Tribunal de Arbitramento

Fiduciaria del Estado S.A. en liquidación

v.

Interplan S.A., Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez Gómez

Junio 22 de 2006

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el tribunal de arbitramento a pronunciar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre Fiduciaria del Estado S.A. en liquidación, de una parte, e Interplan S.A., Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez Gómez, de la otra, respecto a las controversias derivadas del contrato de fiducia constituido por escritura pública 415 de 24 de febrero de 1994, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A. Antecedentes.

1. El contrato origen de las controversias.

Contrato de fiducia constituido por escritura pública 415 de 24 de febrero de 1994 suscrito el día 24 de febrero de 1994 entre KI Ltda. y Fiduciaria del Estado S.A., cuyo objeto es “la constitución y administración del patrimonio autónomo denominado número 93-21, con la finalidad de que el fiduciario mantenga la propiedad del bien inmueble descrito en la cláusula primera de este contrato y de los que posteriormente se transfieran, ejerza las acciones y derechos derivados de tal calidad, exclusivamente y, de la manera que se le señale por la junta del fideicomiso y en los términos del presente contrato, permita la construcción del proyecto según propuesta presentada por el fideicomitente debidamente aprobada. Las partes dejan expresa constancia que el proyecto podrá ser ampliado en su concepción arquitectónica, área y uso en la medida en que se desarrolle, buscando el mejor rendimiento financiero para las partes, dependiendo de las condiciones del mercado, sin que en momento alguno se desmejoren las condiciones inicialmente pactadas. Cualquier modificación a la propuesta original, deberá ser aprobada por la junta del fideicomiso. Adicionalmente el fiduciario se obliga a efectuar la escrituración oportuna de las unidades inmobiliarias resultantes del citado proyecto, de acuerdo con las instrucciones que le impartan la junta del fideicomiso. El fiduciario no adquiere responsabilidad por los resultados técnicos o económicos del proyecto, pues las obligaciones del fiduciario son de medio y no de resultado, pero se compromete a emplear toda la diligencia y cuidado en la consecución del objeto previsto” (cláusula quinta). Dicho contrato obra a folios 1 a 13 del cuaderno de pruebas 1.

2. El pacto arbitral.

En la cláusula vigésima octava del contrato de fiducia está contenida la cláusula compromisoria, y a la letra dice:

“Vigésima octava. Cláusula compromisoria: cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, ejecución o liquidación del presente contrato, que no sea de carácter técnico se someterá a decisión de un tribunal de arbitramento, constituido por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal de arbitramento sesionará en Santafé de Bogotá, decidirá en derecho y se regirá por las normas, vigentes sobre la materia”.

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria del tribunal arbitral.

El 16 de mayo de 2005 Fiduciaria del Estado S.A. en liquidación por intermedio de apoderada especial constituida para el efecto, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento y presentó demanda en contra de Interplan S.A., Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez Gómez (fls. 1 a 10 cdno. ppal. 1).

3.2. Designación de los árbitros.

El 24 de mayo de 2005 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con lo establecido en la cláusula compromisoria, mediante la modalidad de sorteo público, designó como árbitros a los doctores Florencia Lozano Reveiz, Rafael Acosta Chacón y Rafael Navarro Diazgranados, quienes manifestaron su aceptación oportunamente.

3.3. Instalación.

Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes y conforme con lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 1818 de 1998, el tribunal se instaló el 21 de julio de 2005, en sesión realizada a las 9:00 a.m., en dicho centro, audiencia a la cual asistió la Dra. María del Pilar Molina Grisales en su calidad de apoderada judicial de la parte convocante (acta 1, fls. 37 y 38). En ella se designó como presidente del tribunal a la doctora Florencia Lozano Reveiz y como secretaria a la doctora Laura Barrios Morales, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante la presidente del tribunal.

3.4. Admisión de la demanda y notificación.

En la misma audiencia de instalación el tribunal admitió la demanda en providencia que se notificó en audiencia a la parte convocante. A la parte convocada se le notificó así:

En aplicación del artículo 315 del Código de Procedimiento Civil se enviaron comunicaciones a la sociedad Interplan S.A., al señor Eduardo Samper Martínez y al apoderado judicial del Sr. Luis Gonzalo Martínez. El representante legal de Interplan S.A. no compareció dentro del término establecido en el citado artículo. El Dr. Enrique Alturo compareció y se notificó personalmente del auto admisorio en su calidad de apoderado judicial de los señores Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez. En aplicación del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil se notificó por aviso a Interplan S.A.

3.5. Contestación de la demanda.

Dentro del término legal y por conducto de apoderado especial, Interplan S.A. dio contestación a la demanda presentada, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de fondo. El Dr. Alturo en su calidad de apoderado judicial de Luis Gonzalo Martínez interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, recurso que fue resuelto desfavorablemente mediante auto de fecha veintidós (22) de septiembre de 2005. Luego, dentro del término de traslado el Dr. Enrique Alturo en calidad de apoderado judicial de Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez dio contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de fondo. El tribunal ordenó correr traslado de las excepciones presentadas por los convocados a la parte convocante, quien con escrito de 11 de octubre de 2005 lo descorrió y solicitó pruebas.

3.6. Honorarios y gastos del proceso.

En audiencia de 13 de octubre de 2005 el tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los árbitros, de la secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y gastos del proceso y protocolización del expediente. Dentro de la oportunidad legal la parte convocante pagó el 50% de los honorarios y gastos del tribunal e Interplan S.A. pagó una tercera parte del 50%. Dentro de la oportunidad fijada por el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 la parte convocante pagó las dos terceras partes del 50% restantes correspondientes a los convocados.

3.7. Audiencia de conciliación.

El 16 de noviembre de 2006 el tribunal llevó a cabo la audiencia de conciliación de este proceso arbitral, a la que asistieron los representantes legales de la convocante y de Interplan S.A. con sus apoderados, y el Dr. Enrique Alturo con facultad expresa para conciliar en representación de los señores Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez. Después de un tiempo prudencial y al observar que podría haber ánimo conciliatorio el tribunal resolvió dar más tiempo a las partes para intercambiar posiciones y por consiguiente resolvió suspender la audiencia (acta 5 a fls. 200 a 202 cdno. ppal. 1). El 24 de enero de 2006 se reanudó la audiencia de conciliación a la cual asistieron el representante legal de Interplan S.A. y su apoderada, la apoderada de la convocante y doctor Enrique Alturo Afanador. El representante legal de la convocante se excusó de asistir. Las partes informaron al tribunal que no habían podido llegar a un acuerdo conciliatorio y por consiguiente el tribunal dispuso continuar el trámite del proceso (acta 6 a fls. 205 a 212 cdno. ppal. 1).

3.8. Primera audiencia de trámite.

El 24 de enero de 2006 también realizó la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas por artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En dicha oportunidad el tribunal asumió competencia para conocer y decidir sobre todas las cuestiones planteadas por las partes en sus demandas reformadas, fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, y suspendió la primera audiencia de trámite para que las partes tuvieran la oportunidad de modificar su solicitud de pruebas (acta 6 a fls. 205 a 212 cdno. ppal. 1).

3.9. Decreto de pruebas.

En audiencia de 31 de enero de 2006 el tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de algunas diligencias, designó al perito avaluador, fijó fecha para su posesión y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (acta 7, fls. 223 a 227 cdno. ppal. 1).

3.10. Instrucción del proceso.

En audiencia el 14 de febrero de 2006 se llevó a cabo el interrogatorio del doctor Ignacio Cantillo, representante legal de la convocante así como la exhibición de documentos decretados (acta 9, fls. 240 a 242 cdno. ppal. 1). En la sesión de 25 de abril de 2006 oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión (acta 13, fls. 267 a 269 cdno. ppal. 1).

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite se inició el día 24 de enero de 2006 (acta 6) y finalizó el 31 de enero de 2006 (acta 7); de acuerdo a lo anterior, el término de este proceso va hasta el 31 de julio de 2006.

5. Presupuestos procesales.

El tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma.

La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el tribunal la sometió a trámite.

5.2. Competencia.

Conforme se declaró por auto de 24 de enero de 2006 proferido en la primera audiencia de trámite (acta 6) el tribunal es competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula vigésima octava del contrato de fiducia ya trascrita al comienzo de este laudo.

5.3. Capacidad.

Tanto la convocante y los convocados, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.

6. Partes procesales.

6.1. Demandante.

Es Fiduciaria del Estado S.A. en liquidación, sociedad de servicios financieros, con domicilio en Bogotá, D.C., constituida mediante escritura pública 060 del 10 de enero de 1992, otorgada en la notaría treinta y siete del círculo notarial de Bogotá, reformada posteriormente en varias oportunidades. Comparece al proceso a través del señor Ignacio Guillermo Cantillo Vásquez en su calidad de representante legal y gerente liquidador, quien otorgó el poder para la actuación judicial. Obra en el expediente certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, copia del Decreto 1717 de 2002 mediante el cual se ordena la disolución y liquidación de Fiduciaria del Estado S.A. y del Decreto 2308 de 2002 mediante el cual se efectúa el nombramiento del señor Ignacio Guillermo Cantillo Vásquez como liquidador.

6.2. Demandados.

Son las siguientes personas naturales y jurídica.

6.2.1. Interplan S.A., sociedad comercial, domiciliada en Bogotá, constituida mediante escritura pública 6636 del 14 de octubre de 1983 de la notaría novena del círculo notarial de Bogotá, reformada posteriormente en varias oportunidades. Comparece al proceso a través del señor Henry Humberto Herrera Hernández, en su calidad de representante legal. El poder para la actuación judicial fue otorgado por el Sr. Mauricio Venegas Sánchez el 9 de septiembre de 2005, fecha en la cual ejercía como representante legal de la sociedad. Obran en el expediente los correspondientes certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá.

6.2.2. Eduardo Samper Martínez, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía 437.622 de Usaquén, quien a través de su apoderado general Sr. Germán Samper Gnecco otorgó poder para la actuación judicial. Obra en el expediente poder general otorgado mediante escritura pública 1782 del 22 de julio de 2002 de la notaría treinta y cinco del círculo de Bogotá.

6.2.3. Luis Gonzalo Martínez mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía 3.228.453 de Usaquén, quien otorgó poder para este proceso.

7. El Ministerio Público.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, se le informó al Ministerio Público sobre este proceso, a lo cual dicha entidad dispuso que al no observar violación al orden jurídico, a los derechos y garantías fundamentales de las partes en controversia ni al patrimonio público, no amerita su participación en el proceso (comunicación de 11 de octubre de 2005 fl. 183 cdno. ppal. 1).

8. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso que se asimila a uno de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por la doctora María del Pilar Molina Grisales. La parte convocada Interplan S.A. ha estado representada por la doctora Claudia Marcela Gómez Vásquez y los señores Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez por el doctor Enrique Alturo. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el tribunal.

9. Pretensiones de la parte convocante.

La Fiduciaria del Estado S.A. en liq. en la demanda, a folios 1 a 10 del cuaderno principal 1 formuló las siguientes pretensiones:

“Primera: se declare la terminación del contrato de fiducia mercantil que dio lugar a la conformación del patrimonio autónomo denominado “número 93-21” por el cumplimiento de su objeto.

Segunda: que como consecuencia de la declaratoria de terminación del fideicomiso se ordene proceder a su liquidación.

Tercera: se autorice a Fiduciaria del Estado S.A. hoy en liquidación, a realizar sobre los bienes fideicomitidos y hasta concurrencia de los mismos, las enajenaciones, daciones en pago o cualquier otro acto jurídico que considere necesario tendiente al pago de las obligaciones del fideicomiso y su liquidación.

Cuarta: en el evento que los bienes fideicomitidos soporten cualquier circunstancia que impida la transferencia de dominio de los mismos, se ordene a los beneficiarios del fideicomiso, que dentro del plazo que fije el tribunal, a su cargo y en proporción a su porcentaje de participación en el fideicomiso, efectúen la totalidad de los pagos y ejecuten las actividades que dejen a los bienes fideicomitidos en condiciones jurídicas de libertad y enajenabilidad.

Quinta: se ordene a los beneficiarios del fideicomiso, siempre que existan remanentes o bienes fideicomitidos, y la restitución de los mismos sea posible, recibir conjuntamente aquellos o estos, de conformidad con el porcentaje de participación que tengan en el fideicomiso.

Sexta: se establezca el plazo dentro del cual los beneficiarios del fideicomiso, deben suscribir la respectiva escritura pública, en el evento que los bienes a restituir sean inmuebles o de alguna otra clase cuya tradición esté sujeta a registro.

Séptima: se condene en costas y agencias en derecho a los demandados”.

10. Hechos de la demanda.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 6 del cuaderno principal 1, a los cuales se referirá el tribunal al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones, hechos que se transcriben a continuación.

“Hecho primero.

Por medio de la escritura pública 415 del 24 de febrero de 1994, otorgada en la notaría 44 del Círculo de Bogotá, se celebró contrato de fiducia mercantil entre la sociedad KI Ltda. en calidad de fideicomitente y beneficiario, y Fiduciaria del Estado S.A. (hoy en liquidación) en calidad de fiduciario.

Hecho segundo.

Con fundamento en el contrato de fiducia mercantil citado en el hecho anterior, se constituyó el patrimonio autónomo denominado como “número 93-21”, o también denominado comúnmente por los intervinientes del negocio como Fideicomiso Mirador del Chicó.

Hecho tercero.

Posteriormente, mediante escritura pública 536 del 9 de marzo de 1994 otorgada en la notaría 44 del círculo de Bogotá, ingresaron al patrimonio del fideicomiso, por cuenta de la sociedad KI Ltda., dos bienes inmuebles, tal como consta en el texto de la escritura citada.

Hecho cuarto.

El objeto del negocio fiduciario consistía en permitir el desarrollo y construcción sobre los bienes fideicomitidos, de un proyecto inmobiliario, de conformidad con los términos contenidos en la cláusula quinta de la escritura pública 415 citada en el hecho primero anterior.

“Quinta. Objeto del fideicomiso: el objeto del presente contrato es la constitución y administración del patrimonio autónomo denominado número 93-21, con la finalidad de que el fiduciario mantenga la propiedad del bien inmueble descrito en la cláusula primera de este contrato y de los que posteriormente se transfieran, ejerza las acciones y derechos derivados de tal calidad, exclusivamente y, de la manera que se le señale por la junta del fideicomiso y los términos del presente contrato, permita la construcción del proyecto según propuesta presentada por el fideicomitente debidamente aprobada. las partes dejan expresa constancia que el proyecto podrá ser ampliado en su concepción arquitectónica, área y uso, en la medida que se desarrollé, buscando el mejor rendimiento financiero para las partes, dependiendo de las condiciones del mercado, sin que en momento alguno se desmejoren las condiciones inicialmente pactadas. Cualquier modificación a la propuesta original, deberá ser aprobada por la junta del fideicomiso. Adicionalmente el fiduciario se obliga a efectuar la escrituración oportuna de las unidades inmobiliarias resultantes del citado proyecto, de acuerdo con las instrucciones que le impartan (sic) la junta del fideicomiso. El fiduciario no adquiere responsabilidad por los resultados técnicos o económicos del proyecto, pues las obligaciones de el fiduciario son de medio y no de resultado, pero se compromete a emplear toda la diligencia y cuidado en la consecución del objeto previsto”.

Hecho quinto.

El objeto del contrato de fiducia mercantil se cumplió, tanto así, que el edificio se construyó en su totalidad, las unidades inmobiliarias fueron entregadas a quienes conforme a los diferentes documentos de vinculación tenían derecho a recibirlas, y en noviembre 30 de 2004, la sociedad Interplan S.A. remitió a la fiduciaria la certificación de los costos incurridos en la obra, debidamente firmada por el representante legal, el contador y el revisor fiscal.

Hecho sexto.

Son fideicomitentes y beneficiarios del fideicomiso “número 93-21”, por haber operado la cesión de tales calidades y de los derechos y obligaciones inherentes a ellas por parte de quienes las ostentaban inicialmente, las siguientes personas en los porcentajes de participación en derechos y obligaciones que se indican para cada uno: Sociedad Interplan S.A. con un noventa por ciento (90%) de participación; Eduardo Samper Martínez con un cinco por ciento (5%) de participación; y Luis Gonzalo Martínez con un cinco por ciento (5%) de participación.

Hecho sexto.

El fideicomiso “número 93-21” es propietario de los siguientes bienes inmuebles, los cuales hacen parte de la edificación que fue levantada sobre los inmuebles aportados por los fideicomitentes:

Apartamento 301

Apartamento 502

Parqueadero 31

Parqueadero 32

Depósito 8

Hecho séptimo.

De conformidad con el contrato de fiducia mercantil se debe proceder a liquidar el fideicomiso, ya que, el objeto del mismo se encuentra satisfecho en su integridad.

Hecho octavo.

De conformidad con el contrato de fiducia mercantil y para efectos de liquidar el fideicomiso “Número 93-21” se debe determinar el beneficio que le corresponda a cada uno de los beneficiarios del contrato. La cláusula sexta del contrato de fiducia mercantil, establece:

“Beneficios. Determinación de beneficiarios: serán beneficiarios del presente fideicomiso el fideicomitente en la totalidad del mismo, previo el pago del pasivo externo del patrimonio autónomo que por este acto se constituye”.

Hecho noveno.

A la fecha y de acuerdo con la contabilidad del fideicomiso, este tiene registradas cuentas por pagar a favor de terceros.

Hecho décimo.

El contrato de fiducia mercantil establece en la cláusula vigésima segunda, que con los bienes fideicomitidos se debe cancelar el pasivo del mismo.

“Vigésima segunda. Liquidación: cuando de conformidad con este contrato proceda la liquidación del mismo, o la liquidación parcial de las fases en que se divide la etapa de ejecución, el fiduciario procederá de conformidad con lo establecido en esta cláusula: 1. En primer lugar procederá al pago o subrogación de los pasivos del fideicomiso y de las obligaciones que aparezcan garantizadas con los bienes del patrimonio autónomo. 2. En segundo término procederá a la cancelación de las sumas que se le adeuden a el fiduciario por concepto de pagos hechos con sus recursos para el desarrollo de este contrato y de la remuneración que se le deba. 3. En tercer lugar entregará a los promitentes compradores el beneficio a que haya lugar, conforme al estado de los bienes que integran el fideicomiso. 4. En cuarto lugar entregará a el fideicomitente el remanente que resultare después de efectuar los anteriores pagos. 5. Y por último entregará a el fideicomitente, a la junta del fideicomiso y a la junta de beneficiarios, las cuentas de su gestión, entendiéndose que diez (10) días calendario después de dicha entrega si no se formulan observaciones, o diez (10) días calendario después de haberse formulado por el fiduciario la última de las explicaciones solicitadas, se habrá terminado satisfactoriamente la liquidación y en consecuencia el vínculo contractual que se generó con este contrato, se entenderá terminado sin más actos o requisitos. (…)” Resaltado por fuera del texto original.

Hecho décimo primero.

Los derechos fiduciarios que Interplan S.A. tiene en el fideicomiso, han sido objeto de embargos, medidas cautelares que han sido ordenadas por diferentes juzgados y promovidas por diferentes acreedores.

Hecho décimo segundo.

La sociedad Fiduciaria del Estado S.A. se encuentra disuelta y en liquidación con motivo de la expedición del Decreto 1717 del 6 de agosto del 2002 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Mediante el Decreto 2421 del 2 de agosto de 2004, se amplió el plazo del proceso liquidatorio de la fiduciaria hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la cual se espera que los fideicomisos administrados por Fiduestado S.A. en liquidación se encuentren liquidados.

Hecho décimo tercero.

Para solucionar las diferencias surgidas con ocasión de este contrato, se incorporó en la cláusula vigésima octava, la siguiente cláusula compromisoria:

“Cláusula compromisoria: cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, ejecución o liquidación del presente contrato, que no sea de carácter técnico, se someterá a decisión de un tribunal de arbitramento, constituido por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal de arbitramento sesionará en Santafé de Bogotá, decidirá en derecho y se regirá por las normas, vigentes sobre la materia”.

11. Excepciones de mérito.

11.1. Formuladas por Interplan S.A. contra la demanda.

La apoderada de Interplan en la contestación de la demanda, a folios 131 a 136 del cuaderno principal 1, formula las siguientes excepciones de mérito:

“3.1. Inexistencia de diferencia entre las partes, que deba ser resuelta por el presente tribunal.

3.2. Ausencia de mérito para declarar la terminación del contrato de fiducia por cumplimiento de su objeto y de la consiguiente liquidación del mismo”.

11.2. Formuladas por Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez contra la demanda.

En la contestación de la demanda a folio 162 a 167 del cuaderno principal 1, formulan las siguientes excepciones de mérito:

“Carencia de fuerza vinculante del pacto arbitral o cláusula compromisoria con relación a mis mandantes.

Excepción genérica”.

12. Pruebas decretadas y practicadas.

Mediante auto proferido en la primera audiencia de trámite (acta 7 de 31 de enero de 2006) el tribunal decretó las pruebas solicitadas con excepción de la inspección judicial solicitada por el apoderado de los convocados personas naturales, decisión que aplazó hasta cuando se practicaran las demás pruebas conforme al inciso final del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, en auto proferido el 4 de abril de 2006 (acta 12) el tribunal negó la inspección por considerar que para la verificación de los hechos eran suficientes los documentos aportados al expediente.

Para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión.

12.1. Documentales.

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folio 8 del cuaderno principal 1, y en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por los convocados a folios 169 y 170 del cuaderno principal 1. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por los convocados relacionados en las respectivas contestaciones de la demanda a folios 47 a 61 y 166 del mismo cuaderno principal 1.

12.2. Declaración de parte.

El tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte al Sr. Ignacio Guillermo Cantillo representante legal de Fiduciaria del Estado S.A. en liq., De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó a los cuadernos de pruebas del expediente.

12.3. Exhibición de documentos.

Una vez finalizado el interrogatorio rendido por el Sr. Ignacio Guillermo Cantillo representante legal de Fiduciaria del Estado S.A. en liq., se procedió a la exhibición de los documentos decretados y solicitados en el numeral 2.4 del acápite de pruebas de la contestación de la demanda de Interplan S.A. La peticionaria de la prueba solicitó copias de los documentos relacionados con registros de garantía, de las actas de junta del fideicomiso, de la correspondencia del crédito de Granahorrar y de los informes de gestión con sus correspondientes soportes. Dichos documentos fueron aportados por la convocante e incorporados al expediente.

12.4. Oficios.

A solicitud de la parte convocante, el 1º de febrero de 2006 se libraron oficios así:

12.4.1. A la Secretaría de Hacienda de Bogotá para que remitiera el estado de cuenta por concepto de impuesto predial de los apartamentos trescientos uno (301), y quinientos dos (502) que hacen parte del edificio Mirador del Chicó P.H., ubicados en la Transversal 21 Nº 93-75 de la ciudad de Bogotá D.C., identificados con los folios de matrícula inmobiliaria números 50C1423266 y 50C1423275 respectivamente, los cuales hacen parte del fideicomiso 93-21. El 15 de febrero de 2006 se recibió respuesta a dicho oficio (fl. 245 cdno. de pbas. 1).

12.4.2. Al Instituto de Desarrollo Urbano, para que remitiera el estado de cuenta por concepto de impuesto predial de los apartamentos trescientos uno (301), y quinientos dos (502) que hacen parte del edificio Mirador del Chicó P.H., ubicados en la Transversal 21 Nº 93-75 de la ciudad de Bogotá D.C., identificados con los folios de matrícula inmobiliaria números 50C1423266 y 50C1423275 respectivamente, los cuales hacen parte del fideicomiso 93-21. El 16 de febrero se recibió respuesta a dicho oficio (fl. 272 cdno. de pbas. 1).

12.4.3. A las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Bogotá (ETB, Aseo Capital, Gas Natural, Codensa, Telecom, Acueducto Agua y Alcantarillado), para que remitieran el estado de cuenta por concepto del servicio público que presta la empresa de los apartamentos trescientos uno (301), y quinientos dos (502) que hacen parte del edificio Mirador del Chicó P.H., ubicados en la Transversal 21 Nº 93-75 de la ciudad de Bogotá D.C., identificados con los folios de matrícula inmobiliaria números 50C1423266 y 50C1423275 respectivamente, los cuales hacen parte del fideicomiso 93-21. De dichos oficios se recibieron respuestas el 2 de febrero por parte de la ETB (fl. 241b cdno. pbas. 1), el 27 de febrero por parte de Gas Natural (fl. 241d cdno. pbas. 1), el 28 de febrero por parte de Aseo Capital (fl. 241 a cdno. pbas. 1), el 7 de marzo por parte de Codensa (fl. 1000 cdno. pbas. 2), el 17 de marzo por parte de la Empresa de Acueducto Agua y Alcantarillado (fl. 1015 cdno. pbas. 2), y el 20 de abril por parte de Telecom (fl. 1023 cdno. pbas. 2), todos de 2006.

12.4.4. Al Banco Granahorrar para que informara (i) el saldo del crédito hipotecario 72431-8, discriminando el capital e intereses y respecto de estos últimos discriminando su monto por período liquidado y la tasa de interés aplicada, (ii) fecha de otorgamiento del título de deuda, (iii) fecha de vencimiento del mismo, (iv) estado jurídico de la obligación, concretamente si la misma está prescrita o no, (v) cuáles son los documentos que soporten la respuesta al numeral iv anterior y copia de los mismos. Se recibió respuesta de dicho oficio el 13 de febrero y el 9 de marzo de 2006 (fls. 242 cdno. pbas. 1 y 1002 cdno. pbas. 2).

12.4.5. A la Central de Inversiones CISA para que informara (i) el saldo del crédito hipotecario 72431-8, discriminando el capital e intereses y respecto de estos últimos discriminando su monto por período liquidado y la tasa de interés aplicada, (ii) fecha de otorgamiento del título de deuda, (iii) fecha de vencimiento del mismo, (iv) estado jurídico de la obligación, concretamente si la misma está prescrita o no, (v) cuáles son los documentos que soporten la respuesta al numeral iv anterior y copia de los mismos. Se recibió respuesta de dicho oficio vía correo electrónico el 3 de abril y radicado en la secretaría el 21 del mismo mes de 2006 (fls. 1019 a 1022 y 1024 a 1028 cdno. pbas. 2).

12.5. Dictamen pericial.

Se practicó un dictamen de avalúo de inmueble rendido por el Dr. Juan Agustín Carrizosa entregado el 16 de marzo de 2006 y obra a folios 1003 a 1013 del cuaderno de pruebas 2.

13. Alegatos de conclusión.

Según consta en acta 13 de de de 2006, una vez finalizada la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, las apoderadas de la convocante y de Interplan S.A. entregaron para el expediente los escritos que los contienen. Por su parte, la intervención del Dr. Alturo fue grabada y trascrita posteriormente.

B. Consideraciones del tribunal

1. Sobre la competencia del tribunal.

El apoderado de los demandados Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez, desde el auto admisorio de la demanda interpuso recurso de reposición con el argumento de que sus mandantes no aceptaron expresamente la cláusula compromisoria del contrato de fiducia, por lo cual el tribunal no es competente para resolver las diferencias surgidas con Fiduciaria del Estado hoy en liquidación. Posteriormente al contestar la demanda arbitral propuso como excepción de mérito, la que denominó “carencia de fuerza vinculante del pacto arbitral o cláusula compromisoria con relación a mis mandantes”, afirmando que el pacto arbitral no puede cobijarles por cuanto no suscribieron la cláusula compromisoria, ni adhirieron a ella, ni la aceptan.

En la primera audiencia de trámite el tribunal se declaró competente para resolver las controversias sometidas a su consideración, decisión sobre la que el apoderado de los convocados antes referidos interpuso recurso, con los mismos argumentos antes expuestos que el tribunal no consideró de recibo, por cuanto “la cesión de un contrato fiduciario sea parcial o total, comprende tanto los derechos como las obligaciones que integran el mismo, a menos que las partes hayan hecho una limitación o reserva, que para este caso como se advirtió en el auto recurrido no se hizo”.

En el alegato de conclusión este apoderado se ratifica en su manifestación hecha al contestar la demanda “en el sentido de que mis mandantes son terceros frente al contrato firmado entre KI Ltda. y Fiduciaria del Estado” (hoy en liquidación).

Para este tribunal los fideicomitentes, tanto el original que concurrió a la constitución de la fiducia, como los cesionarios de derechos fiduciarios, son partes del contrato de fiducia y, en consecuencia, sujetos a la cláusula compromisoria contenida en la escritura pública 415 de 24 de febrero de 1994 de la notaría 44 de Bogotá.

Sobre la calidad de parte del fideicomitente cesionario dentro de un contrato de fiducia, el tribunal hace propias, por compartirlas íntegramente las consideraciones jurídicas que trae la providencia de 13 de julio de 1999 del tribunal de arbitramento de BASF Química Colombiana S.A. y otros contra Sociedad Fiduciaria S.A. Fiduanglo en la que se dijo:

“Ordinariamente y en un principio, las partes de un contrato son solo las personas que intervienen en él ab initio, mediante una declaración de voluntad que produce un efecto jurídico que no es otro que el de vincularlos a la convención. También ordinariamente y también en principio, todas las demás personas tienen frente a ella la condición de terceros. En estricto sentido, estos asertos no son otra cosa que un corolario del llamado principio de la relatividad de los actos jurídicos, viejo de muchos siglos’’.

Pero bien se sabe, por otra parte, que ese principio conforme al cual “los actos jurídicos no perjudican ni aprovechan a los terceros’’, no constituye postulado de carácter absoluto. En efecto, como bien lo señala Ospina Fernández, esa fórmula, “tomada al pie de la letra, peca de simplismo e inexactitud, porque sugiere la idea falsa de que la eficacia de los actos jurídicos queda circunscrita estrictamente al círculo de los agentes directos, cuando en realidad ella se proyecta sobre la situación jurídica de personas que en manera alguna han intervenido en el acto y que hasta ignoran su otorgamiento’’.

Lo cierto es que en el derecho moderno, y específicamente en el colombiano, gracias a que Bello en buena hora resolvió desechar el planteamiento del artículo 1165 del Código de Napoleón y adoptar mas bien el de los artículos 1505 y 1506 de nuestro Código Civil, la eficacia de los actos jurídicos, no está circunscrita al tradicional concepto de partes, es decir a los agentes directos e iniciales.

Así, hoy está perfectamente claro y aceptado que una persona pueda ser parte en un acto jurídico en el que no intervino de forma directa, sino representada por otra; como también puede serlo en la calidad de causahabiente o acreedor de esta otra; como, en fin, igualmente puede serlo quién no interviene en el instante inicial del acto, sino que se vinculó a él más adelante. Las características y los ejemplos de unas y otras de estas formas especiales de ser, o hacerse parte, son suficientemente conocidas (subraya el tribunal).

Por lo tanto, indiscutiblemente ese principio de la relatividad de los actos jurídicos, debe adicionarse —y hoy no cabe duda de que lo está mas allá de toda discusión— con la precisión de que, no obstante ser él cierto, como regla general, hay casos excepcionales previstos en la ley, en los cuales los actos jurídicos producen o pueden producir efectos frente a terceros que no intervinieron inicialmente en su celebración”.

Sobre el mismo tema el laudo de 3 de agosto de 2000 del tribunal de arbitramento de Carlos Arturo Camelo Caldas y otros contra Santander Investment Trust Colombia S.A. que este igualmente acoge, son suficientemente claras las normas del Código de Comercio que regulan el contrato de fiducia, para entender que el fideicomitente beneficiario es parte de dicho contrato, cuando dijo:

“De la revisión de las normas contenidas en el Código de Comercio entre el artículo 1226 y 1244 de dicha compilación, se puede establecer fácilmente que la propia ley al regular la existencia y funcionamiento de dicho contrato, considera que las partes principales del mismo son el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario.

En efecto; en el artículo 1226 del Código de Comercio, que define el contrato de fiducia se establece que es ‘’un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o mas bienes especificados a otra llamada fiduciaria quién se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario’’.

La definición antes transcrita demuestra que en este contrato existen tres partes, pudiendo en algunos casos reunirse en una sola persona, dos de las calidades como son la del fideicomitente y el beneficiario.

Por su parte el artículo 1229 del Código de Comercio se refiere al beneficiario como parte del contrato al establecer que ‘’la existencia del fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso, pero si debe ser posible y realizarse dentro del término de duración del mismo, de modo que sus fines puedan tener pleno efecto’’, norma que ratifica la calidad de parte principal del beneficiario o fideicomisario al establecer como requisito esencial del contrato la existencia de dicha parte para que pueda cumplirse con el objeto del mismo.

El artículo 1231 ibídem consagra un derecho expreso al beneficiario, entre otros para demandar judicialmente la obligación del fiduciario para efectuar el inventario de los bienes recibidos en fiducia. Siendo que los derechos y obligaciones derivados de un contrato solo son relativos o exigibles por aquellas personas que son parte del mismo, no podría entenderse que el legislador hubiere previsto la existencia de una facultad en cabeza del beneficiario como si se considerara que este simplemente era un tercero respecto del contrato de fiducia.

Pero adicionalmente para reafirmar la propia ley que el beneficiario es ‘’parte del contrato de fiducia’’, el artículo 1235 del Código de Comercio establece la existencia de unos derechos en cabeza del beneficiario, además de los establecidos en el acto constitutivo, o que le conceda la ley, entre los que se encuentran:…”.

(…).

“El concepto moderno del derecho y la amplitud de las nuevas relaciones económicas que se vienen ejecutando, deben llevar a revisar los conceptos de la definición de parte, pues esta calidad no debe predicarse simplemente por la posición formal que se tenga respecto de la celebración del contrato, sino que debe cobijar también la concepción del interés económico o jurídico que tengan los sujetos que realicen la convención o se vinculen posteriormente, consintiendo en participar del mismo negocio y de la misma finalidad, sin distingos de condiciones accesorias que desnaturalizan el fin común del negocio. La comunidad de intereses en la realización teleológica del negocio, así la intervención de cada sujeto sea parcial, debe implicar la consideración de parte para todos en razón del vínculo negocial que los une”.

Para no extenderse más sobre el punto el tribunal agrega que es tema pacífico en la jurisprudencia arbitral que el fideicomitente beneficiario es parte del contrato de fiducia y por lo tanto sujeto de la demanda arbitral en cualquiera de sus extremos.

Como en este proceso aparece debidamente probado que por documento privado del 21 de octubre de 1994 (fl. 44 cdno. pbas. 1) dirigido por el gerente general de KI Ltda. a la Fiduciaria del Estado, consta que le fue cedido por esta el 10% de los derechos del fideicomiso 93-21, también denominado Mirador Del Chicó, a Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez, un 5% a cada uno de ellos, tal prueba es suficiente para que el tribunal considere, acorde con la jurisprudencia citada, que los cesionarios son parte de este proceso y en consecuencia ratifique que el tribunal es competente para conocer y decidir la demanda arbitral en su contra.

2. Las pretensiones de la demanda.

La primera de las pretensiones que, por su formulación, se diría que es la básica busca que el tribunal “declare la terminación del contrato de fiducia mercantil que dio lugar a la conformación del patrimonio autónomo denominado “número 93-21” por el cumplimiento de su objeto”.

De manera que resulta lógico que el tribunal se ocupe, en primer lugar, de establecer cual fue el objeto del contrato de fiducia instrumentado en las escrituras públicas 0415 de 24 de febrero de 1994 y 0536 del 9 de marzo de 1994 de la notaría 44 del círculo notarial de Bogotá, de modo que, dilucidado este particular, pueda procederse, en segundo lugar, a determinar si las pruebas decretadas que obran en el plenario demuestran que el antedicho objeto efectivamente se ha cumplido.

Como su nombre lo sugiere, el contrato de fiducia que convoca este proceso es uno de naturaleza mercantil al cual, justamente, por esa razón le resultan aplicables, en materia de formación, efectos, interpretación y modo de extinguirse, los principios del derecho civil, a menos que la ley comercial previere otra cosa.

En el derecho civil, por lo menos, a nivel normativo, el concepto del objeto de los actos y negocios jurídicos, desafortunadamente no es lo suficientemente preciso y consistente.

En efecto, a la par que el artículo 1.501, bajo la impropia denominación de las cosas del contrato, permite identificar como objeto sus elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales, otras normas confunden el objeto del acto con:

a) Las prestaciones propias de las obligaciones que nacen del mismo, como el artículo 1.517 que establece que toda declaración de voluntad “debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer”.

b) Las cosas que son materia de los actos, como el artículo 1.518 que dice que “no solamente las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan...”.

c) Los actos jurídicos mismos, como el artículo 1.523 que dispone que “hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”.

Por ello resulta menester, de manera previa, formular algunas consideraciones sobre lo que, a la luz de la teoría general del negocio jurídico, constituye el objeto de este, pues por las mismas contradicciones normativas se perciben ambigüedades en la determinación del objeto del contrato, en general, y de la fiducia en particular.

La teoría general enseña que son dos los elementos del negocio jurídico: a) la manifestación de voluntad de uno o más sujetos de derecho; y b) el objeto jurídico al cual dicha manifestación de voluntad se endereza.

La manifestación de voluntad —que es la sustancia del acto—, debe encaminarse directa y reflexivamente a la generación de efectos jurídicos, esto es, la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Tal es el objeto del acto o negocio jurídico.

En cuanto a la determinación del alcance y la extensión del concepto del objeto jurídico existen teorías divergentes, en el sentido de si los efectos jurídicos del acto o negocio jurídico se limitan exactamente a los queridos y previstos por las partes o, por el contrario, las normas jurídicas pueden complementar la voluntad declarada por las partes y atribuirle al acto celebrado efectos no queridos y aún no previstos por ellas.

En el primero de los supuestos se habla de la teoría del objeto jurídico concreto, de corte racionalista, cimentada en un valor absoluto del principio de la autonomía de la voluntad.

En el segundo de tales supuestos se ubica la teoría del objeto jurídico genérico producto de una decantación del pensamiento racionalista que reduce el principio de la autonomía de la voluntad a una justa subordinación a normas y principios jurídicos superiores.

Así, y en este sentido, en nuestro ordenamiento no tiene cabida la teoría del objeto jurídico concreto, por cuanto (i) el vigor normativo del acto jurídico depende de que el mismo haya sido “legalmente celebrado”; (ii) su contrariedad con normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres determina la ineficacia de la voluntad de los agentes; y (iii) celebrado el acto legalmente, el mismo obliga no solamente a lo en el expresado, sino a todas las cosas que emanen de la naturaleza del mismo, o que por ley le pertenecen o que por el uso común se presumen aunque no se expresen, como lo previene el artículo 871 del Código de Comercio.

De modo que, así como todo acto o negocio jurídico ha de tener un objeto genérico determinado por la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, todo acto o negocio en concreto ha de tener un objeto particular o específico que permite distinguirlo de otros actos o negocios concretos.

Por ello es que el artículo 1.501 del Código Civil establece que el objeto o contenido específico de todo contrato está integrado por tres clases de elementos: los de la esencia, los de la naturaleza y los accidentales.

En suma, el objeto específico de los actos o negocios jurídicos está constituido por su contenido de la misma índole, es decir, por el contenido jurídico asignado por los propios agentes o por la misma ley.

No ha estado exento el análisis del contrato de fiducia de vaguedades como las anotadas.

Por lo menos a nivel de la doctrina nacional existe la tendencia a identificar el objeto del contrato con las cosas o bienes fideicomitidos.

Diciente es, por ejemplo, Rengifo García(1), para quien pueden ser objeto del contrato de fiducia todos los bienes o derechos que se encuentran en el comercio.

Paradójico es el caso de Rodríguez Azuero(2) quien al analizar el objeto del contrato de fiducia, lo hace en el sentido indicado, esto es, desde la perspectiva de los bienes o cosas fideicomitidas, en el sentido de precisar que toda clase de bienes y derechos son susceptibles de constituirse en fideicomiso y, a continuación, reseña la conformación con ellos de un patrimonio autónomo, la garantía que estos bienes representan para las obligaciones contraídas por el fiduciario para la consecución de la finalidad y, por último, la necesidad de que los bienes retornen a la terminación del contrato, si otra cosa no se ha establecido.

Y ello, lo hace Rodríguez Azuero(3), con perfecto conocimiento y a sabiendas de que ese, en rigor jurídico, no es el objeto del contrato de fiducia.

En efecto, en la misma obra, y desde una perspectiva general, advierte que, en estricto rigor, se entiende por objeto el contenido propio del contrato, valga decir, las obligaciones surgidas del mismo, aunque advierte que en la práctica legislativa y doctrinaria, se habla del objeto del contrato refiriéndose al objeto propio de las obligaciones, esto es, las prestaciones positivas o negativas que se esperan de los contratantes.

De todas formas, en aplicación de la teoría general del negocio jurídico, considera el tribunal que no hay, en general, objeto del contrato de fiducia, sino en cada negocio concreto de esta índole el objeto será el contenido jurídico asignado por las partes y por la misma ley, en el sentido de que se transfieran unos específicos bienes al fiduciario para que los enajene o administre, en orden a cumplir la finalidad determinada por el fiduciante en provecho suyo o de un tercero.

En este orden de ideas, el objeto está conformado por las estipulaciones esenciales, de la naturaleza y accidentales acordadas por las partes y articuladas como un todo al cumplimiento de la finalidad determinada por el fiduciante.

La finalidad determinada por el fiduciante —y pactada por las partes—, juega entonces un papel fundamental en la definición del objeto, al punto de que es el elemento que permite articular en un todo los demás elementos del contrato y evidenciar su objeto de manera integral.

Pero precisamente por ello, no puede asimilarse la finalidad al objeto del contrato, con desprecio de los demás elementos de este, en inédita teoría proveniente de amañadas citas, como la que sugiere la actora. Menos aún, cuando la finalidad que se blande es la proveniente del particular entendimiento unilateral del fiduciario.

Así las cosas, contrariamente a lo afirmado por la actora, el contenido específico del contrato de fiducia instrumentado en las escrituras públicas 0415 de 24 de febrero de 1994 y 0536 del 9 de marzo de 1994 de la notaría 44 de Bogotá, esto es, su objeto, difiere de manera significativa a lo que se sugiere en el hecho quinto de la demanda o en su alegato de conclusión.

El mismo hecho cuarto de la demanda registra un objeto más amplio y preciso que el sugerido en el hecho quinto y en el alegato.

En efecto, en dicho hecho se transcribe la cláusula quinta denominada precisamente “objeto del fideicomiso”, aunque debe decirse que, en todo caso, el objeto no se agota en dicha estipulación, sino en todas las demás del contrato que precisaron las obligaciones de las partes articuladas en un todo.

En este sentido debe decir el tribunal que el fiduciario se obligó sí, en la estipulación quinta, a mantener la propiedad de los inmuebles transferidos en propiedad fiduciaria, a ejercer las acciones y los derechos derivados de tal calidad y a permitir la construcción de un proyecto inmobiliario indeterminado en el contrato, como que se defirió su definición al fideicomitente y se dejó abierta la posibilidad de ampliarlo.

Pero también se obligó el fiduciario, por ministerio de la misma cláusula, a efectuar la escrituración oportuna de las unidades inmobiliarias resultantes del proyecto, de acuerdo con las instrucciones que le impartiere la junta del fideicomiso.

En fin asumió el fiduciario un conjunto de obligaciones adicionales tales como la de celebrar el contrato de construcción con el constructor designado por la junta del fideicomiso, llevar la contabilidad del fideicomiso, invertir los recursos del mismo, apoyar al fideicomitente en la consecución de recursos para el desarrollo del proyecto, presentar cuentas de la administración, mantener los bienes separados de los propios y de los otros fideicomisos, pedir instrucciones a la superintendencia cuando tuviere fundadas dudas sobre la naturaleza y alcance de sus obligaciones y otras mas que se prevén a lo largo del contrato, amén de las obligaciones que asumió el fiduciante.

Concebido así el objeto del contrato resulta entonces necesario establecer, a la luz de las pruebas que reposan en el plenario, si el cumplimiento de dicho objeto se cumplió.

La respuesta para el tribunal es que concebido en la forma descrita el objeto del contrato de fiducia instrumentado en las escrituras públicas 0415 de 24 de febrero de 1994 y 536 del 9 de marzo de la notaría 44, no hay prueba de que este se haya cumplido integralmente.

Inclusive, en la estrecha percepción de la convocante sobre el objeto del contrato, vertida en el hecho quinto de su demanda, y vinculado a una supuesta finalidad que dice haberse cumplido, ello tampoco aparece probado.

De conformidad con el hecho quinto, la finalidad si se cumplió por que (i) “el edificio se construyó en su totalidad”; (ii) “las unidades inmobiliarias fueron entregadas a quienes conforme a los diferentes documentos de vinculación tenían derecho a recibirlas”; y (iii) “en noviembre 30 de 2004, la sociedad Interplan S.A. remitió a la fiduciaria la certificación de los costos incurridos en la obra”.

Debe manifestar el tribunal que no hay prueba alguna en el proceso que le permita afirmar que el proyecto de construcción adelantado fue precisamente el que definió el fideicomitente, con las eventuales modificaciones que, por lo menos teóricamente, podrían habérsele introducido.

Y sobre este particular, precisa el tribunal manifestar que, diferente a las afirmaciones de la actora, ni el peritazgo rendido en el proceso dio cuenta de este particular, entre otras razones, porque nadie pidió, ni nadie le ordenó al señor perito, un pronunciamiento sobre la conformidad de la construcción con el proyecto, ni el silencio sobre el particular de los convocados u otros beneficiarios —ausentes del proceso—, permiten inferirlo.

No hay tampoco prueba suficiente de la oportuna entrega de 22 unidades inmobiliarias. Lo contrario, por la razón que fuere, que el tribunal no entra a calificar, por que no es materia del proceso y tampoco existe prueba sobre su causa, lo que aparece probado y reconocido por la misma convocante en el hecho sexto de su demanda es que los apartamentos 301 y 502, los garajes 31 y 32 y el depósito 8 no se han escriturado.

En su declaración de parte, el representante legal de la convocante atribuye esta circunstancia a una situación con la que busca exonerar a su representada y el alegato lo sugiere pero, obviamente, no hay pretensión específica al respecto, menos prueba.

Pero es que, además, entiende el tribunal, entre otras razones, por cuanto así se le manifiesta en el hecho duodécimo de la demanda, que la actora Fiduciaria del Estado S.A. se encuentra disuelta y en estado de liquidación, por ministerio del Decreto 1717 de 2002, que fuere modificado por el Decreto 2421 de 2004.

Este punto se trae a colación, por cuanto tal situación, desde el punto de vista contractual, no está exenta de una importante significación.

La cláusula vigésima del contrato, dentro de sus diversas causales de terminación se remite a la mayoría de las previstas legalmente por el artículo 1240 del Código de Comercio, una de ellas, precisamente, la disolución del fiduciario.

Y esta situación merece, en sentir del tribunal, un análisis previo a la consideración de las pretensiones segunda a sexta.

En efecto, por el primero de los decretos mencionados, se dispuso en su artículo primero, la disolución y consiguiente liquidación de la sociedad de servicios financieros Fiduciaria del Estado S.A., Fiduestado, sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y a la vigilancia de la entonces Superintendencia Bancaria(*), en virtud de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Desde el punto de vista jurídico la norma atrás mencionada se basó, por una parte, en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, que asigna al Presidente de la República, la facultad de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley y, por otra parte, el artículo 52 de la Ley 489 que facultó al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de dicha ley, entre otros motivos, cuando existiere duplicidad de objetivos o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

La particular naturaleza pública de la Fiduciaria del Estado arriba señalada determina la aplicabilidad del parágrafo 2º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 que dispone que “tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio, en cuanto fueren compatibles con la entidad cuya liquidación se realice” y así lo dispuso para esta entidad el artículo 2º del Decreto 1717.

El carácter de sociedad de servicios financieros sujeta a la inspección y vigilancia de la entonces Superintendencia Bancaria imponía de otra parte, la necesidad de considerar el régimen de liquidación de este tipo de entidades.

De allí que el parágrafo de este mismo artículo 2º previera que serían aplicables a la liquidación de la Fiduciaria del Estado S.A., adicionalmente, en lo pertinente, las disposiciones que allí se enumeran.

El Decreto 2421 de 2004, en su artículo 1º se ocupó, con carácter específico de modificar las normas del régimen de liquidación de Fiduciaria del Estado, principalmente, por cuanto en el lapso de vigencia del Decreto 1717 se expidió la Ley 795 de 2003 que modificó de manera importante dicho régimen y, al amparo de ella, se expidieron nuevas reglamentaciones.

En ese sentido, el artículo 1º de dicho decreto estableció que serían aplicables a la liquidación de la Fiduciaria del Estado S.A., Fiduestado en liquidación, “adicionalmente, en lo pertinente, las disposiciones sobre liquidación de entidades financieras, en especial, el parágrafo del artículo 96, incisos segundo y tercero del numeral 2º del artículo 293, inciso primero del numeral 3º y numerales 2º, 9º y 10 del artículo 295, el artículo 299, numerales 1º, 2º, 6º, 7º, 9º y 10 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Del Decreto 2211 de 2004, se aplicarán a su vez las siguientes disposiciones: artículos 20, 22, 28 parágrafos 1º y 2º del artículo 29, artículos 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 46, 51, 52, 53, 56, 58, 60 y 63, así como las normas que los modifiquen o adicionen”.

De manera que, en este contexto, las normas mencionadas dejan muy claro, no solo que la fiduciaria quedó disuelta, desde el 2002, con el efecto contractual previsto por la ley y pactado para ello, sino las específicas normas de orden público sobre liquidación de la sociedad fiduciaria y de sus negocios que han de aplicarse, a saber:

(i) Las previstas en el Código de Comercio, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad.

(ii) Las de liquidación de entidades financieras, en general, dentro de las cuales, obviamente, se encuentra el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prevé que en las sociedades que tengan por objeto la realización de negocios fiduciarios dichas normas se aplican también a la liquidación de cada uno de los patrimonios autónomos.

(iii) El artículo 20 del Decreto 2.111 de 2004 que impone al liquidador la obligación de realizar las gestiones necesarias para ceder los negocios fiduciarios que se encontraren en ejecución, fija el procedimiento para ello y establece que en caso de que los beneficiarios no la aceptaren o aceptándola no suministraren los recursos necesarios para ello, habrá de dar por terminado el contrato y proceder a su liquidación “aplicando el procedimiento general establecido en el presente decreto, en lo pertinente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.

No alcanza a entender el tribunal las razones para que, casi tres años después de haberse declarado en estado de disolución la Fiduciaria del Estado S.A., y haber operado, por tanto, una causal de terminación del contrato, no solo prevista en la ley sino en el mismo contrato, comparezca a pedir que se declare que el mismo ha terminado por el cumplimiento de su objeto.

Menos entiende el tribunal la razón para que, dada la particular naturaleza jurídica específica de la convocante, con desprecio del régimen especial de liquidación de sus negocios previsto a niveles exhaustivos por normas que, simplemente, no es posible entender cómo puede ignorarlas estando dirigidas a ella con nombre propio, venga a plantear en sus pretensiones un procedimiento ad hoc de liquidación del patrimonio autónomo denominado “número 93-21”.

Y este procedimiento ad hoc que plantea la actora resulta doblemente improcedente, en cuanto que, aún en gracia de discusión, si no hubiese lugar a aplicar las normas referidas, habiendo pactado las partes en el contrato —en su cláusula vigésima segunda—, sus reglas de liquidación, no ve el tribunal cómo y por que razón podría restarle eficacia a la mencionada estipulación y hacer prevalecer el procedimiento que ahora se le antoja a la actora.

Encuentra el tribunal que, contrariamente a la percepción de la actora, es a su propia conducta, más que a la posición adoptada por los convocados, a la que debe atribuirle su “actual situación contraria a derecho”, en el sentido de que, a pesar de encontrarse disuelta desde el 6 de agosto de 2002 mantiene vigente y en ejecución un contrato de fiducia celebrado previamente, con perspectivas de que ello continúe indefinidamente, a pesar de que normas expresas le imponían la obligación de ceder el contrato y, de no poder hacerlo, darlo por terminado y proceder a su liquidación en los términos a que se ha hecho alusión.

De allí, entonces, que a la circunstancia de que la pretensión primera no haya de prosperar por lo dicho arriba in extenso y porque la disolución de la actora dispuesta por el Decreto 1717 proyectó sus efectos previstos en la ley y en el contrato, habría que agregar que las pretensiones segunda a sexta tampoco pueden prosperar, no solo porque por su formulación son consecuenciales a la primera, sino por cuanto precisas normas de derecho público, inspiradas en la necesaria protección de terceros, fijan los procedimientos que Fiduciaria del Estado S.A. ha de observar en la liquidación de sus negocios.

La circunstancia de que ninguna de las pretensiones de la demanda está llamada a prosperar, como se declarará en la parte resolutiva de este laudo, releva al tribunal de considerar las excepciones de mérito propuestas por los demandados.

C. Costas.

En atención a que no han prosperado las pretensiones de la demanda, el tribunal estima que de conformidad con el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil debe condenar en las costas a la Fiduciaria del Estado en liquidación, parte vencida en el proceso.

Para el efecto tiene en cuenta que esta entidad pagó por ella y por los convocados Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez los gastos y honorarios fijados por el tribunal y los honorarios del perito avaluador.

Deberá entonces Fiduciaria del Estado S.A. en liquidación asumir los gastos pagados por ella y los honorarios del perito, reintegrarle a Interplan S.A. la suma de $1’582.575, por concepto de los gastos y honorarios pagados por esta, y pagar además las agencias en derecho que el tribunal fija iguales al honorario de un árbitro, esto es, $2’349.500 correspondiéndole la suma de $783.167 a cada uno de los convocados. En consecuencia, pagará a Interplan S.A. la suma de $2’365.742, a Eduardo Samper Martínez la suma de $783.167 y a Luis Gonzalo Martínez Gómez la suma de $783.167.

D. Decisión.

En mérito de las consideraciones que anteceden, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la Fiduciaria del Estado S.A. en liquidación, de una parte, e Interplan S.A., Eduardo Samper Martínez y Luis Gonzalo Martínez Gómez de la otra, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia, en decisión unánime y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Negar todas las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

Segundo. Abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas por los convocados.

Tercero. Condenar a Fiduciaria del Estado S.A. en liquidación a pagar, por concepto de costas procesales, a Interplan S.A. la suma de $2’365.742, a Eduardo Samper Martínez la suma de $783.167 y a Luis Gonzalo Martínez Gómez la suma de $783.167.

Cuarto. Ordenar la expedición por secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes.

Quinto. Ordenar el envío por secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Sexto. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

Florencia Lozano Reveiz, Presidente—Rafael Acosta Chacón, árbitro—Rafael Navarro Diazgranados, árbitro 

Laura Barrios Morales, secretaria. 

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