Tribunal de Arbitramento

Emtelco S.A.

v.

Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Febrero 25 de 2010

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., febrero veinticinco (25) de dos mil diez (2010) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre EMTELCO S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide la controversia en mención, planteada en la demanda y su contestación.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES.

La parte convocante en el presente proceso está constituida por la sociedad EMTELCO S.A.Se encuentra legalmente representada por el señor GERMÁN CORREA ROBLEDO, Liquidador, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Pereira, documento que obra a folios 44 a 46 del Cuaderno Principal Nº 1. Su apoderada judicial es la doctora PIEDAD HERRERA RODRÍGUEZ, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folios 102 y 103 del mismo cuaderno principal.

La parte convocada es la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Se encuentra legalmente representada por la señora ANA MARINA JIMÉNEZ POSADA, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 108 a 114 del Cuaderno Principal Nº 1. Su apoderado judicial es el doctor HÉCTOR HERNÁNDEZ BOTERO, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 127 del mismo cuaderno principal.

2. EL PACTO ARBITRAL.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en el numeral 10.3 de la Cláusula Décima del “Contrato con Emtelco S.A.”, suscrito entre las partes el 8 de septiembre de 2003. La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor:

“10.3. Compromiso. Toda diferencia que surja entre Colombia Móvily el Contratista en la interpretación del presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C., estará integrado por árbitros abogados en ejercicio en Colombia, que se designará de común acuerdo entre las partes siguiendo las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Los gastos que ocasione el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida. Los contratistas recibirán notificaciones en las direcciones atrás anotadas”(1).

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 14 de mayo de 2008. La solicitud de convocatoria se fundamentó en la cláusula compromisoria contenida en el contrato denominado “Contrato con Emtelco S.A.” suscrito por las partes, cuyo tenor literal fue transcrito anteriormente.

3.2. Mediante comunicación de fecha Junio 9 de 2008, las partes, obrando de común acuerdo, designaron como árbitros principales a los doctores Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Alier Eduardo Hernández Enríquez y Carmenza Mejía Martínez quienes en la debida oportunidad aceptaron el nombramiento(2).

3.3. El 27 de agosto de 2008, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta Nº 1), en la cual, se designó como Presidente a la doctora Carmenza Mejía Martínez, adicionalmente, mediante Auto Nº 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante la Presidente del Tribunal. Adicionalmente fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la demanda y ordenó notificar en forma personal el contenido del auto admisorio al representante legal de la sociedad convocada, notificación que junto con el traslado correspondiente, se surtió en la misma fecha. Por último reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes(3).

3.4. Dentro de la oportunidad legal, el 10 de septiembre de 2008 la parte convocada presentó contestación de la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, formuló excepciones de mérito y solicitó el decreto de pruebas(4).

3.5. El día 12 de septiembre de 2008, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda, quien estando dentro del término legal, se pronunció respecto del traslado de dichas excepciones(5).

3.6. El día 14 de octubre de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las partes en proporciones iguales, dentro de la oportunidad legal.

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES.

4.1. El 10 de noviembre de 2008 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite(6), en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto Nº 7, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento. En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral y su contestación.

4.2. La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma:

4.2.1. Documentales.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos enunciados en la demanda arbitral.

Se incorporaron los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, los aportados con motivo de la inspección judicial y de la exhibición de documentos así como aquellos decretados de oficio por el Tribunal.

4.2.2. Testimonios.

En audiencias celebradas entre el 26 de noviembre de 2008 y el 11 de febrero de 2009 se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación.

Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C.

• El 26 de noviembre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Claudia Andrea Vanegas Aguirre y Juan Camilo Martínez Coronado(7).

• El 27 de noviembre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Andrés Fernando Cárcamo Álvarez y Andrea María Orrego Ramírez(8).

• El 3 de diciembre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Clara Sofía Salas y Jorge Eduardo Rojas Sierra(9).

• El 3 de febrero de 2009, se recibió el testimonio del señor Carlos Andrés Guzmán Durán(10).

• El 11 de febrero de 2009 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Fabio Gildardo Ceballos Echeverri, representante legal de la parte convocante y Ana Marina Jiménez Posada, representante legal de la parte convocada(11).

La parte convocante desistió de la práctica del testimonio del señor Carlos Andrés Uribe Velásquez, así como de las declaraciones de parte de los representantes legales de las sociedades Technologistics e Image Quality Outsourcing S.A.

Por su lado, la parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de las señoras Lucy Vásquez Iriarte, Luis Gómez y Ana María Bedoya.

4.2.3. Dictamen Pericial.

Se practicó un dictamen decretado de oficio por el Tribunal rendido por el perito JULIO LÓPEZ MEDINA, designado por el Tribunal, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P.C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por el señor perito(12).

12 Folios 408 a 513 del Cuaderno de Pruebas Nº 5 y 208 a 271 del Cuaderno de Pruebas Nº 6.

La parte convocante objetó por error grave el dictamen pericial, solicitando la práctica de un nuevo dictamen pericial para demostrar el fundamento de la impugnación formulada.

Estando dentro del término del traslado de la objeción, la sociedad convocante presentó un escrito en el que se pronunció respecto de dicha objeción.

La prueba del dictamen pericial solicitado por la parte convocante fue decretada por el Tribunal mediante Auto Nº 22 de fecha junio 25 de 2009 y para el efecto se designó al señor Raúl Wexler Pulido Téllez, quien rindió el dictamen encomendado. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por el señor perito(13).

4.2.4. Oficios.

El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:

• A la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, para que con destino a este proceso remitiera copia de toda la investigación realizada a Colombia Móvil sobre los 9 casos por los cuales impuso la sanción que fue trasladada a Emtelco.

La correspondiente respuesta obra a folios 294 a 307 del Cuaderno Principal Nº 1.

• Al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, para que enviara copia de la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, incluyendo la copia de la resolución proferida, respecto de los nueve casos de imposición de sanción por parte de esta entidad a Colombia Móvil.

La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 207 del Cuaderno de Pruebas Nº 6.

4.2.5. Posteriormente el Tribunal, al amparo de lo previsto en los artículos 179 y 180 del C.P.C., decretó como prueba, un oficio con destino al Revisor Fiscal de la sociedad convocada para que enviara, con destino al presente proceso arbitral, una CERTIFICACIÓN donde constara:

(i) Si se hicieron los ajustes contables mencionados en la comunicación de Colombia Móvil de fecha 30 de junio de 2006 y en qué consistieron;

(ii) El monto de la retención efectivamente realizada por Colombia Móvil a EMTELCO por aplicación de las medidas de apremio a que se refiere la comunicación de junio 30 de 2006;

(iii) El monto de la retención efectivamente realizada por Colombia Móvil a EMTELCO por traslado de multas de la Superintendencia de Industria y Comercio, a que se refiere la comunicación de octubre 6 de 2006.

La correspondiente respuesta obra a folios 433 a 435 del Cuaderno Principal Nº 2.

4.2.6. Prueba trasladada.

En los términos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal ordenó tener como prueba trasladada la copia de lo actuado, incluyendo la demanda, dentro del Proceso Arbitral promovido por CONTAC CENTER AMÉRICAS contra COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.

La respectiva respuesta obra en los cuadernos de pruebas Nº 7 a 12. Sin embargo, teniendo en cuenta que las copias remitidas no incluían todos los cuadernos de pruebas de tal expediente, la parte convocante desistió de los cuadernos faltantes.

4.2.7. Inspección judicial y Exhibición de documentos.

En audiencias celebradas el 26 de noviembre de 2008 y el 3 de diciembre de 2008 se llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la parte convocada. Los documentos exhibidos fueron incorporados al expediente.

Adicionalmente, de oficio el Tribunal decretó una inspección judicial con intervención de perito experto en sistemas, a la plataforma Siebel, en las oficinas de Colombia Móvil, con miras a determinar la información que reposa en el sistema, referida a los 31 casos son objeto de la demanda. Dicha prueba se llevó a cabo el 25 de febrero de 2009.

4.2.8. Alegatos de Conclusión.

Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante auto Nº 29 de 30 de septiembre de 2009, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

Así el día 11 de noviembre de 2009, las partes y la señora agente del Ministerio Público alegaron de conclusión en forma oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente(14) En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, el 10 de noviembre de 2008, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley habría vencido el 9 de mayo de 2009. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:

 

Acta y AutoFolioFecha suspensiónHábiles
Acta 5 – Auto 9249Noviembre 11 a noviembre 25/08 (ambas fechas inclusive)10
Acta 8 – Auto 13288Diciembre 4/08 a Enero 19/09 (ambas fechas inclusive)29
Acta 10 – Auto15323Febrero 4 a Febrero 10/09 (ambas fechas inclusive)5
Acta 11 – Auto 16335Febrero 12 a Febrero 24/09 (ambas fechas inclusive)9
Acta 12 – Auto 17352Febrero 26 a Marzo 29/09 (ambas fechas inclusive)21
Acta 12 – Auto 17352Abril 3 a Abril 14/09 (ambas fechas inclusive)6
Acta 13 – Auto 18367Abril 15 a Abril 29/09 (ambas fechas inclusive)11
Acta 14 – Auto 19390Mayo 12 a Mayo 31/09 (ambas fechas inclusive)13
Acta 20 – Auto 2697Julio 23 a Agosto 3/09 (ambas fechas inclusive)8
Acta 21 – Auto 27112Agosto 7 a Agosto 31/09 (ambas fechas inclusive)15
Acta 23 – Auto 29166Octubre 1 a Noviembre 10/09 (ambas fechas inclusive)27
Acta 24 – Auto 30172Noviembre 12/09 a Enero 28/10 (ambas fechas inclusive)51
Acta 26 – Auto 31414Febrero 6 a Febrero 17/10 (ambas fechas inclusive)8

Total 213

En consecuencia, al sumarle los 213 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 24 de marzo de 2010.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA ARBITRAL Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN.

1.1. Hechos.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:

1. “EMTELCO S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., el 8 de septiembre de 2003, suscribieron, un contrato cuyo objeto era y sigue siendo, la prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta”.

2. “El objeto en mención se ha desarrollado a través de:

– Servicio de atención en línea

– Servicio de Resolución de problemas

– Servicio de atención fuera de línea

– Servicio de Activación y suscripción

– Servicio de retención

– Servicio de recordación de pago y acuerdo de pago

– Servicio de tele marketing (CRM) y fidelización

– Servicio de soporte técnico

3. “En la cláusula segunda del Contrato se dice que todos los servicios que prestará EMTELCO se harán: “... de acuerdo con las políticas y lineamientos establecidos por Colombia Móvil...”.

4. “En la misma cláusula, inciso tercero, y con respecto a la importancia de las PETICIONES, QUEJAS Y RECLAMOS (PQRs), dice: “... Al efecto, el Contratista deberá dar estricto y cabal cumplimiento a las instrucciones que sobre el particular le imponga COLOMBIA MÒVIL...”.

5. “El numeral 2.3 de esta misma cláusula segunda, establece: “2.3. Sometimiento a políticas generales de Colombia Móvil”. Los servicios se prestarán de conformidad con los procedimientos establecidos por Colombia Móvil, los cuales declara conocer y aceptar el contratista. Colombia Móvil podrá modificar estos procedimientos con la periodicidad que considere conveniente, de acuerdo con sus políticas generales y así lo acepta de manera expresa el Contratista...

“(...) 

Colombia Móvil, cuando las circunstancias así lo requieran y a fin de garantizar en todo momento la prestación de los Servicios conforme a los más estrictos parámetros de calidad, podrá modificar unilateralmente cualquiera de las condiciones de calidad previstas para la prestación de los Servicios. En todo caso entre la comunicación por parte de Colombia Móvil de las nuevas condiciones de calidad o de los nuevos procesos y procedimientos, hasta su efectiva aplicación deberá haber un plazo mínimo de cinco (5) días calendario, salvo que las partes, en atención a las circunstancias inherentes a dicha modificación, acuerden un plazo diferente. El Contratista deberá tomar en dicho plazo, las medidas necesarias para que, a la fecha efectiva de aplicación de las nuevas condiciones de calidad y/o de los nuevos procesos y procedimientos, los servicios sean prestados adecuada y oportunamente conforme a las especificaciones indicadas. 

(...)”. 

6. “En esta misma cláusula, COLOMBIA MÓVIL se compromete a informar en forma oportuna acerca de actuaciones o eventos puntuales de marketing y EMTELCO a tomar las medidas para el dimensionamiento de los servicios, los mismos que deberían ser informados al contratante y este debería aprobarlos”.

7. “Otras obligaciones a destacar dentro de este numeral son las siguientes:

“En este sentido, cualquier cambio sobre el dimensionamiento previsto para cada uno de los servicios contratados deberá ser previamente comunicado a Colombia Móvil y requerirá de la aprobación expresa y por escrito de Colombia Móvil para su realización. Así mismo, la definición del contenido básico de cada uno de los Servicios a prestar será proporcionado por Colombia Móvil, incluyéndose en este ámbito los productos ofrecidos, las ofertas y promociones necesarias, los procesos y procedimientos de gestión de los Servicios, así como, cualquier otro aspecto relacionado con el contenido de los Servicios que Colombia Móvil pudiera considerar necesario para la correcta prestación de los servicios”. 

8. “Este contrato, en su cláusula 3.1, se estableció en cuanto al pago y al incremento de los precios lo siguiente:

“CLÁUSULA TERCERA. PRECIO. 3.1 Colombia Móvil pagará mensualmente al Contratista, por concepto de los servicios contratados, la suma mensual correspondiente a tales servicios según las tarifas indicadas en el numeral 3.2 siguiente. Al comienzo de cada año siguiente, el valor a pagar será reajustado en un porcentaje equivalente al porcentaje de incremento del salario mínimo legal vigente para el año respectivo” (rft).

9. “Este mismo contrato, en el numeral 10.10 referido a las disposiciones generales, se establece la forma para computar términos de la siguiente manera:

“10.10. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS. Los plazos en días, meses o en años establecidos en el contrato o en desarrollo de este, se entienden calendario, a menos que el contrato disponga de manera expresa otra cosa” (rft). 

10. “En caso de incumplimiento del contrato la cláusula octava, prevé lo siguiente:

“8.1. Retención. Cuando en desarrollo del presente contrato se configure incumplimiento del Contratista A JUICIO de Colombia Móvil, esta queda facultada para retener las sumas que en este momento adeude, incluidas las multas y penalidades, independientemente de su causa, hasta cuando aquel se allane a cumplir con lo pactado”. 

“8.2. Medidas de Apremio 8.2.1. En caso que por un hecho imputable al Contratista, aún por culpa leve, se produzca mora o simple retardo en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones (distinta de las previstas en el numeral 8.2.3 siguiente) a cargo de este, se ejecute defectuosamente o deje de ejecutarse alguna de dichas obligaciones y Colombia Móvil no tome la determinación de dar por terminado unilateralmente el Contrato, se causará a favor de Colombia Móvil una pena diaria equivalente al uno por ciento (1%) del total de la facturación mensual, sin exceder del valor total del mismo. La suma total de las multas y de la pena no podrá superar el valor total del presente contrato. 

El contratista quedará en mora por no dar cumplimiento a sus obligaciones dentro del plazo previsto para ello en el Contrato o sus modificaciones, sin necesidad de reconvención adicional, a la cual renuncia expresamente. Colombia Móvil queda autorizada para deducir de los pagos pendientes al Contratista las sumas necesarias para el pago de las penas causadas. 

“8.2.2. Las penas contempladas en esta cláusula, su imposición y su pago, no extinguen las obligaciones a cargo del Contratista por lo que este no queda eximido de su cumplimiento. Asimismo, dichas penas y su pago, no excluyen el cobro de los perjuicios que hubiere sufrido Colombia Móvil como consecuencia de los incumplimientos del Contratista. El Contratista quedará en mora por no dar cumplimiento a sus obligaciones dentro del plazo previsto para ello en el Contrato o en el cronograma de ejecución contractual o sus modificaciones, sin necesidad de reconvención adicional, a la cual renuncia expresamente”. 

11. “En el numeral 10.2 se pactó la CLÁUSULA DE INDEMNIDAD de la siguiente manera:

“Indemnidad. Los daños y perjuicios que el Contratista, su personal o sus subcontratistas, ocasionen en desarrollo del Contrato, a terceros o a Colombia Móvil, bien sea a las personas o a las cosas, serán reconocidos y pagados directamente por el Contratista, totalmente a sus expensas. El Contratista se obliga a resarcir a Colombia Móvil, defenderla y ampararla de cualquier responsabilidad, daño o perjuicio, por causa de reclamos o demandas que surjan del desempeño de las actividades comerciales del Contratista que se deriven del presente Contrato, ya sean interpuestas por los subcontratistas, trabajadores o por terceras personas o entidades gubernamentales, siempre que sean plenamente demostrados y consecuencia del desarrollo y ejecución del Contrato. Para ello, Colombia Móvil dará aviso oportuno al Contratista; de no actuar este de acuerdo con la obligación aquí aceptada, Colombia Móvil podrá efectuar por cuenta del Contratista todos los pagos que sean menester y proceder a las compensaciones, retenciones o ejecuciones de garantías constituidas con este propósito. El Contratista deberá reembolsar directamente a Colombia Móvil los valores que esta se vea obligada a pagar por estos conceptos. Colombia Móvil queda autorizada para deducir de los pagas que deba efectuar al contratista las sumas necesarias para el pago de estos daños o las sumas que haya debido pagar pos causa de ello”.  

12. “El plazo del contrato se pactó en dos (2) años, contados desde el 8 de septiembre de 2003, plazo que es prorrogable automáticamente por períodos iguales”.

13. “El 1 de marzo del año 2004, se suscribió un Acuerdo Modificatorio Nº 1, entre las partes, modificando el valor del contrato para efectos de pago de impuesto de timbre y constitución de pólizas”.

14. “El 28 de diciembre de 2004, las partes del contrato suscribieron el Acuerdo Modificatorio Nº 2, adicionando el valor del contrato, toda vez que se requirió ampliar la capacidad operacional del Contact-Center de EMTELCO para responder al volumen de llamadas de clientes”.

15. “En marzo del año 2005, se suscribió el Acuerdo Modificatorio Nº 3, adicionando el valor del contrato con el fin de cubrir los costos de la operación proyectada para el año 2005”.

16. “El 1 de mayo de 2006 se suscribió el Acuerdo Modificatorio Nº 4, prorrogando el plazo del contrato por el término de dos (2) años contados a partir del 8 de septiembre de 2005. Adicionalmente se adicionó el valor del contrato y se modificó la cláusula Nº 3.1., la cual quedó de la siguiente manera:

“(...) 

“CLAÚSULA TERCERA. PRECIO (...) 

“3.1. Colombia Móvil pagará mensualmente al Contratista la suma resultante de aplicar, a los servicios efectivamente prestados durante el período respectivo, las tarifas indicadas en el numeral 3.2 siguiente. El valor a pagar será reajustado en un porcentaje equivalente el porcentaje de incremento del salario mínimo legal vigente para el año respectivo. El incremento se entiende desde el año contractual, es decir, el valor a pagar será reajustado en el mes de septiembre de cada año” (rft).

17. “La cláusula 3.5 del Contrato (AM Nº 4) es del siguiente tenor:

“3.5. La obligación de Colombia Móvil de efectuar los pagos pactados queda sujeta a la condición de que el Contratista presente, en las oficinas de Colombia Móvil, ubicadas en (...)., la respectiva factura dirigida a Colombia Móvil. A elección de Colombia Móvil, los pagos se podrán efectuar por conducto de una entidad financiera. Los pagos se efectuarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la correcta presentación de la factura”. 

18. “El 1º de febrero de 2007, EMTELCO Y COLOMBIA MÓVIL suscribieron el Acuerdo Modificatorio Nº 5, con el cual se modificaron condiciones de operación y tarifas de algunos servicios”.

19. “El 7 de septiembre de 2007, EMTELCO Y COLOMBIA MÓVIL suscribieron el Acuerdo Modificatorio Nº 6, en el cual se prorroga el plazo del contrato por dos años más, contados a partir del 8 de septiembre de 2007”.

1.2. Pretensiones.

Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicita al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de arbitramento que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., incumplió el contrato suscrito con EMTELCO S.A., descrito en precedente, cuyo objeto es la prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de Colombia Móvil y a este a su vez se le obligue apagar los servicios, conforme a lo previsto en el contrato y sus anexos. Estas pretensiones se concretan de la siguiente manera:

1. Que se declare que EMTELCO presto los servicios conforme a las condiciones contractuales.

2. Que de acuerdo con lo anterior se declare que no hay lugar a la aplicación de los sanciones, traslado de multas y por ende retenciones de dinero a EMTELCO.

3. Que se declare que la demandada incumplió el contrato suscrito con mi Representada.

4. Que con relación con a los 31 casos relacionados con las peticiones, quejas y reclamos que dieron origen a la retención en las facturas de febrero, marzo, abril de 2005 se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 3.643.995.112, y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago.

5. Que con la relación a la aplicación de la cláusula de indemnidad y traslado de las sanciones impuestas por la SIC, se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 4.437.604.oo y los intereses moratorios causados por este concepto hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago.

6. Que en el caso de acceso fraudulento a los sistemas de información se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 95’841.082 y los intereses moratorios causados por este concepto hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago.

7. Que con relación al incremento de las tarifas cobradas por EMTELCO por la prestación del servicio del Contact Center, se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma $ 2.083.624.712, más el IVA, y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago.

8. Que se ordene a COLOMBIA MÓVIL el pago de los ajustes de la seguridad social por la prestación de los servicios entre el 1 de octubre de 2003 y el 19 de noviembre de 2003, período durante el cual se retrasó el lanzamiento de la operación de COLOMBIA MÓVIL, por valor de $ 291.910.511., más el IVA y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago.

9. Que se ordene a COLOMBIA MÓVIL el pago de los intereses moratorios por el pago inoportuno de las facturas.

10. Que se condene a COLOMBIA MÓVIL, a pagar a EMTELCO S.A., intereses moratorios sobre otras cantidades que resulten demostradas, como consecuencia de la declaración anterior, a la tasa equivalente a una y media veces del bancario corriente que establece el artículo 884 del Código del Comercio, sobre las demás actualizadas que resulten a su cargo, por concepto de capital, teniendo en cuenta el índice de desvalorización de la moneda, intereses que corren en su contra, desde su causación, hasta el día de pago total de la obligación”.

SEGUNDA: Que a mas de lo anterior, se condene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO los demás valores, que resulten demostrados dentro del proceso, a favor de EMTELCO, con intereses moratorios, hasta el momento efectivo del pago, en razón del acaecimiento de hechos originados por la conducta de COLOMBIA MÓVIL, que trajeron como consecuencia el incumplimiento del contrato”.

TERCERA: Que se condene a COLOMBIA MÓVIL a pagar las costas y gastos que demande el presente proceso arbitral, junto con las agencias en derecho”.

1.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada.

Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo hizo valer en su favor las siguientes excepciones de mérito:

1. Interpretación errada de las cláusulas contractuales.

2. Incumplimiento de las cargas propias del contratista.

3. Compensación.

4. Pago.

5. Cumplimiento del contrato.

6. Incumplimiento del contrato por parte de la convocante.

7. Conducta legítima por parte de Colombia Móvil.

8. Excepción genérica.

CAPÍTULO TERCERO

PRESUPUESTOS PROCESALES

En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente EMTELCO S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., son personas jurídicas que tienen su domicilio en Medellín y Bogotá respectivamente. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante Auto Nº 7 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 10 de noviembre de 2009, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tienen capacidad para transigir; que el pacto arbitral reúne los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.

Así mismo, el Tribunal, en la oportunidad procesal correspondiente, encontró que la demanda que dio origen al presente proceso arbitral reúne los requisitos de ley, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO CUARTO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE EMTELCO Y COLOMBIA MÓVIL. NATURALEZA DEL CONTRATO.ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES

1.1. De la naturaleza del contrato celebrado por las partes.

El nombre que las partes le dieron al contrato, denominado por ellas como de “Prestación de Servicios”, poco dice sobre el régimen jurídico aplicable a él, razón por la cual este Tribunal entrará, en primer lugar, a estudiar la naturaleza del mismo.

Para el análisis jurídico del caso sub examine, es fundamental establecer la naturaleza del contrato celebrado por las partes, porque el juez previo a la resolución de una controversia sobre un contrato, debe primero discernir el tipo contractual que rige la relación jurídica de las partes, lo que a su vez determinará el régimen jurídico sustancial aplicable para resolver las diferencias. Lo anterior se sustenta en que es tarea de la autoridad judicial determinar el derecho aplicable a los hechos que han sido sometidos a su conocimiento (da mihi factum, dabo tibi ius).

Al respecto, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado señalando que “en la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas”(15).

El contrato original se denomina “Contrato de Prestación de Servicios”, y tiene como objeto el siguiente: “Cláusula Primera. Objeto del Contrato. Por el presente Contrato las partes se obligan recíprocamente, el Contratista a prestar servicios de atención a clientes y soporte a los canales de venta de Colombia Móvil (en adelante los Servicios) descritos a continuación en la Cláusula Segunda y Colombia Móvil a pagar por estos servicios el precio estipulado en la Cláusula Tercera. Dichas obligaciones, con las demás que se estipulan, se sujetan a las términos y condiciones previstos en este documento y sus anexos”.

Sin embargo, el que las partes le hayan dado una denominación a un contrato no hace que este adquiera tal entidad, tal y como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que “las partes no pueden trocar (el) contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”(16).

En ese orden de ideas, lo que hará el Tribunal a continuación, será determinar los elementos de la esencia y de la naturaleza del contrato suscrito, sus calidades intrínsecas y las finalidades que se persiguen con la celebración el mismo.

El Tribunal considera que el contrato celebrado entre las partes es un Contrato de outsourcing. Este ha sido materia de varios pronunciamientos por parte de tribunales de arbitramento colombiano. En una de las decisiones judiciales que puso fin a uno de esos tribunales se dijo que “el outsourcing surge como consecuencia de un cambio en la concepción de la forma como deben funcionar las empresas. En efecto, tradicionalmente se consideraba que las mismas eran organizaciones verticalmente integradas y autosuficientes que administraban los diferentes factores de su producción. El outsourcing implica un cambio fundamental en esta concepción, pues parte de la base de que la empresa debe concentrarse en lo que es realmente el objeto propio de su negocio, y que en el mundo actual uno de los elementos que da mayor competitividad es la habilidad de las empresas para usar la capacidad de otros, y no simplemente disponer internamente de todos los medios necesarios para prestar el servicio o producir el bien que constituye su objeto”(17). Y agrega la decisión citada que en este tipo de contratos existe “un acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente encarga al outsourcing la prestación de servicios especializados, en forma autónoma y duradera, que le permitirán la realización de su core business”(18).

El contrato de outsourcing ha sido desarrollado por algunas legislaciones extranjeras. Así, por ejemplo, la Circular de la Comisión Federal de Bancos (Suiza), define el contrato de outsourcing como la externalisation d´activités cuando señala que: “una empresa practica un outsourcing (externalización de actividades) en el sentido de la presente circular, cuando encarga a otra empresa (delegataria) asegurar, de manera independiente y duradera, una prestación de servicios esencial para la actividad de la empresa”(19). En esa medida, quien realiza la actividad objeto del outsourcing se obliga a “proveer un determinado servicio, con un gran margen de control y autonomía; es él quien en principio determina lo que se debe hacer para lograr el servicio al cual se comprometió. Como quiera que el outsourcing busca reemplazar los servicios internos por una gestión externa, dicho contrato se establece por un tiempo considerable, no se trata pues de una prestación aislada en la vida de la empresa”(20).

El contrato celebrado por las partes, denominado como de prestación de servicios, se encuadra dentro de la figura contractual atípica del outsourcing. En efecto, el contrato tenía por objeto obligar recíprocamente a las partes, en lo que respecta a EMTELCO a “prestar servicios de atención a clientes y soporte a los canales de venta de Colombia Móvil (...) descritos a continuación en la Cláusula Segunda”, y a Colombia Móvil a “pagar por estos servicios el precio estipulado en la Cláusula Tercera”. Con esto, COLOMBIA MÓVIL buscaba delegar en EMTELCO distintas tareas y gestiones que le serían propias de existir una integración vertical en su modelo empresarial, como la atención al cliente y sus canales de venta.

Mediante la delegación de esas tareas COLOMBIA MÓVIL podía concentrarse en lo que era realmente el objeto propio de su negocio, al ser consciente que en el “mundo actual uno de los elementos que da mayor competitividad es la habilidad de las empresas para usar la capacidad de otros, y no simplemente disponer internamente de todos los medios necesarios para prestar el servicio o producir el bien que constituye su objeto”(21).

Como se evidencia de la lectura del contrato, COLOMBIA MÓVIL encargó a EMTELCO la prestación de los siguientes servicios: El “servicio de atención en línea, el servicio de resolución de problemas, el servicio de atención fuera de línea, el servicio de activación y suscripción, el servicio de retención, el servicio de recordación de pago y acuerdo de pago (de acuerdo con las políticas y lineamientos establecidos por Colombia Móvil), el servicio de telemarketing (CRM) y fidelización el servicio de soporte técnico y el servicio de soporte a canales de venta” (numeral 2.1. de la cláusula segunda), los cuales quedaron descritos en el Anexo 1.

Si bien el contrato tuvo modificaciones, estas no resultan pertinentes a la controversia que desata el Tribunal por cuanto se hicieron con posterioridad a los hechos objeto de disputa.

El contrato señala, así mismo, su término de duración, el cual inicia el 8 de septiembre de 2003, día en que fue suscrito, extendiéndose por un término de duración de dos (2) años, contados a partir de la legalización del mismo, prorrogable automáticamente por períodos sucesivos, prorrogas que en efecto se dieron en diversas oportunidades. Es decir, EMTELCO se obligó “de manera independiente y duradera, (a) una prestación de servicios esencial(es) para la actividad”(22) de COLOMBIA MÓVIL.

1.2. Alcance de las obligaciones.

Como ha quedado visto, conforme al numeral 2.1 de la cláusula segunda del contrato, EMTELCO se obligó a prestar directamente a los clientes de COLOMBIA MÓVIL aquellos servicios que correspondían a COLOMBIA MÓVIL como prestador de servicios de comunicación personal – PCS.

Esto significa, de una parte, que a EMTELCO le quedó trasladada la obligación en la prestación de los servicios que, de ordinario, habría correspondido a COLOMBIA MÓVIL frente a sus clientes, entre ellos —destaca el Tribunal— los de activación y suscripción, el de soporte técnico y la atención fuera de línea, en la forma y con el alcance descrito en el Anexo 1 del contrato.

Para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo EMTELCO debía, entre otras actividades, realizar “bajo su exclusiva responsabilidad todos los trabajos necesarios para la adecuada y completa prestación de los Servicios”, utilizando personal suficiente, debidamente capacitado según la naturaleza de los servicios contratados y los niveles de calidad exigidos y obrar por su cuenta, con plena autonomía directiva, administrativa y técnica. Estaba obligado, igualmente, a asumir por su cuenta y riesgo la integración a la plataforma tecnológica de COLOMBIA MÓVIL, siendo responsable durante cada una de las etapas de ejecución del contrato (etapa inicial y fases subsiguientes).

Sin embargo, debía observar las indicaciones y, en general, someterse a las políticas que impusiera COLOMBIA MÓVIL, a quien correspondía “la definición del contenido básico de cada uno de los servicios”, incluyendo los procesos y procedimientos de gestión de los mismos(23).

Se obligó también EMTELCO a la oportuna tramitación y canalización hacia COLOMBIA MÓVIL de las peticiones, quejas y reclamos (PQRs) de sus clientes, de manera tal que COLOMBIA MÓVIL pudiera cumplir, a su turno, la obligación legal de atenderlas oportuna y debidamente(24).

Pero las obligaciones que EMTELCO asumió no se limitaban al trámite y traslado a COLOMBIA MÓVIL. En armonía con otras estipulaciones del contrato(25), en particular las referidas a la descripción de los servicios, a la forma y oportunidad en que debían ser prestados por EMTELCO, contenidas en el Anexo 1, a esta correspondía “resolver” los problemas planteados por los clientes, “dar respuestas y/o soluciones”, bien en el momento de la consulta o, si se trataba de un evento complejo, notificarlo al “departamento de resolución de incidencias” de la propia EMTELCO que sería “el responsable de contactar al cliente con una solución o respuesta a la situación planteada en el plazo de tiempo más breve posible”.

Con tal contenido y alcance quedaron definidas las obligaciones de EMTELCO en la prestación de los servicios (Anexo 1), en los siguientes términos:

1. Servicio de atención a clientes residenciales (agente universal).  

a. Descripción del servicio.

“Este Servicio atiende las consultas de los clientes residenciales de Colombia Móvil, el cual incluye, entre otras, todas las solicitudes de información, cambios, peticiones o quejas hechas por clientes residenciales de Colombia Móvil, reales o potenciales, en relación con la totalidad de los servicios y productos ofrecidos por Colombia Móvil.

“Los problemas planteados por los clientes residenciales deben ser resueltos en línea por los representantes de este Servicio, dando respuestas y/o soluciones en el momento de la consulta. En caso de que la consulta no pueda ser solucionada, será necesario realizar una notificación (Trouble Ticket) dirigida al departamento de resolución de incidencias. En estos casos, el departamento de resolución de problemas será el responsable de contactar al cliente residencial con una solución o respuesta a la situación planteada en el plazo de tiempo más breve posible.

“El Servicio deberá prestarse de forma eficaz, profesional y cómoda para el cliente, garantizándose en todo momento el cumplimiento de los altos niveles de calidad exigidos por Colombia Móvil”.

Con el mismo alcance quedaron estipuladas las obligaciones de EMTELCO para los servicios de atención a clientes corporativos, servicio de resolución de incidencias, atención fuera de línea y soporte a los Canales de Venta. Entre estas el Tribunal destaca los términos en que quedaron estipuladas las obligaciones referidas al servicio de resolución de incidencias, así:

3. Servicio de resolución de Incidencias.

a. Descripción del Servicio

“La función primordial de este Servicio es dar respuestas y encontrar soluciones a todas aquellas consultas (preguntas o problemas) planteadas por clientes de Colombia Móvil que no hayan podido ser solucionados por el Servicio de atención en línea a clientes o por el Servicio de Soporte a Canales de Venta, habiéndose así transformado en Trouble Tickets.

“El objetivo inicial de este Servicio será encontrar la solución al problema o responder la pregunta planteada por los clientes de Colombia Móvil. En caso de no poder encontrarse una solución o respuesta al caso planteado, los encargados de este Servicio deberán contactar, sin la menor dilación, con los departamentos apropiados de Colombia Móvil para hallar una solución.

“Este Servicio atenderá el problema hasta el final, es decir, será la responsabilidad de este Servicio llamar al cliente para solucionar el problema.

El Servicio de resolución de problemas se comunicará con los clientes por vía telefónica o, en menor medida, por e-mail.

“El Servicio deberá prestarse de forma rápida, organizada y eficaz, resolviendo con profesionalismo los problemas planteado por el cliente y comunicando la solución al mismo en forma educada, clara y comprensible, garantizando en todo momento el cumplimiento de los altos niveles de calidad exigidos por Colombia Móvil”.

Al propio tiempo, entre las consideraciones para que COLOMBIA MÓVIL hubiera celebrado el contrato con EMTELCO se encontraba la de que el objeto social de esta última permitía ofrecer “soluciones integrales” a los clientes de aquella, en la administración de información y servicios de atención a los clientes y otras actividades(26), por cuya virtud EMTELCO se obligó a realizar “bajo su exclusiva responsabilidad todos los trabajos necesariospara la adecuada prestación de los servicios(27)” y pactó la remuneración por ello.

Tal como quedó estipulado en el contrato, el contenido de las obligaciones de EMTELCO en la prestación de los servicios fue claramente el de obtener un resultado, esto es, dar solución a las solicitudes o reclamaciones de los clientes de COLOMBIA MÓVIL, no bastando, pues, el simple trámite o su traslado a COLOMBIA MÓVIL o a un tercero.

El Tribunal anota que, por lo general, las obligaciones en un contrato de prestación de servicios son obligaciones de medios. Sin embargo, nada obsta para que en esta clase de contratos queden estipuladas tanto obligaciones de medio como de resultado, sea que respecto de algunas de ellas el deudor solo se obligue a poner los medios a su alcance para lograr la finalidad prevista en el contrato, pero sin garantizar ni ofrecer la realización de ese propósito, o bien que quede obligado a cumplir y lograr el resultado esperado(28). Esto último implica, desde luego, una mayor exigencia de conducta del obligado, pero es válida su estipulación en tanto sea acordada libremente por el deudor y establecida a su favor la remuneración adecuada a ese mayor nivel de compromiso.

Para el caso que ocupa al Tribunal, los efectos de determinar como de resultado algunas de las obligaciones de EMTELCO serán los que la doctrina atribuye a esta clase de obligaciones, esto es respecto de la presunción de culpa del obligado y de los medios de exoneración de responsabilidad que este puede invocar.

Conforme al régimen general, en el ámbito de la responsabilidad contractual el acreedor demandante debe probar el incumplimiento de las obligaciones del deudor, no así la culpa de este último pues la ley la presume por el solo hecho de la inejecución o del incumplimiento(29). Sin embargo, según se trate de obligaciones de medio o de resultado esta regla puede presentar una excepción.

Para un amplio sector de la doctrina(30), en las obligaciones de medio no se presume la culpa del deudor, de manera tal que al acreedor demandante incumbe probarla y aquel podrá, en todo caso, liberarse de responsabilidad demostrando la ausencia de error en su conducta. En las de resultado, en cambio, el simple hecho de no obtener el objetivo esperado hace presumir la culpa del obligado y para exonerarse no le bastará demostrar que obró con toda diligencia y cuidado o que colocó los medios de que disponía para la finalidad del contrato(31).

En Colombia múltiples jurisprudencias de Casación Civil han reconocido la distinción entre estas dos clases de obligaciones para aplicarles este especial régimen probatorio(32).

El Tribunal destaca que entre los servicios que EMTELCO se obligó a prestar a los clientes de COLOMBIA MÓVIL estaba la atención y solución de problemas técnicos, y los relacionados con activaciones y suscripciones, servicios en los que claramente su solución no dependía directa ni exclusivamente de la actividad o gestión de EMTELCO. Y quedó demostrado que en tales casos se escalaban a COLOMBIA MÓVIL o a terceros contratados por esta, para su solución. Pero no quería decir lo anterior que en tales casos le quedara trasladada, al propio tiempo, a COLOMBIA MÓVIL o al tercero la responsabilidad asumida por EMTELCO.

Respecto del alcance de sus obligaciones EMTELCO no puede argüir que no estaba en condiciones de solucionar problemas técnicos de los equipos, o de atender solicitudes de activación o suscripción de líneas, entre otros eventos relacionados con los servicios, porque ciertamente a eso se comprometió.

No le bastaba, por ejemplo, trasladar la atención de un problema técnico a quien tuviera las condiciones de diagnosticarlo o repararlo, menos aún desentenderse de tal cometido, sino que subsistía en su cabeza la obligación de darle la respuesta o solución oportuna a los clientes, así fuera obteniéndola a través de la gestión o actividad de ese tercero o de la propia COLOMBIA MÓVIL.

De esta manera, en aquellos eventos en que la atención de los servicios no se hubiese prestado en la forma y tiempo debidos, no le bastaría a EMTELCO aportar la prueba de que obró con razonable diligencia y cuidado en su trámite.

Con todo, a pesar de haberse comprometido con un resultado, el deudor contractual puede quedar exonerado de responsabilidad mediante la prueba de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima, que le hubiera imposibilitado o retardado la ejecución de las prestaciones(33).

Así las cosas, aún habiendo sido definidas las obligaciones de EMTELCO como obligaciones de resultado, se exoneraría de responsabilidad mediante la prueba de una causa extraña(34) como sería, por ejemplo, la culpa del propio acreedor COLOMBIA MÓVIL.

Si bien resultan escasos los eventos en que la conducta del propio acreedor impide o dificulta el cumplimiento de la obligación a cargo del deudor, ello está reconocido como defensa del deudor en el ámbito de la responsabilidad contractual, al igual que acontece con la culpa de la víctima en la responsabilidad extracontractual.

A partir de algunas disposiciones del Código Civil(35), la doctrina ha elaborado el tratamiento de la mora creditoria como eximente de responsabilidad del deudor que ha incumplido sus obligaciones, igual que el hecho de un tercero que lo justifique, bajo la consideración de que nuestro régimen de responsabilidad contractual está basado principalmente en la culpa, de modo tal que la conducta culposa del acreedor o el hecho de un tercero pueden llegar incluso a exonerar totalmente de responsabilidad al deudor.

La jurisprudencia, a su turno, ha hecho similares razonamientos a los de la culpa de la víctima en la responsabilidad extracontractual, al referirse a la culpa del acreedor en la responsabilidad contractual(36).

Se tiene entonces que, si por hechos atribuibles al propio acreedor el cumplimiento de la prestación se torna imposible o se hace extemporánea, y siempre que tales circunstancias escapen al control del deudor, ello constituye una causa extraña que lo libera de responsabilidad porque rompe el vínculo de causalidad(37), toda vez que la relación entre el incumplimiento y el perjuicio derivado del mismo no será imputable al deudor sino a la culpa de la propia víctima o del acreedor.

En síntesis, respecto de las obligaciones de medio asumidas por el deudor en el contrato, este puede quedar liberado de responsabilidad demostrando que puso todos los medios, con esmero y diligencia, para procurar el objeto del contrato en interés del acreedor(38). En las obligaciones de resultado, en cambio, solo podrá exonerarse mediante la prueba de una causa extraña que le hubiera impedido, ciertamente, el cumplimiento debido y oportuno de la obligación.

Así, pues, de manera independiente a que se presuma o no la culpa del obligado y de quién deba probarla, lo cierto es que el hecho exonerativo de responsabilidad de uno de los contratantes bien puede consistir en la culpa del otro. Múltiples referencias de ello se encuentran también en el estatuto mercantil(39).

Por esta razón, habiendo establecido que en la prestación de los servicios EMTELCO asumió obligaciones de resultado frente a COLOMBIA MÓVIL, el Tribunal examinará en tales casos no solo la conducta desplegada por aquella sino que, de encontrar eventos en que se hubiere incumplido el contrato, examinará también la conducta del acreedor o el hecho de terceros para establecer la influencia que estos hubiesen tenido en tales casos y sus efectos en la asignación de responsabilidad.

2. EL LITIGIO. MOTIVOS DE CONTROVERSIA.

La convocante concreta de la siguiente manera los motivos de controversia sometidos a la decisión de este Tribunal de Arbitramento, a los cuales se referirá el Tribunal en el mismo orden en que han quedado indicados en la demanda, así:

2.1. Incremento de las tarifas cobradas por EMTELCO por la prestación del servicio de Contac Center.

2.2. Imposición por parte de COLOMBIA MÓVIL, en forma directa, de Medidas de Apremio por casos de Back Office.

2.3. Aplicación de la cláusula de indemnidad y traslado de las sanciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio SIC.

2.4. Acceso fraudulento a los sistemas de información.

2.5. No pago de la seguridad social del personal de EMTELCO que prestó servicios entre el pre-lanzamiento y el lanzamiento de los servicios de Ola.

2.6. Intereses moratorios por el no pago oportuno de las facturas.

2.1. Incremento de las tarifas cobradas por EMTELCO por la prestación del servicio del Contact Center.

2.1.1. La Demanda.

La pretensión se formuló por la convocante en los siguientes términos:

“7. Que con relación al incremento de las tarifas cobradas por EMTELCO por la prestación del servicio del Contact Center, se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma $ 2.083.624.712, más el IVA, y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago” (Folio 87, cuaderno principal Nº 1).

2.1.2. Los hechos.

Los hechos que sirven de fundamento a la pretensión transcrita son, en forma resumida y según lo consignado en la demanda, del siguiente tenor:

a. El 8 de septiembre de 2003 se celebró entre COLOMBIA MÓVIL y EMTELCO un contrato que las Partes denominaron “Contrato de Prestación de Servicios”, el cual establece en su Cláusula Tercera “3.1. Colombia Móvil pagará mensualmente al Contratista, por concepto de los servicios contratados, la suma mensual correspondiente a tales servicios según las tarifas indicadas en el numeral 3.2 siguiente. Al comienzo de cada año siguiente, el valor a pagar será reajustado en un porcentaje equivalente al porcentaje de incremento del salario mínimo legal vigente para el año respectivo”.

b. El 13 de enero de 2004, EMTELCO envío comunicación a COLOMBIA MÓVIL en la cual le manifestó: “De manera atenta y cordial nos permitimos recordarle que de acuerdo a lo estipulado en el contrato de prestación de servicios entre EMTELCO S.A. y COLOMBIA MÓVIL, el valor de la tarifa de servicios será reajustada en el mes de Enero del 2004 en el mayor porcentaje que resulte de comparar el Salario Mínimo legal vigente y el incremento del IPC certificado por el DANE” (Cuaderno de Pruebas Nº 2, folio 512).

c. Esta interpretación fue rechazada por la convocada, tal y como lo manifestó Clara Sofía Salas Pardo, Vicepresidenta de Recursos Humanos de COLOMBIA MÓVIL, quien sostuvo que el incremento de las tarifas “se interpretaba de manera diferente de parte de cada una de las compañías (...), acerca de que EMTELCO dice que debía incrementarse la tarifa en los eneros de cada año y nosotros en los septiembres de cada año que era cuando se renovaba el contrato” (Cuaderno de Pruebas Nº 5, folio 362).

d. EMTELCO, con posterioridad a la primera misiva, envió varias comunicaciones(40) solicitándole a COLOMBIA MÓVIL hacer el incremento de las tarifas en el mes de enero y no en el mes de septiembre como asegura la convocada.

e. El 1 de mayo de 2006 se suscribió entre las Partes el Acuerdo Modificatorio Nº 4, cuya Cláusula Tercera estipuló: “3.1. Colombia Móvilpagará mensualmente al Contratistala suma resultante de aplicar, a los servicios efectivamente prestados durante el período respectivo, las tarifas indicadas en el numeral 3.2 siguiente. El valor a pagar será reajustado en un porcentaje equivalente al porcentaje de incremento del salario mínimo legal vigente para el año respectivo. El incremento se entiende desde el año contractual, es decir, el valor a pagar será reajustado en el mes de septiembre de cada año”.

2.1.3. La contestación de la demanda.

La convocada se opuso a esta pretensión (folio 172 del Cuaderno Principal Nº 1), para lo cual presentó los argumentos que enseguida se expresan:

a. Sostuvo la convocada que “la intención de los contratantes siempre fue la de que el aumento de la tarifa se realizara anualmente, cada año de ejecución del contrato, sencillamente eso fue lo estipulado por las partes. En ninguna parte del contrato existe la estipulación en el sentido que los aumentos de tarifa se realizarían el 1º de enero de cada año” (folio 175 del Cuaderno Principal Nº 1).

b. Así mismo, manifestó la convocada que la convocante tenía errores conceptuales o de apreciación en relación con el cómputo de términos “pues se limitan a hacer transcripciones normativas sobre la forma en como se cuentan los términos legales” (folio 175 del cuaderno principal Nº 1), al citar el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal.

c. Adicionalmente, la convocada expresó que “ante un supuesto vacío existe norma especial aplicable, el artículo 829 del Código de Comercio que resuelve cualquier inquietud que en la materia se pueda presentar”. Y agregó “que en caso de que el contrato no fuera suficientemente claro —que lo es— la norma que contabiliza la contabilización de los plazos es el artículo 829 del Código de Comercio” (folio 176 del cuaderno principal Nº 1).

d. Expresó finalmente la convocada que “No es cierto, (...), que las partes convinieron en modificar la cláusula 3.1 del contrato en el sentido de cambiar la manera de computar los términos. Esto no es cierto sencillamente porque la manera de computar los términos y la fecha de los aumentos en las tarifas nunca fue cambiada por las partes. Desde que se empezó a ejecutar el contrato hasta la fecha, los reajustes a las tarifas siempre se han realizado en el mes de septiembre de cada año. Se equivoca la parte demandante al considerar que la estipulación contenida en la cláusula 3.1. del Acuerdo Nº 4 fue un cambio en la contabilización de términos. Como ya se dijo, esta estipulación lo único que hizo fue hacer claridad sobre la interpretación del contrato, en el sentido que Colombia Móvil siempre lo había interpretado correctamente al ajustar las tarifas en septiembre de cada año” (folio 177 del cuaderno principal Nº 1).

2.1.4. La respuesta de la convocante a las excepciones propuestas por la convocada.

a. La convocante insistió en darle aplicación al artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal. Así mismo, alegó que el artículo 829 del Código de Comercio establece cuándo se entiende vencido un plazo pactado en meses o años, más sin embargo, dijo la demandante, el artículo en comento no califica los períodos de tiempo “sin manifestar si son meses o años calendarios” (folio 200 del cuaderno principal Nº 1).

2.1.5. Los medios de prueba.

a. Documentales. Reposan en el expediente los siguientes documentos:

i. El Contrato, sus anexos y modificaciones (cuaderno de pruebas Nº 4).

ii. Las comunicaciones enviadas por EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL en donde aquella le solicitaba a esta última hacer el incremento de las tarifas en enero de cada año (folios 568 a 570 del cuaderno de pruebas Nº 2).

iii. Las comunicaciones enviadas por COLOMBIA MÓVIL a EMTELCO, en donde le advirtió que el incremento de las tarifas se haría a partir del 8 de septiembre de cada año (folios 646 a 647 del cuaderno de pruebas Nº 2).

b. Testimonios. A este aspecto concreto de la controversia se refieren los testimonios de:

i. ANDREA MARÍA ORREGO RAMÍREZ, funcionaria de EMTELCO (folios 351-361 del cuaderno de pruebas Nº 5), quien al referirse a la aplicación de la cláusula 3.1 del Contrato y a la elaboración y suscripción del Acuerdo Modificatorio Nº 4, expresó que “la razón para incluirla en ese momento entre las partes era por la interpretación que cada una de ellas estaba haciendo al tema, entonces con esa frase se pretendió aclarar lo que inicialmente se había puesto en el contrato, esa fue la razón para incluir esa frase, la interpretación que cada una estaba haciendo a las partes y se aclaró exactamente qué era año contractual que como estaba antes la interpretación era año y como lo hemos manifestado al comienzo de cada año se entiende como año calendario, esa fue la razón, para a partir de esa fecha no seguir Emtelco reclamando a Colombia Móvil incremento de las tarifas en enero, sino en septiembre, como hasta antes de esa fecha debió haberse realizado por Colombia Móvil incremento de tarifas en enero y no en septiembre, entonces a partir del 1º de mayo/06 que se hace ese acuerdo modificatorio, ya Emtelco conforme a esa frase seguiría incrementando las tarifas a Colombia Móvil a partir de septiembre y no habría discusión que entre enero y septiembre/06, no de los años anteriores se iba a ver incrementado”.

ii. CLARA SOFÍA SALAS PARDO, funcionaria de COLOMBIA MÓVIL (folios 362 a 364 del cuaderno de pruebas Nº 5), al preguntarle el apoderado de la Convocante si tenía conocimiento de las discusiones que giraban en torno al incremento de las tarifas por la contratación del Contact Center, ella respondió: “Sí, ese era uno de los puntos que discutíamos, pero en el caso mío particular lo que me interesaba era asegurar la calidad del servicio que se le prestaba al cliente, entonces había varios puntos y llegamos a establecer un otrosí del contrato en donde se clarificó y especificaron varios acuerdos de servicio y dentro de esa modificación, ese otrosí al contrato ya se aclaró que los incrementos de las personas se hacían en efecto cada septiembre de cada año”. En el mismo sentido, cuando se le preguntó si consideraba que el Acuerdo Modificatorio Nº 4 regía desde el momento de la suscripción del mismo o por toda la vigencia del Contrato, sostuvo: “Desde el punto de vista nuestro era sencillamente puntualizar y clarificar que así era desde el inicio de la vigencia del contrato”.

c. Declaración de Parte. A este aspecto concreto de la controversia se refirió la declaración de Parte de FABIO GILDARDO CEBALLOS ECHEVERRI, representante de EMTELCO (folios 388 a 397 del cuaderno de pruebas Nº 5). En efecto, el Dr. Ceballos indicó en su declaración, al preguntársele por la razón de ser de la inclusión del la cláusula 3.1 en el Acuerdo Modificatorio Nº 4 lo siguiente: “Para Emtelco se entendía que el aumento del salario mínimo se hacía efectivo a partir de que el Gobierno decretaba el salario mínimo, no en la fecha del contrato”. Así mismo, la contraparte le preguntó al declarante sobre la razón por la cual EMTELCO había suscrito el Acuerdo Modificatorio Nº 4 sin contraprestación alguna, a lo que el Dr. Ceballos respondió: “Se debe a que durante ese tiempo Colombia Móvil no había aceptado los términos de Emtelco para poder firmar el contrato de 2006 era necesario que se llegara a ese acuerdo, Emtelco y Colombia Móvil se pusieron de acuerdo en el 2006 pero no retroactivo, no hacia atrás, sino hacía delante llegaron a ese acuerdo”.

2.1.6. Hechos probados.

a. Está demostrado que entre la compañía COLOMBIA MÓVIL S.A. y la empresa EMTELCO S.A. se celebró un contrato de prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de COLOMBIA MÓVIL S.A. (cuaderno de pruebas Nº 4).

b. Está probado que durante la ejecución del Contrato, EMTELCO le solicitó a COLOMBIA MÓVIL que hiciera el ajuste de las tarifas al comienzo de cada año calendario.

c. También está probado que durante la ejecución del Contrato COLOMBIA MÓVIL le informó a EMTELCO que la primera procedería a hacer el incremento de las tarifas a partir del 8 de septiembre de cada año.

d. Igualmente se tiene acreditado que EMTELCO presentó a COLOMBIA MÓVIL dos (2) facturas por concepto de ajustes de tarifas correspondientes la primera a los períodos enero 1 a septiembre 8 de 2004 (Folios 535 y 536 del Cuaderno de Pruebas Nº 2), y la segunda a los períodos de enero 1 a septiembre 8 de 2005, y enero 1 a abril 30 de 2006 (Folios 542 y 543 del Cuaderno de Pruebas Nº 2), por un valor total de $ 2.083.624.712.35, facturas que nunca fueron aceptadas por COLOMBIA MÓVIL, empresa esta que consideraba, como está demostrado, que tales reajustes no procedían. En las dos facturas mencionadas EMTELCO cobró, respectivamente, “Incremento en tarifas según salario mínimo” e “incrementos sobre facturación”. De igual manera, está demostrado que EMTELCO remitió a COLOMBIA MÓVIL varias facturas por intereses de mora por los ajustes en facturación, así como por otros conceptos diferentes.

2.1.7. Alegatos de conclusión.

2.1.7.1. Parte convocante. En términos generales, la parte convocante reiteró los argumentos presentados en su demanda. En efecto, insistió en que “el ajuste en referencia ha de hacerse a partir del primero de enero de cada año, toda vez que interpretar esta cláusula de la manera en que lo está haciendo COLOMBIA MÓVIL trae un “desequilibrio económico” al contrato ya que ese reajuste no reconocido por el Contratante, debe ser asumido por el Contratista hasta el mes de septiembre de cada anualidad”.

A su vez, invocó la cláusula 10.10 del contrato que establece la forma de computar plazos, y sostuvo que en tanto se hablara de días, meses o años, los mismos se deben entender “como calendario a menos que el Contrato disponga de manera expresa otra cosa”.

Recordó que el artículo 829 del Código de Comercio no califica los períodos de tiempo al referirse a “meses o años”, y citó jurisprudencia que señala “a) Recuérdese que, al tenor de los artículos 67, 68 y 70 del Código Civil, ya analizados, si las normas legales o administrativas que consagran plazos nada dicen en contrario, los vocablos “año” y “mes” han de comprenderse como referidos a los del calendario común”(41).

Expresó, citando los testimonios de ANDREA MARÍA ORREGO RAMÍREZ, CLARA SOFÍA SALAS PARDO y la declaratoria de Parte de FABIO GILDARDO CEBALLOS ECHEVERRI, que el hecho que se haya suscrito un Acuerdo Modificatorio, implica, como su nombre lo indica, una modificación, “no hacia atrás, sino hacia adelante”.

2.1.7.2. Parte convocada. Arguyó la parte convocada que “EMTELCO no formuló ninguna pretensión declarativa que justifique el ordenar a Colombia Móvil pagar la suma descrita”. En ese orden de ideas, a juicio de la convocada, EMTELCO ha debido solicitar al Tribunal que declare que la interpretación propuesta por ellos de la cláusula 3.1 era la correcta, o que dicha cláusula solo podía entenderse e interpretarse en armonía con lo establecido en la cláusula 10.10, “para con posterioridad formular una pretensión consecuencial”.

Sostuvo que EMTELCO no probó que el incremento de las tarifas se debía hacer el primero de enero de cada año, “ni que interpretar la cláusula en otro sentido les produjera un desequilibrio contractual”.

Así mismo, dijo la convocada que “las apreciaciones hechas por la Convocante en la demanda sobre cómo se aplican los términos legales no tiene aplicación en este asunto, ni el mismo se trata de una simple diferencia semántica”. Expresó que “ante un hipotético vacío contractual a este respecto el artículo 829 del Código de Comercio no deja lugar a equívocos”, y explicó además que “las tarifas del contrato siempre fueron aumentadas en el mes de septiembre”.

2.1.7.3. Concepto rendido por la Señora Agente del Ministerio Público. Luego de un cuidadoso análisis, la Señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa, en su concepto Nº 023-09, estimó que:

“(...) en concepto de esta Agencia del Ministerio Público, en el expediente no obra prueba alguna de la cual se pueda inferir la intención de las partes en el momento de suscribir la cláusula 3.1., sobre el reajuste de tarifas”. A renglón seguido concluye diciendo que: “De la lectura atenta de la cláusula 3.1 original, se tiene que el sentido natural de su texto, el cual alude al comienzo del año sin especificar que se tratara del año contractual; al vincular el reajuste de las tarifas al monto del incremento del salario mínimo legal vigente para el año respectivo, el cual se fija por el Gobierno Nacional al final de cada año calendario, y atendiendo a la naturaleza del Contrato que corresponde al de prestación de servicios que involucra la fuerza laboral de un gran número de personas, las cuales deben ser remuneradas anualmente teniendo en cuenta los incrementos salariales autorizados por el Gobierno, se concluye que el reajuste tal y como quedó plasmado en la Cláusula 3.1. del Contrato, debía entenderse al comienzo de cada año calendario”.

2.1.8. Consideraciones.

a. Presentación de los temas y problema jurídico por tratar.

La controversia entre las partes, en lo que a esta pretensión se refiere, recae sobre la interpretación diferente que cada una de las partes le da a la Cláusula 3.1. del Contrato. Por un lado, EMTELCO considera que el ajuste de las tarifas por la prestación del servicio del Contact Center ha debido hacerse en el mes de enero de cada año, mientras que COLOMBIA MÓVIL sostiene que el referido ajuste debió hacerse cada mes de septiembre. La discusión aquí planteada se circunscribe al período comprendido entre la fecha de suscripción del Contrato, es decir, desde el 8 de septiembre de 2003, hasta la suscripción del Acuerdo Modificatorio Nº 4, que tuvo lugar el 1 de mayo de 2006, documento en el cual las partes señalaron que “El incremento se entiende desde el año contractual, es decir, el valor a pagar será reajustado en el mes de septiembre de cada año”.

Así las cosas, el primer dilema jurídico que deberá resolver el Tribunal es el atinente a la manera como ha de interpretarse la expresión estipulada en la Cláusula 3.1 del Contrato, la que, antes de la modificación introducida por el Acuerdo modificatorio mencionado, decía: “Al comienzo de cada año siguiente, el valor a pagar será reajustado en un porcentaje equivalente al porcentaje de incremento del salario mínimo legal vigente para el año respectivo”. El segundo es el referente a las consecuencias que se derivarían de la interpretación acogida por el Tribunal y de la evidencia aportada por las partes con respecto al tema materia de análisis.

b. Consideraciones del Tribunal en cuanto a la interpretación del Contrato.

A juicio del Tribunal, las estipulaciones contractuales que han de examinarse para dar respuesta a la controversia aquí planteada son las siguientes:

Cláusula Tercera:

“3.1. Colombia Móvil pagará mensualmente al Contratista, por concepto de los servicios contratados, la suma mensual correspondiente a tales servicios según las tarifas indicadas en el numeral 3.2 siguiente. Al comienzo de cada año siguiente, el valor a pagar será reajustado en un porcentaje equivalente al porcentaje de incremento del salario mínimo legal vigente para el año respectivo”.

La Cláusula 10.10 del contrato establece la forma de computar los plazos del negocio jurídico celebrado. Sobre el particular establece:

“10.10 Forma de Computar los Plazos. Los plazos en días, meses o años establecidos en el Contrato o en desarrollo de este, se entienden calendario, a menos que el Contrato disponga de manera expresa otra cosa”.

En el Acuerdo Modificatorio Nº 4, suscrito el 1º de mayo de 2006, las partes estipularon que:

“3.1. Colombia Móvil pagará mensualmente al Contratista la suma resultante de aplicar, los servicios efectivamente prestados durante el período respectivo, las tarifas indicadas en el numeral 3.2 siguiente. El valor a pagar será reajustado en un porcentaje equivalente al porcentaje de incremento del salario mínimo legal vigente para el año respectivo. El incremento se entiende desde el año contractual, es decir, el valor a pagar será reajustado en el mes de septiembre de cada año”.

De la simple lectura de la primera de las estipulaciones trascritas, salta a la vista que la controversia se origina en la falta de claridad de la frase de la Cláusula 3.1 que dice que el valor a pagar se reajustará “al comienzo de cada año siguiente”, expresión que podría entenderse como referida al período de tiempo que corre a partir del mes de enero de cada año o al período de tiempo que se cumple al cabo de un año contado desde la suscripción del contrato.

Por ello, para entender el sentido y alcance de las estipulaciones mencionadas, el Tribunal debe tener en cuenta las reglas de interpretación de los contratos previstas en el Código Civil, en particular la llamada interpretación sistemática, que lo obliga, en los eventos en que una disposición contractual es oscura, como ocurre en el caso presente, a auscultar su sentido y alcance en función de lo pactado en otras estipulaciones del convenio suscrito. Así lo establece el artículo 1622 del Código Civil, que dice: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que al acudir a las reglas de hermenéutica jurídica se debe atender aquella que dispone examinar las cláusulas en conjunto “analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de la partes. El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes(42).

Al revisar el texto de las cláusulas trascritas teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1622 del Código Civil, el Tribunal concluye que la expresión “al comienzo de cada año siguiente” consagrada en la Cláusula 3.1 debe entenderse a la luz de lo pactado en la Cláusula 10.10, en la que se establece —sin distinción alguna— la forma en que deberán computarse los plazos acordados en el contrato. Esta última estipulación dispone que “Los plazos en días, meses o años establecidos en el Contrato o en desarrollo de este, se entienden calendario, a menos que el Contrato disponga de manera expresa otra cosa”.

Teniendo en cuenta que las partes acordaron en la cláusula 3.1 que “Al comienzo de cada año siguiente” se incrementarían las tarifas que COLOMBIA MÓVIL debería pagarle a EMTELCO por la prestación del servicio del Contact Center, y que en la cláusula 10.10 las partes en forma perentoria pactaron que cualquier plazo contractual —sea este en días, meses o años— debe entenderse como calendario, a menos que en el contrato se establezca lo contrario de forma expresa, para este Tribunal es forzoso concluir, haciendo una interpretación sistemática del negocio jurídico, que lo pactado por las partes fue un incremento de tarifas que debía tener lugar al inicio de cada año común, esto es, al comienzo del período de tiempo que transcurre del mes de enero al de diciembre.

En este punto se pone de presente que, a juicio del Tribunal, la cláusula 3.1. establece un plazo, el cual se ha de entender en los términos del artículo 1551 del Código Civil, según el cual:

El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes” (Destacado fuera de texto).

De esta manera, para el Tribunal es claro que al convenir que la remuneración se reajustaría “al comienzo de cada año siguiente”, las partes pactaron un plazo o época para efectos de la realización del ajuste de tarifas. Ese plazo era, precisamente, el que se cumpliría al comienzo del “año siguiente”. En ese orden de ideas, el Tribunal observa que en la medida en que ellas también pactaron en la Cláusula 10.10 que todos los plazos establecidos en el contrato se debían entender como calendario, y que no estipularon excepción alguna expresa o implícita en ese sentido, es necesario colegir que la expresión “al comienzo del año siguiente” se ha de entender como si dijera “al comienzo del año calendario siguiente”, pues eso es lo que se colige del texto de la mencionada Cláusula 10.10, la que dispone que los plazos contractuales se han de entender como calendario, salvo que el Contrato disponga otra cosa.

Dentro de la línea anterior, el Tribunal considera que no le asiste razón a la parte convocada respecto de que el Artículo 67 del Código Civil no es aplicable al presente caso, porque, a juicio de dicha parte, tal artículo solo hace referencia a términos legales y por ello la expresión “Por año y por mes se entienden los del calendario común” solo aplicaría para los términos de ley y no para los términos contractuales. Para efectos de la debida comprensión de lo dicho por la parte convocada es importante trascribir el artículo 67 en cuestión, el que dice:

“Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderán que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal (...)” (Destacado fuera de texto).

El Tribunal no comparte la argumentación de la parte convocante, pues considera que dicho artículo sí ha de ser tenido en cuenta para efectos de entender el alcance de la expresión “calendario común”, y para ese propósito considera importante poner de presente que al interpretar el alcance del artículo 67 del Código Civil, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “no puede afirmarse, sin restringir su alcance, que tal disposición se aplica exclusivamente a las leyes reguladoras del régimen político y municipal y no en las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí(43). En tales condiciones, parece claro, en función de lo dicho por la Corte, que lo dispuesto en el artículo en cuestión es aplicable para efectos de interpretar las normas que gobiernan las relaciones entre los particulares y, por ende, lo es también para entender el alcance y sentido de lo que entre ellos hubieren convenido.

Así las cosas, de la lectura conjunta de los artículos 67 y 1551 del Código Civil, se tiene que “la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”, esto es, el plazo que las partes convinieron en la cláusula 3.1 del Contrato para el reajuste de las tarifas por la prestación del servicio del Contact Center, es el del año “calendario común”, esto es el que comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre.

El Tribunal considera que no le asiste la razón a la parte convocada al sostener, como lo hizo en la contestación de la demanda, que “ante un supuesto vacío existe norma especial aplicable, el artículo 829 del Código de Comercio que resuelve cualquier inquietud que en la materia se pueda presentar”, y “que en caso de que el contrato no fuera suficientemente claro —que lo es— la norma que contabiliza la contabilización de los plazos es el artículo 829 del Código de Comercio” (folio 176 del cuaderno principal Nº 1), puesto que, a juicio del Tribunal, tal artículo no es aplicable en el caso presente, en la medida en que regula situaciones diferentes a la que suscita la controversia entre las partes. En efecto, la norma en cuestión, que es el inciso tercero del Artículo 829 del Código de Comercio, establece lo siguiente:

“Art. 829. En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

(...)

“3. Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si este no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde”.

El Tribunal es de la opinión de que el inciso en cuestión regula una situación un tanto diferente a la que es materia de la controversia que ocupa a este Tribunal, puesto que en el presente proceso no se está debatiendo cómo se contabiliza un día, un mes o un año, sino cuál es el alcance de la expresión “al comienzo del año siguiente”, entendida esta como el plazo o la época en la que debe hacerse el reajuste de las tarifas convenidas.

El Tribunal considera que si las partes hubieran pactado que las tarifas se reajustarían al cabo de un año, tal vez no se habría presentado la controversia que nos ocupa; sin embargo, ellas convinieron una cosa diferente, cual fue la de que estas se reajustarían, como lo dice la Cláusula 3.1, “al comienzo del año siguiente”. De ahí que la controversia tenga que decidirse, no a la luz de lo ordenado en el inciso tercero del Artículo 829 del Código de Comercio, como lo sugiere la convocada, sino de lo que se desprende de lo establecido en los artículos 67 y 1551 del Código Civil y de la interpretación integral de las estipulaciones contractuales aplicables, una de las cuales estableció que los plazos del contrato tendrían que entenderse en todos los casos como plazos calendario. Dicho análisis conjunto lleva a concluir, como lo dijo el Tribunal, que la interpretación correcta de las cláusulas 3.1 y 10.10 del contrato es la de que el reajuste de tarifas procedía a partir de enero de cada año siguiente a la firma del convenio.

Dos consideraciones adicionales tienden a confirmar que la anterior es la interpretación correcta de las estipulaciones contractuales en materia de oportunidad de realización del reajuste de las tarifas pactadas.

En primer lugar considera, en desarrollo de lo dicho en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a la que atrás se hizo referencia, y dentro de la línea planteada por la señora Agente del Ministerio Público, que la interpretación sistemática impone que al examinar las cláusulas de un contrato, ello se haga “analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de la partes”(44) (Destacado fuera de texto). De esta manera no pude pasarse por alto que del texto del Contrato, sus anexos y los acuerdos modificatorios, se desprende que COLOMBIA MÓVIL encargó a EMTELCO la oportuna y adecuada atención de una serie de servicios que, por su “naturaleza” y “finalidad”, implicaban que EMTELCO tuviera a disposición un personal numeroso, y que incurriera en una serie de gastos, propios del objeto para el cual fue contratado, como son el pago de nómina, el pago de servicios públicos y el de los gastos de funcionamiento y administración.

Estos costos generalmente aumentan al comienzo de cada año calendario y ninguno de ellos es ajeno ni inmune a la inflación o a las decisiones administrativas mediante las cuales se fija el incremento del salario mínimo al principio de cada año, motivo por el cual, en ausencia de estipulación que indique lo contrario, es lógico suponer que las partes optaron por una fórmula de incremento que reconociera el hecho de que el grueso de los costos del prestador de los servicios se habría de incrementar al comienzo de cada año calendario común.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal considera que es razonable interpretar las estipulaciones contractuales en el sentido de que el aumento de las tarifas por la prestación de los servicios del Contact Center podría coincidir con el inicio de un nuevo año calendario común, porque es este el momento en el que se incrementan los costos de la gestión empresarial tercerizada. Ello va de la mano con lo establecido en la Cláusula 3.1, en la que se dijo que el ajuste se debía hacer en “un porcentaje equivalente al porcentaje de incremento del salario mínimo legal vigente para el año respectivo”.

Este Tribunal considera que si bien es cierto que la fecha de ajuste de las contraprestaciones pactadas entre ellas es un asunto que por regla general puede ser convenido por las partes de la manera como ellas lo consideren apropiado, también lo es que en ausencia de claridad sobre el tema, como ocurre en este caso, es razonable colegir que si el aumento del incremento de las tarifas se hace al comienzo de cada año calendario común, se preservaría el valor del contrato en todos aquellos casos en los que el costo de la mano de obra tiene un peso especial, lo que podría no ocurrir si el incremento de las tarifas tiene lugar en otra oportunidad. Por lo anterior, el Tribunal considera que, en ausencia de cualquier estipulación que indique lo contrario, es lógico suponer que las partes entendían que las tarifas pactadas por concepto del contrato celebrado entre COLOMBIA MÓVIL y EMTELCO, en tanto remuneran unos servicios prestados por personas, debían aumentarse en forma simultánea con el incremento del índice determinado legalmente para la remuneración de estas personas, es decir, con el incremento del salario mínimo.

En segundo lugar, el Tribunal considera que no se puede desconocer el hecho de que las partes suscribieron un convenio posterior que ellas mismas denominaron Acuerdo Modificatorio. Tal y como se desprende de su literalidad, un acuerdo modificatorio, valga la redundancia, “modifica” una situación anterior. Es decir, es una nueva convención que viene a cambiar o a replantear unas relaciones contractuales pre-existentes, que solo encuentra justificación si con ese nuevo acuerdo se quiere mutar lo previamente pactado, esto es, si se quiere variar la voluntad inicial de las partes.

Contrario de lo que dice la convocada, en el sentido de que el Acuerdo Modificatorio Nº 4 simplemente clarifica lo pactado, el Tribunal considera que del título y del texto del acuerdo mencionado se deduce que la voluntad de las Partes fue la de cambiar la fecha en la que debía producirse el incremento de las tarifas por concepto de la prestación de los servicios del Contact Center, esto es, que el aumento no tuviera lugar al inicio del año calendario sino en septiembre, esto es, al cumplirse un año desde la celebración del contrato.

Por las razones antes expuestas, el Tribunal reitera que, a su juicio, la correcta interpretación de las cláusulas 3.1 y 10.10 del Contrato suscrito entre COLOMBIA MÓVIL y EMTELCO es la de que ellas se han de entender en el sentido de que el incremento de las tarifas ha debido hacerse en el mes de enero, esto es al comienzo de cada año calendario común. Por ende considera, también, que al haber interpretado el contrato en forma incorrecta y haber dado al mismo un alcance y una aplicación que no correspondía a lo pactado, COLOMBIA MÓVIL incumplió con las obligaciones a su cargo en esta materia.

Lo anterior dilucida el primer problema planteado al comienzo de este análisis, en cuanto a cuál es la correcta interpretación de las estipulaciones contractuales en materia de ajustes de tarifas.

c. La prueba de los montos de ajuste

En cuanto al segundo dilema por resolver, es decir, el atinente a las consecuencias que se podrían derivar de la interpretación acogida, el Tribunal considera que en el expediente está demostrado que EMTELCO presentó a COLOMBIA MÓVIL dos facturas por concepto de los ajustes de tarifas. La primera de ellas por un valor de $ 1,367,963,157.00 (sin IVA), por concepto de “Ajustes por Incremento en Tarifas Según Salario Mínimo”, con fecha de expedición 14 de diciembre de 2004 (folio 535 del cuaderno de pruebas no. 2), y la segunda por las sumas de $ 542,794,632.87 (sin IVA), por concepto de “Ajuste por incrementos sobre IPC Facturación Enero 1- Septiembre 8 – 2005” y de $ 172,866,922.49 (sin IVA), por concepto de “Ajuste por incrementos sobre IPC Facturación Enero 1-Abril 30 – 2006”. Estas dos últimas ascienden a $ 715,661,555.35 (sin IVA) (folio 542 del cuaderno de pruebas Nº 2). Ambas facturas suman un total de $ 2.083.624.712.35, que es el valor reclamado en la pretensión que se decide. En un caso, EMTELCO dijo en la factura que el incremento se calcula con base en el salario mínimo, y en el otro que se calculaba “sobre IPC”.

Empero, el Tribunal observa que en ninguna de las facturas, ni en los documentos que se anexaron a la demanda o a lo largo del proceso, se encuentra certeza sobre cuál es el fundamento para la existencia de los incrementos reclamados, ni cómo ni sobre qué se calculó el incremento en cada caso, ni menos aún cuál es el criterio usado para tal efecto, los cuales, ante la ausencia de un dictamen pericial, serían elementos esenciales para que el Tribunal pudiera constatar la procedencia de lo reclamado por la convocante.

En efecto, el Tribunal observa que mientras en la factura correspondiente al período enero de septiembre de 2004, EMTELCO habla de un incremento global total por valor de $ 1.367.963.157 aparentemente fundamentado en el aumento del salario mínimo —que es el criterio mencionado en la Cláusula 3.1 del Contrato—, en la factura correspondiente a los períodos enero a septiembre de 2005 y enero a abril de 2006, ella habla de unos incrementos globales totales por valor de $ 542.794.632.87 y $ 172.866.922.49, aparentemente calculados en función del IPC, que es un criterio distinto al usado en la estimación del incremento global del año anterior y diferente al previsto en el contrato para la época de los reclamos que aquí se debaten.

Además de lo anterior, el Tribunal llama la atención sobre el hecho de que en ninguna parte del expediente están relacionados, ni mucho menos acreditados en debida forma, los servicios prestados en forma específica en cada período reclamado, ni las cantidades de cada uno de tales servicios. En el expediente sí obra prueba de las tarifas pactadas por cada servicio contratado, tanto en el año 2003 como en el año 2006, pero en ninguna parte se indica siquiera cuáles de tales servicios y en qué cantidad se prestaron en los períodos por los que se reclama, y menos aún se prueba de manera idónea su efectiva prestación. Sin ello, el Tribunal no puede saber si hubo o no daño o perjuicio que afectara a EMTELCO originado en la incorrecta interpretación de las cláusulas 3.1 y 10.10 por parte de COLOMBIA MÓVIL, ni tampoco si la reclamación presentada tiene o no fundamento alguno.

En tales condiciones, el Tribunal considera que la convocante no probó —como debía haberlo hecho— algunos de los elementos necesarios para efectos de que el Tribunal pueda determinar la existencia del perjuicio reclamado o para que este pueda determinar a cuánto podría ascender el valor en cada caso de un eventual ajuste de tarifas de los servicios de conformidad con lo que aquí se analizó. Para tal efecto, EMTELCO ha debido demostrar el perjuicio ocasionado y la cantidad de servicios prestados por cada uno de ellos y para cada uno de los períodos de ajuste reclamados, pues solo con esos elementos de juicio podría el Tribunal determinar la viabilidad de lo solicitado en la pretensión estudiada o calcular lo pedido en ella.

En razón de lo anterior, el Tribunal no tiene certeza sobre la existencia del daño que se hubiera podido originar de la interpretación contractual prohijada por COLOMBIA MÓVIL, puesto que, en su opinión, este no puede derivar exclusivamente del hecho de que haya prosperado la interpretación contractual pretendida por EMTELCO, pues, a su juicio, era indispensable comprobar también la existencia del mismo, la que solo se podría desprender de los elementos fácticos que el Tribunal echa de menos.

Ahora bien, aún cuando de haberse probado tales supuestos fácticos, hubiera sido útil o conveniente contar con el auxilio de un perito para la cuantificación matemática de lo que procedería a título de reajuste de tarifas, ello no quiere decir, como lo sostiene el apoderado de la parte convocada, que por la simple ausencia de la realización de ese cálculo por parte de un perito, no fuera procedente la condena al pago de los mismos. En efecto, ninguna norma legal impone una especie de tarifa probatoria para acreditar el quantum de los mismos, menos aún, cuando esa cuantificación obedece a una operación matemática que no demanda criterios técnicos especializados, sino únicamente el nivel de conocimiento común, tomando en consideración adicionalmente que ciertos indicadores económicos, como lo son el IPC o el ajuste del salario mínimo son hechos notorios, como lo dispone el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil(45).

Sin embargo, en el presente caso la dificultad que tiene el Tribunal va mucho más allá que la relacionada con un simple cálculo económico, que se podría hacer con o sin el apoyo de peritos, pues ella estriba en el hecho de que no dispone de elementos fácticos para determinar si existió o no un perjuicio derivado de la interpretación contractual realizada, ni cómo y con qué base tendría que estimarse el monto de un ajuste de tarifas, pues no solo no conoce puntualmente cuáles y cuantos fueron los servicios prestados en cada período que serían materia de ajuste de tarifas, sino además tiene información contradictoria sobre los criterios utilizados por la convocante para efectos de estimar lo reclamado.

Todos esos factores, pero especialmente los atinentes a la existencia del daño, debían haber sido probados por la convocante, pero no lo fueron, tal como lo exige en estas materias el Artículo 177 del CPC(46), el que dispone que a cada parte incumbe demostrar los supuestos de hecho del derecho que reclama.

2.1.9. Decisión.

Teniendo en cuenta lo dicho en los párrafos previos de este análisis, el Tribunal considera que la correcta interpretación de lo establecido en las Cláusulas 3.1 y 10.10 del Contrato es la de que COLOMBIA MÓVIL ha debido efectuar los ajustes de tarifas correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005 en enero de 2004, 2005 y 2006, respectivamente, y no en septiembre de esos años, y así lo decidirá al pronunciarse con respecto a la Pretensión PRIMERA Numerales 1 y 3, los cuales proceden parcialmente en los términos aquí explicados. Sin embargo, habrá de denegar la Pretensión PRIMERA, Numeral 7, así como lo pertinente de la Pretensión SEGUNDA, por cuanto la convocante no probó los supuestos de hecho necesarios para efectos de poder determinar la existencia de un perjuicio cierto, ni cómo y en qué condiciones se tendrían que hacer los ajustes correspondientes a los períodos reclamados.

En lo atinente a las excepciones propuestas por COLOMBIA MÓVIL, en cuanto digan relación con los temas específicos a los que se refiere esta pretensión, el Tribunal considera que en lo que tiene que ver con compensación, no existe prueba del supuesto fáctico para su procedencia según lo exige el artículo 1714 del Código Civil y que, con respecto a la excepción denominada “pago”, tampoco existe prueba alguna que sugiera siquiera que en el presente caso sea aplicable. En cuanto a la excepción denominada “incumplimiento del contrato por la parte convocante”, es de la opinión que ha quedado desvirtuada con las consideraciones que en el aparte dedicado a esta pretensión ha hecho el Tribunal y, por último, en lo referente a la excepción llamada “conducta legítima por parte de Colombia Móvil”, considera que no está probada ni procede, también por las consideraciones hechas por el Tribunal. Dentro de la misma línea, considera que no procede la excepción denominada “interpretación errada de las cláusulas contractuales”, pues quedó claro que EMTELCO prohijaba una interpretación correcta de las estipulaciones convenidas, ni tampoco la llamada “incumplimiento de las cargas propias del contratista”, pues nada en ese sentido se probó en lo concerniente a la pretensión referida al motivo de controversia aquí analizado.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la excepción denominada “genérica”, para el Tribunal es claro, como lo expresó en sus consideraciones, que aunque demostró que su interpretación contractual en lo que a ajuste de tarifas se refiere era correcta, la convocante no probó la existencia del daño reclamado. En consecuencia, en cuanto resulta atinente al punto que examina el Tribunal de Arbitramento, las excepciones mencionadas no están llamadas a prosperar, salvo la denominada “genérica”, en cuanto se refiere a que la convocante no demostró la existencia del daño, que era su responsabilidad probar.

2.2. Imposición por parte de COLOMBIA MÓVIL, en forma directa, de Medidas de Apremio por casos de Back Office.

2.2.1. La demanda.

Las pretensiones relativas a este motivo de controversia fueron formuladas por la Convocante en los siguientes términos:

“PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de arbitramento que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., incumplió el contrato suscrito con EMTELCO S.A., descrito en precedente, cuyo objeto es la prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de Colombia Móvil y a este a su vez se le obligue a pagar los servicios, conforme a lo previsto en el contrato y sus anexos. Estas pretensiones se concretan de la siguiente manera:

1. Que se declare que EMTELCO presto lo servicios conforme a las condiciones contractuales.

2. Que de acuerdo con lo anterior se declare que no hay lugar a la aplicación de las sanciones, traslado de multas y por ende retenciones de dinero a EMTELCO.

3. Que se declare que la demandada incumplió el contrato suscrito con mi Representada.

4. Que con relación a los 31 casos relacionados con las peticiones, quejas y reclamos que dieron origen a la retención en las facturas de febrero, marzo, abril de 2005 se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 3.643.995.112, y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago”.

2.2.2. Los hechos.

Los hechos en que EMTELCO funda esta pretensión y las consideraciones que formula en cada caso, se refieren a su inconformidad por la aplicación de sanciones por parte de COLOMBIA MÓVIL, por el supuesto incumplimiento en la atención de 31 casos relacionados con peticiones, quejas y reclamos (PQRs) de los clientes.

a. En efecto, EMTELCO aduce que la aplicación de las sanciones por parte de COLOMBIA MÓVIL y la retención de las sumas por tal concepto es injustificada puesto que no se había establecido responsabilidad suya en la atención de los casos, toda vez que algunos fueron atendidos dentro de los términos de respuesta y los que no pudieron serlo ello obedeció a causas ajenas a la voluntad de EMTELCO y atribuibles exclusivamente a COLOMBIA MÓVIL.

b. Señala que las sanciones le fueron impuestas en forma directa por COLOMBIA MÓVIL, sin haber dado la oportunidad a EMTELCO de ser oída y de permitirle ejercer su derecho de defensa, dado que esta nunca estuvo de acuerdo en la procedencia de las medidas de apremio.

c. Enuncia las problemáticas que impidieron a EMTELCO cumplir dentro de los términos establecidos, entre ellas la referida a la unidad de activaciones que superó el dimensionamiento inicial acordado entre las partes, lo cual generó un exceso de PQRs; problemas en la plataforma tecnológica Siebel; exceso en los tiempos de programación de las fechas de mantenimiento; cierres masivos de COLOMBIA MÓVIL a sus clientes; carencia de contenidos básicos, procesos, procedimientos y acuerdos de servicio definitivos que debía suministrar COLOMBIA MÓVIL; duplicidad de roles en la atención del servicio de Back Office; ausencia de coordinación de COLOMBIA MÓVIL con sus proveedores contratados IQ y Technologistic.

d. Expresa la demanda que la mayoría de las actividades a cargo de EMTELCO, en la atención y solución de las PQRs, tenían como requisito previo el cumplimiento de obligaciones de COLOMBIA MÓVIL que esta última no cumplió debida ni oportunamente.

e. Expresa que, de acuerdo con la tipología de los casos, la solución de algunos de ellos eran de competencia exclusiva de COLOMBIA MÓVIL, directamente o de los proveedores contratados por ella, así en los casos de activaciones, cancelaciones de líneas, problemas técnicos de la plataforma o de los equipos, problemas de facturación y en general problemas de red y cobertura.

2.2.3. La contestación de la demanda.

En la contestación de la demanda COLOMBIA MÓVIL se opone a la pretensión general de incumplimiento afirmando no haber incumplido de ninguna manera el contrato celebrado.

a. En cuanto al numeral 1 de la pretensión PRIMERA se opone aduciendo que la convocante incurrió en incumplimientos contractuales que originaron las sanciones documentadas por la propia convocante en el proceso y que aquellas se impusieron en ejercicio lícito de la facultad contractual de imponer medidas de apremio al contratista en tales casos, pactada en la cláusula octava - numeral 8.2 del contrato.

b. Apunta la convocada que EMTELCO tuvo oportunidad de discutir las medidas de apremio imputadas, prueba de lo cual es que algunas fueron excluidas o fue recalculado su monto luego de evaluar los argumentos de aquella.

c. De igual manera se opone a las restantes pretensiones numeradas 2, 3 y 4, de la pretensión PRIMERA, relativas a este tema de controversia.

2.2.4. La respuesta de la convocante a las excepciones propuestas por la convocada.

En la respuesta de la convocante a las excepciones propuestas por la convocada, EMTELCO reitera que el incumplimiento de COLOMBIA MÓVIL consiste en no haber realizado las conductas que el mismo contrato le atribuía a efectos de que EMTELCO pudiese a su vez cumplir con sus obligaciones. De otra parte, se opone a que COLOMBIA MÓVIL hubiese impuesto las sanciones de manera directa, sin haber seguido un debido proceso administrativo que le diera a EMTELCO la posibilidad de demostrar que si tuvo algún retraso en la atención de las PQRs, el mismo habría tenido origen en el incumplimiento de COLOMBIA MÓVIL.

2.2.5. Los medios de prueba.

Como pruebas de los hechos en que fundó sus pretensiones en este punto específico de la controversia, la convocante aportó, además del contrato y sus acuerdos modificatorios, copias de las pantallas de la plataforma tecnológica Siebel relacionadas con cada uno de los 31 casos y comunicaciones cruzadas entre las partes, entre ellas copias de correos electrónicos.

A su turno, fueron objeto de exhibición decretada de oficio por el Tribunal, copias de los documentos relacionados con la investigación de COLOMBIA MÓVIL en esos mismos casos.

Para dilucidar, entre otros temas, las diferencias encontradas en los documentos de cada parte, correspondientes a copias de la pantalla de Siebel sobre el trámite de cada uno de los 31 casos, el Tribunal decretó de oficio un dictamen pericial a cargo del Ingeniero Carlos Julio López, experto en sistemas, el cual fue objeto de aclaraciones pedidas por las partes y finalmente fue objetado por EMTELCO aduciendo errores graves en sus apreciaciones y conclusiones.

En relación con este tema de controversia declararon los representantes legales de ambas partes y los testigos citados, declaraciones cuyos apartes relevantes el Tribunal los cita más adelante, en el capítulo en que analiza los problemas jurídicos planteados en relación con este punto de controversia.

2.2.6. Hechos probados.

a. Está demostrado el contrato celebrado entre las partes, por cuya cláusula Primera EMTELCO se obligó a prestar servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de COLOMBIA MÓVIL, descritos en la Cláusula Segunda del contrato y COLOMBIA MÓVIL a pagar por estos servicios el precio estipulado en la Cláusula Tercera.

b. Quedó demostrado que conforme al ANEXO 1, sobre niveles de atención y descripción de los servicios, EMTELCO debía resolver los problemas planteados por los clientes de COLOMBIA MÓVIL, dando respuestas y/o soluciones en el momento de la consulta o, si no era posible en ese momento, “en el plazo de tiempo más breve posible” por el departamento de resolución de incidencias de EMTELCO.

c. Se estableció que en algunos casos, dependiendo de la tipología de la solicitud del cliente o del canal de recepción de la misma, intervenían terceros proveedores de COLOMBIA MÓVIL. Así, en los casos en que la solicitud se presentaba de manera documental en las tiendas de COLOMBIA MÓVIL, ªIQ outsourcing” (en adelante IQ) debía digitalizarla para registrarla en el sistema. En los casos de problemas técnicos de la plataforma o equipos, Technologistic debía proceder a hacer el diagnóstico y a su reparación. Y quedó demostrado, en fin, que en algunos casos la solución a la reclamación o petición del cliente era de competencia exclusiva de COLOMBIA MÓVIL y que para tal efecto EMTELCO debía notificarle y trasladar a aquella la solicitud.

d. COLOMBIA MÓVIL decidió imponer sanciones a EMTELCO en cada uno de los 31 casos referidos en la demanda, cuya sumatoria consta en la liquidación anexa a la comunicación de COLOMBIA MÓVIL de febrero 10 de 2005, por valor de $ 3.499.499.313 (Folio 273, C. de Pruebas 2), por incumplimientos contractuales que imputó a EMTELCO en la atención oportuna de las PQRs.

e. Para el cálculo de las medidas de apremio, el plazo legal bajo el cual COLOMBIA MÓVIL determinó la oportunidad o la extemporaneidad en su atención y solución, fue de 15 días hábiles a partir de la fecha de inicio del trámite de la solicitud del cliente a cargo de EMTELCO, que denominó “fecha de requisición”.

f. Quedó demostrado que en la ejecución del contrato se presentaron, en general, problemas de dimensionamiento, cierres masivos de solicitudes de los clientes que aún estaban pendientes de resolver, divergencia en las fechas de inicio y cierre de las reclamaciones entre las registradas por EMTELCO y por COLOMBIA MÓVIL y otras incidencias de las mencionadas por la convocante. Sin embargo, analizará el Tribunal si tales circunstancias incidieron específicamente en la atención debida y oportuna de los 31 casos objeto de las sanciones.

2.2.7. Alegatos de conclusión.

2.2.7.1. Parte Convocante. Dice EMTELCO en sus alegaciones finales que quedó demostrado que dio cumplimiento a los tiempos de respuesta a los clientes en la atención y solución de PQRs en aquellos eventos cuya solución eran de su responsabilidad. Que en los casos en que la respuesta al cliente estaba supeditada a la realización de conductas bien por parte de la propia Colombia MÓVIL o por terceros controlados por ella, no puede endilgarse responsabilidad alguna a EMTELCO.

Aduce que COLOMBIA MÓVIL tomaba como fecha de registro de la solicitud del cliente el día en que este la presentaba a las tiendas, sin tener en cuenta el tiempo en que IQ, proveedor de COLOMBIA MÓVIL, debía digitalizar los documentos, con lo cual EMTELCO no contaba con la totalidad del término legal.

Alega la convocante que la prueba testimonial confirmó los hechos y aseveraciones de la demanda, entre ellos lo relativo al dimensionamiento inicial inadecuado por parte de COLOMBIA MÓVIL; solución de PQRs de competencia exclusiva de COLOMBIA MÓVIL; actividad de otros operadores de los que dependía la respuesta de EMTELCO; inconsistencia en las fechas de inicio y cierre para el cómputo del plazo legal; cierres masivos e imposición de las sanciones en forma directa, con las declaraciones de Claudia Andrea Vanegas, Juan Camilo Martínez, Andrés Fernando Cárcamo, Andrea María Orrego y Carlos Andrés Guzmán, Fabio Gildardo Ceballos y Ana María Jiménez, de las cuales hizo una amplia reseña (Folios 197 a 226 C. Principal Nº 2).

Se refirió también a los dictámenes periciales en lo relativo a este tema de controversia e insistió en los yerros que endilga al dictamen inicial y concluyó solicitando al Tribunal despachar en forma favorable a EMTELCO las pretensiones de la demanda.

2.2.7.2. Parte convocada. COLOMBIA MÓVIL, a su turno, insistió en sus alegatos que las pretensiones de la convocante sobre incumplimiento de la convocada no quedaron demostradas en modo alguno, ni en cuanto a los hechos que lo habrían configurado como tampoco al perjuicio que en tal hipótesis hubiese derivado para EMTELCO.

Reitera que, al propio tiempo, a la convocante correspondía demostrar que EMTELCO había prestado los servicios conforme a las condiciones contractuales y que por el contrario quedó demostrado que las medidas de apremio fueron impuestas por COLOMBIA MÓVIL ante el incumplimiento de EMTELCO, en ejercicio lícito de las estipulaciones contractuales libremente convenidas, y que eso no constituye incumplimiento del contrato.

Dijo COLOMBIA MÓVIL que existieron adicionalmente 23.601 cartas sin revisar y 1800 PQRs escritas vencidas pendientes de ser analizadas y solucionadas por EMTELCO, y que COLOMBIA MÓVIL reclamó a EMTELCO por ello. Esto sin embargo no fue materia de debate en el proceso pues no fueron objeto de imposición de medidas de apremio por COLOMBIA MÓVIL.

Y finalmente alega que no es cierto que EMTELCO no hubiera podido ejercer su defensa pues está probado que COLOMBIA MÓVIL redujo en algunos casos el monto de las sanciones aplicado y excluyó otros, como consecuencia de la revisión que realizó conjuntamente con EMTELCO.

En cuanto a la pretensión de EMTELCO de que se ordene a COLOMBIA MÓVIL pagar la suma de $ 3.643.995.112,oo y los intereses moratorios, alegó COLOMBIA MÓVIL que no estuvo demostrado el monto de todas y cada una de las penas que en su momento le impuso COLOMBIA MÓVIL y que “no cumplió la Convocante con probarle al Tribunal con exactitud el monto que representaban las medidas impuestas a EMTELCO, para lo cual sin lugar a dudas debió valerse de un dictamen pericial contable, mismo que se extraña en este juicio”.

2.2.7.3. Concepto rendido por la Señora Agente del Ministerio Público. La Agencia del Ministerio Público, en el prolijo examen de la controversia que presenta al Tribunal, encuentra que, en general, quedó demostrado que EMTELCO no atendió de manera oportuna las PQRs de los clientes sin una razón justificada para ello, salvo en los casos de reparación o reposición de equipos puesto que “si bien no aparece registrada ninguna actuación de EMTELCO para darle solución al cliente no puede perderse de vista que las declaraciones de varios testigos y el interrogatorio de parte de la representante legal de COLOMBIA MÓVIL dan cuenta de que todos los asuntos relacionados con equipos debían ser resueltos por un proveedor diferente a EMTELCO. En consecuencia se considera que la no respuesta oportuna al cliente se produjo por la acción u omisión del proveedor correspondiente”.

Concluye entonces que en tales casos el incumplimiento se habría dado por culpa de un tercero y que en consecuencia debe prosperar parcialmente la pretensión.

2.2.8. Consideraciones y problemas jurídicos por resolver.

Para decidir sobre las pretensiones de EMTELCO circunscritas a este específico punto de controversia, el Tribunal habrá de examinar si COLOMBIA MÓVIL incumplió sus obligaciones del contrato (PRETENSION PRIMERA, que se repite en el numeral 3 de esta misma pretensión), en particular si imputó directamente y sin justificación alguna medidas de apremio a EMTELCO y, en consecuencia, si COLOMBIA MÓVIL debe pagar o no a la convocante las sumas que hubiere retenido por tales conceptos (numeral 4 pretensión PRIMERA). Al propio tiempo, deberá decidir si EMTELCO prestó los servicios conforme a las condiciones contractuales, según se pide en el numeral 1 de la Pretensión PRIMERA y si, de acuerdo con lo anterior, había lugar o no a la aplicación de las sanciones y retenciones de dinero a EMTELCO (numeral 2 de la PRETENSION PRIMERA).

En primer lugar, encuentra el Tribunal que COLOMBIA MÓVIL acepta que hizo la imputación de las medidas de apremio a EMTELCO en los casos mencionados en la demanda, y que dice haberlo hecho en ejercicio legítimo de la facultad contractual estipulada en el numeral 8.2.1 de la cláusula octava del contrato, ante los incumplimientos contractuales en que aquella incurrió en la atención de PQRs de los clientes de COLOMBIA MÓVIL, cláusula que es del siguiente tenor:

Cláusula Octava. Incumplimiento del Contrato.

8.2. Medidas de Apremio. 8.2.1. En caso que por un hecho imputable al Contratista, aún por culpa leve, se produzca mora o simple retardo en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones (distintas de las previstas en el numeral 8.2.3. siguiente) a cargo de este, se ejecute defectuosamente o deje de ejecutarse alguna de dichas obligaciones y Colombia Móvil no tome la determinación de dar por terminado unilateralmente el Contrato, se causará a favor de Colombia Móvil una pena diaria equivalente al uno por ciento (1%) del total de la facturación mensual, sin exceder del valor total del mismo. La suma total de las multas y de la pena no podrá superar el valor total del presente Contrato. El Contratista quedará en mora por no dar cumplimiento a sus obligaciones dentro de plazo previsto para ello en el Contrato o sus modificaciones, sin necesidad de reconvención adicional, a la cual renuncia expresamente. Colombia Móvil queda autorizada para deducir de los pagos pendientes al Contratista las sumas necesarias para el pago de las penas causadas”.

De manera preliminar se anota que no es materia de controversia entre las partes la índole de las sanciones impuestas por COLOMBIA MÓVIL a EMTELCO como “medidas de apremio” en los 31 casos sometidos a examen, pues lo que se discute es si fueron o no debidamente aplicadas en razón a que la conducta de EMTELCO en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato las hubiera originado o no.

Con todo, el Tribunal estima conveniente hacer la siguiente precisión conceptual: Doctrinariamente se ha dicho(47) que la estipulación que pretende conminar a la ejecución oportuna de las prestaciones objeto del contrato es la verdadera cláusula penal. La otra es la cláusula indemnizatoria que equivale a la determinación anticipada de la indemnización que el deudor habrá de satisfacer en caso de incumplimiento.

La cláusula penal, propiamente tal, puede pretender simplemente constreñir al deudor a cumplir sus obligaciones, con el objetivo indiscutible de lograr la finalidad que se persigue con el contrato, al paso que con la cláusula indemnizatoria ya no se tratará de que se cumplan las prestaciones lo cual puede ser del interés de las dos partes, sino en las consecuencias de tener por incumplido el contrato. No se trata, en tal caso, de una medida de apremio sino de la indemnización de los perjuicios causados al acreedor con el incumplimiento, determinada previamente de manera convencional por los contratantes.

EMTELCO discute, a su turno, que las medidas fueron impuestas de manera directa, sin haber seguido un debido proceso administrativo que le diera a EMTELCO la posibilidad de demostrar que si tuvo algún retraso en la atención de las PQRs, el mismo habría tenido origen en el incumplimiento de COLOMBIA MÓVIL.

Sobre este particular el Tribunal anota que la facultad concedida a COLOMBIA MÓVIL de aplicar medidas de apremio a EMTELCO, fue una estipulación libremente convenida por las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, por cuya virtud el contratante podía entender causadas las penalidades en el valor allí establecido ante el solo evento de retardo en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. En efecto, así lo expresó y liquidó COLOMBIA MÓVIL en la comunicación de febrero 10 de 2005 dirigida a EMTELCO (Folios 267 a 273 C. de Pruebas Nº 2).

Consta también que, a pesar de que en esa misma comunicación COLOMBIA MÓVIL anunció que procedería a imputar las sanciones y hacer la retención por ese valor sobre las facturas de marzo, abril y diciembre de 2004, correspondientes a los pagos por servicios debidos a EMTELCO, no lo hizo así y en cambio advirtió que haría la retención sobre las facturas de diciembre de 2004, enero y febrero de 2005 (comunicación de abril 21/05. Folios 275 y 276 C. de Pruebas Nº 2).

Consta igualmente que las sumas por tales conceptos quedaron efectivamente retenidas en agosto 2 y septiembre 21 de 2005, mucho tiempo después de su causación y liquidación inicial.

Y finalmente observa el Tribunal que a pesar de haber confirmado COLOMBIA MÓVIL que el valor de las medidas de apremio causadas era equivalente a $ 3.499.499.313, anunció que “después de realizar una revisión detallada de las respuestas formales dadas por EMTELCO” —se refería a las contenidas en la comunicación de EMTELCO de 27 de junio de 2005(48)— reduciría el valor a $ 3.407.096.356, como en efecto ocurrió, tal como quedó verificado por el Tribunal con la certificación dada en tal sentido por el Revisor Fiscal de COLOMBIA MÓVIL (Folios 433 a 435 del Cuaderno Principal Nº 2).

Es evidente entonces que EMTELCO tuvo ocasión de discutir sobre los fundamentos y cuantía de las sanciones y que en modo alguno se vulneraron sus derechos de audiencia, legalidad y defensa, no estando previsto ni legal ni convencionalmente un procedimiento específico para tales efectos.

Por último, encuentra el Tribunal que la retención de las sumas correspondientes a las medidas de apremio la hizo COLOMBIA MÓVIL con fundamento en la facultad prevista en el numeral 8.1 de la Cláusula Octava del contrato, conforme a la cual:

Cláusula Octava. Incumplimiento del Contrato.

8.1. Retención. Cuando desarrollo del presente contrato se configure incumplimiento del Contratista a juicio de Colombia Móvil, esta queda facultada para retener las sumas que en este momento adeude, incluidas las multas y penalidades, independientemente de su causa, hasta cuando aquel se allane a cumplir con lo pactado.

Ahora bien, el Tribunal debe examinar si las medidas de apremio fueron impuestas debidamente por COLOMBIA MÓVIL, en tanto encuentre demostrados los supuestos que la habilitaban a hacerlo, al igual que la retención hecha sobre los pagos que adeudaba a EMTELCO, porque a ello se circunscribe este tema de controversia.

Para tal efecto el Tribunal procederá a hacer el análisis de cada uno de los 31 casos en que se aplicaron medidas de apremio, previas las consideraciones que pasan a expresarse.

1. En el contrato de prestación de servicios quedó estipulado el reconocimiento de EMTELCO en cuanto al hecho de que “la oportuna y adecuada atención de PQR´s es obligación legal de Colombia Móvil...” (cláusula segunda) y que, a partir de allí se determina el cumplimiento o no de las obligaciones a cargo de EMTELCO. Respecto del plazo en que debían ser tramitadas las solicitudes de los usuarios de COLOMBIA MÓVIL, este Tribunal estima conveniente precisar que la Circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio, numeral 1.8, con fundamento en el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, dispuso que “los operadores de SNDT (servicios no domiciliarios de telecomunicaciones) deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por esta Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo VII del título VIII de la ley 142 de 1994” y que “dichas peticiones deberán ser resueltas en el término de quince (15) días y, en las respuestas a las mismas, se deberán indicar los recursos que proceden (...)”quedando por fuera las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por sus suscriptores y usuarios, relacionadas directa o indirectamente con el equipo terminal, cuando este no haya sido vendido o suministrado a cualquier título por el mismo operador”.

2. Observa el Tribunal que la totalidad de los casos relacionados en la demanda como los que fueron objeto de las medidas de apremio por parte de COLOMBIA MÓVIL, se presentó en el año 2004, y que para entonces los NIVELES DE SERVICIO estaban acordados por las partes en el ANEXO 1 del contrato de prestación de servicios suscrito entre ellas.

3. Presenta EMTELCO en la demanda, y lo complementa después en los alegatos de conclusión, las problemáticas que, a su juicio, le impidieron el cumplimiento dentro de los términos establecidos, así: (i) “la problemática de la Unidad de Activaciones” que generó exceso en la interposición de PQRs, superando de manera ostensible el dimensionamiento inicial acordado entre las partes, sin que COLOMBIA MÓVIL hubiera procedido a hacer los ajustes necesarios; (ii) la “problemática tecnológica e informática de la plataforma Siebel” que imposibilitaba acceder o registrar información para generar informes; (iii) la programación de las ventanas de mantenimiento generadas que superaron los tiempos previstos para las mismas; (iv) la desconexión masiva de COLOMBIA MÓVIL a sus clientes; (v) la carencia de procesos, procedimientos y acuerdos de servicios definitivos que permitiera establecer un flujo ágil en las respuestas; el no poder brindar respuestas de acuerdo con la tipología (incidentes) presentada por la carencia de contenidos básicos; (vi) la duplicidad de roles en el “Back Office”; (vii) la ausencia de coordinación de parte de COLOMBIA MÓVIL con respecto a sus proveedores contratados (IQ, Technologistic, Cadena y EMTELCO) de acuerdo a la competencia de cada uno de estos.

Todo lo anterior, dice, impidió que existiera una interacción con calidad para el correcto manejo de PQRs, impactando necesariamente los indicadores de calidad y servicio contratados, la operación en general y la unidad de resolución de incidencias.

Es así como EMTELCO reconoce desde la propia demanda, que la atención de algunas de las PQRs no se prestó con la calidad, en la forma y oportunidad pactadas en el contrato, pero expresa que ello se debió, en tales casos, a factores externos a su conducta, atribuibles a problemas tecnológicos y al incumplimiento de la propia COLOMBIA MÓVIL o de terceros, proveedores de esta última.

4. Reconoce, igualmente, que “En efecto, EMTELCO se obligó a: realizar todos los trabajos necesarios para la adecuada prestación del servicio; tramitar dentro de los términos legales todas las PQRs; a realizar la integración a la plataforma tecnológica de COLOMBIA MÓVIL; a garantizar el soporte técnico; a contar con una infraestructura física y tecnológica tal, que pueda permitirle actuar de manera inmediata ante una eventualidad en la atención de los clientes; a realizar la capacitación y entrenamiento necesario a sus funcionarios, para la adecuada prestación del servicio y a que esta sea continuada; a mantener indemne a COLOMBIA MÓVIL de cualquier reclamo o demanda que interponga un subcontratista, un trabajador o un tercero”.

5. Señala, sin embargo, que la gran mayoría de las actividades a cargo de EMTELCO tenían como presupuesto básico el cumplimiento de obligaciones de COLOMBIA MÓVIL, tales como “definición de los contenidos básicos de los servicios”, “instrucciones de calidad”, “la capacitación inicial a los supervisores y coordinadores”, “la coordinación de la información y de los estándares de calidad”, obligaciones que COLOMBIA MÓVIL cumplió deficientemente o no cumplió en forma oportuna y cuyos efectos pretende trasladar a EMTELCO sin justificación legal y contractual alguna.

6. Dice EMTELCO que COLOMBIA MÓVIL tomaba como fecha de registro e inicio de la reclamación para calcular el plazo de la sanción, el día de llegada de la solicitud a las tiendas sin tener en cuenta que en esos casos IQ, proveedor contratado por COLOMBIA MÓVIL, debía hacer previamente la digitalización de los documentos para pasarlos al sistema, con lo cual EMTELCO no contaba entonces con la totalidad del término legal. Que hubo problemas de represamiento de los documentos por parte de IQ que generaron retrasos de hasta 3 meses, por lo que tales demoras no le eran imputables a EMTELCO. Y menciona, además, que esta circunstancia no fue tenida en cuenta por el perito en las observaciones de su dictamen.

El Tribunal anota, sobre este particular, que en el informe de inconsistencias de IQ aportado por EMTELCO con la demanda (Folio 15 y ss. del C. de Pruebas Nº 1) como prueba de los retrasos de aquella, no consta ninguno de los 31 casos objeto de las medidas de apremio que es materia de controversia, como tampoco quedó demostrado en forma alguna la participación de aquella ni su incidencia en la oportunidad del trámite de las solicitudes a cargo de EMTELCO.

7. Finalmente, la convocante agrupa los 31 casos asociados a las medidas de apremio, para destacar que el 19% de los casos fue atendido por EMTELCO oportunamente y que lo que se presentó fueron discrepancias en las fechas de apertura y cierre entre las reportadas por EMTELCO y las de COLOMBIA MÓVIL.

Sobre este particular el Tribunal señala que, ciertamente, en el proceso de descarga de la base de datos de Siebel por parte de EMTELCO y por parte de COLOMBIA MÓVIL, se presentaron inconsistencias debido al criterio disímil utilizado por una y otra para ese proceso, lo cual originó que existieran discrepancias en el registro de algunas solicitudes de servicio, tal como quedó constatado en el peritaje. Por tal razón, al hacer el análisis de cada uno de los 31 casos objeto de este tema de controversia, el Tribunal apreciará como prueba la solicitud que en cada caso haya quedado identificada, tanto en la prueba pericial como en la totalidad de las pruebas del proceso, como la correspondiente a la medida de sanción.

De igual manera procederá en aquellos casos en que existen solicitudes “conexas”, correspondientes a solicitudes anteriores del mismo cliente, pero distintas de la que fue objeto de imputación.

8. Según la tipología de la solicitud del cliente, EMTELCO destaca que el 48% de las peticiones, quejas o reclamos estuvieron relacionados con procesos de activación, desconexiones, cambios de pospago a prepago, cancelaciones de líneas, activaciones en planes diferentes, solicitudes de nuevas SIM CARD y no existencia en las tiendas, reclamos por cobertura, tarjetas SIM trocadas entre usuarios y problemas de fallas de datos, eventos todos cuya solución era de competencia exclusiva de COLOMBIA MÓVIL, a quien EMTELCO debía escalar la solicitud para tal efecto.

Las declaraciones testimoniales confirmaron, ciertamente, que en algunos casos las solicitudes debían ser escaladas a COLOMBIA MÓVIL o a proveedores suyos y quedó también demostrado que, en los eventos en que ello era indispensable, el término en que EMTELCO debía trasladar la solicitud era de 5 días hábiles a partir de que recibiera la PQR(49).

9. Agrega también la convocante que existieron problemas de dimensionamiento de los servicios requeridos, lo cual impactó la calidad y oportunidad de la operación contratada y que, si bien EMTELCO era el responsable de hacer el dimensionamiento y de notificarlo a COLOMBIA MÓVIL, esta última debía aprobarlo pudiendo hacerle modificaciones de acuerdo con su conocimiento del negocio y las proyecciones del mercado.

Las pruebas testimoniales dan cuenta acerca de que al inicio de la ejecución del contrato, el dimensionamiento de los servicios correspondió a COLOMBIA MÓVIL y que efectivamente se desbordó la capacidad esperada(50), pero se dijo, igualmente, que a partir de la iniciación del contrato a EMTELCO correspondía hacer el dimensionamiento y presentarlo a COLOMBIA MÓVIL para su aprobación(51). Al analizar más adelante de manera específica los 31 casos, el Tribunal determinará en cada caso si estas circunstancias, al igual que las mencionadas anteriormente, incidieron en la forma y oportunidad en que EMTELCO prestó los servicios.

10. Dentro de los casos cuya competencia estaba a cargo exclusivamente de COLOMBIA MÓVIL o de proveedores contratados por esta, EMTELCO incluye los que habrían estado relacionados con problemas técnicos de la plataforma tecnológica Siebel o con su poca funcionalidad, debido a que había funciones a las que, según anota, solo tenía acceso el personal de COLOMBIA MÓVIL.

11. El 41% restante correspondía, según enuncia, a situaciones cuya solución era de exclusiva competencia de COLOMBIA MÓVIL o de sus proveedores. Así, los reclamos por problemas de facturación; problemas de red y cobertura; pérdidas de recarga de prepago y casos relacionados con el “proceso en tiendas” sobre revisión o reparación técnica de equipos o su reposición, a cargo de Technologistic proveedor de COLOMBIA MÓVIL.

Destaca el Tribunal que respecto de la participación de Technologistic, el perito encontró que no tuvo influencia alguna puesto que, o bien el diagnóstico sobre fallas técnicas existía con anterioridad al registro de la solicitud del usuario o fue atendida a tiempo por Technologistic. Así quedó confirmado en el peritaje, en particular para los casos 19, 21, 23 y 28 (Folio 212v del C. de Pruebas Nº 6).

Y en todo caso, la obligación de EMTELCO no se entendía cumplida con trasladar la solicitud del cliente a COLOMBIA MÓVIL o a Technologistic, porque a aquella correspondía la responsabilidad frente al cliente, urgiendo de esta, si fuera preciso, su pronta respuesta y solución(52). Para ello contaba además con mecanismos de control del término(53).

12. El Tribunal señala a continuación que para la apreciación de la prueba pericial así como del dictamen elaborado como prueba de la objeción por errores graves, acoge las definiciones enunciadas por el perito en su escrito de aclaraciones al dictamen (Folio 222v C. de Pruebas 6), así:

“DATOS DE CIERRE”: “Corresponde a un área de la pantalla en el sistema Siebel en el cual se incluyen los campos “fecha comunicación cliente” y “fecha de cierre”. En el peritaje este campo es denominado “fecha de comunicación de cierre al cliente”.

Conforme quedó constatado por el perito, la fecha real de envío de la comunicación al cliente podía ser diferente de la fecha registrada en el sistema Siebel, así como la fecha registrada de expedición de la comunicación (aclaraciones del Peritaje Folio 210v del C. de Pruebas Nº 6) y, en efecto, en algunos casos existieron discrepancias en los documentos aportados por las partes, entre las fechas registradas en Siebel de “comunicación de cierre al cliente” y las registradas como de expedición.

En tales casos, para los solos efectos de determinar cuándo se habría producido efectivamente el cierre de la reclamación, el Tribunal tomará en cuenta la fecha en que se hubiese dado respuesta o solución a la solicitud del cliente objeto de la medida de apremio, aún cuando el cierre formal quedara registrado en el sistema con una fecha distinta. Lo hará así toda vez que entiende cumplida de tal manera la obligación de EMTELCO y porque no existe prueba acerca de la existencia de perjuicio alguno de COLOMBIA MÓVIL derivado de que el cierre formal se hubiera registrado en una fecha posterior.

“Escalar al Back Office especializado”: “Situación en que el área a cargo de la recepción y atención de solicitudes de servicio transfiere o escala al nivel de atención denominado “Back Office especializado”, comúnmente abreviado como BOE. En este nivel de atención a cargo de EMTELCO, se encontraban personas con mayor formación, experiencia y capacitación en la atención de solicitudes de servicio, quienes asumían el trámite en cuestión y propendían por su pronta solución”.

Ajustes de la facturación y cancelación y reactivación de líneas”: “Se denomina a solicitudes varias relacionadas con problemas en la facturación de los servicios pospago de los clientes. Estos “ajustes” incluyen situaciones como llamadas no reconocidas por los clientes e incluidas en la facturación, servicio no utilizado por situaciones y períodos específicos y facturas al cliente, o facturación a un plan que no corresponde al del cliente, entre otras.

Las situaciones incluidas en estas solicitudes de servicio podían ser resueltas por los operadores de los centros de atención de EMTELCO o debían ser “escaladas” a empleados del área de facturación de Colombia Móvil, dependiendo de la solicitud específica”.

Cancelación de líneas”: “Se denominan solicitudes varias en las que los clientes solicitan la suspensión del servicio. El procedimiento informado al perito para la atención de estos casos incluye el “escalamiento o traslado de la solicitud al área denominada de “retención de clientes”, a cargo de Colombia Móvil, en la que se trataba de disuadir al cliente de su solicitud. Adicionalmente el proceso de cancelación del servicio incluía la revisión del estado de facturación y servicio del cliente por parte de las áreas de facturación y cartera de Colombia Móvil, a fin de verificar el cumplimiento o no de la cláusula de permanencia y sus pagos pendientes, así como la necesidad o no de pago de sumas correspondientes a estos conceptos”.

“Reactivación de líneas”: “Corresponden en su mayoría a casos en los cuales un cliente encuentra su servicio suspendido, ya sea por solicitud del cliente (en caso de robo p.e.) o por iniciativa de Colombia Móvil (en caso de suspensión por mora, por ej.) y el cliente solicita que el servicio sea reactivado. El trámite de reactivación, dependiendo de la situación específica, podía incluir la verificación de datos básicos, así como el estado de cartera de los clientes por ejemplo, concluyendo normalmente con una “petición de servicio” interna y la integración con los sistemas telefónicos de plataforma, a cargo de Colombia Móvil, a efectos de habilitar la prestación de los servicios”.

“Falla de datos”: “Se denominaba de manera genérica a situaciones en las cuales el sistema Siebel presentaba una falla técnica interna en la ejecución de un servicio o de un programa, fallas que correspondían a casos de integración de sistemas o de almacenamiento interno de los datos. Para el análisis y la solución de estas situaciones, a cargo de Colombia Móvil, a través del personal técnico contratado se requería modificar internamente los datos almacenados en el sistema y en algunos casos la modificación o ajustes a la programación de los procesos automatizados, sin que el perito haya indagado con relación al trámite específico asociado a esta situación”.

Falla Técnica”. “Problemas que impiden la prestación de un servicio y cuya causa origen se atribuye a componentes técnicos como programas de computador y sistemas de comunicación, en términos generales. El perito anota que al igual que en el caso anterior no se indagó con relación al trámite específico que se seguía para su reporte o solución, siendo esta a cargo de Colombia Móvil”.

“Pedido de ventas”:“Se denomina una operación ejecutada con ayuda en el sistema Siebel del módulo de operaciones denominadas “pedido de servicio”. Los pedidos de servicio son a su vez solicitudes de operaciones de varios tipos, relacionados con la plataforma de servicio de Colombia Móvil. Tipos de estos pedidos de servicio son la activación inicial de una línea (denominada igualmente “pedido de ventas”), o reactivaciones o suspensiones del servicio, o cambios de tipo de plan de una línea específica. Con relación a qué entidad corresponde y el trámite a partir de los mismos, las situaciones son variadas y complejas, y en ellas intervienen actores de EMTELCO y de Colombia Móvil coordinadamente. En el caso específico de “pedidos de venta” o “pedidos de servicios” con tipo “pedido de ventas”, de acuerdo con lo informado al perito, en la mayoría de las situaciones estos “pedidos” eran tramitados y ejecutados en su totalidad por Colombia Móvil (venta y activación inicial, normalmente). En los casos en los que se generaba una “solicitud de servicio” relacionados con activaciones no efectuadas, la radicación o solicitud de creación del “pedido de venta” podía ser a cargo de funcionarios de EMTELCO o de Colombia Móvil, siendo la conclusión del proceso y la activación en la plataforma a cargo de Colombia Móvil”.

“Interna Siebel”: “El texto mencionado es utilizado por el perito en el anexo 1 al dictamen, en la descripción de las discrepancias asociadas a los casos 1, 3, 5, 8, 9 y 13, en la Tabla correspondiente los numerales 0X.7 del Anexo. Esta mención aparece normalmente en la columna “Documento” y se señala como “aportado por Colombia Móvil S.A.”. Con este texto se refiere el perito a discrepancias encontradas internamente en la base de datos del sistema Siebel. Estas discrepancias pueden darse por error manual en la transcripción de información o por error en la programación del sistema Siebel (cálculo de fecha de vigencia legal, p. ej.)”.

13. Finalmente, agrega el Tribunal la referencia a los “cierres masivos” de las PQRs que se encontraban pendientes de resolver, algunas de las cuales, según pruebas documentales y la declaración de varios de los testigos(54), se cerraban en el sistema para que no aparecieran reportadas como pendientes y se enviaba una carta al cliente ofreciendo solucionarlas después. Esta estrategia la diseñó COLOMBIA MÓVIL, en particular, para las solicitudes relacionadas con activaciones(55). El perito corroboró en el dictamen que “el cierre masivo corresponde a la producción y envío de una comunicación general a un grupo de clientes con solicitudes de servicio pendientes por resolver”(56).

Se reitera que en los casos en que la respuesta o la solución al cliente hubiese sido dada en forma oportuna, así el cierre formal de la solicitud en el sistema se hubiere producido luego de vencido el término legal, el Tribunal tendrá por cumplida la obligación de EMTELCO puesto que no quedó demostrado que por esa circunstancia hubiere derivado perjuicio o sanción alguna para COLOMBIA MÓVIL.

14. Sobre las cantidades asignadas por COLOMBIA MÓVIL como sanción en cada caso y retenidas a EMTELCO, dice la convocante que la suma de estas sanciones era para COLOMBIA MÓVIL de $ 3.499.499.313 según la liquidación que consta en el anexo a la carta de 10 de febrero de 2005 (Folio 273 del C. de Pruebas Nº 2) y que, finalmente, retuvo la suma de $ 3.643.995.112, incluido IVA, en las facturas de febrero, marzo y abril de 2005.

Sobre este particular el Tribunal constata que los 31 casos que son objeto de la controversia corresponden a los relacionados en el anexo de la comunicación de COLOMBIA MÓVIL del 10 de febrero de 2005, dirigida a EMTELCO (Folio 268 y ss. del C. de Pruebas Nº 2), y que la sumatoria de los valores asignados es de $ 3.499.499.313.

Constata, a su turno, que según consta en la carta de 21 de abril de 2005 (Folio 275 del C. de Pruebas Nº 2), COLOMBIA MÓVIL manifestó que “con el objetivo de actualizar las facturas y ajustar los valores retenidos, realizó el pasado 8 de abril de 2005 el pago de las facturas reportadas en la comunicación del 10 de febrero de 2005 (numeral 2. Retención)...” esto es, que no procedió a efectuar la retención sobre las facturas anunciadas pero que, en tanto sostiene su posición de aplicar las medidas de apremio previstas en el contrato, retendrá el valor de la sanción que asciende a $ 3.499.499.313 sobre las facturas 0267, 0273 y 0282 correspondiente a servicios de Front Office de los meses de diciembre de 2004, enero y febrero de 2005.

Adicionalmente, en comunicación de fecha 30 de junio de 2006 (Folio 282 del C. de Pruebas Nº 2), el Presidente de COLOMBIA MÓVIL(57) confirmó que el valor de las medidas de apremio causadas, según la liquidación del 10 de febrero de 2005, equivale a $ 3.499.499.313” pero que después de realizar una revisión detallada de las respuestas formales dadas por EMTELCO, COLOMBIA MÓVIL “reduciría el valor de la medida de apremio tal y como se muestra a continuación:

Valor inicial:$ 3.499.499.313
Valor final:$ 3.407.096.356”

La comunicación de COLOMBIA MÓVIL concluye finalmente que “Con base en lo anterior procederemos a efectuar los correspondientes ajustes contables y a aplicar el valor de la sanción antes indicada”.

Conforme fue verificado con la certificación del Revisor Fiscal de COLOMBIA MÓVIL (Folios 433 a 435 del C. Principal Nº 2), prueba decretada de oficio por el Tribunal, COLOMBIA MÓVIL realizó, en efecto, un ajuste contable por la cantidad de $ 3.407.096.356, pero no se encontró demostrado si el mismo se dio en razón a la exclusión de algunas de las medidas de apremio y a cuáles de ellas.

Con todo, no es objeto de discusión entre las partes el hecho mismo de la imposición de las sanciones por parte de COLOMBIA MÓVIL, salvo en 3 casos de los 31. Lo que se discute es si fueron impuestas de manera injustificada, caso en el cual se pide al Tribunal que condene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a la convocante las sumas que habrían sido retenidas sin fundamento.

En la contestación de la demanda COLOMBIA MÓVIL afirma que en los casos de Valdivia Niebles Jiménez (CASO 11), Carlos Alberto Salazar Echavarría (CASO 18) y Pedro Eduardo Sarmiento Cabarique (CASO 19), no impuso sanción alguna a EMTELCO. Que la multa de Elvia Inés Castaño Botero, caso 17, inicialmente calculada fue ajustada y reducida y que en el caso 10, Siglo XXI INTERNACIONAL LTDA., a pesar del incumplimiento de 51 días, la multa se impuso solo por 35 días.

Estas afirmaciones respecto de la exclusión de algunos casos no quedaron demostradas. Antes bien, en el interrogatorio de parte absuelto por EMTELCO, al representante legal se le interrogó acerca de “Si los siguientes casos VALDIVIA NIEBLES, CARLOS ALBERTO SALAZAR ECHAVARRÍA, SIGLO XXI, AMANDA LUNA CAMPUZANO Y ELVIA INÉS CASTAÑO BOTERO, fueron retirados como apremio o recalculados por parte de Colombia Móvil, y precisar en cada caso lo ocurrido”, a lo cual respondió que no era verdad que hubiesen sido retirados de las medidas de apremio ni que se hubiese recalculado el valor de la multa (Folio 340 del C. Principal Nº 1).

Los testimonios tampoco son concordantes acerca de si se excluyeron de las medidas de apremio algunos de los 31 casos. Hay una declaración respecto de que se excluyeron dos casos(58), pero no se menciona cuáles. Y, en otra declaración, se dijo que habían quedado los 31 casos que se reclaman luego de descontar algunos porque inicialmente eran “33, 34 más o menos”(59).

De esta manera, aunque COLOMBIA MÓVIL dice que en 3 ó 4 casos no multó, no hay evidencia de que el ajuste obedeciera a esa causa, y el Tribunal no puede inferirlo ciñéndose como tiene que hacerlo a lo que ha quedado demostrado en el proceso.

15. Quedó verificado, en cambio, con la certificación de la sociedad Pricewaterhousecoopers, Revisor Fiscal de COLOMBIA MÓVIL, que el monto de retención efectivamente realizado a EMTELCO por COLOMBIA MÓVIL, por la aplicación de las medidas de apremio en los 31 casos, ascendió a $ 3.499.499.313, suma esta que fue retenida así:

Nº Document SAPFecha contabilizaciónDescripciónNº FacturaValor
19000583118-2-05Servicios Contac Center enero de 2005TNC 0273(1,479,953,084)
2000458188-2-05Servicios Contac Center enero de 2005TNC 0282(1,423,098,874)
2000458179-12-05Reclasificación saldo Factura Nº 0267TNC267/283/272/1(596,447,355)
 Total(3,499,499,313)

(Folio 435 del C. Principal Nº 2).

Así las cosas, en la determinación de los valores imputados como sanción en cada caso, el Tribunal tendrá en cuenta la liquidación hecha por COLOMBIA MÓVIL y que consta en el anexo a la comunicación del 10 de febrero de 2005 dirigida a EMTELCO (Folio 273 del C. de Pruebas Nº 2), por valor de $ 3.499.499.313 que corresponde a la sumatoria de los 31 casos materia de controversia.

2.2.9. Análisis de cada caso.

Con los fundamentos jurídicos expresados por el Tribunal en el capítulo donde se analizó la naturaleza del contrato y el alcance de las obligaciones, y con las consideraciones precedentes en este aparte del laudo, procede a continuación al examen específico de los 31 casos objeto de las medidas de apremio, y a dilucidar en cada uno de ellos los problemas jurídicos que han quedado planteados.

CASO Nº 1
NOMBRE:HENRY ERNESTO MANTILLA VILLAMIZAR
SOLICITUD:SS 1-212629012
MOTIVO:“Activación no efectuada”
FECHA REGISTRO:16/05/2004
FECHA VENCIMIENTO:07/06/2004
FECHA DE CIERRE:16/06/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:9
DÍAS DE SANCIÓN:9
VALOR SANCIÓN:$ 72.930.635

Consideraciones del Tribunal:

El cierre de la reclamación SS 1-212629012 que había sido formulada por activación no efectuada de la línea y que, según los peritajes corresponde a la sanción impuesta por COLOMBIA MÓVIL para este usuario, se produjo mediante cierre masivo el 16 de junio, cuando ya había vencido el término legal y esta es la fecha que toma COLOMBIA MÓVIL para aplicar la sanción.

Existe registro del 25 de mayo acerca de que se había verificado que la línea estaba activa desde el 19 de mayo. Sin embargo, ese mismo día “Se escala a grupo interno de EMTELCO (“trouble ticker”) (sic), según consta en el peritaje, y se produce la anotación en Siebel respecto de que “SE DEBE CONTACTAR AL CLIENTE PARA VERIFICAR SI LA LíNEA ESTA ACTIVA...” porque aún existen llamadas fallidas que “PUEDE SER PROBLEMAS DE SIM”.

No existe registro de actuación adicional de EMTELCO en tal sentido, antes del vencimiento del término legal. El cierre de la reclamación en el sistema se produce mediante el cierre masivo y comunicación de servicio al cliente, el 16 de julio, una vez vencido.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la demanda.

CASO Nº2
NOMBRE:FERNANDO ÁNGEL
SOLICITUD:SS 1-212652162
MOTIVO:Pérdida saldo prepago
FECHA REGISTRO:17/05/2004
FECHA VENCIMIENTO:08/06/2004
FECHA DE CIERRE:01/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:23
DÍAS DE SANCIÓN:23
VALOR SANCIÓN:$ 181.226.039

Consideraciones del Tribunal:

En mayo 17 se registra la SS 1-212652162 y hasta el vencimiento del término legal el 8 de junio, no hay respuesta alguna de EMTELCO. Solo con posterioridad a esa fecha se escala como queja y se envía comunicación al usuario el 28 de junio, informándole que “se están adelantando las acciones para dar respuesta a su solicitud”.

Finalmente se cierra el trámite de la solicitud el 1º de julio, con 23 días de retraso. En este caso EMTELCO endilga error grave del peritaje basado en que había solicitudes anteriores de este usuario presentadas por escrito y que IQ las digitalizó y subió al sistema una vez vencido el término legal, el 17 de mayo. Esto no es exacto puesto que fue esta última fecha -no una anterior- la que se tomó como inicio de la reclamación para efecto del cálculo del término legal y de la medida de apremio.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la demanda.

CASO Nº3
NOMBRE:FERNANDO MIGUEL MIRANDA RUDAS
SOLICITUD:SS 1-227399471
MOTIVO:“Psible Fraud vrios tpos llamds”
FECHA REGISTRO:23/06/2004
FECHA VENCIMIENTO:15/07/2004
FECHA DE CIERRE:21/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:6
DÍAS DE SANCIÓN:6
VALOR SANCIÓN:$ 17.706.921

Consideraciones del Tribunal:

Consta en las pruebas periciales que según los registros en la plataforma Siebel EMTELCO escaló a COLOMBIA MÓVIL la reclamación del usuario el día 1º de julio y que “SE REALIZÓ LA CARTA DE RESPUESTA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN EN SUBSIDIO DE APELACIÓN EL DIA 07/07/2004 SE ENVÍA ESE MISMO DÍA CERRADA CON CARTA”. Sin embargo, existe copia en el expediente de una comunicación de COLOMBIA MÓVIL enviada al cliente el 10 de julio siguiente, en atención a la misma solicitud (SS 1- 227399471), anunciando que la respuesta definitiva le sería enviada máximo en 30 días (Folio 26 del C. de Pruebas Nº 5).

A su turno, en el sistema aparece como fecha de cierre el 21 de julio, con la anotación “SE GENERA CARTA Y SE CIERRA LA S.S”, fecha que toma COLOMBIA MÓVIL para el cálculo de la sanción.

Observa el Tribunal que, aun cuando el vencimiento del término era el 15 de julio y el cierre de la reclamación se registró en el sistema con fecha posterior, EMTELCO había escalado oportunamente a COLOMBIA MÓVIL la solicitud y que la solución y cierre definitivo se hizo en los términos ofrecidos por esta última, razón por la cual no procedía aplicar la sanción a EMTELCO.

En consecuencia, la pretensión de la demanda prospera para este caso en particular y se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 17.706.921.

CASO Nº4
NOMBRE:GUSTAVO ARÉVALO ARENAS
SOLICITUD:SS 1-209603982
MOTIVO:“Solicit rehabilitación serv”
FECHA REGISTRO:05/05/2004
FECHA VENCIMIENTO:27/05/2004
FECHA DE CIERRE:13/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:47
DÍAS DE SANCIÓN:47
VALOR SANCIÓN:$ 310.956.311

Consideraciones del Tribunal:

La solicitud del usuario se registra desde el 5 de mayo y corresponde al recibo de un documento físico con recurso de reposición y apelación subsidiario en contra de la respuesta a su derecho de petición.

A pesar de que en tres oportunidades anteriores al vencimiento del término legal, el cliente se comunica para solicitar solución al problema, se produce el vencimiento del término el 27 de mayo sin respuesta ni solución al problema de interconexión por el que reclama el usuario.

EMTELCO aduce que esta solicitud debía ser resuelta única y exclusivamente por COLOMBIA MÓVIL, por tratarse de un problema de interconexión, pero quedó verificado desde el peritaje inicial que tan solo en julio 12 “SE PASA A PLANTILLA” lo que significa, según quedó constatado por el perito, que en esa fecha el problema técnico es escalado por EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL, encontrándose ya vencido el término legal. Finalmente el cierre de la reclamación se registra el 13 de julio, esto es con 47 días de retraso.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº5
NOMBRE:MARÍA FABIOLA SILVA VIDAL
SOLICITUD:SS 1-215401577
MOTIVO:“Solicit rehabilitación serv”
FECHA REGISTRO:26/05/2004
FECHA VENCIMIENTO:17/06/2004
FECHA DE CIERRE:01/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:14
DÍAS DE SANCIÓN:14
VALOR SANCIÓN:108.295.404

Consideraciones del Tribunal:

El 26 de mayo se registra la radicación del recurso de reposición del usuario y se produce el vencimiento legal el 17 de junio sin registro de actuación alguna por parte de EMTELCO. La comunicación con la cual se cierra el trámite del reclamo se envía al usuario el 1º de julio, esto es 14 días luego del vencimiento del término.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº6
NOMBRE:IMPORTADOS DOMINO S.A.
SOLICITUD:SS 1-207623081
MOTIVO:“Cambios en datos de la cuenta”
FECHA REGISTRO:29/04/2004
FECHA VENCIMIENTO20/05/2004
FECHA DE CIERRE:06/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:47
DÍAS DE SANCIÓN:47
VALOR SANCIÓN:341.904.337

Consideraciones del Tribunal:

A pesar de que el motivo de la solicitud se registró como “cambio de datos en la cuenta”, el perito anota que esta solicitud corresponde al recurso de reposición del usuario por “activación de los equipos”. Si bien EMTELCO escala la reclamación a COLOMBIA MÓVIL con “actualización” del pedido de ventas, lo hace tan solo el 17 de mayo, esto es tres días antes del vencimiento del término, y finalmente la comunicación al cliente, con la verificación de que todas las líneas se encontraban activadas, la envía el 6 de julio encontrándose ya vencido el término legal.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº7
NOMBRE:IBETH ELVIRA HERRERA BARRIOS
SOLICITUD:SS 1-216752286
MOTIVO:“Pago no aplicado”
FECHA REGISTRO:31/05/2004
FECHA VENCIMIENTO:23/06/2004
FECHA DE CIERRE:02/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:9
DÍAS DE SANCIÓN:9
VALOR SANCIÓN:62.626.134

Consideraciones del Tribunal:

Respecto de esta solicitud el cálculo de la medida de apremio se hizo con base en las fechas de inicio y cierre registradas en Siebel y verificadas en las pruebas periciales y sus anexos, conforme a las cuales EMTELCO dio respuesta al usuario estando vencido el término legal.

No obstante que se registró como fecha de cierre el 2 de julio, la comunicación al cliente fue expedida el 15 de julio siguiente, tal como consta en las respuesta a la solicitud de aclaración 5 del dictamen (Folio 210v del C. de Pruebas Nº 6), en ambos casos por fuera del término legal. En todo caso, la sanción liquidada por COLOMBIA MÓVIL solo se calculó hasta el 2 de julio y ello también a pesar de que EMTELCO dice en la demanda que la reclamación solo pudo cerrarse el 27 de agosto de 2004, o sea en una fecha muy posterior.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº8
NOMBRE:RODRIGO RAFAEL ANGULO LEZAMA
SOLICITUD:SS 1-218640083
MOTIVO:“Solicit rehabilitación serv”
FECHA REGISTRO:05/06/2004
FECHA VENCIMIENTO:29/06/2004
FECHA DE CIERRE:01/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:0
DÍAS DE SANCIÓN:2
VALOR SANCIÓN:$ 11.054.557

Consideraciones del Tribunal:

El término legal vencía el 29 de junio. Con anterioridad a esa fecha, el 23 de junio, hay un registro en Siebel con la anotación “SE ENVÍA CARTA DE AUTO PRUEBA” y uno posterior, el 1 de julio, “SE CONTACTA AL CLIENTE Y TIENE LA LÍNEA ACTIVA DESDE 22 DE JUNIO/2004”.

Teniendo en cuenta que la solicitud del usuario había sido atendida dentro de la oportunidad legal, no obstante que el registro de su confirmación y cierre formal de la reclamación se hizo con posterioridad, prospera para este caso la pretensión y en consecuencia se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 11.054.557.

CASO Nº9
NOMBRE:CLÍNICA CHINITA
SOLICITUD:SS 1-216614241
MOTIVO:“Desacuerdo cobro llamada”
FECHA REGISTRO:30/05/2004
FECHA VENCIMIENTO:22/06/2004
FECHA DE CIERRE:01/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:9
DÍAS DE SANCIÓN:9
VALOR SANCIÓN:$ 67.778.384

Consideraciones del Tribunal:

En la fecha de registro de la solicitud, mayo 30 de 2004, el cliente solicita se revise lo facturado “ya que no utilizó el servicio pospago desde febrero que le activaron hasta el 26 de abril y durante ese tiempo le llegó factura”. En esa misma fecha aparece la observación de que “Se verifica y desde el 26 de abril tiene registrada la activación y consumos”. Sin embargo, solo hasta el 17 de junio EMTELCO escala la reclamación al área interna de facturación y finalmente se envía la carta de respuesta al usuario el 1º de julio, luego de vencido el término legal, informándole al usuario que “DEBE CANCELAR LA FACTURA QUE TIENE PENDIENTE Y AL CANCELAR DICHA FACTURA EL MÓVIL SERÁ REACTIVADO”.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº10
NOMBRE:Siglo XXI Internacional Limitada
SOLICITUD:1-202081561
MOTIVO:“solicitud rehabilitación serv”
FECHA REGISTRO:20/04/2004
FECHA VENCIMIENTO:11/05/2004
FECHA DE CIERRE:01/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:51 días
DÍAS DE SANCIÓN:35 días
VALOR SANCIÓN:$ 275.542.470

Consideraciones del Tribunal:

El usuario había presentado una queja inicial (SS 1-139263402) en febrero 23 de 2004, por “demora en las activaciones” y en marzo 1º de 2004 EMTELCO lo escala al área de PYMES a cargo de COLOMBIA MÓVIL, con la anotación de que para ese momento las líneas ya están activas y se cierra con el envío de comunicación vía fax al usuario.

Sin embargo el cliente formula una nueva reclamación el 26 de marzo de 2004, por “Activación no efectuada”, radicada como SS 1-172358465, solicitud que fue cerrada sin solución el 12 de abril de 2004 mediante cierre masivo, esto es por una comunicación general enviada a un grupo de clientes con solicitudes de servicio pendientes por resolver, con compromiso de solucionarlo antes del 21 de abril de 2004.

La fecha de radicación de la SS 1-20208156, en abril 20 de 2004, corresponde al recurso de reposición que formula el usuario en relación con su anterior reclamo y se registra en Siebel en esa fecha como “rehabilitación serv”, para entrega de 2 equipos móviles, activación de 8 líneas y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Se encuentra registro de que en mayo 10 de 2004, un día antes del vencimiento legal, EMTELCO lo “RETIPIFICA A OTROS RECLAMOS TT YA QUE ES UN RECURSO DE REPOSICIÓN” y en junio 2 de 2004 lo pasa a “Plantillas de PQR” (área de Pedidos, Quejas y Reclamos de EMTELCO) para revisión de datos. Al usuario se le da respuesta el 1 de julio de 2004, esto es, por fuera del término legal.

El vencimiento del término legal se produjo el 11 de mayo de 2004, con lo cual la demora de EMTELCO en contestar el recurso del usuario fue de 51 días. No obstante, en el cuadro anexo a la comunicación de COLOMBIA MÓVIL con el resumen de las medidas de apremio que aplicó a EMTELCO, aparece como “Fecha Requisición” la del 05/05/04, que es posterior a la del registro de la solicitud en Siebel, y en consecuencia los días de demora por los que aplicó la penalización fueron solo 35 días.

Visto lo anterior, encontrándose configurada la demora en la solución y respuesta al usuario por parte de EMTELCO, por un número de días incluso mayor que el calculado por COLOMBIA MÓVIL para la sanción lo cual no es materia de debate en el proceso, se encuentra que no prospera la pretensión de la demanda para este caso en particular.

CASO Nº11
NOMBRE:VALDIVIA NIEBLES JIMÉNEZ
SOLICITUD:1-134993994
MOTIVO:“Probl bloqueo llamad salientes”
FECHA REGISTRO:17/02/2004
FECHA VENCIMIENTO:09/03/2004
FECHA DE CIERRE:17/02/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:0
DÍAS DE SANCIÓN:6
VALOR SANCIÓN:$ 47.829.922

Consideraciones del Tribunal:

Hay discrepancia entre lo que aparece registrado en SIEBEL respecto del término de trámite y respuesta dada por EMTELCO y la sanción aplicada por COLOMBIA MÓVIL.

En la contestación a la demanda COLOMBIA MÓVIL menciona que no aplicó multa alguna en este caso. Sin embargo, según consta en la comunicación cuyo anexo se refiere a la liquidación de las penalizaciones (Folio 273 del C de Pruebas Nº 2), COLOMBIA MÓVIL aplica una sanción equivalente a seis (6) días de retardo tomando como “Fecha Requisición” el 22/01/04, fecha esta que no quedó demostrada con los peritajes ni en las demás pruebas aportadas al proceso.

Con los registros en la plataforma SIEBEL quedó probado, en cambio, que la apertura de la solicitud objeto de la medida fue el 17/02/04 y que se dio solución a la solicitud del usuario ese mismo día con la anotación “SE CONTACTA AL CLIENTE Y QUIERE CONTINUAR CON EL SERVICIO”. Existe además en el expediente, copia de la comunicación enviada al cliente el 18/02/04, o sea dentro del término legal.

Quedó así demostrado que el caso fue resuelto oportunamente. En consecuencia prospera en este caso la pretensión de la convocante y se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 47.829.922.

CASO Nº12
NOMBRE:JUAN CARLOS SARMIENTO
SOLICITUD:SS 1-183451751
MOTIVO:“Solicit rehabilitación serv”
FECHA REGISTRO:05/04/2004
FECHA VENCIMIENTO:28/04/2004
FECHA DE CIERRE:11/05/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:13
DÍAS DE SANCIÓN:13
VALOR SANCIÓN:$ 95.723.118

Consideraciones del Tribunal:

El término legal para dar respuesta a la solicitud del usuario vencía el 28 de abril pero solo hasta el 11 de mayo se le envió comunicación. EMTELCO aduce que la atención y solución de este reclamo era competencia exclusiva de COLOMBIA MÓVIL; sin embargo, no hay evidencia de que EMTELCO hubiera dado traslado del mismo a COLOMBIA MÓVIL antes del vencimiento legal ni registro de actuación adicional alguna.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº13
NOMBRE:MERCEDES TIBOCHA BARRERA
SOLICITUD:SS 1-176582282
MOTIVO:“Comp-Mal atención ctro contact”
FECHA REGISTRO:30/03/2004
FECHA VENCIMIENTO:22/04/2004
FECHA DE CIERRE:29/04/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:0
DÍAS DE SANCIÓN:7
VALOR SANCIÓN:$ 51.197.362

Consideraciones del Tribunal:

La fecha de cierre en el sistema de esta reclamación quedó registrada el 29 de abril de 2004 con la confirmación respecto de que EL MÓVIL YA FUE ACTIVADO Y QUE (el cliente) DESEA QUEDARSE EN LA COMPAÑÍA”. Sin embargo, conforme fue verificado con los peritajes, existe registro en Siebel que el 9 de abril, antes del vencimiento del término legal, se había contactado al usuario para informarle que la activación solicitada ya se encontraba efectuada.

De esta manera, la solución se habría dado en tiempo, no obstante que el cierre virtual se hace con posterioridad mediante su confirmación con el usuario.

En consecuencia prospera en este caso la pretensión de la demanda y se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 51.197.362.

CASO Nº14
NOMBRE:FERNANDO BURGOS ÁVILA
SOLICITUD:SS 1-178522911
MOTIVO:“Calidad de la llamada”
FECHA REGISTRO:01/04/2004
FECHA VENCIMIENTO:26/04/2004
FECHA DE CIERRE:05/05/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:9
DÍAS DE SANCIÓN:9
VALOR SANCIÓN:$ 66.117.136

Consideraciones del Tribunal:

La reclamación del usuario por “fallas de red y cobertura”, motivos que aparecen detallados en la descripción en Siebel, solo le fue respondida el 5 de mayo encontrándose vencido el término legal, sin registro de gestión anterior alguna por parte de EMTELCO.

En la demanda y en la objeción al peritaje EMTELCO aduce que se trataba de un problema cuya solución era de competencia exclusiva de COLOMBIA MÓVIL. Quedó en evidencia, sin embargo, que a pesar de tratarse de una reclamación por fallas de red y cobertura y aún cuando procedió a hacerlo con demora, EMTELCO pudo darle solución y respuesta sin necesidad de escalar la solicitud a COLOMBIA MÓVIL.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº15
NOMBRE:RICARDO ANDRÉS ORTIZ
SOLICITUD:SS 1-137424731
MOTIVO:“Comp-Mal atención pto venta”
FECHA REGISTRO:20/02/2004
FECHA VENCIMIENTO:12/03/2004
FECHA DE CIERRE:05/04/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:24
DÍAS DE SANCIÓN:24
VALOR SANCIÓN:$ 214.796.825

Consideraciones del Tribunal:

El término legal para responder la reclamación del usuario solicitando reposición del equipo, motivo este que aparece detallado en la descripción en Siebel, venció el 12 de marzo sin evidencia de gestión anterior de EMTELCO y solo le fue respondida el 5 de abril.

En la demanda y en la objeción al peritaje se aduce que la reposición de equipos era actividad exclusiva de COLOMBIA MÓVIL pero no hay evidencia de que EMTELCO le hubiera escalado esta solicitud ni registro de actuación suya alguna en orden a dar respuesta a la solicitud dentro del término.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº16
NOMBRE:AMANDA LUNA CAMPUZANO
SOLICITUD:SS 1-228264454
MOTIVO:Desacuerdo cobro llamada
FECHA REGISTRO:24/06/2004
FECHA VENCIMIENTO:08/06/2004
FECHA DE CIERRE:02/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:0
DÍAS DE SANCIÓN:24
VALOR SANCIÓN:$ 184.177.192

Consideraciones del Tribunal:

El peritaje del Ing. Julio López tomó la solicitud SS 1-177288501como la que fue “objeto del caso de acuerdo con documentos descriptivos del caso, aportados por Colombia Móvil”.Se refería, en efecto, a los documentos que fueron objeto de exhibición ordenada por el Tribunal, conforme a los cuales, según la convocada, esta solicitud era la pertinente a la medida de apremio que aplicó. No obstante, el perito hace la observación acerca de que “Debe aclararse cuál es la SS objeto de la penalización” (Folio 251v del C. de Pruebas Nº 6).

Esta solicitud SS 1-177288501,según los registros en SIEBEL, habría sido radicada el 31/03/04 por “cambios en datos de la cuenta” y cerrada con envío de comunicación al usuario el 22/06/2004, esto es, con un retardo de 60 días.

Sin embargo, en el cuadro sobre resumen de penalizaciones por incumplimiento, aportado por la propia COLOMBIA MÓVIL aparece que esta aplicó la sanción por 24 días de incumplimiento teniendo como “Fecha Requisición” la del 17/05/2004 y “Fecha Final” 02/07/2004, fechas que no corresponden a aquella solicitud.

Por su parte, EMTELCO se refiere en la demanda a la SS 1-228264454como la relativa al caso por el que fue objeto de sanción, solicitud posterior correspondiente al recurso de reposición interpuesto por el usuario, la cual fue registrada el 24/06/2004 y cerrada dentro del término legal el 02/07/2004.

Así las cosas, respecto de la solicitud SS 1-228264454mencionada por EMTELCO, la fecha de cierre concuerda pero habría discrepancia entre la fecha de registro inicial tomada por COLOMBIA MÓVIL para aplicar la sanción (17/05/2004) y la registrada en Siebel (24/06/2004). Esta última fecha quedó verificada por el perito Raúl W. Pulido en el dictamen que se practicó como prueba de la objeción del dictamen pericial por errores graves (Folio 66 del C. de Pruebas Nº 13), conforme al cual la respuesta al usuario habría sido dada dentro del término legal.

En consecuencia prospera la pretensión de la convocante y se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 184.177.192.

En este caso en particular se encuentra fundada la objeción de EMTELCO al peritaje, en cuanto se refiere a que el perito realizó el análisis de una solicitud diferente a la que fue objeto de la medida de apremio.

CASO Nº17
NOMBRE:ELVIA INÉS CASTAÑO BOTERO
SOLICITUD:SS 1-173673861
MOTIVO:Ajuste por saldo perdido a la recarga
FECHA REGISTRO:27/03/2004
FECHA VENCIMIENTO:20/04/2004
FECHA DE CIERRE:27/04/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:7
DÍAS DE SANCIÓN:25
VALOR SANCIÓN:$ 51.557.051

Consideraciones del Tribunal:

Esta solicitud SS 1-173673861 corresponde a la reiteración de un reclamo del mismo usuario que había sido resuelto en su contra (SS1-73767259), en relación con la pérdida de un saldo al hacer la recarga de su equipo.

Quedó registrada el 27/03/04 con vencimiento legal el 20/04/2004 y, según la información en SIEBEL, aparece como fecha de comunicación de EMTELCO con el cliente el día “27/04/2004 13:26:04”, esto es, siete (7) días después del vencimiento del término legal, resolviendo desfavorablemente la petición.

El perito omite el registro y fecha de esta última circunstancia, lo que resulta un yerro relevante a las conclusiones del dictamen para este caso.

El usuario formula dos reclamaciones más por el ajuste no aplicado, de las cuales es relevante la presentada el 21/05/2004 (SS 1-214126540) a la cual se da respuesta y se envía comunicación el 22/05/2004. Esta última fecha es la que toma COLOMBIA MÓVIL como “Fecha Final” para aplicar a EMTELCO una sanción equivalente a 25 días de incumplimiento, teniendo como “Fecha Requisición” la del 04/04/2004 la cual no consta en SIEBEL.

COLOMBIA MÓVIL adujo, para este caso, que el monto de la sanción inicialmente liquidado había sido objeto de reajuste pero no quedó demostrada esa circunstancia.

Conforme a las pruebas, se aceptará la procedencia de la sanción solo equivalente a siete (7) días de incumplimiento por parte de EMTELCO, correspondiente al trámite y respuesta dados a la SS 1-173673861 que se ha identificado como la que fue objeto de la medida según la propia COLOMBIA MÓVIL (Folio 158 del C. de Pruebas Nº 5).

En consecuencia prospera parcialmente en este caso la pretensión de la convocante y se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 51.557.051.

CASO Nº18
NOMBRE:CARLOS ALBERTO SALAZAR ECHAVARRÍA
SOLICITUD:1-229023065
MOTIVO:Reclamos facturación y pagos
FECHA REGISTRO:26/06/2004
FECHA VENCIMIENTO:21/07/2004
FECHA DE CIERRE:01/07/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:0
DÍAS DE SANCIÓN:5
VALOR SANCIÓN:$ 14.755.767

Consideraciones del Tribunal:

El perito hace la observación de que “Colombia Móvil no informó de ninguna solicitud de servicio asociada a este cliente y expresa en la respuesta a la demanda que `No es cierto que por este caso mi representada hubiera sancionado a EMTELCO”. Basado en esa aseveración el perito se abstuvo de analizar este caso. Sin embargo, en el cuadro de liquidación de las medidas de apremio aplicadas por COLOMBIA MÓVIL hay una multa de 14.755.767 y no hay prueba de que este caso hubiese quedado excluido o de que se hubiese recalculado el monto de la multa que aparece imputado.

En efecto, aparece aplicada una sanción equivalente a 5 días de demora, calculados a partir del 08/06/2004, con vigencia legal el 01/07/2004 y fecha de cierre el 06/07/2004, nada de lo cual consta en los registros en Siebel. Por el contrario, lo que consta en las pruebas (Folios 45 a 47 del C. de Pruebas Nº 1) es que el registro de la solicitud de este usuario fue el 26/06/2004, con vencimiento legal el 21/07/2004 y que se cerró el 01/07/2004, esto es dentro de la vigencia legal del término.

En consecuencia prospera en este caso la pretensión de la demanda y se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 14.755.767.

CASO Nº19
NOMBRE:PEDRO E. SARMIENTO CABARIQUE
SOLICITUD:1-99708021
MOTIVO:“Reparación Nivel 1, 2, 3”
FECHA REGISTRO:14/01/2004
FECHA VENCIMIENTO:04/02/2004
FECHA DE CIERRE:07/02/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:3
DÍAS DE SANCIÓN:3
VALOR SANCIÓN:$ 23.914.961

Consideraciones del Tribunal:

Conforme a la verificación del perito Ing. Raúl W. Pulido en los datos en SIEBEL, aparece registro de carta al usuario “DANDO RESPUESTA CONFIRMADA CON SOPORTE TÉCNICO TECHNOLOJISTIC (sic) E ISABEL LOTERO...” el 7 de febrero de 2004, cuando ya estaba vencido el término legal (Folio 74 del C. de Pruebas Nº 13).

En las aclaraciones del dictamen el perito resalta que en este caso el diagnóstico técnico del equipo estaba definido desde el 3 de enero de 2004, esto es en forma previa a la radicación de la solicitud objeto de la sanción. La respuesta al cliente, sin embargo, solo se produce estando ya vencido el término legal.

Es evidente, en todo caso, que si bien la reparación de daños de los equipos o su reposición debía efectuarlos un tercero, en este caso Technologistic, era posible para EMTELCO cumplir su obligación de dar respuesta y solución a la reclamación del usuario, con base en la información que debía solicitar a dicho proveedor.

Adicionalmente, no obstante que en este caso quedó registrada la fecha de cierre el 7 de febrero y que hasta esa fecha se imputó el cálculo de la sanción, la comunicación al cliente se expidió el 12 de febrero siguiente, tal como fue corroborado por el perito en su respuesta a la solicitud de aclaración 5 del dictamen (Folio 110 del C. de Pruebas Nº 6).

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº20
NOMBRE:RAFAEL FERNANDO SUÁREZ DÍAZ
SOLICITUD:SS 1-119982051
MOTIVO:“Desacuerdo cobro llamada”
FECHA REGISTRO:30/01/2004
FECHA VENCIMIENTO:20/02/2004
FECHA DE CIERRE:22/02/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:2
DÍAS DE SANCIÓN:2
VALOR SANCIÓN:15.943.307

Consideraciones del Tribunal:

El usuario presentó reclamación por error en la facturación debido a una “falla de datos” ocasionada por la confusión con los datos de otro cliente. Esta circunstancia había sido verificada con anterioridad a la reclamación pero solo es corregida y enviada la comunicación al cliente el 22 de febrero, encontrándose vencido el término legal, sin evidencia de actuación adicional alguna por parte de EMTELCO.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº21
NOMBRE:INVERSIONES FAYEAR Y CÍA. S. EN C.
SOLICITUD:SS 1-155378501
MOTIVO:“Comp-Mal atención pto venta”
FECHA REGISTRO:11/03/2004
FECHA VENCIMIENTO:02/04/2004
FECHA DE CIERRE:06/04/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:4
DÍAS DE SANCIÓN:4
VALOR SANCIÓN:$ 29.255.636

Consideraciones del Tribunal:

El usuario había presentado reclamación en marzo 7 de 2004 pidiendo “cancelación del contrato” (SS 1-151252041) por problemas técnicos de su equipo que no le habían sido solucionados. Esta reclamación fue cerrada el mismo día con la anotación “SE ESCALA A BOGOTÁ PORQUE ES UNA PYME” y hay registro de comunicación al cliente de esa misma fecha.

Sin embargo, el 11 de marzo de 2004 se hace un nuevo registro en el que se reitera la solicitud del usuario sobre cancelación del contrato en razón a las fallas técnicas de los equipos, solicitud SS-1-155378501 que correspondió a la medida de apremio.

Conforme a los registros en Siebel, verificados por los peritos en sus dictámenes, EMTELCO escala el reclamo del usuario al grupo interno de atención de PQR (Peticiones, Quejas y Reclamos) el 12 de marzo, pero solo el 5 de abril, ya vencido el término legal, se confirma al usuario “QUE EL MÓVIL QUE HABÍA ENTREGADO EN SOPORTE TÉCNICO, SERÁ ENTREGADO EL 7 DE ABRIL EN LA TIENDA DE BOGOTÁ CENTRO INTERNACIONAL POR UNO NUEVO, ADEMÁS SE LE CONFIRMA QUE YA LE FUE CAMBIADO EL PLAN”. Esto hace evidente que no obstante que el soporte técnico o la reposición de los equipos, en su caso, debían ser efectuados por un tercero, EMTELCO estaba en la posibilidad de dar respuesta y solución al reclamo, como en efecto lo hizo aunque en forma tardía.

En las aclaraciones al dictamen el perito resalta que en este caso el diagnóstico técnico estaba definido de manera previa a la radicación de la solicitud de servicio del cliente a la cual se imputó la medida (Folio 213 del C de Pruebas Nº 6), pero la comunicación de respuesta al cliente solo se produce en abril 6 de 2004, cuando ya estaba vencido el término legal.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº22
NOMBRE:HUGO MIGUEL PEREIRA CANTILLO
SOLICITUD:SS 1-123939363
MOTIVO:“Copia de Carnet”
FECHA REGISTRO:05/02/2004
FECHA VENCIMIENTO:26/02/2004
FECHA DE CIERRE:07/04/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:41
DÍAS DE SANCIÓN:41
VALOR SANCIÓN:$ 365.904.203

Consideraciones del Tribunal:

Conforme a las pruebas periciales y sus anexos, en Siebel aparece con más detalle el motivo de la solicitud del usuario, como reporte de robo. Adicional a esta aparece una solicitud posterior sobre rehabilitación del servicio y la anotación sin fecha acerca de que “No se hizo la cancelación de la línea porque hay un pedido de servicio en estado pendiente”.

EMTELCO aduce que la reclamación por reposición de los equipos en caso de robo era de competencia exclusiva de COLOMBIA MÓVIL, y expresa en la objeción al peritaje que cuando existía un pedido en estado pendiente, eso le impedía dar solución definitiva al requerimiento. Sin embargo, no hay evidencia de actuación alguna de EMTELCO en orden a procurar de COLOMBIA MÓVIL la solución o respuesta oportuna al reclamo. La comunicación al cliente, con reporte de haber suspendido las líneas por robo, solo se envía el 7 de abril, luego de 41 días del vencimiento del término.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº23
NOMBRE:CÓMPUTO Y ARTES GRÁFICAS LTDA. COMGRAFICAS
SOLICITUD:SS 1-127335831
MOTIVO:“Cambios en datos de la cuenta”
FECHA REGISTRO:10/02/2004
FECHA VENCIMIENTO:02/03/2004
FECHA DE CIERRE:13/04/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:42
DÍAS DE SANCIÓN:42
VALOR SANCIÓN:$ 367.111.929

Consideraciones del Tribunal:

Desde el 10 de febrero quedó registrada la solicitud del usuario de reposición de dos equipos por garantía, debido a que presentaban fallas técnicas. Con anterioridad a este existía registro del ingreso de los equipos a reparación, el 27 de enero de 2004, lo cual no incide en la oportunidad de atención del reclamo objeto de la medida de apremio a cargo de EMTELCO, ya que solo se tuvo en cuenta el término a partir del 10 de febrero.

No obstante que aparece registro de que desde el 23 de febrero un empleado de EMTELCO se comunica con el cliente e identifica dónde están ubicados los equipos, solo hasta abril 13 concluye la atención del reclamo, cuando ya estaba vencido el término legal, con la anotación de que el medio de cierre reportado es “Teléfono”. Entre esas dos fechas no se evidencia actuación alguna de EMTELCO tendiente a dar respuesta o solución al reclamo del usuario.

El perito resalta que en este caso los equipos fueron reparados el 5 y 11 de febrero (Folio 213v del C. de Pruebas Nº 6), actuación que correspondía a Technologistic, y que sin embargo la solicitud es respondida y cerrada por EMTELCO el 13 de abril.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº24
NOMBRE:ELKIN ALEJANDRO FONTANILLA GAITÁN
SOLICITUD:SS 1-124150401
MOTIVO:“Cancel contrato no realizada”
FECHA REGISTRO:06/02/2004
FECHA VENCIMIENTO:27/02/2004
FECHA DE CIERRE:21/04/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:0
DÍAS DE SANCIÓN:54
VALOR SANCIÓN:$ 460.327.274

Consideraciones del Tribunal:

Con anterioridad al vencimiento del término legal, de conformidad con las pruebas periciales y sus anexos, en Siebel aparece registro sin fecha con respecto a que la solicitud del usuario se escala al área interna de PQR (Peticiones, Quejas y Reclamos) de EMTELCO, para cancelación del servicio por robo de las líneas y queja por reactivación de una de las líneas robadas.

El inicio de la reclamación se registra en Siebel el 6 de febrero. El 14 de febrero siguiente se inscribe, a su turno, que “SE PASA EN LA PLANTILLA DE CANCELACIONES Y EN ROBO DE EQUIPOS” (Folio 88 del C. de Pruebas Nº 13), anotación que el peritaje inicial omite y que en el dictamen decretado como prueba de la objeción por errores graves se determina como relevante a las conclusiones del dictamen.

Esta anotación hace referencia al escalamiento que se hace de la solicitud, aunque no es claro en el sistema si se escala a un área especializada de EMTELCO o si a una de COLOMBIA MÓVIL. Sin embargo, en las respuestas al interrogatorio de parte del representante legal de EMTELCO se afirma que este caso, entre otros, fue escalado a COLOMBIA MÓVIL(60).

Consta también en los registros de Siebel que el cliente formuló derecho de petición porque no se había producido la cancelación de su línea y porque se la habían reactivado sin que él lo hubiese solicitado. En efecto, consta que por solicitud del vendedor de COLOMBIA MÓVIL se hizo un pedido de servicio, el 24 de febrero.

Por último, aparece un nuevo reporte de EMTELCO a Dirección Fraude, área especializada de COLOMBIA MÓVIL, el 11 de marzo, y una anotación de EMTELCO pidiendo agilizar ya que para resolver el derecho de petición formulado por el usuario la “SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO SE DIA (sic) PLAZO HASTA EL 23 DE ABRIL”. Finalmente el cierre de la solicitud se produjo el 21 de abril.

Observa el Tribunal que EMTELCO hizo oportunamente el escalamiento al área especializada de COLOMBIA MÓVIL a la que correspondía la cancelación de la línea; que por solicitud del vendedor de esta última se produjo la reactivación de la línea, cosa no pedida por el usuario, y que EMTELCO estuvo atenta a la solución que debía dar COLOMBIA MÓVIL a tales situaciones, urgiéndola para tal efecto.

En tales condiciones, encuentra el Tribunal que fue la conducta de la propia COLOMBIA MÓVIL la que impidió a EMTELCO cerrar dentro del término legal el trámite de la reclamación, habiendo esta observado, al propio tiempo, una conducta diligente frente a aquella.

En consecuencia prospera en este caso la pretensión de la demanda y se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 460.327.274

CASO Nº25
NOMBRE:FREDDY ALEXÁNDER CERQUERA PALOMINO
SOLICITUD:SS 1-124021901
MOTIVO:“Activación no efectuada”
FECHA REGISTRO:05/02/2004
FECHA VENCIMIENTO:26/02/2004
FECHA DE CIERRE:09/04/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:43
DÍAS DE SANCIÓN:43
VALOR SANCIÓN:$ 380.532.020

Consideraciones del Tribunal:

Aunque la reclamación del usuario es escalada internamente varias veces al “BO especializado” de EMTELCO para resolver la solicitud de activación, el pedido de dicho servicio solo se hace el 22 de febrero, cuatro días antes del vencimiento del término, no obstante que se había recibido la reclamación desde el 5 de febrero anterior. El mismo día del vencimiento se registra el cierre del “pedido de ventas” y la anotación de que se presenta falla de datos. Con posterioridad a su vencimiento, el 10 de marzo siguiente, se registra un nuevo pedido del servicio para efectuar la activación. La reclamación se cierra finalmente el 9 de abril mediante cierre masivo, con compromiso de solución para una fecha posterior, por fuera del vencimiento del término legal.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº26
NOMBRE:MARÍA LEONOR ALONSO ANGULO
SOLICITUD:SS 1-125617390
MOTIVO:“Activación no efectuada”
FECHA REGISTRO:07/02/2004
FECHA VENCIMIENTO:27/02/2004
FECHA DE CIERRE:11/04/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:44
DÍAS DE SANCIÓN:44
VALOR SANCIÓN:387.188.185

Consideraciones del Tribunal:

El motivo de esta solicitud se registró como “activación no efectuada”. Sin embargo, el perito observa que en el campo de descripción en Siebel aparece como cambio de plan de prepago a pospago.

Aunque la reclamación es escalada varias veces al área interna especializada de EMTELCO, solo un mes después de vencido el término legal, el 27 de marzo, se registra como “pedido de ventas” la solicitud y luego, en abril 11, se registra como pedido de servicio para una transacción definida como “Cambio de Plan”. La comunicación al cliente se envía y se cierra el trámite a los 44 días siguientes al vencimiento del término legal.

En la objeción al peritaje EMTELCO observa que el perito incurrió, entre otros errores, en mencionar que el pedido se hubiera podido registrar desde el 5 de febrero, lo cual evidentemente es un error del dictamen pues la solicitud solo había iniciado su trámite el 7 de febrero, aunque el mismo no altera las conclusiones a las que llega el Tribunal pues fue a partir de esta última fecha que COLOMBIA MÓVIL calculó la sanción.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº27
NOMBRE:ORGANIZACIÓN INFORMÁTICA GAMMA LTDA.
SOLICITUD:SS 1-180489011
MOTIVO:“Cancelación de contrato”
FECHA REGISTRO:02/04/2004
FECHA VENCIMIENTO:27/04/2004
FECHA DE CIERRE:03/05/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:0
DÍAS DE SANCIÓN:6
VALOR SANCIÓN:$ 44.058.627

Consideraciones del Tribunal:

La solicitud del usuario pertinente a la medida de apremio, se refiere a la cancelación del contrato porque no se había hecho la corrección de facturas y la reactivación de sus líneas solicitada desde hacía dos meses. Hay registros acerca de que antes del vencimiento legal, el 3 de abril, EMTELCO la escala a Bogotá por tratarse de una PYME y que también con anterioridad se habían hecho los ajustes a la facturación, circunstancia esta última informada por EMTELCO al usuario antes del vencimiento legal. El dictamen inicial omitió este último registro, el cual constaba en Siebel para la solicitud objeto de sanción, por lo cual constituye un error grave que quedó demostrado con el segundo dictamen y que incide en el análisis y conclusiones del caso.

En consecuencia prospera en este caso la pretensión de la demanda y se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 44.058.627.

CASO Nº28
NOMBRE:INGRID HERRERA CASTAÑEDA
SOLICITUD:SS 1-176863818
MOTIVO:“Mala reparación del terminal”
FECHA REGISTRO:31/03/2004
FECHA VENCIMIENTO:23/04/2004
FECHA DE CIERRE:04/05/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:0
DÍAS DE SANCIÓN:11
VALOR SANCIÓN:$ 80.686.562

Consideraciones del Tribunal:

En este caso, la solicitud del cliente fue atendida y se le entregó el equipo en abril 16, conforme quedó demostrado con el documento aportado por EMTELCO y verificado por el perito en su dictamen (Folio 505 del C de Pruebas Nº 5), correspondiente a copia de pantalla de consulta titulada “Entrega de equipos”. Sin embargo la solicitud en el sistema quedó cerrada el 4 de mayo siguiente, fecha que se tomó para el cálculo de la multa por COLOMBIA MÓVIL.

Teniendo en cuenta que la atención de la solicitud del usuario se hizo en forma oportuna, a pesar de que formalmente quedó cerrada en fecha posterior, se declarará que prospera en este caso la pretensión y se condenará a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 80.686.562

CASO Nº29
NOMBRE:GOTTIER GONZALO HERRERA OSPITIA
SOLICITUD:SS 1-148838509
MOTIVO:Cambio de plan
FECHA REGISTRO:04/03/2004
FECHA VENCIMIENTO:26/03/2004
FECHA DE CIERRE:04/05/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:39
DÍAS DE SANCIÓN:39
VALOR SANCIÓN:295.808.383

Consideraciones del Tribunal:

Conforme a la descripción del problema en Siebel, el cliente solicitó el cambio de plan de pospago a prepago desde el 4 de marzo de 2004 y formuló un derecho de petición, el 13 de marzo siguiente por el mismo motivo. EMTELCO lo escaló a la Unidad de Retención y Fidelización el 17 de marzo, sin respuesta ni actuación adicional alguna antes del vencimiento del término legal que vencía el 26 de marzo de 2004.

Solo hasta el 20 de abril, encontrándose vencido el término legal, se registra el cambio de plan y se escala a Facturación de COLOMBIA MÓVIL ya que el cliente había reclamado que “se le devuelva parte del cargo fijo, porque no tuvo señal la mayor parte del tiempo”.

Finalmente la comunicación al cliente con el cierre de atención del reclamo se produce el 4 de mayo, esto es, 39 días después del vencimiento.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la convocante.

CASO Nº30
NOMBRE:MARÍA VICTORIA FORERO LARA
SOLICITUD:SS 1-160305491
MOTIVO:“actualización código vendedor”
FECHA REGISTRO:15/03/2004
FECHA VENCIMIENTO:06/04/2004
FECHA DE CIERRE:27/05/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:51
DÍAS DE SANCIÓN:51
VALOR SANCIÓN:$ 374.585.915

Consideraciones del Tribunal:

El perito observa que el motivo registrado en el sistema es erróneo y que en el campo de descripción en el sistema se describe como “líneas trocadas” ya que los datos de facturación no corresponden. La reclamación es escalada en dos ocasiones al Back Office especializado de EMTELCO con anterioridad al vencimiento del término, el 19 y 24 de marzo, pero solo se registran actuaciones en orden a verificar la situación y a corregirla cuando ya estaba vencido el término legal.

El dictamen da cuenta de que la actuación estaba parcialmente a cargo de COLOMBIA MÓVIL y que para el 5 de mayo de 2004 existía la siguiente anotación en Siebel: “SE DEJA ABIERTO YA QUE EN ESTOS MOMENTOS NO HAY PESTAÑA DE PEDIDOS PARA HACER LAS MODIFICACIONES” pero en su respuesta a la solicitud de aclaración 2 pedida por COLOMBIA MÓVIL (Folio 209v del C. de Pruebas Nº 6) aclara que para esa fecha ya se había producido el vencimiento del término legal y que no existe registro alguno de escalamiento a COLOMBIA MÓVIL previo al vencimiento del término para resolver la solicitud de servicio.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión.

CASO Nº31
NOMBRE:MARTHA ELENA MORALES GUEVARA
SOLICITUD:SS 1-153342181
MOTIVO:“Activ erra plan no corresponde”
FECHA REGISTRO:09/03/2004
FECHA VENCIMIENTO:31/03/2004
FECHA DE CIERRE:11/05/2004
DÍAS INCUMPLIMIENTO:41
DÍAS DE SANCIÓN:41
VALOR SANCIÓN:$ 300.512.567

Consideraciones del Tribunal:

No aparece registro alguno de que EMTELCO hubiese escalado la reclamación del usuario por activación errada y plan que no correspondía, antes del 31 de marzo en que vencía el plazo legal. En Siebel aparece registro acerca de que “SE ENVÍA CARTA INDICANDO LOS CAMBIOS REALIZADOS Y LOS AJUSTES REALIZADOS A DICHAS FACTURAS”, circunstancia que, conforme a los documentos aportados por EMTELCO en la demanda (Folios 169 a 172 del C de Pruebas Nº 1) se produjo el 11 de mayo, luego de vencido el término.

En consecuencia no prospera en este caso la pretensión de la demanda.

2.2.10. Decisión.

Con base en el análisis que acaba de hacer el Tribunal, se tiene que en algunos de los 31 casos EMTELCO habría atendido y solucionado las peticiones, quejas o reclamos de los clientes dentro del término legal y que en algunos otros fue la propia conducta de COLOMBIA MÓVIL la que habría producido el retardo imputado a EMTELCO, por lo cual, en estos casos, no había lugar a la aplicación de las sanciones por parte de COLOMBIA MÓVIL.

Empero, observa el Tribunal que en la mayoría de los casos (21 casos) las sanciones fueron debidamente imputadas por incumplimiento no justificado de EMTELCO, encontrándose COLOMBIA MÓVIL facultada para entenderlas causadas en ejercicio legítimo de la previsión contractual contenida en la cláusula octava numeral 8.2, por lo cual habrá de declarar que prosperan solo parcialmente las pretensiones PRIMERA, numerales 1, 2 y 3 de la demanda, en lo pertinente a este tema de controversia.

Ahora bien, respecto del numeral 4 de la pretensión PRIMERA “4. Que con relación a los 31 casos relacionados con las peticiones, quejas y reclamos que dieron origen a la retención en las facturas de febrero, marzo abril de 2005 se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 3.643.995.112, y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago”, el Tribunal habrá de condenar a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la cantidad de $ 963.351.235, correspondiente a la suma de las sanciones en que no se encontró justificada su causación.

En cuanto a las excepciones propuestas por la convocada, relativas a Pago y Compensación, el Tribunal no las encuentra demostradas en modo alguno en lo referente a este específico tema de controversia y así habrá de declararlo. Las excepciones de “Interpretación errada de las cláusulas contractuales” e “Incumplimiento de las cargas propias del contratista”, si bien fueron planteadas respecto de otros asuntos del litigio, para el que atañe específicamente con la imposición de medidas de apremio el Tribunal encuentra que no fueron probadas. En cuanto a las excepciones de “Incumplimiento del contrato por parte de la Convocante”, “Cumplimiento del contrato” —por parte de COLOMBIA MÓVIL—,y “Conducta legítima por parte de Colombia Móvil”, el Tribunal encuentra que fueron parcialmente probadas.

2.3. Objeción al peritaje por errores graves.

El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 238, numerales 1º y 4º establece que dentro del término del traslado las partes pueden objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas.

El error a que se refiere la norma, tal como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia, debe ser de una entidad tal que se pueda considerar grave y que además haya sido determinante para el concepto que emite el perito, es decir que constituya una equivocación de tal magnitud que en el evento de no haberse incurrido en ella, el sentido del concepto emitido por el perito sería sustancialmente diferente.

En efecto, en sentencia del 29 de agosto de 2007 (radicación 14854), el Consejo de Estado expuso lo siguiente:

“... para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P.C.”.

De su lado la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 8 de septiembre de 1993, (Expediente 3446) determinó lo siguiente:

“2. Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros Peritos...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del Perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva (...)” (G. J. Tomo LXXXV, pág. 604).

El tema ha sido también estudiado por diversos tratadistas, entre ellos el profesor Jairo Parra Quijano, quien expresa:

“El error se presenta cuando hay una inadecuación entre la realidad y lo pensado. Si esa inadecuación es grande estamos frente al error grave”(61).

Visto lo anterior, ha de concluirse que para que una objeción por error grave pueda prosperar ha de probarse lo siguiente:

1. Que el perito incurrió en equivocaciones cuando apreció equivocadamente aquello que debió examinar, cambiando sus cualidades o atributos, o dedujo de ello consecuencias equivocadas.

2. Que el perito tomó como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen.

3. Que tales equivocaciones sean determinantes de las conclusiones a que hubiere llegado el perito.

Finalmente, debe señalarse que corresponde al objetante demostrar el error grave en que incurre el perito y por ello al presentar su objeción debe pedir las pruebas para demostrarla (artículo 238 del Código de Procedimiento Civil), por consiguiente, si el yerro grave no se acredita debe desecharse la objeción.

Partiendo de estos supuestos procede entonces el Tribunal a examinar la objeción.

EMTELCO formula objeción al dictamen elaborado por el Ing. Julio López Medina, por errores graves sobre el análisis y conclusiones de los 31 casos que fueron objeto de la aplicación de sanciones por parte de COLOMBIA MÓVIL a EMTELCO, errores que hace consistir, en general, en que el perito debía haber examinado y fundado su análisis en información no solo extraída del sistema Siebel sino también de la demanda y de sus pruebas, de la respuesta y sus pruebas, de los anexos, del contrato y de sus indagaciones a las partes, en particular respecto del procedimiento “paso a paso” de atención a cada una de las reclamaciones y así poder tener un parámetro de comparación real.

Dice EMTELCO que si así lo hubiera hecho, el perito habría encontrado que, para determinar lo solicitado por el Tribunal, era necesario examinar además de la plataforma tecnológica Siebel otros sistemas informáticos de terceros que participaban en el trámite.

Anota que de Siebel solo se podía obtener una visión fraccionada o parcial, donde constan únicamente las fechas de inicio y cierre de las reclamaciones y que, en todo caso, en el peritaje no se hizo un análisis exhaustivo de Siebel porque no analizó los errores técnicos que generaba la plataforma y que tenían incidencia en el tiempo de atención de las mismas.

Afirma, además, que el peritaje atribuye a EMTELCO actividades que no eran de competencia de esta última; que no encontró relevante la intervención de terceros como IQ o Technologistic siendo que ambos debían efectuar trámites que eran prerrequisitos para la solución de las PQRs, todo ello dentro del término legal que corría a cargo de EMTELCO; que, en fin, no tuvo en cuenta aquellos casos en que la solución no era de competencia de EMTELCO sino de la propia COLOMBIA MÓVIL o de sus terceros proveedores.

EMTELCO endilga así al peritaje el “error garrafal” de haberse limitado a la revisión del Sistema Siebel y haber realizado solo un análisis parcial del mismo, y que esto hace que sus conclusiones sean erradas.

En relación con la circunstancia de que el peritaje solo se hubiera referido a los registros en Siebel y no a otras plataformas tecnológicas de terceros, el Tribunal reitera las consideraciones que hizo en el Auto Nº 22(62) en el sentido de que la objeción al dictamen no era el mecanismo ni la oportunidad procesal para extender el alcance de la prueba originalmente decretada.

Observa el Tribunal que EMTELCO, parte objetante del dictamen, para demostración de sus pretensiones en relación con los 31 casos objeto de medidas de apremio, aportó con la demanda copias documentales de los datos consignados únicamente en las “pantallas” de la plataforma tecnológica de Siebel.

Dado que existían discrepancias entre tales y las pruebas exhibidas por COLOMBIA MÓVIL sobre el mismo concepto, fue que el Tribunal ordenó de oficio la prueba pericial, con el fin de verificar la información en ellas contenida, mediante el examen de la fuente tecnológica de donde provenían. Con ese alcance y fundamento fue decretada y practicada la prueba pericial.

También formuló EMTELCO objeción de manera específica, para la mayoría de los 31 casos en los que COLOMBIA MÓVIL aplicó medidas de apremio, respecto de los análisis y observaciones del peritaje inicial y, adicionalmente, objeción por “errores cometidos en las aclaraciones al dictamen” Nº 6, 7, 8, 11, 12 pedidas por EMTELCO y aclaraciones 2, 3 y 4 respecto de las solicitadas por COLOMBIA MÓVIL.

En el peritaje realizado por el Ing. Raúl Wesler Pulido, decretado por solicitud de EMTELCO como prueba de los errores que esta última asigna al peritaje inicial, el perito hizo el cotejo de las anotaciones y observaciones del dictamen del Ing. Julio López, que debían corresponder con los datos consignados en la plataforma Siebel.

Aunque encontró diferencias en muchos de ellos, determinó que, en general, tales diferencias no eran relevantes porque, o bien se referían a solicitudes conexas, anteriores a la solicitud que fue objeto de la medida de apremio y entonces su trámite no incidía en el cálculo de esta última, o eran errores en la mención de actuaciones posteriores al vencimiento legal, con lo cual tampoco incidían en las conclusiones del dictamen inicial.

De manera específica el perito Raúl Wexler Pulido encontró errores a su juicio relevantes en los casos Nº 24, 27 y 29. En relación con este último, caso, el 29, el perito observa que hay una diferencia entre la información analizada en el dictamen inicial en los eventos relacionados con la solicitud objeto del caso y la almacenada en el sistema Siebel, porque en este se aclara que la solicitud se refería a cambio de plan de pospago a prepago y no a la inversa. Sin embargo, encuentra el Tribunal que las observaciones del perito inicial coinciden con la solicitud del cliente y también con lo verificado por el perito Raúl W. Pulido, quien no expresa, en todo caso, en qué habría incidido tal diferencia en las conclusiones del primer dictamen.

Luego del examen de los dictámenes periciales y del análisis que con apoyo en tales pruebas y en la totalidad de las que obran en el expediente, se ha hecho en este laudo de cada uno de los 31 casos objeto de este punto de controversia, el Tribunal encuentra que, en efecto, prospera parcialmente la objeción al peritaje formulada por EMTELCO por errores graves en el análisis, observaciones y conclusiones del dictamen inicial en los siguientes casos:

CASO 24: Según quedó demostrado en el peritaje del Ing. Raúl W. Pulido, hay 2 diferencias, una no relevante por referirse a solicitudes conexas que no inciden en el cálculo de la medida de apremio y otra que sí resulta relevante ya que omite la indicación del escalamiento de la reclamación que hizo EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL, circunstancia que hace que se modifiquen las conclusiones del dictamen.

CASO 27: El perito Raúl W. Pulido observa que hay una omisión del dictamen inicial, que es relevante a sus conclusiones, por cuanto existe una anotación acerca de los ajustes efectuados a la facturación y el envío de la carta al usuario dentro de la oportunidad legal, tanto en relación con una solicitud conexa anterior como también para la que fuera objeto de sanción, que no fue advertida en el primer peritaje.

CASO 16: Se encuentra fundada la objeción de EMTELCO en cuanto se refiere a que el perito realizó el análisis de una solicitud diferente a la que fue objeto de la medida de apremio.

CASO 17: Incurre el perito en error en su dictamen cuando omite el registro de Siebel sobre la “fecha de comunicación con el cliente el día 27/04/2004 13:26:04”, verificado por el segundo peritaje, y anota, en cambio, que “No hay registro de comunicación ni contacto con el cliente”. Tomando en consideración la fecha omitida, el retraso en la solución y cierre de la reclamación sería de 7 días y no de 25 que fueron los liquidados por COLOMBIA MÓVIL.

CASO 18: El peritaje dio por cierto que COLOMBIA MÓVIL no había sancionado a EMTELCO en este caso, basándose solamente en la aseveración de COLOMBIA MÓVIL en la contestación de la demanda. Omitió, en efecto, examinar la SS 1-229023065 que estaba referida en la demanda de EMTELCO y que constaba en documentos aportados como prueba en la demanda, y omitió la circunstancia de que las pruebas exhibidas al Tribunal por COLOMBIA MÓVIL no correspondían a este caso sino al Caso Nº 17.

Por lo anterior el Tribunal habrá de declarar que se encuentra parcialmente fundada la objeción al dictamen pericial y a sus aclaraciones, rendido por el Ing. Julio López Medina, por errores graves que resultan determinantes de algunas de las observaciones y conclusiones del dictamen.

En consecuencia habrá de declarar que se entiende causada a favor de dicho experto una suma parcial de los honorarios que fueron decretados por el Tribunal, equivalente a la cantidad de $ 16.800.000 de la suma que quedó consignada por ambas partes a órdenes del Tribunal y que se ordenará entregarla al perito a la ejecutoria del presente laudo.

2.4. Aplicación de la cláusula de indemnidad y traslado de las sanciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC.

2.4.1. La Demanda.

La pretensión PRIMERA numeral 5 se formuló por la convocante en los siguientes términos:

“5. Que con relación a la aplicación de la cláusula de indemnidad y traslado de las sanciones impuestas por la SIC, se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 4.437.604.00 y los intereses moratorios causados por este concepto hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago” (Folio 87, cuaderno principal Nº 1).

2.4.2. Los hechos.

Los hechos que sirven de fundamento a la pretensión citada son, en forma resumida y según lo expuesto en la demanda, del siguiente tenor:

a. Durante los meses de diciembre del año 2005 y enero del año 2006, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) impuso nueve (9) sanciones a COLOMBIA MÓVIL por no haber atendido las respectivas peticiones, quejas, reclamos o recursos de reposición presentados por los usuarios.

b. Las sanciones inicialmente impuestas por la SIC a COLOMBIA MÓVIL fueron por los valores y son consecuencia de las acciones iniciadas por las personas que se señalan a continuación:

1. María Clemencia Marín Gallego – 23/dic./05 – 5 “smmlv” ($ 1,907,500.00).

2. Bertha Isabel Palacio Escobar – 23/dic./05 – 5 “smmlv” ($ 1,907,500.00)

3. Margarita Rosa Pérez Reales – 26/dic./05 – 5 “smmlv” ($ 1,907,500.00)

4. Rafael Pardo Rojas – 30/dic./05 – 5 “smmlv” ($ 1,907,500.00)

5. Lilian Margarita Vergara Gómez – 30/dic./05 – 5 “smmlv” ($ 1,907,500.00)

6. Juan Carlos Rodríguez Páez – 30/dic./05 – 5 “smmlv” ($ 1,907,500.00)

7. Elsa Rojas Villamil – 30/dic./05 – 5 “smmlv” ($ 1,907,500.00)

8. Doris Guzmán Pinzón – 30/dic./05 – 5 “smmlv” ($ 1,907,500.00)

9. Héctor Fabio Polanco Cardona – 27/enero/06 – 5 “smmlv” ($ 2,040,000.00)

c. Entre otras razones, las resoluciones de la SIC se sustentan en que “la sociedad Colombia Móvil no esgrimió justificación alguna con fundamento en la cual pudiera exonerarse de responsabilidad por la falta de atención oportuna de la petición, queja, reclamo o recurso de reposición (...) —como quedó visto— la infracción por parte de la sociedad Colombia Móvil, de lo previsto en el capítulo VII del título VIII de la ley 142 de 1994, aplicable en materia de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones por remisión expresa del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, específicamente en lo que hace referencia al término para la atención oportuna de peticiones, quejas reclamos y recursos de reposición”.

d. Como consecuencia de lo anterior, mediante oficio del 6 de octubre de 2006, COLOMBIA MÓVIL le informó a EMTELCO que había efectuado una retención de cuatro millones cuatrocientos treinta y siete mil setecientos cuatro pesos ($ 4.437.604) en la factura del mes de septiembre de 2006, haciendo uso de lo establecido en la cláusula 10.2 del Contrato.

2.4.3. La contestación de la demanda.

La convocada se opuso a esta pretensión (folio 171 del Cuaderno Principal Nº 1), para lo cual esgrimió los siguientes argumentos:

a. En su escrito de contestación de la demanda, la convocada alegó que “Colombia Móvil se encuentra debidamente facultada para deducir los pagos en que hubiera incurrido con ocasión de los daños que se le produzcan con ocasión de la actividad del contratista, en caso de que este no concurra a pagarlos”.

b. Así mismo, sostuvo que “las sanciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio son eventos plenamente demostrados y se produjeron dentro de la ejecución del contrato, con lo cual se cumplen las condiciones en las cláusula 10.2. del contrato”.

c. Luego de advertir que el traslado de las sanciones no obedece a un acto sin motivación de COLOMBIA MÓVIL, dijo la convocada que el descuento fue un acto “debidamente motivado y explicado a Emtelco, con lo cual las afirmaciones de Emtelco en el sentido que Colombia Móvil no se tomó el esfuerzo de investigar lo que ocurría no son ciertas”, para lo cual solicitó tener en cuenta la carta enviada el 6 de octubre de 2006 por COLOMBIA MÓVIL a EMTELCO, en la cual detalla cada uno de los nueve (9) incumplimientos que se produjeron como consecuencia de no haber dado una respuesta oportuna.

2.4.4. La respuesta de la convocante a las excepciones propuestas por la convocada.

Dijo la convocante que “el incumplimiento de COLOMBIA MÓVIL al haberle trasladado esta sanción a mi Representada, se traduce en no haber cumplido con su obligación de demostrar el incumplimiento y el daño y el no haber vinculado a EMTELCO S.A. a la investigación para que esta pudiera defenderse” porque “de haber tenido oportunidad de hacer presencia en el proceso ante la SIC, habría probado que no era la responsable de tales incumplimientos” (folio 210 del cuaderno principal Nº 1). Así, concluyó la convocante diciendo que COLOMBIA MÓVIL “no notificó a mi Representada tal investigación ni la envió con el traslado de la sanción, sino que se limitó simplemente a realizar el citado traslado” (folio 211 del cuaderno principal Nº 1).

2.4.5. Los medios de prueba.

a. Documentales. Reposan en el expediente copias de los siguientes documentos:

(i) El contrato, y dentro del mismo la cláusula 10.2, denominada de “Indemnidad” (Cuaderno de Pruebas Nº 4).

(ii) Las nueve (9) resoluciones mediante las cuales la SIC impuso las sanciones a COLOMBIA MÓVIL (Folios 117 a 155 del Cuaderno de Pruebas Nº 6).

(iii) La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones señaladas en los folios 4 a 8 del Cuaderno de Pruebas Nº 6 (Folios 3 a 91 del Cuaderno de Pruebas Nº 6), así como de la acción de nulidad y restablecimiento interpuesta por COLOMBIA MÓVIL contra dichos actos administrativos.

(iv) Carta enviada por COLOMBIA MÓVIL a EMTELCO con fecha de 6 de octubre de 2006, detallando los nueve casos que dieron origen a las 9 sanciones, e informando de su intención de retener cuatro millones cuatrocientos treinta y siete mil setecientos cuatro pesos ($ 4.437.604) en la factura del mes de septiembre de 2006 (folios 664 a 669 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).

(v) Carta enviada por EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL con fecha 15 de marzo de 2007 (folios 637 a 639 del Cuaderno de Pruebas Nº 2), en la que propone una solución a sus diferencias y declara que la suma de $ 4.437.604 le fue retenida de la factura de septiembre de 2006.

(vi) El informe del revisor fiscal de fecha 15 de febrero de 2010 donde consta que “El monto de retención efectivamente realizada (a EMTELCO) por el traslado de multas de la Superintendencia de Industria y Comercio ascienden a $ 4.437.604”.

b. Testimonios. A este aspecto concreto de la controversia se refieren los testimonios de:

b.1. ANDRÉS FERNANDO CARCAMO ÁLVAREZ, funcionario de EMTELCO (folios 338-350 del cuaderno de pruebas Nº 5), cuando sostuvo que “los 9 casos que básicamente son de medidas de indemnidad están enfocados en esa parte también. Algo muy importante que quiero aclarar, o sea nosotros con la sobre demanda que tuvo Colombia Móvil desbordó todas las expectativas, pero no todas las expectativas que tenía Emtelco, las expectativas que tenía Colombia Móvil, por qué? Colombia Móvil debía entregarle a Emtelco el insumo para realizar el dimensionamiento, entonces Colombia Móvil nos decía, ya estoy hablando en el cargo de supervisor de back office que fue en diciembre/03, donde ya puedo tener ese conocimiento del dimensionamiento que teníamos que hacer (...).

b.2. ANDREA MARÍA ORREGO RAMÍREZ, funcionaria de EMTELCO (folios 351-361 del cuaderno de pruebas Nº 5), cuando al hacer referencia a los casos que dieron origen a las sanciones dice que “los 9 casos los conocí cuando nos notificaron la sanción, ahí los conocí porque en conjunto con la operación entramos a hacer el análisis de esos 9 casos, no tuvimos oportunidad de explicárselos y exponérselos a Colombia Móvil”. Así mismo, cuando se le preguntó sobre si conocía la defensa planteada por COLOMBIA MÓVIL ante los nueve (9) casos, respondió: “No, incluso en algunas de las comunicaciones que se enviaban a Colombia Móvil se les manifiesta que cuál es la defensa de ellos frente a esos casos, no sabemos cómo se defendió Colombia Móvil ante la SIC, frente a esos casos, ni esos, ni los 31 casos no los conocemos”.

b.3. CLARA SOFÍA SALAS PARDO, funcionaria de COLOMBIA MÓVIL (folios 362-364 del cuaderno de pruebas Nº 5), sostuvo, cuando se le preguntó si conocía los problemas que existían entre COLOMBIA MÓVIL y EMTELCO, que “por causa del vencimiento de las PQR que no son atendidas a tiempo, recibimos unas multas por parte de la Superintendencia, entonces lo que dejamos estipulado ahí era que estas estaban involucradas dentro de la medida de apremio, que dependiendo de lo que pasara en adelante, pero que dejábamos constancia que ahí había un incumplimiento adicional”.

c. Declaración de Parte. A este aspecto concreto de la controversia se refiere la declaración de Parte de FABIO GILDARDO CEBALLOS ECHEVERRI, representante de EMTELCO (folios 388-397 del cuaderno de pruebas Nº 5), cuando se le pregunta “Diga cómo es cierto sí o no que Colombia Móvil reclamó a Emtelco por la existencia de 23.601 cartas sin revisar y 1.811 PQR pendientes de ser analizadas y solucionadas?” a lo que respondió “No es cierto, aclaro, dentro de la carta que Colombia Móvil envío a Emtelco con los 32 casos del 10 de febrero Colombia Móvil le indicó a Emtelco que había pendiente de análisis de la SIC ese caso que usted menciona de las 23.000 cartas y 1.800 PQR, pero nunca le hizo ninguna reclamación formal a Emtelco por esa situación”.

2.4.6. Hechos probados.

a. Está demostrado que entre EMTELCO y COLOMBIA MÓVIL se celebró un contrato de prestación de servicios, en el cual se estipuló una cláusula de indemnidad, pactada en los siguientes términos:

Cláusula 10.2 Indemnidad. Los daños y perjuicios que el Contratista, su personal o sus subcontratistas, ocasionen en desarrollo del Contrato, a terceros o a Colombia Móvil, bien sea a las personas o a las cosas, serán reconocidos y pagados directamente por el Contratista, totalmente a sus expensas. El Contratista se obliga a resarcir a Colombia Móvil, defenderla y ampararla de cualquier responsabilidad, daño o perjuicio, por causa de reclamos o demandas que surjan del desempeño de las actividades comerciales del Contratista que se deriven del presente Contrato, ya sean interpuestas por los subcontratistas, trabajadores o por terceras personas o entidades gubernamentales, siempre que sean plenamente demostrados y consecuencia del desarrollo y ejecución del Contrato. Para ello, Colombia Móvil dará aviso oportuno al Contratista; de no actuar este de acuerdo con la obligación aquí aceptada, Colombia Móvil podrá efectuar por cuenta del Contratista todos los pagos que sean menester y proceder a las compensaciones retenciones o ejecuciones de garantías constituidas con ese propósito. El Contratista deberá reembolsar directamente a Colombia Móvil los valores que esta se vea obligada a pagar por estos conceptos. Colombia Móvil queda autorizada para deducir de los pagos que deba efectuar al Contratista las sumas necesarias para el pago de estos daños o las sumas que haya debido pagar por causa de ellos”.

b. Está demostrado dentro del proceso que la SIC impuso nueve (9) sanciones a COLOMBIA MÓVIL por cuanto, entre otras razones, “la sociedad Colombia Móvil no esgrimió justificación alguna con fundamento en la cual pudiera exonerarse de responsabilidad por la falta de atención oportuna de la petición, queja, reclamo o recurso de reposición (...) —como quedó visto— la infracción por parte de la sociedad Colombia Móvil, de lo previsto en el capítulo VII del título VIII de la ley 142 de 1994, aplicable en materia de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones por remisión expresa del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, específicamente en lo que hace referencia al término para la atención oportuna de peticiones, quejas reclamos y recursos de reposición” (folios 117 a 155 del Cuaderno de Pruebas Nº 6).

c. Está también probado en el proceso que el 6 de octubre de 2006, COLOMBIA MÓVIL le informó a EMTELCO de las sanciones impuestas por la SIC, y de la retención de $ 4.437.604,00 que le iba a efectuar en la factura del mes de septiembre de 2006, haciendo ejercicio de la cláusula de indemnidad, en los siguientes términos:

“Nos permitimos informarles que luego de adelantar investigaciones respecto a algunas multas impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio —SIC— a Colombia Móvil S.A. E.S.P. (en adelante Colombia Móvil), debido a la ocurrencia de Silencios Administrativos Positivos (SAP), hemos encontrado que en los nueve (9) casos descritos en esta comunicación hay responsabilidad de Emtelco S.A. por no haber dado respuesta oportuna o correcta a las PQR´s y cuyos datos se detallan a continuación:

(...)

“De acuerdo con la información anterior, se puede establecer que hubo una atención no adecuada por parte de Emtelco S.A. en cada uno de los casos, incumpliendo con las obligaciones adquiridas de conformidad con el contrato celebrado entre las partes.

“Aclaramos que la SIC impuso inicialmente las anteriores multas por el equivalente a 5 salarios mínimos mensuales cada una; posteriormente mediante resolución 1.3471 de mayo 26 de 2006 la SIC reconsideró estos casos e impuso una multa global sobre 217 actuaciones administrativas bajando los montos al cincuenta por ciento (50%) del valor inicial.

“La no respuesta y notificación oportuna por parte de Emtelco S.A. a las PQR antes indicadas, trajo como consecuencia una sanción por la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS moneda legal colombiana ($ 4.437.604), razón por la cual y de conformidad con los términos del contrato, Colombia Móvil procederá a retener de la factura del mes de septiembre de 2006 dicha suma de dinero”.

d. Finalmente, está probado dentro del proceso que el monto de la retención efectivamente realizada por la convocada a la convocante como consecuencia del traslado de multas impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio ascendió a la cantidad de $ 4,437,604, según lo corrobora el informe del revisor fiscal de COLOMBIA MÓVIL de fecha de 15 de febrero de 2010.

2.4.7. Alegatos de conclusión.

2.4.7.1. Parte convocante. Sostuvo la convocante que el traslado de las multas impuestas por las SIC a COLOMBIA MÓVIL no procedía, pues para haber hecho uso de la cláusula de indemnidad, la convocada debía tener “certeza acerca del incumplimiento pretendido, descartando aspectos referidos a dificultades o fallas técnicas o humanas y otros hechos ajenos como: el desborde en el dimensionamiento y proyecciones de resolución de incidencias, represamiento y retraso de los procesos por parte de terceros directamente contratados por COLOMBIA MÓVIL; la inexistencia de algunos procesos y procedimientos necesarios para la operación de la línea y el cambio constante de los mismos por parte de COLOMBIA MÓVIL sin la oportuna notificación a EMTELCO; (...) etc.”.

Dijo además la convocante que los “hechos eran ajenos a la órbita de control de EMTELCO y que por ende le eran inoponibles al momento de pretender deducir una responsabilidad contractual a su cargo”, y concluyó que “la imposición de las multas con la sola voluntad de COLOMBIA MÓVIL, viola el derecho de defensa, resultando insuficiente como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio para el poder puramente personal, por cuanto la motivación o sustentación de los incumplimientos que ha cometido EMTELCO es una garantía elemental del Derecho de defensa”.

2.4.7.2. Parte convocada. Sostuvo la parte convocante que EMTELCO “no formuló pretensión alguna encaminada a obtener la declaratoria de que Colombia Móvil no tenía la facultad contractual para aplicarle la cláusula de indemnidad estipulada en el contrato”. Así mismo, arguyó que no obra en el expediente prueba “contable irrefutable sobre el monto de la sanción impuesta a EMTELCO”.

2.4.7.3. Concepto rendido por la Señora Agente del Ministerio Público. El Ministerio Público empieza su análisis partiendo de la premisa de que la cláusula de indemnidad pactada por las partes, era una cláusula que mantenía indemne a COLOMBIA MÓVIL de los daños o perjuicios “por causa de reclamos o demandas, que surgieran del desempeño de las actividades comerciales del CONTRATISTA que se derivaran del Contrato, ya fueran interpuestas por los subcontratistas, trabajadores o por terceras personas o entidades gubernamentales, siempre que fueran plenamente demostrados, y consecuencia del desarrollo y ejecución del contrato, para lo cual COLOMBIA MÓVIL daría aviso oportuno al Contratista”.

En este orden de ideas, concluye la agente del Ministerio Público que se “advierte del incumplimiento de COLOMBIA MÓVIL de su obligación contractual de dar aviso oportuno a EMTELCO en orden a la verificación del supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales de EMTELCO consistentes en la no respuesta oportuna de las reclamaciones o requerimientos de usuarios, sino que observó una conducta descuidada, negligente en su defensa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, sin que siquiera hubiese obtenido la versión de los hechos de su proveedor o contratista, conducta que permite afirmar que las sanciones impuestas obedecieron en parte a su falta de diligencia en la defensa en la vía gubernativa”, por lo cual concluye que no le era posible a COLOMBIA MÓVIL descontar las multas de las sumas facturadas que le debía a EMTELCO.

2.4.8. Consideraciones sobre la Cláusula de Indemnidad.

Vistos los planteamientos de las partes convocante y convocada, el Tribunal considera que los problemas jurídicos que debe dilucidar son, por una parte, si COLOMBIA MÓVIL estaba o no facultada para hacer uso de la cláusula de indemnidad con ocasión de las nueve sanciones que le impuso la SIC y, por otra, si efectivamente descontó o no a EMTELCO las sumas que dijo que le iba a retener. Para tal efecto es necesario recordar que en el proceso quedó demostrado que COLOMBIA MÓVIL y EMTELCO pactaron que esta última mantendría indemne a COLOMBIA MÓVIL de “reclamos o demandas, que surgieran del desempeño de las actividades comerciales del CONTRATISTA...” derivadas del Contrato, “... ya fueran interpuestas por los subcontratistas, trabajadores o por terceras personas o entidades gubernamentales”.

El Tribunal quiere poner de presente que en este proceso no se discute —ni podría hacerse— la validez de los actos administrativos mediante los cuales la SIC impuso las nueve sanciones a COLOMBIA MÓVIL, como consecuencia, entre otras razones, de que “la sociedad Colombia Móvil no esgrimió justificación alguna con fundamento en la cual pudiera exonerarse de responsabilidad por la falta de atención oportuna de la petición, queja, reclamo o recurso de reposición”, por cuanto dichos actos administrativos están amparados por la presunción de legalidad. Por ende, en el análisis de la controversia sometida a su consideración y del problema jurídico antes mencionado, el Tribunal partirá del supuesto de que lo dicho en ellos es cierto y ajustado a derecho y que las sanciones correspondientes se impusieron por las razones expresadas en ellos.

Ahora bien, antes de entrar a determinar si el ejercicio de la cláusula de indemnidad por parte de COLOMBIA MÓVIL estuvo o no ajustado a lo convenido en la estipulación contractual correspondiente, este Tribunal considera necesario hacer algunas consideraciones generales en relación con el concepto de indemnidad, y en particular hacer algunas reflexiones sobre las cláusulas que llevan ese nombre, que son relevantes para lo que más adelante se dirá.

En primer lugar, es importante precisar que el concepto de indemnidad en derecho hace relación a la obligación que una parte adquiere —por mandato legal o acuerdo contractual— de cubrir la responsabilidad patrimonial que se le pueda reclamar a otra. En este orden de ideas, la doctrina estadounidense —que a juicio del Tribunal es punto obligado de referencia en la medida en que las cláusulas de indemnidad moderna tuvieron sus primeros desarrollos en el derecho anglosajón— ha considerado que las cláusulas de indemnidad son restrictivas y solo extienden la responsabilidad de una de las partes a los eventos que se hayan previsto y estipulado en forma explícita en ellas. Al respecto la doctrina anglosajona ha hecho las siguientes consideraciones:

• Un aspecto sustancial de las cláusulas de indemnidad es que la obligación creada por ellas puede ser extendida a una parte más allá de la esfera que, vista bajo la ley general, sería obligación de la otra, y;

• La responsabilidad atribuida a una de las partes por una cláusula de indemnidad no abarcará más allá de lo expresamente pactado en ella. A las cortes y a los jueces no les está permitido hacer interpretaciones extensivas de lo que las partes han pactado en ese tipo de cláusulas(63).

Dentro de la línea expuesta por la doctrina antes mencionada, el Tribunal considera que en la medida en que una cláusula de indemnidad implica un acuerdo entre las partes, en desarrollo del cual ellas convienen reglas o procedimientos en materia de responsabilidad que pueden ser distintos a los que se derivan de la ley, o transfieren la responsabilidad de lo que en principio podría ser obligación de una parte a la otra, la interpretación de su alcance debe hacerse de manera restrictiva, motivo por el cual el intérprete debe estarse a lo expresamente pactado en ella.

En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que la cláusula de indemnidad pactada entre COLOMBIA MÓVIL y EMTELCO solo es aplicable en los casos “de reclamos o demandas que surjan del desempeño de las actividades comerciales del Contratista que se deriven del presente Contrato” (subrayas fuera del texto).

Por tal razón, habida cuenta de que COLOMBIA MÓVIL descontó a EMTELCO el valor correspondiente a unas multas impuestas por la SIC, debe este Tribunal determinar si las multas están incluidas dentro de los supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de la cláusula de indemnidad pactada.

De la lectura de las resoluciones, mediante las que se impusieron las sanciones mencionadas, se deduce con claridad que ellas tuvieron su origen en quejas presentadas por usuarios del servicio. Es decir, las mismas se originaron en reclamos sometidos a consideración de la SIC, y resultaron como consecuencia del trámite administrativo que dicha superintendencia adelantó en desarrollo de sus facultades legales consagradas en el numeral 23 del Artículo 1 del decreto 3523, el que dispone que esa entidad podrá: “23. Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones”.

De lo anterior se desprende, a juicio del Tribunal, que aunque las multas impuestas no son en sí mismas reclamos o demandas, sí son el resultado de quejas o reclamos surgidos del desempeño de las actividades comerciales del contratista derivadas del contrato, impuestas por una entidad gubernamental competente para ello. Aún si son sanciones administrativas adoptadas en desarrollo de la potestad que tiene la administración de ejecutar forzosamente sus actos, sin intervención de los jueces, y de imponer coactivamente su voluntad a la del obligado(64), y sin perjuicio de la clara connotación punitiva que ellas entrañan(65), salta a la vista que su origen mediato fueron unas reclamaciones presentadas por sendos usuarios del servicio, relacionadas con la ejecución del contrato suscrito entre COLOMBIA MÓVIL y EMTELCO, que desencadenaron la actuación administrativa que devino en la imposición de sanciones. De ahí que, a juicio del Tribunal, y visto desde esta sola perspectiva, es claro que el débito que hizo COLOMBIA MÓVIL de las sumas adeudadas a EMTELCO estuvo motivada en unos reclamos presentados por terceros, concurriendo en este aspecto uno de los presupuestos para hacer uso de la cláusula de indemnidad. 

Ahora bien, a juicio del Tribunal, la facultad que la cláusula de indemnidad pactada le da a COLOMBIA MÓVIL para deducir de los pagos que le debía efectuar a esta última las sumas correspondientes a los daños y perjuicios ocasionados por la conducta de EMTELCO, consagra un derecho de origen contractual que la primera podía ejercer en forma unilateral, siempre que lo hiciera de conformidad con las reglas pactadas en la misma cláusula.

Ese derecho contractual le imponía a COLOMBIA MÓVIL, tal y como se pactó en la cláusula, la obligación correlativa de dar “aviso oportuno al Contratista” de cualesquiera “reclamos o demandas que surjan del desempeño de las actividades comerciales del Contratista que se deriven del presente Contrato, ya sean interpuestas por los subcontratistas, trabajadores o por terceras personas o entidades gubernamentales, siempre que sean plenamente demostrados y consecuencia del desarrollo y ejecución del Contrato”.

La estipulación contractual es clara en establecer que en todo caso “Colombia Móvil dará aviso oportuno al Contratista”. Empero, del texto contractual no se desprende con precisión cuál es la materia sobre la que COLOMBIA MÓVIL deberá dar aviso ni cuál es el momento oportuno para ello. Sin embargo, dados el propósito y la naturaleza restrictiva de las cláusulas de indemnidad, el Tribunal es de la opinión de que el alcance del deber de dar aviso oportuno estipulado en la cláusula en cuestión se ha de entender en el sentido de que es obligación de COLOMBIA MÓVIL dar aviso a EMTELCO tan pronto como tenga conocimiento de un hecho o una situación que pueda dar lugar a la aplicación de la cláusula de indemnidad y, en la medida de lo posible, en oportunidad tal que le permita prevenir, corregir o solucionar la situación o hecho correspondiente.

Si bien no existe una disposición en nuestro ordenamiento jurídico que regule la actuación que deberán exhibir las partes cuando ejerzan los derechos derivados de una cláusula de indemnidad, el artículo 871 del Código de Comercio dispone que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.

Así las cosas, el postulado de la buena fe, tal como lo describe la doctrina internacional, “impone al deudor hacer no solamente lo que ha prometido, sino todo lo necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida(66). Dentro de la misma línea, para la doctrina nacional “la buena fe puede definirse como un criterio de conducta que se asienta sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el empeño de cumplir la legítima expectativa de la contraparte: empeño en poner todas las fuerzas propias al servicio del interés de la contraparte en la medida requerida por el tipo de relación obligatoria de que se trata(67).

Con fundamento en el postulado de la buena fe, la justicia arbitral colombiana ha encontrado que las partes contratantes están llamadas a observar un deber de colaboración recíproco, y ha señalado a este respecto que:

“Las partes contratantes se deben comportar según la buena fe y procurar que no queden fallidas las recíprocas expectativas. La buena fe es, esencialmente, una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner lo mejor de sí, las mejores energías al servicio de los intereses ajenos. Se le debe a Emilio Betti la particular insistencia en conceptualizar la buena fe como “empeño de cooperación”, “espíritu de lealtad”, “actividad de cooperación”; “respeto recíproco entre los contrayentes”.

Y se pregunta Betti: “¿Cómo debe entenderse el principio de la buena fe que rige el cumplimiento de las obligaciones? Como ya hemos dicho, la buena fe somete a control, por entero, el comportamiento de las partes; no solo de una de ellas, sino también de la otra, en sus recíprocas relaciones, tanto en cuanto que también la otra parte debe encontrar satisfecha una expectativa propia. Lo que es evidente en las relaciones contractuales con prestaciones recíprocas, pero que no deja de hacerse sentir la exigencia de reciprocidad en las relaciones de otro tipo. La buena fe se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación”(68).

El Tribunal es de la opinión que el principio de la buena fe ha de ser examinado también a la luz del postulado del neminem laedere que obliga a observar una conducta que no atente contra los derechos ajenos injustamente con el fin de no causarles un daño, axioma en el cual se fundamentan, entre otros, la responsabilidad in contrahendo, así como el deber de las partes de cooperar en todos los aspectos relacionados con la ejecución contractual(69), postulado este último que se ha extendido hasta incluir el deber a cargo de todas ellas de hacer lo posible para mitigar cualquier daño que se pudiera causar a la otra en desarrollo de dicha ejecución contractual, principio que también ha sido reconocido en el common law como el duty to mitígate(70).

En lo que a dicho deber se refiere, la doctrina ha sostenido “que este corresponde a la observancia de aquello que según nuestra terminología se define como una “carga” o “deber libre”, en cuanto no coercible, pero de necesario cumplimiento, en el sentido de que su respeto es esencial para la realización del interés en cuestión. Y es que ya ha sido reiterado en diversas oportunidades que el deber de mitigar el daño refleja un requerimiento de buena fe(71).

Ahora bien, del acervo probatorio, tal como lo señala la convocada en la demanda, se desprende que COLOMBIA MÓVIL le envió una comunicación(72) a EMTELCO el 6 de octubre de 2006, en la que se decía lo siguiente: “Nos permitimos informarles que luego de adelantar investigaciones respecto a algunas multas impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio —SIC— a Colombia Móvil S.A. E.S.P. (en adelante Colombia Móvil), debido a la ocurrencia de Silencios Administrativos Positivos (SAP), hemos encontrado que en los nueve (9) casos descritos en esta comunicación hay responsabilidad de EMTELCO S.A. por no haber dado respuesta oportuna o correcta a las PQR´s y cuyos datos se detallan a continuación: (...)

COLOMBIA MÓVIL avisó a EMTELCO de las sanciones luego de que estas fueran impuestas. Es decir, COLOMBIA MÓVIL no avisó a EMTELCO de los reclamos presentados ante las autoridades ni de procesos que se seguían en su contra por cuenta de supuestas fallas de EMTELCO sino hasta después de que las decisiones correspondientes quedaron en firme. Además, para el Tribunal es claro, pues lo dicen todas las nueve (9) resoluciones que: “la sociedad Colombia Móvil no esgrimió justificación alguna con fundamento en la cual pudiera exonerarse de responsabilidad por la falta de atención oportuna de la petición, queja, reclamo o recurso de reposición”.

Así las cosas, el Tribunal observa, por una parte, que EMTELCO no fue informada por COLOMBIA MÓVIL de la existencia de los procedimientos administrativos correspondientes y por ello no pudo presentar explicación alguna —si es que la había— ni ejercer su derecho de defensa frente a los reclamos presentados y, por otra, que COLOMBIA MÓVIL no esgrimió ninguna justificación ni defendió sus intereses o los de su contratista.

Para este Tribunal, el hecho de que COLOMBIA MÓVIL no le haya avisado en forma oportuna a EMTELCO de los procesos que se seguían como consecuencia de la presentación de los reclamos y, además, no haber procurado una defensa idónea frente a los casos en cuestión, son causa suficiente para concluir que la aplicación de la cláusula de indemnidad no se hizo conforme a lo prescrito en ella, y que su ejercicio por parte de la convocada no se ajustó al principio de la buena fe en la ejecución de los contratos, concretamente, y como se señaló, no respetó el deber de mitigar el daño.

En tales condiciones, para el Tribunal es claro que COLOMBIA MÓVIL no cumplió con sus obligaciones contractuales en lo atinente a la debida aplicación de la cláusula de indemnidad.

2.4.9. Consideraciones sobre la prueba.

Tal como lo manifestó en el auto mediante el cual decretó la prueba de oficio, con el material probatorio recaudado en virtud del auto de pruebas proferido en la primera audiencia de trámite el Tribunal tenía certeza sobre el hecho de que COLOMBIA MÓVIL había informado a EMTELCO que le iba a descontar el valor de las sanciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y sobre el hecho de que EMTELCO afirmaba que las mismas habían sido descontadas, sin que la efectiva ocurrencia de tal descuento hubiese sido puesta en duda por las partes. Sin embargo, aún a pesar de lo anterior, el Tribunal no tenía la claridad requerida sobre la ocurrencia del hecho mismo reclamado. Empero, con la certificación del Revisor Fiscal de fecha febrero 15 de 2010 aportada al expediente se confirma que dicha retención fue efectuada en los siguientes términos:

Nº Documento SAPFecha contabilizaciónDescripciónNº FacturaValor
20008839212-30-06Valor retenido valoración Imposición sanción SICTNC 0754(4,437,604)
   Total(4,437,604)

Así las cosas, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal tiene certeza de la existencia y del monto del daño reclamado como consecuencia de la indebida aplicación de la cláusula de indemnidad el cual, según lo comprobado, asciende a la cantidad de $ 4.437.604, suma retenida por COLOMBIA MÓVIL el 30 de diciembre de 2006.

2.4.10. Conclusión.

El Tribunal considera que a EMTELCO le asiste la razón al afirmar que COLOMBIA MÓVIL no debió dar aplicación a la cláusula de indemnidad en la forma en que lo hizo. En ese sentido, es cierto que la atención de PQR´s era una obligación de EMTELCO y, así mismo, es claro que las sanciones impuestas por la SIC fueron consecuencia directa de unos reclamos interpuestos por terceras personas por cuenta del alegado incumplimiento de dichas obligaciones; sin embargo, está demostrado que COLOMBIA MÓVIL no avisó oportunamente a EMTELCO de la existencia de ninguno de los nueve (9) procesos que se seguían ante la SIC, ni adelantó o permitió que se adelantara una defensa idónea.

El Tribunal considera, con fundamento en lo señalado por la SIC, que COLOMBIA MÓVIL adoptó una actitud pasiva y que ello implicó desconocer lo ordenado en la cláusula de indemnidad pactada, así como un principio rector de nuestro ordenamiento contractual, el de la buena fe en la ejecución de los contratos, que en este caso concreto la obligaban a informar a EMTELCO y a hacer lo que pudiera con el fin de mitigar el eventual daño que podría derivarse de las investigaciones que había iniciado la SIC. Adicionalmente, el Tribunal considera que la ocurrencia del daño está plenamente probada, motivo por el cual habrá de acceder a la pretensión impetrada.

2.4.11. Decisión.

Teniendo en cuenta lo dicho en los párrafos previos de este análisis, el Tribunal considera que COLOMBIA MÓVIL no dio aplicación en forma adecuada a lo estipulado en la Cláusula 10.2 del Contrato, y así lo decidirá al pronunciarse con respecto a la Pretensión PRIMERA Numerales 1 y 3, en lo que respecta a este específico tema de controversia, así como a la Pretensión PRIMERA Numeral 5.

En lo atinente a las excepciones propuestas por COLOMBIA MÓVIL en cuanto digan relación con los temas específicos a los que se refiere esta pretensión, el Tribunal considera que en lo que tiene que ver con “compensación”, es de la opinión de que no existe prueba del supuesto fáctico para su procedencia según lo exige el artículo 1714 del Código Civil y que, con respecto a la excepción denominada “pago”, tampoco existe prueba alguna que sugiera siquiera que en el presente caso sea aplicable; en cuanto a la excepción denominada “incumplimiento del contrato por la parte convocante”, es de la opinión de que ha quedado desvirtuada con las consideraciones que en el aparte dedicado a esta pretensión ha hecho el Tribunal y, por último, en lo referente a la excepción llamada “conducta legítima por parte de Colombia Móvil”, considera que no está probada ni procede, también por las consideraciones hechas por el Tribunal. Dentro de la misma línea, considera que no procede la excepción denominada “interpretación errada de las cláusulas contractuales”, pues quedó claro que EMTELCO prohijaba una interpretación correcta de las estipulaciones convenidas, ni la llamada “incumplimiento de las cargas propias del contratista”, pues nada en ese sentido se probó en lo concerniente a la pretensión aquí analizada, ni tampoco la excepción denominada “genérica” pues nada en ese sentido quedó demostrado. En consecuencia, en cuanto resulta atinente al punto que examina el Tribunal de Arbitramento, las excepciones mencionadas no están llamadas a prosperar.

2.5. Acceso fraudulento a los sistemas de información.

2.5.1. La Demanda.

El numeral 6 de la pretensión PRIMERA se formuló por la convocante en los siguientes términos:

“6. Que en el caso de acceso fraudulento a los sistemas de información se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 95’841.082 y los intereses moratorios causados por este concepto hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago” (Folio 87, Cuaderno Principal Nº 1).

2.5.2. Los hechos.

Los hechos que sirven de fundamento a la indicada pretensión se presentaron en la demanda, después de advertir que este del “acceso fraudulento a los sistemas de información” es uno de los motivos de controversia (folios 6 del Cuaderno Principal Nº 1), bajo un texto que el Tribunal de arbitramento resume de la siguiente manera:

Luego de una investigación adelantada por COLOMBIA MÓVIL, apoyada por EMTELCO, se concluyó que un trabajador de esta última realizaba conductas fraudulentas de las que destaca “reactivaciones de líneas suspendidas por hurto, cambio de plan de líneas prepago a postpago y eliminación de dichos pedidos de las cuentas, con el fin de no dejar rastros de las transacciones realizadas”.

Por el detrimento patrimonial que, con base en la documentación recopilada durante la investigación, COLOMBIA MÓVIL estimó en $ 95’841.082.oo, esta empresa formuló la respectiva reclamación a EMTELCO, reclamación que no fue aceptada por esta última dado que —a su juicio y a partir del análisis de los documentos de la investigación— “en el sistema informático de COLOMBIA MÓVIL se evidenciaban serios problemas de seguridad”, de los cuales la convocante precisó los siguientes:

El perfil asignado al funcionario autor del fraude, que solo puede ser modificado por la contratante, “tenía un alcance mayor al que definió COLOMBIA MÓVIL”.

USEREIM, una de las identificaciones de usuarios involucrados en la investigación, corresponde a “un perfil de administrador del sistema”.

El password de USEREIM es visible en algunas pestañas.

La identificación de usuario JLEZCANO (asignado a Jorge Lezcano Botero) es utilizado para la comisión de fraudes en octubre de 2005, pese a que debía estar desactivado desde el 27 de octubre de 2004, por retiro del funcionario.

Desde febrero de 2005 se habían entregado contraseñas individuales a los funcionarios de EMTELCO y entre ellas no se encontraba JLEZCANO.

Agrega la convocante que EMTELCO había enviado a COLOMBIA MÓVIL comunicaciones y correos advirtiendo las fallas en la seguridad del sistema de información tales como la “posibilidad de realizar modificaciones de cualquier tipo en las líneas”, “la posibilidad de realizar cambio de número de pedido”, “la posibilidad de realizar consultas a Datacrédito sin tener usuario en SIEBEL”, entre otras.

Así mismo, y con el propósito de buscar soluciones a las mencionadas fallas, EMTELCO había hecho algunas recomendaciones a COLOMBIA MÓVIL en diversas oportunidades.

Con fundamento en cuanto queda dicho, así como en las deducciones que se extrajeron de la investigación a que se ha hecho alusión, la Convocante, en el acápite que la demanda denomina “Posición sobre este punto”, concluye que la defraudación “se posibilitó y obedeció a la fragilidad del sistema de información de COLOMBIA MÓVIL”, su propietaria, lo cual —en su sentir— constituye causa extraña respecto de EMTELCO.

2.5.3. La contestación de la demanda.

La convocada se opuso a esta pretensión (folios 171 del Cuaderno Principal Nº 1) para lo cual esgrimió estos argumentos:

EMTELCO debía mantener indemne a COLOMBIA MÓVIL por los daños que le ocasionara, bien sea directamente a través de su personal o de sus subcontratistas.

El funcionario que realizó las defraudaciones, señor Santiago Pérez, había sido contratado, seleccionado y entrenado por EMTELCO bajo su responsabilidad.

EMTELCO no se puede eximir de responsabilidad argumentando la debilidad de los sistemas de COLOMBIA MÓVIL o la circunstancia de que hizo recomendaciones de seguridad “sobre asuntos que detectaban en los sistemas”.

2.5.4. La respuesta de la convocante a las excepciones propuestas por la convocada.

La convocada insiste en los argumentos que había presentado en el libelo inicial y precisa que “el incumplimiento por parte de COLOMBIA MÓVIL consistió en que a pesar de haber aceptado que su sistema SIEBEL adolecía de grandes defectos de seguridad (para lo cual cita los documentos denominados ‘carta de ampliación técnica’ y ‘gerencia de aseguramiento de ingresos área de fraude reporte pf-005-05’), no realizó, en tiempo, lo pertinente para evitar que las claves se filtraran y que personas que no tenían el perfil para ingresas (sic) a algunos programas lo hicieran” (Folios 211 y 212 del Cuaderno Principal Nº 1).

2.5.5. Los medios de prueba.

a. Documentales

En fotocopias, reposan en el expediente una serie de correos electrónicos cruzados entre funcionarios de EMTELCO y de COLOMBIA MÓVIL dando cuenta del descubrimiento del fraude y de fallas en el sistema (folios 398, 416 a 422, 428, 431, 434 a 436, 439 a 441, 455 a 457, 480, 483 a 485, 490 a 492 del Cuaderno de Pruebas Nº 3, así como los folios 3 a 120 del Cuaderno de Pruebas Nº 2). Sin embargo, podría pensarse que, aunque no se ha cuestionado la autenticidad de los correos, el hecho de que se encuentren en copia simple impide su valoración probatoria, por lo que, en primer lugar, se procede a estudiar ese aspecto:

La ley 527 de 1999, regula, entre otros, el tema de los mensajes de datos y su valor probatorio; sobre ese particular, el artículo 11 remite, en cuanto a su fuerza probatoria, a lo regulado por el C. de P.C., en lo atinente a la prueba documental, lo cual significa que se pueden aportar en original o en copia, y que esta última puede consistir en transcripción o reproducción mecánica, según el artículo 253 de dicho código.

Más aún, pese a que la discusión subsiste, un importante sector de la doctrina procesal (profesores Hernán Fabio López Blanco y Jairo Parra Quijano, por ejemplo), sostienen que la autenticidad de que trata el artículo 11 de la Ley 446 de 1998 se aplica tanto a los originales como a las copias y, en general, a los que la ley autoriza a aportar a los procesos.

El profesor Hernán Fabio López B. sostiene:

“(...) destaca el citado artículo 11 que ‘en todos los procesos, los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros’.

“Ante todo se observa del estudio de la norma transcrita que se refiere a “los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios”, sin realizar distinciones o cualificaciones de ninguna clase, de donde se tiene que todos los documentos que se pueden aportar como pruebas se reputan auténticos, sin distinguir tampoco si se hallan o no firmados, pues la ley, se reitera, no hace diferenciación en ningún aspecto.

“Si tenemos en cuenta que el artículo 253 del C. de P.C. indica que “los documentos se aportarán al proceso en originales o en copia”, surge como obligada conclusión que todos los que legalmente se pueden aportar, sea en copias, bien originales, ‘se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal o autenticación.

“Si la ley no distingue al intérprete no le está dado hacer diferenciaciones, es una antigua regla de hermenéutica que en este caso tiene cabal aplicación, debido a que si el art. 11 de la ley 446 de 1998 no diferencia entre documentos originales o en copia, firmados o sin firmar, manuscritos o realizados por medios mecánicos, no es adecuado interpretar que debemos entender que opera únicamente para originales o los que están manuscritos o firmados y menos basados en normas que precisamente la nueva ley vino a derogar” (Procedimiento Civil – Pruebas, segunda edición, Dupré Editores, págs. 357 y 358).

De otro lado, el artículo 11 de la Ley 527 de 1999, al establecer los criterios de valoración probatoria de los mensajes de datos, establece: “Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente, habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”.

Ninguno de estos aspectos ha sido cuestionado o puesto en duda respecto de la documentación aportada con la demanda, razón adicional para otorgar mérito probatorio a la mentada documentación.

b. Testimonios

A este aspecto concreto de la controversia se refieren los testimonios de CLAUDIA ANDREA VANEGAS AGUIRRE, funcionaria de EMTELCO (folios 323 a 329 del Cuaderno de Pruebas Nº 5), JUAN CAMILO MARTÍNEZ CORONADO, funcionario de EMTELCO (folios 330 a 337 del Cuaderno de Pruebas Nº 5), ANDRÉS FERNANDO CARCAMO ÁLVAREZ, funcionario de EMTELCO (folios 338 a 350 del Cuaderno de Pruebas Nº 5), ANDREA MARÍA ORREGO RAMÍREZ, funcionaria de EMTELCO (folios 351 a 361 del Cuaderno de Pruebas Nº 5), así como las declaraciones de parte de FABIO GILDARDO CEBALLOS ECHEVERRI, representante de EMTELCO (folios 388 a 397 del Cuaderno de Pruebas Nº 5) y de la señora ANA MARÍA JIMÉNEZ QUESADA, representante de COLOMBIA MÓVIL (folios 398 a 407 del Cuaderno de Pruebas Nº 5).

c. Concepto pericial.

También se refiere al tema el dictamen rendido por el perito JULIO LÓPEZ MEDINA (folios 418 a 421 del Cuaderno de Pruebas Nº 5), sin que, sobre el particular las partes hubieran formulado petición de aclaración, adición o contradicción alguna.

d. Obran también las copias del expediente contentivo del trámite arbitral adelantado entre CONTACT CENTER AMERICAS S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP (Cuadernos de Pruebas 8 a 12).

e. Fotocopias de la investigación y el informe de fraude de Santiago Pérez Muñoz y otros, realizados por COLOMBIA MÓVIL (folios 670 a 1207 del Cuaderno de Pruebas 3). En relación con la valoración probatoria de estos documentos, es aplicable lo dicho en el numeral 1 (literal a) de este acápite.

f. Prueba pericial trasladada del proceso arbitral suscitado entre Contact Center Américas y COLOMBIA MÓVIL. Se advierte que esa prueba fue aportada en la oportunidad procesal correspondiente, estuvo a disposición de las partes para su contradicción en esta oportunidad y fue controvertida en el proceso del cual se trasladó. Luego, al tenor de lo dispuesto en el artículo 183 y 185 del Código de Procedimiento Civil, ese dictamen es perfectamente valorable en todo lo que resulte pertinente en el asunto que ahora resuelve este Tribunal de Arbitramento (folios 2 a 322 del Cuaderno de Pruebas Nº 10).

2.5.6. Hechos probados.

Está demostrado que entre la compañía COLOMBIA MÓVIL S.A. y la empresa EMTELCO S.A. se celebró un contrato de prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de COLOMBIA MÓVIL S.A. (Cuaderno de Pruebas Nº 4).

Está probado que, en la ejecución del contrato de prestación de servicios descrito en el hecho anterior, se presentó un FRAUDE por la manipulación del sistema de información SIEBEL de propiedad de COLOMBIA MÓVIL S.A. Dicho FRAUDE fue cometido entre septiembre de 2004 y el 2 de noviembre de 2005. Sobre la veracidad de este hecho no existe discusión, pues la demanda lo registra en sus hechos, la convocada lo acepta en la contestación y en el alegato de conclusión y las pruebas que reposan en el expediente lo confirman. En efecto, la existencia del fraude se evidencia en los testimonios rendidos en este proceso a que se hizo referencia en el numeral 2º de los medios de prueba, en el dictamen pericial decretado para apoyar este Tribunal (folios 418 a 421 del Cuaderno de Pruebas Nº 5) y en la investigación adelantada por COLOMBIA MÓVIL (folios 670 a 1207 del Cuaderno de Pruebas 3).

El fraude consistió en la manipulación técnica y funcional del sistema SIEBEL mediante tres mecanismos técnicos: i) la ampliación de los permisos del usuario SAPEREZ para ejecutar funciones no autorizadas, ii) la utilización del password USEREIM, que era un código de usuario de la aplicación del sistema SIEBEL no asignado a ningún individuo porque era un perfil de administrador del sistema y, iii) el uso del código de usuario JLEZCANO que fue asignado a un empleado de COLOMBIA MÓVIL, retirado varios meses antes del fraude. La descripción de los mecanismos técnicos utilizados fue explicada con precisión en el dictamen pericial (folios 418 a 421 del Cuaderno de Pruebas Nº 5) y reconocida por COLOMBIA MÓVIL en la investigación que adelantó con ocasión de la ocurrencia del fraude (folios 670 a 1207 del Cuaderno de Pruebas Nº 3).

Tampoco se discute que el fraude al sistema SIEBEL, que originó el asunto objeto de estudio, fue cometido por el señor SANTIAGO PÉREZ MUÑOZ, funcionario vinculado a EMTELCO como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales ACCIÓN S.A. (Cuaderno de Pruebas Nº 3, particularmente los folios 725 a 739).

Está demostrado que el señor SANTIAGO PÉREZ MUÑOZ prestó sus servicios a COLOMBIA MÓVIL como asesor de línea atención al cliente y, como tal, no tenía asignadas tareas de acceso al sistema SIEBEL de COLOMBIA MÓVIL. Este hecho fue reconocido expresamente por EMTELCO y COLOMBIA MÓVIL en la demanda, su contestación y los alegatos de conclusión (folios 383 a 501 del Cuaderno Principal Nº 2, 72 de los alegatos de EMTELCO y folio 11 de los alegatos de COLOMBIA MÓVIL).

No se discute que por el fraude a la plataforma SIEBEL de COLOMBIA MÓVIL efectuado por el señor SANTIAGO PÉREZ MUÑOZ, esta empresa hizo una retención a EMTELCO por la suma de $ 95’841.082 (folios 670 a 1207 del Cuaderno de Pruebas 3).

No se discute que COLOMBIA MÓVIL realizó la retención de $ 95’841.082, por concepto de perjuicios ocasionados por PÉREZ MUÑOZ, contratado por EMTELCO. Además, reposa en el expediente copia de la factura de venta 02510 del 28 de marzo de 2006, por medio de la cual la COLOMBIA MÓVIL cobra a EMTELCO ese valor por dicho concepto. Igualmente, reposa copia de la carta del 29 de agosto de 2006, por medio de la cual la Gerente de Servicio al Cliente de COLOMBIA MÓVIL le informa al Presidente de EMTELCO que, “en atención a que no encontramos voluntad por parte de EMTELCO para reparar el daño causado por uno de sus dependientes, nos permitimos informarle que, en ejercicio de la facultad que nos otorga el contrato celebrado, hemos procedido a descontar de la factura Nº 662 del 23 de agosto de 2006, por valor de $ 998.904.696, la suma de $ 95.841.082, valor que corresponde al valor reclamado a ustedes mediante la factura Nº 2510 del 31 de marzo de 2006” (folios 659 a 662 del Cuaderno Nº 2).

Como esos documentos no fueron tachados y provienen de la convocada quien tuvo la oportunidad de controvertirlos, se infiere la veracidad de su contenido.

Por el contrario, son puntos de discusión que deben ser resueltos por este Tribunal de Arbitramento: i) la causa del fraude y, ii) si la cláusula de indemnidad suscrita en el contrato de prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta celebrado entre COLOMBIA MÓVIL S.A y EMTELCO S.A., es aplicable para atribuir responsabilidad a esta última por el fraude probado en el proceso.

2.5.7. Alegatos de conclusión.

2.5.7.1. Parte convocante. En general, reitera la argumentación que ha venido sosteniendo a lo largo del proceso: que el fraude solo fue posible por los problemas de seguridad que presentaba la plataforma SIEBEL, de propiedad de COLOMBIA MÓVIL, tales como: la vulnerabilidad del password USEREIM, una de las claves con las que se produjo el fraude y que solo podía ser asignada y modificada por la empresa contratante, la omisión de desactivar uno de los usuarios con los que se hizo el fraude, la facilidad con que se efectuaban modificaciones sin dejar rastros y la facilidad con que podía consultarse a DATACRÉDITO sin permisos especiales. En este mismo sentido, sostiene que la empresa contratante había reconocido la fragilidad del sistema, para lo cual transcribe algunos apartes de la investigación adelantada por COLOMBIA MÓVIL con ocasión del fraude en comento. De igual manera, cita apartes de los testimonios rendidos en el proceso por los señores Juan Camilo Martínez, Andrés Fernando Cárcamo, Andrea María Orrego y Ana María Jiménez, de los cuales concluye que las falencias del sistema estaban advertidas y que el único que podía controlarlas era su propietaria. Finalmente, se apoya en el dictamen pericial rendido por el señor JULIO LÓPEZ MEDINA quien, a juicio de la convocante, desmiente totalmente lo dicho por la representante legal de COLOMBIA MÓVIL, en cuanto a que la plataforma no tenía problemas de seguridad y, por el contrario, conduce a la conclusión de que este presentaba una serie de falencias que permitían que cualquier persona excediera las labores contratadas.

Por esas razones concluye que “la defraudación antes mencionada se posibilitó y obedeció a la fragilidad del sistema de información de COLOMBIA MÓVIL. Dicha fragilidad del sistema, el cual fue definido y estructurado por parte de COLOMBIA MÓVIL, que era su propietaria, viene a constituir una causa extraña respecto a EMTELCO, la misma que rompe, jurídicamente hablando, el posible nexo de causalidad entre el perjuicio causado con el ilícito cometido y la conducta dependiente de EMTELCO”.

De igual manera encontró que, a pesar de que el fraude fue cometido por un funcionario a cargo de EMTELCO, esta empresa no podía cumplir con sus obligaciones sin la seguridad que el sistema requería y sin el control directo sobre la utilización de los “IDs”, todo lo cual era de responsabilidad exclusiva de COLOMBIA MÓVIL, por lo que “con su actuar y con la deficiencia en su plataforma y en los procedimiento (sic) se convirtió en la ‘causa eficiente’ del daño sufrido, como quiera que de no haberse presentado dichas falencias en sus plataformas, no habría podido generarse ninguna activación irregular de las que aduce COLOMBIA MÓVIL”

2.5.7.2. Parte convocada. A su juicio, la convocante no probó nada que pueda servir de sustento suficiente para la prosperidad de esta pretensión. Por el contrario, de la carta remitida por EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL, referente a este caso concreto, se deduce el conocimiento que tenía la primera en relación con el perjuicio sufrido por la segunda y con los mecanismos contractuales de reparación que, en los términos del alegato, consisten en la aplicación de la cláusula de indemnidad. Así, en criterio de la convocada, a pesar de que EMTELCO tenía claridad sobre la ocurrencia del perjuicio y de que existían mecanismos contractuales que amparaban a COLOMBIA MÓVIL la convocante “pretende ir en contra de sus propios actos y desconocer el deber de resarcimiento de los perjuicios que le ocasionó a COLOMBIA MÓVIL uno de sus funcionarios, argumentando supuestas fallas en la plataforma SIEBEL. EMTELCO se presentó como una empresa experta en contact center y como tal debió prever la ocurrencia de este tipo de acontecimientos y no buscar excusas para el cumplimiento de sus deberes contractuales”.

Finalmente, concluye que la existencia de observaciones y comunicaciones sobre posibles formas de violentar el sistema no implican fallas de seguridad, pues como lo advirtió el testigo JORGE ROJAS, la plataforma SIEBEL es una de las mejores en el mundo.

2.5.7.3. Concepto rendido por la señora Agente del Ministerio Público. La Señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa, en su concepto Nº 023-09, luego de un juicioso análisis de este punto y después de referirse expresamente al dictamen técnico practicado en este trámite y a la prueba pericial trasladada del proceso arbitral entre Contact Center Américas y COLOMBIA MÓVIL, el cual puede ser apreciado en este proceso porque cumple con los requerimientos de los artículos 185 y 183 del Código de Procedimiento Civil, este último tal y como fue modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, concluye que:

“el fraude se cometió por el empleado de EMTELCO realizando operaciones que salían de los límites que supuestamente se habían establecido en el sistema SIEBEL para el respectivo perfil del usuario utilizado... EMTELCO no tenía la posibilidad técnica de mitigar, reducir o eliminar las deficiencias de seguridad del sistema SIEBEL, y que quien estaba en la posibilidad técnica de hacerlo era COLOMBIA MÓVIL por ser el administrador exclusivo del sistema...

Con fundamento en lo expuesto, resulta forzoso concluir que EMTELCO observó un comportamiento diligente en el cumplimiento de su obligación de selección, capacitación y vigilancia de su personal, mientras que COLOMBIA MÓVIL no realizó las configuraciones del sistema adecuadas para obtener la seguridad del mismo, razón por la cual los ingresos fraudulentos al sistema para realizar operaciones no autorizadas al perfil del usuario y sus consecuencias, son imputables de manera exclusiva al incumplimiento de las obligaciones de esta última”.

Y, en cuanto tiene que ver con la cláusula de indemnidad pactada entre las partes, estima que la misma deviene inaplicable en este punto concreto, en cuanto “la extensión de responsabilidad a EMTELCO no comprende la derivada de los perjuicios ocasionados por la propia CONTRATANTE”, de todo lo cual considera que la pretensión examinada debe prosperar.

2.5.8. Consideraciones.

a. Presentación de los temas y problemas jurídicos por tratar.

De cuanto hasta aquí se ha expuesto, surgen con claridad los aspectos en los que convocante y convocada tienen acuerdo y aquellos sobre los cuales difieren y que constituyen el problema jurídico cuya solución se ha confiado a este Tribunal. En efecto, no existe discusión sobre los siguientes extremos:

COLOMBIA MÓVIL y EMTELCO no discuten la existencia del fraude cometido por un empleado de EMTELCO que ingresó sin autorización al sistema de información SIEBEL de COLOMBIA MÓVIL. Tampoco se presentó disputa sobre la existencia de los perjuicios causados a la convocada por el fraude, ni sobre el monto del mismo, pues la convocante no negó que el valor estimado en la investigación interna adelantada con ocasión del fraude realmente correspondiera al daño emergente y al lucro cesante derivados de la manipulación del sistema. Dicho en otros términos, no hay discusión sobre la ocurrencia del hecho generador, sobre la realidad del perjuicio y de su cuantía, ni sobre la circunstancia cierta de que el hecho dañino es producido por un empleado de EMTELCO, en desarrollo del contrato de prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de COLOMBIA MÓVIL S.A. suscrito entre COLOMBIA MÓVIL S.A. y EMTELCO S.A.

Así las cosas, la disputa jurídica que se presenta en esta oportunidad está circunscrita a determinar la causa del hecho generador del daño económico, esto es, si existe relación de causalidad entre el perjuicio probado y las obligaciones jurídicas contractuales a cargo de EMTELCO, puesto que si el daño es atribuible a su incumplimiento contractual podría concluirse que la retención o descuento efectuado por COLOMBIA MÓVIL era válido, pero si se encuentra que el perjuicio ocasionado por el fraude se atribuye a una causa extraña o una omisión de la propia contratante, debe analizarse si la cláusula de indemnidad pactada a favor de COLOMBIA MÓVIL de todas maneras la ampara, o si el rompimiento del nexo de causalidad libera de responsabilidad a EMTELCO y, por consiguiente, se concluiría que la empresa Convocada no podía realizar los descuentos, por lo que, en este aspecto, prosperaría la pretensión estudiada.

De modo que el problema jurídico que las partes han sometido al examen y decisión de los árbitros consiste en determinar, de un lado, si la ocurrencia del fraude es atribuible a EMTELCO (dado que quien lo cometió era un funcionario suyo) o a COLOMBIA MÓVIL (dada su condición de propietaria del sistema SIEBEL y las fallas de seguridad que el mismo prestaba) y, de otra, si en las circunstancias que se deduzcan como conclusión de esta primera controversia, resulta o no aplicable la cláusula de indemnidad pactada entre las partes en el contrato.

b. Nexo de causalidad.

Respecto del primer problema jurídico, se tiene lo siguiente:

Está probado en el expediente que, al momento de presentarse el fraude cometido por el señor Santiago Pérez Muñoz, empleado de EMTELCO, existían fallas de seguridad en el sistema SIEBEL de COLOMBIA MÓVIL. A esa conclusión se llega al analizar las siguientes pruebas:

En el dictamen pericial practicado en este proceso por el perito JULIO E. LÓPEZ MEDINA, al responder sobre las posibles causas del fraude, aparece:

“Con relación a las posibles causas que permitieron estos ilícitos descritos y relacionados en los documentos aportados, en concepto del perito son las siguientes, con base en la información provista y su experiencia:

“1. Debilidad en los procedimientos de autorizaciones y permisos de transacciones. Este es en concepto del perito la principal causa y el origen de los hechos descritos. El perito resalta que el primer uso fraudulento detectado se efectuó con el usuario SAPEREZ y que no hay registro ni indicio de cómo el Señor Pérez logró extender sus permisos o autorizaciones en el sistema para ejecutarlas en Septiembre de 2004. Esta extensión de permisos de usuario a la fecha era efectuada por personal de Colombia Móvil.

“2. Presentación en pantalla correspondiente a los sistemas y procesos de Colombia Móvil, de la clave del usuario USEREIM.

Esta es una deficiencia muy grande en todo sistema y es equivalente (en términos coloquiales) a ‘publicar la clave de la caja fuerte sobre su puerta de acceso’. A esta deficiencia se sumó el que con este código de usuario se pudiera iniciar sesiones de trabajo, normalmente ejecutadas por una persona natural.

“3. Procedimientos de control y cruce de información El perito resalta nuevamente que las transacciones no autorizadas se iniciaron en Septiembre de 2004, un poco más de un año antes de que se hubieran detectado formalmente por Colombia Móvil. El tener procedimientos de cruce de información en Colombia Móvil entre facturación no reconocida y líneas robadas, o el seguimiento a las transacciones de reactivación de líneas robadas ayudan a detectar este tipo de situaciones. El perito anota que es mucho más fácil definir estos controles una vez identificados los casos de fraude, y en un análisis posterior de situaciones sucedidas”.

“4. Otras causas

“El perito no puede dejar de mencionar causas asociadas a la selección, contratación y el manejo directo del personal por parte de sus jefes y supervisores, reconociendo a su vez que esta tarea no es fácil de ejecutar ni garantía de que los ilícitos no sucedan. En términos generales en el manejo de sistemas y en cargos de responsabilidad las organizaciones dependen principalmente de los conceptos de honestidad y ética de sus colaboradores” —subrayas no originales— (folios 418 a 420 del cuaderno de pruebas Nº 5).

En particular, refiriéndose a los niveles de seguridad de la plataforma SIEBEL y, en especial, respecto de la visibilidad del usuario USEREIM, uno de los cuales se utilizó para realizar el fraude, el perito expresó:

“El perito resalta que en sistemas de información no existe ninguno totalmente seguro y nadie puede garantizar técnicamente que sea totalmente inmune a ataques informáticos, maniobras fraudulentas o a pérdidas de información. Sin embargo, la publicación en una pantalla de palabras claves correspondientes a códigos de usuario es una falla inadmisible desde el punto de vista técnico, siendo muy difícil explicar el porqué de esta situación ya su vez muy fácil de corregir” (folio 421 del Cuaderno de Pruebas Nº 5).

En síntesis, de acuerdo con el dictamen pericial practicado en este proceso, el cual goza —en este punto específico— de pleno valor probatorio porque no fue objeto de tacha ni de reproche alguno, el fraude al sistema SIEBEL realizado por el señor Santiago Pérez Muñoz obedeció fundamentalmente a fallas y debilidades en la seguridad del mismo.

En los documentos en que consta la investigación interna adelantada por COLOMBIA MÓVIL, con ocasión del fraude realizado por el señor Santiago Pérez Muñoz, se lee:

“una vez realizadas las pruebas por el área de fraude interno, se determinó lo siguiente:

“El Sr. Santiago Pérez, realiza la modificación de los estados de los móviles a través del usuario de acceso al sistema denominada USEREIM, este usuario es utilizado única y exclusivamente por el sistema de información de la compañía, su función está determinada a ejecutar tareas internas propias de la plataforma, para lo cual se determina que el Sr. Santiago, en algunas de las vistas del sistema, encontró esta clave de acceso y procedió a realizar las pruebas que lo ayudaran a determinar la capacidad y perfil de esta clave, como conclusión de estas evaluaciones, se pudo encontrar que esta clave de acceso tiene privilegios administrativos que le permiten realizar cualquier tipo de modificación o ajuste (Adicionar datos, borrar, cambiar, etc.).

(...)

“Conclusiones

“(...) Se evidencia la manipulación técnica y funcional de los sistemas de información de la compañía a través de la clave de acceso al sistema denominado SAPEREZ.

“Se evidencia la manipulación del sistema de administración de clientes, a través de procedimientos irregulares sobre la clave administrativa denominada (USEREIM) clave que solo es utilizada por las máquinas”.

(...)

“Recomendaciones

“(...) Proceder a realizar los ajustes de tipo técnico y funcional sobre la falencia, en la administración de claves de uso que solo es utilizada por las máquinas” (Informe de fraude del 31 de octubre de 2005, memorando P/T: IF-023-SC, que obra a folios 672 a 675 del Cuaderno de Pruebas Nº 3).

En el mismo sentido, la Carta de Ampliación Técnica de 24 de octubre de 2005, dirigida por la Vicepresidencia de Tecnología Informática de COLOMBIA MÓVIL a funcionarios de Prevención de Fraudes de esa misma compañía, da cuenta de que, respecto de los usuarios USEREIM y JLEZCANO, con los cuales se realizó el fraude estudiado, “no es posible determinar el perfil asignado inicialmente a estos usuarios ya que no tienen registros del requerimiento y su entrega formal; para esa fecha el área de seguridad informática no manejaba la configuración y asignación de perfiles. De igual forma la plataforma no cuenta con un servicio de auditoría activa que permita reconstruir esta información” (folio 740 del Cuaderno de Pruebas Nº 3). Y, sobre la responsabilidad en el fraude encontró:

“RESPONSABLE DE ESTE USUARIO (PERSONA, EMPLEADO, EMPRESA):

USEREIM: El usuario no está asignado a ninguna (sic) individuo dentro o fuera de la organización. El objetivo del mismo consiste en permitir la comunicación e interacción de los módulos internos que conforman la plataforma, por lo cual es la misma aplicación la que ingresa y ejecuta. No existen procesos definidos ni sustentados en donde algún individuo específico pueda ingresar a Siebel con ese ID de usuario.

JLEZCANO: JORGE ANDRÉS LEZCANO BOTERO

“CONFIRMACIÓN SI ESTE USUARIO ERA INDIVIDUAL O COMPARTIDO:

USEREIM: El usuario no está asignado a nadie debido a que su función es ejecutar tareas internas propias de la plataforma, como la carga de teléfonos y SIMs para poder cumplir el objetivo comercial. El perfil de la carga de teléfonos con el que cuenta este usuario está dado a las tareas administrativas que se necesitan acceder dentro del sistema y le permite hacer cualquier tipo de modificaron (sic) dentro del mismo.

“La contraseña asignada al ID en mención, es configurada por los administradores de SIEBEL, sin embargo esta misma es configurada en texto plano y consignada en algunas vistas administrativas de la plataforma, requerimiento para que el sistema utilice en sus labores internas. Esta es una vulnerabilidad encontrada v escalada actualmente al área de desarrollo TI” (folio 742 del Cuaderno de Pruebas Nº 3).

En informe del 21 de octubre de 2005 de una de las analistas de fraude de COLOMBIA MÓVIL, se recomendó:

“(...) realizar un desarrollo en el sistema SIEBEL ya que existe una vulnerabilidad detectada en el desarrollo de la investigación que consiste en que el password de dicho usuario en algunas pestañas de Siebel es visible. El desarrollo debe tender a mitigar esta debilidad por completo ocultando dicho password de las visitas señaladas así como de los procesos batch que es utilizado.

“(...) se recomienda elaborar un nuevo perfil para el usuario de USEREIM con el fin de que no tenga todos los privilegios con los que cuenta hoy día y el riesgo de su uso para actividades no autorizadas se minimice” (folio 753 del Cuaderno de Pruebas Nº 3).

En conclusión, los documentos que se originan en la propia convocada muestran con claridad que, al momento de presentarse el fraude causante del perjuicio, el sistema de información SIEBEL presentaba fallas consistentes en: i) la visibilidad del usuario “del sistema” identificado como USEREIM, lo cual hacía muy fácil el acceso a una información que debía ser confidencial, ii) la amplitud de los privilegios que fueron concedidos al usuario de acceso al sistema USEREIM, puesto que con él podían realizarse varios cambios para defraudar el patrimonio de COLOMBIA MÓVIL y, iii) a la fecha en que se presentó la defraudación no se llevaban registros, ni se hacían entregas formales de los perfiles asignados a los usuarios, pues el área encargada no manejaba configuración, ni asignación individual de perfiles, ni existía auditoría sobre los mismos.

Testimonio del señor Juan Camilo Martínez Coronado, empleado de EMTELCO al servicio de COLOMBIA MÓVIL desde el mes de junio de 2003, como supervisor.

Respecto del fraude realizado por el señor PÉREZ MUÑOZ, expresó:

“Del caso de Santiago Pérez, recuerdo que cuando eso estaba todavía como asistente de cuenta pero no directamente en el back office recuerdo que fue por varias falencias que teníamos en el sistema y que le estaba ejecutando fraudes como cambios de plan de prepago a postpago, no es como (sic) al tanto de la profundidad del caso pero sí recuerdo muy bien que junto con Jorge... entregábamos alertas a Colombia Móvil de todas las falencias de seguridad que nosotros veíamos podían incurrir en casos como de ese tipo, inclusive tuvimos una reunión con Juan Esteban Velásquez que era el ingeniero de seguridad de Emtelco y nosotros les pasamos varias propuestas y varias políticas que se deberían tener en cuenta para los términos de seguridad.

“Después solo como hasta febrero/05 recuerdo que se definieron políticas para los perfiles de los asesores, se entregaron por escrito estos usuarios y después de eso nosotros seguimos presentando casos o sea le definían el perfil a la persona donde supuestamente podía alcanzarlo más y encontramos varias formas de saltar esos procedimientos.

“Qué cosas podíamos llegar a hacer? Lo mismo cambiar planes donde supuestamente ya estábamos restringidos para eso podíamos ser administradores de la plataforma de activaciones, podíamos hacer cambios en los números de pedidos y también encontramos que el usuario administrador el nombre de usuario y la clave de usuario del administrador de la plataforma de SIEBEL era el mismo, entonces cualquier persona podía entrar y crear y hacer lo que quisiera ahí.

“Cuál era el proceder de nosotros? Una vez lo encontramos de forma confidencial se le notificaba a Ana María Bedoya para que ellos realizaran la corrección y no se presentara ningún otro peligro también para la ejecución de nosotros pero en realidad nosotros no podíamos hacer nada, o sea dependíamos nada más de lo que les informáramos a ellos y ellos eran los que podían accionar en la plataforma de ellos.

“DRA. HERRERA: Cuando usted hablaba ahora que podían cambiar activaciones, números, todo lo que dice, cuando dice podíamos, esa palabra podíamos, usted se refiere es?

“SR. MARTÍNEZ: A cualquier persona que empezara a cacharriar al sistema, a voltearlo por todos lados, pues podía encontrar esos huecos, la persona que los encontraba estaba estudiando ingeniería de sistemas y era el que se ponía a hacer las pruebas y todas estas cosas, por ejemplo en el administrador de pedidos qué podía hacer uno, crear un pedido de activación, cambiarle la activación a un cliente por ejemplo de un teléfono robado y después desaparecer el pedido, o sea, eso nunca existió cosas de ese tipo” (folios 334 y 335 del Cuaderno de Pruebas Nº 5).

Testimonio del señor Andrés Fernando Cárcamo Álvarez, actualmente ejecutivo de cuenta para COLOMBIA MÓVIL, vinculado a EMTELCO desde el mes de junio de 2003, como asesor de servicio. En cuanto al tema que nos ocupa, manifestó:

“Frente al fraude, personalmente solo tuve la experiencia de conocer el momento en que fue detenido el asesor, pero personalmente no tuve esa experiencia de conocer específicamente el caso y el fraude de Santiago Pérez, eso no lo presencié y no puedo testificar frente a eso.

“Sin embargo, cuando era supervisor del back office especializado, teníamos unas personas muy técnicas en ese proceso de cierre y muchas veces si reportábamos problemas de seguridad con el aplicativo, Emtelco le reportaba a Colombia Móvil mire nos encontramos esta clave, al parecer es de un administrador y tiene estos perfiles, se reportaba.

“Adicional a eso para la época en ningún momento los asesores tenían una clave personalizada que Colombia Móvil dijera Andrés Cárcamo su usuario es ANCARCARN y su clave es esta y es única e intransferible, no lo teníamos entonces con la magnitud de las peticiones, las quejas y reclamos que teníamos no podíamos tener 10, 15 asesores sin claves, entonces lo que hacían era bueno tomen estas claves genéricas y vamos a trabajar.

“Empezamos a detectar esos problemas de usuarios, de claves, de huecos en el sistema que supuestamente por ejemplo un ajuste en donde la clave estaba limitada a decir usted solamente puede hacer un ajuste hasta $ 40.000 y mirábamos y no, podía hacer hasta $ 1, $ 2 millones, sin embargo Emtelco inmediatamente lo reportaba y no se iba hasta allá se tenían esas limitaciones o más que limitaciones eran esos problemas de seguridad con siebel que es la plataforma el CRM que se maneja y que se manejaba también en ese entonces

“(...) DRA. HERRERA: Le voy a hablar de los problemas del sistema Siebel, aparte de hacer notar a Colombia Móvil todas estas inconsistencias, en lo que usted pueda saber, qué podía hacer más Emtelco frente al sistema en sí considerado para poder corregir estas inconsistencias?

“DR. CARCAMO: No, en realidad el sistema aparente era demasiado limitado, o sea nosotros teníamos unos perfiles que si bien no eran específicos para cada asesor, estaban limitados por la plataforma, entonces ellos decían tengo estos usuarios que son para hacer solamente cambios de números y el número de celular, tenemos estos otros que es solamente para revisar temas de facturación, no más, pero ya de poder meternos ellos tenían varias plataformas que esa era también otra falencia que había y básicamente porque Siebel no se hablaba con las otras plataformas (...)” (Folios 334 y 335 del Cuaderno de Pruebas Nº 5).

Testimonio de la señora Andrea María Orrego, actualmente Subdirectora de Soporte Corporativo de EMTELCO, vinculada a esa Compañía desde el mes de febrero de 2004. En lo pertinente, dijo:

“También en el caso del acceso fraudulento a los sistemas de información de Colombia Móvil eso creo que fue en el año 2006, lo que se encontró del mismo documento que mandó Colombia Móvil eso lo analizamos era que había falencias en los sistemas de seguridad, ese acceso que se hizo por parte de un trabajador en misión de Emtelco que prestaba los servicios para nosotros a través de nuestra empresa temporal, había tenido acceso a claves que eran únicamente del administrador de la plataforma.

“Tenía su perfil que Colombia Móvil lo había definido para un alcance, tenía un perfil mayor a aquel de lo que él podía hacer, esto se evidenció no solamente en este caso de este niño que utilizó esas claves, sino que anteriormente Emtelco le había dado mediante correos, mediante documentos le había dicho a Colombia Móvil qué falencias tenían los sistemas de seguridad.

“En esta época no cada uno tenía sus claves, no había políticas para entregas de claves por parte de Colombia Móvil, el alcance de los perfiles era mayor como ya lo dije, entonces eso hizo parte como de los argumentos y análisis que se hicieron del caso de acceso fraudulento.

(...)

“DRA. HERRERA: Diga si tiene conocimiento del asunto del fraude... le retuvo algo Colombia Móvil a Emtelco por cuenta de este fraude? “DRA. ORREGO:

“Si Colombia Móvil le retuvo $ 95 millones, eso sí lo sé porque me tocó documentarlo, no se la cifra exacta, yo estaba en la época en que llegó el análisis del caso por parte de Colombia Móvil leímos todo el documento, aparte nos tocó vivir como la cantidad de comunicaciones y correos que le enviamos a Colombia Móvil diciéndole los huecos o los vacíos en los sistemas de seguridad que tenía, nos tocó varias veces enviar comunicaciones y correos en donde les decíamos denos claves uno a uno a las personas, defina el alcance de la gente que solo hasta febrero/05 definieron un procedimiento para entregar las claves, un procedimiento en donde decían los que estén en la unidad de activaciones tienen este alcance, los que estén en la unidad de atención al cliente tienen este alcance de perfil conocí todo el caso del acceso fraudulento por parte del trabajador en misión de nosotros en donde básicamente este niño utilizó una clave del administrador del sistema, la cual no tenía por qué tener el acceso, sino que la clase administrador del sistema estaba en texto plano en una ventana que cualquiera que no tiene que ser muy brillante puede entrar y ver la clave así..., porque al parece esa clase cambiaba, reactivaba teléfonos hurtados, cambiaba planes de prepago a postpago con esa clave de administrador del sistema.

“También otra clave que no había sido asignada al contac center este niño del caso fraudulento, no había sido signada al contac center y él cogió esa clave dentro del sistema y también hizo como fraudes con esa clave, ahí se encontró una debilidad en el sistema de información, una debilidad que el mismo Colombia Móvil encontró, no teníamos cómo encontrar que el asesor había encontrado esa clave de administrador del sistema, sino que Colombia Móvil en el reporte que manda a Emtelco le dice que se encuentra una falla en seguridad en los sistemas, que la clave no esta... incluso en el informe dice escalamos al área de TI tecnología en Colombia Móvil para arregle el tema.

“Ahí fue donde nosotros nos dimos cuenta, porque no hubiéramos sabido cómo que sí tenían esa falla de seguridad y que por eso se habían presentado ese tipo de cosas que estaba haciendo el asesor, eso en cuanto al caso específico, pero igual hay documentación y correos de los asistentes de cuenta, del oficial de seguridad de Emtelco de asuntos informáticos en donde pone las diferentes circunstancias en que hay fallas en seguridad del sistema, ventanas que no deberían verse, hay perfiles con mayor alcance.

(...)

“Sí en febrero/05 se estableció por parte de Colombia Móvil el procedimiento para otorgar las claves y definían el alcance para cada uno de los grupos, antes muchas personas tenían clave compartida de sistema, Sandra Orrego tenía la misma clave que Piedad..., y entraban los dos o muchos más hubo claves compartidas

“(...) El administrador del sistema quién era?

“(...) Colombia Móvil el administrador del sistema es una clave que ni siquiera Colombia Móvil crea, la tiene la misma plataforma, es una clave que solamente tiene los administradores de la plataforma, el ingeniero que administra La plataforma, él tuvo acceso a esa clave, esa clave no estaba encriptada, no estaba guardada, se entró a una ventana del sistema y la vio, lo pudo hacer de esa manera.

“También lo pudo hacer porque había una clave y me acuerdo porque documenté eso, que era Jlezcano, que es la clave que no estaba asignada dentro de las claves que en febrero/05 dieron a Emtelco, no era una clave del contac center, esa clave Jlezcano tenía un acceso muy amplio que no lo tenían los asesores que atendían la línea y la PQR en el tema y eso quién lo determinó, ni siquiera fue nuestro análisis, eso fue en el análisis que hizo Colombia Móvil en donde dijo este niño pudo hacer estos fraudes porque utilizó una clave que se llama Userein que es el administrador de plataforma y Jlezcano que es la del perfil que nunca asignaron al contac center, documenté eso y me acuerdo bastante del tema” (folios 351 a 357 del Cuaderno de Pruebas Nº 5).

De la prueba testimonial a que se ha hecho referencia surge la convicción derivada de la credibilidad que ofrecen los testigos, la coincidencia razonable en sus versiones y la ausencia de duda sobre ellos, que COLOMBIA MÓVIL, como propietaria de la plataforma SIEBEL, no adoptó todas las medidas de seguridad que eran necesarias para evitar la manipulación técnica y funcional del sistema, pues no entregó claves personalizadas que permitieran ejercer un control directo sobre el ejercicio de funciones de cada operario, no tomó medidas para encriptar o inhibir la presentación en pantalla de la clave del usuario USEREIM, de tal forma que no fuera visible en algunas pestañas esa información confidencial y no limitó la extensión de permisos de algunas operaciones para usuarios no autorizados o retirados de la empresa. Todas estas omisiones que se han denominado fallas del sistema, coinciden con lo afirmado por el perito y lo encontrado en la investigación del fraude que realizó la misma empresa convocada.

Declaración de parte de la señora Ana Marina Jiménez Quesada. La Representante Legal de COLOMBIA MÓVIL reconoció que “más que el administrador, COLOMBIA MÓVIL era el propietario de la plataforma” denominada SIEBEL. Sin embargo, dijo que esta no presentó problemas de seguridad, “simplemente es una plataforma que constantemente está en evolución y que corresponde a un estándar de mercado, nosotros no somos los únicos usuarios de una plataforma de esta naturaleza y en esa medida digamos la adquirimos para administrar nuestros clientes y tenía las seguridades propias o estándar de una plataforma de este estilo” (Folio 398 del cuaderno de pruebas número 5). En este mismo sentido, afirmó contundentemente que la investigación realizada por la empresa no tuvo como finalidad averiguar las fallas de la plataforma, sino indagar sobre los actos malintencionados de “un usuario que se llama Santiago Pérez que fue quien realizó manipulaciones en la plataforma para efectos de beneficiar a dos de sus hermanos y a una tercera persona (...) Aquí es importante entender que las plataformas son seguras pero no son infalibles, si ustedes recuerdan hay un caso muy famoso de un jacker venezolano que entró en la plataforma del pentágono (...)” (Folio 401 del Cuaderno de Pruebas Nº 5).

A pesar de que la señora Representante Legal de COLOMBIA MÓVIL se negó a reconocer la existencia de fallas en la plataforma SIEBEL, lo cierto es que no negó la existencia de procesos técnicos que lo hacían vulnerable y que condujeron a la defraudación de la empresa. Luego, su declaración no es suficiente para desvirtuar lo probado en precedencia.

De la prueba pericial trasladada también surge la existencia de fallas de seguridad en la plataforma SIEBEL de COLOMBIA MÓVIL, pues la época en que ocurrieron los hechos estudiados en esa oportunidad, que resultan muy similares a los aquí ocurridos, también coincide con la que ahora se debate.

De acuerdo con el dictamen pericial trasladado, el sistema SIEBEL tenía problemas de seguridad en la parametrización de los perfiles de los usuarios y la segregación de funciones, pues los usuarios podían realizar más operaciones de las que formalmente estaban habilitados. Al respecto, el perito dijo:

“Después de analizar, indagar y efectuar pruebas, se identificó que el sistema presentaba una falencia en cuanto a su configuración, responsabilidad de Colombia Móvil, la cual permitía que se pudieran realizar ajustes por cuantías mayores a lo establecido, a continuación describimos el procedimiento que podría realizar cualquier usuario mal intencionado para explotar esta vulnerabilidad.

“Caso FERNANHA. En esta pantalla un usuario en condiciones normales debería aceptar el mensaje enviado por el sistema, el cual indica que no puede efectuar ajustes por un monto superior determinado a su rol, sin embargo un usuario mal intencionado podría habilitar la opción cancelando el mensaje e inmediatamente reintentando la operación.

“Técnicamente el sistema permitía realizar dicho procedimiento que de acuerdo con nuestro análisis muy probablemente fue utilizado para la ejecución de los fraudes, sin embargo es tecnológicamente imposible evidenciar si los fraudes se realizaron o no mediante el uso de esta operación. Esto fue realizado exclusivamente para el caso de los ajustes.

“Para los casos de las cuentas de usuario GAROCHA y ACADAVIDES la posible modalidad de fraude utilizada, consistía en la activación de líneas nuevas y líneas reportadas como robadas a las cuales de les activaba en diferentes planes que posteriormente los cobros eran cargados a usuarios reales del servicio.

(...)

“El sistema Siebel muestra una falencia crítica en cuanto al manejo de segregación de funciones, el cual permite que el mismo usuario que crea la solicitud ejecute el ajuste” (Folios 2 a 322 del Cuaderno de Pruebas Nº 10).

El perito fue contundente al sostener que “La segregación de funciones hace referencia a las mejores prácticas de seguridad, su cumplimiento e implementación son parte del proceso de aseguramiento de cualquier tipo de ambiente siendo esta un mecanismo de seguridad básico en la administración y uso de los sistemas, el no contar con una adecuada segregación de funciones constituye una falencia crítica en la seguridad”.

Nótese que las mismas fallas de seguridad del sistema SIEBEL encontradas en anterior oportunidad fueron algunas de las que originaron el fraude cometido por el señor SANTIAGO PÉREZ MUÑOZ, esto es, la posibilidad de que los usuarios realicen operaciones por encima de los límites establecidos en el sistema Siebel para el respectivo perfil, lo cual no precisaba conocimientos especializados ni una técnica particular para lograrlo sino que podía ser realizado por operadores básicos del sistema.

Está probado en el expediente que la corrección de las debilidades en la seguridad de la plataforma SIEBEL correspondía a su propietario y administrador exclusivo: COLOMBIA MÓVIL y que algunas de las fallas encontradas fueron inadmisibles desde el punto de vista técnico.

No existe duda de que el contrato suscrito por EMTELCO y COLOMBIA MÓVIL no autorizaba a la primera a administrar el sistema SIEBEL porque el mismo estaba limitado a la prestación de los servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de COLOMBIA MÓVIL, por lo que únicamente a esta última correspondía configurar y parametrizar los perfiles de los usuarios y adelantar una adecuada segmentación en la plataforma SIEBEL, omisiones que originaron el fraude cometido por el señor SANTIAGO PÉREZ MUÑOZ, empleado de EMTELCO.

En efecto, de acuerdo con lo pactado en el contrato, EMTELCO se obligó a:

(i) realizar “bajo su exclusiva responsabilidad” los trabajos necesarios para la “adecuada y completa” prestación de los servicios que quedaron descritos en la cláusula segunda y en el anexo 1 del contrato (numeral 2.1. de la cláusula segunda), de conformidad con los procedimientos establecidos por COLOMBIA MÓVIL y sin perjuicio de que EMTELCO pudiera hacer las sugerencias que estimara necesarias para su mejoramiento (numeral 2.3 de la cláusula segunda)(73);

(ii) Sus obligaciones se extendieron a los actos contratados expresamente (explícitos) así como a los “actos de administración” que fueran necesarios (implícitos) para su cumplimiento (numeral 2.5 de la cláusula segunda);

(iii) EMTELCO asumió “por su cuenta y riesgo” la integración a la plataforma tecnológica de COLOMBIA MÓVIL, la que debía cumplirse en cada una de las etapas de la ejecución del contrato y que comprendía el software y el hardware necesarios, asunto este que se consagró como “requisito fundamental” para la prestación adecuada de los servicios contratados (numeral 2.7 de la cláusula segunda), y se repartieron las cargas con que correrían cada uno de los contratantes (numerales 2.7.1 y 2.7.2 de la cláusula segunda)(74);

(iv) en cuanto al personal, EMTELCO se comprometió a utilizar “únicamente personal que se encuentre debidamente capacitado de acuerdo con los perfiles definidos en las condiciones de invitación que forma (sic) parte del presente contrato y que sean idóneos para cumplir a cabalidad con los servicios contratados”. Así como a proporcionar “por su cuenta y riesgo” la capacitación y el entrenamiento “necesario y suficiente” para la adecuada prestación de los servicios (salvo algunos aspectos relacionados con supervisores y coordinadores en los cuales la capacitación quedó a cargo de COLOMBIA MÓVIL) [numeral 2.8 de la cláusula segunda];

(v) COLOMBIA MÓVIL se reservó el derecho de verificar el cumplimiento de procesos y procedimientos así como la existencia de errores y la identificación de acciones en fraude, y EMTELCO contrajo la obligación de corregir o reparar a su costo “cualquier deficiencia” correspondiente “a su marco de obligaciones y deberes”(numeral 2.10 de la cláusula segunda);

(vi) En el numeral 10.2 de la cláusula décima, se pactó la “indemnidad”, según la cual “los daños y perjuicios que el Contratista, su personal o sus subcontratistas, ocasionen en desarrollo del contrato, a terceros o a COLOMBIA MÓVIL, bien sea a las personas o a las cosas, serán reconocidos y pagados directamente por el Contratista, totalmente a sus expensas”. La misma cláusula autorizó a COLOMBIA MÓVIL para deducir de los pagos que debiera hacer a EMTELCO, las sumas necesarias para el pago de estos daños o las sumas que hubiera debido pagar por causa de ellos.

(vii) En síntesis, surge de las obligaciones contractuales que la prestación de los servicios a cargo de EMTELCO debía realizarse de conformidad con los procedimientos establecidos por COLOMBIA MÓVIL y a esta última correspondía verificar el cumplimiento de procesos y procedimientos, la existencia de errores y la identificación de acciones en fraude.

De otra parte, vale la pena recordar lo afirmado por el perito en su dictamen rendido en este proceso: “la publicación en una pantalla de palabras claves correspondientes a códigos de usuario es una falla inadmisible desde el punto de vista técnico, siendo muy difícil explicar el por qué de esta situación y a su vez muy fácil de corregir” (folio 421 del Cuaderno de Pruebas Nº 5).

De igual manera, los testimonios rendidos en este proceso dan cuenta de que, ante la posible existencia de un procedimiento que podría originar defraudación a COLOMBIA MÓVIL, los empleados de EMTELCO únicamente podían informar la situación pero no tenían capacidad para dar una solución ágil, eficaz y oportuna al problema, asunto que únicamente correspondía al administrador del sistema.

Está demostrado en este proceso que EMTELCO fue diligente en informar a COLOMBIA MÓVIL sobre la presencia de debilidades en el sistema de seguridad de la plataforma SIEBEL y que esa empresa ejercía una vigilancia razonable sobre la prestación de servicios de sus empleados, tal y como era su obligación contractual. En efecto, no solo los testigos permiten evidenciar esa situación, sino también los correos electrónicos que reposan en el expediente, tal y como pasa a verse:

A folio 384 del cuaderno de pruebas Nº 2 aparece un mensaje enviado el 24 de febrero de 2005 por un empleado de EMTELCO a la señora Ana Bedoya, empleada de COLOMBIA MÓVIL, en la que se informa que “se encontró otro hueco de seguridad en Siebel el cual permite hacer cualquier clase de modificaciones en las líneas”. Al explicar el proceso, dijo que “estos procedimientos causan modificaciones en la información de la línea pudiendo presentar fraudes y/o inconsistencias en el sistema de información con las plataformas”.

A folio 398 del Cuaderno de Pruebas Nº 2, reposa un mensaje enviado el 8 de marzo de 2005 por un empleado de EMTELCO a la señora Ana Bedoya, Juan Esteban Velásquez y Carolina Ramírez, empleados de COLOMBIA MÓVIL, por medio del cual se informa que “se ha encontrado otro hueco de seguridad en Siebel”, por medio del cual pueden causarse “modificaciones en la información de los puestos de trabajo de las personas con usuarios de Siebel, pudiendo presentar fraudes con respecto a los perfiles de ellos”.

En el folio 416 del cuaderno de pruebas Nº 2 se evidencia que el mismo empleado de EMTELCO, señor Camilo Martínez Coronado, envió a empleados de COLOMBIA MÓVIL otra advertencia sobre posibles fraudes al sistema.

A folio 422 del cuaderno de pruebas Nº 2, también puede verse otro correo, este del 1º de julio de 2005, enviado por Tatiana María Zapata, empleada de EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL sobre la “posibilidad de consultar datacrédito sin tener un usuario en Siebel con permisos especiales”.

El 19 de enero de 2005, empleados de EMTELCO enviaron a COLOMBIA MÓVIL un documento sobre recomendaciones de los procesos para mejorar la seguridad de la plataforma. Allí se propone, entre otras cosas, impedir el uso de claves cuando se presentan alertas de seguridad, bloquear el perfil de reactivación por robo, el bloqueo de algunas pestañas del administrador de pedidos que le permite borrar modificaciones al sistema, disminuir los tiempos de respuesta en la reasignación de claves (folios 429 y 431 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).

El 2 de febrero de 2005, nuevamente empleados de EMTELCO recomendaron a COLOMBIA MÓVIL adelantar gestiones sobre las contraseñas, disminuir los tiempos de respuesta, restringir accesos y privilegios especiales en particular a través de rutas alternas, impedir el acceso al sistema fuera del Contact Center y establecer aplicativos para identificar quiénes realizaron las actividades (folios 432 y 433 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).

También reposan en el expediente dos cartas enviadas por EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL, una del 21 de julio de 2005 y otra del 28 de septiembre de 2005, en las cuales solicita que hagan efectivos los compromisos de seguridad adquiridos por la última, “dar a conocer el plan de blindaje de los sistemas de operación para la estabilización de tipo de seguridad y control” y definir “las políticas y procedimientos para el control de sus plataformas, la definición del alcance de los perfiles asignados al personal del centro de contactos operado por EMTELCO”. Finalmente advierte que “de las diferentes solicitudes EMTELCO S.A., a la fecha no ha recibido respuesta positiva por parte de Colombia Móvil, razón por la cual EMTELCO S.A., no puede asumir ninguna responsabilidad frente a este tema” (folios 437 a 442 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).

A folios 455 a 473 del Cuaderno de Pruebas Nº 2 reposa el correo enviado el 24 de febrero de 2005, por una empleada de COLOMBIA MÓVIL a varias personas, entre las cuales se encuentran trabajadores de EMTELCO, por medio del cual les da a conocer el nuevo procedimiento para gestión de cuentas de usuarios del sistema SIEBEL, dirigido, entre otras cosas, a aumentar los niveles de seguridad del mismo.

Todo lo expuesto, le permite a este Tribunal concluir que el perjuicio económico causado a COLOMBIA MÓVIL por el fraude realizado por el empleado de EMTELCO, señor Santiago Pérez Muñoz, no resulta imputable a EMTELCO, en tanto prestador del servicio, sino a la existencia de fallas de seguridad en el sistema SIEBEL de COLOMBIA MÓVIL, cuya responsabilidad estaba a cargo exclusivamente de la empresa propietaria. Luego, no se encontró probado el nexo de causalidad entre el perjuicio demostrado y el hecho dañino realizado por un empleado de EMTELCO.

En efecto, tanto en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como de la contractual, conforme a la jurisprudencia y la doctrina más reconocida se requiere que, además de la prueba del daño y del hecho dañoso, exista demostrado el nexo de causalidad adecuada entre uno y otro; la causalidad adecuada, exigencia que se hace una vez superada la tesis denominada como de la equivalencia de las condiciones, requiere que el hecho antecedente al daño sea idóneo (adecuado) para producirlo, análisis que se debe hacer en abstracto, es decir, si el hecho mismo puede considerarse virtualmente eficiente para la producción del daño.

En el presente caso, dado que EMTELCO ha probado que cumplió sus obligaciones de capacitación y nada demuestra que hubiese incurrido en negligencia en la selección de su personal o en la vigilancia del mismo y, estando probado, al mismo tiempo, que el sistema SIEBEL adolecía de falencias mayúsculas que dejaban en evidente debilidad su seguridad y la de los intereses de COLOMBIA MÓVIL, este Tribunal de Arbitramento debe concluir que el fraude debatido y reconocido en el proceso obedeció, exclusivamente, a esta última circunstancia.

Finalmente, el Tribunal considera prudente advertir algunas diferencias fundamentales que surgen de este asunto y otro anterior, similar al que nos ocupa. En efecto, el 26 de marzo de 2009, un Tribunal de Arbitramento convocado por Contact Center Américas S.A., contra COLOMBIA MÓVIL, analizó, entre otras cosas, el descuento de dineros por fraudes ocurridos en el sistema SIEBEL, con base en la facultad de retención consagrada en el contrato, idéntica a la que se pactó en esta oportunidad. En esa ocasión, los árbitros encontraron que existía responsabilidad compartida entre el prestador del servicio y COLOMBIA MÓVIL, pues además de que se demostraron fallas en el sistema de seguridad de COLOMBIA MÓVIL, se probó negligencia en la vigilancia a cargo de la convocante. Así, describieron los árbitros las fallas imputables a Contact Center Américas S.A:

“el perito técnico da cuenta, a su vez, de conductas de CCA que el Tribunal considera contrarias a las estrictas obligaciones adquiridas en el Contrato y que denotan falta de prudencia y diligencia. Si bien la convocante no tenía la responsabilidad de configurar ni administrar el aplicativo Siebel pues ello correspondía a Colombia Móvil en forma exclusiva, de acuerdo con el perito, sí contaba con herramientas que le permitían detectar la ocurrencia de operaciones atípicas o fraudulentas y evitar su propagación. En concreto, esta herramienta era la aplicación “PQR ADMIN”, uno de los controles ejercidos por CCA, según el Documento “Administrador de PQR” que hacía parte de la operación en el momento de ocurrencia de los fraudes. El perito explicó que “El aplicativo Administrador de PQR es un medio de control que hubiera permitido a CCA en algún momento detectar inconsistencias y eventos irregulares de la operación, comparando la salida de este aplicativo vs. los listados de la operación generados y entregados por CM a CCA”.

Ese hallazgo fáctico en el proceso anterior difiere esencialmente del caso sub judice, puesto que en esta oportunidad no se demostró que EMTELCO hubiere tenido a su disposición herramientas que le permitieran controlar operaciones atípicas de sus trabajadores. Entonces, como aquí se probó que las fallas de seguridad del sistema SIEBEL constituyeron la única causa eficiente para la producción del daño, es evidente que la resolución jurídica del asunto no puede ser idéntica a la adoptada en anterior providencia.

Lo hasta aquí concluido y deducido de lo probado en el proceso, exige que, ahora, este Tribunal resuelva el segundo problema jurídico planteado, esto es, si resulta o no aplicable la cláusula de indemnidad pactada entre las partes en el contrato que extendería la responsabilidad de EMTELCO a favor de COLOMBIA MÓVIL. Pasa el Tribunal a resolver este tema.

2.5.9. Cláusula de indemnidad.

En cuanto al segundo de los puntos indicados, su solución exige que el Tribunal tome como punto de partida el texto de la cláusula de indemnidad pactada en el numeral 10.2 del contrato. Dice así:

“Indemnidad. Los daños y perjuicios que el Contratista, su personal o sus subcontratistas, ocasionen en desarrollo del Contrato a terceros o a Colombia Móvil; bien sea a las personas o a las cosas, serán reconocidos y pagados directamente por el Contratista, totalmente a sus expensas. El Contratista se obliga a resarcir a Colombia Móvil, defenderla y ampararla de cualquier responsabilidad, daño o perjuicio, por causa de reclamos o demandas que surjan del desempeño de las actividades comerciales del Contratista que se deriven del presente Contrato, ya sean interpuestas por los subcontratistas, trabajadores o por terceras personas o entidades gubernamentales, siempre que sean plenamente demostrados y consecuencia del desarrollo y ejecución del Contrato. Para ello, Colombia Móvil dará aviso oportuno al Contratista; de no actuar este de acuerdo con la obligación aquí aceptada, Colombia Móvil podrá efectuar por cuenta del Contratista todos los pagos que sean menester y proceder a las compensaciones, retenciones o ejecuciones de garantías constituidas con ese propósito. El Contratista deberá reembolsar directamente a Colombia Móvil los valores que esta se vea obligada a pagar por estos conceptos. Colombia Móvil queda autorizada para deducir de los pagos que deba efectuar al Contratista las sumas necesarias para el pago de estos daños o las sumas que haya debido pagar por causa de ellos”.

El alcance de esta cláusula ya fue examinado al tratar otro de los temas de controversia entre las partes. Sin embargo, no sobra agregar a lo dicho algunas consideraciones adicionales, en particular en cuanto tenga que ver con el específico motivo de controversia que se analiza.

Como es bien sabido, las cláusulas de indemnidad constituyen un instrumento de la voluntad privada para modificar el esquema general de responsabilidad civil, según el cual “el que cause un perjuicio a otro por dolo o culpa, debe repararlo integralmente” (artículo 2341 del Código Civil). Mediante estos acuerdos, es posible pactar cambios a las reglas generales de responsabilidad, lo que incluye la determinación de los elementos que la integran, para agravar o atenuar la responsabilidad del deudor, exonerar o reducir la responsabilidad del acreedor.

Así, aunque la doctrina ha discutido en múltiples oportunidades la validez y eficacia de este tipo de cláusulas, los artículos 1592, 1604 y 1732 del Código Civil, lo autorizan en nuestra legislación. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia han establecido algunas precisiones para su aplicación, las cuales fueron resumidas en el Laudo Arbitral del 26 de marzo de 2009, así:

“(...) estima el Tribunal que las cláusulas que en ciertos eventos exoneran, aminoran o limitan la responsabilidad del deudor por incumplimiento contractual son eficaces, en tanto (i) se celebren entre iguales, (ii) no supongan condonación del dolo futuro del obligado, (iii) no atenten contra los derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y los demás derechos irrenunciables y (iv) no supriman las obligaciones esenciales del contrato”(75).

Pues bien, en el punto objeto de controversia se tiene que la cláusula de indemnidad fue pactada para extender a EMTELCO la responsabilidad que la ley le impone, pues se obligó a responder por los daños causados por ella, por su personal o por sus subcontratistas a COLOMBIA MÓVIL o a terceros, como consecuencia de la ejecución del contrato. De igual manera, se obligó a resarcir a COLOMBIA MÓVIL, defenderla y ampararla de cualquier responsabilidad, daño o perjuicio, por causa de reclamos o demandas que surjan del desempeño de las actividades comerciales del Contratista que se deriven del contrato suscrito.

Tal y como lo expuso la señora representante del Ministerio Público en su concepto rendido en este proceso, la lectura detenida de la cláusula pactada muestra que la extensión de la responsabilidad de EMTELCO no comprendía la que se hubiere podido generar de los hechos ocasionados por COLOMBIA MÓVIL, pues las causas podían ser indeterminadas si la responsabilidad provenía de EMTELCO o si surgía de reclamos o demandas que provienen del desempeño de las actividades comerciales de COLOMBIA MÓVIL, con ocasión del contrato suscrito.

En este orden de ideas, es obvio inferir que, en razón a que los perjuicios reclamados fueron ocasionados por las fallas de seguridad del sistema SIEBEL, imputables a COLOMBIA MÓVIL, que permitieron la manipulación fraudulenta del mismo, la cláusula de indemnidad pactada no trasladó la responsabilidad de la contratante y, por consiguiente, debe asumirla.

2.5.10. Decisión.

Demostrado que COLOMBIA MÓVIL realizó una retención o descuento por valor de $ 95.841.082, en razón del fraude cometido por SANTIAGO PÉREZ MUÑOZ, pese a que la causa eficiente para su ocurrencia no fue imputable a EMTELCO sino a la existencia de fallas de seguridad en el sistema SIEBEL, atribuibles todas a la empresa convocada, el Tribunal concluye que, en este aspecto, la empresa convocada incumplió el contrato de prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta celebrado entre esa compañía y EMTELCO el 8 de septiembre de 2003, por lo que este Tribunal condenará a la convocada a pagar la suma de $ 95.841.082.

En cuanto a los intereses moratorios solicitados por este concepto, el tema será tratado, de manera general para todas las peticiones, en otro aparte de este mismo laudo.

En síntesis, en cuanto al numeral 1 de la pretensión PRIMERA de la demanda, referida exclusivamente a este punto atañedero a la retención por acceso fraudulento a los sistemas de información, el Tribunal de Arbitramento habrá de declarar que EMTELCO prestó los servicios conforme a las condiciones contractuales; Con las mismas características —y en cuanto hace al numeral 2 de la misma primera pretensión—, se declarará que, en este caso y por estos motivos, no hay lugar a que COLOMBIA MÓVIL hiciera las retenciones que efectivamente hizo; en cuanto al numeral 3 de la primera pretensión, con idénticas características a las establecidas para los numerales 1 y 2, se declarará que la convocada incumplió el contrato que suscribió con la convocante y que originó este litigio; y, finalmente, en cuanto al numeral 6 de la cláusula primera, y de nuevo con las indicadas características, se dispondrá que COLOMBIA MÓVIL pague a EMTELCO la suma de $ 95.841.082.oo.

También es necesario que el Tribunal de arbitramento se pronuncie respecto de las excepciones propuestas por COLOMBIA MÓVIL en cuanto digan relación con este aspecto específico; de esta manera y en cuanto tiene que ver con LA COMPENSACIÓN, en el proceso no existe prueba del supuesto fáctico para su procedencia que, al decir del artículo 1714 del código civil consiste en que dos personas sean deudoras una de otra para que se configure esta forma de extinción de las obligaciones; tampoco, y para este específico punto, existe prueba de PAGO de la obligación de COLOMBIA MÓVIL a EMTELCO; la excepción denominada “incumplimiento del contrato por la parte convocante” ha quedado desvirtuada con las consideraciones que, en el aparte dedicado a esta pretensión, ha hecho el Tribunal; otro tanto ocurre con la que denominó la convocada “Conducta legítima por parte de COLOMBIA MÓVIL dado que ha quedado demostrado el incumplimiento de sus deberes contractuales en cuanto se refiere al manejo que se dio al acceso fraudulento a los sistemas de su propiedad.

En consecuencia y en cuanto resulta atinente al punto que examina el Tribunal de Arbitramento, las excepciones propuestas por la convocada no están llamadas a prosperar y así se decidirá en la parte resolutiva del Laudo.

2.6. No pago de la seguridad social del personal de EMTELCO que prestó servicios entre el pre-lanzamiento y el lanzamiento de los servicios de Ola.

2.6.1. La Demanda.

La primera pretensión en el numeral 8 se presentó de la siguiente manera:

“Que se ordene a COLOMBIA MÓVIL el pago de los ajustes de la seguridad social por la prestación de los servicios entre el 1 de octubre de 2003 y el 19 de noviembre de 2003, período durante el cual se retrasó el lanzamiento de la operación de COLOMBIA MÓVIL, por valor de $ 291.910.511., más el IVA y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago”.

En los “MOTIVOS DE CONTROVERSIA” (folios 6 del cuaderno principal Nº 1), este asunto se identificó con el numeral cinco como “pago de servicios prestados entre el pre-lanzamiento y el lanzamiento propiamente tal”. Al determinar los hechos que originan esta petición, la convocante señala (folios 79 a 81 del Cuaderno Principal Nº 1):

Es un “hecho notorio” que el lanzamiento de COLOMBIA MÓVIL estaba programado para el primero de octubre de 2003; sin embargo el mismo se desplazó hasta el 15 de noviembre del mismo año.

Durante ese tiempo, el personal —que ya había sido capacitado— permaneció a la espera del lanzamiento, pues resultaba inconveniente para EMTELCO y COLOMBIA MÓVIL pedir a la empresa temporal que diera por terminado el trabajo en misión de estos funcionarios.

En consecuencia y durante el indicado lapso, EMTELCO debió hacer unos reconocimientos, especialmente por seguridad social, a todo el personal disponible.

En las facturas Nº TNC 083 del 16 de diciembre de 2003 y TNC 115 de 19 de febrero de 2004 enviadas por EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL, “dentro de su detalle se indicaba como uno de los rubros a pagar la suma de $ 291.910.511.oo, sin IVA, monto este que se omitió del valor total de la factura por un error involuntario de EMTELCO”.

COLOMBIA MÓVIL pagó el valor señalado como total de la factura pero se negó a pagar la suma de $ 291.910.511.oo, correspondiente a la seguridad social que había pagado EMTELCO por el tiempo transcurrido entre la fecha inicialmente programada para el lanzamiento y aquella en que realmente ocurrió.

Este valor fue facturado nuevamente, en la factura Nº 0425, y tampoco fue cancelado por COLOMBIA MÓVIL.

Esta conducta de COLOMBIA MÓVIL atenta contra el principio de buena fe comercial y constituye un enriquecimiento sin causa a favor suyo.

2.6.2. La contestación de la demanda.

La convocada, al contestar la demanda, expuso que de acuerdo con el contrato, COLOMBIA MÓVIL únicamente se comprometió a pagarle a EMTELCO “el valor de los servicios prestados”, sin que pueda exigir valores diferentes (Folios 184 y 185 del Cuaderno Principal Nº 1).

“Parecería” que no se trata de un error involuntario de EMTELCO, en tanto esos rubros no tienen valor alguno en las columnas base, cantidad y valor unitario de la factura.

Para los meses de julio, agosto y septiembre, incluidos en la columna “descripción” para el cobro de ajustes, no se había firmado el contrato ni se había comenzado su ejecución.

2.6.3. La respuesta de la convocante a las excepciones propuestas por la convocada.

En la oportunidad procesal correspondiente, la convocante dio respuesta a las excepciones planteadas y, en el escrito correspondiente (folios 212 a 214 del Cuaderno Principal Nº 1), señaló:

Los conceptos “base, cantidad y valor unitario” se utilizan para el cobro de los servicios prestados y no para el “ajuste prestacional de facturas” entre el prelanzamiento y el poslanzamiento, valores que, en los meses de julio a noviembre de 2004 (sic), corresponden a:

– Entre agosto y el 30 de septiembre de 2003, a la campaña de prelanzamiento de COLOMBIA MÓVIL, para lo cual EMTELCO dispuso de todos sus recursos tecnológicos, económicos y de red de soporte humano para alcanzar los objetivos propuestos.

– En octubre y hasta el 17 de noviembre de 2003, al “bussines simulation” de la operación realizada conjuntamente por EMTELCO y COLOMBIA MÓVIL.

– Paralelamente, durante los días 15, 16 y 17 de noviembre de 2003, al programa de prueba denominado “Friends and Family”, llevado a cabo de conformidad con las indicaciones de COLOMBIA MÓVIL.

– Como, durante esta época, la utilización del personal no requería de tiempo completo, no se pagaba el salario mínimo pero la seguridad social se debía pagar con fundamento en él, lo cual generó los ajustes correspondientes que, verbalmente, se acordó los pagaría COLOMBIA MÓVIL.

– EMTELCO no está cobrando capacitación ni salarios de los funcionarios sino el ajuste prestacional.

2.6.4. Los medios de prueba.

a. Reposa en el expediente el contrato suscrito por COLOMBIA MÓVIL S.A Y EMTELCO S.A., el 8 de septiembre de 2003, de prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de COLOMBIA MÓVIL. En sentido estricto, como se mencionó en las consideraciones sobre la naturaleza del contrato, es un contrato de prestación de servicios de tercerización en interés de la gestión propia del contratante o outsourcing.

b. Facturas Cambiarias de Compraventa TNC 0083 del 16 de diciembre de 2003 y TNC 116 del 19 de febrero de 2004, expedidas por EMTELCO (folios 504 a 507 del cuaderno de pruebas número 4).

Factura Cambiaria de Compraventa TNC 0425 del 6 de diciembre de 2005, con la cual EMTELCO le cobra a COLOMBIA MÓVIL un valor de $ 338.616.193, de los cuales $ 291.910.55 corresponden a “servicios prestados” y $ 46.705.682 a IVA (folios 508 a 509 del Cuaderno de Pruebas Nº 4).

A este aspecto concreto de la controversia se refieren los testimonios de CLAUDIA ANDREA VANEGAS AGUIRRE, funcionaria de EMTELCO (folios 323-329 del cuaderno de pruebas Nº 5), ANDRÉS FERNANDO CARCAMO ÁLVAREZ, funcionario de EMTELCO (folios 338 a 350 del Cuaderno de Pruebas Nº 5), ANDREA MARÍA ORREGO RAMÍREZ, funcionaria de EMTELCO (folios 351 a 361 del Cuaderno de Pruebas Nº 5), CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DURÁN, trabajador de COLOMBIA MÓVIL y en la declaración de parte de FABIO GILDARDO CEBALLOS ECHEVERRI, representante de EMTELCO (folios 388 a 397 del Cuaderno de Pruebas Nº 5).

2.6.5. Hechos probados.

Está demostrado que en el contrato de prestación de servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de COLOMBIA MÓVIL S.A. celebrado por esa empresa y EMTELCO S.A. el 8 de septiembre de 2003, se pactó la cláusula compromisoria, además de las estipulaciones correspondientes a la contraprestación que COLOMBIA MÓVIL le pagaría a EMTELCO por razón de sus servicios. Nadie discute la veracidad de este hecho, pero además a folios 1.210 y siguientes del cuaderno de pruebas Nº 4, reposa una copia del mismo.

Está probado el cobro de EMTELCO A COLOMBIA MÓVIL por concepto de “servicios prestados”, mediante la factura cambiaria 0425 del 6 de diciembre de 2005. Sin embargo, de ese documento no se puede concluir, de modo contundente, que esos “servicios” correspondan al pago de seguridad social.

Se ha demostrado que el lanzamiento inicial de los servicios al público de COLOMBIA MÓVIL fue aplazado respecto de la fecha inicialmente prevista. Ese hecho no fue ni discutido ni negado por la empresa convocada.

EMTELCO realizó capacitaciones para responder a las campañas publicitarias de COLOMBIA MÓVIL con anterioridad a su lanzamiento. Ese hecho no fue ni discutido ni negado por la empresa convocada y pudo constatarse con los testimonios de los señores Claudia Andrea Vanegas Aguirre (folio 326 rv del Cuaderno de Pruebas Nº 5), Andrés Fernando Cárcamo Álvarez (folio 342 del Cuaderno de Pruebas Nº 5), Andrea María Orrego Ramírez (folios 352 rv, 355 rv y 358 del Cuaderno de Pruebas Nº 5), Carlos Andrés Guzmán Durán, empleado de COLOMBIA MÓVIL al momento de presentarse los hechos materia de examen (folio 382 rv del Cuaderno de Pruebas Nº 5) y declaración de parte de Fabio Gildardo Ceballos Echeverri (folio 396 del Cuaderno de Pruebas Nº 5).

2.6.6. Alegatos de conclusión.

2.6.6.1. Parte convocante. Luego de reiterar los argumentos que había expuesto tanto en la demanda como en el escrito de respuesta a las excepciones de la convocada, EMTELCO estima probados los hechos que sirven de soporte a la pretensión que se examina con los testimonios de CLAUDIA ANDREA VANEGAS AGUIRRE, ANDRÉS FERNANDO CARCAMO ÁLVAREZ, ANDREA MARÍA ORREGO RAMÍREZ, CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DURÁN y la declaración de parte de FABIO GILDARDO CEBALLOS (folios 261 a 268 del Cuaderno Principal Nº 2).

2.6.6.2. Parte convocada. COLOMBIA MÓVIL sostiene, en su escrito, que la Convocante no probó que el cobro a que alude esta pretensión tuviera como fundamento el contrato de prestación de servicios suscrito entre las empresas contendientes; por el contrario, de la declaración de parte del representante legal de EMTELCO se deduce que el mismo corresponde a un acuerdo distinto pactado verbalmente entre las partes; siendo ello así, el asunto escapa a la competencia del Tribunal de Arbitramento (folios 291 y 292 del Cuaderno Principal Nº 2).

2.6.6.3. El concepto de la señora representante del Ministerio Público. La señora Procuradora Quinta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el concepto Nº 023-29, manifiesta (folios 353 a 356 del Cuaderno Principal Nº 2).

En el expediente no obra prueba convincente del acuerdo verbal celebrado, supuestamente, entre los presidentes de las compañías sobre el pago de la seguridad social de los empleados que prestaron servicios en la etapa precontractual. A su juicio, los testimonios que se refirieron al tema no precisaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se celebró, con lo cual se evidencia que ese hecho no les constaba de manera directa.

En las facturas TNC 083 y TNC 0115 del 16 de diciembre de 2003 y del 19 de febrero de 2004 no se encuentra incluido el valor a pagar indicado por la convocante; el mismo solo aparece en la factura 0425 de 16 de diciembre de 2005.

De acuerdo con el contrato, la “unidad” convenida para el pago de los servicios prestados fue la hora ACD u hora puesto de trabajo de asesor u hora conectado, pues la vinculación laboral se realizó entre la empresa de servicios temporales y EMTELCO. Por esa razón, “resulta totalmente extraño a la naturaleza del contrato de prestación de servicios celebrado entre EMTELCO y COLOMBIA MÓVIL, el cobro de sumas por concepto de pago de seguridad social de empleados de EMTELCO”.

EMTELCO no allegó prueba que demuestre el supuesto pago que realizó por concepto de seguridad social en la etapa precontractual.

2.6.7. Consideraciones.

a. Presentación de los temas y problemas jurídicos por tratar.

El contrato de prestación de servicios entre EMTELCO S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, se suscribió el 8 de septiembre de 2003; en él, por la cláusula primera (folios 1.210 del Cuaderno de Pruebas Nº 4), EMTELCO se obliga “a prestar servicios de atención a clientes y de soporte a los canales de venta de Colombia Móvil” y esta última a pagar el precio estipulado en la cláusula tercera. En esta última cláusula COLOMBIA MÓVIL se compromete con EMTELCO a hacerle pagos mensuales, de acuerdo con las tarifas que se indican en el numeral 3.2. de la misma cláusula tercera y, además, por el numeral 3.7., se obliga a entregarle un anticipo equivalente al monto a pagar durante dos meses de servicio.

Por la cláusula cuarta del mencionado contrato, EMTELCO no puede reclamar o solicitar fondos de COLOMBIA MÓVIL, “pues todos los demás gastos y expensas en que el contratista pudiera incurrir por la ejecución del presente contrato se consideran comprendidos dentro de la remuneración pactada en la cláusula tercera anterior. Por consiguiente, COLOMBIA MÓVIL no estará obligada a pagar o reembolsar suma alguna por concepto de gastos o expensas”.

Finalmente, por el numeral 10.5 de la cláusula décima, relativo a la “relación con empleados y contratistas”, el contratista asume toda la responsabilidad que le corresponde como único patrono o contratante de las personas que llegare a utilizar, corriendo con el pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, honorarios y demás obligaciones a que hubiere lugar.

Por consiguiente, es claro que la obligación de cubrir valores correspondientes a la seguridad social de los empleados con ocasión de la postergación del lanzamiento de COLOMBIA MÓVIL no quedó pactada en el contrato de prestación de servicios sobre el cual se ha montado la controversia. Significaría lo anterior que una estipulación en tal sentido pudo haber formado parte de un acuerdo diferente, como se desprende del testimonio de la señora Andrea María Orrego Ramírez(76) y la declaración de parte del señor Fabio Ceballos Echeverri(77), practicados en el proceso arbitral. La respuesta a esta inquietud genera un primer problema jurídico que debe resolverse.

Se refiere a la existencia misma de dicho acuerdo, lo cual dependerá de la naturaleza del contrato por celebrar, pues si era un contrato estatal debía constar por escrito y, si no lo era, podía ser consensual.

b. Ausencia de prueba del acuerdo de pago de la seguridad social.

De acuerdo con la información suministrada por EMTELCO S.A. en su página de internet www.emtelco.com.co, prueba que puede ser apreciada en este proceso (Ley 527 de 1999, artículo 5), EMTELCO es una sociedad de economía mixta del orden municipal, constituida como sociedad anónima y domiciliada en Medellín.

De igual manera, en la página de internet aparece como “normativa aplicable” a los procesos concursales la regulación expresada en los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, los cuales excluyen de la aplicación del Estatuto de la Contratación Pública a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al 50% si se encuentran en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados.

La invocación de esta excepción específica muestra que se trata de una sociedad de economía mixta con participación estatal mayoritaria, pues no sobra recordar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, las sociedades de economía mixta con capital público inferior al 50% no constituyen entidades estatales para los efectos de la contratación estatal y, por consiguiente, han estado siempre por fuera del Estatuto de Contratación Pública.

Otro tanto se deduce del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín en donde se anota expresamente la sujeción de los contratos de esta Empresa al Estatuto de Contratación Pública (folios 105 de Cuaderno Principal Nº 1).

En tales condiciones, como el supuesto acuerdo logrado entre EMTELCO y COLOMBIA MÓVIL es anterior a la vigencia de la Ley 1150 de 2007, es lógico inferir que, al momento en que se celebró, le eran exigibles las reglas previstas por la Ley 80 de 1993, pues su exclusión solo surge cuatro años después de suscrito el contrato. Luego, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, “los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito (...)”, esto es, los contratos estatales son solemnes y, por lo tanto, solo existen desde el momento en que se suscriben o se cumplen las formalidades previstas en la ley, aspecto este que se reitera en el artículo 32 de la ley indicada.

En este caso, en el expediente no hay prueba de la suscripción del acuerdo relativo al pago de la seguridad social que la convocante reclama en la demanda e, incluso, de lo afirmado por el representante legal de EMTELCO tal acuerdo habría sido verbal.

En consecuencia, como en el presente asunto no hay prueba de la existencia de un contrato en el que se hubiese pactado el pago de la seguridad social de los trabajadores en misión de EMTELCO por parte de COLOMBIA MÓVIL, no es posible, para este Tribunal de Arbitramento, tomarlo como fundamento para resolver el conflicto económico planteado.

c. Lo que aparece probado en el expediente.

En este aspecto, la convocante pretende el pago de costos de seguridad social que no constan en el contrato que origina la disputa, precisamente porque los mismos surgieron con anterioridad a la entrada en operaciones de los servicios prestados por COLOMBIA MÓVIL y fueron objeto de un supuesto acuerdo distinto entre las partes.

Muestra lo anterior que, como quedó registrado atrás, entre las obligaciones que contrajo COLOMBIA MÓVIL frente a EMTELCO, por razón del contrato que origina este debate, no existe aquella que pudiera servir de fundamento a la reclamación; en efecto, por la cláusula cuarta del mencionado contrato, EMTELCO no puede reclamar o solicitar fondos de COLOMBIA MÓVIL, “pues todos los demás gastos y expensas en que el contratista pudiera incurrir por la ejecución del presente contrato se consideran comprendidos dentro de la remuneración pactada en la cláusula tercera anterior. Por consiguiente, Colombia Móvil no estará obligada a pagar o reembolsar suma alguna por concepto de gastos o expensas”. Más aún, por el numeral 10.5 de la cláusula décima, relativo a la “relación con empleados y contratistas”, el contratista asume toda la responsabilidad que le corresponde como único patrono o contratante de las personas que llegare a utilizar, corriendo con el pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, honorarios y demás obligaciones a que hubiere lugar.

Por consiguiente, y en vista de que la convocante no probó que la convocada hubiese contraído obligación alguna en relación con el pago de la seguridad social en las condiciones en que se formula la reclamación, deberá negarse la pretensión

de que se trata, y, por consiguiente, se denegarán los numerales 1, 3 y 8 de la pretensión primera de la demanda, y, en cambio prospera, para este punto concreto, la excepción denominada “conducta legítima por parte de Colombia Móvil”.

2.7. Intereses moratorios por el pago inoportuno de las facturas.

2.7.1. La Demanda.

El numeral 9 de la pretensión PRIMERA se formuló por la convocante en los siguientes términos:

“9.Que se ordene a COLOMBIA MÓVIL el pago de los intereses moratorios por el pago inoportuno de las facturas” (folio 88 del Cuaderno Principal Nº 1).

2.7.2. Los hechos.

Los hechos que sirven de fundamento a la indicada pretensión se presentaron en la demanda, después de advertir que este del “pago de los intereses moratorios por el pago inoportuno de las facturas” es uno de los motivos de controversia (folios 6 del cuaderno principal Nº 1), bajo un texto que el Tribunal de arbitramento resume de la siguiente manera:

a. Dentro del marco del Contrato de prestación de servicios suscrito por COLOMBIA MÓVIL y EMTELCO el 8 de septiembre se pactó que los pagos los haría COLOMBIA MÓVIL a EMTELCO dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la factura.

b. En el Contrato las partes pactaron que las obligaciones de pago de COLOMBIA MÓVIL quedaban sujetas a que EMTELCO presentara las facturas en las oficinas de COLOMBIA MÓVIL. Es decir, una vez presentadas correctamente las facturas en las oficinas de COLOMBIA MÓVIL, esta se comprometía a efectuar los pagos correspondientes a EMTELCO dentro de los treinta (30) días siguientes.

c. El 16 de diciembre de 2004, EMTELCO envió comunicación a COLOMBIA MÓVIL en donde le advertía que existían facturas pendientes de pago desde el mes de mayo de 2004, adeudándose a esa fecha, según EMTELCO, nueve mil trescientos setenta y cuatro millones, trescientos treinta y nueve mil seiscientos noventa y cuatro pesos con catorce centavos ($ 9.374.339.694,14), “por concepto de servicios” y doscientos treinta y ocho millones setecientos setenta y siete mil cuatrocientos veintinueve pesos con setenta y dos centavos ($ 238,777,429.72) “por concepto de intereses de mora” (folios 571 a 578 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).

d. El 7 de septiembre de 2006 EMTELCO envió comunicación a COLOMBIA MÓVIL informándole que a esa fecha, la segunda debía a la primera la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL QUINCE PESOS ($ 794.808.015), por concepto de intereses de mora generados por el no pago oportuno de las facturas (folios 557 a 564 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).

2.7.3. La contestación de la demanda.

La convocada se opuso a esta pretensión (folios 171 del cuaderno principal Nº 1) para lo cual esgrimió estos argumentos:

a. Sostuvo que todas las facturas mencionadas por EMTELCO en el capítulo IV de la contestación de la demanda fueron oportunamente pagadas.

b. Invocó la cláusula 3.5. del contrato, la cual estipula que “los pagos se efectuarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la correcta presentación de la factura”.

c. Así mismo, alegó que “la sociedad Convocante tiene el entendimiento de que la fecha de creación de la factura es la misma en la cual se presentó correctamente a Colombia Móvil, lo cual no es cierto. La fecha de creación de las facturas es muy distinta a la de su correcta presentación ante Colombia Móvil”.

2.7.4. La respuesta de la convocante a las excepciones propuestas por la convocada.

a. Empezó por decir que a COLOMBIA MÓVIL no le asiste razón “cuando asegura que no es la misma fecha la de creación de la factura y la de recibo en forma correcta de la misma”.

b. Indicó que se ha aportado un listado de facturas con la demanda para el pago de intereses y que además, de ese listado se puede apreciar que la fecha de creación de la factura es la misma que la de su correcta presentación.

c. Sostuvo que EMTELCO tiene con COLOMBIA MÓVIL desde el inicio del contrato un proceso de pre-facturación, el cual quedó expresamente plasmado en el Acuerdo Modificatorio Nº 4, Anexo 2A, en los siguientes términos: “El contratista entregará con la pre-factura los descuentos que presuma deben ser aplicados a la factura por concepto de penalización. En la pre-factura se detallarán todos los incumplimientos que consideren son de su responsabilidad y un informe con la justificación de aquellos que no son de su responsabilidad. COLOMBIA MÓVIL revisará y aceptará o no la justificación de la no responsabilidad del contratista. El contratista facturará únicamente los valores aceptados por COLOMBIA MÓVIL, las diferencias por los valores no aprobados serán revisados por los gerentes respectivos, quienes tendrán a su cargo la responsabilidad de dirimirlas”.

d. Afirmó que una vez la pre-factura era aprobada por COLOMBIA MÓVIL, “el mismo día EMTELCO factura en forma definitiva y se enviaba y se envía a la CONVOCADA el original de la factura Cambiaria de Compraventa”.

e. Concluyó diciendo que “Lo anterior significa que desde el envío de la prefactura, COLOMBIA MÓVIL tenía y sigue teniendo la oportunidad de conocer los pagos a realizar, de efectuar observaciones, de rechazar la pre-factura etc., y por ello como el listado de facturas de la demanda, ya era definitivo, COLOMBIA MÓVIL adeuda los intereses desde ese momento de expedición de la factura definitiva”.

2.7.5. Los medios de prueba.

a. Documentales.

Reposan en el expediente copias de los siguientes documentos:

1. El contrato, los acuerdos modificatorios y sus anexos (cuaderno de pruebas Nº 4).

2. Las comunicaciones en donde EMTELCO le solicitó a COLOMBIA MÓVIL el pago oportuno de las facturas (folios 557 a 564, 571 a 578 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).

3. Unas facturas cambiarias de compraventa (Cuaderno de Pruebas Nº 2).

4. Testimonios. A este aspecto concreto de la controversia se refieren los testimonios de:

(i) ANDREA MARÍA ORREGO RAMÍREZ, funcionaria de EMTELCO (folios 351-361 del cuaderno de pruebas Nº 5), cuando al hacer referencia al proceso de facturación dijo: “En el 2003 y en el 2004 Colombia Móvil no pagaba oportunamente las facturas, entonces surgieron esos intereses de mora y sí tengo conocimiento de un procedimiento que tiene Emtelco con unos clientes, con todos los clientes y es el procedimiento de prefactura.

¿Qué es la prefactura? En la parte de la operación se sacan las unidades de hora, o sea las horas de conexión de los niños a la plataforma, las PQR atendidas de acuerdo a la unidad de facturación que se tenga, cuántas son, qué valor, los totales, se envía a cada uno de los clientes, los clientes hacen sus observaciones o comentarios si están o no de acuerdo, si encuentran alguna duda, específicamente con Colombia Móvil se ha hecho así desde el principio, el cliente aprueba esa prefactura y se expide ya como tal la factura, ese es el procedimiento que se tiene en Emtelco, con todos sus clientes y también con Colombia Móvil”. 

(ii) CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DURÁN, funcionario de COLOMBIA MÓVIL (folios 373-387 del cuaderno de pruebas Nº 5), cuando al preguntársele por el proceso de la prefacturación sostuvo: “El proceso de prefactura básicamente lo que hacía Emtelco era pasarnos un informe donde nos decía por línea de servicio cuáles eran las unidades que iba a facturar, qué quiere decir unidades que iba a facturar, esa hora que llamamos ahorita conectada digamos para diferentes modalidades, si eran diurnas, nocturnas, festivas, básicamente lo que nosotros hacíamos era revisar que esa cantidad que nos fueran a facturar correspondieran a lo que se había dado en realidad en la operación en el período facturado, que es básicamente decir cuántos puestos, cuantas personas fueron, eso nos debería de dar el número de horas.

Cuando había alguna diferencia se le notificaba a Emtelco a través de un correo diciéndole no estamos de acuerdo específicamente en tantas horas de una operación, que puede ser el back office, puede ser el... o cualquiera de las líneas de servicio, frente a lo cual eso estaba en un procedimiento en donde había unos tiempos para que eso sucediera, que ellos pasaran la prefactura, para que nosotros diéramos respuesta y para que ellos hicieran la corrección.  

Cuando nosotros notificábamos que había cosas que tenían que corregir, ellos revisaban, aceptaban y en el caso de no aceptarlo, de no tener un acuerdo, normalmente lo que sucedía es que ellos facturaban y dejaban esa porción en reclamación aparte y seguía unos niveles de escalamiento dentro de la compañía para que se pusieran de acuerdo, eso era lo que normalmente sucedía”. 

2.7.6. Hechos probados.

a. Está demostrado que entre EMTELCO y COLOMBIA MÓVIL se celebró un contrato de prestación de servicios, dentro del cual se estipuló que una vez presentada la factura dirigida a COLOMBIA MÓVIL, esta haría los pagos correspondientes dentro de los 30 días siguientes, de acuerdo a la cláusula 3.5., la cual se transcribe a continuación:

“3.5. La obligación de Colombia Móvil de efectuar los pagos pactados queda sujeta la condición de que el Contratista presente, en las oficinas de Colombia Móvil (...), la respectiva factura dirigida a Colombia Móvil (...). Los pagos se efectuarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la correcta presentación de la factura”.

b. Está demostrado dentro del proceso que las partes convinieron en la aplicación de un proceso de pre-facturación, lo que se deduce de lo dicho tanto por Andrea María Orrego Ramírez, funcionaria de EMTELCO, como por Carlos Andrés Guzmán Durán, funcionario de COLOMBIA MÓVIL.

2.7.7. Alegatos de conclusión.

2.7.7.1. Parte convocante. Empieza por decir EMTELCO que la prueba documental que soporta el presente petitum se encuentra en los folios 554 al 564 de los anexos de la demanda.

Reitera que en virtud de la cláusula 3.5. del Contrato, COLOMBIA MÓVIL estaba obligada a pagarle a EMTELCO dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de las correspondientes facturas como consecuencia de los servicios contratados. Sostiene igualmente que aunque el contrato nada dice sobre el reconocimiento de intereses de mora, toda obligación de carácter comercial está sujeta al pago de intereses de mora, conforme al mandamiento del artículo 884 del Código de Comercio.

Además, alega que COLOMBIA MÓVIL no solo le adeuda los intereses de mora que solicita, “sino que también adeuda los intereses de mora causados respecto a los incrementos a las tarifas que procedían conforme al contrato celebrado, sin que existiera un motivo o razón que fundamentara el no pago, afectándose de esta forma los intereses de EMTELCO. Igualmente, Colombia Móvil adeuda intereses de mora por la aplicación de descuentos en los pagos de las facturas por supuestos detrimentos sufridos en la prestación del servicio a cargo de EMTELCO, como son los 31 casos relacionados con PQR´s (Back Office), los casos relacionados con la aplicación de la cláusula de indemnidad y lo relativo al acceso fraudulento a los sistemas de información de Colombia Móvil (...). De igual forma Colombia Móvil debe los intereses de mora del por (sic) el no pago de los ajustes a la seguridad social por los servicios prestados entre el pre-lanzamiento y el lanzamiento propiamente tal”.

2.7.7.2. Parte convocada. Empieza por señalar que la convocante no formuló ninguna pretensión declarativa que justificara una condena de tal naturaleza, y añade que la misma no probó “la existencia de retrasos respecto del pago de todas y cada una de las facturas que mencionó relacionadas con esta pretensión”.

Acepta que a través de pruebas testimoniales, EMTELCO “trató de hacer ver al Tribunal que en razón del proceso de prefactura, las facturas unas vez expedidas eran definitivas. Sin embargo, la Convocante no probó lo más elemental a este respecto que era probar la existencia misma de todas y cada una de las facturas en las que supuestamente se presentó retraso y cuál fue el retraso supuestamente presentado en cada una de ellas”.

En ese mismo sentido sostuvo COLOMBIA MÓVIL que “era imperioso para la Convocante probar respecto de todas y cada una de las facturas la fecha de su presentación ante Colombia Móvil y la fecha en la cual fue pagada, para luego probar al Tribunal la existencia del número de días en mora en que supuestamente incurrió mi representada, prueba que únicamente se satisface a través de un dictamen pericial que no fue solicitado ni practicado dentro del proceso”.

2.7.7.3. Concepto rendido por la Señora Agente del Ministerio Público. Sostiene la Señora Agente del Ministerio Público que esa Agencia considera que las partes, de común acuerdo, adoptaron un sistema expedito para consolidar el valor mensual de los servicios prestados, y que “en manera alguna modificaron lo acordado en la Cláusula 3.5. del Contrato sobre la forma y lugar de presentación de las facturas para efectos de contabilizar el término convenido para su pago, y constituir en mora al deudor (Numeral 1º del Artículo 1608 del C.C.), entre otras razones, porque la prefactura no cumple los requisitos exigidos por el artículo 774 del C. de Co. para la factura cambiaria, requisitos indispensables para que el documento constituya título valor, por lo que no puede darse la indispensable aceptación del deudor sobre un documento que no es título valor, o peor aún, no puede darse la aceptación de una factura cambiaria antes de que esta exista”.

Concluye diciendo que “al proceso solo se allegaron algunas fotocopias de las facturas, y no se aportaron los documentos pertinentes para demostrar el supuesto pago extemporáneo de las mismas. Tampoco se solicitó por la CONVOCANTE la práctica de un dictamen pericial contable con el fin de probar el invocado incumplimiento de las obligaciones contractuales de COLOMBIA MÓVIL”.

2.7.8. Consideraciones.

a. Presentación de los temas y problema jurídico por tratar.

El problema jurídico que debe resolver el Tribunal en este punto específico de controversia es el relativo a si debe EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL interés moratorio alguno por el pago inoportuno de facturas.

Está claro que dentro del proceso las partes pactaron un procedimiento y unos términos iniciales para el pago de los servicios prestados. Ello se desprende de la lectura de la cláusula 3.5 del contrato, en la cual se establece:

“3.5. La obligación de Colombia Móvil de efectuar los pagos pactados queda sujeta la condición de que el Contratista presente, en las oficinas de Colombia Móvil (...), la respectiva factura dirigida a Colombia Móvil (...). Los pagos se efectuarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la correcta presentación de la factura”.

Adicionalmente, este Tribunal considera que está probado que existió un proceso de prefacturación, que consistió en la elaboración de un documento previo a la presentación de las facturas por parte de EMTELCO, en donde se señalaban las horas de conexión a la plataforma, las PQR´s atendidas, y en general, los conceptos efectivamente prestados, para enviarlo a COLOMBIA MÓVIL. COLOMBIA MÓVIL presentaba sus observaciones, si las hubiere, y aceptaba los valores que consideraba correctos. Los que no, se enviaban por otra vía a COLOMBIA MÓVIL, para dirimir la diferencia en el departamento correspondiente.

Con los valores que había aceptado COLOMBIA MÓVIL, EMTELCO emitía una factura de compraventa ajustada a los requisitos legales, en particular, los establecidos en el artículo 774 del Código de Comercio.

Así las cosas, este Tribunal debe determinar, basado en los medios de prueba que reposan en el expediente, si existen intereses moratorios algunos que le adeude la convocada a EMTELCO, por virtud del pago inoportuno de determinadas facturas.

b. De los intereses de mora en nuestro ordenamiento.

El Tribunal considera que antes de entrar a analizar las facturas propiamente dichas, es pertinente hacer unas consideraciones generales sobre el concepto de los intereses de mora que son relevantes para efectos de la decisión que se habrá de adoptar.

Los intereses de mora constituyen una obligación a cargo del deudor, de carácter indemnizatorio, que se genera cuando el obligado ha dejado de pagar una suma debida. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia explicó que “los intereses remuneratorios son los causados por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para pagarlo, y los moratorios, los que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida(78).

Para efectos de la determinación sobre la procedencia de intereses de mora es relevante definir, según lo dispuesto por nuestra legislación, cuándo una parte se encuentra en mora. El Código Civil establece que la mora se constituye cuando el deudor no ha cumplido la obligación dentro del término acordado, sin perjuicio de que se requiera la constitución en mora en los casos exigidos por la ley. Así lo establece el artículo 1608 de dicho estatuto cuando dispone:

“Artículo 1608. El deudor está en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

En esta misma línea, es importante anotar que cuando la obligación sea la de pagar una suma de dinero, la ley prevé una serie de reglas a las que deben sujetarse los interesados para efectos del reclamo de la indemnización de los perjuicios ocasionados por la mora, en particular, aquella que establece que cuando el acreedor solo busca el cobro de intereses, solo basta el hecho del retardo, según lo dispone el artículo 1617 del Código Civil:

“Artículo 1617. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

(...)

2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

(...)”.

Al interpretar el alcance y la aplicabilidad del artículo 1617, la Corte Suprema ha dicho, en relación con la prueba de la existencia de los perjuicios cuya indemnización demanda el acreedor de obligación de pagar una suma de dinero que: “... en el caso especial del artículo 1617 del Código Civil sobre indemnización de perjuicios en obligaciones de pagar una suma de dinero, el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, por bastar el hecho del retardo” (...) Cuando el acreedor de una obligación cuyo objeto consiste en pagar una cantidad de dinero se limita a cobrar intereses, no tiene necesidad de probar perjuicios(79).

Así las cosas, este Tribunal considera que aún cuando no se haya pactado expresamente en el Contrato el reconocimiento de intereses de mora, los mismos son connaturales a los actos de comercio que versan sobre el pago de obligaciones dinerarias, y por ello, en la medida en que “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”, entrará a determinar si hubo o no retardo en el pago de las facturas, para causar a partir del retardo los correspondientes intereses de mora.

c. Análisis del acervo probatorio en lo que a intereses de mora se refiere.

Tanto la convocada como la señora Agente del Ministerio Público coincidieron en señalar que, a su juicio, existe una falencia probatoria en la acreditación de los hechos con fundamento en los cuales podría proferirse una decisión con respecto a la pretensión de condenar a COLOMBIA MÓVIL al pago de los intereses moratorios reclamados por el supuesto pago inoportuno de las facturas que le presentó EMTELCO.

Consideran COLOMBIA MÓVIL y el Ministerio Público, que en todo caso debería mediar un dictamen pericial para que pudiera condenarse a la convocada al pago de los intereses reclamados. En ese sentido, la señora Agente del Ministerio Público fue clara en sostener de manera expresa que: “... no se aportaron los elementos para demostrar el supuesto pago extemporáneo de las mismas. Tampoco se solicitó por la CONVOCANTE la práctica de un dictamen pericial contable con el fin de probar el invocado incumplimiento de las obligaciones contractuales de COLOMBIA MÓVIL”.

El Tribunal comparte lo dicho por la parte convocada y por el Ministerio Público en el sentido de que la parte convocante no logró acreditar probatoriamente los supuestos de hecho para la prosperidad de su pretensión.

En efecto, para este Tribunal es claro que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(80), la carga de la prueba en esta materia correspondía a EMTELCO, la que ha debido probar la presentación de todas y cada una de las facturas ante COLOMBIA MÓVIL, la fecha de presentación de las mismas, y la fecha en que COLOMBIA MÓVIL hizo el pago correspondiente. Solamente con fundamento en esos hechos, una vez ellos hubieren sido debidamente probados, podría el Tribunal examinar si EMTELCO presentó “correctamente” las facturas correspondientes, y si COLOMBIA MÓVIL procedió a pagarlas dentro del término de 30 días que la cláusula 3.5. le concedía para ello.

Sostiene EMTELCO en sus alegatos que la prueba documental que soportaría la concesión de los intereses moratorios por el pago no oportuno de las facturas se encuentra en los folios 554 al 564 de los anexos de la demanda que obran en el Cuaderno de Pruebas Nº 2. Sin embargo, al hacer una lectura detallada de los folios en mención, este Tribunal encuentra que el material pertinente de los mismos es: (a) una serie de correos cruzados entre Carlos Gutiérrez, secretario general de EMTELCO, Ana Marina Jiménez, Vicepresidente Jurídica de COLOMBIA MÓVIL, y Guillermo Molina Castaño, gerente financiero de EMTELCO, de los que se desprende que el tema de los intereses de mora está en estudio (folios 554 a 556 del Cuaderno de Pruebas Nº 2); (b) Una carta enviada por León Darío Osorio, presidente de EMTELCO, a COLOMBIA MÓVIL en donde le reclama los intereses de mora, a la que se adjuntan dos anexos: el anexo 1 contiene la “liquidación de intereses por no pago oportuno de facturas” y el anexo 2 es un cuadro en donde se “resumen intereses por el no pago oportuno de facturas” (folios 557 a 564 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).

Visto el acervo probatorio mencionado por la convocante, el Tribunal no encuentra material probatorio alguno sobre el cual pueda concluir, con razonable certeza, sobre la existencia de una mora en el pago de las facturas. En ese sentido, ni los correos, ni la carta enviada por el presidente de EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL, ni las tablas elaboradas por la propia convocante son pruebas conducentes que permitan al Tribunal concluir que hubo realmente mora en el pago de unas facturas, ni que le puedan llevar al Tribunal a conceder la pretensión que aquí se solicita.

Ahora bien, del análisis integral del expediente el Tribunal observa que existen unos documentos adicionales a aquellos presentadas en los folios 554 al 564 del Cuaderno de Pruebas Nº 2 que son los que la convocante alega como prueba de su pretensión.

En efecto, desde el folio 574 hasta el folio 625 de dicho cuaderno obran una serie de copias de facturas que, al parecer, son consecuencia de los servicios prestados por EMTELCO a COLOMBIA MÓVIL; además, en la demanda y en los alegatos de conclusión de la convocante, esta presenta una tabla en donde “se relacionan las facturas en las cuales se efectúo pago inoportuno por parte de COLOMBIA MÓVIL, (...), en el cual se detalla: fecha de expedición, número de la factura, subtotal factura, IVA, valor total de la factura, fecha límite de pago, fecha real de pago, días en mora”.

Analizadas las facturas que reposan en los folios 574-625, en conjunto con la tabla que la convocante aporta en la demanda y en sus alegatos de conclusión, este Tribunal encuentra que de las 131 facturas mencionadas por la convocante en la demanda y en sus alegatos, en el expediente solo reposan doce (12) de ellas, tal y como se señala a continuación: factura 171 (folios 581-584), factura 196 (folios 585-586), factura 201 (folios 587-588), factura 202 (folios 589-594), factura 216 (folios 595-597), factura 226 (folios 598-600), factura 227 (folios 601-606), factura 229 (folios 607-610 y 617), factura 233 (folios 611-616), factura 234 (folios 618-619), factura 235 (folios 620-621), factura 236 (folios 622-623). De estas doce (12) facturas, solo de tres (3) de ellas se puede predicar claramente la fecha de su presentación ante COLOMBIA MÓVIL. Estas son: la factura 234, cuyo sello se encuentra en el folio 618, la factura 235 cuyo sello se encuentra en el folio 620 y la factura 236, cuyo sello se encuentra en el folio 622.

Del estudio de las restantes facturas mencionadas, se observa que es imposible, de su simple lectura, corroborar el día en que se presentaron o el día en que COLOMBIA MÓVIL procedió a efectuar el pago de cualesquiera de ellas. Para que este Tribunal pueda conceder la presente pretensión, es un requisito sine qua non que se pueda tener certeza no solo de la fecha de elaboración de la factura y la de su presentación, sino también de las fechas en las que efectivamente se produjeron los pagos.

En este punto, el Tribunal considera del caso presentar un cuadro explicativo en el que se relacionan las facturas incluidas por la convocante en su demanda y en sus alegatos, así como las que efectivamente fueron anexadas a la demanda o incorporadas en el proceso. En el cuadro se resaltan las coincidencias y las diferencias, y se pone de presente en cuáles de ellas existe constancia sobre la fecha de presentación.

El Tribunal llama nuevamente la atención sobre el hecho de que no tiene conocimiento, ni elementos que le permitan tenerlo, sobre la fecha de pago de esas pocas facturas.

 Números de las facturas relacionadas en la tabla presentada por el demandanteNúmeros de las facturas presentadas, pero no incluidas en la tabla presentada por el demandanteFacturas Anexadas y Facturas No AnexadasFacturas anexadas con sello y fecha legible de recibido
 51No anexada- 
164No anexada- 
165No anexada- 
171presentada- 
196presentadapresentada (borroso) 
197No anexada- 
197 repetida, pero con valores distintos No anexada-
201presentada- 
202 presentada-
215 No anexada-
216 presentada-
226presentada- 
227 presentada-
229presentadapresentada (borroso) 
233 presentadapresentada (borroso)
234 presentadaPresentada
235 presentadapresentada
236 presentadaPresentada
248 No anexada-
259 No anexada-
260 No anexada-
270 No anexada-
271 No anexada-
281 No anexada-
283 No anexada-
291 No anexada-
292 No anexada-
301 No anexada-
302 No anexada-
317 No anexada-
328 No anexada-
329 No anexada-
333 No anexada-
334 No anexada-
357 No anexada-
358 No anexada-
359 No anexada-
369 No anexada-
370 No anexada-
372 No anexada-
384 No anexada-
385 No anexada-
402 No anexada-
403 No anexada-
404 No anexada-
405 No anexada-
411 No anexada-
415 No anexada-
416 No anexada-
426 No anexada-
437 No anexada-
443 No anexada-
444 No anexada-
426 No anexada-
437 No anexada-
443 No anexada-
444 No anexada-
464 No anexada-
482 No anexada-
482 repetida, pero con valores distintos No anexada-
489 No anexada-
489 repetida, pero con valores distintos No anexada-
490 No anexada-
490 repetida, pero con valores distintos No anexada-
500 No anexada-
512 No anexada-
525 No anexada-
526 No anexada-
527 No anexada-
530 No anexada-
536 No anexada-
537 No anexada-
538 No anexada-
581 No anexada-
582 No anexada-
583 No anexada-
584 No anexada-
595 No anexada-
596 No anexada-
597 No anexada-
602 No anexada-
663 No anexada-
690 No anexada-
691 No anexada-
737 No anexada-
755 No anexada-
756 No anexada-
807 No anexada-
876 No anexada-
877 No anexada-
924 No anexada-
925 No anexada-
957 No anexada-
958 No anexada-
987 No anexada-
988 No anexada-
1029 No anexada-
1030 No anexada-
1072 No anexada-
1073 No anexada-
1099 No anexada-
1100 No anexada-
1101 No anexada-
1134 No anexada-
1135 No anexada-
1136 No anexada-
1165 No anexada-
1166 No anexada-
1167 No anexada-
1168 No anexada-
1169 No anexada-
1170 No anexada-
1196 No anexada-
1198 No anexada-
1199 No anexada-
1271 No anexada-
1303 No anexada-
1304 No anexada-
1327 No anexada-
1328 No anexada-
1329 No anexada-
1330 No anexada-
1331 No anexada-
169 No anexada-
170 No anexada-
196 No anexada-
201 No anexada-
226 No anexada-
229 No anexada-
238 No anexada-
239 No anexada-
243 No anexada-
244 No anexada-
247 No anexada-
272 No anexada-
Total1314 

En tales condiciones, para el Tribunal es claro como lo dijo, que en el expediente no existen elementos probatorios para demostrar la realidad del hecho alegado ni mucho menos para eventualmente cuantificarlo, pues no conoce ni la fecha de la presentación correcta de las facturas ni la fecha de pago de las mismas.

Si bien es cierto que de la correspondencia aportada se desprende que EMTELCO considera que había mora en el pago de algunas facturas, también lo es que de ella no se desprende en forma inequívoca que ese hecho fuese cierto. Por eso, precisamente, era necesario demostrar la existencia y la fecha de presentación y pago de las facturas frente a las cuales se reclama la mora.

2.7.9. Decisión.

Por las razones expuestas este Tribunal considera que si bien es cierto que en todo contrato comercial, tratándose de obligaciones dinerarias procede el reconocimiento y pago de intereses de mora aún cuando ellos no se hubieren pactado, también lo es que en el presente caso la parte convocante no cumplió con la carga de la prueba que le imponía acreditar en debida forma los elementos fácticos con fundamento en los cuales tendría derecho a reclamar el pago de intereses de mora, y por ende en la parte resolutiva de este Laudo se abstendrá de acceder a la Pretensión PRIMERA, Numeral 9, así como a lo pedido en la parte pertinente de la Pretensión SEGUNDA de la demanda, en todo lo atinente a intereses de mora causados por el pago inoportuno de las facturas reclamados por EMTELCO.

En lo atinente a las excepciones propuestas por COLOMBIA MÓVIL en cuanto digan relación con el tema específico al que se refiere esta pretensión, el Tribunal considera que en lo que tiene que ver con compensación, no existe prueba del supuesto fáctico para su procedencia según lo exige el artículo 1714 del Código Civil y que, con respecto a la excepción denominada “pago”, tampoco existe prueba alguna que sugiera siquiera que en el presente caso sea aplicable; en cuanto a la excepción denominada “incumplimiento del contrato por la parte convocante”, es de la opinión de que ha quedado desvirtuada con las consideraciones que con respecto a la mora ha hecho el Tribunal y, por último, en lo referente a la excepción llamada “conducta legítima por parte de Colombia Móvil”, considera que no está probada ni procede, también por las consideraciones hechas por el Tribunal. Dentro de la misma línea, considera que no procede la excepción denominada “interpretación errada de las cláusulas contractuales”, ni la llamada “incumplimiento de las cargas propias del contratista”, pues nada en ese sentido se probó en lo concerniente a la pretensión aquí analizada. Finalmente, en lo que tiene que ver con la excepción denominada “genérica”, para el Tribunal es claro, como lo expresó en sus consideraciones, que EMTELCO no probó los elementos necesarios para demostrar la existencia del hecho fundamento de su pretensión. En consecuencia, en cuanto resulta atinente al punto de intereses de mora que examina el Tribunal de Arbitramento, las excepciones mencionadas no están llamadas a prosperar, salvo la denominada “genérica”, en cuanto se refiere a que la convocante no demostró los supuestos de hecho necesarios para comprobar la procedencia de los mismos, tal como era su responsabilidad hacerlo.

2.8. Pretensión primera numeral 10.

La demandante formula esta pretensión en los siguientes términos:

1. Que se condene a COLOMBIA MÓVIL, a pagar a EMTELCO S.A., intereses moratorios sobre otras cantidades que resulten demostradas, como consecuencia de la declaración anterior, a la tasa equivalente a una y media veces del bancario corriente que establece el artículo 884 del Código del Comercio, sobre las demás actualizadas que resulten a su cargo, por concepto de capital, teniendo en cuenta el índice de desvalorización de la moneda, intereses que corren en su contra, desde su causación, hasta el día de pago total de la obligación”.

El Tribunal encuentra que en la medida en que a lo largo del proceso no se demostró ninguna otra cantidad que deba ser reconocida a favor de la demandante adicional a las reconocidas en los capítulos precedentes, no prospera la presente Pretensión, y a sí lo declarará en la parte resolutiva del Laudo.

2.9. Pretensiones sobre intereses de mora de la pretensión primera, numerales 4 a 8.

EMTELCO solicita que como consecuencia de las declaraciones a las cuales concreta la PRETENSION PRIMERA de la demanda, numerales 4 a 8, respecto de cada uno de los temas de controversia se ordene a COLOMBIA MÓVIL el pago de las cantidades demandadas junto con sus intereses de mora desde que se hubieran causado y hasta cuando se produzca el pago.

Sobre este particular el Tribunal precisa que sobre las sumas que han quedado determinadas a favor de la convocante y por las cuales se condenará a su pago a la convocada, no se causan intereses de mora toda vez que se trata de sumas por concepto de perjuicios cuyo fundamento y cuantía solo han quedado establecidos con ocasión del presente Laudo, ninguno de los cuales se refiere a obligaciones que COLOMBIA MÓVIL se encuentre en mora de cumplir.

No se cumplen, en efecto, ninguna de las hipótesis en que se presenta la mora, conforme al artículo 1608 del Código Civil(81), pues esta se produce cuando el deudor hubiere dejado de cumplir la obligación dentro del término estipulado, lo cual no corresponde a ninguna de las circunstancias por las cuales se encontró procedente condenar a COLOMBIA MÓVIL.

En todo caso, para los efectos de la presente providencia, las cantidades por las cuales se hará la condena, en cuanto están comprendidas dentro de las sumas que fueron retenidas por COLOMBIA MÓVIL, se actualizarán anualmente con el índice de precios al consumidor, IPC, desde la época en que se hizo su retención y hasta la fecha del presente laudo, a fin de mantener constante su valor. Para tal efecto el Tribunal entiende que en tanto la retención del 82.96 por ciento de los montos retenidos se hizo el 2 de agosto de 2005 y el 17.04 por ciento restante el 21 de septiembre de 2005, se aplicará la actualización de las sumas retenidas cuya devolución se ordena, en esa misma proporción, desde tales fechas y hasta la fecha del Laudo, conforme a la siguiente liquidación:

CONCEPTOCAPITAL INICIALACTUALIZACIÓNCAPITAL ACTUALIZADO
IPC Inicial 02/08/2005IPC FinalFactor
Imposición de medidas de apremio por casos Back Office (82.96%)799.196.184,5083,40102,701,231415984.142.064,13

 

CONCEPTOCAPITAL INICIALACTUALIZACIÓNCAPITAL ACTUALIZADO
IPC Inicial 21/09/2005IPC FinalFactor
Imposición de medidas de apremio por casos Back Office (17.04%)164.155.050,5083,76102,701,226122201.274.160,53

 

CONCEPTOCAPITAL INICIALACTUALIZACIÓNCAPITAL ACTUALIZADO
IPC Inicial 30/12/2006IPC FinalFactor
Aplicación cláusula de indemnidad y traslado de sanciones impuestas por la SIC4.437.604,0087,87102,70 1,1687725.186.547,52

 

CONCEPTOCAPITAL INICIALACTUALIZACIÓNCAPITAL ACTUALIZADO
IPC Inicial 26/08/2006IPC FinalFactor
Acceso fraudulento a los sistemas de información95.841.082,0087,34102,701,175864112.696.120,01

 

2.10. Pretensión segunda.

La demandante propone la pretensión Segunda en los siguientes términos:

“SEGUNDA. Que a más de lo anterior, se condene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO los demás valores, que resulten demostrados dentro del proceso, a favor de EMTELCO, con intereses moratorios, hasta el momento efectivo del pago, en razón del acaecimiento de hechos originados por la conducta de COLOMBIA MÓVIL, que trajeron como consecuencia el incumplimiento del contrato”.

El Tribunal anota que no resultaron demostrados dentro del proceso valores a favor de la demandante adicionales a los que quedaron establecidos al examinar las pretensiones Primera, numerales 1 a 10, por lo cual está pretensión no está llamada a prosperar.

2.11. Las excepciones.

En la medida en quelas excepciones formuladas por la parte convocada se despacharon al estudiar cada pretensión, el Tribunal se remite a lo dicho al respecto en las consideraciones y al pronunciarse con respecto a cada una de ellas.

CAPÍTULO QUINTO

COSTAS

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º). Adicionalmente, al regular la materia, el Código de Procedimiento Civil en el numeral sexto del artículo 392 establece que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. A lo anterior vale la pena agregar que de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo para decidir sobre la condena en costas el juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.

Teniendo en cuenta lo anterior, habida consideración tanto de la conducta de las partes en el presente proceso, como el hecho de que prosperan parcialmente las pretensiones objeto de la demanda, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas, y en consecuencia no se acogerá la pretensión tercera de la demanda.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las mismas proporciones.

CAPÍTULO SEXTO

DECISIÓN

Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre EMTELCO S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, con el voto unánime de sus miembros, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declararque prospera parcialmente la objeción por error grave formulada por EMTELCO S.A. respecto del dictamen pericial rendido por el perito Julio López Medina, en los términos indicados en la parte motiva del Laudo, y en consecuencia, del monto fijado por el Tribunal por concepto de honorarios por la pericia, procédase al pago a favor del perito, de la suma de DIEZ Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($ 16.800.000) es decir, con un descuento del diez y seis por ciento sobre el valor inicialmente fijado por el Tribunal.

SEGUNDO. Declararque prospera parcialmente la pretensión primera general referida al incumplimiento por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP del contrato suscrito con EMTELCO S.A., por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo.

TERCERO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que prospera parcialmente la pretensión primera, numeral 1 de la demanda, en la que se pide “Que se declare que EMTELCO prestó los servicios conforme a las condiciones contractuales”.

CUARTO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que prospera parcialmente la pretensión primera, numeral 2 de la demanda, en la que se pide “Que de acuerdo con lo anterior se declare que no hay lugar a la aplicación de los sanciones, traslado de multas y por ende retenciones de dinero a EMTELCO”.

QUINTO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que prospera parcialmente la pretensión primera, numeral 3 de la demanda, en la que se pide “Que se declare que la demandada incumplió el contrato suscrito con mi Representada”.

SEXTO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que prospera parcialmente la pretensión primera, numeral 4 de la demanda en la que se pide “Que con relación con a los 31 casos relacionados con las peticiones, quejas y reclamos que dieron origen a la retención en las facturas de febrero, marzo, abril de 2005 se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 3.643.995.112, y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago”. En consecuencia condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP a pagar a EMTELCO S.A. la suma de de $ 1.185.416.224,66, correspondiente al monto de $ 963.351.235 retenido en forma indebida, actualizado con el índice de precios al consumidor IPC, a la fecha del Laudo.

SÉPTIMO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que prospera parcialmente la pretensión primera, numeral 5 de la demanda, en la que se pide que “Que con la relación a la aplicación de la cláusula de indemnidad y traslado de las sanciones impuestas por la SIC, se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 4.437.604.oo y los intereses moratorios causados por este concepto hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago”. En consecuencia condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP a pagar a EMTELCO S.A. la suma de $ 5.186.547,52, correspondiente al monto de la sanción de $ 4.437.604 retenido en forma indebida, actualizado con el índice de precios al consumidor IPC, a la fecha del Laudo.

OCTAVO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que prospera parcialmente la pretensión primera, numeral 6 de la demanda en la que se pide “Que en el caso de acceso fraudulento a los sistemas de información se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma de $ 95’841.082 y los intereses moratorios causados por este concepto hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago”. En consecuencia condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP a pagar a EMTELCO S.A. la suma de $ 112.696.120,01, correspondiente al monto de $ 95.841.082 retenido en forma indebida, actualizado con el índice de precios al consumidor IPC, a la fecha del Laudo.

NOVENO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que no prospera la pretensión primera, numeral 7 de la demanda en la que se pide “Que con relación al incremento de las tarifas cobradas por EMTELCO por la prestación del servicio del Contact Center, se ordene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO la suma $ 2.083.624.712, más el IVA, y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago”.

DÉCIMO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que no prospera la pretensión primera, numeral 8 de la demanda en la que se pide “Que se ordene a COLOMBIA MÓVIL el pago de los ajustes de la seguridad social por la prestación de los servicios entre el 1 de octubre de 2003 y el 19 de noviembre de 2003, período durante el cual se retrasó el lanzamiento dela operación de COLOMBIA MÓVIL, por valor de $ 291.910.511., más el IVA y los intereses moratorios causados hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago”.

DÉCIMO PRIMERO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que no prospera la pretensión primera, numeral 9 de la demanda, en la que se pide “Que se ordene a COLOMBIA MÓVIL el pago de los intereses moratorios por el pago inoportuno de las facturas”.

DÉCIMO SEGUNDO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que no prospera la pretensión primera numeral 10 de la demanda, en la que se pide “Que se condene a COLOMBIA MÓVIL, a pagar a EMTELCO S.A., intereses moratorios sobre otras cantidades que resulten demostradas, como consecuencia de la declaración anterior, a la tasa equivalente a una y media veces del bancario corriente que establece el artículo 884 del Código del Comercio, sobre las demás actualizadas que resulten a su cargo, por concepto de capital, teniendo en cuenta el índice de desvalorización de la moneda, intereses que corren en su contra, desde su causación, hasta el día de pago total de la obligación”.

DÉCIMO TERCERO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que no prospera la pretensión segunda de la demanda en la que se pide “Que a más de lo anterior, se condene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EMTELCO los demás valores, que resulten demostrados dentro del proceso, a favor de EMTELCO, con intereses moratorios, hasta el momento efectivo del pago, en razón del acaecimiento de hechos originados por la conducta de COLOMBIA MÓVIL, que trajeron como consecuencia el incumplimiento del contrato”.

DÉCIMO CUARTO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar que no prospera la pretensión tercera de la demanda en la que se pide “Que se condene a COLOMBIA MÓVIL a pagar las costas y gastos que demande el presente proceso arbitral, junto con las agencias en derecho”.

DÉCIMO QUINTO. Declarar que prosperan parcialmente las excepciones denominadas “Cumplimiento del Contrato”, “Conducta legítima por parte de Colombia Móvil”, “incumplimiento del contrato por parte de la convocante”, “Conducta legítima por parte de Colombia Móvil”, así como la “Genérica”, respecto de los casos, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo.

DÉCIMO SEXTO. Por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva del Laudo, declarar no probadas las demás excepciones formuladas en la contestación de la demanda.

DÉCIMO SÉPTIMO. Declarar que las sumas decretadas en los numerales sexto, séptimo y octavo anteriores, deberán pagarse dentro del término de 1 mes contado a partir de la ejecutoria del presente laudo.

DÉCIMO OCTAVO. Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por la Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización.

DÉCIMO NOVENO. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

VIGÉSIMO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, a la señora representante del Ministerio Público y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE,

Carmenza Mejía Martínez, presidente—Carlos Gustavo Arrieta Padilla, árbitro—Alier Hernández Enríquez, árbitro. 

Gabriela Monroy Torres, secretaria.