre y noviembre de 1997.

Valor servicios facturados$ 5.607.612.636
IVA que se cargó en cada una de las facturas897.218.022
Impuesto de timbre cargado en la primera factura (50%)24.226.418
Valor pagado por Codensa(146.000.879)
Total saldo pendiente de pago$ 6.383.056.197

3.2. Intereses moratorios

Habrá lugar a los intereses moratorios solicitados en la tercera pretensión declarativa y en la primera y segunda pretensiones consecuenciales, intereses que se liquidarán a partir de los 30 días siguientes a la radicación de cada factura, con fundamento en la cláusula quinta del contrato, pero esos intereses moratorios no se liquidarán, ni a las tasas que utilizó la parte convocante, ni a las que solicita que se apliquen (primera y segunda pretensiones de condena), sino de la manera como expresamente las partes lo pactaron en la cláusula octava del contrato 7839 que dice: “En caso de que los pagos no sean efectuados dentro de los plazos establecidos, Codensa reconocerá intereses a una tasa equivalente al interés bancario corriente”. Siendo esta la ley del contrato por voluntad de las partes, no es necesario hacer más consideraciones al respecto.

Liquida entonces el tribunal los intereses moratorios en la forma que acaba de indicar, hasta el 30 de junio del presente año.

Valor intereses moratorios$ 5.130.491.844

3.3. Cláusula penal pecuniaria

No hay lugar a ella por las razones que ya expuso el tribunal en el número 4 del punto 3.4 anterior, fundadas en la cláusula décima del contrato 7839.

3.4. Balance final

Así las cosas, efectuadas las liquidaciones anteriores y con los parámetros que se acaban de indicar, se obtiene el siguiente resultado:

Valor de los servicios, impuesto a las ventas e impuesto de timbre, no pagados por Codensa.$ 6.383.056.197
Valor de los intereses moratorios causados hasta el treinta (30) de junio del dos mil uno (2001).$ 5.130.491.844
Total saldo pendiente de pago e intereses moratorios.$ 11.513.548.041

Las tasas del interés bancario corriente utilizadas son las que han estado vigentes en los períodos correspondientes a las fechas de los cargos que aparecen en cada factura, todo ello de acuerdo con lo que se incluye en los cuadros que aparecen a continuación:

Fechas iniciales para la liquidación de intereses

 

Contrato 7839 - Centro regional de despacho - C.R.D.Número de radicación inicialFecha de radicación inicialFecha 30 días después
Fra. M00231 antes Fra. 97001011 (oct./97)0043604-dic.-9703-ene.-98
Fra.M00232 antes Fra.97001033 (nov./97)0044604-dic.-9703-ene.-98
Fra. 970001086 (dic./97)0074823-dic.-9722-ene.-98
Fra. 980000120 (ene./98)00171904-feb.-9806-mar.-98
Fra. M00271 antes Fra. 980166 (feb./98)0398323-jun.-9823-jul.-98
Fra. M00272 antes Fra. 980203 (mar./98)0398223-jun.-9823-jul.-98
Fra. M00235 (abr./98)0333819-mayo-9818-jun.-98
Fra.M00267 (mayo/98)0386712-jun.-9812-jul.-98
Fra. M00294 (jun./98)0444113-jul.-9812-ago.-98
Fra. M00326 (jul./98)0501410-ago.-9809-sep.-98
Fra. M00396 (ago./98)0661814-oct.-9813-nov.-98
Fra. M00401 (sep./98)0661914-oct.-9813-nov.-98

Resumen de liquidación de intereses por factura

 

C.R.D.Valor servicioValor IVAImpuesto de timbre (50%)Valor pagosValor pendiente de pagoValor intereses(corriente bancario)
Fra. M00231 antes Fra. 97001011 (oct./97)$ 120.532.994$ 19.285.279$ 24.226.418$ 68.394.770$ 95.649.921$ 91.116.3511]
Fra. M00232 antes Fra. 97001033 (nov./97)$ 478.557.576$ 76.569.212$ 0$ 77.606.109$ 477.520.679$ 454.887.3802]
Fra. 970001086 (dic./97)$ 467.432.600$ 74.789.216$ 0$ 0$ 542.221.816$ 508.525.6533]
Fra. 980000120 (ene./98$ 566.371.532$ 90.619.455$ 0$ 0$ 656.990.977$ 593.956.8394]
Fra. M00271 antes Fra. 980166 (feb./98)$ 563.679.995$ 90.188.799$ 0$ 0$ 653.868.794$ 507.838.1315]
Fra. M00272 antes Fra. 980203 (mar./98)$ 567.848.106$ 90.855.697$ 0$ 0$ 658.703.803$ 511.593.3216]
Fra. M00235 (abr./98)$ 565.701.150$ 90.512.184$ 0$ 0$ 656.213.334$ 533.616.9167]
Fra. M00267 (mayo/98)$ 558.496.911$ 89.359.506$ 0$ 0$ 647.856.417$ 512.426.7218]
Fra. M00294 (jun./98)$ 564.706.190$ 90.352.990$ 0$ 0$ 655.059.180$ 494.203.3059]
Fra. M00326 (jul./98)$ 566.367.395$ 90.618.783$ 0$ 0$ 656.986.178$ 475.707.62210]
Fra. M00396 (ago./98)$ 567.380.388$ 90.780.862$ 0$ 0$ 658.161.250$ 431.017.80111]
Fra. M00401 (sept./98)$ 20.537.799$ 3.286.048$ 0$ 0$ 23.823.847$ 15.601.80312]
Totales$ 5.607.612.636$ 897.218.022$ 24.226.418$ 146.000.879$ 6.383.056.197$ 5.130.491.844 

4. Costas

Visto que no han prosperado totalmente las pretensiones de la EEB S.A. E.S.P, con fundamento en el cardinal 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, habrá lugar a proferir condena parcial en costas que el tribunal estima en un 80% a cargo de Codensa S.A. E.S.P y a favor de la EEB S.A. E.S.P., según la siguiente liquidación:

Costo del tribunal de conformidad con lo previsto en el acta de instalación, pagado por la EEB$ 100.000.000.00
IVA sobre honorarios de los árbitros, pagado por la EEB12.067.500.00
Sumas pagadas por la EEB a los peritos Renato Céspedes y José Vicente Camargo (honorarios y gastos)30.085.681.50
Sumas pagadas por la EEB a Ana Matilde Cepeda y Esperanza Ortiz (honorarios)2.000.000.00
Total sumas pagadas por la EEB144.153.181.50
Agencias en derecho, que el tribunal determina en100.000.000.00
Total sumas pagadas por la EEB y agencias en derecho244.153.181.50
Total costas a cargo de Codensa (80%)$ 195.322.545.20

D. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento instalado para dirimir las controversias suscitadas entre la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y Codensa SA. E.S.P., sobre precisos aspectos del contrato 7839 rotulado “contrato de prestación de prestación de servicios (centro regional de despacho)” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No prosperan las objeciones que por error grave formularon las partes al dictamen de los expertos Renato Céspedes y José Vicente Camargo.

2. No prosperan las excepciones de mérito propuestas por Codensa S.A. E.S.P., indicadas en el capítulo 5º de la contestación de la demanda.

3. No prosperan las pretensiones tercera y cuarta de condena formuladas por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.

4. Prosperan la primera, segunda y tercera pretensiones declarativas de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y en consecuencia se declara que Codensa S.A. E.S.P., incumplió el pago del precio del contrato 7839 e incurrió en mora respecto de los valores que por sus servicios obran en las facturas que emitió mensualmente la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.

5. Como consecuencia de lo anterior, se profieren las siguientes condenas a favor de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y a cargo de Codensa S.A. E.S.P:

Primera. La suma de seis mil trescientos ochenta y tres millones cincuenta y seis mil ciento noventa y siete pesos ($ 6.383.056.197), a título de capital.

Segunda. La suma de cinco mil ciento treinta millones cuatrocientos noventa y un mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos ($ 5.130.491.844), a título de intereses moratorios.

Tercera. La suma de ciento noventa y cinco millones trescientos veintidós mil quinientos cuarenta y cinco pesos con veinte centavos ($ 195.322.545.20), a título de costas.

El pago de estas sumas de dinero debe hacerse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria de este laudo.

6. Se ordena entregar a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá sendas copias de este laudo.

7. Se ordena entregar por secretaría copia auténtica de este laudo arbitral, con constancia de ejecutoria, a cada una de las partes.

8. Una vez terminada la actuación deberá protocolizarse el expediente en una notaría del círculo de Bogotá.

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