Laudo Arbitral

Giraldo Sánchez Ingenieros Contratistas, Gisaico Limitada

v.

Instituto Nacional de Vías

Septiembre 5 de 2000

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil (2000).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias planteadas entre Giraldo Sánchez Ingenieros Contratistas, Gisaico Limitada, y el Instituto Nacional de Vías, el cual se pronuncia en derecho y es acordado por los árbitros unánimemente.

CAPÍTULO 1

Antecedentes

1.1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato de obra pública 0717 del 20 de diciembre de 1996 y sus adicionales 1 a 5, en el cual se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

“Cláusula decimaséptima: Solución de controversias. Las partes podrán acudir a mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción, para la solución de las controversias contractuales surgidas en el desarrollo del presente contrato. Así mismo, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Igualmente, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes, al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consecutivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior; la decisión adoptada será definitiva”.

1.2. El día 14 de julio de 1998 Giraldo Sánchez Ingenieros Contratistas, Gisaico Limitada, por conducto de apoderado judicial, solicitó la convocatoria del presente tribunal de arbitramento formulando demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante “centro de arbitraje”) contra el Instituto Nacional de Vías.

1.3. El día 16 de julio de 1998 la directora del centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria y de ella corrió traslado al Instituto Nacional de Vías.

1.4. El Instituto Nacional de Vías dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el día 20 de agosto de 1998, mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló una excepción de mérito, escrito respecto del cual la convocante se pronunció sin pedir pruebas adicionales.

1.5. En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 el centro de arbitraje citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual fue suspendida varias veces a solicitud de las ellas. El 27 de abril de 1999 se inició dicha audiencia, y nuevamente se suspendió en dos ocasiones más, para reanudarla el día 11 de junio siguiente, pero, finalmente, se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo. Al haberse intentado en varias ocasiones una conciliación el tribunal no consideró necesario convocar a las partes para una nueva audiencia para ese efecto.

1.6. En la mencionada audiencia las partes modificaron la cláusula compromisoria determinando que los árbitros fueran designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, cuya junta directiva la efectuó.

1.7. En desarrollo de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, las partes concurrieron a la audiencia de instalación de este tribunal, que tuvo lugar el día 23 de septiembre de 1999. En dicha audiencia el tribunal designó como presidente al doctor Fernando Romero Velazco, quien aceptó en la misma audiencia, y como secretario al doctor Roberto Aguilar Díaz, quien igualmente aceptó el cargo del cual se posesionó el día 25 de octubre siguiente. En la misma audiencia de instalación el tribunal fijó su sede en el centro de arbitraje y señaló las sumas de honorarios y gastos.

1.8. Habiendo cancelado la parte demandante tanto los gastos y los honorarios que le correspondían como los que le correspondían a la parte convocada, quien no atendió el pago, mediante auto 2 del 2 de noviembre de 1999 el tribunal señaló fecha para la primera audiencia de trámite.

1.9. Mediante oficio 1 del 5 de noviembre de 1999 se informó al procurador delegado en lo civil de la Procuraduría General de la Nación la instalación del tribunal.

1.10. La primera audiencia de trámite debía iniciarse el 12 de noviembre de 1999, pero en esa oportunidad el presidente informó que el cheque girado para el pago de los gastos y honorarios había sido devuelto, por lo cual, mediante auto 3 el tribunal declaró concluidas sus funciones y extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria. Contra dicha providencia el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición pidiendo, además, la confirmación de la devolución del cheque. Esta audiencia fue suspendida a fin de resolver la impugnación y en su continuación el día 19 de noviembre siguiente, el tribunal, por auto 4, encontró que la devolución del cheque obedeció a un error en su consignación y, en consecuencia, revocó la providencia recurrida y citó nuevamente a las partes a audiencia.

1.11. El día 26 de noviembre de 1999 tuvo lugar la mencionada audiencia y mediante auto 6 el tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias propuestas por las partes. Habiendo interpuesto la parte demandada recurso de reposición contra aquella providencia, por auto 7 el tribunal confirmó la decisión. Finalmente, en la misma audiencia, mediante auto 8 el tribunal decretó pruebas.

1.12. El presente proceso se tramitó en trece (13) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se resolvieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

1.13. Corresponde ahora al tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 26 de noviembre de 1999, el plazo legal para fallar vencía el 26 de mayo de 2000. No obstante, por solicitud de las partes el proceso se suspendió en tres ocasiones durante un total de 118 días hábiles, por lo cual dicho plazo vence el 20 de septiembre de 2000.

CAPÍTULO 2

Demanda y respuesta

2.1. Pretensiones de la demanda y su contestación

2.1.1. En su demanda la parte demandante solicita al tribunal realizar los siguientes pronunciamientos y condenas, los que denominó “Pedimentos”:

“Que el tribunal de arbitramento constituido para resolver sobre la reclamación de mayores costos surgidos en la ejecución del contrato 0717 para la rehabilitación de la estructura del Puente El Secreto, celebrado el 20 de diciembre de 1996, entre Giraldo Sánchez Ingenieros Contratistas, Gisaico Ltda., como contratista y el Instituto Nacional de Vías, I.N.V. como contratante, por laudo definitivo, declare:

Que el contrato 0717 antes mencionado está estructurado su valor sobre precios unitarios, por lo cual el contratista tiene derecho a que se le reconozcan los siguientes valores:

  Valores
a)La mayor cantidad de obra ejecutada e incorporada a la obra del Puente del Secreto por traslado y desarmada del Puente Bailey y torón ½”.440.021.556.90
b)La mayor permanencia en obra debido a mayores dificultades en la desarmada del puente (y) por hechos de orden público.44.507.415.60
c)Actualización a valor presente de las sumas anteriores.165.602.273.52
d)Intereses moratorios.29.144.595.58
 Total reclamado679.275.841.60”

2.1.2. En su contestación a la demanda el Instituto Nacional de Vías se opuso a las pretensiones y, además, formuló excepciones.

2.2. Fundamentos de la demanda

En su demanda la convocante de manera antitécnica presentó los capítulos denominados “Antecedentes” y “Hechos”, los cuales entiende el tribunal como la causae petendi, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que ambos constituyen los hechos que la demandante aduce en apoyo a sus pretensiones. Tales hechos pueden sintetizarse así:

— Mediante resoluciones 412 y 7493 de 1996 fueron declarados en “urgencia” los puentes de la red vial nacional.

— Por lo anterior el Instituto Nacional de Vías (en adelante “Invías”) solicitó por escrito a Giraldo Sánchez Ingenieros Contratistas, Gisaico Ltda. (en adelante “Gisaico”) una cotización para la rehabilitación del Puente El Secreto ubicado sobre el río Upía en el municipio de Villanueva, entregándole unos términos de referencia sin la información técnica adecuada.

— Tales términos de referencia fueron elaborados, a petición del Invías, por el ingeniero Emilio Gil Giraldo y consistían en dos planos, una planta perfil, una sección transversal y ocho ítem, que luego fueron complementados con cuatro más.

— Atendiendo la invitación Gisaico presentó su oferta el 12 de octubre de 1996. En ella las cantidades de obra eran aproximadas porque hasta ese momento no se había terminado el diseño del puente y la demandante no tenía tiempo de establecerlas por la urgencia del asunto.

— En los ítem 11 y 12 correspondientes a traslado y desarmada del puente, el Invías no dio las cantidades de obra por lo que Gisaico solo hizo un estimativo sin que aquel lo objetara o corrigiera.

— En el ítem “acero pretensado grado 270” el ingeniero Emilio Gil Giraldo no precisó el diámetro del “torón” a utilizar y Gisaico los cotizó en medida de media pulgada.

— La oferta de Gisaico se hizo por el sistema de precios unitarios.

— El Invías informó a Gisaico que había aceptado su oferta y lo invitó a firmar el contrato.

— El contrato, que se identificó con el Nº 0717-96 y tiene el carácter de administrativo, se firmó el día 20 de diciembre de 1996 con un valor de $ 1.872.186.729, incluido el IVA, y tenía como objeto la “rehabilitación de la superestructura del Puente El Secreto”.

— Las partes celebraron contratos adicionales los días 25 de diciembre, el ... , de diciembre de 1997 y el 13 de febrero y 30 de marzo de 1998, para aumentar el valor del original, pagar la mayor cantidad de obra resultante y prorrogar el plazo inicial. El valor total acumulado del contrato ascendió a $ 2.515.643.499.53 y el plazo final se extendió hasta el 15 de mayo de 1998.

— Las reclamaciones tienen los siguientes fundamentos:

1. Reclamación por “mayor cantidad de obra en el traslado y desarmada del puente”: Las cantidades de obra reales resultaron mayores en más de la mitad a las estimadas en la oferta y el contrato, pues siendo el peso real del puente 804.241.71 kilogramos, había sido estimado en 350.000 kilogramos.

2. Reclamación por “mayor cantidad de obra de “torón” o cable de ½” de acero pretensado grado 270”: En los escasos términos de referencia entregados no se aclaró el calibre que se debía utilizar por lo que el contratista cotizó “torones" de ½” a ciencia y paciencia del interventor, quien los incluyó en los planos de diseño definitivo y el Invías pagó las cuentas correspondientes hasta cuando se agotó la cantidad estimada para dicho ítem.

3. Reclamación por “mayor permanencia por desarmada del puente”: Los puentes Bailey, como el que fue objeto del contrato, están técnicamente construidos para ser armados y desarmados y fácilmente transportados. No obstante, al Puente El Secreto se le dio un uso definitivo por espacio de más de 20 años, siendo reparado varias veces sin las piezas adicionales, con remiendos con láminas y ángulos que fueron soldados a la estructura, en lugar de atornillados. Por lo anterior el contratista empleó 45 días en desarmarlo cuando el tiempo estimado era de 15 días.

4. Reclamación por “mayor permanencia por motivos de orden público”: El día 26 de agosto de 1996 unos 40 individuos fuertemente armados se presentaron en la obra y la paralizaron durante ocho días siendo conocida esa circunstancia por el Invías.

— No obstante haber reclamado ante el Invías esta entidad desoyó al contratista desconociendo el sistema de precios unitarios de la oferta y el contrato.

2.3. Contestación de la demanda

La parte demandada en su contestación a la demanda se pronunció sobre los hechos expuestos en el capítulo de “Antecedentes” de la demanda aceptando algunos, remitiéndose a lo que se probara dentro del proceso e indicando no constarle otros. En síntesis, acepta la existencia del contrato y sus adicionales, así como su naturaleza de administrativo, pero precisa que, a pesar de que el contrato indica que el objeto a ejecutar era a precios unitarios, la invitación para el traslado y desarmada del puente Bailey establecía que el costo era por precio global.

CAPÍTULO 3

Pruebas practicadas

3.1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones las partes aportaron varios documentos y solicitaron la exhibición e incorporación de otros. Todas estas pruebas obran en el expediente y fueron aportadas con las formalidades legales en los términos de las solicitudes de las partes.

3.2. Igualmente se recibieron varios testimonios a solicitud de las partes y por disposición oficiosa del tribunal.

3.3. Finalmente, se rindió un dictamen por peritos ingenieros.

3.4. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

CAPÍTULO 4

Alegaciones de las partes

Los apoderados de las partes presentaron sus alegaciones finales en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 8 de mayo de 2000. En esta oportunidad la parte demandante reiteró sus pretensiones iniciales y la parte demandada fundamentó los motivos por los cuales considera que aquellas no son procedentes y se remitieron a las pruebas practicadas dentro del proceso y exponiendo los fundamentos jurídicos de sus posiciones. Al final de sus intervenciones los apoderados presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado.

CAPÍTULO 5

Presupuestos procesales

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permita proferir decisión de fondo.

En efecto, de conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, Gisaico es una sociedad comercial y su representante legal es mayor de edad como se acreditó con el reconocimiento del respectivo poder. Por su parte, el Instituto Nacional de Vías, es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio del Transporte y su representante legal es mayor de edad como se acreditó con el reconocimiento del respectivo poder. Igualmente, ambas partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante auto proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 1999, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el tribunal había sido integrado y se encontraba instalado; que la parte demandante había consignado oportunamente tanto los gastos y los honorarios que le correspondían como los que le correspondían a su contraparte, quien no atendió el pago; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir. Igualmente el tribunal calificó la demanda, la cual encontró ajustada a las previsiones legales.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO 6

Consideraciones del tribunal

A. La competencia del tribunal

La parte demandada formuló la excepción que denominó “Falta de jurisdicción y competencia” alegando que del texto de la cláusula compromisoria transcrita se deduce que el consentimiento para acudir a un tribunal de arbitramento debía ser mutuo entre las partes y que no procedía la convocatoria en forma unilateral, razón por la cual consideró que la jurisdicción competente es la contenciosa.

Al pronunciarse sobre las excepciones de mérito la parte demandante señaló que, precisamente, eso fue lo que hizo su representada al dirigir una solicitud escrita a la parte convocada, por intermedio de la Cámara de Comercio como lo imponen los artículos 13 y 15 ordinal 1º del Decreto 2651 de 1991, que son normas de procedimiento, de orden público y de obligatorio cumplimiento.

Por constituir la excepción planteada un presupuesto de su competencia, en la primera audiencia de trámite el tribunal estudió el punto y ahora confirma su posición, que permitió la tramitación del proceso. En efecto:

1. Es evidente que la cláusula decimasexta del contrato de obra pública 0717 del 20 de diciembre de 1996 tiene una redacción poco afortunada, pero parece haber querido desarrollar la permisibilidad legal consagrada en los artículos 67 a 71 de la Ley 80 de 1993. Así, para las entidades públicas quedó claro que pueden acudir al arbitramento incluyendo una cláusula cornpromisoria en los contratos o pactando un compromiso.

2. Para el tribunal resulta claro que lo que quisieron las partes, lo que fluye de la cláusula cuyo análisis nos ocupa, fue acordar aquella forma de pacto arbitral, porque, la posibilidad de arbitrar las diferencias si no se hubiere pactado cláusula compromisoria seguiría vigente, en la modalidad de compromiso, sin necesidad de estipulación expresa, en los términos del artículo 71 ibídem. Por ello para el tribunal la cláusula compromisoria existe.

3. La particular forma como las partes previeron el desarrollo del arbitramento, en virtud de la cual “Cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un tribunal de arbitramento” no puede dejar sin efectos su expresa intención de sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa las controversias plasmadas en la demanda y su contestación. Y por ello, tanto para los eventos en que no exista regla contractual como para aquellos en que la estipulación de las partes contradiga una norma de procedimiento, debe aplicarse esta última por ser de orden público y de obligatorio cumplimiento.

4. El contrato que contiene la cláusula compromisoria fue suscrito el 20 de diciembre de 1996, época para la cual ya regían los artículos 13 y 15 del Decreto 2651 de 1991, que regulan la forma como se integra el tribunal de arbitramento. En efecto, en virtud del primero “La solicitud de convocatoria deberá reunir los requisitos exigidos por la ley para la demanda y se dirigirá al centro de arbitraje indicado en el numeral 1º del artículo 15 de este decreto”. Y según el segundo “Para la integración del tribunal de arbitramento ... la solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al centro de arbitraje acordado y a falta de este a uno del lugar del domicilio de la otra parte, y si fuere plural o tuviere varios domicilios, al de cualquiera de ellos a elección de quien convoca el tribunal”. Esas previsiones legales le dieron orden al procedimiento para la integración del tribunal de arbitramento y a ellas les es aplicable lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que advierte que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir” y, por virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil los “pactos procesales” que contradigan la ley deben tenerse por no escritos, con lo cual la indebida redacción de la cláusula o su contradicción con la ley imperativa no hace inexistente la estipulación de deferir el conocimiento de las controversias contractuales a la justicia arbitral.

5. Para el tribunal, la cláusula compromisoria existe, es válida y eficaz. Lo anterior es distinto a que sea ambigua. No obstante, de considerarse que lo es, los criterios de hermenéutica consagrados en los artículos 1618, 1620, 1622 y 1624 permiten concluir que lo consagrado en el punto decimosexto del contrato es una cláusula compromisoria. En efecto, si no fuera la intención de las partes arbitrar sus eventuales diferencias no tendría sentido plasmar en un contrato una posibilidad legal (art. 1618); pero de no aceptarse la claridad de la intención de las partes, la cláusula debe interpretarse en cuanto produzca algún efecto, en lugar de aceptar que es inane su expresa estipulación (art. 1620).

6. El tribunal tuvo oportunidad de revisar la jurisprudencia que sobre el mismo punto han sentado otros tribunales de arbitramento, la mayoría de los cuales han seguido la misma línea al declarar su competencia. Al respecto pueden consultarse, entre otros, los siguientes autos: 21 de junio de 1999 proferido dentro del proceso arbitral de Ingeniería y Construcción Ltda. contra Invías; 10 de septiembre de 1999 proferido dentro del proceso arbitral de Equipo Universal y Compañía Ltda. contra Invías; 21 de septiembre de 1999 proferido dentro del proceso arbitral de Cubides y Muñoz Ltda. contra Invías; y 14 de octubre de 1999 proferido dentro del proceso arbitral de Gisaico contra Invías.

7. No deja de llamar la atención del tribunal que en audiencia del 11 de junio de 1999 las partes de común acuerdo decidieron modificar la cláusula compromisoria en el sentido de que los árbitros debían ser designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, convirtiendo el arbitramento en institucional. Resulta inexplicable que la parte convocada afirme modificar la cláusula compromisoria y, simultáneamente, alegue que no existe. Si las partes convinieron en modificar la cláusula compromisoria es porque ella existía, y en ese sentido también puede advertirse que es aplicable el inciso final del artículo 1622 del Código Civil, que establece que las cláusulas de un contrato se interpretarán por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes.

8. Finalmente, no puede concebirse que el ejercicio de una acción por uno de los contratantes pueda quedar condicionado al querer de la otra parte.

B. Consideración preliminar. Contrato a precios unitarios

La parte actora solicita a este tribunal declarar en el laudo:

Que en el contrato 0717 para la rehabilitación de la estructura del Puente El Secreto, celebrado el 20 de diciembre de 1996, entre Gisaico, como contratista, y el Invías, como contratante, su valor se estipuló con relación a precios unitarios, “por lo cual el contratista tiene derecho” al reconocimiento de la cantidad total de $ 679.175.841.60 a que ascienden los conceptos especificados en los literales a), b), c) y d).

Como esta pretensión comprende una resolución declarativa y al mismo tiempo cuatro consecuenciales de condena, el tribunal procede a examinarlas una tras otra, para decidir sobre cada una de ellas en particular y no en forma conjunta.

En cuanto a la declaración inicial pedida, el documento suscrito por las partes el 20 de diciembre de 1996 revela que se estipuló la modalidad de los precios unitarios por las cantidades de obra que realizara el contratista en rehabilitar la superestructura del puente mencionado en la cláusula primera, que precisó el objeto del contrato. Tal modalidad aparece reiterada en la cláusula sexta, relativa a la forma de pago, en donde se lee: “El instituto pagará al contratista el valor de este contrato mensualmente por el sistema de precios unitarios, previa la presentación de las respectivas actas de obra”. Frente a esas estipulaciones en documento que es prueba plena de la voluntad de las partes, prima facie, parece redundante la decisión que sobre el particular adopte el tribunal. Pero nada le impide declarar que el contrato 0717 de 1996 se pactó a precios unitarios respecto de la “rehabilitación de la superestructura del Puente El Secreto”.

La primera petición consecuencial de la declaración anterior, se concreta a que en el laudo se reconozca al contratista lo siguiente:

“a) La mayor cantidad de obra ejecutada e incorporada a la obra del Puente del Secreto por traslado y desarmada del Puente Bailey y torón de ½”, $ 440.021.556.90”.

Aquí se involucraron dos asuntos distintos: 1) la desarmada y traslado del puente Bailey, y 2) la utilización por el contratista de torones de media pulgada (1/2”) y no de cinco octavos de pulgada (5/8”) en la superestructura del puente objeto del contrato. En razón a que se trata de tópicos diferentes, el tribunal los dilucida por separado.

C. Desarmada y traslado del puente metálico Bayley

Como el estatuto que rige los contratos estatales (L. 80/93) prevé la aplicabilidad de “las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley” (art. 13), resulta lógico que este tema sea analizado primero en la etapa precedente a la celebración del contrato, y luego en la de ejecución del mismo.

1. El período precontractual

Ante todo, es pertinente recordar que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de junio de 1989, expresó: “El Código de Comercio, siguiendo muy de cerca las opiniones de la doctrina universal en el punto, estatuye en el artículo 863 que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, descargando en cada uno de los contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los deberes que pueden integrar el criterio fundamental de la corrección en el tráfico jurídico, a pesar de no estar ligados por vínculo contractual alguno”. (Jurisprudencia y Doctrina, Bogotá, Legis, t. XVIII, septiembre de 1989, pág. 598).

Pues bien: en el hecho 1º de la demanda se manifiesta que “Los términos de referencia para la cotización de la construcción de la superestructura definitiva del Puente El Secreto”, solicitada por el Invías a Gisaico en septiembre de 1996, fueron comunicados por el ingeniero Emilio Gil Giraldo y consistieron en ocho ítem de obra con sus respectivas cantidades. Posteriormente el mismo ingeniero informó a Gisaico que en la propuesta debía incluir los ítem 9, 10, 11 y 12. Posteriormente, en el hecho 2. 2 de la misma demanda se afirma que sobre los ítem 11 y 12, “el ingeniero Emilio Gil Giraldo no dio cantidades de obra o peso del puente, por lo cual Gisaico hizo solo un estimativo del mismo, pues no se le dio y no tenía la información técnica para hacerlo con exactitud, ni tiempo para investigarlo debido a la urgencia del asunto y por ello se presentó el peso del puente en base a siete tramos de 50.000 kg como aparece en la propuesta”. Y en el hecho 2.4 se reitera que los mencionados ítem sobre traslado y desarme del puente metálico fueron presentados en la propuesta “con cantidades de obra estimadas por el contratista, sin tener la información técnica y adecuada para hacerlo”. Así mismo en el folio 12 in fine de la demanda, se corrobora que “el contratista estimó en su oferta el peso total del puente en siete tramos de 50.000 kg en solo 350.000 kilogramos, debido a que no contaba con los datos técnicos del puente, ni el l.N.V. los aportó ...”.

Estas afirmaciones integran una confesión espontánea, y demuestran, con el mérito probatorio pleno que la ley asigna a esta:

1. La negligencia de Gisaico para enterarse, antes de presentar su propuesta, acerca de la ubicación, longitud, peso y condiciones en que se hallaba el puente Bailey que iba a ser desarmado y trasladado.

2. La omisión en que incurrió Gisaico al no consultar un manual de puentes Bailey que le hubiera suministrado bases reales sobre la longitud y peso del que existía en el río Upía y era objeto de los ítem 11 y 12 de la oferta que presentó.

3. La ostensible incuria de Gisaico en no realizar una inspección al puente metálico Bailey para cerciorarse de las condiciones que mostraba por su antigüedad y las reparaciones que al parecer se le hicieron a lo largo de los años.

4. El Invías solicitó a Gisaico en septiembre de 1996 la cotización que ella presentó con fecha 12 de octubre del mismo año, lapso suficiente para suplir las deficiencias precedentes y determinar con exactitud, claridad y precisión las obligaciones que contraería. A lo anterior se añade que el contrato 0717 fue celebrado por Invías y Gisaico luego de transcurrir tres meses desde la invitación a ofertar y más de dos meses desde la presentación de la propuesta, circunstancias que dejan sin fuerza la disculpa de la falta de tiempo para corregir cualquier error cometido en la misma.

5. La inobservancia de Gisaico del deber de actuar con la esmerada diligencia que cualquier persona sensata emplea en el manejo de sus negocios importantes.

La negligente conducta anterior determinó que la propuesta de Gisaico en cuanto concierne a los ítem 11 y 12 se hiciera con total desconocimiento tanto de las condiciones y estado del puente Bailey como de las dificultades para desmontarlo y efectuar su traslado.

A su turno, en la contestación de la demanda se lee (fls. 66 y 67 del cdno. ppal.) que “en la cotización pedida por el Instituto Nacional de Vías a las firmas constructoras se especificaba que el traslado y la desmontada del puente Bailey era por una suma global y así lo presentó la firma AlA Ltda. Gisaico Ltda. presentó una propuesta en la que asumía un peso de 350.000 kg como peso del puente, este peso se presentó como peso cierto”. Ciertamente en la propuesta presentada a Invías por Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., AlA, de fecha 23 de octubre de 1996, visible a los folios 140 y 141 del cuaderno de pruebas 1, aparece la “corrida y desmonte del puente metálico” cotizada en una suma global de $ 187.800.000.

Se afirma también en la contestación de la demanda que “en las cantidades de obra pasadas por el ingeniero Emilio Gil Giraldo al Invías para formular la invitación a cotizar la construcción de la superestructura, presentó una suma global de $ 50.000.000 para el traslado del puente y una suma global de $ 100.000.000 para el desmontaje del mismo puente”. Al respecto cabe destacar que en los folios 58 a 61 del cuaderno de pruebas 3, obra el acta de reunión a la que asistieron los ingenieros Jorge Giraldo Isaza de Gisaico, Emilio Gil Giraldo, consultor y William López Vargas, interventor, en la cual consta: “En diciembre de 1996, el ingeniero Gil Giraldo ante consulta telefónica de funcionarios del I.N.V., con respecto al costo de la desarmada y traslado del puente metálico, recomendó contratar por un sistema de suma global y con un costo de $ 150.000.000; para el traslado $ 50.000.000 y para el desarme definitivo $ 100.000.000”.

De las piezas procesales citadas se infiere:

a) En los primeros ocho ítem comunicados por el ingeniero Emilio Gil a las sociedades invitadas a cotizar se describieron las cantidades de obra para la construcción de la superestructura del puente El Secreto;

b) De los ítems nueve a doce que ulteriormente comunicó el ingeniero Gil Giraldo a las sociedades invitadas a cotizar, solo se estimó en 280 M 3 la demolición prevista en el ítem 9º. El décimo se refiere al valor del diseño que se había convenido previamente por el ingeniero Gil Giraldo y el Invías. Pero los cuatro se concretaban a labores distintas a la construcción de la superestructura del puente El Secreto;

c) La desarmada del puente metálico Bailey y su traslado solo fueron cotizados a precio global por la sociedad AIA, y

d) La propuesta de Gisaico no se sustentó en bases reales sino en supuestos imaginados (o “estimados” o “tentativos” como afirma la parte actora) y dio asidero a la pregunta que se formuló el apoderado del Invías en su alegato de conclusión acerca de si esa estimación “fue acaso para ganarse la adjudicación del contrato?” De resultar afirmativa la respuesta a este interrogante, se estaría frente a una de las situaciones previstas en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 que consagró el principio de responsabilidad, en cuya virtud “los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato” (num. 6º). En verdad es de tal magnitud la desproporción entre el peso del puente señalado en la propuesta y el que indicó el contratista una vez iniciada la ejecución del contrato, que no aparece acorde con el principio de transparencia instituido en la Ley 80 de 1993 para la contratación estatal.

2. En el período de la actividad contractual

Celebrado el contrato 717 de 1996, e iniciada su ejecución a fines de enero de 1997, se puso de manifiesto la discrepancia de las partes sobre el valor de la desarmada y corrida del puente metálico. En efecto:

En el acta de comité de obra del 14 de febrero de 1997 (fls. 51 a 53 del cdno. de pbas. 1) consta: “Por solicitud de la firma contratista las cantidades de obra deben ajustarse a la situación real del puente. Una vez el diseño esté listo y corregido se sacarán las cantidades de obra definitivas, por ejemplo en la propuesta aparecen 350 toneladas para traslado y desarmada del puente, cuando en realidad estas actividades son del orden de 770 toneladas”.

En el acta de comité de obra del mes de marzo de 1997, fechada el 4 de abril, (fls. 54 y 55 del cdno. de pbas. 1), consta: “El contratista presentó una acta modificatoria de cantidades de obra para el traslado del puente Bailey y la desarmada de la estructura con unas cantidades de 783.785.06 kg para cada una de las actividades, contra 350.000 kg que aparece en el contrato. La interventoría solicita al contratista presentar planos y especificaciones de la estructura del puente con sus respectivos pesos debidamente sustentados para ser presentados al INV”.

En el informativo obra (fl. 117 del cdno. de pbas. 1) fotocopia de un “acta de modificación 1º, sin fecha, a cuyo respaldo aparece suscrito por el interventor lo siguiente:

“La presente modificación se debe a que el peso total de la estructura del puente es así:

El puente es un extra-ancho doble reforzado, que cuenta con cuatro articulaciones en toda su longitud y que a su vez tenía dos torres metálicas y un pórtico de dos secciones tipo Bailey, tipo simple.

1112.0 Secciones x 6.352.15711.440.80
2112.0 Secciones de piso x 608.83 x 747.732.30
3Componentes extremos torre1.867.10
4Torre 2x5.00010.000.00
5Articulaciones 4 x 1.867.087.468.32
6Torre de acceso 2 x 2.638.275.276.54

El peso total de la estructura es de 783.785.06 kilogramos. Los datos de los pesos fueron tomados del manual de puentes Bailey, editado y distribuido por los propios fabricantes.

El interventor,

William López Vargas.

Pero no existe prueba de que esta pretendida sustentación del reclamo de Gisaico sobre el mayor peso del puente Bailey hubiese sido presentada ante Invías.

En cambio, aparece comprobado que quien en definitiva realizó el desplazamiento del puente Bailey y lo desarmó fue el ingeniero Jaime Luis Rosenvaig Celis, quien para tales tareas obró como subcontratista. Precisamente en su declaración (fls. 256 a 263 del cdno. de pbas. 2) se lee: “...yo tuve una oferta en donde dije: yo les corro esto y les desmonto el puente por una determinada cantidad y eso fue lo que hicimos”. Esta afirmación significa que el valor del subcontrato fue por una suma global.

En el acta de comité de obra de fecha 20 de junio de 1997 (fls. 56 y 57 del cdno. de pbas. 1) consta: “Peso del puente metálico. El contratista se reafirma en que el precio para la corrida y desarmada de la estructura fue cotizado por kilogramo y el valor final de esta actividad será el que resulte de multiplicar el peso real del puente por el valor unitario. Que el peso de 350.000 kg para el puente fue un cálculo tentativo del contratista. —El contratista presentó a interventoría en días pasados los cálculos del peso del puente metálico y fueron revisados por el ingeniero proyectista del puente Emilio Gil G., quien los encontró correctos”.

En los folios 58 a 60 del cuaderno de pruebas 1 aparece el acta de la reunión celebrada el 14 de julio de 1997 a la cual asistieron el contratista Gisaico y el interventor ingeniero William López Vargas, en la que consta: “Costos para la desarmada y traslado del puente. —La interventoría informa nuevamente al contratista, que se pagará de acuerdo a los precios del contrato y con un peso global de la estructura metálica del puente existente de 350.000 kg. presentado por el contratista en su propuesta—. Con respecto a este ítem el contratista solicita dejar pendiente este tema, hasta reunirse con el INV, manifestando su disposición de realizar el trabajo, y acordar las condiciones de pago con el mismo instituto”.

Si se toma en cuenta que Invías y Gisaico suscribieron cinco contratos adicionales del 717 celebrado el 20 de diciembre de 1996, en tres de los cuales se incrementó notablemente el valor del mismo por razón de ajustes de cantidades de obra, el tribunal observa que en ninguno fue incorporado el valor por el mayor peso del puente Bailey invocado por el contratista para trasladarlo y desarmarlo.

Ahora bien, en el oficio 16690 de primero de julio de 1997, la subdirectora de construcciones del Invías, visible al folio 61 (pág. 115 según la numeración de la demanda) del cuaderno de pruebas 1, dirigido al representante legal de Gisaico, con referencia al contrato 717 de 1996 hizo tres precisiones, de las cuales basta transcribir la del párrafo segundo: “En ningún momento se suministró a los proponentes las cantidades de obra ni la unidad de pago para la actividad correspondiente al desplazamiento y posterior retiro del puente existente, ni las cantidades para la demolición de los pórticos viejos; dichas actividades era estrictamente necesario realizarlas y deberían estar incluidas, bien sea en los ítem a realizar, o aparte, tal como usted y el otro proponente lo presentaron y para los cuales, indistintamente definieron la unidad de pago y la cantidad respectiva. Por lo anterior, el instituto, para estas actividades en particular, se limitará a liquidar lo que el contratista cotizó, independientemente del resultado final”.

Esta manifestación de voluntad del Invías ostenta las características de un verdadero acto administrativo proferido dentro de la actividad contractual, pues se reúnen los elementos de existencia, a saber: 1. decisión de la Administración; 2. su finalidad fue producir efectos jurídicos; 3. la decisión y sus efectos repercutían en la liquidación del contrato 0717 del 20 de diciembre de 1996. Además, ese acto administrativo está revestido de la presunción de legalidad mientras la autoridad competente no lo anule o lo suspenda. Al respecto el segundo inciso del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” y como en el expediente no hay prueba de que Gisaico hubiese interpuesto el mencionado recurso de reposición, es incontrovertible la firmeza del acto al tenor de lo preceptuado en el artículo 62 del mismo código, numeral 3º.

Efectivamente el precepto antes transcrito instituyó un régimen especial para los actos administrativos producidos dentro del período de la actividad contractual, ya sean de trámite, preparatorios o definitivos, pues solo son susceptibles en la vía gubernativa del recurso de reposición, y de la acción contenciosa contractual. Y cualquiera que sea la índole del acto administrativo proferido por la subdirección de construcciones del Invías, la evidencia es que no revistió el carácter de definitivo porque no tenía la virtud de poner fin a la actividad contractual ni a la subsistencia del mencionado contrato 717 del 20 de diciembre de 1996.

Y con fecha 5 de julio de 1998 la subdirectora de construcciones del Invías profirió otro acto administrativo relacionado con el contrato 717 del 20 de diciembre de 1996. Es el oficio 23313 (fl. 64 del cdno. de pbas. 1 —pág. 118 de la numeración de la demanda—) dirigido al representante legal de Gisaico en el cual le reafirma: “Teniendo en cuenta que la solicitud de cotización que le formuló el Invías incluía el ítem de traslado y desarme del puente metálico existente por una suma global fija, independientemente del peso de la estructura, requisito al cual adhirieron los demás proponentes, le reitero lo manifestado en diferentes oportunidades, en el sentido de que no se reconocerá ningún valor adicional al pactado contractual mente en dicho ítem”.

El informativo no revela que Gisaico hubiese interpuesto contra este nuevo acto administrativo el recurso de reposición previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, circunstancia que lo reviste de firmeza y de la presunción de legalidad.

En cuanto a la imputación que en la demanda se hace al Invías por no haber suministrado a Gisaico la información pertinente, “siendo su obligación de hacerlo, ya que estos puentes son de su propiedad y solo ellos los disponen y manejan” (fl. 12 in fine del cdno. ppal.), es principio inconcuso de derecho que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza —(nemo auditur propriam turpitudinem allegans)— y mucho más grave esgrimir la propia omisión de establecer la longitud y peso del puente metálico Bailey en una falta de información de la otra parte en el contrato. Es también cierto en el mundo de las obligaciones que el hecho prometido debe ser posible cuando en realidad es factible para ambos contratantes y particularmente como lo era en el presente caso, cuando la misma sociedad Gisaico hizo una oferta concreta y real. Además, conforme al principio de responsabilidad previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, el contratista no puede con base en su propia culpa, sustentar una reclamación.

El Consejo de Estado, en sentencia del 9 de marzo del año en curso decidió el caso de la oferta para construir un puente por un determinado valor, sin reserva alguna respecto de especificaciones técnicas y posibles dificultades de la construcción, por el precio propuesto. Al respecto expresó que “si el precio del contrato resultó desventajoso para el contratista, es fácil concluir que la propuesta se hizo sin efectuar un estudio serio y detallado de las cantidades de obra y especificaciones del contrato y con la exclusiva motivación de vencer en la licitación, lo cual no puede llevar a exonerar al contratista de su deber de construir las obras en los términos inicialmente pactados. Lo contrario sería admitir que para vencer en el concurso público bastaría con ofrecer un precio por debajo de la estimación normal del valor de las obras con el fin de obtener la adjudicación y luego solicitar la nulidad del contrato, o la revisión de los precios del mismo”. (exp. 11447 de la Sección Tercera).

Frente a los dos actos administrativos originados en la actividad contractual, la sociedad contratista hubiera podido impugnarlos en la vía gubernativa mediante el único recurso que autoriza el estatuto general de la contratación de la administración pública, o sea, el de reposición para que fueran aclarados, modificados o revocados. Y en caso de que el o los recursos no hubiesen prosperado, quedaba abierta la posibilidad de instaurar la acción contenciosa contractual, que al tenor del parágrafo 2º del artículo 77 del mismo estatuto no implicaba necesariamente demandar el contrato. Aun más: Gisaico quizás desaprovechó la oportunidad de llegar a un acuerdo con Invías en la etapa de la liquidación del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

La verdad es que el tribunal no puede hacer abstracción de esos actos administrativos o juzgar sobre su legalidad y firmeza o simplemente desconocerlos para decidir sobre la mayor cantidad de obra ejecutada por el traslado y desarmada del puente Bailey, o la mayor permanencia en esta última labor. Precisamente la Sección Tercera del Consejo de Estado recientemente ha anulado dos laudos arbitrales en los que se dilucidaron cuestiones que habían sido objeto de actos administrativos. En sentencia del 23 de febrero de 2000 (exp. 16.394) ponente, consejero Germán Rodríguez Villamizar reiteró la jurisprudencia decantada desde hace varios lustros, según la cual “como el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, no es posible que la justicia arbitral pueda decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarle su eficacia, toda vez que, solo es posible someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción”. Y en sentencia de junio pasado, con ponencia del consejero Alier E. Henández, expresó: “La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es una regla de orden público, que emana del poder soberano del Estado”.

En consecuencia, el tribunal no debe ni puede acceder a los pedimentos de la actora consistentes en el reconocimiento de los valores imputables a los conceptos de la mayor cantidad de obra ejecutada por la desarmada y el traslado del puente Bailey.

D. Mayor permanencia por mayores dificultades en la desarmada del puente

Las consideraciones que hizo el tribunal en el punto C de este laudo son plenamente aplicables para negar esta solicitud, porque las mayores dificultades alegadas por el contratista son el resultado de la negligencia, incuria y omisión en que incurrió Gisaico al no proceder con la debida diligencia por no haber realizado una inspección previa del puente, antes de proceder a presentar la propuesta.

E. Objeciones por error grave en el dictamen

La parte actora en su oportunidad formuló objeción por error grave en el dictamen pericial al considerar que se congeló una parte de los ajustes de los valores en los ítem reclamados sin una razón justa y legal. Sobre el particular se considera lo siguiente:

Los peritos debían determinar el valor real de las sumas reclamadas como reajuste e indexación de la mayor cantidad de obra y de la mayor permanencia en la misma.

En este sentido los peritos debían proceder a realizar dos cálculos diferentes por separado: el valor de las obras y la indexación. Era necesario determinar primero, con base en los criterios previstos en el contrato, el valor de las obras ejecutadas y pagadas, así como lo dejado de pagar. Y posteriormente proceder a indexar el valor de lo dejado de pagar.

En efecto, en primer lugar debían proceder a determinar las cantidades de obra ejecutadas en el ítem 11. Traslado de puente metálico, ítem 12 desarmada de puente metálico, ítem 5 acero pretensado grado 270, así como la mayor permanencia por motivos de orden público.

En segundo lugar debían calcular los valores correspondientes a los ítem 11, 12 y 5, con base en la fórmula prevista en la cláusula octava del contrato, así:

PI = Po x (I/Io),
donde:

PI = Valor ajustado del acta para cada grupo de obra

Po = Valor básico del acta para cada grupo de obra calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta del contratista.

I: Valor del “índice de costos de construcción de carreteras” para cada grupo de obra, correspondiente al mes en que se efectúe el pago anticipado. El valor del índice será calculado por el instituto según la Resolución 1077 del 17 de marzo de 1994 proferida por el instituto, por la cual se adopta la metodología para el cálculo de índices en el ajuste de precios en los contratos de obra a precios unitarios. Una vez legalizado el pago anticipado el valor del I corresponderá al del mes de ejecución de la obra.

Io= Valor de I para cada grupo de obra correspondiente al mes de septiembre de 1996.

Este cálculo debe realizarse, por tanto, con base en el significado de “I” transcrito anteriormente, y no con los índices actuales. Lo contrario implicaría un enriquecimiento ilícito para el contratista.

Realizar este cálculo utilizando la metodología sugerida por el contratista en su memorial de objeciones desnaturalizaría el concepto de reajustes y el de la indexación. Ya que el primero obedece a la necesidad de “ajustar” los precios. De acuerdo con la fórmula prevista en el contrato, mientras que la indexación tiene un carácter compensatorio, en caso de no pago a tiempo. En otras palabras. La indexación procede sobre un valor neto, que debe calcularse previamente atendiendo los criterios fijados para tal efecto.

Por estas razones carece de fundamento la objeción por error grave formulada por el apoderado de la parte actora respecto a los ajustes.

Finalmente, la objeción tampoco procede respecto de los intereses moratorios por lo expuesto en el literal G. de este laudo.

F. Mayor cantidad de obra de torón o cable de ½” de acero pretensado grado 270

También involucra la demandante en su petición a) la formulada así: “Que el contrato 717 antes mencionado está estructurado su valor sobre precios unitarios, por lo cual el contratista tiene derecho a que se le reconozcan los siguientes valores: a) La mayor cantidad de obra ejecutada e incorporada a la obra del puente del Secreto por ... torón de ½”. En el hecho 6º de la demanda, en cuadro que obra a los folios 19, 20 y 21, resume su petición así:

Total pagado45.117 m
Total ejecutado70.146.7 m
Total por pagar25.029.7 m
“Vr. Origen del contrato 25.029.7 x 7.290 = $ 182.466.513”

El tribunal considera necesario destacar, de acuerdo con el material probatorio, los antecedentes que dieron origen a la presente reclamación, no sin antes relievar la carencia casi absoluta de coordinación jurídica y técnica que presidió la celebración y ejecución del contrato, objeto del presente debate:

1. Antecedentes de la propuesta de Gisaico

Mediante las resoluciones 412 y 7493 de 1996, se declararon en urgencia manifiesta los puentes de la red vía nacional, hecho que autorizaba a Invías, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, literal f), para contratar en forma directa, sin sujeción al proceso normal de licitación.

Con base en esa facultad Invías, solicitó verbalmente a las firmas Gisaico y Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. una cotización para la rehabilitación del puente El Secreto y entregó como “términos de referencia”, dos planos, (fls. 14 del cdno. de pbas. 1) y ocho ítem con cantidades estimadas de obra.

En el ítem correspondiente, al punto objeto de estudio, el término de referencia indicó “acero de pretensado grado 270” y fijó una cantidad de 34.320 m lineales. “El término de referencia” no indicó el diámetro de los torones que debían utilizarse.

2. La propuesta

El 12 de octubre de 1996 Gisaico presentó la cotización y en el ítem 5º especificó “Acero de pretensado grado 270” 34.320 metros lineales a un precio unitario de $ 7.290 pesos metro (fls. 71 y 72 del cdno. de pbas. 1). La propuesta de Gisaico no indicó el calibre del torón que utilizaría para la ejecución del trabajo cotizado.

3. Celebración del contrato

El 20 de diciembre de 1996 se firmó entre Invías y Gisaico el contrato 717 de 1996, cuyo objeto fue el siguiente: “El contratista se obliga a ejecutar para el instituto, por el sistema de precios unitarios, la rehabilitación de la superestructura del puente El Secreto de acuerdo con las especificaciones suministradas por el instituto, la propuesta del contratista y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato” (cláusula primera). Insiste el tribunal en la notoria deficiencia del texto contractual porque no se identifica el puente objeto del contrato, su localización, ni el río sobre el cual se encuentra construido. Pero hay un punto que incide en el objeto del debate y es la adopción de un valor global del contrato, sin precisar el detalle de las obras que se debían realizar y su valor especifico.

La cláusula vigésima tercera establece los documentos que “determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones del presente contrato.” Dentro de dichos documentos figuran los planos de construcción, “suministrados y aprobados por el “instituto” y “La propuesta del contratista”.

Como se verá a continuación para la fecha de firma del contrato los planos no habían sido suministrados al contratista, ni se encontraban terminados y solo existía la propuesta de este, la cual, como ya se dijo, no especificaba el diámetro de los torones.

4. Planos de construcción

Los planos de construcción debían ser el documento fundamental para precisar el diámetro de los torones que debían utilizarse en la ejecución del contrato en el ítem acero pretensado grado 270. En carta que obra a folio 48 del cuaderno de pruebas 1 el diseñador Emilio Gil Giraldo manifiesta al contratista: “Usted quedó de definir acerca de la utilización de los torones de 5/8 o de ½” pulgada de diámetro el cual constituye el refuerzo principal de las vigas prefabricadas. Es de notar que los planos actualmente terminados tienen un refuerzo de torones de 5/8 pulgada de diámetro”.

Por tanto, los planos que especificaban refuerzo en torones de 5/8 no los tuvo a su disposición para la elaboración de la propuesta que hizo parte del mismo. Este hecho no disminuye la gravedad de la omisión en que incurrió el Contratista al no determinar en su propuesta que utilizaría torones de ½” pulgada.

5. Modificaciones de planos:

Con base en la comunicación del diseñador, Gisaico solicitó la modificación de los planos para cambiar los torones de 5/8 por torones de ½”. “Yo le manifesté que eso era perfectamente viable pero que implicaba un incremento en la longitud total del cableado debido ala reducción del diámetro o del espesor del cable”. (testimonio de Emilio Gil Giraldo, fl. 280 cdno. de pbas. 1).

A pesar de la estipulación expresa del contrato, los planos del diseño original y los planos modificados no cuentan con la aprobación de Invías, por lo cual el diseño fue una decisión adoptada por el contratista y el diseñador con la anuencia tácita del interventor.

6. Situación de hechos

Las consideraciones anteriores presentan un contrato fundado en una propuesta que no especificó el diámetro de los torones que se utilizarían, en unos planos, aportados con posterioridad a la firma del contrato y en una divergencia fundamental entre dichos planos y la afirmación del contratista de que el precio de su cotización correspondía a torones de ½” pulgada. Esta divergencia conduce a la situación de hecho, que la obra se ejecutó con base en planos que fueron modificados para cambiar los torones de 5/8 por torones de ½.

7. Efectos contractuales de la utilización de torones de 5/8 y de ½ pulgada

Los efectos de la utilización de torones de 5/8 o de ½ pulgada hacen referencia a la longitud de los mismos. De acuerdo con la aclaración al dictamen pericial 1 cable de ½ pulgada de diámetro tiene un área efectiva de 0.9871 cm² y un cable de 5/8 de pulgada de diámetro tiene un área efectiva de 1.3935 cm² (fl. 316 del cdno. de pbas. 2) o sea, que la utilización de torones de ½ pulgada, implica la utilización de una mayor cantidad de torones.

8. Posición de la parte demandada

En la contestación de la demanda el apoderado de Invías manifiesta: “El diseño original realizado por el ingeniero Emilio Gil Giraldo contemplaba la utilización de torones de 5/8 para los cables de tensionamiento de las vigas y de los cajones, por solicitud de Gisaico el ingeniero Emilio Gil Giraldo rediseñó el puente y cambió los torones de 5/8 por torones de ½, lo cual implicaba colocar una mayor longitud de cables con torones de ½ que de cables con torones de 5/8. Este rediseño se hizo pues la firma que le haría el tensionamiento de los cables carecía del equipo para tensionar cables con torones de 5/8 y si para tensionar cables con torones de ½. Este cambio favoreció al contratista y no es lógico que si un cambio se hace para favorecer al contratista las mayores cantidades de obra que estos cambios generen sean asumidas por el Invías” (fl. 67 del cdno. ppal.).

9. Consideraciones del tribunal

Resume el tribunal las consideraciones que con base en el acervo probatorio, fundamentan la decisión sobre esta petición de la demanda:

9.1. Términos de referencia

Se encuentra plenamente acreditado que no existieron términos de referencia y que en las cantidades de obras solicitadas por Invías para la propuesta no se especificó el diámetro del torón que debía utilizarse.

9.2. Planos iniciales

Los planos iniciales que contemplaban la utilización de torones de 5/8 no fueron entregados a los proponentes con anterioridad a la presentación de la propuesta o sea que los proponentes podían proponer el diámetro de los torones.

9.3. Entrega de los planos iniciales

El ingeniero Emilio Gil Giraldo (fls. 278 y siguientes del cdno. de pbas. 2 y 158 y siguientes del cdno. de pbas. 3) atestigua: “El 24 de diciembre le hice una primera entrega parcial de planos, y en enero de 1997 le terminé de hacer la entrega de todos los planos que hacían parte de la obra objeto del contrato de Gisaico con Invías”. Se acredita que los planos fueron entregados al contratista con posterioridad a la fecha de firma del contrato.

9.4. Propuesta del contratista

El texto de la propuesta (fl. 36 del cdno. de pbas. 1 y 19 del cdno. de pbas. 3) acredita plenamente que en la misma no se especificó el diámetro de los torones que se utilizarían en la ejecución de la obra. Censura el tribunal esta omisión porque dada la diferencia de longitud de los torones a utilizar, la certeza del diámetro era el único elemento que permitía cuantificar el valor inicial de este ítem. Invías por su parte, aceptó sin el debido estudio técnico una propuesta que carecía de un elemento esencial para su consideración y la prefirió a una propuesta más precisa en los dos puntos principales que han sido objeto de demanda.

Frente al hecho real de que la propuesta no especificó el calibre de los torones, esta realidad no puede ser controvertida con la presentación de una cotización o con los datos comparativos sobre precios de los diferentes torones como lo pretendió hacer el demandante al aportar la cotización de una firma para el suministro de torones o las propuestas para la construcción de otros puentes.

9.5. Contrato para la ejecución de la obra

Al iniciar la consideración de esta petición tuvo oportunidad el tribunal de destacar las deficiencias observadas en sus antecedentes y en su celebración. En este momento debe reiterar que sobre la petición considerada, el contrato se celebró sin que existiera ningún elemento que permitiera determinar el diámetro de los torones y en consecuencia se trata de un punto no previsto en el contrato.

9.6. Modificación de los planos

Se encuentra plenamente acreditado que por solicitud de Gisaico el diseñador, ingeniero Emilio Gil Giraldo, modificó los planos iniciales, para cambiar los torones de 5/8 por torones de ½, y con conocimiento y aceptación del interventor, la obra se ejecutó con torones de ½ pulgada.

9.7. Análisis de la situación de hecho y efecto contractual

Se encuentra el tribunal ante una situación de hecho, consistente en la ejecución de la obra con torones de ½ pulgada y con una solicitud de reconocimiento del valor de la mayor cantidad de obra, derivada de la utilización real de los torones de dicho diámetro.

La parte demandada al aceptar la realidad anterior, manifiesta que el cambio de diseño favoreció al contratista y que por tanto este debe asumir las mayores cantidades de obra. Sobre este punto el tribunal observa que el cambio fue realizado por el diseñador designado por Invías y que el nuevo diseño fue aceptado por el interventor, tanto en su elaboración como en su ejecución. El nuevo diseño, implicaba una mayor inversión de parte del contratista y su efecto no puede desconocerse porque puede dar lugar a consecuencias económicas que contraríen el principio de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

El otro argumento presentado por Invías se refiere a que el pago de los torones incorporados a la obra se hizo con base en torones de 5/8 y su equivalencia en torones de ½. En otros términos, y de a acuerdo con las cifras de la aclaración del dictamen pericial (fl. 316 del cdno. de pbas. 2) se pagaron 45.746.38 mts. lineales de torón de 5/8 los cuales equivaldrían en razón de su mayor longitud a 64.583.12 mts de torón de ½ pulgada, caso en el cual la pretensión de la demanda se reduciría a una cifra mínima. El tribunal no puede aceptar esta interpretación por cuanto parte de un supuesto no acreditado probatoriamente, o sea que el pago de las cantidades ejecutadas, se hizo por equivalencia. En efecto, el texto de las actas de obra, se limita a consignar los metros lineales ejecutados y a multiplicar dicha cantidad por el precio unitario y determinar así el valor a pagar en cada acta, sin que aparezca referencia alguna a la equivalencia argumentada por la demandada y refrendada por el interventor y el diseñador. Con la misma importancia debe considerarse, que esta interpretación contraría la realidad de la ejecución del contrato porque la obra se realizó con torones de ½ pulgada. Por tanto no puede el tribunal aceptar como fundamento para una decisión, la teoría de la equivalencia.

Para la interpretación de los efectos contractuales de la situación de hecho analizada, acude el tribunal a las normas generales de interpretación de los contratos previstas en el título 13 del libro IV del Código Civil. Examinadas las diversas normas, la interpretación sistemática prevista en el artículo 1622 de la referida obra, el inciso 3º fija como criterio de hermenéutica de las cláusulas contractuales, “La aplicación práctica que hayan hecho de ellas las dos partes o una de las partes con la aprobación de la otra parte”. En el caso estudiado, el contrato se ejecutó con base en un diseño modificado por el diseñador nombrado por Invías y en la misma ejecución el interventor, aceptó la incorporación de torones de ½ pulgada. En estas condiciones existió una aplicación práctica, que de acuerdo con la norma de interpretación citada, permite establecer que las partes acordaron realizar la obra en torones de ½ pulgada.

La interpretación debe además tener en cuenta los principios generales del derecho sobre equidad, expresamente consagrados en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que en la interpretación “De las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

La pretensión de la demanda de solicitar el reconocimiento de la mayor cantidad de obra, resultante de la incorporación de torones de ½ pulgada, no significa otra cosa que pedir el reconocimiento de la mayor erogación económica que este hecho significó para el contratista.

Considera el tribunal que desconocer el derecho del contratista a este reconocimiento del mayor valor invertido contraría los principios de igualdad y equilibrio contractual previstos en la norma citada y el de ecuación contractual previsto en el artículo 27 ya citado, de la misma Ley 80 de 1993. El efecto económico que tiene sobre el contratista la situación de hecho analizada y las normas de interpretación, justifican la decisión del tribunal de acceder a la petición de la demanda, en el sentido de reconocer el mayor valor derivado de la ejecución de dicha obra con torones de ½ pulgada.

10. Determinación de la mayor cantidad de obra

La mayor cantidad de obra se encuentra determinada en el dictamen pericial (fl. 309 del cdno. de pbas. 2).

Los peritos al responder la segunda pregunta presentada por la parte demandante dicen: “Después de estudiar y analizar los planos definitivos de construcción, los peritos pudimos concluir que se utilizaron cables conformados por torones de ½ pulgada de diámetro grado 270 y que la cantidad total utilizada, según cálculos matemáticos exactos, es de 64.583.12 m.” (fl. 292 del mencionado cdno. de pbas.).

En su respuesta a la cuarta pregunta sobre las mayores cantidades de obra de ítem acero de pretensado grado 270 los peritos afirman: “Esta última cantidad, o sea 45.117 m de acero de pretensado grado 270, fue la cantidad efectivamente pagada al contratista. Por lo anterior, la cantidad que no se le ha cancelado es de 19.466.12 m que a un precio unitario $ 7.290, arrojaría una diferencia a su favor de $ 141.892.560”. Se anota que el dictamen incurre en un error aritmético en la multiplicación y que el valor real, descontando en los metros lineales los decimales, es de $ 141.907.140. La mayor cantidad de obra determinada por los peritos fue aceptada por el demandante en su alegato de conclusión.

En consecuencia el tribunal establece la mayor cantidad de obra en la siguiente forma:

Mayor cantidad de obra derivada de la utilización de torones de ½ pulgada de diámetro.19.466 ml
Precio unitario$ 7.290 ml
Valor a reconocer 19.466 x 7.290$ 141.907.140

11. Ajuste de precios

El parágrafo de la cláusula octava del contrato prevé la fórmula de ajuste de precios.

En anexo 5º del dictamen pericial (fl. 309 del cdno. de pbas. 2) se establece el ajuste de precio en la siguiente forma:

Índice básico (sep. 96)217
Índice básico entrega de anticipo (feb. 97)232.7
Precio reajustado $ 7290x232.7/217 =$ 7.817.43
Valor reajustado para la diferencia 7.817.43 x19.466$ 152.174.092.40

Al contestar la solicitud de aclaración hecha por la demandante en relación con los ajustes e indexación los peritos manifiestan: “En efecto, en concepto de los peritos deben congelarse los ajustes e indexación para los ítem desarmada del puente metálico y cable acero pretensado grado 270, para dar cumplimiento a lo establecido en el contrato. En razón de lo anterior no creemos que deba reliquidarse como lo solicita Gisaico Ltda.”.

Al objetar el dictamen pericial por error grave la parte demandante afirma: “Los precios unitarios de los ítem motivo de la demanda están al origen del contrato septiembre de 1996 y su reconocimiento se debe efectuar como lo ordena el Código Contencioso Administrativo artículo 178”.

Afirma también el demandante “Adicionalmente en el contrato firmado con el Invías en su página 37 parágrafo: Ajustes en su reglón 10 dice: Una vez legalizado el pago anticipado el valor (I) corresponderá al mes de ejecución de la obra”.

En la demanda se presenta este ítem en la forma siguiente:

“V.r. Ajustado a diciembre-98
1º septiembre 96217.0
1º enero 98258.1
Índice1.189.40”

Como se puede apreciar la diferencia de interpretación, radica en que el dictamen pericial tomó como índice de ajuste el vigente en la fecha de entrega del anticipo, febrero de 1997, o sea 232.7 que dividido por el índice básico a septiembre de 1996, 217, daría que el precio unitario reajustado se determina como ya se transcribió anteriormente.

La demanda presenta el índice de reajuste a enero de 1998, o sea 258.1. Si seguimos la metodología empleada en el dictamen pericial, el precio unitario se reajustaría así:

7.290 X 258.1/217 = $ 8.670.73

El efecto sobre los totales es el siguiente:

Dictamen pericial7.817.43 X 19.466$ 152.174.092.40
Demanda8.670.73 X 19.466$ 168.784.430

Como se aprecia el demandante solicita el reconocimiento del ajuste de precios, con base en el índice a 1º de enero de 1998, el cual corresponde al mes de terminación de la obra correspondiente a este Ítem. Esta pretensión no puede aceptarse porque ajustaría los precios a la fecha de terminación de la obra en este ítem, lo cual da lugar a calificar esta solicitud como exorbitante. No encuentra tampoco el tribunal en el material probatorio, la determinación mes a mes de las cantidades de obra ejecutadas y no relacionadas, ya que la única referencia que se hace es la relación presentada en la demanda (fl. 19 a 22 del cdno. ppal.), la cual carece de respaldo probatorio y no fue objeto de dictamen pericial. Por tanto la solicitud formulada en la demanda sobre el ajuste de precios a un índice que no corresponde al de ejecución gradual del ítem de obra y la carencia de las cantidades exactas realizadas en los diferentes períodos, impiden al tribunal acceder al ajuste en la forma solicitada en la demanda.

Por tanto el tribunal acoge el dictamen pericial y procede a determinar el valor de la reclamación ajustada en la siguiente forma:

Precio unitario reajustado$ 7.817.43 x 19.466
Valor de la pretensión reconocida con reajuste$ 152.174.092.40

G. Mayor permanencia por motivos de orden público

Una de las pretensiones de la demanda estriba en la mayor permanencia en la obra debido a mayores dificultades por motivos de orden público, cuyo reconocimiento se estima en la suma de $ 37.234.659.22.

En la demanda se afirma que el día 26 de agosto de 1997, se presentaron en la obra unos cuarenta individuos fuertemente armados que la paralizaron durante ocho días completos, circunstancia que en su momento le fue informada a Invías. Según comunicación de fecha 27 de agosto de 1997 (fl. 104) se afirma así mismo en el libelo inicial que esta paralización le produjo a la sociedad demandante sobrecostos por mayor permanencia de personal y equipo disponible a julio de 1998 de $ 37.234.659.22.

Sobre estas circunstancias extrañas en la ejecución del contrato se encuentra que en la misma contestación de la demanda se afirma que “la obra fue parada por paramilitares el día 26 de agosto de 1997 hasta el 3 de septiembre en que se reiniciarían las actividades”.

No cabe duda que la misma parte demandada y el interventor aceptaron que se presentó una situación de anormalidad como la anotada en la ejecución del contrato, que a todas luces resulta imprevista y que no puede ser atribuida a hechos propios del contratista, por lo cual se presentaron sobrecostos que no puede asumir este último so pena de romperse la debida ecuación contractual. Es por ello que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, señala que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar según el caso; y que si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Empero la claridad de la norma y la justicia que ella encarna, para que se mantenga el equilibrio económico y financiero del contrato, la parte demandada en la contestación de la demanda, invoca a modo de defensa lo siguiente: “El contratista desde la presentación de su oferta debía saber la zona donde se realizaría el trabajo y los problemas de orden público que podrían presentarse, por lo tanto no es culpa del Instituto Nacional de Vías por (sic) la parálisis de la obra”.

Esta posición de la administración no es valedera, puesto que las situaciones de alteración del orden público, no pueden considerarse como normales para la comunidad a modo de que los particulares tengan que asumir como una carga pública a su propio costo los perjuicios derivados de hechos y circunstancias, como los anotados que no derivan de su propia acción. Es cierto que para los administrados, en el ámbito del derecho público, y para que el Estado llene sus propios fines, pueden surgir obligaciones no voluntarias, sino forzadas e impuestas unilateralmente por el mismo y en que se prescinde del consentimiento de la persona a quien se le impone la carga. Las cargas públicas se consideran como deberes jurídicos impuestos por la ley a los individuos para cooperar con la administración pública. En materia de guarda del orden público, si hay falla en el servicio público correspondiente, no pueden los particulares asumir a su costa los perjuicios que sean del caso.

No habiéndose probado culpa por parte de la sociedad demandante respecto a los hechos indicados, es obvio, que la entidad demandada debe responder por el imprevisto acaecido, o sea, por la mayor permanencia en la obra con equipos y trabajadores. Sobre este respecto los peritos “concluyen que el personal y equipo nombrado por el contratista puede considerarse razonablemente cierto. En consecuencia, se puede aceptar el valor de $ 26.727.915,60 propuesto por el contratista como una aproximación bastante cerca de la realidad”.

Por las anteriores consideraciones habrá de condenarse a Invías a pagar a Gisaico, la suma de $ 26.727.915.60 como costos en la mayor permanencia en la obra por hechos de orden público.

H. Intereses moratorios

Las condenas aquí establecidas no devengarán intereses moratorios, porque, como se ha establecido en otros laudos, su determinación solo ha tenido lugar ahora con motivo de este fallo. De tal manera que, habiendo permanecido en un estado de incertidumbre, sometida a discusión ya debate arbitral, no podía decirse que aquellas eran ciertas y exigibles. Y ni siquiera la presentación de la demanda puede tener el efecto de un requerimiento para constituir al deudor en mora porque tal acto procesal, en este caso, no puede cambiar la calidad o sustancia de una obligación que ha estado cuestionada y que solo con este laudo adquiere certeza.

I. Actualización de las condenas

Es dable precisar que la actualización de las condenas se llevó por los peritos hasta diciembre de 1999, que el dictamen se rindió el15 de febrero del 2000 y que el laudo se expide en septiembre 5 de 2000. Por ello se hará su actualización monetaria con base en la siguiente fórmula adoptada desde hace tiempo por el Consejo de Estado:

Cx (Índice final / Índice inicial)

C = la suma o el capital que se actualiza;

Índice final = el del mes anterior al laudo

Índice inicial = el existente al mes anterior a la fecha desde la cual se inicia la revaluación.

Esta actualización teniendo en cuenta el incremento del IPC por lo corrido del año 2000 equivalente al 6.94%, incrementa las sumas determinadas por los peritos en ese porcentaje.

En consecuencia, las condenas se actualizan así:

1. Actualización de la mayor cantidad de obra de torón o cable de ½ pulgada de acero pretensado grado 270:

Valor actualizado según el dictamen pericial a dic. 31/99:$ 208.984.576.70
Valor ajustado: $ 208.984.576.70 x 6.94% =$ 223.488.106.30

2. Actualización de la pretensión de mayor permanencia por motivos de orden público:

Valor actualizado según dictamen pericial a dic. 31/99:$ 39.352.642.76
Valor ajustado: $ 39.352.642.76 x 6.94% =$ 42.083.716.16
J. Costas

Al haber prosperado solo de manera parcial las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a las partes demandante y demandada en proporciones de un 50% cada una. No obstante, como la parte demandante asumió el pago de la totalidad de los honorarios y gastos del tribunal y de los honorarios de los peritos es necesario determinar el saldo que resulta en contra de la parte demandada, conforme a la siguiente liquidación:

1. Honorarios y gastos del tribunal$ 26.000.000 
2. Honorarios de los peritos$ 4.000.000 
Total asumido por la parte demandante$ 30.000.000 
Valor a reintegrar por la parte demandada $ 15.000.000

Fallo arbitral

En mérito de lo expuesto este tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre de La República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Negar la excepción de mérito denominada “Falta de jurisdicción y competencia”.

2. Rechazar la objeción por error grave al dictamen pericial formulada por la parte demandante.

3. Declarar que el contrato para la rehabilitación de la superestructura del puente El Secreto 717 celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y Giraldo Sánchez Ingenieros Contratistas, Gisaico Limitada el 20 de diciembre de 1996 se pactó sobre precios unitarios.

4. Denegar lo solicitado en el literal a) de los pedimentos de la demanda en lo referente a la mayor cantidad de obra ejecutada e incorporada a la obra del puente El Secreto por traslado y desarmada del puente Bailey.

5. Condenar al Instituto Nacional de Vías a pagar a Giraldo Sánchez Ingenieros Contratistas, Gisaico Limitada dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la suma de $ 223.488.106.30 por concepto de mayor cantidad de obra por utilización de torón o cable de media pulgada de acero pretensado grado 270.

6. Negar lo solicitado en la primera parte del literal b) de los pedimentos de la demanda en lo referente a mayor permanencia en la desarmada del puente Bailey.

7. Condenar al Instituto Nacional de Vías a pagar a Giraldo Sánchez Ingenieros Contratistas, Gisaico Limitada dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la suma de $ 42.083.716.16 por concepto de mayor permanencia en la obra debido a hechos de orden público.

8. Negar el pedimento al pago de intereses moratorios por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

9. Condenar al Instituto Nacional de Vías apagar a Giraldo Sánchez Ingenieros Contratistas, Gisaico Limitada dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la suma de $ 15.000.000 por concepto de costas.

10. En firme este laudo se protocolizará en una notaría del círculo de Bogotá.

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