Laudo Arbitral

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP

v.

Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom ESP

Mayo 21 de 2003

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo con el que finaliza el proceso arbitral seguido por Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (en adelante ETB) contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (en adelante Telecom).

I. Antecedentes

1.1. Hasta la fijación de competencias

1.1.1. Pronunciamiento previo

En el auto Nº 8 de diciembre dos (2) de dos mil dos (2.002) confirmado por auto Nº 9, dictado y notificado en la misma fecha se expusieron, en forma prolija los antecedentes del proceso hasta esa fecha, lo que permite al tribunal, en este laudo, ser sintético al enunciarlos.

1.1.2. El iter contractus

1.1.2.1. El contrato

Con fecha veintiséis (26) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988) ETB y Telecom suscribieron, con el objeto de regular sus relaciones en la interconexión de servicio telefónico de larga distancia, un contrato, que fue modificado en cuatro (4) (1) ocasiones, y que se regía por el sistema de “ Participaciones” (en adelante se denominará el contrato ).

1.1.2.2. La terminación - El acuerdo

El veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1.999), las partes celebraron una convención dando por terminado el contrato y acordaron liquidarlo en un término de cuatro meses a partir de la firma del documento en que consta (en lo sucesivo se denominará el acuerdo).

En dicho pacto se preveía un sistema para llegar a la liquidación del contrato y para dirimir las diferencias que pudieran surgir entre las partes, excluyendo unos puntos específicos, que estaban ya al conocimiento de los jueces, o en etapa de negociación ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

1.1.2.3. El litigio

Las partes no lograron, dentro del término pactado, liquidar el contrato y en vista de que había desacuerdos, y agotadas las instancias previas, ETB convocó el presente tribunal ante el cual demandó a Telecom.

Luego de un largo proceso en el cual dos de los árbitros designados renunciaron al cargo, y tres candidatos se declararon impedidos, el dos (2) de diciembre de dos mil dos (2002) se instaló el tribunal, y por medio de Auto Nº 8 que fue confirmado por el auto nueve (9) proferido y notificado en audiencia en esa misma fecha, declaró que es competente para conocer del litigio planteado, avocó su conocimiento y decretó pruebas.

1.2. El proceso

1.2.1. Pruebas

Durante el curso del proceso se practicaron todas las pruebas solicitadas por las partes, con excepción de unas inspecciones, que fueron negadas por Auto Nº 20 de marzo once (11) de dos mil tres (2003) que figura al folio 666 del cuaderno principal Nº 3 (cita que se hace porque existe otro auto con el mismo número citado, folio 679), que no fue objeto de recurso, así:

Se recibieron los testimonios que rindieron las siguientes personas: Pablo Alfonso Tinjacá (prueba solicitada por ETB y Telecom); Humberto José Alvarado Maldonado (Prueba Solicitada por ETB); Oscar Uribe Súarez (Prueba solicitada por ETB); Ernesto González Pérez (Prueba solicitada por ETB); Jaime Báez Álvarez (Prueba solicitada por Telecom); Gloria Amparo Rico Villegas (Prueba solicitada por ETB y Telecom); Édgar Cañizares Vásquez (Prueba Solicitada por TELECOM); Eduardo Pizano de Narváez (pedida por las dos partes) y Edith Carmiña Amaríz (Telecom).

Se libraron oficios a la Junta Directiva del Banco de la República, al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y al DANE.

Se recibió la declaración de parte de los representantes legales de ambas partes, Edith Carmiña Amaríz (Telecom) y Paulo Orozco Díaz (ETB).

Se practicaron los dos experticios pedidos por las partes (uno por cada una), si bien por el mismo grupo de Peritos; el apoderado el Telecom objeto parcialmente el dictamen.

1.2.2. Conciliación

Concluido con el debate probatorio quedó finalizada la instrucción del proceso el día once (11) de marzo de dos mil tres (2003) fecha en la cual se citó a las partes (Auto Nº 20) para la audiencia de conciliación que se llevó a cabo el día veintiuno de marzo de dos mil tres (2003).

1.3. El planteamiento de la litis

1.3.1. La demanda de ETB

1.3.1.1. Contenido

La demanda narra en diecisiete (17) hechos, la firma del contrato , de sus adiciones y de un “acta paz y salvo”; el cambio del régimen legal que obligó a su terminación; la celebración del acuerdo y de las exclusiones; las labores y cuentas que las partes desarrollan para liquidar el contrato; y el fracaso de esta gestión. Resalta las obligaciones adquiridas, según ETB, por Telecom.

ETB pide que se liquide el contrato y que al hacerlo se incluyan los siguientes de reconocimientos a cargo de Telecom y a favor de ETB (liquida las sumas exactas y fija fechas): servicios de facturación y servicio de mantenimiento, equipos y medios de transmisión; costos de papelería, etc. para impresión y distribución de facturas. Que se declare que Telecom incumplió las obligaciones pactadas para la liquidación del contrato . Y que se condene a Telecom al pago de reajuste monetario y de intereses moratorios a partir del veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) (con anatocismo), al pago de costos de funcionamiento del Tribunal y al pago de costas del proceso.

1.3.1.2. La contestación de Telecom

Al contestar la demanda, Telecom:

• Reconoce como ciertos cinco de los hechos, de la demanda, acepta con aclaraciones y condicionamientos, ocho, y rechaza cuatro de ellos.

• Se opone a que el tribunal conceda ninguna de las solicitudes que hace ETB.

• Propone las excepciones de cobro de lo no debido, de falta de causa e inexistencia de la obligación, de inexistencia de incumplimiento por Telecom, de caducidad, de inexistencia de mora por parte de Telecom, de compensación, de transacción y de cosa juzgada.

1.3.2. La demanda de reconvención de Telecom

1.3.2.1. Contenido

• La demanda narra veintidós hechos en los que se relata que Telecom presta servicios de telefonía de larga distancia, en tanto que ETB lo presta de telefonía local, por lo cual, en veces, Telecom usa los servicios de empresas locales; enumera y explica el régimen al que, según cree, de acuerdo con las normas, están sometidos los contratos que regulan la relaciones de interconexión larga distancia-local; la firma del contrato y de sus modificaciones; señala su criterio sobre los regímenes de pago, relaciona la firma del acuerdo , el cual describe; relata las gestiones hechas por las partes para liquidar el contrato y de las cuentas hechas; y, por último, dice que Telecom pasó una propuesta a ETB que esta no contestó.

• Con base en esos hechos solicita, en primer lugar: que se declare que entre las partes hubo una transacción, y que hubo una compensación; que ETB incumplió el acuerdo , como consecuencia de lo cual se debe condenar al pago de perjuicios, con los cuales se compensarán los saldos que a su favor declare el laudo ; y que se condene a la convocante al pago del reajuste monetario y al de costas y gastos del proceso.

• Como pretensiones subsidiarias, pide que declare que ETB incumplió las obligaciones adquiridas para la liquidación del contrato; y que como consecuencia se proceda a la liquidación del contrato , con excepción de los valores por concepto de participaciones durante los años de mil novecientos noventa y ocho (1988) a mil novecientos noventa y dos (1992), los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones y los valores de cargo de acceso durante el período de mil novecientos noventa y seis (1996) al dos (2) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) porque “...se están ventilando en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca” (cita textual pero puesta en plural; el escrito está en singular en ambas exclusiones). Que en la liquidación se incluyan las siguientes partidas (cuyos valores y tiempo de causación señala exactamente): reclamos de larga distancia, inconsistencias imputables a ETB, servicio de roaming y telefonía móvil entre EMCALI, EDATEL y ETB; fraude en radioteléfonos; fibra óptica; intereses por atrasos en los procedimientos de conciliación y transferencia. Y que se condene a ETB al pago de intereses moratorios, al pago de reajueste monetario y al pago de costas y gastos del proceso.

1.3.2.2. La contestación de ETB.

Al contestar la demanda de reconvención, ETB:

• Reconoce como ciertos siete (7) de los hechos de la demanda; acepta con aclaraciones y con condicionamientos, y con copia de normas y documentos once (11) hechos; y de cinco (5) dice que no son ciertos.

• Se opone a que el tribunal conceda ninguna de las solicitudes que hace Telecom

• Y propone las excepciones de caducidad, inexistencia de transacción y de compensación, y la de que ETB no incumplió las obligaciones surgidas del acuerdo .

1.3.3. Audiencia de conciliación

1.3.3.1. Auto Nº 20 (ya citado), el tribunal convocó a las partes a una audiencia de conciliación para el día veintiuno (21) de marzo de dos mil tres (2003).

1.3.3.2. La audiencia se llevó a cabo el día señalado, sin que fuera posible llegar a una conciliación.

1.3.4. Alegatos de conclusión

En la fecha y hora fijados al efecto, los representantes judiciales del Ministerio Público y de las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

1.3.4.1. De ETB

El señor apoderado de la convocante dice que los hechos narrados en su demanda están probados, que el Tribunal es competente, hace un análisis —desde la óptica jurídica— del contrato y concluye que las solicitudes formuladas en la demanda se ajustan a derecho, sin que se afecten por las excepciones propuestas por Telecom, que analiza. Y concluye pidiendo que se despachen favorablemente sus solicitudes.

1.3.4.2. De Telecom

El señor apoderado de Telecom insiste en que el tribunal es incompetente para desatar la litis planteada por ETB por falta de un requisito de procedibilidad; por ausencia de asuntos litigiosos; aducen un elemento nuevo en el proceso, según el cual el tribunal no puede liquidar el contrato, que comprende asuntos que están al conocimiento del H. Tribunal Contencioso de Cundinamarca. Manifiesta que hubo entre las partes una transacción y una compensación, por lo cual las partidas correspondientes no se pueden colacionar en la liquidación. Que Telecom no estuvo en mora; que ETB incumplió los convenios y finalmente afirma que ETB está cobrando lo que no se le debe.

1.3.4.3. Del Ministerio Público

La señora representante del Ministerio Público hace una introducción para demostrar la competencia de su actuación, afirma que el tribunal es competente; hace un resumen de las circunstancias que originaron el proceso que hoy culmina, así como de la demanda y de su contestación; y solicita que se reconozca fuerza de ley a las actas suscritas por las partes como constancia de finalización de sus labores de liquidación del contrato, para lo cual analiza su contenido; acota que ambas partes incumplieron por lo cual considera que no debe haber condena en perjuicios.

1.4. Término del proceso

Conforme con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, al no señalar las partes término de duración del proceso, este es de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite, pero podrá prorrogarse una o varias veces, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello, sin que el total de las prórrogas exceda de seis meses. El Tribunal también puede prorrogar ese término hasta por tres meses (L. 80/93, art. 70, inc. 3) facultad que no se utilizó.

La primera audiencia de trámite se realizó el día dos (2) de diciembre de dos mil dos (2002) y el término del proceso no se suspendió ni se prorrogó; por lo tanto vence, el dos (2) de junio de dos mil tres (2003).

Entonces, el tribunal dicta y notifica el laudo dentro del término legal.

1.5. Apoderados

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ESP (ETB) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) acudieron al proceso representadas por apoderados judiciales cuya personería les fue reconocida dentro del trámite inicial. El Ministerio Público estuvo representado por la Señora Procuradora Cuarta Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1.6. Presupuestos procesales

Como quiera que están demostrados en el proceso la existencia y la debida representación de las partes, así como el hecho de que comparecieron por medio de apoderados judiciales, corresponde examinar las demandas y las excepciones, para decidir de fondo, por no existir causal alguna que invalide lo actuado.

II. La liquidación de los contratos estatales

2.1. Importancia del tema en este caso

2.1.1. Los compromisos de las partes

2.1.1.1. Los hechos

Está demostrado que las partes involucradas en este proceso arbitral suscribieron, con fecha veintiséis (26) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988) un contrato para regular las relaciones que deberían mantener en virtud de la interconexión de telefonía larga distancia-local (figura en el cdno. de pbas. los fls. 78 a 131 y 498 a 526), que fue modificado cuatro (4) veces y, que contemplaba el pago de los emolumentos que se causaran, por el sistema llamado de “participaciones”. En el año de 1995, la Comisión Reguladora de las Telecomunicaciones ordenó que ese sistema se cambiara por el de “cargos de acceso”.

Durante un período cercano a tres (3) años las partes comenzaron a diseñar y a utilizar el nuevo sistema —que se regularía por un nuevo contrato—, sin abandonar el antiguo, actuación que se reguló el trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) en un “Acta de Acuerdo Contrato Nº 02610 y C-149-88 celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom”. Y en un “Acta de Acuerdo 2” (figura ambos en el cdno. de pbas., fls. 146 a 155, aportado por ETB y en folios 534 y 544 aportado por Telecom), se fijó un plazo de seis (6) meses para que el nuevo sistema, llamado “De Cargos de Acceso” entrara en operación y se abandonara el antiguo de “Participaciones”. Adelante se hacen unas consideraciones sobre su fecha (Nº 2.2.3.3).

Sin embargo, el proceso no se cumplió en el término pactado, y, además surgieron desacuerdos entre las partes, que fueron llevadas por ETB al conocimiento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, como consta en el acuerdo (cláusula 4ª) y el “Acuerdo para la Definición de la Cláusula Compromisoria (ver los folios 338 a 342 del cdno. de pbas. Nº 1).

Por último las partes firmaron un “Acuerdo de Terminación del Contrato de Interconexión Nº 2610-C-149 suscrito entre Telecom y ETB” (fls. 338 a 340 y 545 a 547 del cdno. de pbas.) en el cual se acordó liquidarlo en un término de cuatro (4) meses.

2.1.1.2. Resultados

Las partes no hicieron la liquidación en el plazo convenido, por lo cual, utilizando la facultad que concedió a la Jurisdicción el literal d) del numeral 10 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, ETB pidió la conformación del Tribunal de Arbitramento y demandó de él la liquidación del contrato, a lo que se opuso Telecom, la cual, como demanda subsidiaria pidió que se liquide el contrato y excluye —expresamente, como ya se dijo— unos conceptos.

Cada una de las partes solicita al tribunal que, al liquidar el contrato, incluya las partidas a las que cada una cree que tiene derecho, a lo que la otra se opone con diferentes argumentos. Telecom pide que se declare que unas obligaciones que reclama ETB se extinguieron por medios diferentes al pago en dinero, argumento que esgrime en su demanda y como excepción. Igualmente, ambas partes piden que se diga que la otra es culpable de que la liquidación no se haya llevado a cabo y que se la condene al pago de perjuicios (intereses, indexación, costas). Y ambas alegan —con distinto efecto— la caducidad de la acción.

2.1.2. La tarea del tribunal

Como puede verse, lo primero que debe hacer el tribunal es determinar qué es una liquidación. La respuesta que se dé a este interrogante decidirá sí las excepciones formuladas prosperan, o no; si el tribunal hace la liquidación, y cómo; y la suerte que corran las solicitudes de las partes sobre las partidas que, según ellas, deben incluírse en la liquidación.

Por lo tanto el tribunal, como primer paso debe estudiar qué es una liquidación y cómo se lleva a cabo. A ello procede.

2.2. Qué es la liquidación de un contrato

2.2.1. Criterios generales

El tribunal debe fallar en derecho (acuerdo, cláusula 3ª, Nº 4; “El fallo de los árbitros será en derecho ...”), por lo cual lo primero que debe investigarse es lo que dice la ley; y si ella no existe, o no es clara, lo que dicen la jurisprudencia y la doctrina, el espíritu de la ley, o sus antecedentes u otras leyes, o aún la equidad (C.C., arts. 25 a 32).

2.2.2. La ley

2.2.2.1. La ley aplicable

En el auto Nº 8, por medio del cual se decidió sobre su competencia, este tribunal dijo sobre su competencia (Nº 3.3.3.2):

No hay duda de que los contratos de que se trata en este proceso se rigen por las leyes civiles y comerciales y no por ninguno de los estatutos que sobre contratación estatal que rigieron cuando se celebraron o se modificaron. En efecto:

La obvia línea divisoria entre los contratos que se rigen por aquellos estatutos y los que se rigen por las normas comerciales y civiles es la posibilidad de que se ejerzan por las entidades públicas las facultades exorbitantes que se reconocen al Estado, lo que en el caso sub judice no es posible por dos razones:

(a) Ambas entidades son oficiales, colocadas en igualdad de condiciones, sin que pueda alegarse por ninguna de ellas preeminencia sobre la otra, como ocurre en la relación contractual entre una entidad pública y un particular, caso en el cual sí existe dicha preeminencia, que permite —es más, que exige— el trato preferencial del Estado.

(b) Con el objeto de colocar a los usuarios de los servicios públicos en igualdad de condiciones con las empresas que los prestan, y para permitir la libre competencia entre estas últimas, es preciso que se negocie en pie de igualdad entre todos, lo que excluye el uso de facultades exorbitantes.

La legislación se ha desarrollado en este sentido: el Decreto 222 de 1983 contemplaba como administrativos diez contratos, dentro de los cuales no están los de prestación de servicios domiciliarios; respecto a los interadministrativos, se regían por el decreto los que se celebraran con esos mismos fines (2) ; los demás —dentro de los cuales están los que son materia de este proceso— “...están sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales...” el Decreto 1333 de 1986 ordenó la aplicación del Decreto 222 de 1983 a la contratación municipal (3) ; el acuerdo 65 del H. Consejo de Bogotá establecía que los contratos que celebran las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito se regirían por las normas del derecho privado (4) .

La Ley 80 de 1993, ordena que los contratos administrativos se rijan por las disposiciones comerciales y civiles (5) .

La Ley 142 de 1994 reafirma este mandato y remite al parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reitera que no se rigen por las normas del estatuto de la contratación pública.

2.2.2.2. Una institución de derecho administrativo

El tribunal investigó, en el Código Civil, en el Código de Comercio, y en las sentencias de la Corte Suprema y en las obras de destacados autores en la materia (6) y no encontró norma ni doctrina alguna que establezca qué es la liquidación de un contrato ni cómo debe hacerse.

Sin embargo, al estudiar el tema desde el punto de vista del derecho administrativo, se encontró una raíz civilista en la llamada venta a prueba que regula el artículo 1879 del Código Civil, según el cual el contrato de compraventa así pactado solo se perfecciona cuando el comprador —o la persona designada—, “... manifiesta que le agrada la cosa vendida”; téngase presente que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2053 del mismo código el contrato de obra deviene en compraventa cuando el artífice suministra la materia principal.

Añádase a lo anterior que las entidades estatales ejercen una actividad reglada, (Const. 6, 121, 122) en la cual la defensa del patrimonio público tiene especial importancia y que la administración pública se rige, entre otros, por los principios de eficacia y economía (Const. 209), a lo cual se suma, en el caso de los servicios públicos, el derecho de los usuarios de que las tarifas que paga no se aumenten con gastos ineficientes (L. 142/94, 87.1, 87.3, 87.4) todo lo cual supone, en la ejecución y liquidación de los contratos, un minucioso control.

Los franceses adoptaron el sistema, sobre lo cual dicen Jean-Marie Auby y Robert Ducos-Adere (7)

“Esta liquidación va a operar al fin del camino seguido para el cumplimiento de su objeto, sea por ocurrencia de la resiliación pedida por el empresario o decidida por la administración. Va a tener lugar con la recepción de los trabajos y la liquidación y pago del precio. Entonces, a pesar de la extinción de la marcha contractual, el empresario va a seguir siendo responsable, por un tiempo.

Señalan enseguida los maestros franceses, que la recepción de las obras se hace en dos etapas: una provisional y otra definitiva, que permite establecer el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista.

La institución, con ligeras modificaciones fue adoptada por la legislación española, en cuyo análisis Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández (8) hace unas observaciones cuya trascripción parece pertinente:

“El cumplimiento de la prestación es, naturalmente, el modo normal de extinguirse toda obligación, cualquiera que sea. Sin embargo, las cuestiones referentes al cumplimiento de los contratos de obra, de gestión de servicios, de suministros y demás contratos administrativos distan mucho de ser tan simples como aparentan, y encierran, por el contrario, una problemática que es preciso analizar con algún detalle con referencia a cada tipo de contrato”.

En el mismo sentido se pronuncia el profesor uruguayo Enrique Sayagués (9) .

2.2.2.3. Antecedentes en Colombia en materias civil y comercial

El tribunal tiene en cuenta, la evidente analogía de la liquidación de los contratos con los procesos liquidatorios que contempla la ley, en los cuales se procede hacer un inventario de los bienes y obligaciones que constituyen los patrimonios que se van a liquidar y, el de los derechos que pretenden quienes aspiran a recibir alguna parte de la universalidad por partir. Eso ocurre, por ejemplo (sin importar quien los lleve a cabo), en los procesos liquidatorios de las sociedades y en los de las comunidades, empezando por la sucesión, las sociedades conyugales y los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho.

Con todo, aun cuando la liquidación de los contratos tiene raíces y analogías en la legislación civil, es una institución del derecho administrativo. Por ello (ampliando y complementando aquí lo que se dijo al respecto en el auto Nº 8, num. 3.3.3.2) cabe resaltar que la legislación colombiana, desde el Decreto 150 de 1976 definió el contenido de la liquidación (art. 193), así:

“Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.

Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes (...)”.

El Decreto 222 de 1983 en sus artículos 287 a 289 repitió, con modificaciones que no vienen al caso, lo dicho por la norma de 1976.

Finalmente la Ley 80 de 1993 ordenó la liquidación de los contratos estatales de tracto sucesivo y de “los demás que lo requieran (...)”.

Pero no definió, como lo hicieron las normas anteriores, el contenido de la liquidación.

La exposición de motivos con la cual se presentó al Congreso el proyecto de lo que después fue la Ley 80 de 1993, al explicar este punto dice que la liquidación de los contratos es

“Un procedimiento a través del cual, una vez concluido el contrato, las partes verifican en que medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran, o no, a paz y salvo por todo concepto relacionado con su ejecución”.

2.2.2.4. Contenido

Todo ello indica que la liquidación de un contrato consiste en hacer un inventario de las obligaciones que de él nacen, a cargo de todos los que intervinieron en ellas, examinar si se han cumplido y establecer un balance final, en el cual se determina qué obligaciones se cumplieron y cuáles no y las partes se otorgan mutuamente un paz y salvo (L. 80/93, art. 60, inc. 3º) para lo cual pueden acordar ajustes, revisiones y reconocimientos, conciliaciones y transacciones (id. 2 y 3).

En primera instancia, la liquidación del contrato es consensual, lo que implica que hay un acuerdo de las partes, circunstancia que le otorga al acta el carácter de título ejecutivo (CPC, art. 488).

Solamente si no se llega a ese acuerdo, dentro del esquema del proceso administrativo, la administración asume la facultad de liquidar el contrato, en cuyo ejercicio solo puede incluir lo que exista y esté comprobado adecuadamente, sin que pueda colacionar, por ejemplo, las sanciones a cargo del contratista, ni aquellas operaciones que no tengan su origen en el contrato. Sobre el particular existe amplia jurisprudencia del Consejo de Estado (10) ; hay una doctrina del Departamento Administrativo de Planeación(11) que el tribunal acoge y que dice:

“Puede decirse, entonces, que el contrato nace con su perfeccionamiento, se mantiene durante su ejecución y se extingue por el cumplimiento y ejecución del objeto y las obligaciones contractuales o por el vencimiento de término acordado. La liquidación se produce a la terminación del contrato; por lo tanto se da en la etapa postcontractual, y consiste en el proceso mediante el cual las partes verifican en que medida y de que forma se cumplieron las obligaciones contractuales a cargo de cada una de las partes. Por consiguiente, no puede afirmarse que la liquidación es el acto por medio del cual se extinguen los contratos ya que al momento de realizarse la liquidación de un contrato, este ya se ha extinguido.

(...).

Como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, el objetivo primordial de la liquidación “consiste en determinar quién le debe a quién, qué o cuánto le debe, y por qué se lo debe, todo lo cual, como es apenas obvio, supone que dicho trámite únicamente procede con posterioridad a la terminación del contrato”. Por tal razón no es viable afirmar que “la relación contractual se mantiene durante el transcurso del tiempo con anterioridad a dicho acto” y tampoco es “el nacimiento de una obligación diferente producto de la liquidación del mismo contrato”. La liquidación de un contrato, ha sostenido la doctrina, no es otra cosa que su balance de cuentas. Es decir, es un proceso de verificación de hechos, pagos al contratista, intereses causados, obra ejecutada, etc., para concluir en un balance definitivo”.

Como las decisiones de la administración (dentro de las cuales, en este caso, están la de firmar el acta de liquidación o la de hacerla unilateralmente) gozan de la presunción de legalidad, se pueden ejecutar salvo, en los casos previstos en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. La decisión del juez respecto de la legalidad o ilegalidad del acto de liquidación, una vez surtido todo el proceso, implica la decisión inmodificable y por consiguiente la existencia o inexistencia de saldos a favor o en contra de uno de los contratantes, y, como elemento implícito pero insustituible y necesario, de la legalidad o ilegalidad de las obligaciones contenidas en el inventario, y de su solución o pago, lo que incluye todas las formas de extinción de las obligaciones contenidas en el artículo 1625 del Código Civil.

2.2.2.5. Naturaleza jurídica - consecuencias

De todo lo anterior surge que, evidentemente, la liquidación de mutuo acuerdo es el cumplimiento de una obligación contractual, ya por provenir directamente del contrato (como cláusula del principal, o como contrato accesorio), o por entenderse incorporado a él (L. 153/887, 38: “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración). Esta obligación, es accesoria, porque no existe sin el contrato principal (C.C., art. 1499). Y que cada uno de los ajustes, revisiones, acuerdos, conciliaciones o transacciones que se pacten, son también contratos accesorios.

Eso significa que las condiciones básicas de los contratos deben existir al firmarse el acta y en los momentos en que se celebran los acuerdos, conciliaciones, transacciones, etc: debe haber capacidad, consentimiento válido, objeto y causa lícitos (C.C., art. 1503).

Como un contrato produce obligaciones, la liquidación consiste, pues, en hacer un inventario de esas obligaciones y de la forma como se solucionaron, o desaparecieron del mundo jurídico interpartes, para decir si todas están cumplidas o extinguidas o si quedan algunas sin solucionar, y en ese caso, a cargo de cual de las partes. Generalmente hay un saldo en efectivo insoluto, lo que ha llevado a la jurisprudencia y a la doctrina a decir que la finalidad de la liquidación es definir quien debe y cuánto; jurisprudencia que, como se verá adelante, tiene importantes y definitorias consecuencias prácticas.

Aquí el tribunal destaca, por su especial importancia en el caso sub lite, que los contratos, como ya se dijo, crean obligaciones. Así, una parte debe hacer algo por lo cual la otra le debe pagar una suma de dinero. Al hacer la liquidación se incluirán tanto la obligación de hacer, como la de dar; y si ambas están cumplidas, los contratantes estarán a paz y salvo.

Igualmente el tribunal hace notar que el pago se puede verificar por cualquiera de los medios previstos por la ley.

La liquidación unilateral por la administración, en este proceso, no tiene importancia.

2.2.2.6. La decisión judicial

En cambio, debe examinarse la actuación judicial, en la cual la ley faculta al juez (o a los árbitros) para efectuar la liquidación.

Es importante resaltar aquí que la Ley 446 de 1998 en su artículo 44 numeral décimo, literal d) (“...el interesado podrá acudir la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial”) creó una acción mediante la cual se puede pedir al Juez administrativo la liquidación de los contratos. Y que la ley establece esta acción ex nuovo; en los artículos 82 a 88 del Código Contencioso Administrativo no hay nada parecido, salvo lo que adelante de dice; ni se encuentra nada similar —salvo error u omisión— en la legislación internacional.

Al examinar la institución, se encuentra que se faculta al Juez para ejecutar una labor que debieran hacer las partes o, en subsidio, la administración, lo que es distinto al juzgamiento de las omisiones administrativas de que trata el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo; nótese que se puede pedir al juez que practique que la liquidación y condene a la administración por los perjuicios causados por su omisión, lo que mutatis mutandi, ocurre en este proceso.

Más similitud guarda con el juicio ejecutivo o por obligaciones de hacer que regula el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil, o con los procesos de liquidación contemplados en la sección tercera del libro tercero del mismo código. Hay, sin embargo, una distinción fundamental con ellos: mientras en los procesos que se siguen ante la jurisdicción civil el Juez aprueba la liquidación que hacen las partes o, en su defecto, auxiliares de la justicia, la liquidación de los contratos se hace por el juez.

Pero por amplias que sean las facultades del Juez, no puede celebrar contratos a nombre de las partes; por lo tanto se debe limitar a verificar la existencia —presente o pasada— de obligaciones contractuales y su cumplimiento. Para ello tendrá en cuenta el contrato y las pruebas que obren en el expediente sobre su cumplimiento.

Por lo tanto el Juez debe hacer lo que hubiesen hecho las partes (o la administración, en su caso) salvo, claro está, la celebración de acuerdos, conciliaciones o transacciones, aun cuando si puede promoverlos, y, desde luego, si se probare su existencia, deberá reconocerlos e incluirlos en la liquidación.

Pero puede declarar qué obligaciones forman parte del inventario, así una de las partes no esté de acuerdo; y cómo se han cumplido y pagado (por cualquiera de los medios legales C.C. 1625).

El señor apoderado de Telecom, en el memorial de conclusión, en pasaje que se analizará después cita varias sentencias del H. Consejo de Estado que corroboran la idea de que se deben incluir todas las obligaciones. Sin embargo es preciso hacer unas distinciones que, disuelven una posible contradicción entre esa tesis y aquella que señala que el objeto de la liquidación es el de determinar quien le debe a quien y cuánto.

Porque, en realidad, esa omnicomprensión de todas las obligaciones tiene el límite de aquellas que, por cualquier circunstancia no tienen compensación económica, dentro de las cuales y a guizo de ejemplo, ajeno al tema tratado en este laudo podría citarse la obligación contraída por el vendedor de entregar el bien vendido en un sitio determinado, utilizando determinado medio de transporte. E inclusive determinado transportador.

Una simple mirada a este ejemplo demuestra que esa obligación no tiene efecto económico alguno, y que solo será cuantificable su incumplimiento, pues en ese caso causa perjuicios. Pero, es de notar, que el utilizar, v. gr. el transporte aéreo, por tal aerolínea, en ejemplo de la referencia, no es pagado de manera especial por el comprador; pero que si el vendedor utiliza otra aerolínea o las envía por tierra, y no se cumple la entrega, será responsable por el incumplimiento de esa obligación.

• Los autores nacionales —curiosamente los extranjeros solo tocan el tema en relación con los contratos— clasifican las obligaciones como principales o accesorias (12) ; refiriéndose a las accesorias Guillermo Ospina Fernández dice:

“Las segundas son aquellas cuya existencia depende, bien sea de otras obligaciones, bien sea de ciertos reales a que accede”.

Dedujese de lo anterior que las obligaciones accesorias pueden no figurar en la liquidación, bien sea porque no generan contraprestaciones de ninguna especie; o porque al cumplirse la obligación principal se subentiende que la accesoria se cumplió.

Existen en el contrato una enorme cantidad de obligaciones a cargo de ETB, otras tantas a cargo de Telecom y finalmente muchas otras que ese documento denomina, erróneamente “Obligaciones conjuntas” (cláusula 4ª) cuando en realidad son obligaciones comunes, puesto que las conjuntas, de acuerdo con la doctrina, son aquellas que tienen pluralidad en cualquiera de los dos sujetos, o en ambos.

Es importante, sin embargo, no la técnica jurídica, sino el hecho de que son obligaciones accesorias, o si se quiere obligaciones medio, para hacer posible el cumplimiento del objeto principal del contrato, que es el de asegurar a los usuarios de la telefonía pública el derecho de recibir y hacer llamadas de larga distancia.

De hecho ninguna de estas obligaciones tiene asignado un precio con algunas salvedades obvias, como la de interconectar los equipos, o la mantenerlos— que están expresamente contempladas en el contrato como generadoras de obligaciones pecuniarias, algunas por razones puramente consensuales, como el mantenimiento de los equipos (aunque esta obligación puede provenir de asuntos de carácter técnico que las partes conocen pero el tribunal no, lo cual no tiene importancia), otras por razones de hecho ¿qué precio puede tener, v. gr. la obligación de enviar estadísticas y planes de expansión? Desde luego, si por su omisión se causan daños, se deben resarcir.

Por lo tanto esas obligaciones no están, ni pueden estar, comprendidas en la liquidación.

Y también puede declarar —con efecto obligatorio— si hubo culpa en el cumplimiento de la obligación de liquidar y de quien fue, si tal declaración le es solicitada y la culpa está probada. Y eso, por dos razones: porque es una obligación contractual, que debe formar parte del tantas veces citado inventario, y porque quien celebra un contrato puede causar perjuicios que, o bien están contemplados en el contrato, o se producen por él. Y, desde el punto de vista procesal, define a quien se hace responsable de que se deba acudir a la instancia judicial.

En el proceso de liquidación judicial de los contratos el juez —en este proceso el tribunal—con base en las pruebas que obren en el expediente determina que obligaciones emanan del contrato y cuales se cumplieron.

2.2.2.7. Excepciones

Sin perjuicio de tratar el tema con más detenimiento adelante, el tribunal deja establecido que si la acción que tienen los contratantes es la de pedir al juez (en este caso al tribunal) que liquide el contrato; las excepciones que el demandado pueda oponer son aquellas que impidan la liquidación: en términos generales, la de no existir contrato, la de no ser obligatoria (legal o contractualmente) la liquidación, o la de que ya se practicó.

Y desde luego todas las procesales.

2.2.3. El caso de autos

2.2.3.1. Los contratos

En el caso sometido al conocimiento del tribunal están involucrados dos contratos: uno, principal, el contrato y uno, accesorio, el acuerdo; en el último, las partes acordaron dar por terminado y liquidar el primero (obligación, que debían cumplir los contratantes) y previeron un procedimiento para dirimir diferencias, en cuya virtud se dicta este laudo.

El tribunal ya estudió el cumplimiento de los requisitos generales de los contratos (Auto Nº 8, 4.3.3.1) y los encontró cumplidos; nada ha ocurrido en el curso del proceso que induzca a variar lo dicho entonces.

2.2.3.2. Alcance e Interpretación del acuerdo

Para una mejor ilación de este laudo, el tribunal estima necesario recordar que, según se dijo atrás (Nº 2.2.2.1), el contrato es de derecho privado, y que su liquidación no era, ni es, obligatoria por orden legal; el acuerdo, entonces, también se rige por el derecho privado.

Ahora bien: si la liquidación no es obligatoria pero las partes la pactan, pueden incluir en ella lo que quieran, y excluir lo que crean oportuno. Para saber qué incluyeron y qué excluyeron las partes en liquidación pactada por ellas, es preciso interpretar el contrato que aquí se ha denominado acuerdo, a lo cual se procede, porque es indispensable para este laudo.

En este punto el tribunal acoge totalmente lo que la señora agente del Ministerio Público dice en su alegato de conclusión:

“Si bien es cierto que no puede hablarse de liquidación en el sentido que se utiliza para los contratos estatales puros, finalmente de eso se trata. De terminar el contrato inicial Nº 2610 de 1988, saneando las cuentas, pero sin causar mayores perjuicios a dos entidades estatales que como lo expresó en la carta del 21 de febrero de 2000, el presidente de Telecom, son: “responsables del patrimonio público”.

CODA: No sobra advertir que la ley, por las razones prácticas que exponen los autores extranjeros atrás citados y aún por razones presupuestales (es preciso saber cuándo y cuánto se va a pagar), quiere que los contratos estatales de tracto sucesivo se liquiden en un plazo perentorio y corto, cuatro (4) meses; y que esa finalidad no puede entorpecerse por el hecho de que entre las partes existan diferencias. Por esa razón la Ley 446 de 1998, artículo 44 establece, también, caducidades especiales para las acciones que consten o deban constar en las actas de liquidación.

A la luz de estas consideraciones, el contenido del acta de liquidación se debe adicionar con la consignación, en ella, de los desacuerdos entre las partes.

Otra interpretación implica que el respeto al derecho, de acceder a la justicia haría imposible liquidar un contrato por existencia de una discrepancia; o que se violara aquel derecho fundamental (Const. 23 y 229).

2.2.3.3. El contenido de el acuerdo

Como el acuerdo no está regido por la Ley 80 de 1993 (aun cuando para la interpretación de los contratos estatales debe acudirse a las leyes civiles y comerciales, según lo dispone esa ley en su art. 13), el tribunal seguirá las pautas señaladas para la interpretación de los contratos en el Código Civil, que es la norma que rige aún para los contratos comerciales, por expresa remisión del artículo 2º del Código de los Comerciantes.

Surge, del examen de las normas y de las pruebas que obran en el expediente una pregunta: ¿el acuerdo implica la liquidación de todas las obligaciones contraídas por las partes en el contrato?. La respuesta, frente al derecho y a lo probado en este proceso, es negativa por las siguientes razones:

• Las partes excluyeron expresamente los asuntos relacionados con unos procesos que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Eso está demostrado en el expediente:

• El acuerdo dice textualmente en su cláusula 4ª, que no requiere interpretación porque es de claridad meridiana que:

“Las partes acuerdan que no será (sic) objeto de la liquidación los valores y asuntos que están sometidos a decisión del Tribunal de Arbitramento y que se describen en el acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria”.

Documento este (cdno. de pbas. fls. 341 y 342), que dice que se constituirán dos tribunales de arbitramento y que:

“Uno de los dos tribunales indicados anteriormente conocerá de las diferencias entre las partes objeto de la demanda presentada por ETB que se está ventilando en la sección tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, referente a la solicitud de la nulidad parcial de las resoluciones contenidas en las Actas 13 y 14 de la CRT...”.

“El segundo Tribunal se encargará de definir los valores resultantes entre las participaciones liquidadas provisionalmente por ETB y los valores de cargo de acceso que debía pagar Telecom por concepto de utilización de las redes de ETB”.

El señor presidente de Telecom en carta cuya copia adjuntó al expediente el apoderado de Telecom (cdno. de. pbas, fls. 422, 423) dice textualmente:

El 23 de junio de 1999 y con ocasión de la suscripción del nuevo contrato de Interconexión entre la ETB y Telecom, se dio inicio a un proceso de liquidación de cuentas entre las partes derivadas del contrato 2610 de 1988, del cual se excluyó la liquidación de las diferencias entre participaciones y cargos de acceso (1996-1999) pues este, se acordó, sería definido por un Tribunal de Arbitramento, asunto, que entre otras cosas, tuvo el aval de la Sra. Ministra de Comunicaciones y el presidente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”.

Por si fuera poco al contestar la demanda, Telecom, expresamente y por medio de su apoderado, confesó que esos puntos no eran materia del Arbitraje encomendado al tribunal; dice así, textualmente, ese documento (cdno. ppal., fl. 89):

“Es cierta la suscripción del documento denominado “Acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria” en junio 23 de 1999 y la trascripción parcial que del mismo se hace de este hecho. Es de anotar que el referido acuerdo no es aplicable al caso planteado en la demanda arbitral que nos ocupa(negrilla fuera de texto).

Y en la solicitud subsidiaria de la demanda de reconvención (id. 108)

“3.3.2. Que como consecuencia de la declaración anterior se proceda a la liquidación del contrato 2610 de 1988, con excepción de los siguientes conceptos:

a) Los valores por concepto de participaciones correspondientes a los años 1988 a 1992, asunto que se está ventilando en demanda presentada ante el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

b) Los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas provisionalmente por ETB y los valores de cargos de acceso que debía pagar Telecom por concepto de utilización de las redes de ETB en sentido entrante y saliente para el período comprendido entre el 1º de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999, asunto que se esta ventilando ante el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca”.

Por eso resulta insólito que el mismo apoderado, adoptando una actitud procesal un tanto extraña, en su alegato de conclusión esgrima, como argumento para negar la competencia del tribunal a lo cual no se había referido antes, el de que la liquidación del contrato comprende, también, la liquidación de estos asuntos litigiosos.

• La exclusión de esos y otros asuntos, tiene unos antecedentes que están probados en el expediente, como se dice en seguida, y que explican la voluntad de las partes y la aplicación práctica que ellas han hecho del contrato y de otros similares, que son fuentes de interpretación de los contratos (C.C., arts. 1608 y 1622).

Ya se mencionó atrás que las partes, ante la aparición de las normas de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que ordenaban cambiar el sistema de pago por participación por el de cargos de acceso, celebraron unos convenios con el doble objeto de ensayar, en la práctica, el nuevo sistema, para celebrar un nuevo contrato que se ajustara a lo ordenado por la CRT; y para abandonar el sistema antiguo y liquidar el contrato.

En el convenio de 1996 (denominado “Acta de Acuerdo Contrato Nº 2610 y C-149-88celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom”) las partes convinieron liquidar el contrato en un término de seis meses y entre tanto, continuar liquidando los pagos por el régimen de participaciones, sujetos a los ajustes a que hubiese lugar. En los anexos explicativos se definieron distintos aspectos técnicos, la forma de intercambiar información, las metodologías y los procesos, y las responsabilidades. Se definió, también:

“Las áreas responsables de evaluar los procesos descritos en el presente anexo, y la información correspondiente, sera (sic) a cargo del Comité Mixto de Interconexión, el cual estará conformado: ...

El trabajo convenido no se realizó en el plazo pactado, por lo cual las partes suscribieron el “Acta de Acuerdo Nº 2 al Contrato Nº 02610 y C-149-88 celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom”. En él establecieron un nuevo plazo de seis (6) meses, “contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento”.

El documento no tiene fecha, pero hace alusión a una reunión del trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), que parece ser aquella en que se firmó, porque una comunicación dirigida por dos funcionarios de ETB al presidente de Telecom (fl. 632) dice:

“De acuerdo con lo establecido en la reunión del pasado 17 de septiembre de 1997 me permito informarle que el proceso de negociación que tiene por objeto liquidar el contrato 2610 y elaborar un nuevo contrato de interconexión entre ETB y Telecom para prestación del servicio de larga distancia, se llevará a cabo entre el 9 de octubre y el 18 de diciembre de 1997”.

Y, lo que es muy importante para el tema que se trata en este apartado, continúa diciendo la comunicación que

“...se han conformado tres subcomités que estudiarán los aspectos técnico, jurídico comercial – financiero...”.

Así mismo señala los temas a tratar por los subcomités: el financiero, definiría los cargos de acceso equivalentes, según los anexos del pacto de mil novecientos noventa y siete (1997); los aspectos de cartera; las conciliaciones pendientes; y el anexo financiero-comercial del nuevo contrato.

El subcomité jurídico se encargaría de redactar las minutas de liquidación del contrato y del nuevo contrato.

Y el técnico estudiaría lo relativo al inventario físico, el costo de los equipos de interconexión, y el anexo técnico del nuevo contrato.

El treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) se reunió el subcomité técnico de interconexión ETB - Telecom larga distancia y definió algunos puntos relacionados con los aspectos a su cargo (fl. 365 a 367 del cdno. de pbas.).

Y el seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), según reza el acta Nº 2 (cdno. de pbas, 390 a 394) del subcomité financiero-comercial, se definieron los puntos que trataría este comité.

Cuando, dos (2) años después, en mil novecientos noventa y nueve (1999) se firma el acuerdo, se integra de nuevo la comisión mixta y, al igual de lo que ocurrió en mil novecientos noventa y siete (1997), se nombran subcomités, y se estudian los temas que se deben tratar.

Cuando estos últimos Subcomités llegan a la finalización de su trabajo, se suscribe el Acta Nº 12 de 1999 (cdno. de pbas. fls. 354 a 358 y 438 a 442) en la cual se hace un resumen de los temas tratados, que durante todo ese tiempo, son los mismos. Para una mayor ilustración el tribunal hace una doble columna con el contenido de las Actas de 1997 (de la cual se excluye lo relacionado con el nuevo contrato) y de 1999, así:

Acta Nº 2 de 1997Acta Nº 12 de 1999
Mantenimiento de los equipos.El trabajo lo realiza ETB pero cada parte asume el 50%
Conciliación sobre recaudo de participación.Según el acuerdo para la liquidación de la cláusula compromisoria se excluye de la liquidación.
InconsistenciasLas debe asumir ETB*
Servicios de roamingAparece a cargo de ETB
Intereses por moraLas partes no se pusieron de acuerdo
Cobro de ETB por facturaciónLas partes no se pusieron de acuerdo

*En el acta de 1997 figuran Inconsistencias y teléfonos públicos; en la de 1.999, reclamos, inconsistencias y fraudes; independientemente del título, los conceptos y la solución con los mismos.

Los testigos Oscar Uribe Suárez (fls. 424, 426 y 430 cdno. de pbas. Nº 2), Ernesto González Pérez (fls. 444, 448 y 449 del cdno. de pbas.), Gloria Amparo Rico Villegas (fls. 572, 576 a 578 del cdno. de pbas. Nº 2) manifestaron, bajo la gravedad del juramento, que lo tratado en los subcomités y especialmente en lo consignado en el Acta Nº 12 eran todos los temas. Oscar Uribe y Ernesto González advirtieron que había una cuenta sobre cargos de acceso; asuntos estos, anota el tribunal, que son los que está definiendo la justicia contencioso administrativa.

La carta dirigida por el Presidente de Telecom al Presidente de la ETB, que se citó atrás se refiere a los asuntos que se tramitan ante el Contencioso Administrativo, y a la denominada “Acta de acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria”, ella, en esta oportunidad, el tribunal destaca el siguiente párrafo:

"También manifestamos nuestra inconformidad con los términos de la propuesta que nos fuera enviada por la ETB relativa al acta de liquidación de las cuentas derivadas del contrato 2610 de 1988 y en desarrollo del acta de terminación del mismo suscrita el 23 de junio de 1999. En los términos en que nos fue remitida, la propuesta tendría efectos sobre la totalidad de las cuentas de las partes, generando un paz y salvo entre las empresas, lo cual significa el desconocimiento de los derechos de Telecom, así como el acta de acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria que busca definir uno de los aspectos de la liquidación del contrato 2610 de 1988, como es la diferencia de participaciones descontadas por la ETB en el período de junio de 1996 a junio de 1999 y los cargos de acceso que debe pagar Telecom por concepto de utilización de las redes de ETB en sentido entrante y saliente, los cuales no son renunciables por el perjuicio que ello causaría a Telecom” (negrilla fuera de texto)”.

La carta anuncia dos propuestas: una, del pacto arbitral; y otra de la liquidación del contrato. Y ambas propuestas, que separan claramente los dos temas figuran en el expediente (fls. 423 a 430 del cdno. de pbas.). En unas de ellas se liquida el contrato y dice:

Cláusula segunda: Asuntos excluidos de la presente liquidación”. Las partes manifiestan que no son objeto de la liquidación los siguientes conceptos: a) Los valores por concepto de participaciones correspondientes a los años 1988 a 1992, el cual se someterá a decisión del Tribunal de Arbitramento, según lo acordado por las partes el 23 de junio de 1999; b) Los valores correspondientes la liquidación de participaciones durante los años de 1993 y 1994, que actualmente se tramita ante la CRT y c) Los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas provisionalmente por ETB y los valores de cargos de acceso que debía pagar Telecom por concepto de utilización de las redes de ETB en sentido entrante y saliente para el período comprendido entre el 1º de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999, el cual se someterá a decisión de Tribunal de Arbitramento, según lo acordado por las partes el 23 de junio de 1999.

Cláusula novena: Paz y salvo. El presente documento constituye paz y salvo y tiene efectos de cosa juzga en forma exclusiva para los conceptos indicados para los aspectos relacionados en la cláusula segunda de este documento”.

A las pruebas analizadas anteriormente debe añadirse que ambas partes, cada una en su respectiva demanda pide que se incluyan en la liquidación las partidas provenientes de los conceptos tratados en el acta, y solamente de ellos.

Del análisis que antecede surge con claridad meridiana que, durante el período comprendido entre 1996 y 1999 surgieron, entre las partes, dos discrepancias que no pudieron ser arregladas por ellos —entre otras cosas porque en una de ellas, mediaban unas resoluciones de la CRT—, que fueron llevadas ante lo contencioso administrativo por ETB. Y que las partes, de común acuerdo, resolvieron dejar que ellas siguieran su curso, pero en un Tribunal de Arbitramento; y resolvieron excluirlas del proceso de liquidación consignado en el acuerdo que da origen a este proceso.

Por lo tanto el tribunal al hacer la liquidación no puede incluir los asuntos que las partes excluyeron expresamente del acuerdo porque, al contrario de lo que argumenta el señor apoderado de Telecom —por primera vez en su alegato de conclusión— no tiene competencia ya que esta le es conferida (Const. 116) por el acuerdo entre las partes, que las excluyó expresamente.

No sobra advertir que en sana lógica y por respeto a la lealtad procesal ese argumento que, se repite, fue expuesto únicamente en el memorial de conclusión para impugnar la competencia del tribunal, y que está en contradicción con lo dicho en la contestación de la demanda, que es una confesión, bien podría no analizarse, porque no es nuevo, ni fue alegado —con ese fin— por quien ahora lo trae a colación.

Una segunda conclusión, que sale de la conducta de las partes, demostrada como está, es que los temas que deben incluirse en la liquidación del contrato son aquellos que se encuentran consignados en el Acta Nº 12 de 23 de diciembre de 1999.

Todo lo cual confirma que las partes acordaron y entendieron que la liquidación debía contener únicamente esos rubros.

• Las partes acordaron también, dos límites temporales:

• El primero había sido pactado por ellos desde el 26 de febrero de 1992. En esa fecha suscribieron un “Acta de paz y salvo” (fls. 156 a 161 del cdno. de pbas.), que concluye diciendo así:

“Con los valores reconocidos por cada una de las partes, tanto Telecom como la ETB, se declaran por medio de este documento a paz y salvo por cada uno de los conceptos tratados y conciliados hasta las fechas indicadas para cada uno de ellos”.

A esta determinación se suman las solicitudes contenidas en las dos demandas, que fijan unos tiempos precisos para cada una de las pretensiones, y confirman el hecho de que solo se refieren a períodos determinados.

Además, si se recuerda el origen de las negociaciones que culminaron en este proceso, se tiene que entender que el período al cual se refieren los conceptos y las partidas que deben incluirse en la liquidación son las que fueron tratadas por los subcomités a partir del 13 de noviembre de 1996, cuando se firmó el primer convenio para la liquidación del contrato.

El límite final del tiempo es, obviamente, el 23 de junio de 1999, fecha en la cual las partes dieron expresamente por concluido el contrato, que por consiguiente, como lo tiene establecido la jurisprudencia, a partir de esa fecha no podría producir ninguna obligación.

En resumen: el tribunal examinará si debe o no incluir dentro del acta de liquidación únicamente las obligaciones surgidas entre el 26 de febrero de 1992 y 23 de junio de 1999, siempre y cuando correspondan a los conceptos que hacen parte del acuerdo según lo expresado en el aparte anterior.

III. La competencia del tribunal

3.1. Aclaración inicial

En el Auto Nº 8 el tribunal definió su competencia analizando todas las posibilidades y, de manera especial los argumentos expuestos como excepciones previas por el apoderado de Telecom, a pesar de que, como se advirtió en su momento, las excepciones previas no son de recibo en el juicio arbitral, porque la ley lo prohíbe expresamente (D. 1818/98, art. 141, num. 2º, inc. 2º, “en este proceso cabe la reconvención y no proceden las excepciones previas”), como no caben al proceso Contencioso Administrativo, circunstancias que —como lo dicho en aquel proverbio y en el que lo confirma— no han variado.

Vale la pena subrayar que en el auto Nº 9 (que confirmo el Nº 8, C. PR. 343 a 345) manifestó, en argumentación que aquí se reitera, que las excepciones están fundadas en hechos que requieren pruebas, que en aquel momento no existían.

Sin embargo, como en sus alegato de conclusión las partes y el Ministerio Público estudian de nuevo el tema, la convocante y el Ministerio Público para apoyar la decisión del tribunal, y la convocada para rechazarla el tribunal encuentra que esta razón es suficiente para estudiar de nuevo el tema.

3.2. Existencia del litigio

En el punto 3.2 del Auto Nº 8 se explicó con toda clase de detalles que había un litigio, porque las partes se oponían recíprocamente a lo que pedía la otra; y porque las partes fijaron su desacuerdo respecto de unas partidas específicas.

Se debe añadir, en esta oportunidad, que, en documento presentado a este tribunal por el señor apoderado de Telecom, sobre el cual ha fundado la pretensión de que se declare que ETB incumplió el contrato (cdno. de pbas. fls. 422 y 423), al cual se hizo referencia atrás, el señor presidente de Telecom dice:

“En razón de que la Sra. Ministra de Comunicaciones y los Comisionados expertos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones actuaron como testigos de excepción de los acuerdos entre las empresas, en la fecha hemos solicitado a los citados funcionarios la celebración de una reunión conjunta entre ellos y ETB y Telecom buscando con su participación resolver el conflicto existente” (negrilla fuera de texto).

Al tratar de las excepciones de fondo propuestas por Telecom se ahondará en este asunto.

A eso se añade que el sr. apoderado de Telecom en el mismo memorial de conclusión en el que dice que no hay litigio, se opone a que haga la liquidación y a que se despachen favorablemente las peticiones de ETB.

Los alegatos de conclusión, en los cuales cada una de las partes argumenta para probar que lo pedido por la otra está equivocado, porque los hechos alegados por el otro no ocurrieron, o porque invocó mal de derecho, enseñan, irrecusablemente, que hay litigio.

Luego el tribunal, por este aspecto, es competente.

3.3. La condición de procedibilidad

3.3.1. El auto Nº 8

Este tema fue tratado in extenso en el auto Nº 8 (numeral 3.4), en el cual se demostró que todos los pasos previstos en el acuerdo para acudir al procedimiento arbitral se habían cumplido. Hoy después de aportadas y analizadas las pruebas puede afirmarse que esa apreciación original es cierta.

3.3.2. Análisis del acuerdo

Como ya se ha dicho el acuerdo es un contrato, accesorio del contrato, puesto que le da fin, y sin él no existiría; su esencia parece estar condicionada por los antecedentes que, como se analizó atrás están demostrados: desde 1996, porque las disposiciones de la CRT lo imponían, las partes debían celebrar un nuevo contrato de interconexión para lo cual era necesario liquidar el existente. Así lo convinieron, con un plazo perentorio de seis (6) meses en 1996; fracasada esa opción acordaron un nuevo plazo de seis (6) meses en mayo de 1997.

Y en 1999 en el acuerdo, declararon de manera expresa su deseo así:

“En todos los asuntos que involucren la terminación y liquidación del contrato de interconexión 2610-C-149 las partes buscarán solucionar el forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual” (Acuerdo cláusula 3, fl. 339 cdno. Nº 1 de pbas.) (negrilla fuera de texto).

Lo cual quiere decir que ambas partes querían liquidar el contrato y desprenderse, hasta donde fuera posible, de formalismos y trabas puramente procesales. En este sentido, dados los antecedentes narrados, que están plasmados en la cláusula transcrita se debe interpretar el acuerdo.

Al hacerlo no puede olvidarse que las partes tenían una experiencia: por falta de esos medios ágiles y rápidos existían ya dos procesos judiciales, uno de los cuales provenía de decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, lo que es evidente, pues el mismo día en que se firmó el acuerdo, se celebró un convenio adicional que viene a ser, por darle un nombre, una especie de promesa de compromiso. Las partes no querían repetir el proceso judicial, ni detener la liquidación del contrato por consideraciones accesorias.

3.3.3. El cumplimiento de los requisitos

En el Auto Nº 8 se exponen, con claridad meridiana las razones que tuvo este tribunal para declarar su competencia; en su alegato de conclusión el señor apoderado de Telecom argumenta que, el verbo rector de la cláusula tercera es acudir, usado en su forma imperativa “acudirán” por lo cual las partes no podían excusarse de acudir a la CRT.

Ya se demostró que lo que prima en esa cláusula no es la obligación de acudir, sino la de buscar soluciones ágiles y rápidas; y está demostrado también que ETB había tenido que demandar resoluciones de aquella comisión. En eso, a más del análisis hecho en el Auto Nº 8, el tribunal encuentra ahora la razón de la regla cuarta de la cláusula 3ª del acuerdo, que dice textualmente:

“Si los representantes legales de las partes no llegaren a un acuerdo sobre los puntos del conflicto o no se hubieren logrado acuerdo con la mediación de la CRT (...)”.

Además de que se agiliza el sistema (las partes pueden saber, de antemano, que no habrá conciliación pese a la intervención de la CRT), la redacción de la cláusula es de una claridad meridiana: se autoriza a acudir al medio arbitral si los gerentes no hubiesen llegado a un acuerdo o si no se hubiese logrado conciliar pese a la intervención de la CRT.

Dice el DRAE (13) que “o” es:

“Conj. disyunt. que denota diferencia, separación o alternativa entre o dos o más personas cosas o ideas”.

Así pues la regla atrás transcrita establece una disyuntiva: las partes podrán acudir al Tribunal Arbitral si los representantes legales no se ponen de acuerdo, O si no hay conciliación ante la CRT. No era, pues, preciso acudir a la entidad oficial para solicitar la intervención de los árbitros.

En este punto asiste la razón a ETB cuando arguye en la misma forma en su memorial de conclusión.

3.3.4. Imposibilidad de practicar la liquidación

Atrás se dijo que las limitaciones que, en el contenido de la liquidación acordaron las partes son lícitas y ciertas. En ese aparte del laudo se analizan con suficiente detalle las razones por las cuales no es necesario incluir la totalidad de las obligaciones que emanan del contrato en la liquidación pactada en el acuerdo; aquí se reitera que el mismo día en que las partes firmaron el acuerdo, firmaron otro “Acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria”, por cuya razón, excluyeron, en la cláusula cuarta del acuerdo, los asuntos contemplados en el segundo documento.

La excepción propuesta se dirige solamente contra el concepto de liquidación total: está encaminada a demostrar que en la demanda de ETB la pide así. Esa afirmación se desvirtúa con al trascripción de petitum 1 de la citada demanda.

“Que se liquide el contrato de acceso uso e interconexión Nº 2610 celebrado entre ETB y Telecom el día 26 de mayo de 1988, en todo aquello diferente a los temas que son objeto del “Acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria”suscrito entre las mismas empresas el día veintitrés (23) de junio de 1999”. 

Por estas razones no cabe tampoco, la excepción de pleito pendiente que insinúa el apoderado de Telecom en su memorial de conclusión, pues no se trata del mismo asunto (CPC, 97,10).

El tribunal hace hincapié, nuevamente, en que el apoderado de Telecom en la contestación de la demanda, que tiene valor de confesión, afirmó que el acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria se refería a asuntos distintos aquellos para los cuales se pactó el compromiso, a tal grado que pidió que los excluyeran de la liquidación del contrato que solicita en su petición subsidiaria y en la propuesta de liquidación que el presidente de Telecom presentó a ETB en febrero de dos mil (2000) excluye de ella los asuntos de que aquí se trata.

Añade el tribunal que las jurisprudencias del Consejo de Estado que sostienen que en la liquidación de los contratos estatales deben incluirse todas las obligaciones en ellos pactadas es válida para aquellos contratos que se rijan por la Ley 80 de 1993, con las salvedades expuestas en otros apartes de este laudo, lo que no ocurre con el contrato ni con el acuerdo, por disposición expresa, entre otras, de la Ley 142 de 1994.

Tal como se demostró atrás y como lo sostiene el Ministerio Público, el contrato no está sujeto a las disposiciones de la Ley 80 y por lo tanto las jurisprudencias sentadas para casos en los cuales los contratos sí están regidos por ella, no puede aplicársele.

IV. Las excepciones

4.1. Criterio para la interpretación

4.1.1. Qué son las excepciones

Parecería innecesario aclarar que formular una excepción no consiste simplemente en negar los hechos en que se funda una demanda, u oponerse a lo que en ella se pide. Como se infiere de la simple definición que de la palabra trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua (14) , es un “título o motivo jurídico que el demandado alega para hacer ineficaz la acción del demandante”. La excepción parte de la base de que el derecho reclamado puede —o pudo—existir o tener validez; pero que por determinadas circunstancias ha desaparecido o no tiene validez jurídica en el momento, o que hay hechos que lo destruyen, o que no se está reclamando por la vía adecuada, ni por su titular, ni contra el responsable, etc.

La jurisprudencia y la doctrina distinguen la defensa en general, que es el derecho que asiste a toda persona de impugnar las acusaciones que se le hacen, y que es el género, de sus especies: (a) De la defensa propiamente dicha, que consiste en la negación del derecho invocado, o de su aplicabilidad al caso, o de la interpretación del actor, o a negar los hechos, o sus circunstancias, y (b) la excepción que, como lo dice Carnelutti es (15) .

“Una razón especial de la oposición del demandado a la pretensión del demandante, manifestada en forma activa y por lo tanto una contra razón frente a la pretensión del demandante”.

La excepciones se formulan para enervar la acción del demandante; no para desvirtuar sus apreciaciones, ni para contradecir sus dichos, ni para decir que los hechos aducidos por el actor no ocurrieron.

4.1.2. Interpretación de la demanda y de las excepciones propuestas

El tribunal examinará las excepciones propuestas por las partes con esta óptica, haciendo uso de su facultad de interpretar la demanda, lo que es factible porque el demandado al exceptuar, se trueca en actor (reus in excipiendo fit actor).

Al interpretar, tanto la demanda como las excepciones propuestas por las partes, el tribunal tendrá como criterio el expuesto por el Tribunal constituido para dirimir diferencias surgidas entre Ingeniería y Construcción-Inconstruc. Ltda. e Invías (16) en el aparte que dice:

“En el examen necesario para responder el interrogante, el tribunal tiene que interpretar la demanda, para lo cual tiene amplias facultades, como lo tiene establecido de viejo la jurisprudencia, que ha sostenido también, que los hechos, al sustentar las solicitudes, constituyen un elemento básico de la demanda pues son “...integrantes de la causa petendi o título o donde se hace provenir el derecho que se invoca” (17) .

Encuentra el tribunal que más que excepciones, ambas partes proponen negaciones a la solicitud de la otra. Pese a ello el tribunal las analiza y resuelve.

4.1.3. De la caducidad

4.1.3.1. Aclaración previa

En consideración a que este tema ha sido objeto de las excepciones propuestas por ambas partes el tribunal lo analiza previamente, de suerte que permita dar respuesta a esos planteamientos.

4.1.3.2. Concepto

En múltiples oportunidades ha sido objeto de definición la figura de la caducidad en consideración a que su desarrollo, como el de la prescripción, se ha venido dando de la mano del desarrollo jurisprudencial. Y ello es más notorio tratándose de su referencia al derecho contencioso administrativo, cuya legislación ha tenido su fuente principal en los fallos de dicha jurisdicción.

En auto del 29 de febrero de 1972, Consejero Ponente Eduardo Aguilar Vélez, (sección 3) se definió la caducidad como:

Los plazos preestablecidos en forma objetiva, es decir, sin consideración a situaciones personales del interesado”, para luego aclarar que “si el actor los deja transcurrir sin presentar la demanda, el derecho de acción caduca, se extingue inexorablemente, sin que pueda alegar para revivirlo excusa alguna...”.

Posteriormente, al ser resuelto un recurso de apelación por la sección cuarta del Consejo de Estado, con radicación 7934 del 18 de octubre de 1996, la Sala precisó que

La caducidad y la prescripción constituyen dos fenómenos jurídicos distintos, cuyas diferencias esenciales radican en que la caducidad se refiere a la acción, es el término de orden público prescrito por la ley para acudir a la jurisdicción, mientras que la prescripción afecta la pretensión y constituye el término particular para adquirir o extinguir un derecho”.

Y a propósito de las diferencias entre caducidad y prescripción el Maestro Fernando Hinestrosa trae en su libro La Prescripción Extintiva un claro análisis de sus diferencias:

“El caso es que, mientras la prescripción se interrumpe por reconocimiento del derecho ajeno por parte del prescribiente, como también por demanda e, incluso, aun por requerimiento del titular de aquel, se suspende en determinados casos, y es renunciable una vez cumplida, lo único que impide el efecto mortífero de la caducidad es el ejercicio adecuado y oportuno del derecho o de la acción correspondiente. Otra cosa es determinar si vicisitudes del proceso pueden influir negativamente sobre aquel efecto salvador, o sea, en últimas, si la no admisión de la demanda o la perención (caducidad) del proceso implican la ineficacia del ejercicio inicial del derecho. La respuesta tiene que ser positiva en la primera hipótesis, en tanto que la negativa es obvia en la segunda, tanto porque lo que se exige en lo que respecta a la caducidad es el ejercicio oportuno e idóneo del derecho (con lo cual se excluye la demanda inepta). Y de contera, la prescripción es renunciable, a diferencia de la caducidad, cuyos efectos son inalterables. En materia de obligaciones, el término de prescripción comienza a contarse a partir de la exigibilidad, salvo que otra cosa disponga la ley para e caso, en tanto que para la caducidad aquella señala singularmente ese momento. La cuenta del término de prescripción puede suspenderse, al paso que el término de caducidad corre inexorablemente desde la fecha respectiva hasta su expiración. Por descontado se ha de dar, en mi opinión, que el intento de fundar la diferencia entre las dos figuras en que “mientras que con la prescripción se extingue la acción, la caducidad aniquila el derecho” es inaceptable, por lo mismo que una y otra acaban con una y otro” (Así Larenz y Wolf. Allgemeiner Teil de bürgerlichen Rechts, cit. 16,57, a) (18) .  

Amplió los anteriores conceptos, la Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 2001 al definir la caducidad como:

“Una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso.

Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.

Tenemos pues que la caducidad es una figura jurídica procesal, referida exclusivamente a la acción, en virtud de la cual el solo transcurso del tiempo impide el ejercicio del derecho que la acción concede, cual es la posibilidad de acceder a la justicia mediante la presentación de una demanda, con la única finalidad de ofrecer certeza jurídica a la comunidad en general.

4.1.3.3. Elementos de la institución

• Es una institución jurídica de orden público y en consideración a ello su normatividad es de obligatoria observancia, hecho este que impide a las partes transar sobre ella y faculta al juez del conocimiento para decretarla de oficio.

• Es una institución de derecho procesal y ello determina que las normas aplicables a cada caso particular sean aquellas que se encuentran vigentes al momento de iniciar la acción, de acuerdo el artículo 40 de la Ley 153 de 1887:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero lo términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

• Finalidad

Existe, como diría la Corte Constitucional, una tensión entre dos principios, ambos de raigambre constitucional: el derecho de acceso a la justicia (Const. 23, 229) y la seguridad jurídica, que aun cuando no está explícitamente consagrado en la Carta se deduce de su articulado, como lo ha dicho la Corte Constitucional (19) , y que cobra especial importancia en el derecho administrativo en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos (L. 153/87, art. 12; Sent. C-37/00, C. Const.), lo que confirma lo dicho atrás.

El legislador resolvió esa tensión poniendo un límite en el tiempo al ejercicio del derecho de petición ejercido ante el poder judicial, pues, como ha dicho la Corte Constitucional en varios fallos al manifestar que:

Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio” (20) .

4.1.3.4. Jurisprudencia del Consejo de Estado

El artículo 68 del Decreto 2304 de 1989 derogó el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo que permitía, en los juicios ante el Contencioso Administrativo, la proposición de excepciones previas que regula el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, dentro de las cuales está la de caducidad de la acción, que el tribunal podría conocer sin petición, pues, al contrario de lo que ocurre en el procedimiento civil, donde no se puede decretar de oficio, el Código Contencioso Administrativo ordena de manera tajante rechazar la demanda cuando se presenta fuera del término de caducidad (CCA, art. 143, inc. 3º: “Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción”).

Sobre este particular la jurisprudencia proveniente, inclusive de antes de la expedición del actual código, ya había sostenido que si se aceptaba una demanda cuando el término para ejercer la acción había caducado, se debería dictar sentencia inhibitoria declarando la caducidad (21); posteriormente la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, en diferentes providencias ha sentado la misma jurisprudencia (22), que se resume así por el mismo consejo:

“Ha dicho la jurisprudencia que solo en el caso de que la caducidad de la acción aparezca en forma clara e indiscutible podrá estudiarse y declararse en el primer auto. De lo contrario, el pronunciamiento deberá dejarse para la decisión final y cuando ya obren dentro del proceso todos los elementos de juicio debidamente acreditados”.

En el caso presente, debe tenerse en cuenta que la demanda principal y la de reconvención no se admitieron por el tribunal, sino por el Centro de Conciliación y Arbitraje, y que contra la providencia respectiva no se interpuso recurso alguno, por lo cual ese aspecto solo puede estudiarse, de acuerdo con la jurisprudencia atrás citada al momento de proferir el laudo. Pero que la decisión que tome el tribunal abarca la totalidad de las demandas, y que, como consecuencia del pronunciamiento que haga el tribunal se declara inhibido para fallar sobre la demanda que resulte afectada por la caducidad; y se tendrá en cuenta, desde luego la excepción propuesta para efecto de regular las costas del proceso.

Por último, no sobra advertir que el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 en su inciso 2º decía que los fallos de la Corte Constitucional solo producían efecto hacía el futuro y que la Corte Constitucional, Sentencia C-113 de 25 de marzo de 1993, M.P. Jorge Arango (23) declaró inconstitucional ese aparte del decreto para lo cual dijo:

“En conclusión solo la Corte Constitucional, de conformidad con la constitución, puede, en la propia sentencia señalar los efectos de esta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto entramándose de las sentencias dictadas en los asuntos de inconstitucionalidad”.

Esta digresión viene al caso porque la misma Corte (24) declaró inexequibles las partes de la ley arbitral que permitían a los Centros de Arbitraje admitir las demandas, sin señalar efecto de ninguna naturaleza a su fallo. Entonces, obran solo al futuro.

Al respecto, había dicho la Corte Suprema de Justicia, (25)

“Las sentencias sobre inexequibilidad solo pueden obrar para lo futuro; si tuvieran efecto retroactivo y alcanzaran a anular las leyes desde su origen, ningún derecho habría firme, y la inseguridad social y la zozobra serían permanentes y mayores cada día”.

Para las consideraciones sobre los efectos de la inexequibilidad el tribunal consultó, entre otros un excelente estudio del Dr. Héctor Julio Becerra (26) .

4.2. Las excepciones propuestas por Telecom

4.2.1. Cobro de lo no debido, falta de causa e inexistencia de la obligación

4.2.1.1. Formulación

Esta excepción esta dirigida, expresamente (dice: frente a la pretensión Nº 3 literal (d) ...) a enervar la solicitud de que se incluyan en el inventario que debe hacerse para la liquidación del contrato, en primer lugar la suma que cobra ETB “...por concepto de papelería de la factura, cintas para impresión y distribución de las facturas período enero de 1992 a mayo de 1996...” al final la hace extensiva a su complemento: “...las pretensiones Nº 4 (reajuste monetario) y 5 (intereses moratorios)...”.

Se fundamenta en que el régimen de participaciones incluía el cubrimiento de los gastos generados por la recaudación, cobro y recaudo, y que por lo tanto ya fue cancelada con las participaciones; además en que según el acta 1-2.000 del comité ejecutivo de interconexión, ETB acepta retirar esta cuenta; y en que al no dar respuesta a una comunicación de Telecom, ETB incumplió y por consiguiente Telecom no está en mora.

4.2.1.2. Consideraciones del tribunal

En primer lugar encuentra el tribunal que la excepción no está dirigida contra la acción principal, es decir contra la solicitud de que se liquide el contrato, sino contra la inclusión en esa liquidación de una partida específica, actualizada y con intereses.

En diferentes escritos el Señor Apoderado de Telecom hace objeciones a la inclusión de esta partida dentro de la liquidación; el tribunal estima pertinente examinarlas todas en este momento, para aplicar sus conclusiones cuando resulte oportuno.

• La legislación aplicable

La excepción se formula aduciendo que, al pagar las participaciones,Telecom pagaba la facturación; en el memorial de conclusión se refiere expresamente al artículo 6º del Decreto 1593 de 1976, modificado por el Decreto 1778 de 1977; y en esos artículos se basa la defensa de ETB en el memorial de conclusión. Los dos decretos aparecen en el cuaderno de pruebas Nº 1, folios 132 a 140.

El primero dice que por él

“Se reglamenta la interconexión de los sistemas telefónicos de las empresas telefónicas locales con el servicio de larga distancia nacional e internacional de las Telecomunicaciones, y se determinan las participaciones que de los ingresos de esta corresponden a aquellas por concepto de dicha interconexión”.

Mientras que el segundo es más restringido:

“Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 1593 de 1976”.

El primero, como lo afirma el apoderado de Telecom, ordenaba que el costo de la facturación fuera asumido por la empresa local (ETB, en este caso).

El segundo ordenó que la facturación se hiciera por el sistema de doble cupón, advirtiendo que

“Los costos de facturación serán asumidos por ambas empresas por partes iguales” (art. 2º, lit. a).

Resulta claro, entonces, que el texto del artículo 6º del Decreto 1593 de 1986 fue modificado clara y expresamente —y no derogado tácitamente, como dice el apoderado de ETB— por el Decreto de 1977.

Así lo entendieron las partes al suscribir el contrato, en cuya cláusula tercera, “obligaciones de Telecom, numeral 2º “administrativas y financieras”, literal (e), se lee que corresponde a Telecom.

“Pagar a la empresa mensualmente el cincuenta por ciento (50%) de los costos que le corresponden por concepto de papelería de la factura, las cintas para la impresión y su distribución por Adpostal” (fl. 86 del cdno. de pbas.).

Por otra parte, el mismo contrato, en el mismo numeral, pero en el literal c) dice que Telecom reconocerá y pagará a ETB las participaciones, tal como se dice en la cláusula octava, en la cual se estipula que ellas se reconocerán y pagarán “...de acuerdo con las estipulaciones legales”.

Si se entendiera —como lo pretende Telecom— que la facturación está comprendida en las participaciones el literal (e) sobraría; y es sabido que “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no es capaz de producir efecto alguno (C.C., art. 1620).

En el anexo Nº 2 del contrato (cdno. de pbas. fls. 109 y ss.) se regula, en detalle, el doble cupón.

Por último: el veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), las partes suscribieron un “acta de paz y salvo” (verla, fls. 156 a 161 del cdno. de pbas.), en la cual se lee:

“De común acuerdo entre las partes y teniendo en cuenta que no se aplicó el doble cupón se establece una cifra parcial para el reconocimiento de los costos de facturación por parte de Telecom a la ETB”.

Luego la aplicación hecha por las partes del contrato abonan la interpretación que hace aquí el TRIBUNAL, que invoca para aplicarla al artículo 1622 del Código Civil.

En consecuencia, la excepción no prospera con base en esta argumentación.

• El contenido del acta

• El señor apoderado de Telecom dice que las partes llegaron a una transacción sobre esa partida pues consta en un acta que se suscribió por las partes, que ella fue retirada, lo que refuta ETB en el memorial de conclusión negando que esa transacción conste en el acta.

El documento invocado, Acta 1-2.000 (cdno. de pbas. Nº 1 fls. 359 y 360) se encuentra que:

“El comité ejecutivo propone que las dos cuentas pendientes sean retiradas por cada parte, quedando la liquidación de cuentas como se encuentra consignada actualmente en el Acta Nº 12-99 de liquidación, del subcomité financiero comercial” (negrilla del tribunal).

A esa solicitud se respondió así, según el último párrafo del citado documento:

“ETB comenta que el alcance del acta de liquidación del contrato 2610 debe ser TOTAL, en el sentido de que las cuentas allí consignadas son las cuentas definitivas que cubren todos los conceptos que debieron ser presentados como liquidación del contrato. TELECOM comenta estar de acuerdo” (Negrillas y mayúsculas fuera de texto).

• Para el tribunal, apartándose en este punto, aun cuando en forma parcial (solo en el carácter de ley de las partes que atribuye) del concepto del Ministerio Público, de acuerdo con el texto del acta, las partes no convinieran en retirar las partidas que ocasionaron el conflicto; fue una propuesta del comité de interconexión que no fue aceptada por las partes.

Téngase en cuenta que según el acuerdo ese comité era una instancia para solucionar las diferencias, en la cual actuaba como amigable componedor (dice literalmente que el comité de interconexión, cuando se presente un conflicto “...procurará solucionar directa y amigablemente”), buscando formulas que llegasen a una conciliación. No tenía facultad para imponer las soluciones; y la verdad es que las partes estuvieron de acuerdo en que la liquidación debía incluir todo lo que los subcomités habían tratado, sin dejar por fuera las partidas en disputa.

Tampoco por este aspecto prospera la excepción.

Telecom interpone la excepción, también contra las solicitudes que hace ETB de que las sumas que resulten a su favor se actualicen y causen intereses.

• Interponer excepciones contra consecuencias de una hipótesis que se niega es un esfuerzo intelectual laudable, pero perdido. Como el hecho de que se niegue una excepción tiene la consecuencia ineludible de dar la razón al actor, se requiere que el laudo declare que la obligación nació y en qué fecha, si se pagó, o no, y por qué medios; y si no se ha pagado —total o parcialmente— desde cuando ha debido pagarse.

El excepcionante aduce para sustentar la excepción el hecho de que ETB no dio respuesta a una carta que Telecom le dirigió el veintiuno (21) de febrero de dos mil (2000) lo que, según el excepcionante fue culpa de la convocante, que impidió la liquidación del contrato ETB se opone, afirmando que el contrato no se liquidó porque Telecom no procedió de buena fe.

• El tribunal razona de una manera distinta:

El término acordado en el acuerdo para liquidar el contrato venció el veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999); la carta invocada, como ya se dijo, está fechada cuatro (4) meses después y en ella se da cuenta de una propuesta de ETB para la liquidación, que tuvo, necesariamente, que ser anterior.

Luego no se puede decir que el incumplimiento se debe a que no se contestó una carta producida después de vencido el plazo.

En ese sentido se pronuncio la sra. representante del Ministerio Público en su alegato de bien probado.

La excepción, pues, no prospera tampoco, con esta argumentación.

• La realidad

El tribunal considera que alrededor de este punto existe una confusión —nacida del hecho de que la demanda ETB se refiere a ella indicando los insumos, y no su verdadera naturaleza— que procede a despejar, partiendo de un hecho que nadie ha discutido, ni planteado —lo que de haber sido así habría clarificado el motivo de la discrepancia de las partes, y aún la hubiera podido evitar—: la partida en disputa hace relación al período 1992 (enero) - 1996 (mayo), período durante el cual no se pagó la facturación por Telecom, pues en el subcomité se aprobó por todo el mundo, sin discusión una partida por los costos de facturación entre el mes de junio de 1996 y el mismo mes de 1999 y contra la cual Telecom no ha presentado ninguna objeción. Además en la comunicación que la señora Gloria Amparo Rico Villegas dirigió a los Peritos, y que estos adjuntaron a su experticio como parte del anexo Nº 1, ella explica muy claramente el origen de las dos partidas, que son totalmente diferentes, y que calcularon por sistemas distintos, lo que explica la diferencia.

El decreto de 1976 establecía unas condiciones para liquidar la participación a que tenía derecho Telecom en las cuentas que, por llamadas a larga distancia (local o internacional) debía pagar la entidad nacional a las entidades locales. El decreto de 1977 cambió el sistema de liquidación de esas participaciones y estimó conducente autorizar a las entidades locales, que ahora harían los cobros, para que cobraran el costo de la facturación.

ETB, por las razones que indica la señora Rico Villegas en su comunicación, y por las que relató al tribunal en su testimonio, nunca pasó las cuentas de cobro pertinentes; pero las incluyó, como hicieron ambas partes con todas las demás partidas, en el proceso de liquidación del contrato.

Por solicitud, de la parte convocante, aceptada por el tribunal, se practicó un peritaje, cuya primera tarea era determinar la suma “dineraria que Telecom adeuda a ETB por concepto de facturación en el período de enero de 1992 a mayo de 1996.

Los señores peritos antes de resolver la pregunta solicitaron el concepto de ETB, que fue entregado, como ya se dijo, por la señora Rico Villegas, y cuya metodología y resultados analizan para concluir (folio 5 del dictamen):

“Estimamos que la cifra de 1.629.201.753,10 que incluye el impuesto sobre las ventas por valor de $224.717.483 parece razonable si se compara con el promedio cobrado por similares servicios a los operadores de la telefonía celular...”.

Como resultado de las anteriores consideraciones el tribunal declarará no probada esta excepción en cuanto a la partida principal; pero sí en cuanto a las solicitudes de ETB de que se actualicen y que sobre ella se causen intereses, pues debe darse aplicación al artículo 1609 del Código Civil.

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

4.2.2. Excepción de Inexistencia de Incumplimiento por parte de Telecom

4.2.2.1. Formulación

Está dirigida contra la solicitud de ETB de que se declare que Telecom incumplió el contrato. Y como hecho alega la carta de 21 de febrero del 2000 (que se analizó al examinar la anterior excepción), con los mismos argumentos.

El señor apoderado de ETB en su alegato de conclusión dice que la culpa Telecom radica en que solicita la condonación de una deuda, en que condiciona el pago a una fecha incierta e indeterminada, y que intenta cobrar una suma no adeudada, basándose en los planteamientos hechos en el Acta Nº 12.

4.2.2.2. Consideraciones del tribunal

Los hechos probados

En diferentes apartes de este laudo se ha demostrado, hasta la saciedad que con el objeto de liquidar el contrato y de preparar el nuevo que había de regir hacia el futuro las obligaciones de las partes con motivo de sus relaciones por interconexión, se constituyeron por el comité mixto de interconexión, que tenía esa facultad según el contrato, se constituyeron tres subcomités que deliberaron a partir de una fecha comprendida entre el veintitrés (23) de junio de 1999 y el doce (12) de agosto del mismo año. Efectivamente consta en el Acta 1/99 (fl. 327, del cdno. de pbas.), que no tiene fecha pero cuyo objeto era designar los miembros de los subcomités necesarios para dar por terminado el contrato y preparar el nuevo, y consta también que se fijó como fecha próxima de reunión del comité de interconexión Nº 1, el financiero, el 12 de agosto del mismo año.

Los subcomités trabajaron hasta el veintitrés (23) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), fecha de la cual da constancia el Acta 1 de 1999 que se ha citado in extenso en numerosos apartes de esta providencia. De la respectivas reuniones dan cuenta las actas correspondientes, algunas de las cuales reposan en el expediente, como la número cuatro (fl. 324 del cdno. de pbas. 1) que se llevó a cabo el nueve (9) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Es obvio, entonces, que las partes, en el curso rutinario de su trabajo lo desarrollaron después de vencido el término que habían fijado para ellos, que como se ha visto atrás era el veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

• Consideraciones jurídicas

Surgen varios aspectos de orden jurídico, así:

• Frente a la argumentación del alegato de conclusión de ETB, aparece con claridad meridiana que los hechos en que funda su oposición ocurrieron después del plazo fijado en el acuerdo, que según se vio atrás era el veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) y los hechos que aduce ETB tienen fecha de veintitrés (23) de diciembre del mismo año, es decir dos (2) meses después.

No se puede afirmar que una obligación se incumplió por hechos ocurridos después de la fecha en que han debido cumplirse.

• Aun cuando lo dicho en el párrafo anterior es suficiente para desechar la pretensión el tribunal añade que el mero hecho de hacer una solicitud no es constitutivo de mala fe ni mucho menos indicio de culpa.

• Por si fuera poco lo que está demostrado en el expediente es que las partes, ambas, incumplieron con los trámites y con los plazos acordados, sin que se sepa de quien fue la culpa, lo cual determina que deba entenderse como una responsabilidad de ellas, con efectos muy parecidos a aquellos que la jurisprudencia ha deducido del llamado “mutuo disenso” de los contratos. Sin que pueda establecerse —porque no hay en el expediente una sola prueba sobre el particular— que grado de culpa pudo o puede corresponder a cada una de las partes es imposible condenar a Telecom.

4.2.2.3. Conclusión

Las anteriores consideraciones sustentan, ampliamente, la decisión del tribunal de declarar probada esta excepción.

4.2.3. Caducidad contractual

4.2.3.1. Formulación

Con ese nombre (lo que es importante destacar) Telecom formula la excepción de caducidad de la acción, que sustenta en el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo según el cual la acción contractual prescribe a los dos años de la ocurrencia de los hechos que sirven de fundamento a la acción. Y en que el hecho del cual debe partirse es la firma del acuerdo, que pone fin al contrato. En su memorial de conclusión reitera la posición.

Por su parte, ETB al alegar de conclusión, dice que la fecha inicial es aquella determinada por el término fijado para la liquidación del contrato, porque antes no pudo haber incumplimiento.

4.2.3.2. Consideraciones del tribunal

En esta oportunidad el tribunal se aparta también de los argumentos de las partes y razona así:

• En primer lugar reitera que, como se dijo en el Auto Nº 8 y en este laudo en el Nº 2.2.2.1, tanto el contrato como el acuerdo se rigen por las normas de derecho privado, pero que en su juzgamiento se aplican las normas procesales administrativas, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (27) .

• Atrás (Nº 2.2.2.6) quedó establecido que la Ley 446 de 1998 creó una acción nueva, la de pedir la liquidación del contrato y que esa es la acción que ejerce ETB.

Y en el mismo artículo 44, el mismo numeral 10, y el mismo literal, el d) (citado por la convocada), la ley estableció el término de caducidad:

“En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años SIGUIENTES AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE LIQUIDAR(negrillas y mayúsculas fuera de texto).

Es obvio que los dos meses adicionales —que son los que tiene la administración para liquidar unilateralmente no tienen cabida en el caso sub judice, porque, como se dijo en el auto 8, numeral 3.3.3.2.

“Ambas entidades son oficiales, colocadas en igualdad de condiciones, sin que pueda alegarse por ninguna de ellas preeminencia sobre la otra, como ocurre en la relación contractual entre una entidad pública y un particular, caso en el cual sí existe dicha preeminencia, que permite —es más, que exige— el trato preferencial del Estado”.

Por lo tanto el plazo inicial de la caducidad es el de “...incumplimiento de la obligación de liquidar”.

• En el acuerdo se estipuló:

“Las partes procederán a liquidar el contrato 2610-C 149 dentro de los cuatro meses siguientes, contados a partir de la firma del presente acuerdo”.

El acuerdo se firmó el veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) fecha aceptada por todos los que han intervenido en este proceso. Y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal establece en su artículo 59:

“El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener el mismo número en los respectivos meses”.

Entonces, el plazo para liquidar el contrato venció el veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), a la media noche (C. de R. P y M, art. 59: “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo”).

El término de caducidad es de “… dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” (negrilla fuera de texto) y comienza a contarse el veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), pues si se cuenta el día en que venció el plazo, no sería “siguiente”. Y por lo tanto venció el veinticuatro (24) de octubre de dos mil uno (2001).

Si se contasen los dos (2) meses el plazo vencería el veinticuatro (24) de diciembre de dos mil uno (2.001); como ese día era feriado según certificado de la Cámara de Comercio que el tribunal pidió para estudiar esa posibilidad (cdno. ppal. 618) —la vacancia terminó el trece (13)— de enero de dos mil tres (2003). Y como según el artículo 79 del CRP cuando un término vence en día“...feriado o de vacante se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”, que lo sería el catorce (14) de los dichos meses y año. Y la demanda de reconvención se presentó diez (10) días después.

• La demanda de ETB se presentó el veintitrés (23) de octubre de dos mil uno (2001), según el sello de recepción de la Cámara de Comercio de Bogotá (aparece en fl. 1 del cdno. ppal.), que nadie ha discutido.

Luego se presentó antes de que la acción caducara.

• La demanda de ETB tiene, a más de la solicitud de liquidación, la de que se declare que Telecom incumplió las obligaciones que emanan del acuerdo, la de que en la liquidación se incluyan unas partidas, la de que esas partidas se actualicen, la de que paguen intereses, y la de que se condene a Telecom al pago de costas.

Todas estas solicitudes son consecuencias de la acción de liquidación: sin ella no existirían y si se niega esa petición, no puede decretarse los demás.

Y como “cum principales causa non sabubsistit, ne ea quae sequuntur locut habens” (si no subsiste lo principal, no subsiste lo accesorio), esta parte de la demanda caduca como la acción principal.

La excepción, pues, no prospera.

4.2.4. Inexistencia de mora por parte de Telecom

4.2.4.1. Formulación

Telecom formula la excepción diciendo que no ha efectuado los pagos porque ETB no dio respuesta a la carta que le dirigió (cdno. de pbas. 2 fls. 422 y ss.) y como ETB no ha pagado, Telecom no puede estar en mora.

En el alegato de conclusión aduce que el dictamen pericial demuestra que ETB no ha pasado cuenta de cobro y, luego de reiterar los argumentos iniciales, examina las normas sobre mora, para concluir que como Telecom no ha sido requerida no está en mora.

En alegato de bien probado, ETB manifiesta que no se logró la liquidación por culpa de Telecom que obró de mala fe al proponer, para la liquidación, una fórmula inaceptable.

4.2.4.2. Consideraciones del tribunal

Debe resaltarse, en primer lugar, que la excepción no puede considerarse aislada de la demanda, y que esta solicita que los intereses se liquiden como de mora a partir del veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999); pide, igualmente, que se liquiden intereses sobre intereses, de acuerdo con el artículo 886 del Código de Comercio La excepción, entonces, tiende a enervar el derecho de la convocante a esos intereses, para lo cual trae dos argumentos, que están contemplados en la legislación civil, cada uno de los cuales tiene un tratamiento diferente, según se ve en seguida:

• El anexo 2 del contrato (cdno. de pbas., fls. 105 y ss. y 513 y ss.), en su numeral 6º establece reglas importantes:

• En la cláusula Nº 6, bajo el diciente título de “confrontación de saldos y conciliaciónde cuentas”, reza que mensualmente el comité deberá:

“Revisar y conciliar sus estados de cuenta y mediante acta firmada por todo el comité mixto de interconexión”.

Y en su numeral 7º dice

“Una vez realizada la conciliación de que trata el numeral anterior la entidad a cuyo cargo resulte saldo cancelará a la otra dentro de los veinte días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro”.

Las partes no cumplieron a cabalidad esta obligación, afirmación que tiene su base en el hecho de que las conciliaciones mensuales no se presentaron al expediente; de que la pericia rendida por los señores Horacio Ayala y Moisés Rubistein, que está basada, en esta parte, una certificación del revisor fiscal de ETB, dice que en la contabilidad de esta Empresa las cuentas en disputa no aparecen. Es muy diciente el testimonio de la señora Gloria Amparo Rico Villegas (fl. 571 del cdno. ppal. Nº 3) que dice textualmente:

“Ustedes saben que en este tipo de empresas por no haber competencia en su momento y por el manejo que se daba de cuentas, diría como de tienda, pues los funcionarios eran los que tenían en la cabeza todos los datos. Entonces nos tocó empezar a buscar en todas las áreas, al interior de cada empresa se delegaron unos grupos para el efecto para que se prepararán unas cuentas y se llegará como a una cifra en la que razonablemente estuviéramos de acuerdo”.

La declaración de la señora Rico es tajante y expresa; pero casi todos los testigos dicen, aun cuando no tan claro, lo mismo (28) .

Entonces, como se desprende de todos los testimonios la primera labor que desempeñaron los miembros de los subcomités creados por el comité mixto de interconexión para liquidar el contrato fue la de ordenar y recopilar esas cuentas, con el objeto de llegar a cifras ciertas para ambas. Así lo dice al rendir testimonio de parte la doctora Carmiña Amaríz (fl. 566 del cdno. de pbas.).

Las cosas sucedieron tal como se deja relatado, según se desprende con certeza de las pruebas. El comité mixto de interconexión jamás autorizó las cuentas, por lo cual ETB nunca pasó las cuentas pertinentes a Telecom.

El tribunal, en este punto llama la atención de la señora representante del Ministerio Público para lo que sea de cargo de la Procuraduría.

• Antes de seguir adelante es conveniente resaltar, para efectos futuros, que el anexo 2 del contrato, en los apartes transcritos ordenaba llevar una cuenta corriente de las obligaciones mutuas de las partes, con corte mensual.

El artículo 1245 del Código de Comercio dice:

“En virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos y débitos derivados de la remesas mutuas de las partes se considerarán como partidas indivisibles de abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, de modo que solo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituirá un crédito exigible.

La clausura y la liquidación de la cuenta en los períodos de cierre no producirán la terminación del contrato, sino en los casos previstos en el artículo 1261”.

En la exposición de motivos de la Comisión Revisora del Código de Comercio (29) se cita, como fuente de ese contrato un fallo de la Corte de Casación de Roma que dice:

“La concesión de crédito recíproco, la reciprocidad de las entregas, aquella cadena de operaciones que van a constituir dos masas homogéneas e inseparables de debe y haber, que se colocan una frente a otra hasta que, llegado el cierre de la cuenta, se compensan por primera vez dando lugar al simple crédito de saldo el único dotado en acción de juicio” (negrilla del texto).

Así pues, las partes sin acudir a su denominación legal pactaron un contrato de cuenta corriente con liquidación mensual.

• Como, según está probado, las partes no cumplieron con la obligación de hacer cortes de cuentas mensual, y el comité mixto de interconexión no aprobó, jamás, una cuenta, por lo cual las partes no se las presentaron, esa labor se debería haber cumplido por ellas incluyendo todas las partidas estudiadas en la liquidación del contrato.

Pero además según el contrato las cuentas de cobro no se debían pasar por cada uno de los conceptos, sino por el saldo que resultara de la cuenta corriente, como efecto de lo que el anexo que se analiza llama conciliaciones.

Por otro lado, las facturas que obran en el expediente, son por la totalidad de cada concepto y no por el saldo de la cuenta corriente; esas facturas se debían emitir por dos razones: una contractual, aun cuando no estén pactadas expresamente, pero que emanan de la naturaleza de la obligación” (C.C., art. 1603, C. Co., art. 871), pues ellas debían ser la base de las “conciliaciones” y de la cuenta corriente que acordaron las partes.

La otra razón proviene del ordenamiento tributario, del cual se hablará adelante, no sin anotar, ahora, que las que obran en el expediente no cumplen —en distinto grado— con los requisitos de ley (E.T., art. 618).

• Las anteriores circunstancias se deben enmarcar dentro del artículo 1608 del Código Civil que dice:

“El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado...”.

El término de que gozaban las partes para pagar los saldos de la cuenta, según el anexo 2 que se analiza, era de veinte (20) días contados a partir de aquel en que recibiera la cuenta correspondiente. Como nunca las recibió, el término para pagar nunca comenzó a correr, razón por la cual Telecom jamás estuvo en mora de pagar suma alguna.

Las “facturas” que obran en el expediente se emitieron sin el lleno de requisitos contractuales: no las aprobó el comité sin son mensuales y no son, según lo convenido en el contrato por los saldos; por eso no purgan el vicio.

• De acuerdo con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

“La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”.

Consta en autos (cdno. ppal., fl. 86 y ss.) que la notificación al señor presidente de Telecom se hizo por aviso entregado a la Doctora María Jimena Acosta I., directora jurídica de Telecom el once (11) de enero de dos mil dos (2.002). Y que el veinticuatro (24) de los mismos mes y año su apoderado contestó la demanda y presentó la demanda de reconvención, lo que hace presumir, de acuerdo con la ley (CPC, art. 380), que en esa fecha se notificó de la demanda a Telecom.

Desde ese momento empiezan a correr, de acuerdo con la ley, y en cuanto hubiere lugar, intereses de mora a cargo de la demandada. Téngase en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia, el laudo no puede crear obligaciones sino incluir aquellas que habían nacido por causa del contrato; por lo tanto es declarativa y su saldo se conformó en el mismo momento en que se liquidó el contrato.

Como las partes no cumplieron la obligación mutua de liquidar el contrato hubieron de acudir a este tribunal para que él lo hiciera, y por lo tanto a él corresponde deducir los saldos a cargo de las partes y establecer, de acuerdo con al ley, el momento en que las obligaciones se hicieron exigibles.

En ese sentido y dentro de esos lineamientos la excepción propuesta prospera.

• Para precisar este punto se requiere mirar dos aspectos:

• La capitalización de intereses presupone la presencia de la obligación de pagar intereses, y su exigibilidad.

Vale la pena recordar que las sociedades, a lo largo de los siglos, por razones de equidad, y de regulación de la economía, han sido adversas al cobro de intereses de intereses, o sea al anatocismo. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico el Código Civil la prohíbe (C. 1617). El artículo 886 del Código de Comercio (apenas en 1971, pues el antiguo ordenamiento también los repudiaba) dispuso que:

“Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en un y otro caso se trate de intereses debidos con un año en anterioridad, por lo menos”.

En todos los ordenamientos que, excepcional y limitadamente, permiten el anatocismo entienden que los intereses, al ser recibidos por el acreedor, se capitalizan y por tanto pueden producir nuevos intereses.

La justificación y, en últimas, la explicación que se presenta del anatocismo es la necesidad o, mejor, el deseo de conjurar la pérdida que sufriría el acreedor por la ociosidad del dinero producto de los intereses del capital que se le debe. Es decir, que por definición, conceptualmente, no podría darse esa prevención respecto de lo que no es exigible. Solo puede haber capitalización de intereses que el deudor ha dejado de pagar, siéndoles exigibles.

Se puede llegar a él por convenio entre las partes, o por disposición de la ley, con coincidencia plena de requisitos precisos, que son indispensables y que han de concurrir para que se dé aquel resultado: que se trate de intereses vencidos (es decir que el deudor esté en mora), sea para el momento de la demanda, sea para la oportunidad del convenio, y que la antigüedad del vencimiento, rectius de la mora en la obligación de pagar intereses tenga una determinada duración mínima.

Por lo tanto, resulta obvia la anotación de que la demanda que pretende el pago de intereses de intereses, no es suficiente para la condena a la capitalización a partir de su fecha. Se deben demostrar los demás requisitos: que se trate de intereses vencidos, es decir devengados, respecto de cuyo pago se encuentra en mora el deudor.

Más precisamente, los intereses remuneratorios solo se devengan en las hipótesis de estipulación a propósito y de disposición legal específica (C. Co., art. 884), en tanto que los moratorios se reproducen solo por la mora del deudor y a partir de entonces.

De donde se sigue que, los intereses remuneratorios, que dicho sea de paso, son los estipulados y, en su defecto, los bancarios corrientes, presuponen e implican un capital debido con certeza, sobre el cual, mediante convenio o por ley, existe un interés. Mientras el interés moratorio, cuya tasa es la pactada al efecto, o en subsidio, una y media veces el interés bancario corriente (limitado por la ley penal), se causa sucesivamente por el mero hecho de la mora en el pago del principal.

Y en lo que hace a la capitalización de intereses, por cierto se tiene que no puede haberla sin capital que devengue intereses, intereses exigibles y, primordialmente, sin mora en su pago.

• No hay lugar a capitalización de intereses sin vencimiento de la respectiva obligación.

No se puede pedir la capitalización de intereses, los que sean, sin que la obligación de pagarlos se haya hecho exigible. El interés no causado, no vencido, no es exigible. Es este un aserto incuestionable, en lo que respecta a los intereses de intereses; la norma lo pone de presente enfáticamente y con precisión terminante. La mora en su pago es requisito ineludible.

Al respecto, vale la pena tener en cuenta que el Código Civil es escueto al prever en el artículo 1617: “Los intereses atrasados no producen intereses” y que el artículo 886 del Código de Comercio se refiere a la categoría de intereses exigibles alternativamente con los calificativos de pendientes y debidos por más de un año.

La Corte Suprema de Justicia ha expresado en reiteradas oportunidades que:

No nace la obligación de pagar intereses, sino desde que se ha producido mora o retardo” (30) .

Tratándose de intereses de dinero, los cuales constituyen perjuicios, ellos no se deben sino desde la mora (C.C., art. 1615) La exigibilidad de una obligación (...) y la mora para los fines de cobrar intereses, si a ello hubiere lugar, no tiene cabida, sino desde el momento en que esa obligación se reconoce por sentencia ejecutoriada” (31)

• Para agotar el tema es preciso establecer que pide ETB, para lo cual se debe leer la demanda en la cual se pide que se liquide el contrato y se incluyan, en esa liquidación unas partidas, pero no pide su pago; como efecto propio de la liquidación, el tribunal habrá de decir quien debe qué, cuánto y desde cuándo.

• Atrás se puso de presente que no había lugar a intereses sino a partir de la fecha en que se notificó a Telecom la demanda, es decir del veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002); por lo tanto, según lo expuesto en este apartado no hay lugar a los intereses sobre intereses.

La excepción, pues, prospera.

4.2.5. Excepción de compensación

4.2.5.1. Formulación

Esta excepción, fue presentada por Telecom advirtiendo que:

“No son de recibo las reclamaciones de pago presentadas por la parte actora”.

Y sustentada con el artículo 1715 del Código Civil, del cual dice que es aplicable por disposición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

En su alegato de conclusión repite esas razones, ampliándolas y sustentándolas en testimonios rendidos en el curso del proceso.

Al alegar de conclusión el señor apoderado de ETB hace una disquisición sobre la compensación desde el punto de vista legal, basándose también en algunas pruebas practicadas para afirmar que no hay compensación.

4.2.5.2. Consideraciones del tribunal

El tribunal debe hacer las siguientes:

ETB, en su demanda, no pide que se pague ninguna de las partidas que relaciona en el numeral 3º del petitum. Simplemente pide que se incluyan en el acta de liquidación; se expresa así textualmente:

“Que en la liquidación judicial aludida en la primera pretensión se consagren los siguientes reconocimientos a cargo de Telecom y a favor de ETB”.

En este laudo atrás, al explicar la naturaleza de la liquidación de los contratos (nums. 2.2.2.4 y 2.2.2.5) se dijo que en ella se incluirían las obligaciones generadas por el contrato, en este caso las incluidas específicamente por las partes. Y así como era obligación de la ETB prestar unos servicios, era obligación de Telecom pagarlos, y viceversa. Y todas esas obligaciones, por consiguiente, deben incluirse en la liquidación.

El hecho de que el pago se haya verificado mediante la compensación no altera el raciocinio anterior, máxime cuando las partes convinieron expresamente en practicar mensualmente conciliaciones de sus saldos, para que, mediante una cuenta corriente, se compensaran una vez que el comité mixto de interconexión las aprobara; antes las sumas no son ni liquidadas ni exigibles automáticamente.

Y así, no importa la forma como se ha verificado el pago; si fue por compensación, como convinieron las partes, se incluyen las obligaciones de hacer a cargo de cada una de ellas las partes, y de su valoración en dinero, resulta un saldo líquido que es el neto de lo que cualquiera de ellas debería pagar al término de cada mes, después de agotar los procedimientos pactados.

De suerte que las obligaciones de las partes, tanto las de hacer como las de pagar, se deben incluir en la liquidación del contrato lo cual da por resultado obvio que en el balance final esas cuentas se compensan, por ministerio de la ley y por acuerdo de las partes.

Lo que no puede ocurrir en el momento de practicarse la liquidación es excluir una obligación, lo que generaría la exclusión de la contrapartida, si la hay.

Por lo tanto la excepción, tal como está formulada, no prospera. Primero porque ETB no está pidiendo que se le paguen las partidas cuya exclusión en la liquidación pide. En segundo lugar porque el hecho de que se hayan pagado, total o parcialmente, por cualquier medio (lo que aquí no aparece pues las partidas, como se dijo atrás no reúnen las condiciones de liquidez y exigibilidad), no significa que se puedan excluir de la liquidación. Aceptar lo contrario sería afirmar que un contrato en el cual ambas partes cumplieron a cabalidad sus obligaciones no podría liquidarse.

Empero, de acuerdo con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que dice en su inciso 2º.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”.

La excepción no se puede reconocer para no incluir en la liquidación las partidas a las que se refiere ETB, porque se produce después de terminado el contrato. Eso no empece para que, una vez producida la compensación, se reconozca por el Tribunal.

La excepción, pues, no prospera.

4.2.6. Excepción de transacción y cosa juzgada

4.2.6.1. Formulación

Se basa, en que en el acta Nº 12 de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) —dice el excepcionante— ya se acordaron los rubros y cuantías que las partes reconocen deber.

En el memorial de conclusión sustenta la tesis con apoyo en varios testimonios y además, afirmando que la suma que pretende por este concepto ETB, no es verificable, de acuerdo con el experticio.

A esa solicitud se opone ETB en su memorial de conclusión arguyendo que los funcionarios de las partes que firmaron el acta Nº 12 no tenían facultades para transigir, y que el comité de Interconexión solo hacia propuestas.

4.2.6.2. Consideraciones del tribunal

El tribunal hace las siguientes consideraciones:

• El acta Nº 12 (cdno. de pbas. Nº 1 fl. 354 y ss. y cdno. de pbas. Nº 2, fls. 548 a 552) hace una relación de cuentas presentadas por las partes, de las cuales discrimina unas que ellas no aceptan y termina diciendo:

De esta acta se remite copia con los soportes respectivos al comité de interconexión para que proceda de conformidad con el acuerdo citado y tome las determinaciones a que haya lugar”.

Lo que ocurrió en verdad fue lo siguiente: los miembros de los subcomités —que no eran los miembros del comité— declararon finalizado su trabajo dejando expresa constancia de aquellos puntos en que estuvieron de acuerdo, de los cuales surgía un saldo a favor de ETB que consignaron en el acta; pero también dejaron constancia de sus desacuerdos que remitieron al comité de interconexión, que hizo las gestiones de que da cuenta el Acta Nº 1 de dos mil (2000) que fue analizada atrás (Nº 4.2.1.1).

En el acta 12 de 1999 no aparece ninguna transacción, como puede apreciarse simplemente leyéndola. Entre otras cosas porque, como lo anota el apoderado de ETB, los miembros de los subcomités que las firmaron no tenían capacidad de transigir. En efecto, el anexo Nº 3 del contrato (fl. 105 y ss., cdno. de pbas. Nº 1) que establece la composición y funciones del comité mixto de interconexión, dice (cláusula 1 penúltimo inciso del numeral 2º):

“Las partes nombradas como integrantes del Comité Mixto de Interconexión serán funcionarios con capacidad decisoria”.

Pero tenía, también (misma cláusula, último inciso), la facultad de nombrar subcomités

“...que tramiten temas específicos, sus conclusiones deberán ser llevados a consideración del comité mixto de interconexión para su ratificación los cuales se incluirán en las respectivas actas”.

Como se deja visto los miembros del subcomité no tenían capacidad decisoria; eran apenas un grupo de trabajo cuyas conclusiones estaban sujetas a la ratificación o impugnación del comité mixto.

Y como a este comité mixto se le dieron, en el acuerdo, funciones de conciliador, no aprobó ni desaprobó; sugirió una fórmula conciliatoria que fue rechazada por ambas partes.

No hubo, por lo tanto, en la reunión de los subcomités en diciembre de 1999, ni en la del comité mixto de interconexión enero del dos mil (2000) transacción de ninguna naturaleza pues ni siquiera se dio la compensación.

No prospera, por lo tanto esta excepción.

4.3. Excepciones propuestas por ETB

4.3.1. Formulación

4.3.1.1. La demanda de Telecom

En su demanda de reconvención Telecom solicita de manera principal que se declare que entre las partes hubo una transacción sobre los asuntos materia de la liquidación; que hubo una compensación; que hubo incumplimiento de ETB de las obligaciones que nacen del acuerdo; que se condene a ETB al pago de perjuicios, con el cual se cancelarán los saldos que resulten a favor de ETB, que se condene a ETB a pagar intereses de mora, al reajuste monetario y a las costas y gastos del proceso.

4.3.1.2. Las excepciones formuladas por ETB

Dentro de este planteamiento, al contestar la demanda, ETB propone cuatro excepciones a las peticiones principales; y dos a las subsidiarias. Una de estas últimas se refiere a la caducidad; posiblemente ETB encontró que lo relacionado con las solicitudes principales no estaba afectado por el vicio de la caducidad.

4.3.2. Consideraciones del Tribunal

4.3.2.1. Cuestión preliminar

El Tribunal estima, que como los actos en que se fundan las solicitudes del actor provienen de un contrato, están sujetas a la caducidad en los términos del numeral décimo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Y como encuentra probadas las circunstancias que demuestran que la demanda de reconvención se presentó fuera del término señalado por la ley para la caducidad, estudia, el fenómeno en toda su dimensión.

Y, de acuerdo con el 2º inciso del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de estudiar las demás, advirtiendo que en la decisión de fondo, por razones que se han expuesto a lo largo de este laudo en relación con la naturaleza de la liquidación y a las que se darán cuando se examinen las solicitudes ETB. Esta decisión no tiene consecuencias distintas a las relativas a las costas.

4.3.2.2. La caducidad referida a la demanda de reconvención

En respuesta a la demanda de reconvención el apoderado de ETB, demandado en esta oportunidad, al dar respuesta a las pretensiones se opone a todas ellas y al referirse a las subsidiarias solicita declarar probada la excepción que denomina “caducidad de la acción”.

Al estudiarla, el tribunal razona así:

• La acción

En concepto del profesor Devis Echandía, la acción

“Es el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a través de un proceso”.

Y, al exponer los diferentes elementos de la definición explica:

“Sujetos de la acción son únicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien se dirige a través del juez, que es el órgano mediante el cual actúa (sujeto pasivo). Ni el demandado ni el sindicado o imputado son sujetos pasivos de la acción; únicamente lo son de la pretensión que sí está dirigida contra ellos y de la relación jurídica procesal...”.

“Su fin es proteger primordialmente el interés público y general en la tutela del orden jurídico y en la paz y armonía sociales; solo secundariamente tutela el interés privado del actor”.

“Su objeto es iniciar un proceso y mediante él obtener la sentencia que lo resuelva (inhibitoria o de fondo, favorable o no , condenatoria o absolutoria)...” (32)  

Por su parte, el profesor Hernán Fabio López Blanco, la define como:

“El derecho público subjetivo que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un proceso” (33) .  

Es menester, entonces, concluir que solo a través del ejercicio del derecho de acción es posible acudir a la jurisdicción mediante la exposición de sus pretensiones en aras a obtener una resolución.

• Demanda de reconvención. Concepto.

La define el profesor López Blanco (34) , junto con la intervención excluyente, como “ una de las clásicas formas dentro de un proceso de acumulación de acciones ” y explica que

“Por razones de economía procesal se permite que cuando el demandado tiene pretensiones que formular frente a quien lo demanda, aunque dichas pretensiones deberían ser objeto de un proceso diferente, las puede presentar el demandado a fin de que se le tramiten y resuelvan dentro del mismo proceso y con la misma sentencia”.

Posteriormente, luego de analizar los casos en que procede afirma:

En virtud de que la demanda de reconvención en nada difiere de una nueva demanda —solo que, por razones de economía procesal, el juez la tramitará conjuntamente con la que inicialmente se presentó—, todo lo dicho en cuanto a requisitos de la demanda, inadmisión de ella, traslado, etc., se aplicará respecto de la de reconvención, a fin de que a partir del período de pruebas, ambas se sustancien conjuntamente y con una misma sentencia se decidan”.

Por su parte el profesor Hernando Morales Molina, en su obra Curso de Derecho Procesal Civil, al abordar el tema de la reconvención la define como

“La demanda del demandado contra el demandante, por la cual tiende a obtener tutela jurídica a su propio favor, dentro del mismo proceso promovido por aquel, pero con fundamento independiente a su demanda, por lo cual configura una verdadera acumulación de acciones , sin perjuicio de la de pretensiones de la contra demanda” (35)  

Hernando Devis Echandía afirma: (36)

“La reconvención, se repite, es una demanda y por tanto debe reunir todos los requisitos de fondo y de forma que hemos expuesto, y el juez debe inadmitirla en caso contrario o rechazarla si no se corrige”.

El tribunal hace suyas los anteriores conceptos y, en consecuencia, procede a analizar la excepción propuesta.

4.3.2.3. El caso sub judice

Corresponde a este tribunal, en este momento, entrar a resolver si la excepción propuesta por el demandado en reconvención, relacionada con la caducidad de la acción para reconvenir es procedente y, de ser así, si ella ha operado, teniendo claro que Telecom ha presentado una nueva demanda para que sea fallada en este proceso, es menester verificar, la oportunidad de esa petición.

Establecen los incisos 2 y 3 del artículo 145 del Código Contencioso Administrativo.

“La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación”.

Vencido el término de fijación en lista, se resolverá sobre la admisión de la reconvención y, si fuere el caso, se aplicará el artículo 145 de este código. Si la admite, la fijará en lista. En lo sucesivo ambas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia” (resaltado fuera del texto).

Y a su vez el artículo 143 establece:

“ART. 143.—Inadmisión y rechazo de la demanda. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción.

No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda”.

Teniendo en cuenta las doctrinas citadas, que el tribunal hace suyas, se tiene que la Demanda de Reconvención debe tener exactamente los mismos requisitos de la demanda original; entre otros el muy importante de que no esté caducada la acción.

4.3.2.4. Los términos de caducidad para la demanda de reconvención de Telecom

En este numeral el tribunal examinará dos circunstancias de hecho diferentes:

• La primera de esas circunstancias hace relación a la excepción propuesta por ETB, que está dirigida para que se decrete “la caducidad de la acción respecto de todas las pretensiones listadas en forma subsidiaria” es decir que ETB incumplió las obligaciones derivadas del acuerdo, que como consecuencia de la declaración se liquide el contrato, con excepción de los asuntos contenidos en el contrato de compromiso, que en él se incluyan las partidas que, según ETB le adeuda a Telecom más intereses moratorios a partir del 21 de febrero de 2000, más el reajuste monetario de esas sumas, más costos y gastos del proceso arbitral.

• De acuerdo con lo dicho atrás el término de dos años para la caducidad de la acción empieza a contarse el veinticinco (25) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y, también como se dijo atrás venció el veinticinco (25) de octubre de dos mil (2001) a la media noche.

La demanda de reconvención se presentó, como consta en el expediente (cdno. ppal, fl. 103) el veinticuatro de enero de 2002, pues así reza un sello del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que no se ha discutido en el presente proceso.

Es obvio que en estas condiciones la demanda se presentó después de que estaba caducada la acción para interponerla, por lo cual la excepción propuesta prospera.

• Pero también debe considerarse que la demanda de reconvención contiene unas solicitudes principales respecto de las cuales ETB no formuló la excepción de caducidad.

En el numeral 2.1, 2.4 de este laudo se explicó claramente cual es la doctrina del Consejo de Estado de acuerdo con la cual cuando la demanda se admite, y en el curso del proceso se demuestra que había caducidad se debe dictar sentencia inhibitoria.

Así procederá el tribunal en la parte resolutiva.

NOTA BENE: Ya se ha dicho, pero conviene repetirlo ahora, estas decisiones no implican que al liquidar el contrato se estudie si las sumas que Telecom pide que se incluyan en la liquidación merecen tenerse en cuenta en ese momento o no, con las cargas adicionales que sean del caso.

Al analizar el problema de la culpa en la ejecución de los contratos se examinará la suerte que corre la pretensión de ETB de que se declare que Telecom es culpable.

V. La tacha del dictamen pericial

5.1. Formulación

El apoderado de Telecom objeto el dictamen rendido por los Peritos Horacio Ayala y Moisés Rubistein porque (cdno. ppal. fls. 641 y 643).

“Para el cálculo de la tasa nominal periódica los peritos convierten la tasa efectiva a la tasa nominal diaria vencida, posteriormente la dividen en trescientos sesenta días y la multiplican por treinta y uno”.

Error, que según el memorialista se presenta en los puntos 1.6, 2.1 y 2.2 del dictamen. Y señala una fórmula, que a su criterio y la que debería emplearse.

5.2. Consideraciones del tribunal

Los señores peritos en el punto 1.6 manifiestan que se utiliza la metodología empleada en el numeral 1.5, en el 2.1 que la metodología es la del 1.6 y en la 2.2 que la metodología es la del numeral 1.5.

En dicho numeral 1.5 —que al fin al cabo es el rector— los señores peritos utilizan la siguiente fórmula:

Tasa de Mora = [(1+ Tasa de Mora Vigente) ^ (Días período cálculo/365)]-1

Nominal período

El uso de esta fórmula está recomendado por diferentes autores que el tribunal consultó (37) .

Por otro lado el dictamen en ninguna parte divide, como lo dice el memorial por trescientos sesenta (360) ni la multiplican por treinta y uno (31). Véanse los siguientes ejemplos de la aplicación de la fórmula en los renglones

 

Los ejemplos corresponden a los períodos de 23 de octubre de 1999 a 30 de octubre del mismo año. Y el segundo a todo el mes de octubre del mismo año.

Existen dos sistemas igualmente válidos: el que propone el señor apoderado de Telecom que es una regla de tres simple (o cuando se utiliza para varios períodos, compuesta); y otra, que utilizan los estadígrafos y los matemáticos consistente, que es la que sirve para determinar el índice acumulado partiendo de un índice cierto, al cual se le suma un 1 (v.gr. el índice es 0.072), y entonces se toma 1.72, por lo cual al finalizar la solución de la ecuación se debe restar 1. Los resultados en ambos casos, son exactos. Y los señores peritos utilizaron el segundo.

Por último, como se verá adelante, esta parte del dictamen no influyó, para nada, en la decisión del Tribunal que es uno de los requisitos que, de acuerdo con la jurisprudencia, son necesarios para la existencia del error grave.

Por lo tanto se declarará infundada la objeción.

VI. Las peticiones de ETB

6.1. Determinación del contenido

6.1.1. Aspectos jurídicos

En este laudo en diferentes pasajes se han fijado ya las directrices jurídicas que se deben adoptar al estudiar las pretensiones de las partes:

Ø La liquidación del contrato al hacer un inventario de las obligaciones contraidas por ambas partes en él, siempre que sean principales y tengan contenido económico, con las limitaciones tanto temporales como conceptuales que acordaron las partes, con el objeto de estudiar si se hallan cumplidas, y, en consecuencia quien debe a quien y cuánto.

• No se incluirán, como quedó establecido, obligaciones nacidas después del 23 de junio de 1999, fecha en la cual las partes dieron por terminado el contrato.

• Se excluirán, también, aquellos conceptos respectos de los cuales operaron, total o parcialmente las excepciones propuestas por Telecom.

6.1.2. Las solicitudes de la demanda

La demanda, pide, en síntesis que se liquide el contrato y se incluyan en él determinadas partidas con reajuste monetario e intereses; que se declare que Telecom incumplió las obligaciones derivadas del contrato, que se le condene en costas y se reconozcan los gastos de funcionamiento del tribunal.

Se procede en seguida a resolver esas solicitudes, dejando para adelante lo relativo a las costas y los gastos de funcionamiento del tribunal. Como la excepción relativa al incumplimiento de Telecom prospera, esta solicitud no se estudiará.

6.2. La liquidación del contrato

6.2.1. Metodología

6.2.1.1. Delimitación de la liquidación

Ya se ha dicho en que consiste la liquidación del contrato y se han fijado las obligaciones de las partes que deben constar en ella, que no son otras que las contenidas en las actas 12 de 1999 de los subcomités y 1 de 2000 del comité de interconexión mixta.

Respecto de lo cual, añade el tribunal a lo que ha dicho sobre la interpretación del acuerdo, que concuerda en cierto modo con lo dicho por el apoderado de Telecom. Difiere en cuanto en este último pretende limitarse la competencia del tribunal. En tanto aquí se toma un elemento para fijar los límites de la liquidación.

El tribunal al estudiar cada partida decidirá si la obligación que le dio origen nace del contrato, y en que forma, si la respuesta fue positiva examinará su cuantía, independientemente de la que le hayan dado los subcomités en el acta 12 tantas veces mencionadas. Y por ello en una razón elemental que se ha dejado expresada: los subcomités no tienen capacidad decisoria.

6.2.1.2. Pedagogía judicial

En alguna sentencia del Consejo de Estado la Sección Cuarta de esta corporación criticó la conducta de las partes envueltas en la litis que resolvía y fijo las pautas que, de acuerdo con la ley han debido seguir los contendientes. En este aparte el tribunal quiere ejercer la pedagogía judicial llamando la atención de ambas partes, pero especialmente de Telecom, sobre la forma de liquidar el contrato, que se desprende, sin ninguna dificultad, teórica, jurídica, económica o procedimental, de la simple lectura del contrato y de sus anexos.

6.2.2. Examen de las obligaciones de las partes

6.2.2.1. A favor de ETB

• Facturación

Por este concepto ETB solicita que se incluyan dos partidas: la primera por período de junio 1996 a junio de 1999; y la segunda por el período de enero de 1992 hasta mayo de 1996.

• Por las razones consignadas en el aparte de este laudo en el que resuelve la excepción que para la segunda partida formuló ETB se consignan las razones por las cuales el tribunal estima conducente aceptar dichas partidas.

Así se procederá.

Respecto de la cuantía el tribunal acepta el valor fijado en el acta de los subcomités de diciembre de 1999 y en el acta del comité de enero del 2000 que, como se dijo al resolver la excepción interpuesta por Telecom, los señores peritos jugaron razonable.

El tribunal, en este punto estima pertinentes dos observaciones: la primera, que estas partidas incluyen el IVA. De acuerdo con el comprobante de contabilidad de ETB que adjuntaron los señores peritos a su dictamen, se asentó en la contabilidad de esta empresa; no interesa, para el tribunal, si ETB pagó o no al Tesoro Nacional el valor del IVA contabilizado porque eso es un problema que deben dilucidar las autoridades tributarias con ETB.

La segunda: resulta curioso —por decir lo menos— que los funcionarios de Telecom primero y su apoderado posteriormente, aprueben el pago de la facturación durante el segundo período y rechacen el del primero.

• En consecuencia, en la liquidación se incluirá la obligación de Telecom de pagar a ETB las sumas de nueve mil ciento ocho millones seiscientos veinticinco mil novecientos cuarenta y nueve pesos y veintiséis centavos ($9.108.625.949.26) y de mil seiscientos veintinueve millones doscientos un mil setecientos cincuenta y tres pesos con diez centavos ($1.629.201.753.10), por concepto de gastos de facturación en el porcentaje señalado por el artículo 2º del Decreto 1778 de 1987 en el artículo 2º literal a).

• Servicio de mantenimiento

• Esta partida no ha tenido discusión, ni en su concepto ni en su cuantía; proviene de una obligación de ETB de mantener los equipos necesarios para la interconexión en debida forma, a la cual corresponde una obligación de Telecom de pagar la mitad, de acuerdo con lo previsto en el contrato; fue aceptada por los miembros del subcomité según reza en el acta 12.

• Por consiguiente el tribunal incluirá en la liquidación del contrato la suma de mil quinientos ochenta y seis millones novecientos ochenta y siete mil cuatrocientos pesos ($1.586.987.400.00) por este concepto.

• Equipo y medio de transmisión

• En el contrato se previó que ETB compraría unos equipos para la interconexión y que Telecom pagaría, a ETB, el valor correspondiente. La partida aquí consignada, no ha tenido discusión de ninguna clase, y fue aceptada por los miembros del subcomité según reza en el acta 12.

• Por consiguiente el tribunal incluirá en la liquidación del contrato una suma a favor de ETB y a cargo de Telecom de mil seiscientos cinco millones ochocientos cincuenta y tres mil doscientos cinco pesos con ochenta y un centavos ($1.605.853.205.81).

ETB pide que se condene Telecom al pago del reajuste monetario y al de los intereses moratorios, a que haya lugar.

Sobre el particular el tribunal recuerda que las partes no cumplieron con la obligación de pasar las cuentas en el período que señala el contrato; por lo tanto no hay lugar a pago de intereses.

De acuerdo con lo dicho atrás los intereses de mora solamente se pueden capitalizar cuando estén vencidos con más de un año de antigüedad, circunstancia que aquí no se da.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, los intereses se causarán, a una tasa del interés bancario corriente multiplicado por 1.5, que es la tasa de mora de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 de la Ley 45 de 1990.

Por último el Tribunal pone de presente que de acuerdo a la sentencia de la Corte atrás citada se estableció que los ajustes monetarios solo se podrían cobrar si no estaban incluidos en el monto de los intereses y que en la actualidad el interés bancario corriente comprende ése concepto (hecho notorio, CPC, art. 177), no hay lugar a la actualización de las sumas.

• Por consiguiente al liquidar el contrato el tribunal ordenará pagar intereses sobre el saldo resultante de la liquidación a la tasa del interés corriente bancario.

6.2.2.2. A favor de Telecom

• Las partidas tratadas por el subcomité en diciembre de 1999 y por el comité en enero de 2000, corresponden, según lo dicho atrás a todos los conceptos por los cuales Telecom tenía derecho a cobrar. Sobre ninguno de ellos se ha presentado discusión ni discrepancia alguna ni entre los funcionarios de las partes, ni en este proceso, con excepción de lo relacionado con los intereses sobre el roaming, que curiosamente no están reclamados en la demanda de reconvención.

Todos estos conceptos hacen parte claramente, de la liquidación del contrato pues provienen de obligaciones claramente estipuladas en él a cargo de Telecom, que las prestó, sobre lo cual nunca ha habido discusión y que por consiguiente ETB debería pagar.

El roaming y sus intereses merecen una explicación: el anglicismo roaming ha sido sustituído en la terminología que se utiliza, actualmente, en Colombia por el de servicio de interconexión itinerante. Bastaría con el nombre para entender que es un servicio de interconexión, por lo cual está comprendido dentro del tratamiento general del contrato; sin embargo para aclarar el concepto es buena la siguiente cita:

“Cuando un usuario celular marca un número de la telefonía fija (inicia con 031), la comunicación se hace a través de la MTSO entrando por la central telefónica de larga distancia. Igual sucede cuando un abonado de la red fija llama a un usuario celuar...” (38) .  

Por consiguiente el concepto se incluirá dentro de la liquidación del contrato, por la cuantía fijada, que no ha sido materia de discusión.

Por el contrario los intereses que sobre el saldo del roaming aparecen en las actas tantas veces citadas, no se incluirán porque no se han causado de acuerdo a los planteamientos hechos atrás al respecto.

• En consecuencia el tribunal incluirá dentro de la liquidación las siguientes prestaciones a cargo de Telecom y los correspondientes pagos a su favor:

• Por concepto de reclamos de larga distancia en el período de octubre 1991 a junio de 1999 (se aclara que en el paz y salvo de 1992 este concepto se concilió hasta la fecha indicada como inicial), la suma de dos mil ochocientos millones ciento cuarenta y cuatro mil novecientos cuarenta y cinco pesos con cincuenta y seis centavos ($2.800.144.945.56).

• Por concepto de inconsistencias entre el período de enero de 1994 a junio de 1999 tres mil ochocientos quince millones novecientos ochenta y ocho mil quinientos treinta y tres pesos con ochenta y cinco centavos ($3.815.988.533.85).

• Por concepto de Interconexión Itinerante entre enero de 1992 y marzo de 1994 (en obedecimiento de la ley sobre defensa del idioma el tribunal usa esta denominación y no el anglicismo roaming), doscientos veintiún millones setenta y nueve mil quinientos doce pesos con diecinueve centavos ($221.079.512.19).

• Fraudes telefónicos en el período mayo de 1995 a julio 1996 trescientos noventa y un millones setenta y tres mil ochocientos dieciocho pesos con setenta y tres centavos ($391.073.818.73).

• Fibra óptica sesenta y seis millones seiscientos diecisiete mil trescientos noventa y siete pesos ($66.617.397.00).

• Por intereses en los atrasos de los procedimientos de conciliación, partida que se acepta por el tribunal porque su causación está expresamente pactada en el parágrafo del literal a) del numeral 2º de la cláusula segunda del contrato, y corresponde al rendimiento de sumas recibidas efectivamente por ETB, que ha debido entregar a Telecom.

No se decretan intereses sobre intereses por dos razones: porque para que ello ocurra se requiere que sean solicitados en la demanda, lo que en este caso no ocurre porque resultó probada la excepción de caducidad con relación a este punto; y porque no se sabe por falta absoluta de pruebas la fecha de iniciación.

El tribunal en un ejercicio, no pedido pero necesario para administrar justicia con equidad, calculó los intereses de acuerdo con la tasa establecida en su dictamen por los Peritos, reducida a su tercera parte y multiplicada por dos (ellos la establecieron para la mora en el 150%), y tomó, como fecha inicial, junio 30 de 1995, pues es sabido que para establecer un interés promedio basta con dividirlo por dos. Llevando el resultado de ese cálculo —que, es aproximado pero correcto y fundado en usos corrientes y notorios (CPC, art. 177)— a la cuenta corriente de que se hablará enseguida arroja, todavía, un saldo a favor de ETB, por lo cual no hay intereses sobre intereses.

La partida, por este concepto es de cuatro mil ciento cincuenta y dos millones ochenta y siete mil novecientos un pesos con setenta y un centavos ($4.152.087.901.71), que se llevará a la cuenta corriente.

6.2.3. El resultado de la cuenta corriente

Los Señores Peritos, en la última página de su informe, que el tribunal acoge, la establecen; coincide con la que se dedujo en el acta 12 de 1999 por el subcomité, y que considerada por el comité mixto de interconexión según reza en el acta Nº 1 de 2000.

Se transcribe enseguida simplificándola, para que quien lo desee la pueda consultar con más detalle en el citado dictamen.

De ella se desprende que el veintitrés de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), fecha de liquidación del contrato, según lo convinieron las partes el saldo a favor de ETB y a cargo de Telecom es la suma de dos mil cuatrocientos ochenta y tres millones seiscientos setenta y seis mil doscientos once pesos con trece centavos ($2.483.676.211.13), suma sobre la cual se pagarán intereses de mora en la forma que quedó establecido atrás por Telecom a ETB.

6.2.4. Conclusión

En la forma establecida en este acápite el tribunal liquidará el contrato.

6.3. Solicitudes accesorias

6.3.1. Incumplimiento de Telecom

6.3.1.1. Formulación

ETB solicita que se declare que Telecom incumplió las obligaciones adquiridas con ella para liquidar el contrato.

6.3.1.2. Consideraciones del tribunal

Al prosperar la excepción formulada por Telecom sobre este punto, la petición cae. Sin embargo el Tribunal considera oportuno reiterar:

• El plazo

El plazo que las partes convinieron para liquidar el contrato venció el veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), fecha para la cual los subcomités estaban lejos de terminar su trabajo, sin que en el expediente haya ningún indicio que permita atribuir la culpa a nadie. Al contrario, los delegados de ambas partes trabajaron en los subcomités después de esa fecha, sin protesta de nadie.

Véase, por ejemplo el acta Nº 3 de 1999 (cdno. de pbas. 404) en la cual se da cuenta de que en fechas tan tardías como el primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) se estaba —apenas— planeando el trabajo y acordando reuniones para el quince (15) de esos mes y año.

• El acta Nº 12 de los subcomités —tan invocada por las partes y por este tribunal— se refiere a una reunión llevada a cabo el veintitrés (23) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), es decir dos (2) meses después de vencido el término.

• Otro documento al cual han acudido todos los intervinientes en este proceso, el acta Nº 1 de 2000 del comité mixto de interconexión, no puede tenerse en cuenta porque su fecha (enero catorce [14] de dos mil [2.000]). Es muy posterior a la de vencimiento de l plazo inicial.

• Existe, por lo tanto incumplimiento de ambas partes, por lo cual en virtud del artículo 1609 del Código Civil:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

6.3.1.3. Conclusión

Como consecuencia de todo lo dicho, se denegará esta solicitud.

6.3.2. Reajuste monetario

Solicita la convocante que las cifras que se incluyan en la liquidación según su pedido, se actualicen hasta la fecha en que se realice el pago.

6.3.2.1. Consideraciones del tribunal

No se accederá a esta solicitud porque de acuerdo con la Corte Constitucional (39)

“... siempre y cuando la suma de los intereses de mora y la corrección monetaria, no supere el límite por encima del cual se considere usurario el interés cobrado por los particulares, y que la corrección monetaria no pueda ser doblemente considerada, ya sea bajo la forma de interés moratorio o de ajuste por corrección monetaria”.

Al acatar el fallo, la DIAN, dijo (40) —y el tribunal acoge la tesis— que el interés corriente bancario, y sobre todo el de mora ya contenían el reajuste.

Y porque, como se verá el numeral siguiente los intereses no se decretarán sino a partir de la fecha en que se notificó la demanda de ETB a Telecom.

6.3.3. Intereses moratorios

6.3.3.1. Formulación

Solicita ETB que se condene a Telecom se condene a Telecom a pagar intereses de mora desde el veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) e intereses sobre intereses a partir de la fecha de notificación de la demanda.

6.3.3.2. Consideraciones del Tribunal

Se dijo atrás que estaba probada, parcialmente, la excepción de cobro de lo no debido, en este aspecto, pero solo en relación con los intereses y la actualización provenientes de la partida por los insumos de la facturación; pero es obvio que las consideraciones allí hechas y las contenidas en el numeral 4.2 (sobre mora) son aplicables aquí, en su totalidad.

Por lo tanto solo se decretarán intereses de mora (el ciento cincuenta por ciento —150%— del interés bancario corriente) sobre el saldo de la cuenta corriente.

6.3.4. Costas

6.3.4.1. Aclaración inicial

Bajo esta denominación el tribunal estudiará las dos últimas solicitudes de ETB, pues sobre ellas se puede razonar y concluir en la misma forma.

6.3.4.2. Formulación

ETB pide que se condene a Telecom a pagar los gastos de funcionamiento del tribunal y las costas del proceso.

6.3.4.3. Consideraciones del tribunal

Dice el artículo 392 (num. 1º) del Código de Procedimiento Civil que a quien sea vencido en el juicio se le condenará en costas pero que (num. 5º), en caso de que la demanda solo prospere parcialmente, el Juez podrá abstenerse de decretarlas o decretarlas parcialmente “expresando los fundamentos de su decisión”.

El tribunal opta por la segunda opción por las siguientes razones:

• Las excepciones primera, segunda y cuarta de las propuestas por Telecom prosperaron parcialmente, como resultado de lo cual se negaran las solicitudes segunda, cuarta y quinta.

La consecuencia práctica de todas ellas hace relación a las sanciones por no pagar oportunamente, es decir actualización e intereses.

Entonces la diferencia entre las aspiraciones de ETB y lo que ella obtiene representan la parte que Telecom ganó.

• Para cuantificarla, el tribunal procede teniendo en cuenta que al fijar los gastos de funcionamiento, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 20, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil solo se incluyeron esas partidas hasta la fecha de presentación de la demanda, veintitrés (23) de octubre de dos mil uno (2001).

Pues bien: el valor original de las pretensiones de las partes (se tomó el de las partidas que las partes pedían incluír en la liquidación, en millones de pesos) es:

 

Como se conceden intereses a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda (enero veinticuatro [24] de dos mil dos [2.002]) sobre el saldo de la cuenta corriente, se calculan con base en el certificado que obra en los folios 676 a 677 del cuaderno principal

 

Esa cifra representa el 28% de las pretensiones; por lo tanto se condenara a Telecom a pagar el setenta y dos por ciento (72%) de las costas y gastos de funcionamiento.

6.3.4.4. Cuantificación

Para liquidar las costas se tendrá en cuenta que en el expediente hay constancia de que ETB depositó en manos del presidente la suma total fijada por el tribunal en el auto Nº 1 o sea ochocientos noventa y dos mil doscientos treinta mil doscientos nueve pesos ($ 892.230.209); que las partes pagaron el valor de los honorarios de los peritos y depositaron en sus manos una suma para gastos, todo de acuerdo en los autos Nº 12 y 19, por un valor total, cada uno de trece millones de pesos ($ 13.000.000).

Resta determinar el valor de las agencias en derecho, para lo cual se acude a la jurisprudencia arbitral que ha establecido que equivalen a la mitad de los honorarios fijados para cada árbitro; por lo tanto aquí se fijarán en ciento cinco millones doscientos ochenta y cinco mil seiscientos dos pesos ($105.285.602).

Los tres pagos a que se refiere este aparte suman, entonces mil diez millones quinientos quince mil ochocientos once pesos ($1.010.515.811), que ETB sufragó, de los cuales corresponde pagar a Telecom la proporción dicha, o sea la suma de setecientos veintisiete mil quinientos setenta y un mil pesos ($727.571.000).

Así se decretará.

6.3.4.5. Depósito a nombre del presidente del tribunal

De acuerdo con la ley, ETB depositó, en manos del Presidente del Tribunal el valor total de los gastos decretados por el tribunal, haciendo los ajustes tributarios que creyó oportunos (cargando el valor del IVA y deduciendo el de las retenciones).

Esos dineros se consignaron en la cuenta de ahorros que abrió al efecto el Presidente del Tribunal en el Banco de Bogotá, sucursal San Martín con Nº 052-07889-6. De ese depósito se pagaron a los árbitros y a la Señora Secretaria el 50% de sus honorarios; a la Cámara de Comercio el valor de sus servicios, y unos pequeños gastos de caja menor. El saldo permanece en la cuenta en mención.

Al estudiar la naturaleza jurídica de esos dineros el tribunal encuentra que son un depósito en garantía de los pagos que tiene que hacer el tribunal (C.C., arts. 2.236 y ss.), y que por lo tanto los frutos pertenecen al depositante, en este caso la ETB.

En el auto Nº 8 se había entregado a los árbitros y a la secretaría la parte proporcional del rendimiento habido hasta entonces; el señor presidente entregará los honorarios, con los cargos y abonos que ordena la ley tributaria, y deducirá de ellos las partidas que se entregaron a título de rendimientos.

Por otra parte se tendrá en cuenta que el Banco, al practicar las retenciones en la fuente sobre los rendimientos financieros, lo hace a nombre del presidente del tribunal, a quien se deducirá la suma retenida.

Finalmente: el saldo, si lo hay, será entregado por el presidente a ETB una vez se protocolice el expediente.

6.4. Protocolización

El expediente se protocolizará en la Notaría 46 del Círculo de Bogotá tan pronto sea posible, legalmente.

Por lo anteriormente expuesto el Tribunal de Arbitramento integrado por Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para fallar en derecho sobre la demanda presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y debidamente habilitado por las partes,

FALLA:

1. Declárase probadas, parcialmente, en los términos de la parte motiva de este laudo las siguientes excepciones propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom contra la demanda intentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB:

• Cobro de lo no debido, falta de causa e inexistencia de obligación, pero solo en lo relacionado con la actualización y los intereses solicitados.

• Inexistencia de mora por parte de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, hasta el veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002), fecha en la que se le notificó la demanda interpuesta por Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB, hecho que ocurrió el veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002).

• Decláranse no probadas las demás excepciones propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

2. Decláranse probada la excepción de caducidad interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB contra las peticiones subsidiarias de la demanda de reconvención que contra ella intentó la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

3. El tribunal se declara inhibido para resolver sobre las demandas principales contenidas en la demanda de reconvención presentada por Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB, por haber caducado la acción.

PAR.—Como consecuencia de las decisiones contenidas en los apartes segundo y tercero de este laudo, y de acuerdo con el segundo inciso del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil el tribunal se abstiene de pronunciarse sobre las demás excepciones planteadas por la convocante en la contestación a la demanda de reconvención.

4. Liquídase el contrato Nº 2610- C-149, suscrito por ambas partes el veintiséis (26) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), junto con sus modificaciones, para lo cual, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva se aceptan las solicitudes primera y tercera de la demanda de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB. La liquidación es la siguiente:

Como consecuencia, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom adeuda a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB dos mil cuatrocientos ochenta y tres millones seiscientos setenta y seis mil doscientos once pesos con tres centavos ($2.483.676.211.13) vencidos desde el veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2.002), suma que deberá pagar con los intereses correspondientes, liquidados día a día a una tasa igual al ciento cincuenta por ciento (150% ) del interés bancario corriente que rigen para cada uno de ellos.

5. Condenase en el 72% de los gastos de funcionamiento del tribunal y de las costas causadas en este proceso a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom que las deberá pagar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB por la cuantía establecida dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria en este laudo.

6. Deséchanse las demás suplicas de la demanda.

7. El Presidente del Tribunal protocolizará el presente documento en la Notaría 46 del Círculo de Bogotá, D.C. dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que venza el plazo para interponer recurso de anulación, si el recurso no se interpusiere; o dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en el cual le sea devuelto por Tribunal competente, si se interpusiere.

Notifíquese, cúmplase, entréguense sendas copias auténticas de este laudo a cada una de las partes, al Ministerio Público y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

_________________________________