Tribunal de Arbitramento

Espinosa de Brigard y Cía. Ltda.

v.

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - E.A.A.B. E.S.P.

Bogotá, 29 de enero de 2010

En la ciudad de Bogotá, D.C., a los veintinueve (29 ) días del mes de enero de dos mil diez (2010), a las nueve de la mañana (9.00 a.m.), día y hora señalados en el auto número 23 de dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009), notificado en audiencia, se hicieron presentes en la sede del Tribunal ubicada en la Calle 26 Nº 68D-35, piso tercero de esta ciudad, la doctora MARÍA CAROLINA RODRÍGUEZ RUÍZ, Árbitro Único, y la doctora ALMA ARIZA FORTICH, Secretaria, con el propósito de llevar a cabo la audiencia dentro de la cual habrá de proferirse el laudo arbitral dentro del presente proceso.

Asistieron igualmente los doctores MÓNICA SOFÍA SAFAR DÍAZ apoderada de la parte convocante, y SANTIAGO LONDOÑO C., apoderado de la parte convocada, así como la doctora TEREZZINA MELO SALDARRIAGA, Procuradora Octava Judicial II Administrativo de Bogotá.

A continuación, se dispuso la lectura del siguiente:

LAUDO ARBITRAL

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad prevenida por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin a este litigio y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre ESPINOSA DE BRIGARD Y CÍA LTDA., parte convocante y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. – E.A.A.B. E.S.P., parte convocada.

El presente laudo se profiere en derecho.

CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES Y PRESUPUESTOS PROCESALES

A. ANTECEDENTES:

1. La sociedad ESPINOSA DE BRIGARD Y CÍA. LTDA. solicitó por conducto de apoderado la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y presentó demanda el 15 de enero del año 2009 contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. - E.A.A.B. E.S.P., con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula décima séptima del contrato de consultoría Nº 1-02-25200-642-2004 celebrado entre las mismas partes el día 28 de diciembre de 2004, en los siguientes términos:

“Décima Séptima: Compromisoria. Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro”.

2. De conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria y por expresa determinación de las partes, mediante sorteo público realizado el día 2 de febrero de 2009, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó a la doctora María Carolina Rodríguez Ruíz como árbitro único (folio 83 del Cuaderno principal Nº 1).

3. El Tribunal de Arbitramento se instaló el día 16 de febrero de 2009 (folios 114 y 1125 del Cuaderno principal Nº 1) y fijó como sede del mismo las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la Avenida El Dorado Nº 68D-35 piso 3º de esta ciudad. Así mismo, el Árbitro Único designó como Secretario a la Dra. CAROLINA ARENAS, quien posteriormente aceptó el cargo, pero el 14 de septiembre de 2009 presentó renuncia al mismo, habiendo sido designada en su reemplazo la Dra. ALMA ARIZA FORTICH, quien lo aceptó (Acta Nº 17).

4. El árbitro Único admitió la demanda presentada por ESPINOSA DE BRIGARD Y CÍA. LTDA. mediante auto del 3 de marzo de 2009 (folios 117 y 118 del Cuaderno principal Nº 1). Esta providencia fue notificada personalmente a la parte demandada el 16 de marzo de 2009 (folio 123 ibídem) y al Procurador Octavo Judicial Administrativo el 19 del mismo mes y año (folio 124). La demandada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. - E.A.A.B. E.S.P.,contestó en tiempo la demanda habiendo presentado el escrito correspondiente el día 31 de marzo de 2009 (folios 125 a 152 del Cuaderno principal Nº 1).

5. Mediante auto Nº 3 del 7 de abril de 2009, el Tribunal reconoció personería al doctor SANTIAGO LONDOÑO, apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. - E.A.A.B. E.S.P. y ordenó correr traslado a la parte actora de la contestación de la demanda y las excepciones propuestas por la convocada (folios 167 y 168 ibídem).

6. El día 22 de abril de 2009 la parte convocante se opuso a las excepciones planteadas por la demandante (folios 169 a 183 ibídem).

7. El día 26 de mayo de 2009 se llevó a cabo la audiencia de conciliación (folios 188 a 190 ibídem), la cual fue suspendida y reanudada el 16 de junio del mismo año (folios 201 a 205 ibídem), durante la cual se estableció la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, razón por la cual se cerró la etapa conciliatoria y se decidió continuar con el trámite arbitral. En la misma audiencia se señalaron los honorarios de los miembros del Tribunal, así como las partidas para gastos de funcionamiento, sumas que fueron consignadas oportunamente por las partes.

8. El día 13 de julio de 2009 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite (Acta No 7, folios 206 a 221) en la cual se dio lectura a la cláusula compromisoria del contrato que dio origen al proceso arbitral, (folios 83 a 85 del cuaderno de pruebas Nº 1), a las pretensiones de la demanda contenidas en el cuaderno principal (folios 1 al 58 del cuaderno principal Nº 1) y a las excepciones propuestas en la contestación a la demanda (folios 125 a 152 ibídem). De igual manera, se dio lectura a la cuantía de las pretensiones, que por estimación de la convocante asciende a la suma de $ 99.000.000.oo(folio 57 ibídem). En dicha audiencia y, mediante auto Nº 10 de la misma fecha, el Tribunal resolvió asumir competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones de la demanda y excepciones formuladas por la convocada.

9. En la misma audiencia celebrada el 13 de julio de 2009, mediante Auto Nº 11 (folios 215 a 219 del cuaderno principal Nº 1), el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, habiendo negado la práctica del dictamen pericial en relación con los numerales 5) 6) y 7) por exceder las facultades del perito, tal como se motivó en la audiencia y se consignó en la respectiva acta. La parte convocante interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior y la convocada hizo lo propio en cuanto dicha providencia ordenó oficiarle con el fin de que allegara todos los documentos relacionados en el proceso y en el trámite del contrato, por considerar que no se habían especificado los documentos que debían ser aportados. El Tribunal, luego de correr traslado a las partes, mediante auto Nº 12 (folios 219 a 221 ibídem) decidió confirmar el auto Nº 11, adicionar oficiosamente el cuestionario a resolver por el perito contable y confirmar el decreto de la prueba documental objeto del recurso.

10. Como consta en el acta Nº 10 (folios 242 a 248 del cuaderno principal Nº 1), se practicó el interrogatorio de parte de la Representante Legal de ESPINOSA DE BRIGARD y CÍA. LTDA., y se recibió el testimonio de la Dra. CLAUDIA FERNÁNDEZ BOCANEGRA.

11. Con fecha 30 de septiembre de 2009, el perito rindió su dictamen pericial folios 328 a 362 del cuaderno de pruebas Nº 3), del cual se corrió traslado a las partes mediante auto Nº 18 del 2 de octubre de 2009. En la misma fecha, se recibió el testimonio del Dr. ANTONIO JOSÉ RONDEROS como consta en el Acta Nº 12 (folios 296 a 298 del cuaderno principal Nº 1).

12. Por auto Nº 19 del 8 de octubre de 2009 (folio 299 ibídem) se ordenó la aclaración y complementación del dictamen pericial, del cual se corrió traslado a las partes mediante auto Nº 20 del 21 de octubre siguiente (folio 300).

13. Como las partes remitieron el funcionamiento del Tribunal a lo previsto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliaciónde la Cámara de Comercio de Bogotá, inicialmente el término del mismo se fijó en seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, prorrogables por un término igual. Con todo, mediante auto Nº 23 del 18 de noviembre de 2009 (folio 304 y 305), el Tribunal decretó de oficio una prórroga del trámite arbitral por dos meses, contados a partir del 13 de enero de 2010. En la misma audiencia las partes alegaron de conclusión y se señaló como fecha de fallo el día veintinueve (29) de enero siguiente.

14. Habida cuenta de la prórroga de los términos del proceso que de oficio decretara el Tribunal, este se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo, por cuanto han transcurrido hasta la fecha seis (6) meses y dieciséis (16) días, de los ocho (8) meses que corresponden al tiempo establecido como límite para su funcionamiento.

B. PRESUPUESTOS PROCESALES:

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso, motivo por el cual existe fundamento suficiente para proferir el presente laudo arbitral.

En efecto, en los documentos aportados al proceso y en las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal, se estableció:

1. Parte convocante:

Es la sociedad ESPINOSA DE BRIGARD Y CÍA. LTDA., legalmente constituida, representada legalmente por MARÍA J. TERESA RESTREPO, quien otorgó poder especial al doctor JORGE ENRIQUE SANTOS, quien posteriormente lo sustituyó en la doctora MÓNICA SOFÍA SAFAR.

2. Parte convocada:

Es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.- E.A.A.B. E.S.P., persona jurídica de derecho público en su modalidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden distrital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, representada legalmente por la doctora ANGELITH SHIRLEY NÚÑEZ GONZÁLEZ, Jefe de la Oficina Jurídica, quien otorgó poder especial al doctor SANTIAGO LONDOÑO CAMACHO, apoderado debidamente constituido.

3. Capacidad:

Tanto la sociedad convocante, como la empresa convocada tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto, y las diferencias surgidas entre ellas sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción de acuerdo con la ley.

4. Apoderados:

Por tratarse de un proceso de menor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la demandante, por la doctora MÓNICA SOFÍA SAFAR y la demandada por el doctor SANTIAGO LONDOÑO CAMACHO, según poderes especiales a ellos conferidos. La Procuraduría Octava Judicial II Administrativa de Bogotá comparece al proceso representada por la doctora TEREZZINA MELO SALDARRIAGA.

CAPÍTULO SEGUNDO
SÍNTESIS DEL PROCESO

1. LA DEMANDA.

1.1. Pretensiones:

En la demanda, la sociedad ESPINOSADE BRIGARD Y CÍA. LTDA. solicita que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

“A. DECLARATIVAS

PRIMERA: Que, por las razones fácticas y jurídicas que expondremos en esta convocatoria, se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB E.S.P. incumplió con las obligaciones derivadas del contrato de Consultoría Número 1-02-25200-642-2004, suscrito entre esta y la firma Espinosa de Brigard & Cía.

SEGUNDA: Que, por las razones fácticas y jurídicas que expondremos en esta convocatoria, se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB E.S.P. violó las disposiciones establecidas en la Constitución Política, en el Manual de Contratación de la Entidad, en los Términos de Referencia y en la Ley 87 de 1993, sobre correcto funcionamiento de la Administración.

TERCERA: Que, por las razones fácticas y jurídicas que expondremos en esta convocatoria, se declare que por hechos imputables a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el contrato suscrito entre esta y la firma Espinosa de Brigard & Cía. debió prorrogarse.

CUARTA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que se produjo una mayor permanencia en la ejecución del contrato de consultoría en perjuicio de la firma Espinosa de Brigard & Cía.

QUINTA: Que, por las razones fácticas y jurídicas que expondremos en esta convocatoria, se declare la modificación arbitraria de los términos del contrato por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

SEXTA: Que, por las razones fácticas y jurídicas que expondremos en esta convocatoria, se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado afectó la normal ejecución del contrato con la precisión tardía de los predios que se pretendían adquirir.

SÉPTIMA: Que, por las razones fácticas y jurídicas que expondremos en esta convocatoria, se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado afectó la normal ejecución del contrato con la entrega tardía y, en ocasiones, de mala calidad, de los insumos necesarios para que Espinosa de Brigard & Cía. ejecutara sus labores.

OCTAVA: Que, por las razones fácticas y jurídicas que expondremos en esta convocatoria, se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado afectó la normal ejecución del contrato con la desatención de las solicitudes de restablecimiento –sic- del equilibrio económico por parte de Espinosa de Brigard & Cía.

NOVENA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la conducta contractual de la EAAB ocasionó perjuicios a la firma Espinosa de Brigard & Cía.”.

“B. DE CONDENA

PRIMERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB E.S.P a pagar a la firma Espinosa de Brigard & Cía. los perjuicios causados por las actuaciones, omisiones y abstenciones imputables a la entidad contratante que conllevaron a una mayor permanencia del contratista en la ejecución del contrato, y a la imposibilidad desarrollar a cabalidad el objeto del mismo, en las sumas que indemnicen todos los perjuicios sufridos por el contratista que se lleguen a probar dentro del proceso.

SEGUNDA: Que las sumas que resulten de la pretensión anterior se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor.

TERCERA: Que, igualmente respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor de la firma Espinosa de Brigard & Cía., se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el H. Tribunal.

CUARTA: Que, con base en las anteriores declaraciones y condenas, se liquide judicialmente el Contrato de Consultoría Número 1-02-25200-642-2004, suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB E.S.Py la firma Espinosa de Brigard & Cía.

QUINTA: Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB E.S.P. al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso.

SEXTA: Que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB E.S.P. dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.

SÉPTIMA: Que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB E.S.P reconocer y pagar a la firma Espinosa de Brigard & Cía., sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida, a partir de la ejecutoria del laudo”.

1.2. Hechos:

En síntesis, la demanda relaciona los siguientes:

1) En el mes de noviembre de 2004, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) formuló la invitación Nº ICSM-710-2004 con el fin de celebrar un contrato de “Consultoría para la asesoría, control y ejecución de los procesos de adquisición de predios y/o constitución de servidumbres y/o adquisición de mejoras en los casos a que haya lugar, así como la ejecución y seguimiento del plan de gestión social para el reasentamiento de familias ubicadas en los proyectos denominados: Interceptor Tunjuelo Alto Derecho y Embalse Cantarrana respectivamente”. Dicho contrato debía desarrollarse en tres fases, a saber: Fase 1: Diagnóstico socio-económico y jurídico. Fase 2: Formulación del plan de gestión social y/o de las mejoras en los casos a que haya lugar. Fase 3: Asesoría, control y ejecución de los procesos de adquisición del predio.

2) La sociedad ESPINOSA DE BRIGARD & CÍA. LTDA. presentó su oferta a la EAAB el día 6 de diciembre de 2004.

3) El 28 de diciembre de 2004, la EAAB y la sociedad ESPINOSA DE BRIGARD & CÍA. LTDA. firmaron el contrato de consultoría Número 1-02-25200-642-2004 cuyo objeto era “realizar la consultoría que se indica en los Datos del Contrato”. En su cláusula tercera, quedó estipulado que la EAAB pagaría al Consultor el valor del contrato en la forma establecida en el Anexo 3, previa presentación de las respectivas actas aprobadas por el interventor, y que las mismas se cancelarían dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su radicación.

4) El día 8 de marzo de 2005 se firmó el acta de iniciación Nº 2005 – 44, suscrita entre la Consultora y la interventora de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pero desde el 11 de enero de 2005 la contratista contaba ya con la planta de personal requerida en cumplimiento de lo exigido por los Términos de Referencia.

5) Con un informe rendido el 19 de abril de 2005, el Consultor puso en conocimiento de la Interventoría el hecho de que el contrato se podría ver afectado por un desequilibrio económico ya que los predios asignados a esa fecha solamente permitirían ejecutar el 61.86% del presupuesto del mismo, a lo cual respondió la interventora mediante comunicación Nº 0750-2005-3389 de 3 de mayo de 2005 que consideraba prematuro hacer señalamientos de existencia de desequilibrio económico del contrato y que la situación planteada por la Consultora no estaba soportada en documentos, sino que se basaba en una simple proyección.

6) Mediante la citada comunicación 750-642-2004-4-82 del 3 de mayo de 2005, la consultora le solicitó a la entidad contratante los insumos necesarios para poder desarrollar el contrato, los cuales no habían sido entregados por causas imputables a la EAAB, situación que afectaba el cronograma del contrato y que devenía en una mayor permanencia y unos mayores costos para el Consultor. Específicamente le solicitó la entrega del Plano General actualizado, de los Planos de registro de cada predio, y la definición del tipo de negociación a realizar en cada uno de los predios del corredor de obra, áreas a negociar y los correspondientes avalúos.

7) Como consta en la primera acta suscrita entre la Interventora y la Representante legal de la Contratista el 3 de junio de 2005, de los VEINTE MILLONES DE PESOS que la demandante esperaba facturar por mes, solo se habían ejecutado labores por valor de $ 6’479.760.00 M/CTE.

8) Mediante comunicación de 14 de junio de 2005, radicada con el número 0750-642-2004-4-116A, la Contratista nuevamente informó al Acueducto que se podría generar un desequilibrio económico del contrato debido a las demoras por parte de la EAAB en la entrega de los avalúos y las fichas prediales necesarias para poder ejecutar el contrato. Además, puso de presente que la demora en el inicio de la ejecución del mismo se debió a hechos imputables a funcionarios de la EAAB, tales como el desconocimiento de las características que debía reunir el plan de calidad. Así mismo, la consultora propuso algunas soluciones para poder lograr el cumplimiento a cabalidad del contrato.

9) Posteriormente, se firmaron las actas Nº 2, 3 y 4 en las que se causaron nuevas facturas de cobro por unas sumas muy inferiores a las que esperaba facturar la consultora y, en todo caso, muy inferiores a sus costos fijos.

10) Mediante comunicación radicada con el número 0750-642-2004-4-172 el 24 de octubre de 2005, el Consultor le manifestó al Interventor de la época diversas situaciones que venían alterando el desarrollo del contrato, derivadas de la mala planeación del mismo por parte de la entidad contratante, tales como la entrega tardía de los insumos necesarios para llevar a cabo la labor contratada, la necesidad de intervención por parte de la firma consultora en la elaboración y/o verificación de los insumos, labor para la que no había sido contratada, la demora en la corrección de las ofertas por parte de la contratante, la omisión en la entrega de los planos predio a predio para la constitución de servidumbres, los cambios de formatos, cambios en la forma de pago y cambios de las actas de aceptación, lo cual llevó a la firma contratista a realizar varias modificaciones a los documentos soporte de las ofertas de compra.

11) Mediante actas Nº 5, 6 y 7 se causaron nuevas facturas por sumas muy inferiores a las proyectadas en la propuesta de la contratista y que tampoco cubrían sus costos fijos.

12) La firma Consultora nuevamente puso en conocimiento del Director Administrativo de Bienes Raíces de la época el desequilibrio que estaba afectando al contrato, mediante comunicación Nº 750-642-2004-4-257 de 23 de enero de 2006.

13) Mediante comunicación Nº 750-642-2004-4-299 de febrero 23 de 2006, la Contratista solicitó una prórroga del mismo por un término adicional de seis (6) meses.

14) Como consta en las Actas Nº 8, 9, 10 y 11 del 7 de marzo de 2006, la contratista facturó nuevamente sus servicios, por sumas inferiores a las que esperaba facturar.

15) Al vencimiento del término inicial del contrato, la contratista apenas había facturado la suma de $ 99’697.360.00, equivalente al 41,54% del valor total del contrato.

16) Mediante Actas Nº 12 y 13 suscritas el primero de junio de 2006, la contratista facturó nuevamente sus servicios, en su concepto por unas sumas muy inferiores a las proyectadas en su propuesta y a sus costos fijos.

17) Mediante comunicación de 22 de agosto de 2006, con radicación Nº 750-642-2004-4-532, la Contratista solicitó una prórroga adicional de dos meses, la cual no fue concedida por la entidad contratante (comunicación Nº 25200-2006-6253 del 1º de septiembre de 2006), razón por la cual el contrato finalizó el 7 de septiembre de 2006.

18) Mediante actas Nº 14 y 15 del 11 de septiembre de 2006, la contratista facturó nuevamente sus servicios, en su concepto por unas sumas muy inferiores a las proyectadas en su propuesta y a sus costos fijos.

19) El proyecto de acta de liquidación del contrato le fue remitido a la consultora mediante comunicación de 3 de julio de 2008, con radicación 25200-2008-S-2008-114180. En el mismo se dejó constancia de que el contrato solo se había ejecutado en un 69,40%, razón por la cual solo se le había pagado la suma de $ 166’569.000.00.

20) Mediante comunicación de julio 29 de 2008, la contratista manifestó que en el mencionado proyecto de acta no se tuvo en cuenta el desequilibrio contractual alegado por el Consultor desde el momento en que se empezó a ejecutar el contrato.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La convocada dio respuesta a la demanda, para oponerse a la prosperidad de todas las pretensiones, referirse a los hechos y plantear las siguientes excepciones de mérito:

a. “Inexistencia de la obligación. Como excepción perentoria definitiva de orden material con el fin de declarar la inexistencia de la obligación, la que tiene como fundamento especial la existencia de un contrato válidamente celebrado entre las partes que fue ejecutado según sus propias condiciones y que los perjuicios que se acusan no fueron generados con fundamento en una causa eficiente de la EAAB ESP, derivados de su conducta u omisión.

b. “Negación plena del derecho acusado. Esta excepción se fundamenta en la negación que hace la EAAB ESP respecto de los supuestos derechos que tiene el demandante, situación que debe ser analizada en el plexo de los hechos sobre los cuales se formula la petición, ya que las condiciones jurídicas sobre las que se fundamenta la pretensión no pueden ser atendidas como fuentes formales de la obligación que se pretende, esto bajo el análisis que al demandante le quedaba bastante clara la posición de la EAAB ESP respecto de las normas que regían el contrato. Sobre este aspecto, deben negarse todas aquellas pretensiones que en materia de revisión del contrato no hayan cumplido con los requisitos del artículo 868 del código de comercio, sin contar con el fenómeno de la caducidad.

c. “El no desequilibrio o afectación de la economía del contrato. Este contrato tiene una fundamentación en el derecho privado para efectos de su suscripción y regulación del contrato en sí mismo, ello hace que la teoría del riesgo dentro del contrato tenga una relevancia superior en cuanto hace a la valoración de los hechos y las condiciones sobre las que se pretende una condena a la EAAB ESP. Al respecto es claro para el contratante, experto técnico, que debió analizar su propuesta de servicios precontractualmente y asimilar la viabilidad y movilidad propia del contrato, ya que ella no puede utilizar su propia ignorancia en el desarrollo del contrato para luego endilgarla a la EAAB ESP si la misma causó algún tipo de perjuicios.

d. “Caducidad de la Acción. Esta excepción tiene como principal fundamento el hecho que el contrato se terminó el día 7 de septiembre de 2006, a los que sumados los dos (2) meses de solicitud judicial para la liquidación, le otorga al demandante como fecha máxima de análisis de la caducidad de la acción contractual el día 7 de noviembre de 2006, más dos (2) años como lo establece la disposición del CCA, tiene como fecha límite para la iniciación de la acción judicial contractual arbitral el día 7 de noviembre de 2008, no el día 15 de enero de 2009, fecha en la que se presentó la demanda.

e. “Culpa de la víctima. No puede pretender el contratista que la EAAB ESP sea responsable de su propia ignorancia e impericia en cuanto a la formación y ejecución del negocio jurídico, ya que el fundamento esencial de la demanda radica en los supuestos sobrecostos en que se incurrió en la celebración del contrato, los que no pueden pretenderse como costo dejado de percibir.

f. “Inexistencia probada del daño. Del análisis de los hechos de la demanda, debe probarse dos elementos sustanciales: la aplicabilidad de las reglas de derecho privado y la existencia de un daño generado por una causa eficiente de la EAAB ESP e indemnizable.

“Según las reglas de los contratos regidos por los postulados de la Ley Mercantil, y especial en cuanto a sus efectos jurídicos, debe tenerse en cuenta que la oportunidad contractual especial para la solución del problema jurídico radica en vigencia del contrato, no con posterioridad a este, como lo ordena la norma comercial. Así mismo debe analizarse el estado de utilidad e imprevistos proyectados dentro del contrato para establecer si el supuesto daño sobre pasó dichos costos y en que medida afectó el contrato, condiciones que a simple vista no se dan”.

3. LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES.

3.1. DE LA PARTE CONVOCANTE:

3.1.1. Sobre la supuesta caducidad de la acción:

A lo largo del proceso la convocante sostuvo que “el contrato objeto de estudio en el presente proceso se encuentra sometido al derecho privado y al Manual de Contratación de la EAAB, de tal manera que no le son aplicables de manera alguna las reglas propias de los contratos estatales”. Agregó que “si se fuera coherente absolutamente con esta argumentación, para determinar si la demanda fue interpuesta en tiempo, debería concluirse que no se aplica el régimen de la caducidad fijado en el Código Contencioso Administrativo, sino el de la prescripción señalado en el Código Civil, de tal manera que en virtud del artículo 2536 del mismo,la prescripción de la acción es de 10 años, por lo cual la convocatoria se debe entender presentada en tiempo” (negrillas y subrayas del texto). Y aúnaplicando el régimen del Código Contencioso Administrativo no debe prosperar esta excepción pues,

i) “En el caso de autos las partes señalaron un término de cuatro meses para la liquidación, contados desde su fecha de terminación.

ii) “Como se encuentra debidamente acreditado, la fecha de terminación del contrato fue el 7 de septiembre de 2006, de tal manera que el período para su liquidación de común acuerdo venció el 7 de enero de 2007.

iii) “De conformidad con el artículo 136.10 del CCA, la acción contractual respecto de los contratos que requieren liquidación, caduca a los dos años contados a partir del vencimiento del plazo contractual para efectuar la liquidación, esto es, en el caso concreto, contados a partir del 7 de enero de 2009.

iv) “Con esta metodología, teóricamente el plazo vencería el 7 de enero de 2009, pero en la fecha mencionada el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio se encontraba cerrado por vacancia judicial, por lo cual de conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, debe entenderse (sic) que el plazo para la presentación oportuna de la convocatoria se extiende hasta el primer día hábil siguiente al 7 de enero de 2009, esto es, hasta el 15 de enero de 2009, dando cumplimiento así a la norma señalada por el señor apoderado de la parte demandada” (folios 66 y 67 del cuaderno principal Nº 2).

3.1.2. Sobre el supuesto incumplimiento de la entidad contratante:

La convocante sostuvo que la E.A.A.B incumplió sus obligaciones contractuales al no haber entregado los insumos a los que estaba obligada al iniciarse la ejecución del contrato. Agregó que “cuando en efecto los suministró a la firma contratista, estaban elaborados de manera inadecuada, haciendo necesaria la actuación de ESPINOSA DE BRIGARD & CÍA LTDA. en su elaboración, lo cual evidentemente excedió sus cargas contractuales respecto del objeto del contrato y las obligaciones inherentes al mismo” (folios 69 y 70 ibídem).

Respecto del pago, la convocante considera que ”además de un pago completamente inoportuno de las labores que alcanzaron a ser ejecutadas por la firma ESPINOSA DE BRIGARD & CÍA. LTDA., el mismo no se compadeció con las condiciones de ejecución pactadas en el contrato, según las cuales el valor total del mismo era de doscientos cuarenta millones de pesos ($ 240.000.000.oo), establecido de forma unilateral por la EAAB como total y no por precio unitario, debía corresponder a la contraprestación por las labores a ejecutar por parte del contratista en un plazo de doce (12) meses, con lo cual, se hace evidente que las actividades a ser realizadas debían corresponder a un valor monetario mensual de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.oo)”. De conformidad con lo anterior, concluye que la entidad contratante incumplió el contrato, “(...) en la medida en que (...) no fue ejecutado de conformidad con los términos de las condiciones de contratación y la oferta presentada por el contratista, documentos ambos integrantes del contrato de consultoría” (folio 70 ibídem).

Resaltó que la convocante solicitó en dos ocasiones la prórroga del contrato, lo que “(...) únicamente se dio en términos de tiempo mas no de dinero, con lo cual las proyecciones económicas realizadas por la firma contratista al momento de diseñar su oferta se vieron completamente desvirtuadas, no solo por el hecho de que no se reconoció el valor de los costos indirectos y de la administración del proyecto durante el plazo adicional de ejecución pactado, sino por la ejecución de actividades extracontractuales que obligaron al desplazamiento en el tiempo de aquellas propiamente objeto del contrato hasta después de vencerse la prórroga pactada; prueba de ello la constituye el dictamen pericial, en donde el experto claramente determina que Espinosa de Brigard incurrió en gastos propios de este contrato hasta el mes de diciembre de 2006, esto es, tres (3) meses después de la expiración del plazo contractual final de dieciocho (18) meses” (folio 73 ibídem).

La convocante concluyó que están plenamente probados los hechos que fundamentan sus pretensiones al demostrar que “(i) el contrato comprendía las obligaciones irrestrictas para la entidad contratante de entregar los insumos necesarios para la ejecución del objeto contractual –los cuales, por supuesto, debían ser completos y útiles para el efecto- de forma oportuna, así como cumplir y hacer cumplir todos y cada uno de los términos pactados en el acuerdo de voluntades; (ii) que la misma entidad distrital modificó la propuesta de la empresa contratista, estableciendo que el valor del contrato era un precio total y no por valores unitarios, con lo cual quedó claro que el contratista tenía la plena certeza de ejecutar la totalidad del precio determinado en las condiciones de contratación; (iii) que de los doscientos cuarenta millones de pesos ($ 240.000.000.oo) que unilateralmente fijó la EAAB como precio final del contrato, la firma ESPINOSA DE BRIGARD & CÍA. LTDA. solo pudo ejecutar el equivalente a ciento sesenta y seis millones quinientos sesenta y nueve mil cuarenta pesos ($ 166.579.040.oo), en un período de dieciocho (18) meses; y (iv) que la empresa consultora se vio obligada a exceder el plazo de ejecución inicialmente pactado en seis (6) meses contractuales y tres (3) extracontractuales para poder recuperar parte de los costos fijos exigidos por la EAAB, como son la planta de personal permanente y otros costos directos e indirectos” (folios 81 y 82 del cuaderno principal Nº 2).

3.1.3. Sobre una mayor permanencia en la ejecución del contrato:

Al respecto, la convocante sostuvo “que los insumos necesarios para la correcta ejecución del objeto contractual y que debían ser entregados por la empresa contratante fueron deficientes e incompletos, además de inoportunos; en consecuencia, por una parte, el inicio del plazo de ejecución del contrato fue aplazado desde el mes de enero de 2005 cuando ya se habían cumplido los requisitos de legalización del contrato y se había contratado la planta de personal exigida en las condiciones de contratación, hasta el día ocho (8) de marzo del mismo año, fecha en la cual se suscribió el acta de inicio del plazo de ejecución pactado de doce (12) meses, y por otra, la firma ESPINOSA DE BRIGARD & CÍA. LTDA. se vio obligada a solicitar a la EAAB dos (2) prórrogas al plazo de ejecución inicialmente acordado, de las cuales la EAAB solamente accedió a una (1) de seis (6) meses, sin que por la misma se reconocieran los mayores costos administrativos y demás indirectos en que incurrió el contratista” (folio 83 ibídem).

“(...).

“Es así como, frente a una situación de mayor permanencia, las partes durante la ejecución del contrato pueden suscribir actas o documentos de suspensión del plazo de ejecución o de ampliación del mismo, o simplemente incurrir en una situación de hecho que no haya sido regulada por las partes mediante un documento contractual. En ambos casos, si la mayor permanencia genera costos para quien no ha sido responsable de tal circunstancia, la parte contractual afectada tiene derecho a la reclamación y pago de tales sobrecostos, más aún cuando el hecho generador de tal suspensión o ampliación del término resulte imputable a la entidad estatal contratante. En consecuencia, en la hipótesis en que el contratista y la Administración Pública de común acuerdo resuelven adoptar medidas tales como la ampliación del término de ejecución del contrato, dichas medidas no excluyen de ninguna manera el derecho del contratista a la reclamación de los sobrecostos que se puedan generar a causa de la prolongación en el tiempo que represente cuando el hecho generador del retardo en la ejecución resulta imputable a la entidad estatal” (folio 97 ibídem).

3.1.4. Sobre el supuesto desequilibrio económico del contrato:

Al respecto, expresó que como consecuencia de “(…) la total omisión de una planificación del objeto de la consultoría, y que a pesar de que la empresa contratista en su calidad de experta en la materia informó de esta circunstancia a la entidad contratante desde el momento mismo en que se inició la ejecución del contrato, la EAAB hizo caso omiso de esta advertencia y de las solicitudes de corrección del contenido del acuerdo de voluntades formuladas por la firma consultora. En consecuencia, la renuencia de la entidad estatal frente a las recomendaciones realizadas por ESPINOSA DE BRIGARD & CÍA. LTDA. en conjunto con la ausencia de planeación precontractual, generaron la alteración de las condiciones contractuales con base en las cuales la empresa contratista presentó su oferta, generándole un perjuicio que la misma no está en la obligación jurídica de soportar, lo que implica la causación de un daño antijurídico constitucional y legalmente protegido” (folio 99 ibídem).

Explicó que el desequilibrio de un contrato consiste en la alteración de las condiciones económicas del contrato con posterioridad a su celebración, por causas ajenas a la parte que resulta afectada con dicha situación. Y en el caso materia de debate, dicho desequilibrio “(...) se traduce en que como consecuencia de la ausencia de planeación precontractual, las condiciones sobre las cuales la EAAB invitó a la firma Espinosa de Brigard & Cía. Ltda. a presentar oferta no correspondían a una realidad técnica predefinida, lo cual, para efectos de la contratista, se tradujo en la ocurrencia de circunstancias posteriores a la celebración del contrato atribuibles a la entidad estatal contratante que le causaron un daño antijurídico por cuanto no está en la obligación jurídica de soportarlo, al tenor de lo dispuesto en los artículos 90 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998, creándose en consecuencia un derecho de restablecimiento que comprende el reconocimiento del interés positivo y negativo, esto es, del daño emergente y del lucro cesante, con miras a poner a la empresa consultora en la situación en la cual se encontraba al momento de celebrar el contrato de consultoría 1-02-25200-642-2004, que implicaba un precio total de doscientos cuarenta millones de pesos ($ 240.000.000.oo) a ser facturados en un plazo de doce (12) meses como contraprestación a la ejecución de unas actividades específicas con base en el suministro de una información determinada por parte de la entidad contratante. Es por ello que la configuración de una mayor permanencia acarrea el reconocimiento del costo económico de la misma, así como el derecho a percibir la utilidad esperada, en la medida en que la causa eficiente del daño causado recae enteramente en la esfera de actuación de la EAAB” (folio 104 ibídem).

3.1.5. Sobre la supuesta violación de normas constitucionales y legales:

Sobre el particular, la convocante explicó que las anteriores irregularidades atentan “(...) de forma directa contra los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, aplicables de forma directa por tratarse de una entidad que cumple función administrativa, así como por disposición expresa del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Igualmente, el precepto constitucional referido se encuentra vulnerado ante la violación flagrante de las consideraciones del Manual de Contratación de la EAAB (...)” (folio 106 ibídem).

3.1.6. Sobre los supuestos perjuicios sufridos:

Por último, la convocante insiste en sus pretensiones indemnizatorias, alegando que se le causaron los siguientes perjuicios:

a. Los costos de la planta mínima de apoyo y equipo en que incurrió durante los seis (6) meses de mayor permanencia en la ejecución del contrato;

b. “La utilidad dejada de percibir, la cual puede ser estimada razonablemente en un diez (10%) por ciento de los costos fijos totales”; y

c. “El valor de las mayores labores que debió ejecutar el Consultor, (…)” (folio 115 ibídem).

De acuerdo con el dictamen pericial rendido dentro del presente proceso arbitral, tasa dichos perjuicios en la suma de $ 167´627.95 por concepto de daño emergente, la cual pide que sea actualizada a la fecha del respectivo laudo. Adicionalmente, reclama por concepto de lucro cesante (utilidad dejada de percibir) la suma de $ 27´948.245,20, para un total de $ 195´576.200,20 (folio 122 ibídem).

3.2. ALEGATOS DE LA PARTE CONVOCADA:

En síntesis, el apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - E.A.A.B. luego de admitir que existieron inconvenientes en la ejecución del contrato, sin que los mismos generaran un incumplimiento por parte de su representada, debate una a una las demás pretensiones de la demanda y analiza las pruebas practicadas dentro del proceso. Hace énfasis en que el contrato de consultoría nunca precisó el número de predios a entregar a la contratista, así como tampoco le garantizó una facturación equivalente a $ 240.000.000,00, ni que obtendría las correspondientes utilidades. Al efecto, trae a colación la oferta presentada por la Convocante al Acueducto, en la cual ella misma fijó la suma de $ 2.273.600,00 como valor unitario por predio.

Advierte además que con el pago de “auxilios extralegales” a su equipo de trabajo, la consultora violó normas de orden laboral por el no pago de aportes parafiscales y solicita que este Tribunal compulse copias al Ministerio de la Protección Social para lo de su competencia, sin perjuicio de que no podían ser contabilizados por la sociedad contratista.

La convocada concluye su alegación reiterando las excepciones de mérito que propuso con su contestación a la demanda, así:

Inexistencia de la obligación: Alega la convocada la existencia de un contrato válido, ejecutado conforme a sus condiciones propias y que por tanto, los perjuicios no tienen causa eficiente en la conducta de la E.A.A.B. Ratifica lo anterior por la inexistencia de la prueba de una daño indemnizable, agregando que el análisis del perito “no pasa de ser un cálculo sin soportes ciertos”; en que está demostrado que la convocada no tenía obligación de pagar el 100% del valor del contrato, en tanto en el mismo se habían pactado pagos puntuales dentro de un marco de 12 meses; en que “no era obligación contractual de la EAAB ESP hacer entrega de número alguno específico de predios” (folio 167 del cuaderno principal Nº 2); y en que no se probó un desequilibrio financiero del contrato, ni una causal que permita aplicar a este caso el artículo 868 del Código de Comercio.

Negación plena del derecho acusado: Se sostiene en que las condiciones del contrato eran claras para ambas partes y en que, por tanto, cualquier pretensión de revisión del contrato debe desestimarse por no cumplir los requisitos del artículo 868 del Código de Comercio. “No quedó demostrado dentro del contrato en parte alguna que exista un derecho claro, expreso y exigible que deba ser reclamado y reconocido por el juez del contrato, nunca se estableció un perjuicio evidente que demostrara la existencia de un daño que generara un derecho susceptible de ser reconocido por vía judicial” (folio 168 ibídem).

El no desequilibrio o afectación de la economía del contrato: Sostiene la convocada que “(...) no se probó el desequilibrio acusado, pues lo pagado fue lo ejecutado y las partes estuvieron de acuerdo para prorrogar el término inicialmente concedido con el fin de incrementar la facturación y terminar el proyecto” (folio 169 ibídem).

Caducidad de la acción: Dado que el contrato terminó “el día 7 de septiembre de 2006 a los que sumados dos (2) meses de solicitud judicial para la liquidación, le otorga al demandante como fecha máxima de análisis de la caducidad de la acción contractual el día 7 de noviembre de 2006, más dos (2) años como lo establece la disposición del CCA, tiene como fecha límite para la iniciación de la acción judicial contractual arbitral el día 7 de noviembre de 2008, no el día 15 de enero de 2009, fecha en la que se presentó la demanda” (folio 169 ibídem).

Culpa de la víctima: La convocada propone esta excepción indicando que “no puede pretender el contratista que la EAAB ESP sea responsable de su propia ignorancia e impericia en cuanto a la formación y ejecución del negocio jurídico” (folio 170 ibídem).

Inexistencia probada del daño: El demandado finaliza su alegato indicando que no se probó que el estado de utilidad e imprevistos proyectados dentro del contrato fueran superados por el supuesto daño o que afectaran el contrato.

Concluye solicitando que se denieguen las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declaren probadas las excepciones planteadas.

3.3. ALEGATOS DE LA PROCURADORA ADMINISTRATIVA:

En síntesis, la Procuradora Octava Judicial II Administrativa argumentó en sus alegatos que el retardo de la firma del acta de iniciación del contrato fue culpa exclusiva del contratista debido a la fecha en la que presentó su plan de calidad a la interventoría. Adicionalmente, afirma que la entidad demandada incumplió con el deber de entregar los avalúos de los predios objeto de la consultoría, obligación que califica como de resultado, así como con la obligación contenida en el contrato de consultoría de resolverle al contratista las peticiones que hicieron respecto de determinados predios. La propia interventoría advierte tal incumplimiento en oficio del 5 de marzo de 2005. Señala que no se prueba dentro del proceso causal eximente de responsabilidad de la convocada y que los incumplimientos de la entidad contratante, a juicio de la Procuradora, afectaron la ejecución del contrato que devino en el incumplimiento del plazo pactado y en perjuicios económicos para la convocante.

Por lo anterior, solicita que se acojan las pretensiones de la convocante que tengan origen en el incumplimiento del contrato por parte del Acueducto, de acuerdo con el daño que se demuestre en el proceso (folios 1 a 64 del cuaderno principal Nº 2).

CAPÍTULO TERCERO
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Para resolver la presente controversia, el Tribunal se pronunciará sobre los siguientes temas: (I) El régimen jurídico aplicable al contrato de consultoría Nº 1-02-25200-642-2004; (II) la excepción de caducidad de la acción; (III) el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante; (IV) la mayor permanencia en la ejecución del contrato; (V) el desequilibrio económico del contrato; (VI) la violación de normas constitucionales y legales; (VII) los perjuicios causados al contratista; (VIII) las costas del proceso; y (IX) consideraciones finales.

I. El régimen jurídico aplicable al contrato de consultoría:

La parte convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., es una empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, constituida como empresa industrial y comercial del Estado del orden Distrital (artículo 17 de la Ley 142 de 1994), mediante Acuerdo Nº 6 de 1995, expedido por el Concejo de Bogotá.

La Constitución Política previó en el inciso 2 del artículo 365 que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley” y esta es la Ley 142 de 1994 que, en su Art. 19, dispone que las empresas dedicadas a la prestación de servicios públicos se rigen por las reglas del Código de Comercio dispuestas para las sociedades anónimas y, en general, por el derecho privado en los asuntos no previstos en la mencionada ley.

Así las cosas, se concluye que la actividad contractual realizada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. está regida por las normas del derecho privado, salvo en las hipótesis en que la ley disponga otra cosa (artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994 y 3 de la ley 689 de 2001)(1).

Ahora bien, en lo que atañe al contrato de consultoría Nº 1-02-25200-642-2004 celebrado entre las partes, en su cláusula DÉCIMA SEXTA expresó:

“REGIMEN LEGAL: El contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados por el Manual de Contratación del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”(2).

Por su parte, el mencionado Manual (folios 47 a 58 del cuaderno de pruebas Nº 3) ordena lo siguiente:

Articulo Primero.- Marco Legal: Los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P., en adelante el Acueducto de Bogotá, se regirán por las disposiciones del derecho privado, por las disposiciones contempladas en este manual y por lo dispuesto en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, en lo pertinente.

“(...).

“Este manual no se aplica a los contratos especiales de que trata el artículo 39(3) de la ley 142 de 1994 ni al contrato de servicios públicos regulado en el Título VIII, Capítulos I y II de la misma ley.

“Tampoco se aplica a aquellos contratos sometidos legalmente a regímenes especiales” (Las negrillas son del texto).

Dado que el contrato de consultoría celebrado entre las partes no está sujeto a la previsión especial del mencionado artículo 39, ni a régimen especial alguno, se concluye que el mismo está sujeto a las reglas del derecho privado (comercial y civil)(4).

II. La excepción de caducidad de la acción:

Establecido el régimen jurídico aplicable al contrato de consultoría Nº 1-02-25200-642-2004 y, antes de proceder a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda, se impone efectuar el de la presente excepción, propuesta por la parte convocada en su escrito de contestación a la demanda (folio 149 del cuaderno principal Nº 1) y reiterada en sus alegatos de conclusión (folio 169 del cuaderno principal Nº 2), a saber:

Considera el Acueducto que el contrato de marras terminó el día 7 de septiembre de 2006 y que tenía un plazo de 2 meses para su liquidación hasta el 7 de noviembre de 2006, fecha desde la cual se deben contar los 2 años de caducidad de la acción contractual prevista en el C.C.A., los cuales vencieron el 7 de noviembre de 2008, sin que se hubiera presentado la respectiva demanda.

Al respecto, efectivamente se encuentra probado que el contrato de consultoría que nos ocupa terminó en la fecha indicada(5), pese a que el acta de terminación se suscribió solo hasta el 14 de junio de 2007(6). Sin embargo, no es cierto que dicho contrato se debía liquidar dentro de los 2 meses siguientes a su terminación, sino dentro de los 4 meses siguientes, tal y como se pactó en su cláusula DÉCIMA SEGUNDA la cual reza:

“LIQUIDACIÓN: El contrato se liquidará dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento de su plazo de ejecución” (folio 85 del cuaderno de pruebas No. 1).

De conformidad con la anterior cláusula, el plazo para liquidarlo de común acuerdo vencía el 7 de enero de 2007. Y de acuerdo con lo previsto en el Art. 136 del C.C.A. (modificado por el 44, numeral 10 de la Ley 446 de 1998), la acción contractual caducaba el 7 de enero de 2009, fecha para la cual el Centro de Arbitraje y Conciliación no había reanudado labores, razón por la cual la demanda se radicó el primer día hábil siguiente, esto es el 15 de enero de 2009.

Con independencia del régimen jurídico que cobija el contrato de consultoría (que es de Derecho Privado según ha quedado establecido), si en el mismo no se hubiera pactado la cláusula compromisoria, la convocante habría tenido que instaurar su demanda en contra del Acueducto (que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden distrital), ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1107 de 2006, modificatoria de la Ley 446 de 1998, el criterio para determinar la jurisdicción y competencia es el orgánico, esto es, que las controversias que se originen “(...) en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% (...) son de conocimiento de la mencionada Jurisdicción. En ese orden de ideas, la norma sobre caducidad que hubiera sido y, por ende, es aplicable al caso, es la contenida en el Art. 136 del C.C.A. (modificado por el 44, numeral 10 de la Ley 446 de 1998) y no la de la prescripción prevista en el Derecho Privado.

En anteriores oportunidades, la jurisprudencia arbitral ha afirmado que dicha norma del C.C.A. no sería aplicable al caso, entre otros, en el laudo arbitral(7) de CONSORCIO WIESNER 2003 vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., al haber considerado que “(...) la caducidad de las acciones administrativas establecidas expresamente en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 no se comunica al juicio arbitral, porque no se trata de acciones ante lo contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho (caducidad de 4 meses), de reparación directa (caducidad de dos años) o una acción administrativa contractual (caducidad de dos años). No; se trata de un proceso arbitral-administrativo que se rige por la regla general de los 20 años [plazo que fue reducido a diez (10) años por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002]”(8).

En tal virtud, le asiste razón a la parte convocante en su escrito de oposición a las excepciones(9) y en sus alegatos de conclusión(10) en cuanto afirma que la acción no se encuentra caducada por cuanto la demanda arbitral fue presentada en tiempo. Por tal motivo, no prospera la respectiva excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte convocada, como se declarará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral.

III. El incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante:

A. Por la deficiente o falta de entrega de los insumos:

La parte convocante pretende que se declare el incumplimiento del contrato en la medida en que la E.A.A.B. no suministró oportunamente los insumos necesarios para su ejecución (primera pretensión declarativa, folio 1 del cuaderno principal Nº 1) y, en ocasiones, los mismos fueron defectuosos.

Para tal efecto, el Tribunal procede a analizar las obligaciones que contrajo la parte convocada en el contrato de consultoría Nº 1-02-25200-642-2004(11), a saber:

1) Pagar el valor del contrato en la forma establecida en los Datos del Contrato, dentro de los 30 días calendario siguientes a su radicación (cláusula tercera); y

2) Reconocer y pagar intereses de mora al contratista en caso de retardo en los pagos (cláusula quinta).

Ahora bien, según lo pactado en la cláusula décima cuarta de dicho contrato, forman parte del mismo entre otros, las condiciones y términos de la invitación; la oferta presentada por el consultor “(...) en aquellas partes aceptadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”; las órdenes escritas al Consultor para la ejecución de los trabajos; el acta de iniciación; los anexos; y las demás actas y documentos que suscriban las partes contratantes. En esas condiciones, el Tribunal se remite a tales documentos para extraer de ellos las obligaciones contraídas por la parte convocada así:

1) En el numeral 3.2 de las condiciones y términos de la invitación Nº ICSM-710-2004(12) se consagraron para el ACUEDUCTO las siguientes obligaciones: a- pagar las facturas presentadas por el consultor; “b. suministrar en forma oportuna la información solicitada por el CONSULTOR de conformidad con las Condiciones y Términos de la Invitación”; c. resolver las peticiones presentadas por el consultor; y d. cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el contrato y documentos que hacen parte del mismo.

2) En el numeral 4.9 del mismo documento(13), el Acueducto se comprometió a entregar al consultor, por intermedio del interventor y en el momento de suscribir el acta de iniciación del respectivo contrato (la cual fue suscrita el 8 de marzo de 2005(14)), los siguientes documentos: Acto administrativo del anuncio del proyecto; plano general del mismo; plano del registro de los predios; modelo de oferta de compra; modelo de inscripción y cancelación de oferta; modelo de notificación de oferta; modelo de resolución de expropiación; modelo de acta de aceptación (propietarios, poseedores e inquilinos); modelo de notificación de poseedores; modelo de solicitud de orden de pago; modelo de minutas; formulario para propietarios o poseedores residentes; formulario para arrendatarios o usufructuarios residentes; formulario para propietarios no residentes; formulario para propietarios de lote vacío o en construcción; formulario para establecimientos industriales o comerciales; modelo del acta de entrega con el predio; avalúos de cada uno de los predios; fichas prediales de cada uno de los predios; y en general, todos los documentos necesarios para el buen desarrollo del proyecto.

De la correspondencia cruzada entre la contratista y la entidad contratante, se deduce que, efectivamente, la EAAB no le entregó la totalidad de los insumos que la consultora requería para cumplir a cabalidad con el contrato, razón por la cual este Tribunal considera que la parte convocada incumplió con dicha obligación, tal y como se declarará en el presente laudo.

En efecto, como consta en el oficio Nº 0750-2005 del 8 de marzo de 2005(15), la interventora del contrato entregó a la consultora los siguientes documentos: Un CD contentivo de los diferentes formatos que debía utilizar y copia de: “1. Acto administrativo del anuncio del proyecto. 2. Plano general del proyecto. 3. Pendiente entregar 55 avalúos correspondientes a igual número de predios del Proyecto del Interceptor Tunjuelo de Alto Derecho, estando vigente solamente uno para un total de 56. Del sector de Cantarrana de 14 predios, solo hay un avalúo vigente. 4. Fichas prediales de cada uno de los predios” (negrillas fuera del texto).

Por su parte, mediante carta del 3 de mayo de 2005 (radicación Nº 750-642-2004-4-82)(16), la contratista manifestó:

“(...). 

“Hasta el día de hoy únicamente contamos con los insumos completos del predio 52 (si no tenemos en cuenta el plano de registro del predio, el cual no nos han entregado).  

“(...). 

“Por lo anterior consideramos que antes de recomendarnos trabajar únicamente sobre los predios que cuentan con los insumos completos, esa Interventoría debería procurar proveernos de los insumos necesarios, los cuales no nos han sido entregados por motivos administrativos imputables a la E.A.A.B E.S.P. Es importante resaltar que la demora en la entrega de los insumos afecta directamente el cumplimiento del cronograma de nuestro contrato y el desarrollo de los Proyectos (...).  

“A continuación le recordamos el estado de entrega por parte de esa Interventoría de los documentos específicos (sin tener en cuenta los modelos y formularios) los cuales son insumos necesarios para la ejecución del contrato: 

“(...)”. 

Así mismo, en comunicación del 14 de junio de 2005 (rad. Nº 0750-642-2004-4-116A)(17) la consultora manifestó:

“(...). 

“NO ENTREGA OPORTUNA DE INSUMOS PARA CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. Mediante oficio 0750-2005-1711 se nos hace entrega de documentos y formatos para el buen desempeño y ejecución del contrato de la referencia. Como se observa al final del listado, se enumeran pendientes 56 avalúos (de los cuales solo hay uno vigente para el proyecto Interceptor Tunjuelo Alto Derecho) y 14 avalúos prediales (de los cuales solo hay uno vigente) para el proyecto Embalse Cantarrana; igualmente las fichas prediales (de todos los predios) se encuentran pendientes por revisión para valorización y determinación definitiva de áreas de compra y/o servidumbre. 

“A pesar que nuestra firma ha solicitado en repetidas ocasiones en forma verbal los avalúos, a la fecha de la presente comunicación se nos ha entregado un (1) avalúo correspondiente al predio 52 (Proyecto Interceptor Tunjuelo Alto Derecho) y nos fueron entregados diez (10) el día jueves 9 de Junio de 2005. Estos últimos por comunicación verbal día 13 de Junio con el interventor Ing. César Jaimes, no deben ser tenidos en cuenta en razón a que serán modificados. 

“(...)” (Las cursivas son mías, las negrillas son del texto). 

Por su parte, mediante comunicación del 3 de octubre de 2005(18), la consultora dejó las siguientes constancias:

“(...). 

“1. Por medio del oficio (...) del 22 de julio de 2005, nos fueron entregados 35 informes de avalúo para revisión (mas de 4 meses después del acta de iniciación, fecha en la cual contractualmente debían haber sido entregados). 

“(...). 

“3. El día 6 de septiembre nos fueron entregados 22 avalúos corregidos. 

“4. El día 23 de septiembre nos fueron entregados 11 avalúos, entre corregidos y nuevos. 

“5. Actualmente nos hacen falta únicamente 10 avalúos de las fichas prediales corregidas y 4 avalúos que aún se encuentran en revisión técnica de la ficha (...). 

“(...)”. 

Y en carta del 24 de octubre de 2005(19) expresó:

“(...). 

“1. Los insumos necesarios para la realización de la asesoría contratada debieron ser entregados el día 8 de marzo de 2005. Esto no fue cumplido a cabalidad por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. por razones administrativas internas que usted ya conoce. 

“2. Los insumos necesarios para realizar la labor contratada, solo han podido entregarse, con cerca de seis (6) meses de demora, y con el concurso de nuestra Firma en la elaboración y/o verificación de algunos de ellos, labor para la cual no hemos sido contratados (...). 

“3. Desde el mes de septiembre de 2005, ha –sic- medida que se han suministrado los insumos para adelantar las ofertas de compra y/o servidumbre de algunos de los predios, entregamos a esa interventoría (...). 

“(...)”. 

En consecuencia, está demostrado en el proceso que el 8 de marzo de 2005 se suscribió el acta de inicio del contrato y que la E.A.A.B.: 1) suministró datos de algunos predios en menor cantidad de la esperada por la convocante y 2) con algunas inconsistencias en la información, que retardaron los procesos de dichos predios. Era obligación del Acueducto entregar la información oportuna (a la firma del acta de iniciación) y completamente, y su retardo le será imputable. Así lo señaló el Laudo de seis (6) de marzo de 2007(20), al considerar que:

“[E]l tribunal sí cree que para una correcta organización de los recursos humanos y materiales básicos para el cumplimiento de una gestión que comprende diversas etapas, es importante tener bajo su dominio o control los elementos que constituyen el punto de partida para la ordenada, eficiente y oportuna realización. Difícilmente puede atenderse una obligación que depende del suministro de un conjunto de elementos, si estos no son facilitados en su totalidad por el obligado, así contengan errores, pues Arce tenía la obligación de revisar el contenido de esos insumos. Pero si estos no se le suministran o se le entregan a plazos, cómo podría comenzar a hacer esa revisión inmediatamente después de celebrado el contrato? Entonces, independientemente de la imprecisión del contrato en el punto, lo que se aviene con la lógica y la razón es que la oportunidad del trabajo a cargo de Arce dependía de la oportunidad de los suministros que debía entregar la EAAB. Y como los contratos son para cumplirlos en los plazos y términos convenidos, forzoso es señalar que la no entrega oportuna de los medios para hacerlo por quien tenía esa carga puede devenir en un incumplimiento del contrato. Ahora, que no se hubiera fijado un plazo para la entrega de esos suministros, no lo entiende el tribunal como un acto voluntario y premeditado de la EAAB a partir del cual se generaba para esta una abierta discrecionalidad, pues ello supondría la aceptación de un caos total que riñe con la precisión y orden que debe tener la ejecución de todo negocio, con mayor razón cuando tiene una importancia tal que como en el caso presente trasciende el interés de las partes y toca los de la misma comunidad. De otra parte, pugnaría con la autonomía y la capacidad del contratista para organizar la ejecución de las obligaciones a su cargo. Cree el tribunal que tal omisión no fue producto de un acto premeditado de la EAAB sino una inconsistencia en la estructuración que hizo del negocio. 

“Pero esa falta de claridad en el punto no puede acomodarse para trasladar los costos de una entrega fraccionada a la parte que no pudo desarrollar su trabajo por efecto de esas anomalías, y obtener de esta manera una ventaja que no considera justa ni seria en tanto afecta los intereses del consultor. Si este tenía un plazo para realizar su trabajo a partir del acta de iniciación, es razonable entender que los insumos le fueran entregados en ese momento y no cuando el plazo se encontrase avanzado o próximo a expirar (...)”. 

En conclusión, en concepto del Tribunal el Acueducto de Bogotá incumplió con su obligación contractual de no entregar oportunamente los insumos que necesitaba la consultora para ejecutar el contrato y que dicha omisión fue la causa de que aceptara modificarlo para prorrogar su plazo por seis (6) meses más, así como de la mayor permanencia que tuvo el contratista durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, períodos durante los cuales la contratista sufrió perjuicios al haber incurrido en sobrecostos.

B. Incumplimiento por pago parcial e inoportuno del precio pactado:

La parte convocante alega que recibió del Acueducto un pago parcial e inoportuno de las labores que alcanzaron a ser ejecutadas por la firma ESPINOSA DE BRIGARD & CÍA. LTDA., pues el valor total del contrato de consultoría era de doscientos cuarenta millones de pesos ($ 240.000.000.oo incluido el IVA), para un plazo de doce (12) meses, es decir que tenía derecho a facturar y recibir veinte millones de pesos ($ 20.000.000.oo)” mensuales. Sin embargo y, pese a que el contrato fuera prorrogado por seis (6) meses más, la consultora solamente pudo ejecutar el 69,40% y facturar servicios por valor de $ 166.569.000,00, como consta en el proyecto de acta de liquidación del contrato(21).

Al respecto, el Tribunal analizará el contenido de los siguientes documentos, para concluir si el contrato de marras se suscribió a un precio global o a precios unitarios.

En la Invitación Nº ICSM-710-2004 se estableció:

“1.6. SISTEMA PARA DETERMINAR EL VALOR DEL CONTRATO(22) 

“El sistema para determinar el valor del contrato es el que se indica en el Anexo Nº 1 Datos de la Invitación”.  

“(...). 

“2.5. OTROS ASPECTOS DE EVALUACIÓN TÉCNICA Y ECONÓMICA(23) 

“(...). 

“a. Para efectos de la revisión y corrección aritmética, se revisarán las operaciones elaboradas por el oferente en el Formulario Nº 1 Oferta Económica. 

“Los errores aritméticos serán corregidos con base en las cantidades establecidas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ en el respectivo formulario y con base en los precios unitarios presentados por el oferente, de modo tal que se pueda precisar el valor total de la oferta. 

“El oferente deberá establecer los precios unitarios y totales, separados por cada ítem del ofrecimiento. En caso de discrepancia entre los precios unitarios y los totales, regirán los primeros. 

“(...). 

“c.  

“(...). 

“El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ se reserva el derecho de solicitar a los oferentes, los análisis de precios unitarios de uno o varios ítems, durante el proceso de evaluación de las ofertas. 

“(...)” (Las negrillas y cursivas no son del texto).

Por su parte, el Anexo Nº 1 “Datos de la Invitación”(24) previó lo siguiente:

“(...). 

 “1.6. Sistema para determinar el Valor del Contrato 

 “El sistema para determinar el valor del contrato es el señalado con la letra “X” en el siguiente listado: 

 “(...). 

 
Precio unitario fijo sin fórmula de ajuste     X

“(...)” (Las negrillas y cursivas no son del texto).

Y en el anexo Nº 4 “Condiciones Especiales” precisó:

 “(...). 

 “2.4.2. Evaluación económica 

“(...). 

“El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ aceptará la oferta que sea hábil y que ofrezca el menor valor unitario por predio (Las negrillas y cursivas no son del texto).

Ahora bien, en la oferta(25) presentada al Acueducto, la sociedad ESPINOSA DE BRIGARD & CÍA. manifestó:

(25)

“VALOR UNITARIO DE LA PROPUESTA INCLUIDO IVA
$ 2.273.600,00
“VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA INCLUIDO IVA (100 PREDIOS)
$ 227.360.000,00”

(Las negrillas y cursivas no son del texto).

Adicionalmente, en el formulario Nº 1(26) Lista de Cantidades y Precios de dicha oferta, se lee lo siguiente:

“ÍTEM
DESCRIPCIÓN
UNIDAD
VALOR UNITARIO INCLUIDO IVA
“1
(...)
PREDIO
$ 2.273.600

“NOTA: El valor unitario por predio no podrá ser superior a $ 2,400,000 incluido IVA, so pena de evaluar la oferta como NO CUMPLE ECONÓMICAMENTE” (Las negrillas y cursivas no son del texto).

Por su parte, la cláusula segunda del contrato de consultoría(27) celebrado entre las partes estipuló:

“SEGUNDA.- VALOR: Para efectos legales y presupuestales el valor del contrato es el que se indica en los Datos del Contrato” (Las cursivas no son del texto).

Y los Datos del Contrato(28) previeron lo siguiente:

“(...). 

 “SEGUNDA. VALOR: 

“DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($ 240.000.000,00) M/CTE INCLUIDO IVA, A RAZÓN DE DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS ($ 2.273.600,00) M/CTE. INCLUIDO IVA POR PREDIO(las negrillas y cursivas no son del texto).

Por último, en el interrogatorio de parte(29) formulado a la representante legal de la sociedad convocante, Dra. MARÍA TERESA RESTREPO DE BRIGARD, esta última contestó a las siguientes preguntas formuladas por la suscrita árbitro así:

“(...). 

“DRA. RODRÍGUEZ: Y en qué momento cobraban ustedes? 

SRA. RESTREPO: Únicamente con proceso entregado y aprobado por la interventoría, cuando el proceso estaba aprobado por la interventoría en ese momento podíamos facturar. 

DRA. RODRÍGUEZ: Un precio fijo por proceso? 

SRA. RESTREPO: Precio fijo por proceso. 

 “(...)” (Las negrillas y cursivas no son del texto).

Del testimonio del Dr. ANTONIO JOSÉ RONDEROS (folio 359 a 363 Cuaderno de Pruebas Nº 3), también se deduce que las partes pactaron el pago por proceso terminado, es decir por producto, y que no fijaron un precio total de $ 240.000.000.

Con las anteriores pruebas es dable concluir que el contrato de consultoría en el que se originó la presente controversia, fue celebrado a precios unitarios y no a un precio global, como erróneamente lo entiende la parte convocante. Considera el Tribunal que le asiste razón al Acueducto de Bogotá cuando afirma que esta entidad jamás se comprometió a pagarle al contratista un precio de $ 240.000.000, ni la suma de $ 20.000.000 mensuales, como tampoco le garantizó que le entregaría 100 predios para la ejecución del contrato(30). En esas condiciones, se debe entender que dichos $ 240.000.000 era la suma máxima que podía llegar a pagar al consultor, solo en el evento de que este pudiera recibir los 100 predios y adelantar los procesos respectivos. Sin embargo, en la medida en que la contratista solamente llegó a ejecutar el 69,40% del contrato en los 18 meses de plazo, pudo facturar servicios por valor de $ 166.569.000,00, suma que le fue efectivamente pagada por la EAAB como consta en el expediente.

En otras palabras, esta entidad reconoció y pagó a la contratista todos los procesos ejecutados por esta (la Contraloría Distrital lo afirma en su informe(31)) razón por la que no se puede considerar que la convocada haya incumplido con su obligación contractual de pagar el precio pactado, como se declarará en el presente laudo.

C. Incumplimiento del contrato por parte de la contratista:

Ahora bien, para este Tribunal también está demostrado en el proceso que ESPINOSA DE BRIGARD Y CÍA. LTDA. incurrió en deficiencias en la entrega de los estudios de títulos, deficiencias de tipo jurídico que no dependían de la información que debía suministrar el Acueducto (testimonio de Claudia Fernández Bocanegra)(32).

Adicionalmente, está probado que, como presupuesto para poder firmar el acta de inicio del contrato, la convocante debía entregar un Plan de Aseguramiento de la Calidad (numeral 4.5 de la invitación formulada por el Acueducto)(33), el cual debía ser aprobado por el interventor. Está probado queel mismo fue recibido por la entidad contratante varias veces, una de ellas el 11 de febrero de 2005 y que fue objeto de múltiples observaciones (ver oficio Nº 0750-2005 del 17 de febrero de 2005)(34), razón por la cual solamente fue aprobado el 8 de marzo de ese año (oficio Nº 0750-2005 suscrito por Claudia Fernández)(35).

Por lo tanto, se debe concluir que la demora en el inicio y ejecución del contrato de consultoría no es exclusivamente imputable a la entidad contratante, como lo afirma la parte convocante, sino que ambas partes contribuyeron a ello, razón por la cual este Tribunal ordenará que los gastos en que la sociedad ESPINOSA DE BRIGARD Y CÍA. LTDA. hubiere incurrido con anterioridad a la iniciación de la ejecución del contrato (de enero al 8 de marzo de 2005), sean compartidos proporcionalmente entre las dos partes.

IV. La mayor permanencia en la ejecución del contrato:

La parte convocante afirma que por las demoras de la entidad contratante en la entrega de los insumos, se vio precisada a continuar ejecutando sus obligaciones contractuales durante los seis (6) meses de la prórroga y tres (3) meses más, sin que se reconocieran los mayores costos administrativos e indirectos en que incurrió, a cuyo pago se debe condenar al Acueducto de Bogotá.

Al respecto, en el proceso se encuentra probado que el contrato de consultoría que nos ocupa fue suscrito en diciembre de 2004(36), pero que solamente el 8 de marzo de 2005 comenzó a ejecutarse(37) por un plazo de 12 meses. Así mismo, consta en el expediente que el mismo fue prorrogado por seis meses(38) y que terminó el 7 de septiembre de 2006(39). En esas condiciones, se concluye que el plazo de ejecución del contrato fue de 18 meses, durante los cuales el consultor ejecutó sus obligaciones y facturó la suma de $ 166.569.040 como consta en el proyecto de acta de liquidación que el Acueducto envió a la contratista(40), suma que equivalen al 69,40% del valor presupuestado del contrato(41).

Así las cosas, lo que la parte convocante denomina como una “mayor permanencia” del consultor en el contrato, no es sino una prórroga del mismo por medio de la cual de común acuerdo se extendió su plazo de ejecución desde el 8 de abril hasta el 7 de septiembre de 2006 y, en tal virtud, la contratista tenía derecho a facturar sus servicios dentro del mismo período, como en efecto ocurrió (ver las respectivas actas de causación Nº 12 de junio 1º/06(42); 13 de la misma fecha(43); 8 del 10 de agosto/06(44); 14 de 1º de septiembre/06(45); 15 de la misma fecha(46); y 16 del 7 de septiembre/06(47)).

Ahora bien, si durante el plazo del contrato inicial y de la prórroga la contratista incurrió en gastos adicionales, tendrá derecho a su reconocimiento por razones de equidad y equilibrio contractual, en la medida en que resulten probados dentro del proceso, tema que será desarrollado al analizar el desequilibrio contractual y los perjuicios sufridos por la contratista.

Para tal efecto, por ser contrario a la justicia, y a los principios de la igualdad y equidad, se tendrá como no escrito o ineficaz el parágrafo contenido en la cláusula primera de la modificación Nº 1 al contrato de consultoría según el cual “la presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes”.

En efecto, de acuerdo con las reglas modernas de interpretación de los contratos, los principios de autonomía de la voluntad de las partes (el género) y de libertad contractual (una de sus especies) ya no se conciben como absolutos sino como relativos, pues se encuentran matizados por el llamado “principio solidarista”(48). Si bien, dicha autonomía constituye un elemento estructural de los contratos, la misma no puede ser considerada como ilimitada hasta el punto de que se pacten estipulaciones que vayan en detrimento de una de las partes, máxime si ésta última es la más débil(49). En el presente caso, se considera que, si bien, el contrato de consultoría “es ley para las partes”(50), las mismas no se encontraban en igualdad de condiciones, dado que el Acueducto de Bogotá había definido previamente las condiciones de la invitación y del contrato a celebrarse, bastando una simple “adhesión” a ellas por parte del contratista particular.

En otras palabras y, concretamente en referencia a la modificación Nº 1 del contrato de consultoría Nº 1-02-25200-642(51), la contratista no tenía una opción distinta de firmarla en los términos en que había sido redactada por el Acueducto de Bogotá (es decir, sin reconocimiento de sobrecosto alguno), porque de no hacerlo, el contrato habría terminado en marzo de 2006, fecha para la cual el porcentaje de ejecución era mínimo, y ya no tendría tiempo de facturar unos honorarios que compensaran sus gastos, especialmente los relacionados con la planta de personal y los equipos fijos que en su invitación le había exigido esa entidad.

Sobre el tema del abuso del derecho proveniente de una relación contractual, la Corte Suprema de Justicia(52), expresó las siguientes consideraciones, las cuales este Tribunal comparte y acoge en su totalidad para aplicarlas al caso concreto por tratarse de un contrato celebrado entre dos partes en desigualdad de condiciones (una parte muy fuerte prestadora de un servicio público y una más débil con poderes escasos de negociación), a saber:

Tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización(53). 

“Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado `poder de negociación´ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con el detrimento del equilibrio económico de la contratación (...)”.

Y más adelante concluye:

“Resumiendo, la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho concebido como ... principio general incorporado al ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del artículo 8 de la ley 153 de 1887..., y por lo tanto no infringe dicho principio así como tampoco la disposición recién citada, la sentencia que declara como práctica abusiva, en el sentido y para los efectos señalados en el artículo 830 del Código de Comercio, el hecho de que una institución financiera colocada en posición dominante frente a los usuarios de los servicios que presta, sin necesidad objetiva y por el contrario violando los estatutos excepcionales que regulan, para limitarlas, sus posibilidades operativas, exigen prestaciones complementarias bajo la modalidad de contratos ligados que, por obra de sus propias cláusulas o debido a la forma como la institución los ejecuta para ventaja suya, redundan en daño para quienes en la práctica no cuentan con alternativa distinta a aceptarlos” (Las negrillas y subrayas no son del texto).

Por su parte, sobre el tema de la libertad contractual y su ejercicio abusivo la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente si la autonomía solo resulta predicable de algunos agentes económicos o sujetos y el poder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya libertad negocial pasa a ser puramente formal. Dado que el derecho a la actividad económica y a la iniciativa privada precisan del instrumento contractual, no sorprende que las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia y la función social de la empresa, se expresen generalmente en variadas restricciones del propio ámbito contractual”(54) ( Negrillas y cursivas no son del texto).

En esas condiciones, como juez, el árbitro deberá interpretar el contrato celebrado entre las partes, que es de adhesión, reconociendo la eficacia de sus cláusulas, o considerándolas ineficaces cuando contraríen el orden público y las buenas costumbres, como se hará en la parte resolutiva del presente laudo con el parágrafo de la cláusula primera de la modificación del contrato de consultoría, por ser contraria al principio de equidad.

Ahora bien, de las pruebas practicadas en el proceso se deduce que, aun cuando el plazo del contrato expiró el 7 de septiembre de 2006, la consultora continuó ejecutando algunas de sus obligaciones contractuales y facturándolas (ver acta Nº 9 del 14 de junio de 2007(55), acta de terminación del contrato(56); acta Nº 17(57) de la misma fecha y proyecto del acta de liquidación(58) del 2 de julio/08). Así mismo, está probado con el dictamen pericial que la contratista, durante los tres (3) meses posteriores a la terminación del contrato (octubre, noviembre y diciembre de 2007) sí tuvo una mayor permanencia en la ejecución del contrato de consultoría e incurrió en gastos adicionales imputables al mismo por la suma de $ 26.569.256(59), los cuales también le deberán ser reconocidos y pagados por la entidad contratante, como se ordenará en la parte resolutiva del presente laudo.

V. El desequilibrio económico del contrato:

Para sustentar este cargo, la parte convocante parte de la base de que el contrato preveía un precio total de $ 240.000.000.oo a ser facturado en un plazo de doce (12) meses como contraprestación a la ejecución de unas actividades específicas con base en el suministro de una información determinada por parte de la entidad contratante. En tal virtud, considera que al haber recibido solamente el pago de $ 166.569.040, se debe restablecer el equilibrio financiero del contrato ordenándole al Acueducto de Bogotá el pago de los perjuicios sufridos, por concepto de daño emergente y lucro cesante.

Al respecto, el Tribunal reitera que en el contrato de consultoría celebrado entre las partes no se pactó un precio global, sino unos precios unitarios, razón por la cual el Acueducto de Bogotá no estaba obligado a pagarle al contratista la suma de $ 240.000.000, sino la equivalente a lo efectivamente ejecutado, como en efecto ocurrió. Ese valor equivale al máximo presupuestado, pero se pagaría de acuerdo con el avance en los procesos, razón por la cual con respecto a este punto se estima que no existe desequilibrio financiero alguno para restablecer.

Sin embargo, el Tribunal analizará otros aspectos del contrato para establecer si tal desequilibrio pudo haberse presentado por razones diferentes. En efecto, en la invitación Nº ICSM-710-2004 formulada por la parte convocada, esta exigió a la contratista:

“4.12. REQUERIMIENTOS: 

“Para efectos de la ejecución del contrato, el consultor, previo a la suscripción del acta de iniciación deberá presentar, para aprobación de la interventoría, los contratos suscritos por el personal descrito en el anexo 4, el cual debe cumplir con los requisitos establecidos para tal fin. 

“4.13. GRUPO DE APOYO MÍNIMO DEL CONSULTOR Y PERFILES 

“El equipo mínimo de apoyo que el Consultor debe garantizar será el siguiente: 

• “Un (1) Director, con dedicación mínima del 100% 

• “Un (1) Ingeniero Catastral, Civil o Arquitecto, con dedicación del 50% 

• “Un (1) Asesor en Derecho, con dedicación 100% 

• “Dos (2) Profesionales en el Área social, uno con dedicación 50% y el otro con dedicación del 100% 

“(...)”. 

“4.14. EQUIPO 

“El consultor debe garantizar que cuenta con el equipo suficiente y adecuado para atender el desarrollo normal de los trabajos objeto de la presente invitación. El equipo deberá estar en buen estado de funcionamiento durante el desarrollo de los trabajos, el cual podrá ser propio o alquilado. El Consultor está obligado a suministrar oportunamente los equipos adicionales necesarios para cumplir con los plazos y especificaciones técnicas a solicitud de la Empresa. 

“El Consultor deberá contar con por lo menos el siguiente equipo: 

“Un (1) vehículo tipo campero o camioneta modelo igual o posterior a 1990 

“Equipo de oficina: Computadoras y software especifico para cálculos y dibujo, Fax, Teléfono, etc. 

“Equipos de comunicaciones”(60) ( Negrillas y cursivas fuera del texto).

En esas condiciones, pese a que el contrato se celebró a precios fijos y que no garantizaba la entrega de 100 predios para que el consultor ejecutara sus obligaciones, la invitación trascrita sí exigió una planta mínima de personal que debía estar contratada previamente a la iniciación del contrato, la cual hizo incurrir a la contratista en unos gastos fijos que debían sufragarse con las sumas pagadas por el Acueducto de Bogotá.

En efecto, está probado en el proceso que con fecha 27 de enero de 2005(61) la Consultora remitió al Acueducto la lista del personal mínimo de apoyo, junto con los contratos de trabajo ó de prestación de servicios celebrados con dicho personal, entre otros documentos. Así mismo, mediante carta del 3 de mayo(62), informó que desde el día 11 de enero de 2005 contaba ya con la planta de personal requerida, y en carta del 29 de julio de 2008(63) manifestó que los respectivos contratos se suscribieron “desde el mes de enero de 2005”.

Así mismo, en la aclaración y modificación del dictamen pericial(64), consta que durante los meses de enero y febrero de 2005, la contratista incurrió en gastos adicionales por las sumas de $ 11.950.352 y $ 9.696.629, respectivamente, para un subtotal de $ 21.646.981 los cuales deben ser reconocidos pero compartirán en proporciones iguales las partes contratantes por haber contribuido ambas a la demora en la suscripción de la respectiva acta de inicio del contrato, como se explicó anteriormente.

También están probados los gastos adicionales en que incurrió la contratista durante los tres (3) meses de mayor permanencia en la ejecución del contrato (octubre, noviembre y diciembre de 2006), los cuales ascienden a las sumas de $ 3.234.043, $ 2.801.060 y $ 20.534.152, respectivamente(65), para un subtotal de $ 26.569.255, y también serán objeto de condena en contra del Acueducto de Bogotá, toda vez que las sumas facturadas por el consultor y pagadas al mismo, no compensaron dichos gastos adicionales.

VI. La violación de normas constitucionales y legales:

Tal y como lo sostuvo la parte convocante a lo largo del trámite arbitral, en el proceso de contratación de la consultoría, el Acueducto de Bogotá no observó los principios que rigen la función administrativa, consagrados en la Constitución Política y en la Ley, en especial los de planeación, eficacia y eficiencia, toda vez que, como lo señala la Contraloría Distrital en su informe de auditoría de diciembre de 2006, “(...) no se efectuó en su oportunidad la adquisición de predios y los avalúos perdieron su vigencia por vencimiento del término, llevando el proceso a generar daños económicos para la entidad por los sobrecostos causados.

“Igualmente, se están desconociendo los principios rectores que orientan la contratación estatal, aspectos que debilitan el proceso contractual. Es así como, se firman los contratos sin contar con los requisitos e insumos previos a su celebración, lo que hace imposible exigir del contratista el cumplimiento de las obligaciones pactadas, generando una gestión antieconómica, ineficaz e ineficiente que en un momento dado puede generar posibles daños económicos para la entidad. 

“(...)”(66) (Cursivas fuera del texto).

Pese a que el contrato de consultoría celebrado entre las partes está sujeto al régimen del derecho privado, como ha quedado establecido en el presente laudo arbitral, por virtud de lo dispuesto en el Art. 13 de la Ley 1150 de 2007 el Acueducto de Bogotá estaba obligado a observar los principios generales de la actividad contractual y de la administración pública, como se declarará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral.

La norma citada expresa:

Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal” (Negrillas y cursivas no son del texto).

Por su parte, la Constitución Política dispuso en su Art. 209 lo siguiente:

 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.  

“(...)” (Las negrillas y cursivas son mías).

La anterior norma constitucional es concordante con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, Art. 3º que reza:

“PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.  

“PARÁGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3431 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular” (Las negrillas y cursivas son mías).

VII. Los perjuicios causados:

Como se expresó anteriormente, está probado en el proceso que la contratista sufrió perjuicios económicos como consecuencia de haberse prorrogado el contrato (por 6 meses), de haber tenido una mayor permanencia en su ejecución (por 3 meses más) y haber tenido que contratar una planta de personal fija con anterioridad a la iniciación del contrato, que conservó hasta después de su terminación a efectos de poder concluir y facturar algunos procesos que estaban en curso. En otras palabras, prosperará la pretensión indemnizatoria pero no como consecuencia directa del incumplimiento del Acueducto de Bogotá al contrato, sino del restablecimiento del equilibrio financiero, el cual se vio afectado porque la contratista solamente alcanzó a ejecutar el 69,40% del contrato y las respectivas sumas facturadas y pagadas no alcanzaron a compensar todos los gastos en que incurrió.

En esas condiciones, el Tribunal procede a liquidar judicialmente el contrato y a ordenar el reconocimiento y pago de los perjuicios que sufrió la contratista de conformidad con la modificación y aclaración del dictamen pericial(67), así:


Ingresos totales percibidos por la consultora
Gastos totales efectuados por la consultora (entre ene./05 y dic./06)
Diferencia
Netos
$ 143.594,000
$ 224.475,830
-$ 80.881,830
IVA
$ 22.975,040


Total
$ 166.569,040
$ 224.475,830

Dicha diferencia de $ 80.881.830 es la suma que el Acueducto de Bogotá le debe a la parte convocante y es a la que ascienden los perjuicios sufridos por la misma, pero como quedó expuesto en anteriores consideraciones, dado que la contratista también fue responsable de la demora en la firma del acta de iniciación del contrato, de esa cantidad se deberá descontar el 50% de los gastos en que la consultora incurrió durante los meses de enero y febrero de 2005, es decir, la suma de $ 10.823.490,50, para un saldo a pagar por la parte convocada de $ 70.058.339,50, la cual deberá ser actualizada con el IPC desde el mes de enero de 2007 hasta la fecha del presente laudo, con la misma metodología utilizada por el perito en su dictamen.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1608 del C.C., a la cantidad resultante no se adicionarán intereses moratorios, sino desde la ejecutoria del laudo arbitral, porque la obligación de pagar la mencionada suma tiene como fuente el presente fallo judicial. Cumplido el término de ejecutoria, sin que el Acueducto de Bogotá haya pagado lo que le corresponde a la sociedad convocante, entonces la obligación será exigible y el deudor se constituirá en mora, la cual será sancionada con los correspondientes intereses a la máxima tasa legal.

VIII. Las costas del proceso:

Como quiera que en la parte resolutiva se condena a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. al pago de los sobrecostos en que incurrió la sociedad convocante por razón del contrato de consultoría, entonces el Tribunal también condenará en costas a la parte vencida en juicio, las cuales se liquidan de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

Honorarios del Árbitro (1)
$ 2.398.706.oo
Honorarios del Secretario
$ 1.199.353.oo
Honorarios del perito
$ 1.500.000.oo
Gastos de Administración y funcionamiento
$ 1.199.353.oo
Gastos de Protocolización
$ 1.000.000.oo
I.V.A. del Árbitro y la Cámara
$ 287.844.oo
TOTAL
$ 7´585.256.oo

El Tribunal señala como valor de las agencias en derecho una suma igual a los honorarios señalados para el árbitro, esto es la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SEIS PESOS ($ 2.398.706.oo). En consecuencia, el total de costas asciende a la suma de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 9´983.962.oo), de los cuales el Acueducto de Bogotá deberá pagarel 70%, es decir, la suma de $6.988.773,40 en la medida en que en esa aproximada proporción se aceptan las pretensiones de la demanda.

IX. Consideraciones finales:

A. En relación con la contabilidad de la sociedad convocante:

La entidad demandada alega un indebido manejo de la contabilidad por parte de la sociedad convocante, el cual se evidencia en el dictamen pericial, razón por la cual solicita no tenerlo en cuenta como prueba.

Al respecto, el Tribunal observa que, efectivamente, se presentaron múltiples inconvenientes para la práctica de la mencionada prueba, toda vez que la contabilidad de la sociedad convocante tuvo que ser reconstruida como consecuencia de un virus informático; fue necesario registrar nuevos libros de contabilidad en la Cámara de Comercio; la sociedad no presentó sus declaraciones tributarias de retención en la fuente e ICA durante los años gravables de 2005 y 2006; los pagos al equipo de trabajo fueron efectuados en su mayoría con dinero en efectivo; los registros contables no se hicieron a nivel de terceros (con el detalle deseado); y gran parte de los hechos económicos de la sociedad fueron registrados contablemente en el momento de su pago y no de su causación, como lo ordenan las normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia.

Sin embargo, en el dictamen pericial y su complementación quedó plenamente establecido que el perito sí conoció y analizó suficientemente los correspondientes soportes de la contabilidad de la sociedad, tales como los contratos de trabajo, de prestación de servicio, facturas y comprobantes de pago, entre otros documentos, con base en los cuales pudo determinar la existencia de los hechos económicos ocurridos, su relación de causalidad con la ejecución del contrato de consultoría, y la confiabilidad de los respectivos registros contables.

Si bien, salta a la vista el desorden administrativo en la contabilidad de la sociedad convocante, no por ello este Tribunal puede considerar que la misma sea falsa o no confiable, ni podrá restarle mérito probatorio al dictamen pericial, máxime cuando no se dan los presupuestos previstos en el Art. 58(68) del Código de Comercio para ello.

B. En relación con el pago de “auxilios extralegales” al equipo de trabajo de la contratista:

La parte convocada se queja en sus alegatos del pago de dichos auxilios al personal de la consultora, y la acusa de “desviación” de dineros al Sistema de Seguridad Social, razón por la que hace la solicitud de compulsar copias al Ministerio de Protección Social para lo de su competencia.

Al respecto del pago de tales auxilios extralegales, este Tribunal considera que dentro de un contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente una porción de la remuneración que no constituya salario, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 el cual reza:

“PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”(69) (Cursivas no son del texto).

En la aclaración de su respectivo dictamen, el perito precisó:

“En la contabilidad de la sociedad Espinosa de Brigard y Cía. Ltda., aparecen contabilizados en la subcuenta de gastos de personal 5105450004 Auxilios extralegales, valores pagados como gastos atribuibles al contrato 1-02-25200-642, suscrito entre esa sociedad y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. 

“(...). 

“Director del proyecto (arquitecto)
Juan Pablo Torres Espinosa
Arquitecto:
Luis Fernando Maguin
Asesor en Derecho
Inés Adriana Salas y Libardo Salas
Profesional Social 100%
María Eugenia Rodríguez
Profesional Social 50%
Sonia Yaneth Fajardo

“(...). 

“En resumen son los pagos pactados en los contratos de trabajo como no constitutivos de salario los que la sociedad Espinosa de Brigard y Cía. Ltda. Contabilizó en la subcuenta 5105450004 Auxilios Extralegales”(70)(Cursivas fuera del texto).

Y a la pregunta Nº 2 formulada por el apoderado del Acueducto, en el sentido de “si existe razón fundamentada y relacionada con el objeto del contrato, para el pago de los auxilios extralegales (...)”, el dictamen reiteró:

“Como se informa en la respuesta a la pregunta número 1., según la documentación aportada por Espinosa de Brigard y Cía. Ltda. al perito contable para la realización del trabajo, los valores que durante el tiempo de ejecución del contrato esa sociedad contabilizó como Auxilios Extralegales en la subcuenta 5105450004, corresponden a los pagos pactados como no constitutivos de salario con trabajadores que tuvieron relación con la ejecución del contrato 1-02-25200-642”(71) (Negrillas y cursivas fuera del texto).

Y más adelante agrega:

“(...). Los valores incluidos en el informe presentado al Tribunal el 30 de septiembre de 2009 fueron tomados de la contabilidad de la empresa, luego de determinar, cuáles de esos gastos aplicaban al contrato1-02-25200-642”(72) (Cursivas fuera del texto).

En tales condiciones, como los mencionados “auxilios extralegales” fueron pagados a sus trabajadores y contabilizados por la sociedad convocante, en concepto de este Tribunal, deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de los gastos adicionales en que incurrió la consultora y deberán ser reconocidos y pagados por el Acueducto de Bogotá.

Ahora bien, en cuanto a si los mencionados “auxilios extralegales” han debido o no generar pagos de contribuciones parafiscales, sobre el particular persiste la duda en la suscrita árbitro, dado que formaron parte de los ingresos percibidos por el equipo de trabajo, con independencia de si constituían salario o no. En tales condiciones, y en aplicación de lo dispuesto en el Art. 5º de la Ley 828 de 2003(73), en la parte resolutiva del presente laudo se ordenará compulsar copias al Ministerio de Protección Social para que adelante la correspondiente investigación administrativa.

C. En relación con la falta de presentación de las declaraciones de impuestos:

El apoderado del Acueducto de Bogotá manifiesta en sus alegatos de conclusión que, según el dictamen pericial, la sociedad convocante no presentó sus “declaraciones de retención en la fuente de impuestos nacionales y de Industria y Comercio (ICA) de los períodos fiscales de los años 2005 y 2006”, motivo por el cual solicita que se compulsen copias a la DIAN “(...) para efectos que determine si la conducta de la sociedad y su revisor fiscal se ciñe a los postulados del estatuto tributario y obligaciones fiscales(74).

Preguntado sobre el particular, el perito aclaró:

Como lo informé al Tribunal en el informe rendido el 30 de septiembre de 2009, al verificar la causación y pago de los impuestos generados por el pago de los gastos relacionados con el contrato1-02-25200-642 el suscrito perito observó que a esa fecha, y aun hoy, la sociedad no ha presentado ni pagado las declaraciones de retención en la fuente de impuestos nacionales ni de retención en la fuente del impuesto de industria y Comercio por cada uno de los meses y bimestres de los años 2005 y 2006” (Cursivas fuera del texto).

Por razón de lo anterior, el Tribunal ordenará compulsar copias del presente laudo a la Dirección de Impuestos Nacionales —DIAN— y a la Secretaría de Hacienda de Bogotá - Impuestos Distritales, a efectos de que ambas entidades investiguen la posible violación de normas de carácter tributario por parte de la sociedad convocante.

CAPÍTULO CUARTO
PARTE RESOLUTIVA

Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre la sociedad ESPINOSA DE BRIGARD Y CÍA. LTDA., por una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P., por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declárase como no probada la excepción de caducidad propuesta por la parte convocada en su contestación a la demanda.

SEGUNDO. Declárase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. incumplió parcialmente el contrato de consultoría Nº 1-02-25200-642-2004 celebrado con la sociedad convocante el día 28 de diciembre de 2004, al haber demorado la entrega de los insumos necesarios para su debida ejecución y, en ocasiones, haberlos entregado defectuosamente.

TERCERO. Declárase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. violó las normas de la Constitución Política, el Manual de Contratación de la entidad, los Términos de Referencia y la Ley relacionadas con el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

CUARTO. Declárase la ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo de la cláusula primera de la modificación Nº 1 del contrato de consultoría, en el sentido de que la misma “no genera sobrecostos para las partes contratantes“, y declárese que durante los respectivos seis (6) meses de prórroga la consultora tiene derecho al reembolso de los gastos adicionales en que pudo haber incurrido.

QUINTO. Declárase que, al no haberse prorrogado una vez más el mencionado contrato, se produjo una mayor permanencia en la ejecución por parte de la sociedad contratista durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006.

SEXTO. Declárese que en el contrato de consultoría Nº 1-02-25200-642-2004 se presentó un desequilibrio económico derivado de la obligatoriedad para la contratista de contar con una planta de personal y unos equipos fijos desde antes de que iniciara la ejecución del contrato, la cual la hizo incurrir en unos gastos mayores a los ingresos efectivamente recibidos.

SÉPTIMO. Como consecuencia de la declaración inmediatamente anterior, condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. a reconocer y pagar a la sociedad convocante la suma de $ 70.058.339,50, que deberá ser actualizada con el IPC desde el mes de enero de 2007 hasta la fecha del presente laudo, con la misma metodología utilizada por el perito en su dictamen. Ejecutoriado el mismo, empezarán a correr intereses de mora.

OCTAVO. Se ordena a la parte convocada que, vencido el mencionado plazo sin que hubiere efectuado el pago de la anterior condena, reconozca y pague intereses moratorios a la sociedad convocante, a la tasa más alta permitida, hasta la fecha del pago efectivo.

NOVENO. Condénase a la parte convocada al pago de las costas y agencias en derecho por la suma de $ 6.988.773,40, de conformidad con la liquidación efectuada en el respectivo capítulo de las consideraciones.

DÉCIMO. Se deniegan las demás pretensiones de la demanda.

UNDÉCIMO. Con base en las consideraciones efectuadas sobre el particular en la parte motiva del presente laudo, se ordena compulsar copias al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, Oficina de Investigaciones Especiales, a efectos de que investigue si las sumas que por concepto de “auxilios extralegales” pagó la sociedad convocante a su equipo de trabajo vinculado para la ejecución del contrato de consultoría Nº 1-02-25200-642-2004, estaban o no exentas de los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social.

DUODÉCIMO. Con base en las consideraciones efectuadas sobre el particular en la parte motiva del presente laudo, se ordena compulsar copias a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES DIAN— y a la SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ - IMPUESTOS DISTRITALES, a efectos de que investiguen si la sociedad convocante pudo incurrir en violación alguna de las normas de carácter tributario durante los años gravables 2005 y 2006, en especial, las relacionadas con la omisión de presentar sus declaraciones de retención en la fuente del impuesto de renta e ICA, respectivamente.

DÉCIMO TERCERO. Por Secretaría se ordena la expedición de las copias auténticas de este laudo, con destino a las partes, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

DÉCIMO CUARTO. Protocolícese, por el presidente del tribunal, el expediente contentivo de este laudo, ante una de las notarías del Círculo de Bogotá, D.C., con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. La anterior decisión se notificó en audiencia.

María Carolina Rodríguez Ruiz, árbitro único. 

Alma Ariza Fortich, secretario.