Tribunal de Arbitramento

Gerencia de Proyectos y Construcciones G.P. & C. Ltda.

v.

Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A.

Marzo 29 de 2007

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., marzo veintinueve de dos mil siete.

Cumplido el trámite previsto en las normas que rigen la materia y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar, por unanimidad, el Laudo en derecho que pone fin al proceso promovido por GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C. LTDA. en contra de ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A.

I. ANTECEDENTES

1. El contrato origen de la controversia:

En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, a folios 1 y ss., está incorporada la Póliza de Seguro de “TODO RIESGO PARA CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL” Nº 20019 y sus anexos, expedida por ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A., el 16 de septiembre de 2004, la cual fue tomada por la sociedad GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C. LTDA., quien, además, ostenta las calidades de asegurada y beneficiaria.

2. El pacto arbitral:

En la Condición Vigésima Octava de las Condiciones Generales de la póliza de seguros en mención (folio 26) se pactó que, en caso de conflicto la controversia sería dirimida a través de un proceso arbitral, por cláusula compromisoria establecida en los siguientes términos:

“CONDICIÓN VIGÉSIMA OCTAVA - CLÁUSULA COMPROMISORIA.

“Agotadas las posibilidades de acordar una solución por la vía amigable, las diferencias que ocurran entre las partes por razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación de este contrato, serán resueltas por un (1) árbitro cuando la cuantía sea inferior a 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes y por tres (3) árbitros cuando la cuantía sea superior a 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes, nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual, con sujeción a las leyes y al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de esta entidad, funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C., y fallará en derecho”.

3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. El día 1º de noviembre de 2005 la sociedad GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C. LTDA. (en adelante G.P. & C.), por intermedio de apoderado especial constituido para el efecto, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento y presentó demanda en contra de ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. (en adelante ROYAL S.A.) (Folios 1 a 7 Cuaderno Principal).

3.2. No obstante lo acordado en la cláusula compromisoria sobre la integración del Tribunal, mediante documento suscrito por el apoderado de la parte convocante, debidamente facultado, y el representante legal de la convocada, y radicado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación el día 10 de noviembre de 2005, se informó sobre la designación que, de común acuerdo, se hizo de los doctores ALEJANDRO VENEGAS FRANCO, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO y GABRIEL PARDO OTERO como Árbitros (folio 15); el Centro de Arbitraje comunicó a éstos sobre su designación y aceptaron oportunamente.

3.3. El Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia realizada el 27 de enero de 2006 en las oficinas del Centro de Arbitraje y en ella fue designado como Presidente el doctor Alejandro Venegas Franco y como Secretario al doctor Enrique Gómez Martínez. Por auto proferido en esa audiencia el Tribunal fijó su sede y la de la Secretaría del Tribunal en las oficinas del Centro de Arbitraje, admitió la demanda, ordenó correr traslado de ella a la parte convocada y reconoció personería a los apoderados de las partes (Acta Nº 1, folios 47 a 49 Cuaderno Principal).

3.4. El 30 de enero de 2006 se posesionó el doctor Gómez como Secretario y el 6 de febrero siguiente renunció al cargo, por lo cual el Tribunal, en audiencia de 21 de febrero, designó en su reemplazo a la doctora FLORENCIA LOZANO REVEIZ, quien presente en esa sesión aceptó y tomó posesión ante el Presidente del Tribunal (Acta Nº 2, folios 68 y 69 Cuaderno Principal).

3.5. En la audiencia de instalación se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al representante legal de la convocada presente en ella (folio 50 Cuaderno Principal). El 9 de febrero de 2006 la parte convocada, por intermedio de apoderado especial, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 54 a 67 Cuaderno Principal). Por auto de 21 de febrero se corrió traslado de las excepciones, se reconoció personería a un nuevo apoderado de la convocada, se trasladó la sede de la Secretaría del Tribunal y se fijó fecha para la audiencia de conciliación (Acta Nº 2). Con memorial de 28 de febrero el apoderado de la parte convocante solicitó pruebas adicionales (folios 81 y 82).

3.6. Con asistencia de los representantes legales de las partes, el 7 de marzo de 2006 se llevó a cabo la audiencia de conciliación que resultó fallida, por lo que se ordenó continuar con el trámite arbitral (Acta 3, folios 85 a 88 Cuaderno Principal).

3.7. Fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal fijó los honorarios de sus miembros, así como las partidas de gastos de administración y de protocolización, registro y otros; oportunamente las partes pagaron las sumas que les correspondía.

3.8. El 6 de abril de 2006 se celebró la primera audiencia de trámite de este proceso, la cual se desarrolló en la forma ordenada por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; se leyó el pacto arbitral, las cuestiones sometidas a decisión y su cuantía. En esa oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración, fijó el término de duración del proceso en seis meses y resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes (Acta Nº 4, folios 89 a 96 Cuaderno Principal).

3.9. Durante el trámite el Tribunal sesionó en 10 audiencias en las que practicó las pruebas decretadas. En la sesión de 5 de febrero de 2007 oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión y fijó el día 23 de mayo de 2007 para proferir el laudo (Acta Nº 10, folios 308 a 311 Cuaderno Principal).

Posteriormente, por auto de fecha 26 de marzo de 2007, se anticipó la fecha inicialmente señalada para proferir el laudo y se fijó el día 29 de marzo siguiente para hacerlo.

3.10. Conforme lo indicó el Tribunal, el término de duración de este proceso es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del decreto 2279 de 1989, modificado por el art. 103 de la Ley 23 de 1991, término “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”. La primera audiencia de trámite se realizó el día 6 de abril de 2006 (Acta Nº 4), con lo cual el término de este proceso iría inicialmente hasta el 6 de octubre de 2006. Consta en el expediente que, por solicitud de los apoderados de las partes, el proceso se ha suspendido entre las siguientes fechas: a) 7 de abril y 10 de mayo de 2006 (Acta Nº 4 de abril 6, folio 95): 34 días; b) 18 de mayo y 23 de julio (Acta 6 de mayo 17, folio 145): 67 días; c) 19 de agosto y 11 de septiembre (Acta 7 de agosto 14, folio 161): 24 días; d) 11 de octubre y 1º de noviembre (Acta 8 de octubre 5, folio 211): 22 días; e) 14 de diciembre de 2006 y el 22 de enero de 2007 (Acta 9 de diciembre 13, folio 237): 40 días; f) 6 de febrero y 25 de marzo de 2007 (Acta 10 de febrero 5 de 2007, folio 310, y Auto de 26 de marzo de 2007, folio 314): 48 días. Las suspensiones suman en total de 235 días, por lo cual el plazo para proferir laudo va hasta el 29 de mayo de 2007, razón por la cual el Tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo.

4. Ausencia de causales de nulidad. Presupuestos procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar laudo de mérito, el cual, según ya se dijo, se profiere en derecho.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció que este es competente para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la condición vigésima octava de las condiciones generales de la póliza; que las partes son personas plenamente capaces para comparecer al proceso, habida cuenta que su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; que las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción, y además que, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos.

5. Partes procesales:

La convocante es la sociedad GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C. LTDA., sociedad Colombiana que, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 26 de octubre de 2005 por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 9 y 10 del Cuaderno Principal, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 390 del 21 de febrero de 2003 de la Notaria 41 de Bogotá y tiene su domicilio en esta ciudad; su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ocupa el doctor Luís Germán Venegas Medina, quien otorgó poder para iniciar esta acción.

La parte convocada es la sociedad ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado que, de acuerdo con la Certificación expedida el 22 de diciembre de 2005 por la Superintendencia Financiera de Colombia, agregado al expediente a folio 84 del Cuaderno Principal, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 2600 de 1º de junio de 1954 de la Notaría 4 de Bogotá, bajo la denominación de “Compañía de Seguros La Fénix de Colombia S.A. Seguros Fénix”, y ha sido objeto de varias reformas, entre ellas las realizadas por Escritura Pública Nº 945 de 22 de diciembre de 1993 de la Notaría 47 de esta ciudad, en la que cambió su razón social por “Seguros Fénix S.A.” y por Escritura Pública Nº 3637 de 28 de octubre de 1998 de la Notaría 45 de Bogotá en la que cambió su razón social por la actual. Tiene su domicilio en esta ciudad y su representación legal la ejercen el Presidente y como suplentes los Vicepresidentes de la sociedad; a la fecha de la certificación, el cargo de Vicepresidente de Seguros lo ocupa el doctor Julio Adolfo Jiménez Torres, quien otorgó poder para intervenir en este proceso.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al mismo representadas judicialmente por abogados legalmente acreditados en Colombia, según poderes especiales a ellos conferidos, cuya personería fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

6. Pretensiones:

En su demanda, el apoderado de la parte convocante solicita a folios 2 y 3 del expediente, que el Tribunal haga las siguientes declaraciones y condenas:

“PRETENSIONES

“1. Que ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. incumplió el contrato de seguro contenido en la póliza Todo Riesgo Construcción Nº 20019 para la vigencia comprendida entre el 13 de agosto de 2004 y el 13 de agosto de 2006, celebrados (sic) con GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C LTDA.

“2. Que ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. está obligada a cumplir el contrato de seguro contenido en la póliza Todo Riesgo Construcción Nº 20019 para la vigencia comprendida entre el 13 de agosto de 2004 y el 13 de agosto de 2006, celebrados (sic) con GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C. LTDA.

“3. Que en consecuencia, se condene a ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. a pagar a mi mandante la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE L (sic) NOVECIENTOS CUATRO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($ 1.468.777.904,80), o la que se demuestre en el proceso, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima legal, contados a partir del día en que las obligaciones de ROYAL entraron en mora y hasta cuando se verifique su pago.

“4. Que se condene a ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. al pago de las costas del proceso”.

7. Hechos de la demanda:

A folios 3 y 4 de la demanda el apoderado de la parte convocante relaciona en 9 numerales los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, y es así como manifiesta que entre las partes se suscribió un contrato de seguro Todo Riesgo para Construcción Tradicional contenido en la póliza Nº 20019, con vigencia entre el 13 de agosto de 2004 y el 13 de agosto de 2006, de la cual el tomador, asegurado y beneficiario es la sociedad G.P. & C. Ltda., y cuyo objeto era asegurarle contra los daños ocurridos durante la construcción en el predio ubicado en la Carrera 6 Nº 131-14-32 de Bogotá, donde se estaba levantando el “Edificio Cerros de Medina”, siempre que los daños “sucedieran en forma accidental, súbita e imprevista y que hicieran necesaria la reparación, o reposición, como consecuencia directa de cualquiera de los riesgos amparados”.

Informa el apoderado de la convocante que el 12 de noviembre de 2004 se presentó en el predio en mención “una falla en el talud de la excavación que generó un desprendimiento de materiales que destruyó la mayoría del sistema de contención y afectó parte de la estructura del edificio en construcción”.

La causa del siniestro se atribuye a “la presencia de altas cabezas hidrostáticas en la parte alta de la ladera, originadas por la ocurrencia de procesos sísmicos y las fuertes y continuas precipitaciones de las 3 semanas anteriores al desastre, lo que hizo que el terreno perdiera su resistencia y fallara el talud”, situaciones que califica como “accidentales, súbitas e imprevistas”.

Se afirma que el siniestro descrito generó daños a G.P. & C. Ltda., que se encuentran amparados por la póliza en mención y que cuantifica en la suma de $ 1.468’777.904,80 que corresponde a la indemnización que la aseguradora Royal S.A. le adeuda a su representada, la cual no ha pagado.

A estos hechos se referirá el Tribunal a espacio al estudiar el tema materia de decisión y sustentar sus consideraciones.

8. Excepciones de mérito:

En la contestación de la demanda el apoderado de la aseguradora ROYAL S.A. formula y sustenta, a folios 57 a 63 del Cuaderno Principal, las siguientes excepciones perentorias:

“Riesgo excluido. a) Error de diseño y construcción, b) Desestabilización y/o deslizamiento del terreno, c) Insuficiente estabilización del suelo y/o asentamiento previsible (solamente se amparan los producidos por terremoto)”; “Terminación del contrato por violación de garantías artículo 1061 del C. de Co.”; Incumplimiento del artículo 1077”; y “Subsidiaria: Limitación de la responsabilidad del asegurador”.

9. Pruebas decretadas y practicadas:

Mediante Auto proferido en la primera audiencia de trámite (Acta Nº 4 de abril 6 de 2006), el Tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión:

9.1. Documentales: Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal que corresponde, los documentos aportados al proceso por la parte convocante y que se relacionaron en la demanda a folios 4 y 5 del Cuaderno Principal y al descorrer el traslado de las excepciones de mérito a folio 81 del mismo cuaderno. Igualmente, se ordenó tener como prueba los documentos aportados por la parte convocada que se relacionaron en la contestación de la demanda a folios 63 y 64 del mismo Cuaderno Principal.

9.2. Declaración de Terceros: A solicitud de la convocante se recibieron los testimonios José Vicente Amórtegui Gil (Acta Nº 5, folio 136) y Fernando Mejía Ángel (Acta Nº 5, folio 138). Y a solicitud de la convocada se practicaron los testimonios de Carlos Noguera Camacho (Acta Nº 5, folio 137); Gilberto Rodríguez Chávez (Acta Nº 6, folio 143) y Álvaro Jaime González (Acta Nº 6, folio 144).

De las transcripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.

El apoderado de la parte convocada desistió del testimonio de Francia Helena Rincón y de la práctica del interrogatorio de parte, lo cual fue aceptado por el Tribunal oportunamente (Acta 5).

9.3. Dictámenes periciales: se practicaron los experticios que se relacionan.

9.3.1. Dictamen pericial contable, rendido el 4 de septiembre de 2006 por el Contador Eduardo Jiménez Ramírez en los términos solicitados por la parte convocante; este experticio obra en el Cuaderno de Pruebas 3 y sus anexos en el Cuaderno de Pruebas 4.

Dentro del término de traslado, el apoderado de la parte convocante solicitó complementación de este dictamen, la cual fue decretada por auto de 10 de noviembre de 2006 y presentada por el perito el 24 de noviembre siguiente. Dicha complementación se agregó igualmente al Cuaderno de Pruebas 3 y sus anexos al Cuaderno de Pruebas 4.

El 28 de noviembre de 2006 la parte convocada objetó por error grave este experticio y solicitó como prueba un nuevo dictamen. En traslado de la objeción, el apoderado de la convocante se opuso a su prosperidad. Por auto de 13 de diciembre, el Tribunal negó la práctica de un nuevo dictamen, “atendida la específica finalidad de la objeción”, y dispuso que, conforme a la ley, la objeción se resolvería en el laudo, a lo que se procederá más adelante.

9.3.2. Dictamen pericial rendido el 21 de julio de 2006 por el Ingeniero Geotecnista Guillermo Ángel Reyes, quien fuera propuesto para el efecto, a petición de la parte convocada, por la Sociedad Colombiana de Ingenieros. Este experticio se agregó al Cuaderno de Pruebas Nº 3 junto con sus anexos.

Dentro del término de traslado la parte convocante formuló solicitudes de aclaración y complementación de este dictamen, las cuales fueron decretadas por auto de 18 de agosto de 2006, presentadas por el perito el 28 de agosto siguiente, y obran en el mismo Cuaderno de Pruebas Nº 3, junto con sus anexos.

El 14 de septiembre de 2006 la parte convocante objetó por error grave este dictamen y aportó prueba documental y un experticio elaborado, a solicitud de la misma, por el Geólogo Ramón Acosta Lizarazo. En traslado de la objeción, la convocada se opuso a su prosperidad. Por auto de 5 de octubre el Tribunal dispuso tener en cuenta los documentos aportados como soporte de la objeción, la cual, conforme a la ley, se resolverá más adelante en este laudo.

10. Alegatos de conclusión:

Concluida la etapa probatoria los señores apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral, en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 5 de febrero de 2007, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron con destino al expediente los escritos que los contienen (Acta 10).

El señor apoderado de G.P. & C., en su alegato, expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan los derechos invocados por su poderdante y solicitó acoger las pretensiones de la demanda.

Por su parte, el apoderado de ROYAL S.A. presentó los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las excepciones propuestas, y reiteró su oposición a la prosperidad de las peticiones de la convocante.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Ante todo, procede decidir las objeciones que por error grave fueron presentadas frente a los dictámenes periciales técnico y contable, para efectos de dejar aclarado el panorama probatorio.

1.1. La objeción al dictamen pericial técnico.

1.1.1. Respecto del dictamen pericial rendido por el perito, ingeniero civil Guillermo Ángel Reyes, el señor apoderado de la parte demandante, dentro del traslado de las aclaraciones y complementaciones, el 14 de septiembre de 2006, presentó escrito en el cual lo tachó por estimar que respecto del trabajo se presenta grave error, determinado porque no obstante que en las aclaraciones y complementaciones reconoció que en el extremo noroccidental del predio hay depósitos de cubierta de origen coluvial, “igualmente indicó que no eran elementos suficientes para interpretar geológicamente el área del predio de interés como un gran coluvión” (Flo. 2 de la objeción), lo que va en contravía de la opinión de un experto geólogo, Ramón Acosta, cuyo informe anexa con el escrito de objeción, en el que concluye que existe “un extenso depósito coluvial”, de manera que “el perito ingeniero cambió las características y atributos el objeto examinado y por tanto, incurrió en error grave en las conclusiones de su experticio”.

Se observa así que el cuestionamiento quedó circunscrito a que el perito no aceptó calificar el área del predio como “gran coluvión”.

1.1.2. Surtido el traslado de rigor a la parte convocada, se opuso esta a la solicitud anterior al señalar que “Se equivoca el Dr. Barrera en la apreciación del dictamen, cuando cree que las conclusiones a que llega el perito tienen como causa la existencia en mayor o menor grado de un coluvión en el predio. Todo el acervo probatorio concluye que en efecto hay un depósito coluvial, pero que también hay roca buzada desfavorablemente, y que por ende el modelo de Peck era un modelo erróneo” (Flo 4 del escrito).

1.1.3.Tal como lo dispone el numeral 6 del art. 238 del C. de P.C., “la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen”, por lo que es del caso proveer lo pertinente dentro del presente laudo, pues bien sabido es que este no es nada diferente a la sentencia que profieren los árbitros.

1.1.4. Ante todo, se debe poner de presente que el error grave, así lo dispone el numeral 4 del art. 238 del C. de P.C., implica que el mismo “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos” o que “se haya originado en estas”, disposición respecto de la cual existe abundante literatura jurídica, que destaca de manera concordante que la falla debe ser de tal entidad “que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones”(1).

1.1.5. Se tiene así que el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí solo razón plausible para admitir la censura por error, y menos cuando se trata de aspectos que admiten puntos de vista divergentes con apoyo en razonables argumentos; de ahí que sea de la esencia del error grave la evidencia de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad.

1.1.6. Además, la objeción por error grave debe demostrar la incidencia que tiene la prueba al ser empleada por el juez para formar su convencimiento, pues aún suponiendo, en gracia de discusión, que exista una apreciación del experto que puede ser estimada como errada, es menester evidenciar la influencia que la misma puede tener en la decisión, de ser acogida en la sentencia o laudo.

1.1.7. En el caso presente, la conclusión de la objeción, tomada textualmente del informe técnico elaborado por el geólogo Ramón Acosta que se adjuntó como sustento de la misma, es la atinente a que el sitio donde se construyó el edificio Cerros de Medina “presenta un extenso depósito coluvial (...). Este depósito cubría la mayor parte del área del predio en el que se construyó el edificio Cerros de Medina”, cuestión que, con características tan contundentes, no señala la experticia impugnada; empero, en el desarrollo de las argumentaciones pertinentes, no existe fundamentación alguna que evidencie las implicaciones para este caso de la existencia del supuesto error grave por el hecho de haber aseverado el perito que no constituía el terreno un “gran coluvión”.

1.1.8. La diferencia de parecer entre los dos expertos está en que uno señala que si bien hay depósitos de cubierta de origen coluvial, sin llegar a admitir que sea un gran coluvión, el otro toma partido por esta última calificación, sin que se haya demostrado cuál es la consecuencia de asumir la primera aseveración como cierta, en lo que a la decisión de este caso concierne.

En otros términos, falla la censura en indicar cuál es la consecuencia práctica que se desprende de aceptar si el predio donde se construyó el edificio, es o no un terreno que pueda ser calificado como un gran coluvión.

1.1.9. Es más, entendiendo que la controversia puede estar referida a la pertinencia de la aplicación del denominado modelo de PECK, se encuentra que por este aspecto se muestra intrascendente el supuesto error, pues para el Tribunal es claro que si en algo no puede admitirse una de las defensas de la aseguradora, es, precisamente, la fundada en el supuesto de que el constructor haya seguido el modelo de PECK, porque ese era su deber frente a la póliza, debido a que en ella se estableció que el proyecto “debe seguir todas las normas, recomendaciones, especificaciones y sugerencias del ingeniero de suelos, consignadas en el informe de suelos (FM 3297) preparado por la firma Fernando Mejía y Cía.”, el cual, específicamente señaló que “Para el cálculo de los empujes de tierra se utilizó la teoría (sic) de la envolvente de presiones de Peck para materiales granulares”; de ahí lo descaminado de la defensa en lo que a este aspecto concierne, pues va contra la lógica y lealtad contractuales argumentar como excepción que se ha debido seguir el estudio de manera integral, que conlleva no solo los drenes sino también el empleo del referenciado modelo, para simultáneamente aseverar que el mismo estaba equivocado y que no ha debido emplearse, para de esta manera demostrar que la exclusión atinente a que “No se cubren errores de diseño ni de construcción”.

En efecto, si de acuerdo con la póliza era deber ineludible del constructor ajustarse estrictamente al estudio de suelos, en el que se recomendaba emplear el denominado modelo de PECK, inaceptable es el planteamiento atinente a que, precisamente por así haberlo hecho, incumplió con sus obligaciones.

Cuestión diferente, objeto de análisis en otro aparte del laudo, es el no haber seguido el estudio de suelos en el tema de los drenes horizontales.

En conclusión, estima el Tribunal que no se halla demostrada la objeción por error grave y así lo declara.

1.2. Objeción al dictamen pericial contable.

1.2.1. Con relación al dictamen pericial contable rendido por el experto contador Eduardo Jiménez, en escrito presentado el 28 de noviembre de 2006, la apoderada de la parte convocada lo objetó señalando que:

“La objeción por error grave se formula no en cuanto a la sumatoria de las facturas que la convocante entrega a posteriori del dictamen, sino por la falta de manifestación del perito, de que la contabilidad no está llevada en legal forma y que por ende no presta ningún mérito” (Flo. 3 del escrito de objeción).

1.2.2. El señor apoderado de la parte convocante descorrió el traslado pertinente y advirtió que no existía dicho error, pues no se alteró ningún registro, resaltando que:

“Otra cosa es que la convocada no haya tenido en cuenta que contablemente es posible, legalmente correcto, e incluso es una costumbre comercial, realizar ajustes posteriores a los meses en que ocurrieron los hechos. Pero en eso, repito, no consiste el error grave”.

1.2.3. A más del ámbito teórico general antes expresado, acerca de las implicaciones que debe tener el error grave, adiciona el Tribunal que, tratándose de experticias, tiene que predicarse el mismo de una conducta positiva del perito, es decir una manifestación expresa en un específico sentido, bien acerca de su opinión sobre determinado punto, ora respecto de los pasos seguidos para realizar un determinado análisis, que hayan sido determinantes en las conclusiones del trabajo.

1.2.4. La omisión del expreso pronunciamiento sobre un interrogante que le haya sido formulado, no puede, por sustracción de materia, ser atacado por error grave ante la imposibilidad de concretar el supuesto yerro.

Cuestión diferente es el cuestionamiento de la experticia por incompleta en eventos como el referido, que tampoco se puede predicar del trabajo contable, porque, a más de que no existió pregunta expresa en tal sentido, es menester tener en cuenta que el perito contable manifestó las razones que le dieron piso para complementar su trabajo, con la advertencia, reconocida por el representante legal de la sociedad convocante, en nota que le dirigiera el 20 de noviembre de 2006 y que se transcribe en el trabajo complementario, acerca de que hubo “un ajuste en algunas cuentas”, a posteriori, debido a que se habían contabilizado partidas globales y no discriminadas; es decir, que en los libros auxiliares no se contabilizaron oportunamente, de manera individualizada, ciertos gastos, tal como lo prevé el art. 125 del decreto 2649 de 1993 que en este aspecto desarrolla el art. 50 del C. de Co.

De lo expuesto se desprende que, aún aceptando, en gracia de discusión, la supuesta omisión del perito, de su dictamen se extraen los elementos necesarios para, si fuere el caso, realizar la calificación contable que echa de menos la censura.

Los anteriores fundamentos son suficientes para negar la objeción que por error grave se ha presentado respecto del trabajo pericial contable.

2. CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PÓLIZA EN LA MODALIDAD DENOMINADA TODO RIESGO.

2.1. En atención a que en el presente caso Royal S.A. expidió el 16 de agosto de 2004, la póliza 20019 denominada “TODO RIESGO PARA CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL”, en la que con las calidades de tomador, asegurado y beneficiario figura la sociedad GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C. LTDA., estima pertinente el Tribunal hacer un análisis sobre el alcance de los denominados seguros a “todo riesgo”, para lo cual, por compartir su enfoque, ha seguido de cerca el estudio que en similar sentido se efectuó en reciente laudo arbitral(2), en donde se advierte que:

“Fue concebido y ha operado como un sistema amplio de otorgamiento de cobertura, en el cual se sustituye la enumeración taxativa de los peligros contra los cuales el asegurador acuerda proveer protección, por el concepto de amparar contra “todo riesgo” de pérdida o daño material súbito, imprevisto y accidental que sufran los bienes específicamente relacionados en la póliza, como consecuencia directa de cualquier causa, existiendo, sin embargo, una serie de eventos respecto de los cuales no se hace extensiva la cobertura (...)”.

2.2. Pone de presente lo anterior que, no obstante la amplia cobertura que esta modalidad de contrato otorga, nada impide que se pacten exclusiones, pues no se puede perder de vista que según el art. 1056 del C. de Co, “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”. De ahí que deba ser desterrada la idea que, en principio, sugiere que con esta modalidad de seguro se concede una cobertura ilimitada, sin restricciones.

2.3. Si bien es cierto se ha creído que el seguro “todo riesgo” implica una modalidad especial, sui generis, de contrato de seguro, en estricto sentido la única diferencia que presenta es la de otorgar una cobertura más amplia, de modo que todo aquello que no quede incluido dentro de las expresas exclusiones que es posible establecer, se entiende amparado(3). Por ello, el especial cuidado y prudencia que debe tener la aseguradora al otorgarlo, lo que, a su vez, debe ser unido al análisis del tomador o asegurado de conocer con detalle el alcance de las exclusiones pactadas, para no llamarse a engaño y considerar, como en veces se cree, que toda pérdida patrimonial ocurrida dentro de la vigencia del seguro otorga, hasta el límite de la suma asegurada, el derecho a ser indemnizada.

2.4. Así las cosas, se tiene que es irrebatible la legalidad de pactar exclusiones, es decir eventos en los cuales el amparo no opera, y que, igualmente, la normatividad propia del contrato de seguro se le aplica a esta modalidad de seguro. De ahí que el régimen de nulidades por reticencia, las reglas del seguro insuficiente, el pacto de garantías y los alcances y consecuencias de no cumplirlas, entre otros aspectos, son de pleno recibo en esta modalidad de contrato, al igual que el determinar deducibles y, en fin, todas aquellas cláusulas que son de usual recibo dentro de los pactos viable en un contrato de seguro.

3. ANÁLISIS DE LA PÓLIZA ACORDADA PARA EL PRESENTE CASO.

Como el deber del juzgador es ir al caso concreto, es menester ocuparse a continuación del alcance de la póliza en la modalidad de todo riesgo, respecto de cuyos alcances se presenta la causa de este proceso arbitral.

3.1. En este orden de ideas y para ir al meollo del asunto debatido, se tiene que en la póliza que examina el Tribunal se pactaron diversas exclusiones tales como “gastos para estabilizar el terreno y/o aumentar el factor de seguridad del proyecto, por situaciones no contempladas en el estudio de suelos”, “daños en las vías públicas ocasionadas por vehículos como volquetas, mezcladores, compresores; ausencia de amparo para “errores de diseño ni de construcción, tanto de la estructura como de la cimentación (materiales defectuosos, falta de refuerzos y en general no cumplir con los diseños), así como para “el hurto simple y/o desaparición misteriosa”, de manera que si llegase a presentarse alguna de esas circunstancias, legalmente en ellas podría escudarse la aseguradora para negar la existencia de la obligación de indemnizar.

3.2. También en la póliza, bajo el acápite denominado “Aclaraciones”, pero que cierra con la frase “El incumplimiento de las citadas garantías dará lugar a la aplicación del artículo 1061 del Código de Comercio”, se relacionaron algunas conductas que debía observar el tomador, con lo que no se puede albergar duda alguna acerca de que lo que allí estipularon fue una serie de “garantías” de estricta observancia.

3.3. Así las cosas, emprende el Tribunal, en primer lugar, el análisis de las defensas esgrimidas por la aseguradora atinentes al incumplimiento de algunas garantías, en orden a determinar cuál debe ser el sentido de la decisión por tomar pues de darse el mismo, se genera, según el caso, una causal de nulidad relativa del contrato o de terminación del mismo que haría innecesarios otros análisis.

Es por ello que este laudo, inicialmente, se ocupa en señalar los derroteros generales del alcance de las garantías y las consecuencias de su incumplimiento, es decir, precisar el ámbito de aplicación del art. 1061 del C. de Co.(4).

3.4.1. LA GARANTÍA EN EL CONTRATO DE SEGURO.

De acuerdo con el inciso 1º del artículo 1061 del Código de Comercio, se entiende por garantía “la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho (...)”.

Dicha disposición, en su inciso 2º, también señala que la garantía debe “constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella”, así como que “podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla”.

Igualmente, el artículo en cita, establece que “La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente”, sancionando su infracción con la nulidad relativa del contrato si la promesa se refiere a una obligación o exigencia que es antecedente o concomitante a la celebración del contrato de seguro, o con la terminación del mismo, desde el momento del incumplimiento, si la garantía se refiere a una situación fáctica posterior a dicha celebración.

No es dudoso, pues, que la garantía debe tener alguna relación, no necesariamente sustancial, con el riesgo asegurado y cumplirse estrictamente, tal como de manera expresa lo cualifica la ley, en la forma acordada por las partes del contrato de seguro, so pena de que operen las sanciones que acaban de mencionarse.

La jurisprudencia y la doctrina han sido unánimes en cuanto al alcance de las garantías y las consecuencias de su incumplimiento. A tal efecto vale la pena citar a la Corte Suprema de Justicia y algunos tratadistas nacionales, a saber:

El profesor J. Efrén Ossa Gómez(5) destaca:

“(...) B. La garantía debe tener relación con el riesgo asegurado. La doctrina(6) ha dicho que ‘el rasgo característico de la garantía, como condición del contrato, que la distingue de otras condiciones, es que ella dice relación al riesgo’. Así, en el seguro de incendio, la que se impone al asegurado de no mantener sustancias inflamables en la instalación asegurada, encuentra su fundamento en que aquellas son causa potencial del siniestro. De no existir esa relación, por remota que sea, la institución de las garantías, que la ley ha concebido como instrumento de protección del asegurador y del seguro mismo, se convertiría en venero de abusos.

“Esa relación debe, además, ser tal que signifique influencia positiva en el riesgo, que tienda a hacerlo así sea levemente mas azaroso. En otros términos: que la infracción si se produce encierre un mayor grado de probabilidad del siniestro o de los daños que de él dimanan.

(...) “D. La garantía debe cumplirse estrictamente. Supuesta, como hemos visto, su relación causal con el riesgo asegurado, que puede ser sustancial o adjetiva, la garantía ha de se objeto de estricta observancia por el tomador o asegurado. Decir estricta es tanto como decir literal, esto es, conforme a su tenor textual siempre que este revele la intención inequívoca de otorgarla. Si, pues, su cumplimiento debe ser estricto, hay que concluir que su infracción, objetivamente considerada, da origen a las sanciones legales: la anulabilidad del contrato o la posibilidad de darlo por terminado.

El doctor Gustavo De Greiff Restrepo destaca que:

“(...) Sin embargo, del tercer inciso del Art. 1061 podría inferirse, y propongo que así sea, tanto a los jueces como a los doctrinantes, que alguna relación deberá exigirse entre la garantía y el riesgo. El inciso dice: “La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente”; entonces, estimo que puede sostenerse la necesidad de esa relación afirmando que la disposición lo que dice es que la garantía puede no ser sustancial respecto del riesgo, no que no tenga relación con este (...)”(7).

Jorge Eduardo Narváez Bonnet pone de presente que:

“En Colombia, el inciso 3º del artículo 1061 del Código de Comercio es perentorio en que ‘la garantía sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción’. Sin embargo, el carácter sustancial o no de la garantía, cobra importancia al momento de la celebración del contrato, pues las cláusulas que se incorporen dentro del condicionado habrán de guardar alguna relación causal con el estado del riesgo, en función de los peligros o riesgos que se estén amparando(8).

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que:

“El artículo 1061 del Código de Comercio, abarca dos diferentes tipos —o tipologías— de garantías que la doctrina(9), comúnmente, denomina: de conducta, en virtud de la cual el asegurado —mejor el tomador— se obliga a hacer o no determinada cosa, y afirmativas, vale decir, las que conciernen a una declaración —de conocimiento o de ciencia— mediante la cual se afirma o niega una concreta situación de hecho (factum) (...).

“2. Debe constar por escrito, bien en la póliza extendida por el asegurador, o en los documentos accesorios a ella (art. 1048, C. de Co.).

“3. Puede expresarse en cualquier forma que indique el propósito manifiesto, amén de fidedigno de otorgarla, ‘… vale decir, que debe pactarse de tal manera que, según lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ‘no admita duda’, ni se preste a equívocos” (Sentencia de 19 de Noviembre de 2001, Exp 5978; Vid. en el mismo sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2001, Exp. 6230).

“4. Puede ser sustancial o insustancial respecto del riesgo asegurado, dependiendo de los términos en que haya sido acordada por las partes. En desarrollo del principio de interpretación consagrado en el artículo 28 del C.C., las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, luego, el adjetivo ‘sustancial’, utilizado por el legislador en el artículo 1061 del Código, significa ‘que constituye lo esencial o más importante de algo’(10).

“Así, la garantía será sustancial al riesgo si se exige como presupuesto determinante —o basilar— de la asunción de este por parte del asegurador e, insustancial en caso contrario, en el que podría exigirse, entre otros cometidos, con la confesada y precisa misión de preservar el equilibrio técnico que, respecto de la relación aseguraticia, en línea de principio rector, debe existir entre el riesgo y la prima, sin que por ello esta exigencia se torne anodina o estéril, como quiera que la ausencia de sustancialidad, de plano, no quiere denotar trivialidad o nimiedad, expresiones de suyo divergentes (...).

“5. Sea o no sustancial, en los términos ya reseñados, debe tener o guardar —alguna— relación con el riesgo(11), esto es, con el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (art. 1054 C. de Co), que es asumido por el asegurador, a voces del artículo 1.037 del estatuto mercantil (...).

“Y es que ciertamente no puede concebirse en el contrato de seguro, in toto, una desconexión plena o absoluta entre la garantía y el riesgo, pues aquella puede ser o determinante en la asunción de aquel por parte del asegurador o bien servir para el mantenimiento cabal del equilibrio técnico, a la par que de la ecuación: riesgo-prima (...).

“6. Por último, ella debe cumplirse estrictamente. En la Exposición de Motivos del proyecto de 1958, la Comisión redactora claramente expresó que “La garantía sea o no sustancial al riesgo, ha de ser objeto de cumplimiento estricto. La declaración debe ser substancialmente exacta. No siéndolo se afecta la validez misma del contrato. Esto que se predica de la celebración del contrato vale también respecto de su ejecución. El no cumplimiento de la garantía, aunque no sea substancial al riesgo, significa terminación del contrato, por constituir infracción de las obligaciones o cargas que él origina” (se subraya; op. Cit. Pág. 562) (...)”(12).

En suma, del panorama anterior se tiene que las garantías pueden referirse a aspectos sustanciales o no en cuanto al estado de riesgo, es decir, que en este campo el querer de los contratantes es el que prevalece, sin que pueda entrar a alegarse que no se cumplió la garantía puesto que no era esencial o importante para mantener el estado del riesgo, ya que ella bien puede hacer relación a aspectos puramente accidentales que incidan en el estado del bien objeto del contrato de seguro; por ello no es de recibo argumentar que las causas del siniestro no tuvieron su exclusivo, esencial o preferente origen en el incumplimiento de la garantía; eso si, en todos los eventos la garantía debe ser aplicable de alguna manera al contrato respectivo, tal como lo advierte el artículo 1062 del C. de Co., al señalar que “Se excusará el no cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violación de una ley posterior a la celebración del contrato”.

Igualmente se destaca que la garantía, siempre se encamina a tratar de rodear de mayores seguridades el objeto o la persona asegurados, a interesar al tomador o asegurado en una conducta más diligente aun de la que normalmente puede esperarse de él, todo con el objeto de hacer más remota la ocurrencia del siniestro. De ahí que el C. de Co., disponga que cuando la promesa se incumpla, total o parcialmente, para el caso es lo mismo, el contrato quedará afectado de nulidad relativa o terminará, según el caso, salvo que se den las circunstancias contempladas en el citado artículo 1062 del C. de Co.

Se advierte que el asegurador da por sentado que lo ofrecido se cumplirá; así lo impone la seriedad del contrato y el principio de la buena fe, y poco importa si verifica o no su realización, de modo que si se presenta siniestro y en la investigación que de manera completa se realiza, de surgir la prueba de la no observancia de la garantía respectiva, puede la aseguradora exonerarse válidamente de su deber de indemnizar alegando la terminación del contrato a partir de la infracción.

3.4.2. LAS GARANTÍAS PACTADAS EN LA PÓLIZA DE SEGURO EXPEDIDA POR LA ASEGURADORA CONVOCADA A FAVOR DE G.P. & C. LTDA.

La póliza de seguro todo riesgo para construcción expedida por Royal S.A. contempla, entre otras, las siguientes garantías:

“El proyecto debe seguir todas las normas, recomendaciones, especificaciones y sugerencias del ingeniero de suelos, consignadas en el informe de suelos (FM-3297) preparado por la firma Fernando Mejía y Cía.”.

“El proyecto debe seguir las normas y especificaciones del Código Colombiano de Construcciones sismo resistentes (decreto 33/98)”.

Se consigna en el contrato referido que “El incumplimiento de las citadas garantías dará lugar a la aplicación del artículo 1061 del Código de Comercio”.

De la simple lectura del texto que acaba de transcribirse, es evidente que las dos conductas descritas tienen la calidad de garantías por cuanto así expresamente las califica la póliza, amén de que tienen una íntima y directa relación con el riesgo asegurado por la sociedad convocada(13); es más, si se mira lo que ha sido el debate en el presente proceso, coinciden las partes en reconocer esa naturaleza a tales obligaciones; del aludido pacto se desprende que la sociedad convocante, quien reúne en la póliza la calidad de tomador y asegurado, se obligó, frente al Asegurador, a dar estricto cumplimiento a las recomendaciones del estudio de suelos que forma parte integrante de la póliza(14), así como a las normas sobre sismo resistencia consagradas en el decreto 33 de 1998, presupuestos estos que, de no ser cabalmente acatados, generarían las consecuencias señaladas por el artículo 1061 del Código de Comercio.

Es entonces necesario determinar si, como lo señala en sus excepciones la parte convocada, dichas dos garantías fueron o no cumplidas, no sin antes advertir que, dado su alcance, para los efectos de aplicar el art. 1061 ibídem, basta que una de las dos hubiera sido incumplida, pues no se trata de exigencias concurrentes debido a que cada garantía, individualmente considerada, genera autónomamente los efectos que señala la ley en caso de su incumplimiento; de ahí la pertinencia de estudiar las dos que han sido presentadas para sustentar la excepción basada en su incumplimiento.

3.4.2.1. La obligación de seguir las recomendaciones del estudio de suelos distinguido con el número fm-3297.

En el estudio de suelos elaborado el 25 de febrero del 2004 por la sociedad Fernando Mejía y Cía., se formularon, entre otras, las siguientes recomendaciones:

“1.1. INTRODUCCIÓN “(...) En este estudio se darán las recomendaciones para el diseño de la sedimentación más adecuada para la estructura, los parámetros para el diseño y construcción de las estructuras y contención requeridas para los cortes que se deben adelantar y las recomendaciones de tipo constructivo que se deben seguir durante el desarrollo del proyecto.

(...) “6.0 NIVEL DE AGUA: “Las mediciones adelantadas durante las investigaciones de campo no indicaron la presencia de nivel libre de agua hasta las profundidades investigadas; sin embargo es posible que durante la época de lluvias aparezcan corrientes subterráneas en las capas granulares, para lo cual se deben tomar las medidas correctivas como instalación de drenajes horizontales para su captación y evacuación.

“11.0. RECOMENDACIONES PARA CONSTRUCCIÓN DEL MURO

(...) “11.4 Durante la etapa de excavación para el muro anclado pueden aparecer filtraciones para lo cual es necesario construir drenes horizontales para recoger el agua almacenada en zonas más permeables de la masa de suelo o proveniente de corrientes subterráneas”.

3.4.2.2. En cuanto a la primera de las garantías que se estiman violadas, el señor apoderado de la Aseguradora vinculada a este proceso manifestó en la respuesta a la demanda que:

“De hecho, se desatendió la construcción de drenes sub horizontales, contemplados en el estudio de suelos inicial, tal como lo confirma el estudio realizado por la firma Consultores de Ingeniería y Cimentaciones Ltda., sin perjuicio de que aún sin la presencia del nivel freático ‘El sistema de contención presentaba factores de seguridad ínfimos. Con la llegada de las lluvias y la presencia del nivel freático los factores de seguridad se redujeron en 4-6%’”.

Dada la índole de la anterior afirmación efectuada por la Aseguradora, que tiene los alcances propios de una negación indefinida cual es advertir que no se construyeron los drenes, implicaba para el demandado la demostración del cumplimiento de la señalada garantía(15), esto es que se hizo en forma adecuada y oportuna, la “instalación de drenajes horizontales” para la captación y evacuación de aguas durante la época de lluvias, recomendación esta que, como se advierte en la transcripción anterior, se realizó en dos distintos apartes del aludido estudio de suelos.

3.4.2.3. Para el Tribunal, una recomendación de tanta importancia, debía estar claramente prevista en los planos estructurales y de diseño de la pantalla que falló, y de haberse cumplido con las obras pertinentes, su observancia ha debido surgir de las declaraciones de los testigos de los hechos y de la prueba documental.

Empero, del estudio del acervo probatorio se encuentra que tales documentos no fueron allegados por la sociedad convocante en apoyo del cumplimiento de la garantía que se afirma incumplida por Royal S.A., y tampoco es viable colegir su existencia con el análisis de la prueba testimonial. Esta última, por el contrario y como se verá, lo que muestra es que no se hicieron oportunamente los drenes, es decir como un paso previo, o por lo menos coetáneo, con la construcción de la pantalla que colapsó.

3.4.2.4. El anterior argumento se refuerza al observar que, contrario sensu, la sociedad convocante aportó con su demanda el plano intitulado “ESTABILIZACIÓN DEL TALUD DE LA EXCAVACIÓN - DISTRIBUCIÓN DE ANCLAJES” elaborado en junio de 2005 para el proyecto “CERROS DE MEDINA” por la firma INGENIERÍA Y GEOTÉCNICA LTDA., es decir con bastante posterioridad al colapso de la pantalla, en el que aparecen dibujados con toda precisión por su ubicación y dimensión de longitud doce (12) drenes horizontales, plano que forma parte del informe denominado “Evaluación Geotécnica y recuperación de la estabilidad del talud”, el cual presenta los resultados de dicha evaluación “específicamente en el talud de la excavación, donde ocurrió un desprendimiento de materiales que destruyó la mayoría del sistema de contención y afectó parte de la estructura del edificio en construcción”, drenes que, de haber existido para la época del siniestro y antes del mismo, incuestionablemente habrían sido advertidos por quienes intervinieron en la obra y en el análisis de la falla, entre los que se hallan los testigos citados por las partes.

3.4.2.5. En dicho estudio, que obra a los folios 68 a 112 del cuaderno de pruebas Nº 2, claramente se dan las recomendaciones para “recuperar las condiciones de estabilidad de la ladera y continuar con la construcción del edificio en forma segura”, dentro de las cuales aparece la siguiente:

“Para el drenaje del subsuelo se recomienda instalar drenes horizontales, dispuestos de la siguiente manera:

“Seis drenes horizontales de 25 m longitud cada uno dispuestos inmediatamente arriba del canal de concreto, en la base del escarpe superior, separado del orden de 5 m.

“En la parte inferior del talud, cerca de la pantalla anclada, se recomienda construir seis drenes horizontales de 25 m de longitud, dispuestos así: tres en forma radial, en el eje D a aproximadamente la cota 2510 msnm y tres también en forma radial, en el eje E a la cota 2510 msnm. “Estos drenes deben desaguar en la cuneta que se proyecta para la conducción del agua de escorrentía del predio.

“En los sectores donde se aprecia humedad en la cobertura de concreto lanzado, se recomienda perforar drenes cortos de 2 a 3 m de longitud, separados de 1 a 1.5 m.

“La construcción de los drenes debe adelantarse después de que se hayan inyectado los anclajes en la vecindad de 30 m alrededor de los drenes, para evitar que se taponen con la lechada de la inyección. En el plano 2, de obras, se muestra la disposición de los drenes horizontales recomendados” (Folio 82).

3.4.2.6. Siendo la construcción de los drenes horizontales un punto de mayúscula importancia en las recomendaciones del estudio de suelos, máxime cuando este partió del supuesto de un terreno seco, su construcción, de cara a la estabilidad de la pantalla que colapsó, precisamente por efecto del agua, era, sin lugar a dudas, de forzoso e impostergable cumplimiento para el tomador o asegurado de la póliza de seguro que se aduce como fuente de la obligación indemnizatoria cuyo reconocimiento se reclama.

Por ello, si bien es cierto que el estudio de suelos no determinó el número y especificaciones técnicas de los drenes horizontales, no lo es menos que el mismo estudio expresó que ellos debían construirse en número suficiente para evacuar el agua que fuera acumulándose en el terreno por efecto de las lluvias, recomendación esta que, diáfanamente, delegó en el constructor el cabal diseño de la pantalla en este punto específico, tal como posteriormente, después del colapso de la misma, lo hicieron los ingenieros de INGENIERÍA Y GEOTÉCNICA LTDA., firma que, según ya se anotó, fue diligente, a posteriori del siniestro, en satisfacer este requerimiento técnico.

3.4.2.7. Para desentrañar este punto y ante la ausencia de prueba sobre los planos iniciales de la pantalla que permitiesen evidenciar el oportuno diseño y construcción de los drenes horizontales recomendados en el estudio de suelos, omisión que de por si conlleva probatoriamente un hecho indiciario que permite razonablemente suponer acerca de su inexistencia cuando ocurrió el siniestro, pues de otra manera no puede explicarse que no hayan sido aportados los planos respectivos, corresponde acudir a la prueba testimonial practicada en el proceso, la cual, en adición, ha llevado al Tribunal a la convicción de que el tomador del seguro incumplió la respectiva garantía que asumió en la póliza, conducta que determina declarar próspera la excepción de terminación del contrato de seguro planteada en la contestación de la demanda.

En efecto, se recibieron los siguientes testimonios que el Tribunal se permite transcribir en los apartes que hicieron mención a los drenes:

El testigo ÁLVARO JAIME GONZÁLEZ GARCÍA, ingeniero contratado como asesor por la sociedad convocada para analizar el siniestro y sus causas, en lo pertinente expresó:

“DR. VENEGAS: ¿La labor de asesoría que prestó a Royal & Sun Alliance en qué términos se prestó, cuáles fueron las conclusiones de su labor de asesoría?

“(...) La conclusión es que la causa física de eso fue la lluvia, como es costumbre en nuestro país es la causa primaria de los deslizamientos normalmente es el agua, el invierno, la lluvia,

(...) “DR. NEIRA: Nos dice que una de las causas determinantes de la falla de las pantallas fue el agua, ¿un diseño correcto debe prever filtraciones de agua máxime donde existe roca?

“SR. GONZÁLEZ: En cualquier parte, sobre todo en nuestro país que es supremamente húmedo, hay que prever así no haya agua en el momento, así sea en Ciudad Bolívar (...)”.

“DR. NEIRA: ¿Pero eso lo ha debido prever el diseño?

“SR. GONZÁLEZ: Sí claro”.

“DR. NEIRA: En el estudio de suelos el cálculo de los empujes se hizo sin considerar presencia de agua en la masa del suelo, y por lo tanto en la construcción del muro se debía colocar drenes horizontales, ¿usted pudo constatar que el estudio dimensionara y ubicara esos drenes en el sitio de las pantallas?

“SR. GONZÁLEZ: No, solamente el estudio decía que si se presentaba alguna filtración sería poner algunos drenes, pero no hay una cosa sistemática que diga que deben ponerse.

“DR. NEIRA: ¿Y las filtraciones de agua obviamente se debían prever?

“SR. GONZÁLEZ: Normalmente en areniscas que son relativamente permeables con intercalaciones de arcillolita (...), normalmente uno prevé drenes sistemáticos cada tanto para evitar cualquier problema, lo que pasa es que los drenes son costosos”.

No puede dejar el Tribunal de advertir que de la crítica de la declaración anterior no se asevera que se hayan construido los drenes antes del siniestro; simplemente se resalta el alto costo de ellos.

El testigo GILBERTO RODRÍGUEZ CHÁVEZ, ingeniero de la firma ajustadora designada por la sociedad convocada, expresó:

“DR. NEIRA: Según la recomendación del estudio de suelos, para evitar empujes del agua sobre la pantalla debían ser construidos drenes sub horizontales, ¿estos drenes fueron construidos?

“SR. RODRÍGUEZ: (...) Durante la visita, la inspección ocular que nosotros hicimos al sitio, y en toda la información que nos fue suministrada, nosotros no vimos realmente la construcción de drenes. Tenemos incluso una fotografía, en la cual realmente no se ven los drenes”.

“DR. VENEGAS: Perdón, esa fotografía fue tomada antes de.

“SR. RODRÍGUEZ: Esa fotografía fue tomada antes de la falla, no por nosotros, esa fotografía fue suministrada por...”.

El testigo FERNANDO MEJÍA ÁNGEL, ingeniero que realizó el estudio de suelos del terreno para GP&C Ltda., manifestó:

“DR. BARRERA: Es que aquí se ha dicho que en el estudio de suelos se recomendó que los diseños se tuviera en cuenta el agua porque aquí, en el estudio de suelos no se había tenido en cuenta el agua. En los diseños que se hicieron, ¿sabe si se tuvo en cuenta el empuje del agua?

“SR. MEJÍA: Nosotros recomendamos el estudio de suelos que había que hacer drenes horizontales para drenar las bolsas de agua por las corrientes de agua, o las infiltraciones que se pudieran presentar. La obra hizo drenes horizontales en varios sitios, y eso lo pueden testificar los ingenieros de la obra, encargados de la obra.

“DR. LÓPEZ: Perdón, ¿Pero usted personalmente constató que esos drenes horizontales se construyeran?

“SR. MEJÍA: Doctor, realmente yo no estuve como residente de la obra, pero sí sé o sí vi algunos drenajes que se hicieron, unos funcionaron otros no. Es un proceso muy complicado porque uno hace unos drenes horizontales y a veces no sale nada de agua, y a veces sale mucha agua por esos drenes, pero es un proceso muy complejo.

“DR. LÓPEZ: ¿En qué momento usted pudo constatar la existencia de esos drenes en la obra?

“SR. MEJÍA: Sí hubo varios drenes en la obra.

“DR. LÓPEZ: ¿Pero en qué momento pudo usted constatar eso?

“SR. MEJÍA: Hice algunas visitas en forma esporádica a la obra y se estaban haciendo esos drenes o se hicieron esos drenes.

“DR. NEIRA: Usted para hacer su estudio y el diseño de las pantallas tiene en cuenta el suelo en condición seca y sugiere o instruye al constructor sobre la construcción de drenes horizontales, en respuesta a una pregunta de los señores árbitros, usted dijo que los drenes los había visto ¿vio drenes en el terreno donde se iba a construir el edificio o en el terreno donde estaban las excavaciones? Se lo pregunto porque aquí han declarado que no se hicieron esos drenes en el cerro.

“SR. MEJÍA: Los drenes se hicieron en los niveles de las pantallas, los drenes que yo vi eran fotografías de la obra donde están los drenes, son en la parte de las pantallas, las partes inferiores de las pantallas, yo no estoy afirmando que le hicieron drenes en la parte donde cayó el talud, allá no había drenes.

“DR. NEIRA: Entonces ¿cómo si allá no había drenes, cómo se aseguraba el constructor de seguir su estudio que suponía para el cálculo de los empujes la condición de suelo seco?

“SR. MEJÍA: Es una pregunta que hay que hacérsela al constructor”.

“DR. NEIRA: Pero si usted para su diseño tuvo en cuenta el suelo seco y usted nos dice que fue el agua la causa principal de la caída de las pantallas, ¿explíquenos que falló, su diseño, la falta de drenes, o la insuficiencia de esos drenes?

“SR. MEJÍA: Un punto es que no se hicieron los suficientes drenes horizontales para sacar el agua, por alguna razón estamos hablando que la situación del derrumbe se produjo en una cuota fuera del alcance del edificio mucho más arriba. Entonces la razón de que no se hubieran hecho drenes horizontales allá, pues hay que preguntárselas a los constructores (Los destacados son del Tribunal).

No puede el Tribunal dejar de acotar que en este importante testimonio, el declarante respondió de manera elusiva lo atinente a la existencia de los drenes y en forma ambigua destaca que vio algunos, pero no precisa su número y ubicación; es más, termina por señalar que los vio fue en fotografía, no obstante que admite haber estado en la obra. Luego de estas respuestas, cuando se le pidió precisión sobre su dicho, el ingeniero en mención afirmó que, en efecto, no había drenes en la parte donde colapsó la pantalla, y que la razón de ello debían aducirla los constructores, aseveraciones de capital importancia para el asunto sometido a la decisión del Tribunal, sobre las cuales se volverá más adelante.

Es más, en esta declaración se indicó:

DR. NEIRA: Usted cuando recomienda la construcción de drenes precisamente para que su diseño funcione en la medida que tiene como presupuesto la condición de suelo seco, no les dice cómo deben hacerse, su localización, su dimensión, sus longitudes, etc.

SR. MEJÍA: Ese es un punto más bien de hidrología que de suelos. Había que manejar las condiciones a medida que fueran avanzando con la obra, ir determinando dónde aparecían filtraciones para hacer drenes horizontales, y entiendo que es lo que ellos hicieron, a medida que aparecían filtraciones en el terreno pues ellos iban haciendo drenes gradualmente, pero no se podían hacer drenes inicialmente en cantidades por una parte por su costo, por otra parte porque era una época donde inicialmente no se encontraba agua en el terreno, no se encontró agua en el terreno, no habían filtraciones, hubo un período muy largo durante la construcción donde no aparecía agua (Resalta el Tribunal).

El aspecto anterior pone en evidencia las posibles causas que llevaron al constructor a no acatar la recomendación del estudio de suelos como era su deber, no solo frente al contrato de seguro sino para la estabilidad misma de la obra (altos costos de construir los drenes y la no presencia, de tiempo atrás, de época invernal) conducta que permite al Tribunal, evocando esa clásica definición de culpa, aplicable en todo campo del derecho, y en este evento predicable del constructor, concluir que este no previó los efectos nocivos de su omisión, o habiéndolos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos.

El testigo CARLOS EDUARDO NOGUERA CAMACHO, ingeniero de la firma ajustadora designada por la aseguradora demandada, expuso lo siguiente:

“DR. LÓPEZ: Dentro de su experiencia (...) ¿qué entendería usted por daños producto de acción de agua?

“Una pantalla de esas puede estar ahí 30, 40 ó 50 años y durante todo ese período de tiempo, pues con seguridad van a haber eventos de precipitación unos años más fuertes que otros, pero durante todo ese período de tiempo va a haber precipitaciones, y durante un período de 40 ó 50 años que pueda durar una pantalla de esas en ese sitio va a haber eventos de precipitación muy fuertes, muchísimos más fuertes seguramente que los que pudieron ocurrir antes del colapso que se presentó (...)

“Por eso lo que hace el ingeniero de suelos en su estudio al solicitar que se garantice mediante un sistema de drenaje adecuado, que no exista agua, es una condición que es muy importante dentro del análisis que se realiza al evento, el ingeniero de suelos solicita que exista un sistema de drenaje que garantice que no haya agua, si había agua, y normalmente lo debe haber, a menos que exista un sistema de drenaje adecuado como el solicitado por el ingeniero de suelos, si había agua es porque se incumplió, requisito que fue planteado en el estudio de suelos”.

“DR. VENEGAS: Una pregunta a partir de una respuesta suya anterior, nos ha dicho en el Tribunal que si había agua eso significaba que se había incumplido el estudio de suelos y por lo tanto una garantía, de acuerdo con su experiencia, con su juicio técnico, esa presencia de agua implica incumplimiento de la garantía, cualquiera que fuese la causa.

“SR. NOGUERA: ¿La causa de la presencia de agua?

“DR. VENEGAS: Sí.

SR. NOGUERA: (...) De ahí la preocupación del diseñador por insistir en el punto del agua, porque él hizo todos sus cálculos de las fuerzas a las cuales iban a estar expuestas las pantallas bajo el supuesto que no existiese agua, y es un requisito muy importante, porque una cosa son las cargas cuando hay agua y otra cosa son las cargas cuando no hay agua, él hizo sus cálculos como si no existiese agua, y por eso plantea en varios puntos del estudio de suelos que debe ser construido un sistema de drenaje (...)”.

“Por eso es tan importante el requisito que él consigna en su estudio de suelos en el sentido que se debe construir un sistema de drenaje pero no cualquier sistema de drenaje, un sistema de drenaje que garantice que la condición base del diseño que es de material seco se cumpla en la práctica, no solamente durante el proceso constructivo sino que eso debe ser un sistema de drenaje que permita cumplir esa condición durante toda la vida útil que se va a tener esa pantalla, que evidentemente en los años futuros tendría que soportar inviernos seguramente muy fuertes (...)”.

El testigo JOSÉ VICENTE AMÓRTEGUI GIL, ingeniero contratado como asesor por el interventor y constructor de la obra G.P. & C.(16) cuando se presentaron los indicios evidentes de que se estaba iniciando un posible siniestro debido a la acción del agua, que ya había generado deslizamientos en predios de un colegio vecino, dijo:

“DR. NEIRA: Usted nos ha dicho reiteradamente que la condición del terreno por existir la formación Guadalupe obviamente permitía la filtración de aguas lluvias porque la roca esta declasiada, fracturada, ¿por qué razón no se construyeron drenajes? Si lo sabe, claro.

“SR. AMÓRTEGUI: Detrás de la pregunta de por qué no se hicieron drenajes (habla muy rápido y no se le entiende) pero sí hubo drenajes, es decir en este momento no tengo las evidencias de que sí se construyeron drenajes, en estas pantallas había... que permitían la salida del agua del sistema que se construyó.

“DR. NEIRA: ¿Entonces su respuesta quiere decir que los drenajes fueron totalmente insuficientes?, le explico la pregunta, porque la teoría suya, la teoría que ustedes tiene, es que fue el agua uno de los elementos importantes para hacer los empujes frente a las pantallas, es decir que los drenajes ¿fueron insuficientes para poder evacuar esa agua filtrada?

“SR. AMÓRTEGUI: Los drenajes se construyeron en este sector, en estas pantallas, en está altura, recuerdan que la frontera de una ranura iba por acá, entonces en el modelo que se tenía, teniendo en cuenta que este era un material arenoso, estos drenajes permitirían que el agua drenara..., sin embargo al tener un ingreso de agua superior a la capacidad de evacuación del terreno y del sistema de drenaje que se construyó, se almacenó agua dentro de la masa del terreno y generó el derrumbe” (El destacado no es del texto).

El Tribunal otorga relevante importancia a la apreciación del testimonio del ingeniero Amórtegui, no solo por haber fungido como asesor del dueño de la obra para época inmediatamente anterior al colapso de la pantalla, sino por su especial versación técnica en estos temas, y destaca que se limitó a expresar que se instalaron drenes aunque, no obstante ser este un punto de importancia mayúscula para analizar y decidir el caso, simultáneamente manifiesta que “en este momento no tengo las evidencias de que sí se construyeron drenajes”, afirmación esta, ambigua, que el Tribunal considera censurable, dada la calidad del testigo y la función que desempeñó en tan crítico momento de la obra, debido a que por la índole y oportunidad de su intervención era un aspecto que no podía pasar por alto y menos cuando parte de las labores en orden a evitar los daños que se insinuaban, fue la de acometer la construcción de algunos drenajes para aliviar las presiones que el agua ejercía sobre el terreno, de manera que, dentro del análisis del testimonio que compete al Tribunal, esa respuesta lo que estaba era evadiendo el contestar de manera terminante que no se habían construido drenes tal cual fueron recomendados por el ingeniero Mejía, pues, de haber ellos existido, jamás hubiera el testigo dejado de mencionar tan destacable circunstancia.

El Tribunal estima que, frente a un caso como el que ha sido sometido a su decisión, en el cual, precisamente, se estaban discutiendo temas fundamentalmente relacionados con la violación de garantías, entre ellos el punto de los drenajes, un especialista como el ingeniero Amórtegui no podía hacer las superficiales aseveraciones que hizo sobre este punto si realmente hubieran existido drenajes, máxime cuando él llegó a la obra antes de que se presentara el deslizamiento, pues un tema de tal importancia no puede pasar inadvertido a un profesional de su experiencia, y menos cuando se trata de una circunstancia objetivamente constatable a simple vista.

En lo que concierne con los restantes testigos, se advierte que declararon que el colapso de la pantalla fue consecuencia de la acumulación de agua proveniente de la época invernal del momento. Dos de ellos, igualmente declararon sobre la ausencia de drenes que permitieran su evacuación. Sobre este último punto, el Tribunal se permite citar, por su importancia, al ingeniero Mejía, quien realizó el estudio de suelos para el proyecto “Cerros de Medina”, quien espontánea y claramente expresó que en el sitio donde falló la pantalla no había drenes(17) y que la razón de esa omisión debía serle preguntada a los constructores(18). Así mismo, el ingeniero GILBERTO RODRÍGUEZ CHÁVEZ, contratado como asesor por la sociedad convocada, expresó que cuando se presentó el incidente se trasladó a la obra y no pudo constatar la construcción de drenajes en la pantalla(19).

Por último, el Tribunal desea hacer mención al estudio presentado a Royal & Sun Alliance S.A., en enero de 2006 por ANÁLISIS GEOTÉCNICOS COLOMBIANOS A.G.C. LTDA.(20), aportado con la contestación de la demanda, el cual, en apoyo de los testimonios que acaban de aludirse, dice lo siguiente:

“6.2.2. CAUSAS ATRIBUIBLES AL PROCESO CONSTRUCTIVO.

“6.2.2.1 Falta de medidas adecuadas de drenaje interno.

“A pesar de las recomendaciones del Estudio de Suelos, en ningún momento se construyeron los drenes horizontales recomendados. Esto hizo que se presentaran presiones de poros no previstas ni en los diseños geotécnicos ni en los estructurales”.

“COMENTARIOS FINALES.

(...) “b) Si se hubiesen construido los subdrenes horizontales recomendados en el Estudio de Suelos, también es probable que no se hubiese presentado la falla o que hubiese sido de mucha menor magnitud”.

La anterior conclusión pone en evidencia que la garantía en comentario no solo tenía relación con el riesgo asegurado, sino que, en palabras del profesor Ossa, puede ser “sustancial o adjetiva”, en este evento, además, tenía la primera de las connotaciones.

En conclusión, el Tribunal considera que la sociedad convocante no le acreditó el cumplimiento de la garantía convenida en la póliza de seguro conforme a la cual “El proyecto debe seguir todas las normas, recomendaciones, especificaciones y sugerencias del ingeniero de suelos, consignadas en el informe de suelos (FM-3297) preparado por la firma Fernando Mejía y Cía.”, razón por la cual, según ya se expresó, habrá de declararse como probada la excepción en comento y, en consecuencia, imprósperas las pretensiones plasmadas en la solicitud de convocatoria por haber terminado el contrato de seguro con anterioridad al colapso de la pantalla, debido a que a esa conclusión se impone llegar en aplicación del art. 1061 del C. de Co.

3.4.3. Análisis de la garantía consistente en la obligación de cumplir las normas y especificaciones del Código Colombiano de Construcciones sismo resistentes (decreto 33/98).

3.4.3.1. El contrato de seguro celebrado entre Gerencia de Proyectos y Construcciones G.P. & C. Ltda. y Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., prevé en el denominado “Texto General”, primero a título de aclaración y luego como garantía con el alcance del artículo 1061 del código de comercio en el mismo acápite, respecto del bien asegurado que “El proyecto debe seguir las normas y especificaciones del Código Colombiano de Construcciones Sismo resistentes (decreto 33/98)”.

El Tribunal considera que este, junto con el anterior, es uno de los asuntos cruciales en la controversia sometida a su decisión, y si bien es cierto le hubiera bastado para fundar el laudo absolutorio aducir lo señalado en el acápite anterior, para abundar en materia, y ver que cualquiera que sea el aspecto que se mire, se impone proferirlo en el mismo sentido. Por ello, es menester también realizar el análisis de esta otra garantía, tema debatido con amplitud y sobre el cual formula las siguientes consideraciones, igualmente justificativas de la decisión absolutoria:

3.4.3.2. La legislación concerniente a la sismo resistencia en las construcciones procura que, en aras del resguardo de las vidas de habitantes y de la preservación de bienes, estas han de atender los requisitos de carácter mínimo dispuestos en las normas.

La sujeción a las normas sobre sismo resistencia como elemento de verificación por parte de las autoridades, cuando les son presentados los documentos y planos que integran la solicitud correspondiente originada en el constructor y su equipo técnico, no agota la observancia de tales disposiciones sino que, por el contrario, implica seguimiento riguroso y lo más importante, que la construcción atienda real y efectivamente los criterios fijados en los mencionados documentos; por eso el Tribunal entiende que la simple indicación hecha por los constructores o sus delegados en el sentido que una determinada construcción se sujetará a las disposiciones de sismo resistencia en sí misma considerada constituye una manifestación de voluntad que demanda su cotejo, es decir, que la misma expresión coincida con la realidad, lo cual, de paso, es en donde radica la razón de ser de erigir la observancia de dicha conducta como garantía

3.4.3.3. La sujeción a las disposiciones regulatorias sobre sismo resistencia implica también que, a medida que se sucedan avances en la construcción del bien, en este caso la cosa asegurada, sea posible la verificación de la precedente afirmación ante la autoridad competente acerca de la permanente obediencia al acatamiento de los factores mínimos exigidos en el campo legal en comento.

3.4.3.4. Las disposiciones pertinentes de la construcción con arreglo a la sismo resistencia indican un especial nivel de cumplimiento al señalar que este debe ser observado “estrictamente”, deber que, por cierto, con la misma expresión, emplea el Código de Comercio al regular la satisfacción de las cláusulas de garantías.

La convergencia indicada en el parámetro de estrictez proveniente de la disposición legal de la confección de edificaciones y del mandato del estatuto mercantil atinente a las cláusulas de garantía del contrato de seguro, junto con el específico desarrollo de la estipulación en la atención de la cláusula de garantía concerniente a la construcción con sujeción a la sismo resistencia, amerita que el Tribunal analice el cuidado puesto por el tomador para el cumplimiento de la cualidad de “estricto” en su tarea material de levantamiento de la construcción, tanto más como que la misma ha sido tema al cual se ha hecho alusión en el debate probatorio y en la oportunidad para alegar de conclusión.

3.4.3.5. En efecto, en el testimonio de José Vicente Amórtegui Gil, solicitado por la parte convocante, se menciona expresamente la presencia de pequeños sismos que ocurrieron la semana anterior al siniestro y el carácter mínimo de los parámetros del código de sismo resistencia contenidos en la manifestación que se transcribe a continuación:

“Doctor Neira: En su estudio dice que el factor de seguridad en condiciones parcialmente drenadas de ese predio era FS = 1.4 ¿sin drenar en cuánto disminuiría ese factor de seguridad?”.

“Señor Amórtegui: Vuelvo a la situación del caso real, acá ese material no se drenó, el agua que se quedó en la parte superior no tuvo la posibilidad de salir, falló el factor de seguridad... que es menor de 1, independientemente del análisis que haga, pero fue la situación”.

“Doctor Neira: Fue menor de 1. El factor de seguridad que exige la norma de sismo resistencia del 98, FS = ¿a qué?

“Señor Amórtegui: Entremos en los factores de seguridad, el factor de seguridad es la relación...

“Doctor Neira: Primero contésteme la pregunta y después me da la explicación. ¿La norma de sismo resistencia del año 98, el factor de seguridad, o sea el FS es igual a?

“Señor Amórtegui: Normalmente tiene que ver con un mínimo de 1.5.”.

Respecto de los niveles de seguridad empleados frente a la sismo resistencia, también rindió testimonio el ingeniero Gilberto Rodríguez Chávez, quien indicó:

“... los factores de seguridad en condición seca, sin considerar empujes del agua realmente eran muy marginales, quiere esto decir que cuando un factor de seguridad es marginal, indica que está cercano a la unidad, es decir, que las fuerzas resistentes no son mucho más grandes que las fuerzas movilizantes, significa eso que realmente el sistema de cuña está cercano al equilibrio límite, era muy sensible, su estabilidad es muy precaria, incluso nosotros a través de nuestros cálculos llegamos a la conclusión que los factores de seguridad aún sin considerar efectos negativos por ejemplo del agua, eran inferiores a los exigidos por la norma sismo resistente, la NS 298”.

En el dictamen pericial rendido por el ingeniero Guillermo Ángel Reyes se señala también, al responder cuestionario de la parte convocada, a propósito del tema de la construcción sismo resistente, lo siguiente:

“En resumen el perito luego de los análisis realizados concluye que las condiciones de estabilidad de los taludes de los Cerros de Medina en ningún momento estuvieron en los niveles exigidos por la norma NSR – 98 y que, por el contrario, siempre fueron bajos y marginales, aun cuando los niveles de agua en el interior del macizo eran bajos”.

Indica igualmente el perito, al absolver cuestionario de la parte convocante, “que en términos formales el estudio de suelos realizado cumplió con lo que el Capítulo H.3 de norma NSR – 98 le exige”, a propósito de lo cual el Tribunal entiende que no es el aspecto puramente formal, sino el cumplimiento estricto del requisito mismo lo que interesa y debe ser considerado para efectos de la garantía.

El Tribunal observa que en el documento aportado como fundamento de la impugnación, elaborado por el geólogo Ramón Acosta L., no se infiere circunstancia alguna que modifique las consideraciones acerca de la sujeción o no de la construcción a las normas sobre sismo resistencia, en especial que mengüe la orientación de las transcripciones previamente efectuadas.

El estudio de suelos elaborado por Fernando Mejía y Cía. Ingenieros Consultores, cuyo seguimiento constituye el contenido material de una de las cláusulas de garantía, señala en el aparte 8.3 “Elemento estructural” que las pilas llevarán refuerzo en toda su longitud y la cuantía será la recomendada en la Tabla C.15 -1 de las Normas NSR 98.

Con fundamento en los elementos probatorios previamente transcritos, el Tribunal observa, de un lado, que la regulación sobre construcciones sismo resistentes contenida en la ley 400 de 1997 establece criterios y requisitos mínimos (artículo 1º), adicionalmente señala un deber de cuidado en el diseño y en la construcción y supervisión técnica por ser fundamentales para la sismo resistencia de estructuras y elementos no estructurales (artículo 1º, ibídem, parte final) y agrega que la construcción debe sujetarse estrictamente al correspondiente proyecto o plano aprobado (in fine, artículo 2), al paso que las excepciones de la mencionada regulación de construcciones sismo resistentes comprenden cosas diferentes al bien asegurado en la póliza de seguro de todo riesgo que sirve de fundamento a la controversia sometida a consideración de este Tribunal.

El carácter de mínimo excluye la posibilidad de aproximación o que las diferencias existentes entre el factor de seguridad aplicable y el realmente aplicado puedan desecharse o despreciarse por irrelevantes o por marginales, al propio tiempo que la sujeción a los aludidos criterios legales, se reitera, de carácter mínimo, ha de ser estricto y permanente, a partir de la presentación de documentos ante la autoridad correspondiente y durante toda la etapa constructiva de la edificación, pues, como se dijo, lejos está de poder ser considerado como un aspecto puramente formal, de simple cumplimiento de requisitos burocráticos.

El Tribunal, de otra parte, registra que la observancia de los factores de seguridad indicados por la legislación sobre construcciones sismo resistentes fue incorporada doblemente como elemento integrante de las cláusulas de garantía; en primer lugar, en aquella cláusula de garantía que expresamente dispone que el estudio de suelos de Fernando Mejía y Cía., Ingenieros Consultores se cumpla en su integridad, el cual señala el factor de seguridad que ha de tomarse en consideración, que resultó diferente al realmente aplicado, y, en adición, otra cláusula de garantía que autónomamente indica la sujeción a las condiciones de construcción sismo resistentes.

Resalta el Tribunal que por tratarse de un requisito mínimo, el limite del cual debía partir el factor de seguridad era de 1.5, y cualquier cifra menor, así fuera cercana, implicaba el incumplimiento de la garantía que, se recuerda, debe ser cumplida estrictamente, es decir “Precisamente, en todo rigor de derecho”(21), de manera que ese mínimo del factor de seguridad ineludiblemente lo ha debido cumplir el constructor, so pena de ubicarse en la circunstancia de no observar la garantía que otorgó.

Y es que frente al punto atinente al no cumplimiento del mínimo del factor de seguridad establecido, está evidenciado desde la demanda misma, al anexarse como prueba el informe de la sociedad Ingeniería y Geotecnia Ltda., donde se menciona que se obtuvo “un factor de seguridad mínimo de 1.462, el cual se considera aceptable para este talud, en condiciones parcialmente drenadas”, que se estuvo cerca al mínimo, pero no se cumplió con el mismo, que es lo que para el caso interesa.

Es más, tan ostensible es la circunstancia del incumplimiento del mínimo del factor de seguridad de 1.5, que el señor apoderado de la parte demandante no puede menos de así reconocerlo, cuando destaca que es menor, pero que debe aproximarse a ese mínimo por ser la cifra cercana.

En efecto, así se expresó en su alegato de conclusión:

“Entonces el factor de 1.462 que le reporta a Ingeniería y Geotecnia, es equivalente matemáticamente hablando al 1.5 exigido por la NSR-98, pues si en lugar de haberlo expresado en tres decimales, lo hubiera hecho con el número entero —como lo exige la norma—, el resultado hubiera sido, no 1.4, sino 1.5.

Con base en la valoración integral del material probatorio allegado al proceso, el Tribunal concluye que también por este aspecto es procedente la excepción invocada por la parte pasiva, denominada “terminación del contrato por violación de garantías – artículo 1061 del código de comercio”.

Es cierto que del material probatorio aportado no puede inferirse que en este caso el siniestro tuvo como causa central la presencia de movimientos sísmicos, es decir que los deslizamientos no se produjeron como consecuencia directa de un temblor, menos de un terremoto, así se mencione que para la época se presentaron algunos temblores de menor intensidad, pero esa circunstancia es irrelevante para efectos de la observancia del deber de acatar estrictamente las garantían pactadas, debido a que como se ha dicho en este laudo y lo advirtió la Corte en jurisprudencia antes transcrita, donde hizo suyas apreciaciones consignadas en la exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio de 1958, que en este aspecto orientó el estatuto de 1971: “El no cumplimiento de la garantía, aunque no sea sustancial al riesgo, significa terminación del contrato, por constituir infracción de las obligaciones o cargas que él origina”.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, encuentra el Tribunal que se estructuró probatoriamente el medio exceptivo propuesto por la aseguradora convocada pues no se demostró que las dos garantías analizadas hubieran dejado de ser aplicables al contrato o se tornasen ilegales, únicas circunstancias que permiten al juzgador, tal como lo señala el art. 1062 del C. de Co., dejar de reconocer sus consecuencias y, por ende, deben ser negadas todas las pretensiones de la demanda, pues se impone la absolución de la parte demandada y la condena en costa de la parte convocante.

III. COSTAS:

Dada la obligatoriedad de realizar la liquidación de costas dentro del cuerpo del laudo, el Tribunal estima que las agencias en derecho que se reconocen a la parte demandada, teniendo en cuenta la índole del proceso, su cuantía y la actividad desplegada en el mismo, ascienden a la suma de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000), a la que se adicionan los siguientes gastos del proceso que deben serle reintegrados a la convocada:

50% de honorarios de los 3 Árbitros$ 60.000.000
50% IVA de los 3 árbitros (16%)$ 9.600.000
50% de honorarios de la Secretaria $ 10.000.000
50% IVA de la Secretaria (16%)$ 1.600.000
50% de gastos de Administración de la Cámara de Comercio de Bogotá$ 4.750.000
50% IVA de la Cá. de Co. (16%)$ 760.000
50% Protocolización, registro y gastos$ 8.250.000
50% Honorarios perito Eduardo Jiménez$ 5.000.000
50% IVA perito contable$ 800.000
50% Gastos dictamen Contable$ 256.495
50% Honorarios perito Guillermo Ángel$ 5.000.000
50% Gastos dictamen Ingeniero$ 631.230

Total gastos$ 106.647.725

La suma de $ 106.647.725 corresponde a los gastos pagados por Royal S.A. con ocasión de este proceso, valores que deberá reembolsarle la Convocante.

En consecuencia, el total de las costas que G.P. & C. deberá pagar a la Convocada a la ejecutoria del laudo es la suma de $ 146’647.725.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y gastos”, se ordenará su devolución a las partes si a ello hubiere lugar. En el evento de que la suma disponible no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes.

IV. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre las sociedades GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C. LTDA., de una parte, y ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A., de la otra, derivadas del Contrato de Seguro contenido en la Póliza Todo Riesgo Para Construcción Nº 20019, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR que prospera la excepción perentoria denominada “TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO POR VIOLACIÓN DE GARANTÍAS ARTÍCULO 1061 DEL C. DE CO.”.

SEGUNDO. En consecuencia, NEGAR todas las pretensiones de la demanda incoada por GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C. LTDA., y ABSOLVER a ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A.

TERCERO. CONDENAR a GERENCIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.P. & C. LTDA., al pago a favor de la convocada de la suma de $ 146’647.725, como costas causadas en el presente proceso, las que deben ser canceladas una vez quede ejecutoriado el laudo.

CUARTO. ORDENAR la expedición por Secretaría de copia auténtica de esta providencia con destino a cada una de las partes. La copia del Laudo que se entregue a la convocada, deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (artículo 115, num. 2º, C. de P.C.).

QUINTO. ORDENAR el envío por Secretaría de copia de esta providencia con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

SEXTO. ORDENAR la protocolización del expediente en la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá.

SÉPTIMO. ORDENAR que se rindan cuentas a las partes de las sumas entregadas para gastos del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Para constancia firman.

Alejandro Venegas Franco, presidente—Gabriel Pardo Otero, árbitro—Hernán Fabio López Blanco, árbitro. 

Florencia Lozano Reveiz, secretaria.