Laudo Arbitral

Gerza Ltda.

v.

Bavaria S.A.

Mayo 28 de 1996

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996) siendo las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), fecha y hora fijadas mediante auto 33 de fecha trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Asistentes

1. Los doctores Rafael H. Gamboa Serrano, quien preside, Gilberto Peña Castrillón y José Ignacio Narváez García, en su calidad de árbitros designados por las partes.

2. El doctor Hernando Rodríguez Sanabria, quien exhibió la cédula de ciudadanía 17.034.393 de Bogotá y la tarjeta profesional 24.018 del Ministerio de Justicia, en su calidad de apoderado de la parte actora.

3. El doctor Hernán Fabio López Blanco, quien exhibió la cédula de ciudadanía 17.109.148 de Bogotá y la tarjeta profesional 515 del Ministerio de Justicia, en su calidad de apoderado de la parte demandada.

4. El doctor Roberto Aguilar Díaz, en su calidad de secretario de este Tribunal de Arbitramento.

Objeto: Audiencia de fallo

Abierta la audiencia el presidente autoriza al secretario para dar lectura al laudo arbitral que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho.

Laudo arbitral

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al presente proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre Gerza Ltda., de una parte, y Bavaria S.A., de la otra.

A. Antecedentes

1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originaron en el contrato 870 suscrito entre las partes el día 16 de septiembre de 1985, modificado mediante documento suscrito el día 9 de octubre de 1986, en cuya cláusula decimaoctava se previó:

“Las diferencias que ocurran entre Bavaria y el contratista por el presente convenio o su liquidación y que no puedan arreglarse en forma directa, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento nombrado por las partes de común acuerdo, según las normas legales vigentes. El fallo que dicte el tribunal lo será en derecho y los gastos que demande el arbitramento serán pagados por la parte vencida”.

2. El día 9 de mayo de 1995 la sociedad Gerza Ltda., por conducto de apoderado judicial, solicitó la convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento formulando demanda ante el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá contra la sociedad Bavaria S.A., para solucionar las divergencias que tuvieron origen en el contrato antes mencionado.

3. El día 10 de mayo de 1995 la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria y de ella se corrió traslado a Bavaria S.A.

4. Bavaria S.A. dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el día 15 de junio de 1995 dirigido a la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones formulando excepciones de mérito.

5. Mediante escrito presentado el 21 de junio de 1995, la parte actora se pronunció sobre las excepciones de fondo propuestas por la demandada.

6. El día 17 de agosto de 1995 y en cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, prorrogado por la Ley 192 de1995, las partes acudieron a audiencia de conciliación, la cual estuvo presidida por la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, y fracasó al advertirse la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

7. Durante la actuación que se surtió ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las partes de común acuerdo nombraron como árbitros a los doctores Rafael H. Gamboa Serrano, Gilberto Peña Castrillón y José Ignacio Narváez García.

8. En cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 2651 de 1991, prorrogado por la Ley 192 de 1995, las partes concurrieron a audiencia de instalación de este tribunal, la cual tuvo lugar el día 5 de octubre de 1995. En dicha audiencia el tribunal designó como presidente al doctor Rafael H. Gamboa Serrano, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo del cual se posesionó, el día 26 de octubre de 1995. En la misma audiencia de instalación el tribunal fijó su sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá y señaló las sumas de honorarios y gastos. Igualmente, en dicha audiencia se señaló como fecha para que tuviera lugar la primera audiencia de trámite.

9. Mediante oficio 1 del 1º de noviembre de 1995 se informó al procurador delegado en lo civil de la Procuraduría General de la Nación la instalación del tribunal.

10. Por auto 3 proferido en el curso de la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 1º de noviembre de 1995 el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por la sociedad Gerza Ltda. frente a Bavaria S.A.

11. Una vez finalizada la instrucción del proceso el tribunal citó a las partes para una audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 19 de marzo de 1996, en la cual se vio clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

12. El presente proceso se tramitó en doce (12) sesiones, en las cuales se decretaron y practicaron las pruebas decretadas, se procuró un acuerdo conciliatorio y las partes presentaron sus alegaciones finales.

13. Corresponde entonces al tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas.

B. Pretensiones de la demanda y su contestación

1. En su demanda la sociedad Gerza Ltda. solicita al tribunal realizar los siguientes pronunciamientos y condenas:

“Primera. Que se declare que la Sociedad Bavaria S.A. ha retenido en forma arbitraria, sin justa causa, dinero que la Sociedad Gerza Ltda. ha embolsado a Bavaria S.A. anticipadamente, y que se deducen del contrato(s) antes citado, en razón de la reventa objeto de los mismos (cláusula primera), dineros estos que pertenecen exclusivamente a la Sociedad Gerza Ltda.

Segunda. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Sociedad Bavaria S.A. a reembolsar a mi poderdante Gerza Ltda. la suma de noventa y nueve millones setecientos setenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos con cuarenta y cuatro centavos M/l ($ 99.775.485.44), según dictamen pericial aprobado por el Juzgado Veinte Civil del Circuito, dictamen este no objetado por Bavaria S.A.

Tercera. Que se condene a Bavaria S.A. a la indexación de la anterior suma de dinero según fechas del dictamen pericial (se adjunta) hasta cuando se verifique el pago.

Cuarta. Que se condene a Bavaria S.A. a pagar a mi poderdante Gerza Ltda. los intereses moratorios y/o corriente, desde el 4 de abril de 1995 (requerimiento que adjunto) hasta cuando se verifique el pago.

Quinta. Que se condene a la Sociedad Bavaria S.A. a pagar las costas y costos del presente proceso arbitral”.

2. Bavaria S.A. dio contestación a la demanda manifestando su oposición a las pretensiones y formulando la excepción perentoria que denominó “Inexistencia de la obligación a cargo de Bavaria y en favor de Gerza Ltda.” y, en subsidio, la de “prescripción extintiva” de la acción.

C. Fundamentos de la demanda

La parte actora expuso los siguientes hechos como fundamento de sus pretensiones:

“Primero. Entre mi poderdante Gerza Ltda. y la sociedad Bavaria S.A. se celebraron contratos de fecha 16 de septiembre de 1985, cuyo objeto era la venta por parte de Bavaria S.A. a Gerza Ltda., de los productos (cerveza y bebida) elaborados en su fábrica ubicada en la ciudad de Honda y su reventa por parte del contratista-comprador en la localidad de Mariquita, Tolima.

Segundo. Mi poderdante Gerza Ltda. pagaba en forma anticipada el precio del producto objeto del contrato.

Tercero. Mi poderdante Gerza Ltda. también pagaba en forma anticipada junto con el precio, la reventa (flete) que la sociedad Bavaria S.A. le exigía arbitrariamente.

Cuarto. Los productos objeto del contrato eran entregados por la Sociedad Bavaria S.A. en las instalaciones de su fábrica en la ciudad de Honda (T) y transportados por Gerza Ltda. a la localidad de Mariquita para su reventa.

Quinto. Mi poderdante actuaba en forma independiente, a través de la sociedad constituida legalmente, por medio (sic) de la escritura pública 901 de la Notaría Única de Honda, de fecha 27 de agosto de 1985, debidamente inscrita en la Cámara de Comercio de Honda (C), cuya razón social es Gerza Ltda. que es la misma que figura en el contrato citado, preimpreso y redactado por la sociedad demandada.

Sexto. Mi poderdante asumía todos los riesgos y gastos, siendo por cuenta el transporte, la movilización, almacenamiento, la reventa, así como las pérdidas de producto, rotura de envases, así mismo, asumía por su cuenta y riesgo la contratación del personal, pago de salarios, indemnizaciones, prestaciones sociales y era responsable frente a terceros.

Séptimo. Por ser el precio del producto único para todo el territorio nacional, mi poderdante Gerza Ltda., tenía que venderlo al mismo precio. En la localidad asignada (Mariquita) por la entidad demandada.

Octavo. Mediante Resolución 70 del 15 de noviembre de 1974, la Superintendencia Nacional de Precios, autorizó a los comités municipales de precios de los municipios en donde no hay embotelladora, para que fijaran el sobreprecio correspondiente al valor de los fletes y que en últimas significara la reventa que le correspondía a mi poderdante.

Noveno. Bavaria S.A. exigía a mi poderdante, además, del pago anticipado del precio del producto comprado, la consignación anticipada del sobreprecio, flete o reventa autorizado por el comité de precios o en su defecto por el alcalde de Mariquita (T).

Décimo. Bavaria S.A. a su vez le reembolsaba a mi poderdante el valor de su reventa, en forma periódica, más o menos en forma mensual o quincenal, a través de unas órdenes de contabilidad o de pago expedidas por Bavaria S.A. redactados y liquidados exclusivamente por esta sociedad.

Once. A partir de junio de 1982 Bavaria S.A., resuelve a (sic) motu propio (sic) sin previo aviso, sin causa que lo justifique descontar parte del valor de la reventa (retención) y que para Gerza Ltda., según fechas indicadas dentro del dictamen pericial, se iba incrementando a medida que había un alza en dicho producto consecuentemente hasta la fecha de la terminación de la relación contractual (dictamen pericial)”.

D. Contestación de la demanda

La parte demandada en su contestación a la demanda se pronunció sobre los hechos expuestos en el libelo inicial negando algunos, aceptando otros, total y parcialmente, y realizando las más de las veces aclaraciones a ellos.

E. Pruebas practicadas

1. Como prueba de los hechos que sirven de base a sus pretensiones la parte actora aportó con la demanda varios documentos y solicitó la aportación de otros provenientes de que reposaban en instituciones oficiales y en el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Santafé de Bogotá. Igualmente, la parte demandada allegó otros documentos en su contestación a la demanda. Todos estos documentos obran en el expediente y fueron aportados con las ritualidades legales en los términos de las solicitudes de las partes y la disposición oficiosa del tribunal.

2. Igualmente se recibieron varios testimonios a solicitud tanto de la parte actora como de la parte demandada.

3. En igual forma se recibieron los interrogatorios de las partes de conformidad con la petición que de dicha prueba hicieron ambos extremos de la litis.

4. A solicitud de la parte demandada se decretó la exhibición de los documentos de la parte actora, los cuales fueron examinados por los peritos designados para evacuar el experticio que aquella solicitó y que obra en el expediente no haber recibido objeción alguna.

5. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

F. Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permita proferir laudo.

En efecto, Gerza Ltda. y la Sociedad Bavaria S.A., como sociedades comerciales, acreditaron su existencia y representación legal, y actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante auto 3 proferido en audiencia que tuvo lugar el día 1º de noviembre de 1995 el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; que las partes habían consignado oportunamente tanto la parte de los gastos como los honorarios que les correspondía; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir. Igualmente el tribunal calificó la demanda, la cual encontró ajustada a las previsiones legales y cumplía con los requisitos de procedibilidad.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las formas procesales previstas en la ley sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

Al no haber señalado las partes término para la duración del proceso, conforme a lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, este era de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar en una sola sesión el día 1º de noviembre de 1995. No obstante, atendiendo la solicitud conjunta de los apoderados de las partes, el proceso se ha suspendido en varias ocasiones, lo que determina que el término para el proferimiento del laudo es lo suficientemente oportuno.

G. Alegaciones de las partes

Los apoderados de las partes presentaron sus alegaciones en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 12 de abril de 1996 y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado. Allí la parte actora reiteró sus pretensiones iniciales y la parte demandada fundamentó los motivos por los cuales considera que aquellas no son procedentes, remitiéndose ambas a las pruebas practicadas dentro del proceso y exponiendo los fundamentos jurídicos de sus posiciones, a las cuales hará referencia el tribunal como parte de sus consideraciones.

H. Consideraciones

Para decidir, este tribunal toma en cuenta las siguientes consideraciones.

1. La finalidad y la naturaleza del contrato

Para el tribunal existió un solo contrato entre Bavaria y Gerza con variadas prestaciones, de diversa naturaleza inclusive, y poco le preocupa su efectiva o aproximada coincidencia con algún tipo o fattiespecie contractual regulado por el derecho positivo colombiano, puesto que como juez debe tratar de aprehender lo que ocurrió realmente entre las partes, ejercicio que encuentra su fundamento jurídico en normas expresas del Código de Comercio (art. 1231); en la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (C.P., art. 230) o como elemento para interpretar el alcance de las obligaciones de las partes (C.Co., art. 871); en el dominio de lo sustancial sobre lo formal (C.P., art. 228); en la prevalencia de la intención de las partes sobre lo literal de los contratos (C.C., art. 1618); y en la aplicación práctica que hayan hecho las mismas partes o una de ellas con la aprobación de la otra (art. 1622 íd.), normativa suficiente para concluir que el juez está facultado para ir más allá de los términos estrictamente literales de los contratos.

Así las cosas, ensamblando y armonizando lo que dice el contrato suscrito entre las partes el 16 de septiembre de 1985, con las modificaciones introducidas el 9 de octubre de 1986 y con la manera como las partes ejecutaron sus prestaciones, la relación jurídica que existió entre Bavaria y Gerza y de la que se derivan las pretensiones y las excepciones debatidas en este proceso, se caracteriza así:

a) Dentro de los múltiples puentes que pueden establecerse entre un productor y un consumidor final, Gerza aparece como un intermediario entre una sociedad productora (Bavaria) y un consumidor final, pues para el tribunal es claro que si bien Gerza compraba en firme los productos de Bavaria, no lo hacía para su propio consumo o satisfacción sino con el fin predeterminado de revenderlos. Entre las referencias a lo que realmente hacía Gerza, se destaca que la cláusula novena del contrato del 16 de septiembre de 1985 se refiere al derecho que tiene Bavaria para “...asegurar un eficiente y oportuno servicio de distribución y venta de sus productos”. No se trataba de una venta simple sino reiterada, ni de un suministro simple como el que se hace a quien consume, transforma o incorpora los suministros en sus propios productos. En verdad fue un suministro para distribución previsto en el inciso final del artículo 975 del Código de Comercio precepto que si bien ha sido derogado por la Ley 256 de 1996, estuvo vigente durante la ejecución del contrato que existió entre Bavaria y Gerza. Y como Gerza compraba en firme los productos a Bavaria, esa sola circunstancia resulta suficiente para excluir la agencia comercial (C.Co., arts. 1317 a 1331), de acuerdo con doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia, constitutiva de doctrina probable, razón por la cual aquella finalidad bilateralmente conocida y consentida viene a ser el motivo determinante de este contrato y, a la vez, la intención clara de los contratantes (C.C., art. 1618), que debe dominar la calificación e interpretación de las demás prestaciones que pudieran derivarse o acceder a este mismo contrato;

b) ¿Y qué ocurrió con la obligación de Bavaria de entregar los bienes vendidos a Gerza? Sea lo primero anotar que según el contrato original (16-IX-85), cláusula tercera, el lugar de entrega fue Honda, Tolima, en la fábrica de Bavaria, estipulación modificada el 9 de octubre de 1986, fecha en la que se acordó una nueva redacción para aquella cláusula tercera, con el fin de señalar como lugar de entrega la ciudad de Mariquita, Tolima.

Sobre lo anterior el tribunal no encuentra nada extraño y como de conformidad con el artículo 980 del Código de Comercio son aplicables al suministro las normas que correspondan a las prestaciones aisladas, el artículo 923 del mismo código describe algunas maneras como el vendedor puede efectuar la entrega de la cosa vendida, a la luz de las cuales las partes simplemente introdujeron variaciones o modalidades a la obligación de entregar, sin haber nacido un nuevo contrato autónomo pues, como es evidente, solo se trató de una modificación en la forma de cumplir la parte suministrante (vendedor), su obligación de entregar la cosa vendida, y

c) El contrato de suministro, en cualquiera de sus formas o especies, ofrece completa libertad para que las partes acuerden la manera de liquidar o pagar la contraprestación del suministro. Fue así como en el contrato del 16 de septiembre de 1985 pactaron en la cláusula decimasegunda el sistema que denominaron reembolso de gastos de distribución y reventa, estimados en las sumas fijas de $ 41 por caja vendida y $ 38 por bandeja vendida (productos enlatados). Esta cláusula fue modificada el 9 de octubre de 1986 y en la nueva redacción se dijo que “Bavaria reconocerá al contratista por la distribución y reventa ... la suma única de $ 24 por caja vendida y bandeja de cerveza Clausen lata a $ 19.20”, comparación explicable no con base en lo formal del contrato integrado por los dos documentos, sino interpretando estas cláusulas dentro de lo que fue la realidad de la ejecución contractual.

Las partes mediante el documento de fecha 9 de octubre de 1986 modificaron el lugar de entrega de las mercancías objeto de la distribución pactada. En lo sucesivo sería Mariquita y no Honda, razón por la cual el traslado de tales bienes de esta ciudad a aquella y la consecuente devolución de los envases retornables, corría a cargo de Bavaria S.A. Este servicio lo prestó Gerza Ltda. hasta la finalización del contrato, por el cual se le reconoció una remuneración que en las facturas y liquidaciones de cada una de estas Bavaria S.A. denominó fletes. Precisamente el dicho de varios testigos —convocados por ambas partes—; las confesiones de estas; el experticio de los peritos Rubén Darío Jiménez y Jorge Torres Lozano; las facturas expedidas por Bavaria S.A. presentadas como pruebas, así como las conclusiones del dictamen pericial preconstituido en el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá y trasladado a este proceso, concuerdan en que cuando Gerza Ltda. en cumplimiento de la cláusula decimaquinta del contrato celebrado el 16 de septiembre de 1985, pagaba por anticipado el precio de los bienes que de modo continuado compraba, dentro de la suma de pesos que entregaba a Bavaria S.A. quedaba incluido el valor del traslado de las mercancías de Honda a Mariquita así como cualquier otro costo de los productos que esta le vendía. Y es obvio que las partes podían variar el lugar de entrega de las mercancías objeto de distribución, sin que tal variación configurara un contrato autónomo ya que solo consistió en determinar un factor o elemento para cumplir cabal y debidamente la distribución contratada. Es regla de interpretación de los convenios privados, y especialmente en los llamados contratos de ejecución sucesiva, verbigracia el suministro o la cuenta corriente, que en su interpretación y ejecución se tome en cuenta “la aplicación práctica” que hayan dado las partes a las cláusulas, o una de las partes con la aprobación de la otra parte” (C.C., art. 1622, inc. final). Surge así una interpretación auténtica porque proviene de las mismas partes que lo celebraron. Al respecto la doctrina ha sostenido que la conducta de las partes puede llegar a ostentar, especialmente en los contratos de tracto sucesivo, la apariencia de reformas o modificaciones de lo explícitamente pactado o de lo subentendido en las cláusulas expresas. Con tal comportamiento a medida que se avanza en su desarrollo o ejecución, los contratantes van precisando las reglas aplicables en la praxis.

Ahora bien, según el acervo probatorio reunido en este proceso y los fundamentos jurídicos antes dilucidados, entre Bavaria S.A. y Gerza Ltda. existió un solo contrato cuyos rasgos principales configuran un suministro continuado de productos de la primera para ser distribuidos por la segunda. Y en desarrollo del mismo ejerciendo la autonomía de la voluntad sin contravenir precepto alguno sino antes bien, con arreglo a los usos comerciales, convinieron el 9 de octubre de 1986 en modificar el lugar de entrega de los bienes vendidos así como la retribución al distribuidor. Pero las relaciones generadas en el vínculo contractual continuaron incólumes pues tales modificaciones no estructuran otro contrato autónomo de transporte en el que pudieran centralizarse las pretensiones de la actora y las excepciones de la demandada. Esta circunstancia constituye razón suficiente para que el tribunal no acoja la excepción esgrimida con carácter subsidiario por Bavaria S.A., consistente en la prescripción extintiva de las acciones derivadas de un pretendido contrato verbal de transporte realizado entre Honda y Mariquita.

2. El tema materia del debate arbitral

De acuerdo con lo que previene el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia debe guardar consonancia con los hechos, las pretensiones o las excepciones que se hayan propuesto en las oportunidades respectivas, razón por la cual conviene precisar la materia arbitral presentada de manera concreta por la parte demandante, así como las excepciones invocadas por la demandada.

a) Sobre lo primero no deja dudas la primera pretensión de Gerza que reza textualmente:

“Que se declare que la Sociedad Bavaria S.A. ha retenido en forma arbitraria, sin justa causa, dinero que la sociedad Gerza Ltda ha embolsado a Bavaria S.A., anticipadamente, y que se deducen (sic) del contrato(s) antes citado, en razón de la reventa objeto de los mismos (cláusula primera), dineros estos que pertenecen exclusivamente a la Sociedad Gerza Ltda.”.

Para el tribunal es claro que la pretensión básica de Gerza Limitada (las demás son pretensiones derivadas de esta misma), es la devolución de unos dineros que la parte contratante retuvo sin justa causa, situación contractual que se presentó a partir del 9 de octubre de 1986 (fecha de modificación del contrato del 16 de septiembre de 1985) y hasta el 16 de septiembre de 1992, fecha en que se terminó esta relación contractual por causas que las partes no debaten en este proceso arbitral;

b) Habiéndose desestimado la segunda excepción de Bavaria (prescripción de la acción derivada del contrato de transporte), observa el tribunal que la réplica de Bavaria a la pretensión ya transcrita de Gerza queda limitada a la excepción de “inexistencia de obligación a cargo de Bavaria y en favor de Gerza... porque se le pagó hasta el último centavo de las prestaciones a cargo de Bavaria” y “no existe, por ende, derecho a reclamar a Bavaria suma mayor de la que se pagó de acuerdo con lo estipulado” (págs. 6 y 7 de la contestación de la demanda).

De lo referido en los puntos (a) y (b) anteriores se infiere que no existe convergencia precisa de la excepción con la pretensión y ello resulta todavía mucho más claro porque en este proceso Gerza no reclamó por el precio, comisión o contraprestación del contrato que existió entre ella y Bavaria, sino por un mayor valor que obtuvo Bavaria con cargo al patrimonio de Gerza en el pago anticipado del precio de las sucesivas compraventas.

De modo que la excepción esgrimida por la parte demandada no presenta una correlación exacta con la pretensión de Gerza;

c) Por otra parte, si bien los contratantes gozan de libertad para convenir sus acuerdos, esa libertad tiene unas reglas y límites que bien están predispuestos en normas expresas, o surgen de la naturaleza de la relación jurídica, o se derivan de la equidad, o las impone la corrección de la desigualdad entre las partes contratantes, o se desprenden de la manera como se han ajustado los contratos (influencia de la etapa precontractual o poder vinculante de la oferta; contratación por adhesión a condiciones generales predispuestas; contratación por adhesión a una forma contractual compacta o completa, etc.), todo lo cual limita los pretendidos alcances inevitables de la forma literal del contrato (de ahí, por ejemplo, la regla del C.C., art. 1618). En el caso bajo examen, es indudable que conforme a la estipulación contenida en la cláusula decimaquinta del documento de fecha 16 de septiembre de 1985, Gerza Ltda. tenía la obligación de pagar anticipadamente el valor de las especies que adquiriera. Pero el tribunal no encuentra justificación para que en cada consignación o depósito que hacía, además del monto de lo pactado como retribución, contraprestación, comisión o precio por los servicios que ella prestaba, de cualquier clase que hubieren sido, se incluyera los denominados “portes” causados por el traslado de las bebidas desde otras ciudades hasta Honda. Y como así se hizo desde el 9 de octubre de 1986, se infiere que Bavaria S.A. utilizó el contrato celebrado con Gerza Ltda. para otros fines concretos (“recuperación” de esos portes) que el tribunal no entra a dilucidar por cuanto no es cuestión de debate y que deba dirimir, sin la debida explicación a Gerza, antes ni durante la relación contractual. Y según los testimonios de Mario Caraballo de Moya y de Jaime Beltrán, esa práctica era común y corriente con los demás distribuidores, sin advertencia previa o explicación alguna sobre el particular.

Así las cosas, resulta evidente que de los dineros que Gerza Ltda. depositaba o consignaba en Bavaria antes de cada despacho de mercancías, no se le devolvía una porción, cuyo monto global integra el reclamo fundamental de la parte demandante. Al respecto es pertinente recordar que en los contratos llamados “por adhesión”, como el seguro, el de depósito en cuenta corriente o de ahorros, el suministro continuado de mercaderías para la distribución o reventa, etc., en los que generalmente no se cumple la etapa de discusiones preliminares que indiquen claramente las diversas circunstancias que deparará su ejecución, en virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio, es aplicable la regla del estatuto civil (art. 1624), según la cual las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretan en contra de esta, vale decir de la parte dominante en el vínculo contractual. Y como en la materia mercantil impera el método lógico - jurídico de la analogía (C. Co., art. 1º) la remisión de carácter general a las normas civiles implica que la que se acaba de citar no se circunscribe a la ambigüedad strictu sensu, sino que se extiende a cualquier oscuridad, imprecisión o deficiencia en el clausulado del contrato, en aras de la protección de la parte adherente y dentro del criterio del legislador de compensar la desigualdad que entre los contratantes suele configurarse en tal modalidad de la contratación, que es la que constantemente se utiliza y da vida al intercambio comercial moderno. En verdad la ley trata de prevenir toda falta de explicación inequívoca que merezca un asentimiento expreso y también inequívoco. Y es precisamente la ausencia de explicación satisfactoria al respecto, la razón por la cual el tribunal entiende que la forma de pago, consignación y devolución de dineros, tal como ocurrió en la realidad entre las partes, incluyó bajo la denominación de “fletes” una suma por “portes” hasta la fábrica de Honda, anteriores al despacho de cada pedido, suma que no le fue devuelta a Gerza Ltda. En verdad no existe prueba de que para esas retenciones o deducciones efectuadas por Bavaria S.A., cualquiera que fuera el fundamento jurídico de las mismas, hubiese sido consultada la demandante o que esta las autorizase. Y la evidencia es que a lo largo del desarrollo del contrato, a partir del 9 de octubre de 1986, tales retenciones se convirtieron en algo común y corriente con todos los distribuidores, aunque el objetivo perseguido y logrado por Bavaria S.A. nada tuviera que ver con el objeto y fines de los contratos de distribución.

Por las razones expuestas, el tribunal declara improcedente la excepción propuesta por la parte demandada de “inexistencia de la obligación a cargo de Bavaria y en favor de Gerza…” (contestación de la demanda, pág. 6).

En consecuencia, las pretensiones de Gerza Ltda. están llamadas a prosperar, con las precisiones que se harán en la liquidación de las condenas correspondientes.

3. El comportamiento de las partes

Examinada la actuación procesal, el tribunal encuentra que por ninguna de las partes ni de sus apoderados se ha incurrido en actuación temeraria o de mala fe (CPC, arts. 72 y 73).

I. Condenas

1. Valor de las condenas. Indexación

Por razón de haber prosperado las pretensiones de la parte demandante, hay lugar a despachar favorablemente las condenas impetradas en la demanda, así:

Condenar a Bavaria S.A. a reembolsar a Gerza Ltda. la cantidad de noventa y nueve millones setecientos setenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 99.775.485.44) moneda corriente, suma establecida a través de la prueba anticipada practicada en el Juzgado 20 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá con citación y audiencia de las partes en este proceso y debidamente trasladada a él, prueba esta que el tribunal considera suficiente y que no ha sido objeto de reparo por los interesados.

En cuanto a la “indexación” solicitada por la demandante y la forma de hacerla, se considera lo siguiente:

Hay varias formas de indexar o actualizar una suma de dinero, en forma tal que la decisión refleje la realidad del valor de este y entre ellas se cuentan: el valor del dólar, el índice de precios certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, el valor de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, la tasa de interés efectivo anual, TEA.

Corresponde a la parte demandante precisar el alcance de sus pretensiones, pues la sentencia ha de ser congruente con ellas; cuando la demanda no es clara, el juez está autorizado para interpretarla con el propósito de desentrañar su sentido y alcance. En el caso que, nos ocupa, la parte demandante no ha indicado de manera precisa en qué forma y con qué parámetros solicita la “indexación” de las sumas de dinero. No obstante lo anterior, el tribunal encuentra que en la demanda y dentro del capítulo de “pruebas”, se solicita al Banco de la República subgerencia de estudios económicos “que certifique la corrección monetaria - valor upac desde 1987 hasta 1992”. De igual manera y dentro del alegato de conclusión, la parte actora presenta unas cifras actualizadas tomando en cuenta el valor de la corrección monetaria determinada por la unidad de poder adquisitivo constante. En estas condiciones, el tribunal entiende que el demandante aspira a que la “indexación” se efectúe tomando en cuenta el valor del UPAC.

Como dentro del proceso obra la certificación del valor de la unidad de poder adquisitivo constante y además la fórmula para su liquidación, lo cual implica una simple operación aritmética, se procederá a la indexación de la cantidad de $ 99.775.485.44 m/cte., según las diferentes épocas indicadas en el dictamen pericial practicado como prueba anticipada ante el Juzgado 20 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá.

2. Intereses

Las sumas anteriores, en las que será condenada la demandada, no devengarán intereses, ni corrientes, ni moratorios, por las siguientes razones:

a) En primer lugar, la suma que puede calificarse como capital solo hasta ahora, con este laudo, se declara o constituye en favor de la demandante, de tal manera que habiendo permanecido en un estado de incertidumbre, sometida a discusión y finalmente a un debate arbitral, mal hubiera podido tener rendimiento alguno a título de intereses;

b) La misma petición de intereses es ambigua y no es afortunado que una pretensión de esta clase se formule de manera alternativa y hasta potestativa para el juez, de tal manera que esta circunstancia y la primera razón invocada en el punto (a) anterior, serían suficientes para concluir este punto;

c) A pesar de lo anterior, es necesario consignar que Gerza Ltda. tramitó una especie de requerimiento extrajudicial frente a Bavaria S.A. (Cfr. cdno. de pbas. 1, fl. 122), trámite que tampoco resulta adecuado para constituir en mora a la demandada, en primer lugar por la misma naturaleza de la obligación, tal y como se indicó en la letra (a) y, en segundo lugar, porque la obligación habría resultado de un peritaje practicado como prueba anticipada que como bien se tiene establecido en la ley, la jurisprudencia y la doctrina, es un recaudo probatorio que no puede equipararse a una sentencia, ni siquiera a un título ejecutivo, porque de ser cualquiera de las dos cosas habría sido más sencillo y conducente tramitar un proceso ejecutivo y no un proceso arbitral. Y ni siquiera la presentación de la demanda arbitral puede tener en este caso el efecto de un requerimiento para constituir en mora a la demandada, porque tal acto procesal, en este caso, no puede cambiar la calidad o sustancia de una obligación que ha estado cuestionada con determinados fundamentos contractuales por la parte demandada y que solo con esta sentencia adquiere certeza, claridad y exigibilidad, calidades que hacen que esa misma sentencia se convierta en un título ejecutivo claramente protegido por las normas procesales (Cfr. CPC, art. 509, ord. 2º).

Por las razones que se acaban de expresar, no se decretarán intereses corrientes, ni moratorios, sin perjuicio de los que se puedan llegar a causar en caso de incumplimiento de lo resuelto en este laudo. Y como consecuencia natural de estos razonamientos, no se accede a la cuarta pretensión de la demanda.

3. Costas

Por haber prosperado las pretensiones de la parte demandante se condena a Bavaria S.A. al pago de las costas del presente proceso (CPC, art. 392, num. 1º).

J. Liquidación en concreto de las condenas

Siguiendo los criterios anteriormente expuestos se procede a la liquidación de las condenas así:

1. Condena e indexación

Se determina así:

 V/r. UpacV/r. históricoV/r. actualizado
Dic. 31/861301.01$ 3.934.164.53$ 25.818.703.92
Dic. 31/871573.40$ 6.305.401.55$ 34.198.688.22
Dic. 31/881925.36$ 9.151.440.11$ 40.561.477.71
Dic. 31/892350.95$ 11.435.413.32$ 41.509.195.68
Dic. 31/902931.56$ 18.988.422.12$ 55.268.819.62
Dic. 31/913725.54$ 26.753.052.76$ 61.280.169.79
Dic. 31/924478.13$ 23.209.582.05$ 44.228.933.52
Totales$ 99.775.485.44$ 302.865.998.46

En conclusión se condena a Bavaria S.A. a pagar a Gerza Ltda. la suma de $ 302.865.998.46.

2. Costas

a) Gastos realizados por la parte demandante:

La suma cancelada según lo dispuesto en auto 2 proferido en audiencia de instalación del tribunal que tuvo lugar el día 5 de octubre de 1995:

— Valor de la consignación: $ 19.738.200

— Valor de la retención en la fuente: $ 1.750.000

b) Agencias en derecho

El tribunal fija el valor de las agencias en derecho causadas en favor de la parte actora en la suma de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) moneda corriente.

c) Total de las costas: $ 41.488.200

3. Fechas de pago

El tribunal determina que Bavaria S.A. deberá pagar a Gerza Ltda. el valor total de las condenas anteriormente indicadas a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al de ejecutoria del presente laudo.

Fallo arbitral

En mérito de lo expuesto este Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada.

2. Declarar que Bavaria S.A. retuvo sin causa legal la suma de noventa y nueve millones setecientos setenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 99.775.485.44) moneda corriente durante la ejecución del contrato 870 suscrito entre las partes el día 16 de septiembre de 1985 y modificado mediante documento suscrito el día 9 de octubre de 1986.

3. Condenar a Bavaria S.A. a pagar a Gerza Ltda., las siguientes sumas de dinero:

3.1. La suma de trescientos dos millones ochocientos sesenta y cinco mil novecientos noventa y ocho pesos con cuarenta y seis centavos ($ 302.865.998.46) moneda corriente, correspondientes a la partida indicada en el punto 2 anterior, actualizada como se dispone y se ha liquidado en este mismo laudo.

3.2. La suma de cuarenta y un millones cuatrocientos ochenta y ocho mil doscientos pesos ($ 41.488.200) moneda corriente por concepto de costas causadas en el presente proceso, según liquidación efectuada en este mismo laudo.

Las sumas anteriores se pagarán dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo.

4. Ordenar la protocolización del expediente en la Notaría 35 del Círculo de Santafé de Bogotá.

5. Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de las partidas “Gastos de funcionamiento, administración”, “Protocolización, registro y otros” por mitad a cada una de las partes, previa deducción de lo que corresponda por la protocolización del expediente. Agréguense al expediente las constancias respectivas.

6. Ordenar que por secretaría se expida copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a:

a) Cada una de las partes;

b) La Procuraduría General de la Nación, y

c) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

7. Entregar a cada uno de los árbitros y al secretario el saldo restante de sus honorarios. Déjense las constancias respectivas.

8. Ordenar que se rindan las cuentas de los gastos.

Notifíquese.

Santafé de Bogotá, D.C., 31 de mayo de 1996.

Las anteriores copias obrantes en 17 folios coinciden con su original y se expiden con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

SALVAMENTO DE VOTO

Dentro del término de ley y con el respeto y consideración debidos a mis distinguidos colegas del tribunal, consigno a continuación y de manera esquemática, el motivo que me llevó a disentir de ilustrado fallo proferido en este proceso.

Mi discrepancia radica en que, en mi sentir, en el contrato de suministro debe distinguirse entre el precio de bien suministrado (compraventa) y el valor de la prestación continuada (para este caso, el suministro de servicios).

Concuerdo con la calificación del contrato como un suministro para distribución, previsto en el inciso final del hoy derogado artículo (sic) del Código de Comercio; pero debe tenerse en cuenta que Bavaria S.A. se reservaba el derecho de fijar el precio del bien suministrado, sin que las modificaciones de este conllevaran variaciones de la remuneración de Gerza; para ella era indiferente que el precio fuera de un peso o de mil por unidad.

En el caso que nos ocupó, la variación se presentó en el precio de la cerveza, el cual se incrementó en razón de valor de los portes hasta la fábrica de Honda, pero sin que de manera alguna se viera afectado el interés de Gerza Ltda. en cuanto a su remuneración por concepto de la distribución y reventa de los productos de la respectiva zona, máxime si se tiene en cuenta que no existía ninguna relación entre el precio de la cerveza y el valor de la remuneración del distribuidor.

Estoy de acuerdo con la inexistencia de un contrato verbal de transporte alegado por Bavaria como autónomo, allí lo que existió fue, como lo dice el laudo que, “las partes simplemente introdujeron variaciones o modalidades a la obligación de entregar, sin haber nacido un nuevo contrato autónomo pues, como es evidente, solo se trató de una modificación en la forma de cumplir la parte suministrante (vendedor), su obligación de entregar la cosa vendida”.

Considero inexcusable el deber de consignar de manera explícita mi admiración por mis colegas, por su sapiencia, por la altura de los debates y por la coherencia y mesura del laudo, el cual es un ejemplo de providencia judicial, de la cual, por la razón expresa tuve que disentir.

Fecha ut supra. 

Rafael H. Gamboa Serrano. 

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