Tribunal de Arbitramento

Fiduciaria Central S.A. como vocera del Fideicomiso Tacaragua y

Espacios Inmobiliarios S.A. Bogotá

v.

Óscar Enrique Jaramillo Osorio

Laudo Arbitral

Septiembre 21 de 2010

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre FIDUCIARIA CENTRAL S.A. CPP VOCERA DEL FIDEICOMISO TACARAGUA y ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ, parte convocante y, ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO, parte convocada, previos los siguientes antecedentes:

I. ANTECEDENTES

1. EL PACTO ARBITRAL.

Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en el pacto arbitral contenido en la cláusula Vigésima Primera del Capítulo X de la Escritura Pública Nº 3330 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Pereira, el 28 de diciembre de 2006, correspondiente al Contrato de Fiducia Mercantil Construcción Fideicomiso Tacaragua. Cód. 0128, cuyo tenor literal es el siguiente:

“VIGÉSIMA PRIMERA. Cláusula Compromisoria. Cualquier diferencia que surja entre las partes contratantes con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del presente contrato, con excepción de aquellas relacionadas con la restitución de los inmuebles será sometida a un Tribunal de Arbitramento compuesto por un (1) árbitro elegido por las partes directamente y de común acuerdo. Si las partes no se pusieren de acuerdo en la elección del árbitro, este será designado por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., el procedimiento se sujetará a las normas vigentes al momento del arbitramento y la decisión del tribunal se proferirá en derecho”(1).

2. PARTES PROCESALES.

2.1. Parte Convocante y convocada en reconvención.

La parte convocante en este trámite arbitral esta conformada por:

FIDUCIARIA CENTRAL S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO TACARAGUA, sociedad anónima de Economía Mixta del orden departamental., constituida mediante escritura pública 3271 del 20 de agosto de 1992, otorgada en la Notaría 15 de Bogotá, domiciliada en esta misma ciudad, representada legalmente por el señor LUIS NORBERTO GUERRA VÉLEZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia(2).

ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ, sociedad anónima de derecho privado, constituida mediante escritura pública Nº 3023 del 24 de septiembre de 1895, otorgada en la Notaría 11 de Medellín, con domicilio principal en Itagüí y sucursal en Bogotá, representada legalmente por el señor RAFAEL ANDRÉS LOW CALDERÓN, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(3).

En el presente proceso arbitral, la parte convocante está representada judicialmente por el doctor GABRIEL DE VEGA PINZÓN, de acuerdo con los poderes visibles a folios 33 y 34 del Cuaderno Principal Nº 1.

2.2. Parte Convocada y convocante en reconvención.

La parte convocada en el presente trámite arbitral es el señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO, quien comparece a este proceso en nombre propio.

En este trámite arbitral el señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO está representado judicialmente por el doctor ALFONSO GUTIÉRREZ MILLÁN, según poder debidamente otorgado que obra a folio 52 del Cuaderno Principal Nº 1.

3. LA DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO.

De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal debía conformarse por un árbitro elegido por las partes directamente. En efecto, en audiencia celebrada el 5 de octubre de 2009, las partes de común acuerdo designaron como árbitro al doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero y como suplentes a los doctores Juan Carlos Varón Palomino y Gilberto Peña Castrillón.

El árbitro designado por las partes, doctor JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, aceptó su designación en la debida oportunidad.

4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

4.1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en la cláusula Vigésima Primera el Capítulo X de la Escritura Pública Nº 3330 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Pereira el 28 de diciembre de 2006, en la que consta el Contrato de Fiducia Mercantil Constitución Fideicomiso Tacaragua. Cód. 0128., FIDUCIARIA CENTRAL S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO TACARAGUA presentó el 23 de septiembre de 2009, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de convocatoria de un tribunal de arbitramento que dirimiera las diferencias existentes con ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO en relación con el mencionado contrato de fiducia mercantil(4).

4.2. El 29 de octubre de 2009 se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto Nº 1 (Acta Nº 1), el Tribunal se declaró legalmente instalado, designó como Secretaria a la doctora Camila de la Torre, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Arbitro Único. Adicionalmente inadmitió la demanda por no reunir cabalmente la plenitud de las exigencias del artículo75 del C.P.C., pues se observó que la misma adolecía del defecto de no expresar con precisión y claridad la cuantía de la condena que en ella se pedía. Por tal razón, de acuerdo con la ley se le otorgó a la parte convocante el término de cinco días para subsanar dicho defecto. Por último, en esa providencia se reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes y se fijó el día 10 de noviembre de 2009 a las 9:30 a.m., como fecha para llevar a cabo la próxima audiencia(5).

4.3. El 5 de noviembre de 2009, la parte convocante presentó oportunamente un escrito en el que subsanó la demanda inicialmente presentada(6).

4.4. Por Auto Nº 2 (Acta Nº 2), de fecha 10 de noviembre de 2009, el Tribunal admitió la demanda subsanada y de ella y de sus anexos, ordenó correr traslado a la parte convocante, notificación que se surtió el 11 de noviembre de 2009(7).

4.5. El 24 de noviembre de 2009, en oportunidad para ello, el señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO, por intermedio de apoderado contestó la demanda arbitral y propuso excepciones de mérito(8). Así mismo presentó demanda de reconvención contra ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. - BOGOTÁ y FIDUCIARIA CENTRAL S.A.(9).

4.6. Mediante Auto Nº 3, del 27 de noviembre de 2009 (Acta Nº 3), el Tribunal admitió la demanda de reconvención, ordenó correr traslado a la parte convocada en reconvención y notificar dicha providencia a los apoderados de las partes.

4.7. Mediante estado fijado el 3 de diciembre de 2009, se notificó a las partes el contenido del Auto Nº 3 de fecha noviembre 26 de 2009.

4.8. El 18 de diciembre de 2009, en oportunidad para ello, la parte convocante y convocada en reconvención, contestó la demanda de reconvención, proponiendo excepciones(10).

4.9. El 14 de enero de 2010, mediante fijación en lista se corrió traslado a las partes de las excepciones de mérito propuestas respectivamente en la contestación de la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención.

4.10. Mediante escrito presentado el 20 de enero de 2010, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda principal(11).

4.11. El día 3 de febrero de 2010, se dio inicio a la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida por solicitud de las partes para reanudarla el 19 de febrero de 2010, oportunidad en la que la conciliación se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes a pesar de los varios esfuerzos que desplegaron tanto las partes como el árbitro único. En la misma fecha, mediante Auto Nº 8 (Acta Nº 6), el Tribunal fijó los montos de honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente pagados en su totalidad por las partes(12).

5. TRÁMITE ARBITRAL.

5.1. Primera audiencia de trámite.

El 19 de marzo de 2010 a las 2:30 p.m., (Acta Nº 8), se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura al pacto arbitral antes citado, a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la demanda, en la demanda de reconvención y en las respectivas contestaciones. Así mismo, el luego de las consideraciones sobre la competencia del tribunal a la luz de la normatividad aplicable al presente trámite, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración, planteadas en el escrito que subsanó la demanda arbitral y en la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones, pero única y exclusivamente en lo que hace referencia a la Escritura Pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006.

Adicionalmente, declaró que carecía de competencia para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración, planteadas en el escrito que subsanó la demanda arbitral, en la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones, en lo que tiene que ver con el Acuerdo Privado de Voluntades suscrito entre las partes el 6 de diciembre de 2006, que obra a folios 25 a 33, en las tres promesas de compraventa suscritas por las partes el 20 de diciembre de 2007, que obran a folios 50 a 100 del cuaderno de pruebas Nº 1, y en cualquier otro contrato suscrito por las partes cuya cláusula compromisoria se aparte de la pactada en la Escritura Pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006.

5.2. Audiencias de instrucción del proceso.

El trámite arbitral se llevó a cabo en 17 audiencias, en las cuales se asumió por parte del Tribunal competencia, se decretaron y practicaron las pruebas decretadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo.

5.3. Pruebas Decretadas y Practicadas.

Por Auto Nº 11, Acta Nº 8, el Tribunal de Arbitramento, en audiencia realizada el 19 de marzo de 2010, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

5.3.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos presentados y numerados en la demanda arbitral y su contestación, así como aquellos aportados con la demanda de reconvención, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponda.

Se incorporaron documentos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus testimonios, como parte de las declaraciones.

5.3.2. Oficio.

El Tribunal ordenó que por Secretaría se librara el siguiente oficio:

• Al CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN IV, M.P. DOCTOR HUGO BASTIDAS para que expidiera copia del expediente Nº 66001-23-31-001200800043-00, en el cual figura como actor el señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO y como demandado el Municipio de Pereira.

La correspondiente respuesta obra en los cuadernos de pruebas Nº 2, 3 y 4.

5.3.3. Testimonios.

En audiencia celebrada el 8 de abril de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Liliana María Hurtado Yepes, Julián Mauricio Suárez Idarraga y Jorge Eduardo Henao Cárdenas, testigo cuya declaración fue tachada por el apoderado de la parte convocante. Las correspondientes transcripciones(13) fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C.

5.3.4. Dictámenes Periciales.

5.3.4.1. Se recibió un dictamen pericial, rendido por el señor Luis Jaime Restrepo, practicado en los términos solicitados por las partes(14).

Las partes convocante y convocada, solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas de conformidad con lo requerido(15).

5.3.4.2. Se recibió un dictamen pericial rendido por el señor Horacio Ayala Vela, practicado en los términos solicitados por las partes(16).

Las partes convocante y convocada, solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas de conformidad con lo requerido(17).

5.3.5. Audiencia de alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 13 de agosto de 2010, expusieron sus alegatos de manera oral. Los resúmenes escritos de sus alegaciones fueron debidamente incorporados al expediente(18). En esa misma oportunidad, fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo Arbitral.

6. AUDIENCIA DE FALLO.

El Tribunal, por auto número 21 proferido el 12 de agosto de2010, señaló el día 21 de septiembre de 2010 a las 3:00 p.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo.

7. TÉRMINO PARA FALLAR.

Por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991 y comoquiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, el término de duración del presente proceso es de seis meses. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 19 de marzo de 2010, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley habría vencido el 18 de septiembre de 2010. Sin embargo a dicho término, según lo dispuesto en la citada norma, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes.

Las suspensiones decretadas son las siguientes:

• Acta Nº 15, Auto Nº 21. Suspende desde el 14 de agosto hasta el 20 de septiembre de 2010, ambas fechas inclusive. Veinticinco (25) días hábiles.

Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 25 de octubre de 2010 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

8. CONTENIDO DE LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES.

8.1. Hechos.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos, que se resumen a continuación:

1. El 27 de septiembre de 2004 en la ciudad de Pereira entre INVERSIONES PALADINES (hoy ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ) y ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO, se celebró promesa de compraventa sobre el lote de terreno ubicado en el sector vía al Mirador Vereda Canceles en el Municipio de Pereira, identificado con la matrícula inmobiliaria No 290-150868, con el propósito de llevar a cabo un proyecto que consistía en la construcción de un conjunto cerrado compuesto por cuatro torres de apartamentos y sus zonas comunes. En la cláusula primera de dicho documento se estableció que la viabilidad del proyecto dependía de alcanzar el punto de equilibrio y de la aprobación del Plan Parcial por parte de la Secretaría de Planeación Municipal de Pereira, trámite que debía llevarse a cabo al señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO.

2. Los días 27 de marzo y 27 de septiembre de 2005, 27 de enero y 17 de febrero del 2006 se suscribieron otrosíes a la promesa de compraventa celebrada el 27 de septiembre de 2004, con el fin otorgar plazo al prometiente vendedor para que obtuviera la aprobación del Plan Parcial, el cual fue expedido por la Alcaldía de Pereira el 4 de agosto de 2006 mediante el Decreto Nº 486, denominado Plan Parcial de Expansión Urbana el Mirador.

3. El 6 de diciembre de 2006 entre ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ y el señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO se celebró una nueva promesa de compraventa con el fin de dejar sin efectos el documento suscrito el 27 de septiembre de 2004, y sus respectivos otrosíes. Adicionalmente, se estableció que el contrato se perfeccionaría por escritura pública que se firmaría el 22 de diciembre del 2006 y se determinó que el pago de la plusvalía estaría en cabeza del PROMETIENTE VENDEDOR hasta su pago o hasta la exoneración de su pago por parte de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira.

4. El 6 de diciembre de 2006 ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ y ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO suscribieron Acuerdo Privado donde se plasmaron las condiciones de pago del negocio jurídico celebrado. La forma real de pago plasmada en dicho documento fue la siguiente:

El precio del bien inmueble fue DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($ 2.644.000.000), los cuales se pagarían así: 

“LOTE ETAPA I: La suma de DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 2.157.455.000), distribuidos así: 

 

TORRE I486.545.000
TORRE II638.342.000
TORRE III1.032.568.000
TOTAL2.157.455.000

 

LOTE ETAPA II: es la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 486.545.000.00), correspondientes en su totalidad a la TORRE IV. 

 

TORRE IV486.545.000
TOTAL486.545.000

 

a) El día de la firma de la escritura pública de compraventa o de transferencia a título de Fiducia Mercantil, ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ pagará al señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO la suma de de (sic) CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL CIENTO SETENTA PESOS ($ 162.401.170) (...). 

b) Dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la firma de la escritura de compraventa o de transferencia a título de Fiducia Mercantil, (...) la suma de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($ 427.900.000) (...) 

c) Dentro de los ocho días siguientes al cumplimiento de la condición de Punto de Equilibrio de cada torre (...) el quince punto setenta y tres por ciento (15,73%) del valor del lote definido para la torre que cumpla con la condición de punto de equilibrio, es decir, así: 

 

TORRE I76.523.243
TORRE II100.397.794
TORRE IV76.523.243
TOTAL253.444.280

 

d) La suma de CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 110.000.000) (...), del siguiente inmueble en construcción que será restituido por FIDUCIARIA CENTRAL S.A. a ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ (...). 

e) La suma de MIL DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS ($1.002.369.200) con los siguientes inmuebles (...) una vez se haya obtenido el permiso de venta del proyecto: 

 

ProyectoCiudadNº InmuebleÁrea (m2)Parq.Cuarto ÚtilVr. Venta
TacaraguaPereiraT1-801141,40Dos SencillosSí $ 303.232.300
TacaraguaPereiraT1-802141,16Dos SencillosSí$ 302.778.000
TacaraguaPereiraT2-801176,15Dos SencillosSí $ 396.358.900

 

f) El saldo será cancelado por ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ, a partir de la liberación de los recursos del encargo de preventas celebrado entre ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ y FIDUCIARIA CENTRAL S.A., previo cumplimiento de las condiciones establecidas en la cláusula tercera del presente acuerdo (...). 

En dicho documento también se estableció la obligación del pago de la participación en plusvalía a cargo del señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO.

5. El 28 de diciembre de 2008, mediante escritura pública número 3330 se celebró el contrato de fiducia mercantil en virtud del cual se constituyó el fideicomiso Tacaragua, donde nuevamente se plasmó la obligación del pago de la plusvalía a cargo del señor JARAMILLO.

6. El 24 de abril de 2007 la Curaduría Urbana Segunda de Pereira expidió la Licencia Urbanística Nº 001811, autorizando la construcción de un Multifamiliar de tres torres de apartamentos de ocho pisos y sótano de parqueadero. En el numeral catorce de ese documento se reiteró la obligación del pago de la participación en plusvalía. Por otro parte, mediante Resolución Nº 2877 del 15 de junio del mismo año, la Secretaría de Planeación de la Alcaldía de Pereira liquidó el efecto de la plusvalía en el Plan Parcial de expansión urbana el Mirador y determinó el monto de la participación en plusvalía por metro cuadrado en SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS Y TREINTA Y TRES CENTAVOS ($ 62.535.33), para los inmuebles que hacen parte de la Unidad de Actuación Nº 9, de acuerdo con las tarifas establecidas por el Consejo Municipal en el Acuerdo 65 de 2005.

7. El 22 de octubre de 2007 la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira, inscribió en el folio de matricula Nº 290-150868, correspondiente al lote donde se desarrolla el Proyecto Tacaragua, una limitación al dominio por liquidación del efecto de plusvalía, situación que fue puesta en conocimiento por ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ al señor ÓSCAR JARAMILLO, informándole sobre su obligación de pagar dicho valor antes del 1 de agosto de 2008, fecha en la cual iniciaría la transferencia de dominio de los apartamentos y en caso de no hacerlo, ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ solicitaría la liquidación de la plusvalía para realizar el pago que sería descontado del pago del precio de venta del lote. El señor ÓSCAR JARAMILLO manifestó a ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ que se haría responsable del pago de la participación en plusvalía “por un monto de $ 100.709.571”.

8. Sin embargo, posteriormente el señor ÓSCAR JARAMILLO manifestó a ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ que solamente estaba dispuesto a pagar CIEN MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($ 100.709.571) por concepto de gravamen de plusvalía y que no era pertinente interrumpir unilateralmente los pagos por parte de ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ. Respecto de esta manifestación, ESPACIOS INMOBILIARIOS le reiteró al señor JARAMILLO su obligación de pagar la plusvalía sin límite de cuantía, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula décima primera de la Escritura Pública Nº 3.330 del 28 de diciembre de 2006. Posteriormente, el señor JARAMILLO reiteró que solo había adquirido la obligación de pagar la plusvalía respecto de un monto determinado con base en una pre-liquidación efectuada por el Municipio de Pereira.

9. Teniendo en cuenta que el señor JARAMILLO se rehusaba a cumplir con la obligación adquirida, la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. como vocera del FIDEICOMISO TACARAGUA suscribió con la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira un acuerdo de pago por el valor de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($ 1.457.910.847) incluidos los intereses de financiación, correspondientes a la vigencia del año 2008, con cargo al FIDEICOMISO TACARAGUA. Dicho acuerdo de pago fue modificado posteriormente por el valor de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($ 1.274.888.467) incluidos intereses de financiación cobrados por Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira.

10. Hasta el momento el FIDEICOMISO y/o ESPACIOS INMOBILIARIOS han pagado a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira por concepto de Plusvalía los siguientes valores:

 

FECHA DE PAGOVALOR PAGADO POR ESPACIOS
05-Dic.-08 $ 378.884.671
05-Ene.-09 $ 63.472.128
05-Feb.-09 $ 63.472.128
05-Mar.-09 $ 51.270.636
05-Abr.-09 $ 51.270.636
05-May.-09 $ 51.270.636
05-Jun.-09 $ 51.270.636
05-Jul.-09 $ 51.270.636
05-Ago.-09 $ 51.270.636
05-Sep.-09 $ 51.270.636
 $ 864.723.379

 

Quedando a la fecha pendiente el pago de ocho (8) cuotas del plan de pagos, correspondientes a los meses de octubre de 2009 a mayo de 2010.

11. Teniendo en cuenta que el pago de la plusvalía no era una obligación a cargo del FIDEICOMISO TACARAGUA ni de la sociedad ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ, fue necesario solicitar recursos del crédito constructor aprobado para el Proyecto, los cuales han generado intereses y costos financieros adicionales de los liquidados y cobrados por el Municipio de Pereira, como se discrimina en el siguiente cuadro junto con los pagos de plusvalía realizados a la fecha:

 

FECHA DE PAGOVALOR PAGADO POR ESPACIOSINTERESES GENERADOS A AGOSTO 18-09
05-dic.-08 $ 378.884.671 $ 41.767.485
05-ene.-09 $ 63.472.128 $ 6.110.293
05-feb.-09 $ 63.472.128 $ 5.234.705
05-mar.-09 $ 51.270.636 $ 3.597.245
05-abr.-09 $ 51.270.636 $ 2.906.817
05-may.-09 $ 51.270.636 $ 2.246.934
05-jun.-09 $ 51.270.636 $ 1.573.498
05-jul.-09 $ 51.270.636 $ 929.855
05-ago.-09 $ 51.270.636 $ 272.992
05-Sep.-09 $ 51.270.636 $ 357.282
 $ 864.723.379$ 77.641.619

 

12. A continuación se discriminan los pagos efectuados al señor JARAMILLO por concepto de abonos al valor del lote:

 

FECHAVALOROBSERVACIONESCAPITALINTERESES
21/12/2006 $ 80.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO$ 80.000.000 $ 80.000.000 $ 0
21/12/2006 $ 25.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A HERNÁN JARAMILLO $ 25.000.000 $ 0
21/12/2006 $ 17.401.170 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A SANDRA JARAMILLO $ 17.401.170 $ 0
21/12/2006 $ 20.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 20.000.000 $ 0
22/12/2006 $ 13.972.749 PAGO IMPUESTOS LOTE $ 13.972.749 $ 0
28/12/2006 $ 8.569.000 PAGO RETEFUENTE A CARGO DEL VENDEDOR LOTE $ 8.569.000 $ 0
04/01/2007 $ 2.142.243 CHEQUE REGISTRO ESCRITURA TRANSF. LOTE $ 2.142.243 $ 0
04/01/2007 $ 4.284.500 CHEQUE GOBERNACIÓN ESCRITURA TRANSF. LOTE $ 4.284.500 $ 0
10/05/2007 $ 1.054.288 PAGO IMPUESTO PREDIAL INMUEBLES TANAMBI $ 1.054.288 $ 0
22/05/2007 $ 222.500.000 APTO. NOGAL 80 $ 222.500.000 $ 0
01/06/2007 $ 100.000.000 (1) CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO (DAVIVIENDA) $ 276.620.837 $ 14.192.640
01/06/2007 $ 73.250.000 (1) CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO (DAVIVIENDA)   
01/06/2007 $ 42.563.477 (1) CONSIGNACIÓN EFECTUADA A SANDRA JARAMILLO (BANCOLOMBIA)   
04/06/2007 $ 75.000.000 (1) CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO   
20/06/2007 $ 205.400.000 APTOS. ALTOS DE TANAMBÍ $ 205.400.000  
21/06/2007 $ 40.304.513 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 30.730.858 $ 9.573.655
22/06/2007 $ 429.934 (1) CONSIGNACIÓN EFECTUADA A SANDRA JARAMILLO (BANCOLOMBIA) $ 429.934  
25/06/2007 $ 1.750.000 (1) CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO (DAVIVIENDA) $ 1.750.000  
12/07/2007 $ 2.054.000 CHEQUE GOBERNACIÓN ESCRITURA ALTOS TANAMBÍ $ 2.054.000  
12/07/2007 $ 1.048.000 CHEQUE REGISTRO ESCRITURA TRANSF. ALTOS DE TANAMBÍ $ 1.048.000  
01/08/2007 $ 42.924.458 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 27.317.573 $ 15.606.885
13/08/2007 $ 19.769.314 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 15.432.155 $ 4.337.159
17/09/2007 $ 25.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 11.968.325 $ 13.031.675
19/10/2007 $ 30.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 19.161.271 $ 10.838.729
19/11/2007 $ 25.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 13.897.643 $ 11.102.357
19/11/2007 $ 110.000.000 APTO MAITAMÁ $ 110.000.000 $ 0
12/12/2007 $ 40.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 32.180.361 $ 7.819.639
18/12/2007 $ 835.200 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A DAGIL $ 835.200 $ 0
18/01/2008 $ 40.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 27.380.798 $ 12.619.202
14/02/2008 $ 40.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 31.015.781 $ 8.984.219
28/03/2008 $ 40.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 25.676.069 $ 14.323.931
22/04/2008 $ 40.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 31.935.547 $ 8.064.453
27/05/2008 $ 40.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 28.742.352 $ 11.257.648
02/07/2008 $ 22.000.000 CONSIGNACIÓN EFECTUADA A ÓSCAR JARAMILLO $ 10.577.548 $ 11.422.452
TOTAL$ 1.452.252.846 $ 1.299.078.202$ 153.174.644

 

13. Teniendo en cuenta que ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ a través del FIDEICOMISO TACARAGUA tuvo que sufragar el pago de la plusvalía ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira, utilizando dinero del proyecto, no se continuaron haciendo las pagos al Señor JARAMILLO como se dispuso en el parágrafo de la cláusula décima primera de la escritura pública Nº 3.330 del 28 de diciembre de 2006.

14. Dentro de la forma de pago estipulada en el acuerdo privado se estableció la suma de MIL DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 1.002.369.200) con tres inmuebles de la Etapa I del Proyecto Tacaragua, los apartamentos 801 y 802 de la Torre 1 y el 801 de la Torre 2, sobre los cuales el 20 de diciembre de 2007 se celebraron las promesas de compraventa entre el señor ÓSCAR JARAMILLO y FIDUCIARIA CENTRAL S.A. como vocera del patrimonio autónomo denominado Tacaragua, cuyas escrituras públicas debían otorgarse los días 2, 3 y 24 de septiembre de 2008, sin que a la fecha el señor JARAMILLO se haya allanado a cumplirlas.

15. Si se suma el valor de los tres inmuebles del Proyecto Tacaragua prometidos en venta al señor ÓSCAR JARAMILLO, con los valores pagados por el FIDEICOMISO TACARAGUA y ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ al señor JARAMILLO y los valores pagados por la obligación del señor ÓSCAR JARAMILLO por concepto de plusvalía, el resultado de las sumas pagadas es superior al valor del lote establecido en el Acuerdo Privado de Voluntades, es decir la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($ 2.644.000.000).

16. El 24 de julio de 2009 el Notario Segundo el Círculo de Pereira expidió Certificación de no comparecencia, informando que en ese despacho no reposa ningún documento que acredite la presentación personal del señor JARAMILLO, así como la existencia de alguna solicitud de escrituración de los inmuebles ubicados en el Conjunto Residencial Tacaragua Torre 1 Apartamento 801, 802 y Torre 2 Apartamento 801.

17. El 29 de julio de 2009 ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ envió comunicado a FIDUCIARIA CENRAL S.A. informando la decisión de resolver de pleno derecho, los contratos de promesa de compraventa de los tres inmuebles del Proyecto Tacaragua Torre 1 Apartamento 801, 802 y Torre 2 Apartamento 801.

8.2. Pretensiones.

Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de demanda, la parte Convocante solicita al Tribunal que decrete lo siguiente:

1. “Que se declare que el señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO incumplió con la obligación del pago de la participación en plusvalía de la Unidad de Actuación Nº 9 del Plan Parcial en los términos establecidos en la Resolución 2877 del 15 de Junio de 2007, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula décima primera de la escritura pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006 y en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del Acuerdo Privado”.

2. “Que por lo tanto LA FIDUCIARIA CENTRAL S.A. como vocera y administradora fiduciaria del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO TACARAGUA y ESPACIOS INMOBILIIARIOS S.A. BOGOTÁ tenían derecho a pagar a la Secretaría de Hacienda de Pereira el valor de la participación en plusvalía de la Unidad de Actuación Nº 9 del Plan Parcial en los términos establecidos en la Resolución 2877 del 15 de Junio de 2007 y a hacer los descuentos correspondientes del valor del precio de venta del lote, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula décima primera de la escritura pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006 y en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del Acuerdo Privado”.

3. “Que como consecuencia de lo anterior se condene al señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO al pago de de los intereses que ha tenido y tendrá que seguir pagando ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ a través del FIDEICOMISO TACARAGUA por concepto del crédito constructor para poder realizar el pago de la plusvalía, que a la fecha ascienden a la suma SETENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($ 77.641.619) o la mayor suma que resulte probada, teniendo en cuenta que aún hacen falta por pagar ocho (8) cuotas a la Secretaría de Hacienda de Pereira en virtud del Acuerdo de Pago Nº 44, las que también generarán intereses los cuales deberán ser calculados dentro de este proceso y a todos los demás perjuicios que se demuestren”.

4. “Todas las condenas a que se refieren las anteriores declaraciones se decretarán con sus intereses, reajustes, correcciones y actualizaciones que permita la ley y según la interpretación del Honorable Tribunal, y cuando hubiere lugar a intereses, de cualquier clase, ellos se decretarán a la más alta tasa legalmente procedente”.

5. “Que se condene en costas y agencias en derecho a la convocada”.

8.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones por parte de la Convocada.

Frente a las pretensiones, la parte convocada se opuso a todas ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones que denominó de mérito:

1º. Insuficiencia de la Cláusula Compromisoria.

2º. Inepta demanda y falta de integración del Litisconsorcio.

3º. Excepción de contrato no cumplido.

4º. Error múltiple.

5º. Falla en la causa.

6º. Lesión enorme.

7º. Pago contra la voluntad del deudor.

8º. Excesiva onerosidad sobreviviente.

9. CONTENIDO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES.

9.1. Hechos.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos, que se resumen así:

1. El señor ÓSCAR JARAMILLO, era dueño de un lote situado en la vereda de Canceles, vía al Mirador, en el área urbana de la ciudad de Pereira, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria numero 290-150868. En el año 2000 el señor JARAMILLO inició la conformación de un proyecto sobre ese lote que denominó “Parque residencial CANAIMA”, consistente en 10 casas de 179 metros cuadrados, 7 “town house” de 171 M2, 7 “town house” de 226 M2, 9 apartamentos de 125 M2 y 6 lotes de 650 M2”.

2. La firma INVERSIONES PALADINES S.A., domiciliada en Itagüí propuso un proyecto distinto al del señor JARAMILLO y que fue objeto de una promesa de venta celebrada el 27 de septiembre del año 2004. Posteriormente, esa firma fue reemplazada en el proyecto por ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ, con el objetivo final de utilizar la figura jurídica de FIDUCIA MERCANTIL, celebrando con el señor JARAMILLO cuatro acuerdos de voluntades denominados “otrosí”.

3. El día 6 de diciembre del año 2006, entre el señor ÓSCAR JARAMILLO y ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A., se suscribieron dos documentos denominados “ACUERDO PRIVADO DE VOLUNTADES” y “PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIENES INMUEBLES. Los dos documentos se basan, en materia de gravámenes por concepto de plusvalía, en el decreto 486 del 14 de agosto del año 2006 expedido por la alcaldía de Pereira, por medio del cual se aprobó el plan parcial de expansión urbana El Mirador y en los cuales se plasmó el siguiente parágrafo:

“A la unidad de actuación Nº 9 corresponde un aprovechamiento urbanístico de 23.567, que representa una participación de 18.98%, y un valor de cargas liquidado a precio de junio de 2006, de $ 831.197.848, compromiso adquirido frente a la administración municipal por parte del señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO. Los valores de las cargas de cada unidad están consagrados en el documento técnico de soporte que forma parte del Plan y serán ajustados anualmente a partir del año 2007 de acuerdo al índice de costos de la construcción de vivienda, calculado por el DANE (Subrayado del suscrito). 

Adicionalmente, también especifica que las obligaciones urbanísticas a favor y a cargo de la Unidad de Actuación Nº 9, que constituyen las cargas del plan parcial, correspondientes a estudios técnicos, obras de urbanismo y su gestión, una vez sea transferido el lote estarían a cargo de ESPACIOS INMOBILIARIOS, con excepción de lo señalado en el decreto por plusvalías.

4. Por otro lado, el decreto 486 del 2006, en su artículo 58 señala que en el plan parcial El Mirador existen varios planos y una relación de cuadros explicativos, entre los cuales se destaca el número 22: Conformación unidad de actuación urbanística Nº 9, en cuyo expediente, se encuentra que en dicha conformación de esta unidad, existen tres anexos que señalan las cargas por plusvalía aprobadas para la misma, en los cuales se define con claridad y de manera expresa, que el valor aprobado en el plan por concepto de plusvalía para la unidad mencionada era de $ 100.709.571. Fuera de los dos documentos suscritos por las partes, no hubo otro referente respecto a la plusvalía.

5. Mediante escritura pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006 de la Notaría 2ª de Pereira se conformó la FIDUCIA INMOBILIARIA sobre el lote, transfiriéndose por el señor Jaramillo el dominio sobre ese inmueble, documento en el cual se declaró que el inmueble se entregaba a paz y salvo por todo concepto y que los impuestos que se liquidaran con posterioridad serían a cargo del fideicomitente.

6. Posterior a la fecha de suscripción de los tres documentos privados, la Alcaldía de Pereira emitió la resolución Nº 2877 junio 15 2007 en la que se liquida el efecto plusvalías del plan parcial de expansión urbana El Mirador, fijando el valor del metro cuadrado del plan unas trece veces superior al contemplado en el decreto que tuvieron en cuenta las partes e el momento de la suscripción de tales documentos privados.

7. Ateniéndose a lo pactado, el señor JARAMILLO manifestó su voluntad de que le fuera descontada de sus participaciones en ventas la suma convenida en los anexos técnicos del plan o sea CIEN MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($ 100.709.571). La firma ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. desconoció lo acordado en los tres documentos suscritos, ya que pactó un acuerdo de pago con el Municipio de Pereira, cargándole dentro del mismo negocio en cuenta esa suma, superior a los MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 1.400.000.000.

8. Posteriormente, ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. manifestó, por comunicación escrita dirigida a la fiduciaria, su voluntad de separarse de lo acordado con el señor JARAMILLO, incumpliendo las promesas celebradas con él sobre tres apartamentos que formaban parte del pagro del precio acordado en el “acuerdo de voluntades”. De este modo, esta sociedad procedió a vender el apartamento No 802 T-1 y los parqueaderos números 16-21-9, que según el Acuerdo privado de Voluntades y una promesa posteriormente firmada, debía entregar al señor JARAMILLO como parte del pago.

9. ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A BOGOTÁ, con la aprobación de la fiduciaria realizó pagos al señor JARAMILLO por concepto de la participación en las ventas del proyecto, según lo pactado en la escritura 3330 del 28 de diciembre del 2006. Dicha participación consiste en el 11.5%, del valor de las ventas de las unidades habitacionales, que fue considerada de manera expresa en dicho instrumento como integrante del preció, así como en la promesa celebrada el 6 de diciembre de 2006.

10. Adicionalmente y también con la aprobación de la fiduciaria, se le ha retenido al señor JARAMIILO injustificadamente la participación en las ventas del 11.5%, que debía recibir como integrantes del precio, retenciones que constituyen un daño emergente patrimonial en los términos del art 1614 del c.c., lo cual conlleva el correspondiente lucro cesante, que en este caso debe causar intereses bancarios, por haberse ejecutado por empresas dedicadas a efectuar actos de comercio en los términos de los arts. 20 y21 del Código de Comercio; en armonía con el art 1226, y demás normas que regulan la fiducia mercantil.

11. La firma ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ con la aprobación de la fiduciaria, adicionalmente incumplió la obligación de pagar el precio en la forma pactada en la cláusula sexta literal e) del “acuerdo privado de voluntades”, por cuanto allí se estipuló que parte de ese precio estaba constituido por tres apartamentos a construir cuyo precio era de MIL DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 1.002.369.200), y a pesar de haber firmado las promesas respectivas, no concurrieron a la notaría 2ª de Pereira en la fecha señalada en esas mismas promesas para correr las escrituras, ni aportaron los documentos necesarios para ello, como lo certifica el señor Notario 2º de Pereira.

12. Se concluye que en la ejecución de este contrato, no era previsible a las partes, que el municipio de Pereira liquidara, con posterioridad a los tres acuerdos de voluntades una carga impositiva por concepto de plusvalía que equivale a unas TRECE VECES lo aprobado por ese mismo municipio en los anexos del plan parcial.

Adicionalmente, que el contrato de fiducia, desarrollado en su totalidad puede proyectarse en unos $ 30.000.000.000 y aplicando las cláusulas participativas del 11.5% empezadas a ejecutar entre las partes, le correspondería al señor JARAMILLO aproximadamente unos $ 3.450.000.000; montos estimados que indican los perjuicios del señor JARAMILLO.

9.2. Pretensiones.

Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de demanda, la parte Convocada y Convocante en reconvención solicita al Tribunal que decrete lo siguiente:

“PRIMERO. Declarar que las firmas demandadas han incumplido las obligaciones correspondientes al negocio jurídico de FIDUCIA INMOBILIARIA que se expresó finalmente en la escritura 3330 de diciembre 28 del año 2006, corrida en la notaría 2ª del círculo de Pereira, especialmente la de pagar el precio pactada en el parágrafo primero de la cláusula tercera de este instrumento, consistente en entregar oportunamente al señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO el 11.5% del total de las ventas de los inmuebles construidos sobre el bien inmueble que fue aportado por el mismo señor, en su calidad de tradente para la operación que en ese parágrafo se distingue como PROYECTO TACARAGUA.

Consecuencialmente debe ordenarse la entrega de esos dineros, con intereses liquidados moratorios, según lo previsto en el art 111 de la ley 50 de 1999 modificatoria del art 884 del C. Co.”.

“SEGUNDO. Que se declare que las firma ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ y FIDUCIARIA CENTRAL S.A. en su calidad de administradora del denominado FIDEICOMISO TACARAGUA, han incumplido las obligaciones contraídas en la cláusula sexta, literal e) del “Acuerdo privado de voluntades” celebrado con mi mandante el día seis de diciembre del año 2006, y en las tres promesas firmadas con posterioridad que obran en autos en el sentido de transferir a mi mandante los apartamentos del proyecto TACARAGUA, allí señalados por un valor total de MIL DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA NY NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 1.002.369.200), distinguidos como Torre1-801, con un área de 141 M2 y un valor nominal de $ 303.232.300; otro denominado como Torre1-802, con área de 141,16 M2 y valor nominal de $ 302.778.000 y el nombrado como Torre1-801,de 176,15 M2, con valor nominal de $ 396 358.900, todos los cuales forman parte del precio general del negocio fiduciario y según las promesas de venta posteriores que fueron aportadas por el demandante en su libelo a folios 050-100, debían ser escriturados a mi representado.

Consecuencialmente se ordenará a la firma demandada efectuar la escrituración, previa cancelación de intereses moratorios señalados en el mismo art 111 de la ley 50 de 1999, en armonía con el art 886 del mismo C. Co. En caso del apartamento vendido, las firmas deberán ser condenadas a pagar a mi mandante el valor recibido por esa transacción, que legítimamente le correspondería como parte integrante del precio en un negocio fiduciario, con sus valorizaciones e intereses del art 111 de la ley 50 de 1999”.

PETICIÓN SUBSIDIARIA

“Eventualmente solicito que se dé aplicación a la revisión del contrato prevista en la doctrina civil colombiana y en el artículo 868 del C. Co., por excesiva onerosidad posterior o sobreviniente, al configurarse en los hechos y razonamientos anteriormente expuestos los elementos necesarios para ello. Revisión que, salvo mejor opinión del tribunal, debería decretarse en la misma proporción pactada para la participación en las ventas: O sea, que a mi representado correspondería asumir el 11.5% de los gravámenes impositivos a pagar por concepto de plusvalía, y a ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. el 88.5%; sin perjuicio de la devolución de los dineros injustamente retenidos con sus intereses comerciales, y la escrituración de los apartamento señalados o el pago del precio de los que fueren vendidos y que forman parte del precio pactado”.

9.3. Contestación de la demanda de reconvención y formulación de excepciones por parte de la Convocada en reconvención.

Frente a las pretensiones, la parte convocada se opuso a todas ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones:

1º. Excepción de contrato no cumplido.

2º. La real forma de pago es la contenida en el acuerdo privado.

3º. Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

4º. Indebida acumulación de pretensiones.

5º. Excepción genérica.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL ÁMBITO DEL PRESENTE ARBITRAJE.

Normalmente, la materia que deben cubrir el examen y la decisión de un Tribunal de Arbitraje está constituida por los puntos objeto de controversia entre las partes que hayan sido planteados en las pretensiones de la demanda y en las de la demanda de reconvención cuando la hay —por supuesto en el marco del correspondiente pacto arbitral—.

Normalmente también, esa misma es la materia a la que se refiere la providencia en la que, como parte de la primera audiencia de trámite, el Tribunal resuelve acerca de su propia competencia.

Y normalmente suele ocurrir que entre aquella y esta haya plena coincidencia. Y que, por consiguiente, a la hora del laudo no haya de volverse sobre el asunto más que por mera fórmula y para efectos de confirmar tal competencia y de comprobar que, como corresponde, dicho laudo se referirá, para resolverlos, a todos los puntos que conforman esa ‘sujeta materia’ arbitral.

En el caso presente, la situación es un tanto distinta y reviste una especial trascendencia que obliga a ocuparse de ella en primer término, a efectos de volver una vez más sobre la definición del ámbito de competencia del Tribunal.

Por lo que hace a las pretensiones de las convocantes, ellas quedaron consignadas en el texto de la demanda subsanada, en las que se indicó que se trata primeramente de la solicitud de declaratoria de incumplimiento de una obligación convencional relativa al “Pago de la participación en plusvalía de la Unidad de Actuación Nº 9 del Plan Parcial en los términos establecidos en la Resolución 2877 del 15 de junio de 2007, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula décima primera de la escritura pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006 y en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del Acuerdo Privado”. Las demás pretensiones, cuatro en total, son pretensiones consecutivas de aquella.

En cuanto a las de la convocada, ellas se consignaron en su demanda de reconvención y se refieren también primeramente a la solicitud de declaratoria de incumplimiento de unas obligaciones convencionales, así: (i) las “correspondientes al negocio jurídico de FIDUCIA INMOBILIARIA que se expresó finalmente en la escritura 3330 de diciembre 28 del año 2006, corrida en la notaría 2ª del círculo de Pereira, especialmente la de pagar el precio pactada (sic) en el parágrafo primero de la cláusula tercera de este instrumento, consistente en entregar oportunamente al señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO el 11.5% del total de las ventas de los inmuebles construidos sobre el bien inmueble que fue aportado por el mismo señor, en su calidad de tradente para la operación que en ese parágrafo se distingue como PROYECTO TACARAGUA”; (ii) las “contraídas en la cláusula sexta, literal e) del “Acuerdo privado de voluntades” celebrado con mi mandante el día seis de diciembre del año 2006, y en las tres promesas firmadas con posterioridad que obran en autos en el sentido de transferir a mi mandante los apartamentos del proyecto TACARAGUA, allí señalados por un valor total de MIL DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA NY (sic) NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 1.002.369.200), distinguidos como Torre1-801, con un área de 141 M2 y un valor nominal de $ 303.232.300; otro denominado como Torre1-802, con área de 141,16 M2, y valor nominal de $ 302.778.000 y el nombrado como Torre 1-801, de 176,15 M2, con valor nominal de $ 396.358.900, todos los cuales forman parte del precio general del negocio fiduciario y, según las promesas de venta posteriores que fueron aportadas por el demandante en su libelo a folios 050-100, debían ser escriturados a mi representado”. Además, formuló también unas pretensiones consecutivas de las anotadas y, por último, una subsidiaria en la que solicitó que se le dé aplicación “a la revisión del contrato prevista en la doctrina civil colombiana y en el artículo 868 del C. Co., por excesiva onerosidad posterior o sobreviniente, al configurarse en los hechos y razonamientos anteriormente expuestos los elementos necesarios para ello”.

Ahora bien, para el Tribunal no hay duda, pues así se desprende de lo que se demostró con suficiencia dentro del proceso, de que la relación convencional existente entre las partes fue, ab initio, una relación compleja que se plasmó en varios acuerdos distintos pero recíprocamente relacionados —o, si se prefiere, en términos de Díez-Picazo, una unidad negocial compleja contenida en “varios contratos [que] se hayan celebrado para conseguir una única finalidad económica”(19)—.

En términos generales, esa unidad negocial compleja fue perfilada y definida por las partes en el texto del ‘Acuerdo Privado de Voluntades’ que se suscribió el 6 de diciembre de 2006, y se concretó en ese mismo acuerdo, en el contrato de encargo fiduciario para la administración de recursos celebrado entre Espacios Inmobiliarios S.A. y Fiduciaria Central S.A. el 3 de febrero de 2005 (junto con sus otrosíes modificatorios), en el contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles celebrado el mismo 6 de diciembre de 2006 entre Oscar Enrique Jaramillo Osorio y Espacios Inmobiliarios S.A.(20), en el contrato de fiducia mercantil contenido en la Escritura Pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006 de la Notaría Segunda de Pereira, y, finalmente, en tres contratos de promesa de compraventa que el 20 de diciembre de 2007 celebraron el patrimonio autónomo ‘Fideicomiso Tacaragua’ y Oscar Enrique Jaramillo Osorio sobre el apartamento 801 de la Torre 1, el apartamento 801 de la Torre 2 y el apartamento 802 de la Torre 1 del Proyecto Tacaragua.

Por otra parte, esa unidad negocial compleja consistía básicamente en el desarrollo que convinieron hacer Oscar Enrique Jaramillo Osorio y Espacios Inmobiliarios S.A. de un proyecto urbanístico, denominado Tacaragua, consistente en la construcción de cuatro torres de apartamentos con sus respectivos garajes y zonas comunes sobre un predio con cabida de 18.966 metros cuadrados, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nº 290-150868, ubicado en el sector vía al Mirador Vereda Canceles del municipio de Pereira, de propiedad del primero de ellos, predio este que conforma la Unidad de Actuación Nº 9 del Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador, aprobado por la Alcaldía de Pereira mediante Decreto 486 de 2006.

Los términos y las condiciones en los que habría de adelantarse el proyecto, lo mismo que la estipulación de las obligaciones y tareas a cargo de cada una de las partes y de la sociedad fiduciaria de la que se valieron para algunos fines, fueron definidos, como atrás se dijo, mediante varios contratos vinculados entre sí por razón de su finalidad última común, pero ciertamente distintos y separados entre sí en punto a su objeto y a su naturaleza y estructura jurídicas. Tal fue en este caso esa separación, que las partes incluso acordaron divorciarlos en cuanto a la forma como habrían de manejarse las controversias que podrían tener origen en ellos, estipulando distintos pactos arbitrales en algunos de tales contratos, mediante sendas cláusulas compromisorias; cláusulas compromisorias cuyos términos fueron así mismo distintos.

De allí y de las ineludibles consecuencias procesales que de ello se siguen y que le imponen al Tribunal deberes que ha de cumplir celosamente, que, aun teniendo como tiene claras la condición integral del negocio celebrado y la palmaria interrelación entre sus múltiples componentes, haya sin embargo de mirar en forma independiente, y con referencia a su respectivos contrato y cláusula compromisoria, cada uno de los puntos propuestos a su consideración.

Así lo hizo a la hora de examinar y decidir en principio su propia competencia, y así debe hacerlo en este punto, como se dijo atrás cuando se señaló que era menester volver una vez más sobre la definición del ámbito de competencia del Tribunal.

A la luz de tal examen es fuerza concluir que, si bien se miran las pretensiones planteadas por las partes, en ambas, las de las convocantes y las de la convocada, las hay que están por fuera del campo de acción jurisdiccional de este Tribunal, como bien se dijo en el Auto Nº 10 del 19 de marzo del corriente año.

En efecto, cuando las convocantes solicitaron, respecto de la convocada, la declaratoria de incumplimiento de la obligación convencional de “Pago de la participación en plusvalía de la Unidad de Actuación Nº 9 del Plan Parcial en los términos establecidos en la Resolución 2877 del 15 de junio de 2007”, con fundamento en lo dispuesto en la cláusula décima primera de la escritura pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006 y en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del Acuerdo Privado”, se salieron, respecto de esto último, del radio de competencia del Tribunal. Y es así, porque ese ‘Acuerdo Privado de Voluntades’, que Oscar Enrique Jaramillo y Espacios Inmobiliarios S.A.-Bogotá suscribieron el 6 de diciembre de 2006 y que obra a folios 25 a 33 del cuaderno de pruebas Nº1 es cosa distinta del contrato de fiducia mercantil que consta en la Escritura Pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006 de la Notaría Segunda de Pereira, que obra, a renglón seguido, a folios 34 a 49 del mismo cuaderno. Y además, porque ese acuerdo y este contrato tienen estipuladas cláusulas compromisorias así mismo distintas, y solo en la última de ellas las partes invistieron de competencia a este Tribunal.

Y cuando la convocada solicitó, respecto de las convocantes, la declaratoria de incumplimiento de algunas obligaciones “correspondientes al negocio jurídico de FIDUCIA INMOBILIARIA que se expresó finalmente en la escritura 3330 de diciembre 28 del año 2006 [...], especialmente la de pagar el precio pactada (sic) en el parágrafo primero de la cláusula tercera de este instrumento [...]”, lo mismo que de las “contraídas en la cláusula sexta, literal e) del ‘Acuerdo privado de voluntades’ celebrado con mi mandante el día seis de diciembre del año 2006, y en las tres promesas firmadas con posterioridad que obran en autos en el sentido de transferir a mi mandante los apartamentos del proyecto TACARAGUA, allí señalados [...] [por unos valores que] forman parte del precio general del negocio fiduciario y, [que] según las promesas de venta posteriores que fueron aportadas por el demandante en su libelo a folios 050-100, debían ser escriturados a mi representado”, y pidió, subsidiariamente, que se le dé aplicación “a la revisión del contrato prevista en la doctrina civil colombiana y en el artículo 868 del C. Co., por excesiva onerosidad posterior o sobreviniente”, se salió también, en varios aspectos, del radio de competencia del Tribunal.

Ello, en primer lugar porque como acaba de decirse ese ‘Acuerdo Privado’ del 6 de diciembre de 200 es cosa distinta del contrato de fiducia mercantil que consta en la Escritura Pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006. Además, y del mimo modo, porque ese acuerdo y este contrato tienen estipuladas cláusulas compromisorias así mismo distintas, y solo en la última de ellas las partes invistieron de competencia a este Tribunal.

Igual cosa cabe predicar de los tres contratos de promesa de compraventa que el 20 de diciembre de 2007 celebraron el patrimonio autónomo ‘Fideicomiso Tacaragua’ y Oscar Enrique Jaramillo Osorio sobre el apartamento 801 de la Torre 1, sobre el apartamento 801 de la Torre 2 y sobre el apartamento 802 de la Torre 1 del Proyecto Tacaragua, respectivamente, que obran a folios 50 a 100 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. Pero en este caso, no porque en las promesas de compraventa en cuestión se hubieran pactado cláusulas compromisorias específicas para cada una, sino por tratarse de contratos individuales distintos del contrato de fiducia mercantil incorporado en la Escritura Pública 3330 de 2006, y por lo tanto ajenos a la cláusula compromisoria de este, cuyos precisos términos y ámbito son suficientemente elocuentes cuando señalan: “Cualquier diferencia que surja entre las partes contratantes con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del presente contrato, con excepción de aquellas relacionadas con la restitución de los inmuebles será sometida a un Tribunal de Arbitramento compuesto por un (1) árbitro elegido por las partes directamente y de común acuerdo” (Cláusula Vigésima Primera) (Se ha subrayado).

Por consiguiente, es el caso de reiterar, como conclusión de este acápite del presente laudo, que por razón del ámbito concreto de la competencia arbitral que las partes precisaron en el citado texto de la Escritura Pública 3330 de 2006, las materias de las que habrá de ocuparse el Tribunal y las pretensiones sobre las que habrá de pronunciarse son única y exclusivamente las relacionadas con el contrato específico de fiducia mercantil contenido en dicha escritura. En consecuencia, con todo y su anotada conexidad con ellos en razón de estar referidos a un mismo negocio, no se ocupará de los puntos tocantes al acuerdo privado del 6 de diciembre de 2006, y tampoco de los atinentes a los contratos de promesa de compraventa del 20 de diciembre de 2007.

Por consiguiente, no hay lugar a pronunciamiento alguno de fondo sobre las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda principal denominadas: excepción de ‘contrato no cumplido’ —en cuanto ella se refiere al acuerdo privado de voluntades y a la promesa de compraventa del 6 de diciembre de 2006—, ‘error múltiple’ y ‘lesión enorme’; y que no lo hay tampoco, con idéntico fundamento, a pronunciamiento sobre la excepción formulada en la contestación de la demanda de reconvención, que se denominó ‘la real forma de pago es la contenida en el Acuerdo Privado.

En cambio, y por las mismas razones, habrá de decidir que prospera la excepción que se llamó de ‘insuficiencia de la cláusula compromisoria’.

2. EL ASUNTO DE LA PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA.

2.1. A quién y en qué cuantía incumbía pagar la participación en plusvalía.

Delimitado así, como ha quedado, el ámbito de este arbitraje, de las pretensiones de las partes contenidas dentro de él y de la suma de las consideraciones fácticas y jurídicas en las que se apoyan, se deduce claramente que el núcleo de su controversia lo constituyen sus visiones divergentes sobre el entendimiento que debió darse y la forma como debió aplicarse la estipulación de la cláusula décima primera de la Escritura Pública 3330 de 2006, en cuanto al tema de la participación en plusvalía.

Dicha cláusula estableció en lo pertinente, como una de las obligaciones contractuales a cargo del tradente Oscar Jaramillo Osorio, la de “Realizar el pago de la participación en plusvalía de la Unidad de Actuación Nº 9 del Plan Parcial “Plan Parcial de Expansión Urbana el Mirador”, aprobado mediante Decreto 486 del 14 de agosto de 2006 expedido por la Alcaldía Social de Pereira, una vez la Secretaria de Hacienda del Municipio de Pereira así lo exija, y dentro de los plazos que esta establezca, circunstancia que podrá ser modificada con la presentación de la certificación o acto administrativo que emita la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira donde se establezca la exoneración del pago de la participación en plusvalía correspondiente a la Unidad de Actuación Nº 9” (Negrilla fuera de texto).

Y ocurre que mientras la parte convocante ha venido sosteniendo que esa obligación se pactó, sin más, en términos de haberle impuesto al tradente el deber de pagar en la oportunidad debida, el valor que la Secretaría de Hacienda de Pereira liquidara por concepto de la participación en plusvalía correspondiente a la Unidad de Actuación Nº 9, la convocada, de su lado, considera que en los anexos del decreto al que se refiere esa cláusula contractual ya estaba consignado “el valor aprobado para la misma unidad por concepto de plusvalía [en] la suma de $ 100.709.571 CIEN MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS”, y que, por lo tanto, en los términos de la cláusula sexta de la misma escritura 3330, cualquier mayor valor que luego pudiere llegar a liquidarse por ese concepto debía ser de cargo del fideicomitente.

Al analizar integralmente tanto el texto de las cláusulas contractuales en cuestión como el del Decreto 486 de 2006 de la Alcaldía de Pereira junto con los anexos que se trajeron al expediente, el Tribunal encuentra lo siguiente:

a) ante todo, que el texto de la cláusula décimo primera, cuando le impone al tradente la obligación de pagar la participación en plusvalía, no hace precisión alguna en relación con lo fundamental de su enunciado, es decir, en punto a la obligación misma de tal pago, como tampoco establece limitación o condición algunas a las que esa obligación o su pago deban sujetarse. Especialmente por el lado de su quantum, del que nada se dice. Allí se habla tan solo de realizar el pago de la participación, una vez la Secretaría de Hacienda así lo exija y dentro de los plazos que esta establezca. Así pues, desde este punto de vista, se trató de una obligación pura y simple.

b) en segundo término, que basta con atenerse al texto de la estipulación para concluir que la referencia que en él se hace al Decreto 486 de 2006 nada tiene que ver con precisión alguna respecto de la obligación de pago o con la determinación de la cuantía de este, sino con la especificación de que la plusvalía de la que se habla es, como allí se dice literalmente, la “de la Unidad de Actuación Nº 9 del Plan Parcial ‘Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador’ aprobado mediante Decreto 486 del 14de agosto de 2006 expedido por la Alcaldía Social de Pereira”;

c) que, por otro lado, el texto de la cláusula no contiene ninguna expresión que permita inferir que esa referencia de la cláusula contractual al decreto tenía un alcance mayor o un alcance distinto del anotado.

El artículo 1618 del Código Civil, que constituye la primera regla de interpretación de los contratos, establece que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo que literal de las palabras”.

De conformidad con la norma anterior, en nuestro sistema legal se adoptó en materia de interpretación de contratos, la denominada teoría de la voluntad, según la cual, cuando existe una diferencia entre la voluntad declarada y la voluntad real debe prevalecer esta última. Lo anterior teniendo como fundamento que la fuente del contrato es la voluntad de las partes y por lo tanto que el contrato no puede producir efecto distinto que lo que las partes realmente han querido.

Esta teoría se contrapone aquella de la voluntad declarada, de conformidad con la cual debe prevalecer la voluntad declarada, así esta sea distinta de la voluntad real de las partes.

A pesar de lo dispuesto en el artículo 1618, es importante tener de presente, siguiendo el antiguo aforismo romano, in claris non fit interpretatio, que cuando los términos del texto del contrato son claros y precisos, el juzgador debe tenerlos en cuenta, sin perjuicio que pueda acudir a otros criterios de interpretación.

En tal sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia al establecer que “... cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomos de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación”(21).

También ha dicho la Corte que:

“Sin embargo, como entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la voluntad declarada, para que así ocurra, la parte que lo pretenda debe demostrar la primera”(22).

Adicionalmente, en reciente sentencia, ha expresado la Corte Suprema de Justicia(23):

“Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in menta retenta, indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, locución referida ab initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de “voluntad interna”, ora “declarada” (cas. mayo 15/1972 “... entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada” y agosto 1/2002, exp. 6907, “es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual”), ya “manifestada”, bien de “voluntad objetiva” (cas. civ. enero 29/1998) y, más próxima, aunque del todo no exacta, al “acto de autonomía privada” (cas. mayo 21/1968), cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración (cas. civ. junio 12/1970, cas. civ. sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 de junio de 1946. Gaceta Judicial LX, 656)”. 

d) que, por lo que toca con el decreto, en él no hay disposición alguna, de ninguna naturaleza y ni siquiera por asomo, en la que se haga la liquidación de la participación en plusvalía de la Unidad de Actuación Nº 9 o de cualquiera otra de las que conforman el Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador.

e) Que por el contrario, lo que sí dice el decreto es cómo y cuándo habrá de procederse —por supuesto en el futuro— para efectos de liquidar el efecto de plusvalía para cada uno de los inmuebles objeto del plan parcial y el monto de la correspondiente participación. En efecto, El Título V de ese decreto, que regula el tema de la participación en plusvalía, establece, por una parte, en el artículo 35 que, “[c]on el fin de determinar el efecto plusvalía, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la expedición de este acto, la Secretaría de Planeación iniciará los trámites para conseguir los certificados de registro en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión del proyecto 314 para la Implementación de los instrumentos de planificación, financiación y gestión del suelo, de conveniencia y oportunidad, de disponibilidad presupuestal, y hará las demás gestiones indispensable que cumplan los presupuestos de ley con el fin de conseguir del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o de peritos técnicos debidamente inscritos en la Lonjas e instituciones análogas, que establezcan el mayor valor por metro cuadrado de suelo en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias con características neoeconómicas homogéneas que se encuentren dentro de los límites de este Plan Parcial, teniendo en cuenta lo establecido en capítulo IX de la Ley 388 de 1997, el Decreto Nacional 1788 de 2004, el Plan de Ordenamiento Territorial, el Acuerdo 65 de 2004 y los Decretos Municipales 224 y 229 de 2005. ”[...]” Por otra parte, en el artículo 39, que “[u]na vez esté conforme con el cálculo del efecto de plusvalía por metro cuadrado de las zonas o subzonas beneficiarias con características geoeconómicas homogéneas realizado por la entidad o personas evaluadoras, la Secretaría de Planeación Municipal, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Municipal 229 de 2005, procederá a liquidar el efecto de plusvalía para cada uno de los inmuebles objeto de la misma y el monto determinado como participación por el artículo 8 del Acuerdo 65 de 2004”. Y en el artículo 42 establece que “[a]ntes de que esté en firme la respectiva liquidación en plusvalías, el propietario o poseedor obligado al pago podrá optar por una de las alternativas consagradas en el artículo 13 del Decreto Municipal 229 de 2005, es decir, a) solicitar a la Secretaría de Planeación que produzca una estimación del efecto de plusvalía y de la correspondiente participación y, con base en ella, acreditar ante el Curador Urbano su pago total, o la existencia de un acuerdo de pago, o la constancia de que no se ha generado la obligación de pagarla; o b) solicitar la expedición de la licencia en la cual el Curador Urbano deberá dejar constancia de que el inmueble está sujeto al pago de la participación en plusvalía de conformidad con el Acuerdo 65 de 2004, el Decreto 229 de 2005 y el presunto acta, y de que, en tanto no es posible proceder al pago porque no está en firme el acto de liquidación, aquella será exigible en el momento en que se produzca la transferencia de dominio del inmueble sobre el cual recae el gravamen” (El Tribunal ha subrayado).

f) Que si bien es cierto, como lo sostiene la convocada, que en los Anexos Nº 4, 6 y 10 del Decreto 486 de 2006 se hace referencia a un valor de participación en plusvalía para la Unidad de Actuación Urbanística Nº 9 en cuantía de $ 100.709.571,oo, lo es así mismo que ese es apenas un valor estimado, como claramente lo dice el Anexo Nº 6 en el renglón respectivo, que forma parte del capítulo de “participación en Plusvalía”, en el que se indica que se trata de un “VALOR ESTIMADO 50% DEL TOTAL DE LA PARTICIPACIÓN (Plan Parcial)”. Y como además lo corroboró en su testimonio el señor Jorge Eduardo Henao, quien manifestó haber sido uno de los autores de tales anexos y explicó que su contrato incluía “todo el manejo de la dirección económica del plan parcial, entre ellos (sic) lo que se llama la ‘Simulación Urbanístico-Financiera, que incluye el cálculo de la participación en plusvalías [...], podemos decir que es acompasar esa formulación en términos arquitectónicos esos volúmenes (sic) con el ejercicio económico, es decir, establecer la viabilidad económica y la rentabilidad financiera del proyecto, dentro de esta formulación se cuantifican los costos de la operación, cuál es el volumen de ventas que se esperan y también la participación en plusvalías”.

g) Que, por lo tanto, es claro que los cuadros que integran los anexos en cuestión, en cuanto en ellos se menciona la anotada cifra de $ 100.709.571,oo como valor de participación en plusvalía, no son más que unos de los ‘Cuadros de Ejercicio Económico’ que conformaron el ‘Estudio de Soporte’ de la viabilidad y la rentabilidad del proyecto, y por lo tanto no tienen la virtualidad de formar parte material del decreto, en el sentido de ser parte de lo que en él se decide, pues que son solo unos anexos de soporte.

De estas consideraciones se desprende la conclusión de que sobre el particular les asiste razón a las convocantes en cuanto a que el tradente, señor Oscar Jaramillo se obligó formalmente y sin cortapisa alguna a pagar el valor que finalmente liquidara e hiciera exigible la administración municipal de Pereira por concepto de la participación en plusvalía de la Unidad de Actuación Nº 9, abstracción hecha de los que llegaran a ser su monto y la fecha de su liquidación. En cambio, no le asiste razón a la convocada en sus alegaciones en el sentido de que, en los términos de lo estipulado en la cláusula sexta de la Escritura Pública 3330 de 2006, era a las convocantes a quienes les correspondía honrar, por su cuenta, el pago de la participación en plusvalía en razón de tratarse de un cargo que finalmente vino a liquidarse y causarse después de firmada esa escritura. Jurídicamente hablando, la cláusula décima primera prevalece sobre la sexta porque es posterior a esta, pero sobre todo por su carácter especial en relación con el tema de la obligación de pago de la participación en plusvalía.

En ese orden de ideas, habrá de declararse que prospera la pretensión Nº 1 de la demanda principal subsanada, y, correlativamente, que no prospera la excepción de contrato no cumplido, en cuanto ella ser refiere al contenido en la Escritura 3330 de 2006.

2.2. La forma en que se pagó la participación en plusvalía.

Las convocantes han manifestado reiteradamente que, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo de la cláusula décimo primera de la Escritura Pública 3330 de 2006, tenían pleno derecho a proceder a pagarle a la Secretaría de Hacienda de Pereira el valor de la participación en plusvalía, liquidado que fuera este, y que lo tenían a hacerlo descontándolo íntegramente del precio de venta del lote de terreno.

Por su parte, la convocada ha dicho que eso era cierto, pero solo hasta la suma de $ 100.709.571,oo, que era la cantidad máxima a la que ella estaba contractualmente obligada por concepto de la participación en plusvalía y la máxima que autorizó que le fuera descontada.

Sobre este particular el Tribunal considera que el texto del parágrafo invocado habla por sí solo, cuando dispone que “en caso de que EL TRADENTE no realice el pago de la participación en plusvalía dentro de los términos establecidos por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira, autoriza con la firma del presente contrato al FIDEICOMITENTE para que realice el pago y descuente dicho valor del precio de venta del lote”. Y puesto que atrás quedó claro que el valor por concepto de participación en plusvalía al que estaba obligado el tradente señor Jaramillo Osorio era el que finalmente liquidara la administración municipal de Pereira, y este hubo de ser pagado por las convocantes, ellas en efecto tenían derecho a descontar su valor del precio de venta del lote, como lo hicieron.

En consecuencia, habrá de prosperar la pretensión número 2 de la demanda principal subsanada, y no habrá de hacerlo la excepción llamada de ‘pago contra la voluntad del deudor’ propuesta por la convocada en la contestación de la demanda.

2.3. Del pago de los intereses.

En la pretensión tercera de la demanda subsanada las convocantes solicitaron que, como consecuencia de sus pretensiones declarativas uno y dos, se condene al señor Oscar Jaramillo al “pago de los intereses que ha tenido y tendrá que seguir pagando ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. - BOGOTÁ a través del FIDEICOMISO TACARAGUA por concepto del crédito constructor para poder realizar el pago de la plusvalía [...]”.

Sobre el particular, el Tribunal encuentra que el perito Ayala Vela, en el escrito de aclaraciones a su experticia (folios 359 y 360 del cuaderno de pruebas Nº 4), dictaminó lo siguiente, al dar respuesta a la pregunta sobre:

“1. [...] el valor de los intereses del crédito constructor asumido por ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ, con el fin de pagar la Plusvalía al Municipio de Pereira, hasta la fecha en que ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ realice el último pago de acuerdo con el acuerdo de pago celebrado con el Municipio”.

“RESPUESTA:

“Como indiqué en mi respuesta a la pregunta original, cuando se maneja una tesorería central, como es usual en la gran mayoría de las empresas, no es posible, a través de los registros contables, determinar la forma como se dispone de los dineros de manera discriminada. Aún a pesar de que es posible verificar la existencia de los créditos, la ampliación de sus cupos y de sus vigencias, no es posible evidenciar el uso que se ha dado a los dineros producto de los créditos. Por esta razón, ratifico lo afirmado en le Dictamen. Con base en los documentos puestos a mi disposición, no estoy en condiciones de dar fe de que los créditos recibidos por Espacios Inmobiliarios hayan sido utilizados, ni en qué proporción, para cubrir los pagos por concepto de plusvalía al Municipio de Pereira” (El Tribunal ha subrayado).

En esas condiciones resulta claro que no puede prosperar esta pretensión.

Lo mismo debe decirse de la cuarta, pues que no ha prosperado la pretensión de condena, y aquella se refiere a los “intereses, reajustes, correcciones y actualizaciones” de esta.

3. EL ASUNTO DEL PAGO DEL PRECIO.

En la pretensión primera de la demanda de reconvención, la convocada solicitó que se declare que las convocantes no han cumplido con sus obligaciones relativas “a pagar el precio pactada (sic) en el parágrafo primero de la cláusula tercera de este instrumento, consistente en entregar oportunamente al señor Oscar Enrique Jaramillo Osorio el 11.5% del total de las ventas de los inmuebles construidos [...]”.

Sobre el particular, el Tribunal encuentra que no puede haber lugar a una tal declaración, ya que si tiene en cuenta lo afirmado por el perito Ayala Vela con base en lo que él logró establecer acerca de la realidad contractual, no solo no ha habido incumplimiento alguno en el pago del precio a cargo de las convocantes, de que trata la cláusula tercera de la escritura, sino que este se hizo en los términos estipulados por los contratantes y en exceso de lo debido.

En efecto, bien se sabe a estas alturas del laudo, que el pago que las convocantes le hicieron a la administración municipal de Pereira del precio de la participación en plusvalía, con cargo al valor del precio a favor de la convocada, se hizo en estricto desarrollo de la autorización contractual expresamente pactada en el parágrafo de la cláusula décimo primera del contrato; y el perito ha dado fe de que el saldo le fue pagado —incluso en exceso, se repite— por las convocantes a la convocada.

Así las cosas, no habrá lugar a la declaración solicitada.

Dice así, sobre el particular, el dictamen pericial:

De acuerdo con el ejemplar que obra en el expediente de la Escritura Pública número 3330 del 28 de diciembre de 2006, corrida en la Notaría Segunda del Círculo de Pereira, por medio de la cual se protocolizó el Contrato de Fiducia Mercantil y la Constitución del Fideicomiso Tacaragua, en el Parágrafo Primero de la Cláusula Tercera se estableció que el precio del inmueble transferido corresponderá al valor que resulta aplicar el once punto cinco por ciento (11.5%) del total de las ventas de los inmuebles que se construyan en el lote descrito, sobre el cual se construirá el PROYECTO TACARAGUA-PROPIEDAD HORIZONTAL.

“Según los registros del Fideicomiso Tacaragua que lleva Fiduciaria Central S.A. y los respectivos documentos de soporte, a fecha de corte 31 de marzo de 2010 habían sido vendidas 41 unidades correspondientes a la Etapa I, Torres I, II y III, por valor de $ 17.988.656.819. Para este propósito no se han tenido en cuenta las preventas de unidades que no habían sido escrituradas a la fecha mencionada, siguiendo la cláusula citada de la escritura, la cual señala que el precio de venta del lote se calcula sobre el total de las ventas de los inmuebles construidos en el mismo. 

“La Cláusula Décima de la misma escritura, relativa a las obligaciones del Fideicomitente, contempla en su Numeral 13 la forma de pago del lote enajenado, equivalente al 11,5% del valor de las ventas de los inmuebles resultantes, que se establece de la siguiente manera: 

1) Contra la firma de la escritura la suma de $ 162.401.170; 

2) Dentro de los ocho días siguientes a la firma de la escritura, la cantidad de $ 427.900.000, representados en dos inmuebles en Altos de Tanambí de Pereira y uno en Nogal calle 80 de Bogotá; 

3) El saldo, a partir de la liberación de los recursos del encargo de preventas celebrado entre Espacios Inmobiliarios S.A. y Fiduciaria Central S.A., para cada una de las etapas del proyecto, en cortes mensuales, aplicando a los ingresos reales de caja provenientes de las ventas, el 3,56%. Los ingresos están representados por las cuotas iniciales, las subrogaciones y créditos provenientes de los compradores, pero no los desembolsos de créditos que reciba el Fideicomiso para financiar el proyecto. 

“Como se desprende de la relación de ventas que se acompaña como anexo al presente informe, “VENTAS DE INMUEBLES”, hasta la fecha del peritaje se habían realizado ventas por valor de $ 17.988.656.819. Aplicando el porcentaje previsto de 11,5%, sobre la suma total de ventas hasta esa fecha, se establece que la parte correspondiente al señor Óscar Jaramillo, por el inmueble transferido, asciende a la cantidad de $ 2.068.695.534. 

“De acuerdo con la relación de pagos efectuados al señor Jaramillo, tanto en dinero, como en los tres inmuebles previstos en la Escritura número 3330 de 2006, los valores entregados hasta la misma fecha, 31 de marzo de 2010, ascienden a $ 1.452.252.846, detallados en la relación que igualmente se acompaña al presente informe, como anexo, “PAGOS EFECTUADOS AL SEÑOR ÓSCAR JARAMILLO”. Por otra parte, siguiendo los términos de la pregunta, en los documentos del proceso se establece que en la Resolución de Acuerdo de Pago Nº 44 de la Tesorería Municipal del Municipio de Pereira se determinó un valor total a pagar de $ 1.274.888.467, por concepto de pago de la deuda correspondiente a la Liquidación Provisional Plusvalía del Proyecto Plan Parcial Mirador, de los cuales $ 1.120.158.216 corresponden a capital y $ 154.730.248 a intereses (En la suma de los parciales se presenta una diferencia de tres pesos con relación a los totales, originada en las aproximaciones derivadas de la liquidación de cada una de las cuotas).  

“En consecuencia, bajo los supuestos que propone la pregunta, no quedaría un saldo a favor del señor Jaramillo, teniendo en cuenta el valor estimado del precio del lote, equivalente a 11,5% de las ventas, menos los pagos realizados al mismo señor Jaramillo y el valor total de la Plusvalía pagada al Municipio de Pereira, como se demuestra a continuación: 

 

11,5% VENTA DE INMUEBLES
MENOS: PAGOS DIRECTOS
VALOR DE LA PLUSVALÍA
SUMAN LOS PAGOS VALOR
PAGOS EN EXCESO




1.452.252.846

1.274.888.467
2.068.695.534












2.727.141.313
 658.445.779

 

“PRECISIONES:

“Con relación a las cifras incorporadas en esta respuesta hago las siguientes precisiones: 

a) Para determinar el saldo estoy tomando las cifras de pagos realizados al señor Jaramillo, incluyendo la totalidad de la Plusvalía, como expresamente solicita la pregunta; 

b) El señor Óscar Jaramillo entregó al perito algunos documentos relativos principalmente a las ventas de apartamentos en el proyecto, realizadas por Espacios Inmobiliarios, y a los pagos realizados a él en desarrollo del contrato, a los cuales me refiero en cada caso. 

c) El total de ventas que resulta del análisis de los registros contables del Fideicomiso, excede en $ 1.676.368.300 de la cifra que muestran los documentos entregados por el señor Jaramillo. Esta diferencia obedece a que el señor Jaramillo no incluye una venta del 30 de noviembre de 2009 por valor de $ 430.000.000, ni la diferencia en registro de Amaya Jairo por valor de $ 900. Por el contrario, incluye en la lista de ventas los apartamentos 1-301, 3-102, 1-801, 1-802 y 2-801, por valor total de $ 2.106.369.200, que no figuran como vendidos en los registros del Fideicomiso. 

d) Entre las cifras de pagos al señor Jaramillo, que figuran en la contabilidad del Fideicomiso, y las mostradas en los documentos entregados por él al perito se presentan varias diferencias, como se detalla en el cuadro comparativo que se acompaña como anexo al presente informe, titulado “PAGOS EFECTUADOS A ÓSCAR JARAMILLO”. He tomado las cifras que aparecen en los registros del Fideicomiso, en la medida que están respaldadas por comprobantes; por el contrario, las cifras aportadas por el señor Jaramillo están relacionadas, pero acompañadas de muy escasas fotocopias de pagos recibidos”. 

4. EL ASUNTO DE LA IMPREVISIÓN.

Tal como se dijo cuando se entró al examen de las pretensiones de las partes, la convocada formuló en su demanda de reconvención, en subsidio de las principales, la solicitud de revisión del contrato de que trata el artículo 868 del Código de Comercio.

Consideró para el efecto, que las circunstancias de la ejecución del negocio jurídico contenido en la Escritura Pública 3330 de 2006, y en particular las atinentes a la marcada diferencia entre el monto de la participación en plusvalía previsto para la Unidad de Actuación Nº 9 en la simulación que hicieron los profesionales a los se encomendó la elaboración del Estudio de Soporte de la Viabilidad y Rentabilidad del Plan Parcial de Expansión Urbana El Mirador y aquella que finalmente vino a liquidar la Secretaría de Planeación de Pereira, corresponden con los presupuestos de hecho previstos en el citado artículo 868.

A su juicio, esa diferencia entre la suma de $ 100.709.571,oo, que se calculó anticipadamente en dicha simulación, y la cantidad que a la postre resultó de la liquidación de la Secretaría de Planeación de Pereira —que conforme al respectivo acuerdo de pagos celebrado con la tesorería municipal ascendió a la suma de $ 1.274.288.467,oo— constituye la excesiva onerosidad sobreviniente que le sirve de fundamento principal a la solicitud de revisión del contrato.

Ahora bien, mucho se ha dicho entre nosotros en los últimos tiempos en torno de este concepto jurídico de la ‘imprevisión’. Sobre todo, desde la expedición del Código de Comercio actualmente vigente. De los términos de su artículo 868 han extractado la jurisprudencia y la doctrina, a una sola voz —si bien por supuesto no siempre con las mismas palabras— los elementos esenciales de la así llamada ‘teoría de la imprevisión’. Precisamente por su carácter de tales, estos deben hallarse todos presentes para que ella pueda ser invocada válidamente en un determinado caso.

Se trata de los siguientes, según se desprende de los múltiples fallos, laudos y opiniones que han venido conformando una posición doctrinaria que hoy es ya más que pacífica(24): (i) que haya de por medio un contrato conmutativo de ejecución extendida en el tiempo, (ii) que en el curso de esta sobrevengan unas circunstancias de naturaleza extraordinaria y de carácter imprevisto o imprevisible, (iii) que estas hagan especialmente gravoso el cumplimiento de una prestación pendiente y (iv) que ello redunde en una onerosidad excesiva para el deudor.

24 En particular, cabe destacar las siguientes providencias proferidas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: sentencia de 29 de octubre de 1936 (magistrado ponente Dr. Liborio Escallón); sentencia de 25 de febrero de 1937 (magistrado ponente Dr. Juan Francisco Mujica); sentencia de 23 de mayo de 1938 (magistrado ponente Dr. Arturo Tapias Pilonieta); y sentencia de 24 de marzo de 1983 (magistrado ponente Dr. Alberto Ospina Botero).

Y a este mismo tema se refieren los siguientes laudos arbitrales: laudo proferido el 23 de abril de 1987 dentro del proceso convocado por Luis Ernesto McCormick contra el Fondo Nacional del Ahorro; laudo de 7 de septiembre de 1993, mediante el cual se dirimió la controversia planteada por la sociedad Mitsui en contra de Metalec Ltda.

Sobre la parte conceptual de estos elementos se han hecho, entre otras muchas, las siguientes consideraciones, que el Tribunal hace suyas por encontrarlas muy a propósito para el caso de autos:

“Por supuesto, el artículo en cuestión también señaló los elementos esenciales que dan lugar a la aplicación de la teoría, entre los que se destaca principalmente el de la excesiva onerosidad sobreviniente en el cumplimiento de las prestaciones futuras, piedra angular del fenómeno jurídico en cuestión. 

“Porque lo cierto es que del solo hecho de que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que repercutan sobre las prestaciones de una de las partes no se sigue, per se, que haya lugar a la revisión judicial del contrato.  

Se requiere, adicional e ineludiblemente, que dichas circunstancias sean de tal magnitud que incidan definitivamente sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales en el sentido de hacerlas excesivamente gravosas para una de las partes. 

“Por ende, no habrá lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión cuando la parte que se considere afectada, pese a demostrar el acaecimiento de hechos extraordinarios e imprevisibles o imprevistos, no logre probar que tales hechos alteraron significativamente la conmutatividad del contrato y que, por ello, la ejecución de las prestaciones a su cargo generaría un detrimento patrimonial que no se vería compensado con el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte. Por supuesto, tampoco podría aceptar el juez que se alegue ante él una excesiva onerosidad en la consumación del contrato, si no se acreditan además las circunstancias extraordinarias e imprevisibles o imprevistas que dan lugar a esa anomalía. 

“Ello equivale a decir que entre las circunstancias extraordinarias e imprevisibles o imprevistas y la excesiva onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones, hay una relación inescindible de causa a efecto, cuya configuración es precisamente lo que habilita al juez para revisar los términos y condiciones primigenios del contrato. Por lo tanto, sobre la parte reclamante recae la carga probatoria de demostrar, en primer lugar, la ocurrencia de los hechos extraordinarios e imprevistos o imprevisibles (la causa), y, seguidamente, la excesiva onerosidad en la ejecución de sus obligaciones (el efecto). 

“En cuanto a lo primero, es decir, a los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles o imprevistos, el Tribunal observa que se trata de circunstancias que constituyen, ante todo, hechos jurídicos, en la acepción más estricta del término, esto es, como un hecho en sí, independiente de la voluntad o injerencia de las partes, que tiene la virtualidad de producir efectos en la esfera jurídica(1).

“En ese sentido, para el Tribunal es claro que esos hechos extraordinarios e imprevisibles o imprevistos que dan lugar a la teoría de la imprevisión han de ser significativamente distintos de los presupuestos y proyecciones que los contratantes tuvieron en la mira a la hora de celebrar su convenio. 

“‘Extraordinario’ es todo aquello que se encuentra fuera del orden, de las reglas naturales o de lo común(2). Por ende, en el plano jurídico el hecho extraordinario es aquel que, dada su inusual ocurrencia, trastorna las condiciones normales y corrientes de las relaciones intersubjetivas.

“Por su parte, lo ‘imprevisible’ es aquello cuya ocurrencia no se puede anticipar; es decir, lo que no se puede ver, conocer o conjeturar por adelantado, mediante señales, indicios o la propia experiencia(3). En ese sentido, en el derecho de los contratos los acontecimientos imprevisibles son aquellos que las partes no pudieron avizorar o imaginar, pese a haber obrado con prudencia y diligencia.

“Finalmente, lo ‘imprevisto’ es aquello que no se previó a pesar de ser previsible. Y aunque algún sector de la doctrina es de la opinión de que “aceptar la revisión del contrato cuando una de las partes no previó una futura modificación en las condiciones económicas de la convención, cuando aquella era previsible, equivale, de cierta manera, a poner en cabeza de la otra parte los riesgos que su contratante no cubrió”(4), el Tribunal no comparte dicha apreciación.

“No la comparte por la sencilla razón de que el primer inciso del artículo 868 del Código de Comercio incluye expresamente esa condición de ‘imprevistas’ entre las circunstancias que dan lugar a la revisión judicial del contrato. Y de que lo hace, no para abundar en la condición de imprevisibles de tales circunstancias, sino con el alcance evidentemente autónomo que se desprende del carácter disyuntivo y no copulativo de la expresión “imprevistas o imprevisibles”, ya que, por razones de elemental lógica, un mismo acontecimiento no puede ser al tiempo imprevisto e imprevisible, o ser lo uno por ser lo otro. 

“Además, la inclusión del término ‘imprevistas’ en el artículo 868 del Código de Comercio no obedece a una mera liberalidad del legislador, sino que, por el contrario, se explica en el hecho de que, en no pocas ocasiones, la contratación mercantil se ve afectada por determinadas circunstancias que las partes simplemente no previeron, dada la poca probabilidad de su ocurrencia o su lejanía de la esfera ordinaria de negocios de las partes. 

“Desde luego, ello no significa que todo hecho imprevisto dé lugar per se a la procedencia de la acción de revisión del contrato. Semejante tesis fomentaría el descuido y la negligencia de los comerciantes a la hora de prever y calcular los riesgos de sus negocios, como que ellos confiarían plenamente en que el juez reajuste el contrato cada vez que se presente un hecho que no previeron debiendo o pudiendo haber previsto. 

“Bien se sabe que el Código de Comercio es especialmente estricto en relación con los parámetros que deben regir la actuación de los comerciantes, pues no en balde calificó la buena fe de ellos como “exenta de culpa”, exigiendo así una mayor diligencia y cuidado en los asuntos propios de los negocios mercantiles, distinta de aquella que normalmente exigen las leyes a la persona del común. 

“De modo que mal podría el juez reajustar un contrato o decretar su terminación con fundamento en la ocurrencia de cualquier hecho imprevisto, sin precisar los motivos por los cuáles tal circunstancia no fue prevista cuando hubiera podido serlo. Ello sería tanto como permitir que las partes alegaran la propia culpa en su favor, práctica esta que ha sido inveteradamente proscrita por los distintos ordenamientos (nemo auditur propian turpitudinem allegans). 

“Por lo tanto, para el Tribunal es claro que el acaecimiento de un hecho imprevisto puede dar lugar a la revisión judicial del contrato, únicamente en aquellos casos en los que se verifica la ausencia absoluta de culpa, negligencia o descuido de las partes en la imprevisión de esa circunstancia. Y, además, cuando se demuestra que, pese al actuar diligente, prudente, leal y reflexivo de los contratantes, dicho acontecimiento no fue previsto debido a lo improbable de su ocurrencia o a no haberse dispuesto razonablemente de los elementos de juicio necesarios para hacerlo.  

“Solo en esos eventos el juez encontrará vía libre para acometer la revisión del contrato o para disponer su terminación, con fundamento en el advenimiento de un hecho que pudiendo haber sido previsto no lo fue por las partes.  

“Por otro lado, así como está claro que en el artículo 868 del Código de Comercio la condición de imprevistas y la condición de imprevisibles de las circunstancias que pueden dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión son disyuntivas, también lo está la de que la condición de extraordinarias es en cambio, ella sí, copulativa. Es decir, no es suficiente por sí sola para que el juez pueda adentrarse en la revisión del contrato, como que forzosamente debe ir acompañada siempre de una de las demás. 

“En consecuencia, las circunstancias que, de conformidad con la ley, pueden ser causa de un caso de teoría de la imprevisión, bien son extraordinarias e imprevistas o bien son extraordinarias e imprevisibles. 

“Ahora bien, por lo que toca con aquel otro presupuesto legal de la imprevisión, consistente en que, de seguirse adelante con el contrato en sus términos originales luego de ocurrida la circunstancia extraordinaria que viene de mencionarse, el cumplimiento de las prestaciones pendientes a cargo de una de las partes se hará excesivamente oneroso, observa el Tribunal que se trata de un tema que aún no cuenta con suficiente precisión. 

“En efecto, los pronunciamientos judiciales sobre este punto suelen contener razonamientos del siguiente tenor: 

“‘Independientemente de todas las reglas que es dable a utilizar, podemos concluir diciendo que la comparación de la onerosidad de las prestaciones es intrínseca a la propia relación contractual y que allí se va a encontrar con la mutación sufrida por una prestación en relación con la otra, que excede las fluctuaciones que se pueden considerar normales para este tipo de negocio’(5);

“‘Como ya se ha dicho, toda empresa, como actividad económica organizada, supone un riesgo, una contingencia de ganancia o de pérdida, pero cuando el mismo rebasa las previsiones que se tomaron en cuenta en el momento de celebración del contrato se produce un desquiciamiento que la norma legal ha querido corregir’(6); 

“‘La excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones del contrato “debe ser superior al alea normal de ejecución del contrato, sin que pueda servir de instrumento para cubrir los déficits de una mala administración del contrato por parte del contratista ni las consecuencias de hechos que le sean imputables’(7). 

“En general, la doctrina ha sido un tanto más precisa. Así por ejemplo, López de Zavalía propone los siguientes tres posibles eventos de excesiva onerosidad: (i) que hubiera aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja; 

(ii) que permanezca idéntico el valor del sacrificio, y disminuya el de la ventaja; y (iii) que ambos valores se alteren en el sentido inverso(8).

“Por su parte, Badenes Gasset, siguiendo a Candil, afirma que una prestación puede ser considerada como excesivamente onerosa cuando en el cumplimiento de la misma se presente un desequilibrio ‘superior al 30% en los contratos civiles y al 50% en los mercantiles’(9).

“La ley colombiana peca también por imprecisión sobre este punto, ya que apenas si exige que la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes se vea alterada o agravada “en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”, como consecuencia de haber sobrevenido durante su desarrollo la circunstancia extraordinaria imprevista o imprevisible. 

“Para este Tribunal, lo primero que debe precisarse sobre este particular, es que ese concepto de la excesiva onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones no puede consistir en una simple reducción de la utilidad que la parte afectada aspiraba a obtener del negocio. Porque lo cierto es que todo contrato involucra un alea que es propia y connatural a su ejecución, y que se traduce en la posibilidad de que, al final de cuentas, las partes, o una de ellas, no obtengan la ganancia o provecho que esperaban conseguir con la ejecución del convenio. 

“En palabras de Larenz, que el Tribunal hace suyas, ‘todo contrato de tracto sucesivo encierra en sí un determinado riesgo; en tanto que la modificación de la relación valorativa se mantenga dentro de unos límites que no sobrepasen las proporciones previsibles, ninguna de las partes puede exigir la exención de ese riesgo’(10).

“En consecuencia, todo apunta a demostrar que la excesiva onerosidad en la consumación del contrato es un concepto que, necesariamente, trasciende el ámbito de la simple disminución de las utilidades proyectadas o esperadas por las partes. Se trata, más bien, de un fenómeno que presupone un sacrificio patrimonial de tal grado para uno de los contratantes, que el cumplimiento de la prestación a su cargo le significará un costo desproporcionado que no alcanza a verse compensado con la contraprestación a cargo de la otra parte. 

“Por consiguiente, para el Tribunal es claro que, al decir de Scognamiglio, ‘la resolución por onerosidad no opera como un remedio genérico contra todo riesgo implícito en el contrato, por más que sus consecuencias sean graves e inicuas, sino que sirve únicamente para la hipótesis en que el contratante haya de realizar un esfuerzo sensiblemente más gravoso que el contemplado en un comienzo (en lo que precisamente consiste la perturbación del sinalagma)’(11).

“Otro aspecto cardinal que toca con este presupuesto de la excesiva onerosidad, es el de establecer frente a qué se predica esa excesiva onerosidad. Porque no cabe duda de que en el contexto del artículo 868 del Código de Comercio, ese concepto, que en él se predica como resultado de la alteración o agravación de “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes” causada por una circunstancia sobreviniente, no es ni mucho menos un concepto absoluto sino relativo. En otros términos, una idea que en el marco de la norma legal en cuestión no vale por sí, sino en función de su relación con otras(12).

“Es decir, un concepto que en ese contexto solo es predicable de su cotejo con otro, con el cual debe relacionarse. Porque ciertamente no se trata de la idea de una excesiva onerosidad considerada en sí misma, sino de la de una excesiva onerosidad en el marco de la simetría de un determinado contrato en su conjunto, o de los conjuntos de prestaciones que constituyen los distintos apartados más o menos autónomos en que él se divide”(25). 

Ahora bien, en el caso de autos encuentra el Tribunal que no se configuran, ni en su totalidad ni en debida forma, los elementos necesarios para que en él pueda pedirse válidamente la revisión del contrato en los términos del tantas veces mencionado artículo 868 del Código de Comercio.

Ante todo, porque no considera que de la prestación consistente en el pago de la participación en plusvalía, que de acuerdo con el contrato le incumbía al tradente Oscar Jaramillo, y en torno de la cual giran sus alegaciones en punto a la imprevisión, pueda predicarse que tiene la condición de tratarse de una prestación de futuro cumplimiento. En el expediente está demostrado que esa prestación se cumplió ya, y que se cumplió tiempo atrás. Y aun cuando podría alegarse que no la cumplió directamente el señor Jaramillo sino que las convocantes lo hicieron por él, no es menos cierto que ello no se hizo a sus espaldas o sin su conocimiento. Por el contrario, se hizo en una forma que el contrato previó expresamente.

En efecto, el acto administrativo que finalmente vino a liquidar de modo cierto y oficialmente el valor de la participación en plusvalía que le correspondía a la Unidad de Actuación Nº 9 del Plan Parcial El Mirador lo fue la Resolución 2877 del 15 de julio de 2007. Meses más tarde, el 29 de mayo de 2008, Espacios Inmobiliarios S.A. le dijo al señor Jaramillo, mediante comunicación escrita, que en el folio de matrícula inmobiliaria del lote de terreno de la unidad, se había inscrito una limitación al dominio “como consecuencia de la liquidación del efecto de plusvalía” (folio 187 cuaderno de pruebas Nº 1). En esa misma comunicación se le puso de presente que si antes del 1º de agosto de 2008 no acreditaba “la certificación o acto administrativo que emita la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira en donde se establezca la exoneración del pago de la participación en plusvalía correspondiente a la Unidad de Actuación Nº 9 o se acredite la realización del pago, ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. procederá a solicitar la liquidación para el pago de la plusvalía [...] y realizará el pago de la plusvalía y descontará dicho valor del pago del precio de venta del lote, todo lo anterior de acuerdo con lo establecido en el parágrafo de la cláusula décima primera de la Escritura Pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006”.

A esa comunicación respondió el señor Jaramillo el 30 de mayo, manifestando que “[...] accedí a hacerme responsable del pago de la participación de plusvalía Plan Parcial por un monto de $ 100.709.571,oo [...]”, y que “autorizo por la presente se me retenga del saldo adeudado a la fecha la cantidad de $ 100.709.571,oo que era la cifra calculada a la firma de la escritura el 28 de diciembre de 2006, hasta que se defina la demanda presentada” (folios 189 a 190 del cuaderno de pruebas Nº 1)

Más adelante, mediante comunicación del 27 de junio de 2008, reiteró que solo estaba dispuesto a pagar la suma anotada de $ 100.709.571,oo por concepto de plusvalía y, que la mencionada anotación en el folio de matrícula inmobiliaria había sido levantada (folio 191 del cuaderno de pruebas Nº 1) El 10 de julio de ese año, Espacios Inmobiliarios S.A. respondió diciendo que esa obligación del pago de la participación en plusvalía era toda a cargo del señor Jaramillo, pues la “obligación es de carácter puro y simple” y se refiere a la totalidad del monto de aquella. (folios 192 a 193 del cuaderno de pruebas Nº 1). El señor Jaramillo contestó en comunicación sin fecha, reiterando su posición y sus argumentos (folios 194 a 196 del cuaderno de pruebas Nº 1), y, una vez más, el 21 de agosto de 2008 Espacios Inmobiliarios S.A. reafirmó los suyos (folios 197 a 202 del cuaderno de pruebas Nº 1).

Esta relación epistolar es asaz ilustrativa, no solo acerca del debate mismo entre las partes, sino, de modo particular, del hecho irrefutable de que con mucha antelación al pago que finalmente hicieron las convocantes del valor de la participación en plusvalía, el señor Jaramillo tuvo clara noticia de la notable variación que finalmente había resultado entre el estimado inicialmente y el que definitivamente vino a liquidarse. Y no obstante haber conocido bien esa circunstancia y haber dispuesto de tiempo más que suficiente antes de que, como lo permitía el contrato, las convocantes procedieran al pago de la plusvalía, no hay prueba de que haya acudido por la vía judicial a pedir la revisión de la convención en pos de conseguir lo que el artículo 868 del Código de Comercio llama “los reajustes que la equidad indique”. Fue solo luego de haber sido demandado por sus co-contratantes que, dentro del proceso arbitral que así se inició a instancias de estos —que lo es el presente—, y a la hora de contestar la demanda, en la forma de una excepción, y de la demanda de reconvención, vino a formular esa petición, además como pretensión subsidiaria.

Sobre ese elemento de la imprevisión, relativo a que tiene que ser de futuro cumplimiento la prestación contractual que se considera que devino en excesivamente onerosa por razón de unas circunstancias extraordinarias sobrevinientes e imprevistas o imprevisibles, ha subrayado la jurisprudencia que “[L]a ley colombiana (Código de Comercio, artículo 868), como se expuso, reserv[a] la aplicabilidad de la imprevisión a los contratos de ejecución periódica o sucesiva, y limit[a] la mayor onerosidad sobreviniente de las prestaciones a cargo de una de las partes, a aquellas que deban satisfacerse en el futuro, pues son ellas las que sufrirán los efectos o consecuencias del advenimiento de una circunstancia nueva, extraordinaria, imprevista o imprevisible. Es, entonces, respecto de tales prestaciones de futuro cumplimiento donde debe encontrarse la afectación del equilibrio contractual”(26) (El Tribunal ha subrayado).

Por otro lado, estima el Tribunal que tampoco está plenamente acreditada, en los términos y con las connotaciones atrás mencionados, la condición de imprevisto o imprevisible del hecho sobreviniente que aquí se ha alegado. Las pruebas demuestran, por el contrario, que el señor Jaramillo se confió en el valor que estimaron sus asesores para la participación en plusvalía; que no se preocupó por cerciorarse de si dicho valor tenía o no carácter definitivo y oficial; y en todo caso, que en el texto de la Escritura 3330 no se preocupó tampoco de incorporarle la precisión de que a ese valor quedaba limitada su obligación, si es que esa su posición inamovible.

Por consiguiente, no puede entonces prosperar la pretensión subsidiaria de revisión del contrato en aplicación de la teoría de la imprevisión, y así habrá de declararse en la parte resolutiva. Por lo mismo, tampoco prospera la excepción de ‘excesiva onerosidad sobreviniente’ formulada en la contestación de la demanda.

5. DE LAS EXCEPCIONES PENDIENTES.

Respecto de las excepciones pendientes de resolver, que se propusieron en la contestación de la demanda, el Tribunal encuentra lo siguiente:

5.1. Excepción de Inepta demanda y falta de integración del Litisconsorcio.

Esta excepción se refiere a que en las copias de la demanda que le fueron entregadas a la parte convocada no se encontraba la prueba de representación legal de la FIDUCIARIA CENTRAL S.A.

Este punto fue abordado por el Tribunal en el Auto Nº 3 del 26 de noviembre de 2009 en los siguientes términos:

“En la contestación de la demanda el señor apoderado de la parte Convocada en la excepción de mérito denominada “Inepta demanda y falta de integración del litisconsorcio” manifiesta que “en las copias de la demanda que me fueron entregadas en secretaría no se encuentra la prueba de representación legal de la FIDUCIARIA CENTRAL S.A.”. Si bien este no es el momento procesal para resolver la excepción planteada, en Tribunal en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del C.P.C. considera pertinente pronunciarse sobre el particular. 

“Efectivamente, una vez revisado el expediente se encontró que con la demanda no se anexó el certificado de representación legal de la Fiduciaria Central S.A., el cual debe ser expedido por la Superintendencia Financiera y que tan solo se adjuntó un certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sin embargo, la parte convocada anexó a la demanda de reconvención un certificado de la Superintendencia Financiera con el cual se acredita la representación legal de la Fiduciaria Central S.A. 

“Visto lo anterior, el Tribunal encuentra que en el expediente está debidamente acreditada tanto la existencia como la representación legal de la Fiduciaria Central, y por tanto, haciendo prevalecer los derechos sustanciales y en aras de la economía procesal, se encuentra saneada cualquier irregularidad que se hubiera podido presentar por no haberse adjuntado a la demanda el prueba de la representación legal de la mencionada fiduciaria”. 

Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal reitera lo dicho en el mencionado auto Nº 3 y por tanto encuentra que esta excepción no habrá de prosperar y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

5.2. Excepción de falla en la causa.

El Tribunal considera que en el caso de autos no se configura en absoluto una excepción que pudiera llamarse por falla en la causa. Fundamentalmente, porque en los hechos que se invocaron como su fundamento no hay relación alguna con el tema de la causa del negocio jurídico que celebraron las partes. Si, como lo afirma la convocada, la negociación tal como se ha desarrollado ha resultado estar muy lejos de las expectativas económicas del señor Jaramillo y no haber correspondido a la idea que él tenía cuando lo celebró, nada de ello afecta la causa misma del contrato.

Si en los conocidos términos de Capitant(27), “toda persona que se obliga voluntariamente persigue un fin de orden económico pecuniario, y se obliga para llegar a conseguirlo”, acaso podría hablarse de falla en la causa, si no hubiera habido un tal fin en el contrato que ocupa a este Tribunal. Pero desde luego no, cuando lo que ocurre es ese fin de orden pecuniario resulta menor de lo esperado. Incluso si resulta frustrantemente menor de lo esperado, como parece haber sido el caso. Pero una tal circunstancia no puede confundirse con una falta de causa o con una falla esencial en ella, tal como la entiende el artículo 1524 del Código Civil, cuando dice que no puede haber obligación sin una causa real y lícita. Quizá podría pensarse en un error —que se insinuó sin llegar a plantearse propiamente—, o en una expectativa insatisfecha o solo satisfecha parcialmente. Pero no en una falla en la causa. Ni siquiera se insistió en ella a la hora del alegato de conclusión de la convocada.

En tales condiciones, esta excepción habrá de declararse impróspera.

5.3. Excepciones contestación de la demanda de reconvención.

En lo que tiene que ver con las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda de reconvención, comoquiera que las pretensiones de la dicha demanda no han prosperado, el Tribunal encuentra que no hay necesidad de referirse a ellas, siguiendo lo indicado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en Sentencia de Junio 11, 2001, en la cual, sobre el particular dijo:

“La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. 

A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor. 

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad.  

De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen’”(28).

6. LA TACHA FORMULADA CONTRA EL TESTIGO JORGE EDUARDO HENAO CÁRDENAS.

En la audiencia celebrada el 8 de abril de 2010, en el curso del testimonio del señor JORGE EDUARDO HENAO CÁRDENAS, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral, formuló tacha contra el citado testigo, en los siguientes términos:

“DR. DE VEGA: Dentro de la oportunidad procesal correspondiente con base en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil con el debido respeto, me permito proponer la tacha del testigo, por cuanto su dicho resulta altamente sospechoso por cuanto se encuentra en circunstancia que afecta su credibilidad e imparcialidad en razón de la dependencia contractual que tuvo con el convocado en este proceso y además porque el trabajo para el cual fue contratado donde estaba involucrado el aspecto central de este litigio puede incluso entrañar una responsabilidad profesional de su parte al poderse argüir que hubo una equivocación en el cálculo de participación el plusvalía. 

Como prueba del fundamento de esta tacha está la aceptación que ha hecho el testigo de cómo su participación en el proyecto fue por su participación contractual que tuvo con el señor Oscar Jaramillo, convocado en este proceso, y solicito que en la oportunidad procesal respectiva el Tribunal aprecie su testimonio de acuerdo con las circunstancias que comprometen su imparcialidad, que reseñaba anteriormente”. 

Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente:

“Artículo 217. Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 

“Artículo 218. Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba. 

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. 

“El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 

La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó:

“Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217).

‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. 

‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. 

‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.  

Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. Nº 6228), en las cuales señaló lo siguiente: “... el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso— sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.

Como también lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988,

“Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior...”. 

En tal caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994,

“Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar...”. 

El señor JORGE EDUARDO HENAO CÁRDENAS, fue llamado al proceso a rendir testimonio por solicitud de la parte convocada. Al preguntarle sobre su relación con las partes, respondió:

DR. ESGUERRA: Aparte de esa última circunstancia que nos menciona, tiene o ha tenido algún tipo de vínculo con las partes de este proceso o con representantes legales de las mismas o con los apoderados. 

SR. HENAO: Solamente el contrato de consultoría que se hizo. 

DR. ESGUERRA: Es un contrato de consultoría que usted celebró con quién? 

SR. HENAO: Fue un contrato con los promotores y se trabajó en un equipo con Espacios Inmobiliarios. 

DR. ESGUERRA: Cuando usted dice los promotores concretamente con quién?  

SR. HENAO: Concretamente con el señor Oscar Jaramillo. 

DR. ESGUERRA: Con él celebró usted ese contrato para efectos de hacer un estudio sobre cómo debía determinarse el valor correcto de la plusvalía. 

SR. HENAO: Es todo el manejo de la dirección económica del plan parcial entre ellos lo que se llama la simulación urbanístico-financiera que incluye el cálculo de la participación en plusvalías. 

Encuentra el Tribunal que el testigo tuvo una participación relevante en la formulación del Plan Parcial que le permitió tener una apreciación directa y clara de los hechos y exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hizo. También encuentra el Tribunal que si bien es cierto que la relación con la parte convocada que podría llegar a afectar su imparcialidad, la verdad es que el Tribunal, al hacer la valoración de su testimonio frente a las demás pruebas del proceso, no encontró elementos que le permitieran poner en duda su credibilidad. Por tal razón y en aplicación de las consideraciones y argumentos de la jurisprudencia en casos semejantes, se despachará negativamente la tacha formulada por la Convocada y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

7. COSTAS.

El Tribunal ha encontrado que prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda principal y que no prosperan las pretensiones de la demanda de reconvención. Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal determina que las proporciones en que las partes deberán concurrir al pago de las costas será en un setenta y cinco por ciento (75%) a cargo de la parte Convocada y en un veinticinco por ciento (25%) a cargo de la parte Convocante, de conformidad con la siguiente liquidación:

1. Honorarios del Árbitro Único, la Secretaria y Gastos del Tribunal (Acta Nº 8, marzo 19 de 2010).

 

Honorarios del Árbitro Único $ 35.992.000.oo
IVA 16% $ 5.758.720.oo
Honorarios de la Secretaria $ 17.996.000.oo
IVA 16% $ 2.879.360.oo
Gastos de Funcionamiento y Administración - Cámara de Comercio de Bogotá $ 17.996.000.oo
IVA 16% $ 2.879.360.oo
Protocolización, registro y gastos $ 4.391.000.oo
Total $87.892.440.oo
50% pagado por cada parte $ 43.946.220.oo
75% a cargo de la parte Convocada $ 65.919.330.oo
25% a cargo de Convocante $ 21.973.110.oo

 

En consecuencia por este concepto la parte Convocada habrá de pagar a la parte Convocante, la suma de VEINTIÚN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO DIEZ PESOS ($ 21.973.110.oo).

2. Honorarios y gastos del perito Horacio Ayala Vela.

 

2.1. Honorarios del perito $ 10.000.000.oo
IVA 16% $ 1.600.000.oo
Gastos del perito $ 2.481.920.oo
Total $ 14.081.920.oo
50% pagado por cada parte $ 7.040.960.oo
75% a cargo de la parte Convocada $ 10.561.440.oo
25% a cargo de Convocante $ 3.520.480.oo

 

En consecuencia por este concepto la parte Convocada habrá de pagar a la parte Convocante, la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 3.520.480.oo).

3. Honorarios y gastos del perito Luis Jaime Restrepo.

 

3.1. Honorarios del perito $ 3.141.000.oo
IVA 16% $ 502.560.oo
Total $ 3.643.560.oo
100% pagado por la parte Convocada $ 3.643.560.oo
25% a cargo de la parte Convocante $ 910.890.oo

 

En consecuencia por este concepto la parte Convocante habrá de pagar a la parte Convocada, la suma de NOVECIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS ($ 910.890.oo).

4. Agencias en derecho.

 

El Tribunal fija el valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para el árbitro único $ 35.992.000.oo
75% a cargo de la Convocada $ 26.994.000.oo

 

En consecuencia por este concepto la parte Convocada habrá de pagar a la parte Convocante, la suma de VEINTISÉIS MILLONES NOVECINTOS NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS ($ 26.994.000.oo).

Total costas y agencias en derecho a cargo de ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO descontando el cincuenta (50%) por ciento de los gastos y honorarios ya pagados CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($ 51.576.700.oo).

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas.

III. DECISIÓN

Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre FIDUCIARIA CENTRAL S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO TACARAGUA y ESPACIOS INMOBILIARIOS S.A. BOGOTÁ como parte convocante y ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO, como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, que el señor ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO incumplió con la obligación del pago de la participación en plusvalía de la Unidad de Actuación No 9 del Plan Parcial en los términos establecidos en la Resolución 2877 del 15 de Junio de 2007, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula décima primera de la escritura pública Nº 3330 del 28 de diciembre de 2006.

SEGUNDO: Declarar, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia, que LA FIDUCIARIA CENTRAL S.A. como vocera y administradora fiduciaria del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO TACARAGUA y ESPACIOS INMOBILIIARIOS S.A. BOGOTÁ tenían derecho a pagar a la Secretaría de Hacienda de Pereira el valor de la participación en plusvalía de la Unidad de Actuación Nº 9 del Plan Parcial en los términos establecidos en la Resolución 2877 del 15 de Junio de 2007 y a hacer los descuentos correspondientes del valor del precio de venta del lote, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula décima primera de la escritura pública No 3330 del 28 de diciembre de 2006.

TERCERO: Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las demás pretensiones de la demanda principal subsanada.

CUARTO: Declarar probada la excepción de mérito propuesta por la parte convocada en la contestación de la demanda subsanada, denominada Insuficiencia de la Cláusula Compromisoria, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: Denegar, por las razones señaladas en la parte motiva, las demás excepciones de mérito propuestas por la parte convocada en la contestación de la demanda subsanada.

SEXTO: Negar las pretensiones de la demanda de reconvención, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda de reconvención.

OCTAVO: Declarar que no prospera la tacha de testigo sospechoso, formulada por el apoderado de la parte Convocante contra el señor JORGE EDUARDO HENAO CÁRDENAS, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

NOVENO: Condenar a ÓSCAR ENRIQUE JARAMILLO OSORIO a pagar a LA FIDUCIARIA CENTRAL S.A. como vocera y administradora fiduciaria del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO TACARAGUA y ESPACIOS INMOBILIIARIOS S.A. BOGOTÁ, por concepto de costas la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($ 51.576.700.oo), de conformidad con lo dicho sobre el particular en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: Declarar causado el saldo final de los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaria.

DÉCIMO PRIMERO: Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá, cuyo costo se cubrirá con las sumas dispuestas por el Tribunal para tal fin.

DÉCIMO SEGUNDO: El Árbitro Único procederá a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos de la partida “Protocolización, registro y otros” y hará la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar.

DÉCIMO TERCERO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley con destino a cada una de las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Juan Carlos Esguerra Portocarrero, árbitro único. 

Camila De La Torre Blanche, secretaria.