Tribunal de arbitramento

Gómez Estrada Construcciones S.A. – GECSA

v.

Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A.

Octubre 23 de 2008

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre GÓMEZ ESTRADA CONSTRUCCIONES S.A. – GECSA por una parte y la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. por la otra, respecto a las controversias derivadas del Contrato de Gerencia del Proyecto suscrito entre Fiduciaria de Occidente S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO CIUDADELA VERDE, y GECSA S.A. el 18 de marzo de 2003, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1. El Contrato origen de las controversias.

Contrato de Gerencia del Proyecto suscrito entre la Fiduciaria de Occidente S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO CIUDADELA VERDE, y Gómez Estrada Construcciones S.A. – GECSA S.A., suscrito el 18 de marzo de 2003, que obra en el expediente a Folios 21 a 35 del Cuaderno de Pruebas Nº 1.

2. El Pacto Arbitral.

En el Contrato de Gerencia arriba mencionado se pactó arbitraje en su CLAUSULA DECIMA QUINTA, en los siguientes términos:

Las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la ejecución, interpretación y terminación del presente contrato, serán resueltas mediante el proceso arbitral, ante un tribunal conformado por un árbitro designado de común acuerdo o por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho. Las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho, se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley. El tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá, en el centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, siguiendo los procedimientos establecidos por las normas vigentes en la materia. Los gastos del proceso arbitral serán sufragados por la parte vencida”.

3. El Trámite del Proceso Arbitral.

3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El día veintitrés (23) de agosto de 2007 el Dr. Cesar Jaime Gómez Jiménez, en su calidad de apoderado de Gómez Estrada Construcciones S.A. – GECSA S.A., presentó solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral.

3.2. Designación de árbitro: En seguimiento a lo acordado por las partes, estas de común acuerdo designaron al doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía como Árbitro Único para integrar este Tribunal.

3.3. Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, al árbitro y a las partes y conforme con lo dispuesto en el art. 142 del D. 1818/98, el Tribunal se instaló el cuatro (4) de octubre de 2007 en sesión realizada a las 9:30 a.m., en dicho Centro, audiencia a la cual asistieron los Doctores Cesar Jaime Gómez Jiménez en su calidad de apoderado judicial de la parte convocante y Jose Armando Bonivento Jiménez en su calidad de apoderado judicial de la parte convocada (Acta Nº 1, folios 105 y 107 Cuaderno Principal Nº 1). En ella se designó como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el Árbitro.

3.4. Admisión de la demanda y notificación: En la misma audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda. Posteriormente el 10 de octubre de 2008 se le notificó personalmente al representante legal de la parte convocada el auto admisorio de la demanda y se le entregaron copias de la demanda y sus anexos (Acta de Notificación Folio 109 Cuaderno Principal Nº 1).

3.5. Contestación de la demanda: Dentro del término legal y por conducto de apoderado especial, la parte convocada dio contestación a la demanda presentada, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de mérito. Por Secretaría el Tribunal corrió traslado de las excepciones presentadas por la convocada a la parte convocante, quien no descorrió el traslado.

3.6. Audiencia de conciliación: El veintidós (22) de noviembre de 2008 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria (Acta Nº 3 Folios 142 a 145 Cuaderno Principal Nº1).

3.7. Honorarios y gastos del proceso: Una vez fracasada la conciliación, en esa misma audiencia el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios del árbitro, de la secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso, las cuales fueron pagadas por ambas partes oportunamente.

3.8. Primera audiencia de trámite: El catorce (14) de diciembre de 2008 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias entre GECSA S.A. y FIDUOCCIDENTE S.A. derivadas del Contrato de Gerencia del Proyecto suscrito entre Fiduciaria de Occidente S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO CIUDADELA VERDE y GECSA S.A. suscrito el 18 de marzo de 2003, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo. Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses (Acta 4 a folios 147 a 156 Cuaderno Principal Nº 1).

3.9. Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda y designó como peritos a la Lonja de Bienes Raíces de Bogotá y a la Dra. Ana Matilde Cepeda. Así mismo el Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 4, folios 147 a 156 Cuaderno Principal Nº 1).

3.10. Instrucción del proceso:

3.10.1. La prueba documental

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folio 71 a 73 del Cuaderno Principal Nº 1, los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la demanda (a folios 125 y 126 del mismo Cuaderno Principal Nº 1), los documentos incorporados al expediente como resultados de las exhibiciones adelantadas por el Tribunal y los documentos aportados por las diferentes entidades a quienes el Tribunal les libró oficios.

3.10.2. Exhibición de documentos

• Por solicitud de la convocante, el Tribunal decretó y practicó diligencia de exhibición de documentos en poder de la convocada. En sesión llevada a cabo el 16 de enero de 2008, se exhibieron los correspondientes documentos descritos en el Acta 5 Folios 212 a 215 del Cuaderno Principal Nº 1.

• Por solicitud de la convocada, el Tribunal decretó y practicó diligencia de exhibición de documentos en poder de la convocante. En sesión llevada a cabo el 16 de enero de 2008, se exhibieron los correspondientes documentos descritos en el Acta 6 Folios 216 a 219 del Cuaderno Principal Nº 1.

Las partes seleccionaron los documentos que consideraron pertinentes y aportaron las copias correspondientes el 6 de febrero de 2008, fecha en la cual se dieron por terminadas las exhibiciones.

3.10.3. Interrogatorio de Parte

El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte al señor Guillermo Gómez Estrada en calidad de representante de la convocante. De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al cuaderno de pruebas del expediente (Acta Nº 8 Folios 245 Cuaderno Principal Nº 1).

3.10.4. Testimonios

En audiencia de veintidós (22) de enero de 2008 rindió testimonio el señor Andrés Escobar Uribe (Acta Nº 7 Folio 235 Cuaderno Principal Nº 1). En sesión de veinticuatro (24) de enero de 2008 se escucharon los testimonios de María Cristina Rojas y Juan Guillermo Cleves (Acta Nº 8 Folios 246 y 247 Cuaderno Principal Nº 1). Finalmente, en audiencia de once (11) de marzo de 2008 se recibieron los testimonios de Eduardo Augusto Ballén, Carolina Hernández Tascón, Fernando Laserna Silva, Eduardo Acuña Bohórquez, Carlos Felipe Correa y Adriana Pinzón Aranguren (Acta Nº 10 Folios 278 a 283 Cuaderno Principal Nº 1).

El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de 30 de abril de 2008 (Acta Nº 12 Folio 303 y 304 Cuaderno Principal Nº 1); las partes presentaron observaciones las cuales fueron verificadas por Secretaría.

3.10.5. Dictámenes periciales

• Por solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito avaluador. Para el efecto el Tribunal designó a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá quien se posesionó posteriormente en audiencia y entregó el dictamen el 14 de marzo de 2008 y las correspondientes aclaraciones y complementaciones el 27 de mayo de 2008. El dictamen rendido por el perito fue objetado por la convocante.

• Por solicitud de la parte convocada se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito contador. Para el efecto el Tribunal designó a la señora Ana Matilde Cepeda quien se posesionó posteriormente en audiencia y entregó el dictamen el 14 de marzo de 2008 y las correspondientes aclaraciones y complementaciones el 27 de mayo el 9 de junio y el 7 de julio de 2008. El dictamen rendido por el perito fue objetado por la convocante.

3.10.6. Oficios

• Por solicitud de la parte convocante se libró Oficios a Metrovivienda, la Alcaldía Mayor de Bogotá y al Consejo de Bogotá; entidades que remitieron al Tribunal los documentos solicitados los cuales hacen parte del expediente.

• Por solicitud de la parte convocada se libró Oficios a la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Consejo de Bogotá, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el Instituto de Desarrollo Urbano, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y al Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá; entidades que remitieron al Tribunal los documentos solicitados los cuales hacen parte del expediente.

3.11. Alegatos de Conclusión:

Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión de fecha diez (10) de septiembre llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial escrito de los mismos, que forma parte del expediente (Acta Nº 18, folios 381 y 382 Cuaderno Principal Nº 1). Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad.

4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite se celebró el catorce (14) de diciembre de 2007 (Acta 4). Por solicitud de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas:

Suspensión del 25 de enero al 5 de feb. (Acta Nº 8)12 días
Suspensión del 7 de febrero al 4 de marzo (Acta Nº 9)27 días
Suspensión del 12 de marzo al 2 de abril (Acta Nº10)22 días
Suspensión del 4 al 20 de abril (Acta Nº 11)17 días
Suspensión del 2 al 27 de mayo (Acta Nº12)26 días
Suspensión de 14 de julio al 19 de agosto (Acta Nº 16)37 días
Suspensión del 20 de agosto al 5 de sept. (Auto Ag. 19)17 días
Suspensión del 11 de septiembre al 19 de octubre (Acta Nº 18)39 días

De acuerdo a lo anterior, el término de este proceso va hasta el 28 de diciembre de 2008.

5. Presupuestos Procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.

5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de catorce (14) de diciembre de 2008 (Acta Nº 4) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre el GECSA S.A., de una parte, y FIDUOCCIDENTE S.A., con fundamento en la Cláusula compromisoria comprendida en el Contrato de Gerencia suscrito el 18 de marzo de 2003.

5.3. Capacidad: Tanto la convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.

6. Partes Procesales.

6.1. Convocante:

GÓMEZ ESTRADA CONSTRUCCIONES S.A. GECSA S.A. es una sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 76 a 78 del Cuaderno Principal Nº 1) está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 263 del 23 de marzo de 1971 de la Notaría 2 de Manizales, la cual fue reformada en varias oportunidades. Comparece al proceso a través del señor GUILLERMO GÓMEZ ESTRADA, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

6.2. Convocada:

FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. FIDUOCCIDENTE S.A., en su condición de titular del patrimonio autónomo constituido para desarrollar el proyecto urbanístico denominado FIDEICOMISO CIUDADELA VERDE; es una sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 79 a 81 del Cuaderno Principal Nº 1) está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 2922 del 30 de septiembre de 1991 de la Notaría 13 de Bogotá, la cual fue reformada en varias oportunidades. Comparece al proceso a través del señor RODRIGO MATEUS PRIETO, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

7. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por el doctor CESAR JAIME GÓMEZ JIMENEZ y la parte convocada por el doctor JOSE ARMANDO BONIVENTO JIMENEZ. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

8. Pretensiones de la parte convocante.

La parte convocante en la demanda a folios 2 a 4 del Cuaderno Principal 1 formuló las siguientes pretensiones:

1. PRETENSIONES

1.1. Que se declare que FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. en su condición de titular del patrimonio autónomo constituido para desarrollar el proyecto urbanístico denominado FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE, y solo en esta condición y con cargo al citado patrimonio, como sociedad a la que corresponde afrontar las relaciones jurídicas relativas al cumplimiento de la finalidad señalada por el constituyente del mismo, debe cumplir el contrato de Gerencia que celebró con GÓMEZ ESTRADA Y CIA. LTDA., actualmente GÓMEZ ESTRADA CONSTRUCCIONES S.A. –GECSA, contrato cuyo objeto es “la dirección, supervisión y control de todos los aspectos que tengan que ver con el diseño, urbanización y comercialización del proyecto urbanístico”. 

1.2. Que, en consecuencia, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. con cargo al patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE, debe pagar las obligaciones que contrajo en favor de GECSA e indemnizarle todos los perjuicios que causó.

1.3. Que, en consecuencia, se condene a FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. en su condición de titular del patrimonio autónomo FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE y con cargo a este a pagar a GECSA las siguientes sumas de dinero:

a. Un valor equivalente al CERO PUNTO OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES POR CIENTO (0.88533%) de la totalidad de las ventas del terreno fideicomitido, ventas que GECSA habría podido realizar si las obras de urbanismo primario que se debían llevar a efecto en el inmueble en mención se hubieren ejecutado y si, además, Bogotá D.C. hubiera expedido el Plan Parcial que de acuerdo con el contrato de fiducia y con el contrato de Gerencia debía expedir.

b. Un equivalente en la fecha en que se deba realizar el pago a DOSCIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES (200 SMML), que para el momento de la firma del contrato equivalían a la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROSCIENTOS MIL PESOS ($ 66.400.000.00) M/CTE que debían ser pagados en el momento de la terminación y liquidación del contrato luego de que GECSA hubiera realizado las ventas si la FIDUCIARIA hubiera puesto a disposición de GECSA las obras de urbanismo mencionadas, y si, las autoridades distritales hubieran expedido el Plan Parcial de acuerdo con lo previsto en el contrato de fiducia, en el de gerencia y en sus antecedentes.

c. Un valor equivalente al UNO PUNTO MIL SESENTA Y SIETE POR CIENTO (1.1067%) del monto de la totalidad de las ventas efectivas que GECSA habría podido realizar si se hubieran cumplido las condiciones ya mencionadas.

d. La pena prevista en la cláusula UNDÉCIMA del contrato cuyo cumplimiento se pide, cláusula en la cual se estableció que la parte incumplida estaría sujeta a “una sanción pecuniaria en cuantía equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor total del contrato que se hará efectiva al darse el hecho del incumplimiento y sin perjuicio de las demás acciones que pueda instaurar el contratante cumplido”.

e. El valor de los intereses moratorios sobre las anteriores sumas de dinero desde el momento en que la FIDUCIARIA, como titular del patrimonio autónomo incurrió en mora, hasta el momento en que se realice el pago correspondiente.

1.4 Que, en consecuencia, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. en su condición de titular del patrimonio autónomo FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE y con cargo a este se le condene en las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho liquidadas de acuerdo con la tarifa establecida por el Consejo Superior de la Judicatura en cumplimiento de lo dispuesto por el ordinal tercero del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil”.

9. Hechos de la demanda.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 4 a 66 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

10. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda.

El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda, a folios 112 a 125 del Cuaderno Principal Nº 1, en el capítulo denominado Pronunciamiento sobre los hechos y excepciones de mérito, hace referencia a los HECHOS consignados en la demanda “con indicación de las circunstancias fácticas constitutivas de medios de defensa de mi representada, incluida la GENÉRICA de que trata el artículo 306 del C.de P.C.”.

CAPÍTULO II

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Para resolver el Tribunal considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

En su demanda la demandante solicitó que se declarara que FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. (en adelante la Fiduciaria) en su condición de titular del patrimonio autónomo constituido para desarrollar el proyecto urbanístico denominado FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE (en adelante el Fideicomiso), y solo en esta condición y con cargo al citado patrimonio, como sociedad a la que corresponde afrontar las relaciones jurídicas relativas al cumplimiento de la finalidad señalada por el constituyente del mismo, debe cumplir el contrato de Gerencia que celebró con GÓMEZ ESTRADA Y CIA. LTDA., actualmente GÓMEZ ESTRADA CONSTRUCCIONES S.A. – GECSA (en adelante GECSA) Como consecuencia de lo anterior solicitó que se declarara que dicha Fiduciaria, con cargo al patrimonio autónomo, debe pagar las obligaciones que contrajo a favor de GECSA e indemnizarle los perjuicios que le causó. Igualmente solicitó que se condenara a la Fiduciaria a pagar con cargo al Fideicomiso, las obligaciones que en la demanda se indican.

Como causa petendi la demandante, además de hacer referencia a la celebración del Contrato de Gerencia, señaló que al celebrar los contratos de fiducia y de gerencia se partió del presupuesto de que las obras de urbanismo primario se ejecutarían y el plan parcial se expediría. Sin embargo, dichas obras se ejecutaron en forma tardía y el plan no se expidió. Ello no ocurrió por culpa de la Gerencia, por lo que la Fiducia debe asumir la responsabilidad.

La parte demandada se opone a la prosperidad de estas pretensiones y señala que la pretensión es de cumplimiento del contrato. A este respecto advierte que la remuneración de la Gerencia estaba estructurada en forma mixta pues una parte de ella era variable y se causaba en función de las ventas. Como dicho hecho no ocurrió no se puede causar la remuneración. Adicionalmente advierte que la Fiduciaria como vocera del fideicomiso cumplió las obligaciones a su cargo.

Para resolver el Tribunal considera necesario en primer lugar referirse al proyecto, para posteriormente analizar el contrato celebrado, las obligaciones de las partes y el desarrollo del mismo.

1. El proyecto.

En desarrollo del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito (Decreto 619 de 2000 que obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 14) y con el fin de desarrollar proyectos de vivienda de interés social en el Distrito Capital, Metrovivienda, entidad descentralizada del orden distrital, desarrolló un esquema en el cual los particulares realizaban aportes de terrenos ubicados en suelo de expansión y las autoridades distritales aportaban recursos para desarrollar dichos terrenos y habilitarlos para el uso urbano(1). En este esquema se había previsto que las autoridades competentes, esto es, el Instituto de Desarrollo Urbano y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ejecutaban las “infraestructuras matrices” —a las que más adelante se hará referencia igualmente como urbanismo primario— y Metrovivienda desarrollaba la infraestructura local o secundaria. Para estructurar el proceso se solicitaba concepto a las entidades distritales sobre la posibilidad de ofrecer servicios en los respectivos terrenos(2).

En desarrollo de lo anterior, se seleccionó la propuesta del señor Jesús Adonai Ochoa y se celebró un contrato de fiducia mercantil por escritura pública número 2450 otorgada ante el Notario 48 de Bogotá el 23 de agosto de 2002 (folio 080 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 8), en el cual participaron el dueño del terreno y Metrovivienda, como fideicomitentes, y la Fiduciaria de Occidente S.A., como entidad fiduciaria, el cual dio lugar al Fideicomiso Campo Verde.

Dicho contrato disponía en su cláusula primera:

“El objeto del contrato de fiducia mercantil que por esta escritura se formaliza es la realización con cargo al patrimonio autónomo correspondiente de todas las actividades inherentes a la dirección, coordinación, supervisión y control de los procesos relacionados con el diseño, urbanización y comercialización de un proyecto urbanístico integral de vivienda, que destine como mínimo el cincuenta por ciento (50%) del área útil del terreno para que se construya Vivienda de Interés Social Prioritaria VIP, ubicado en Bogotá, Distrito capital, localidad de BOSA, al cual se ha convenido denominar como CIUDADELA CAMPO VERDE”. 

En virtud de la cláusula segunda de dicho contrato el particular aportaba una serie de inmuebles y Metrovivienda se obligaba a aportar la suma de cuatro mil cuatrocientos millones de pesos. En la cláusula décima del contrato de fiducia se previó que la Fiduciaria tenía la obligación de “h. Celebrar, con cargo al patrimonio autónomo, un contrato con la persona jurídica seleccionada, de común acuerdo, entre la Junta del Fideicomiso y la SOCIEDAD FIDUCIARIA que se encargue de la Gerencia del Proyecto”. Así mismo, en la cláusula decima sexta se previeron las funciones de la gerencia del proyecto.

Vale la pena destacar que en el Contrato de Fiducia se habían incluido las siguientes definiciones:

“URBANISMO MATRIZ: Es el conjunto de obras de la infraestructura urbana cuya financiación corresponde al Distrito Capital o a sus entidades descentralizadas, dado que la escala de beneficios excede el área del proyecto urbanístico. Se refiere principalmente a las vías vehiculares del sistema arterial de la ciudad y a las redes principales o matrices de servicios públicos domiciliarios.

URBANISMO SECUNDARIO: Es el conjunto de obras de la infraestructura urbana que le sirven exclusivamente al proyecto urbanístico y que en consecuencia, deben ser ejecutadas en su totalidad con cargo al patrimonio autónomo” (se subraya).

De esta manera, de conformidad con el Contrato de Fiducia solo habrían de ser realizadas con cargo al patrimonio autónomo las obras de urbanismo secundario.

Como consecuencia de lo anterior y del proceso de selección que se abrió para el efecto, el 18 de marzo de 2003 la Fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Campo Verde, celebró con la sociedad Gómez Estrada y Cía. Ltda. un contrato de Gerencia. En la cláusula primera de dicho contrato se pactó:

“El presente contrato tiene por objeto encargar a la GERENCIA de las funciones de Gerencia de Proyecto requeridas por el proyecto urbanístico Ciudadela Campo Verde. Tales funciones comprenden la realización, de manera integral, de todas las actividades de tipo administrativo, operativo, técnico, financiero, contable, comercial y jurídico necesarias para la dirección, la coordinación, la supervisión y el control de todos los aspectos relacionados con el diseño, la urbanización y la comercialización del mencionado proyecto urbanístico”. 

Ahora bien, como se demostró en el proceso, para la ejecución de las obras de urbanización se requería previamente que se realizaran una serie de obras de urbanismo matriz o primario, consistentes básicamente en las obras de alcantarillado sanitario y pluvial y en la prolongación de la Avenida Santa Fe, así como la expedición de un Plan Parcial que incorporara el terreno al suelo urbano de la ciudad.

Las obras de urbanismo primario a las que se ha hecho referencia no fueron ejecutadas oportunamente. Así lo reconocen ambas partes y consta en los informes mensuales y semestrales que FIDUCIARIA DE OCCIDENTE rindió durante la vigencia del contrato de GECSA, a los Fideicomitentes, Privado y Público (Cuadernos de Pruebas Nos. 22 a 25). Lo anterior impidió ejecutar las tareas de urbanización y comercialización del proyecto previstas en el contrato de gerencia.

2. El contrato de Gerencia.

Como ya se dijo, está claramente acreditada la celebración de un contrato, que las partes denominaron de Gerencia, entre GECSA y FIDUOCCIDENTE actuando como vocero del Fideicomiso ciudadela Campo Verde. Respecto de este contrato no encuentra el Tribunal que se encuentre acreditado que el mismo o algunas de las estipulaciones que son relevantes para este proceso se encuentren viciadas.

Ahora bien, es claro desde este punto de vista que a la Fiduciaria de Occidente S.A. como titular del patrimonio autónomo constituido para desarrollar el proyecto urbanístico denominado FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE, y solo en esta condición y con cargo al citado patrimonio debe cumplir el contrato de Gerencia que celebró con GÓMEZ ESTRADA Y CIA. LTDA., actualmente GÓMEZ ESTRADA CONSTRUCCIONES S.A. – GECSA. Por tal razón la pretensión primera de la demanda está llamada a prosperar.

Ahora bien, para decidir las demás pretensiones de la demanda considera necesario el Tribunal precisar quiénes son partes en el contrato de gerencia, cuál es la naturaleza jurídica de dicho contrato, y cuáles son las obligaciones para cada una de las partes.

3. Las partes del contrato de gerencia de obra.

La determinación de quienes son partes en el contrato de gerencia de obra es fundamental en razón del principio del efecto relativo de los contratos, el cual a su turno tiene fundamento en el principio constitucional que garantiza la libre iniciativa privada, y por virtud del cual los contratos solo generan derechos y obligaciones para quienes los han celebrado.

El Contrato de Gerencia de obra fue celebrado entre la Fiduciaria de Occidente, como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Ciudadela Campo Verde, y Gómez Estrada y Cía. Ltda.

En dicho contrato no son partes los fideicomitentes ni los beneficiarios del fideicomiso, quienes solo tienen el carácter de partes del contrato de fiducia.

En efecto, la celebración de un contrato de fiducia da lugar a la constitución de un patrimonio autónomo que tiene como titular a la entidad fiduciaria encargada de su administración y que, en los términos del artículo 1233 del Código de Comercio, está afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo, lo que necesariamente determina los actos que pueden vincularlo. La entidad fiduciaria tiene entonces la personería y legitimación para celebrar contratos que vinculan al patrimonio autónomo siempre que se encuentren enmarcados en la finalidad señalada en el acto constitutivo.

Por su parte, los fideicomitentes transfieren bienes a la entidad fiduciaria y adquieren una serie de derechos que la ley les otorga, además de aquellos que se hayan reservado sobre los bienes fideicomitidos (artículo 1236 del Código de Comercio), sin embargo ellos no tienen en principio legitimación para actuar por el patrimonio autónomo, ni adquieren derechos u obligaciones derivados de los contratos que celebra la fiduciaria.

En efecto, cuando se celebra un contrato de fiducia se produce un patrimonio autónomo que es independiente de los fideicomitentes, pues la titularidad del mismo corresponde a la fiduciaria y no a los fideicomitentes, sin perjuicio de los derechos que éstos se hubieren podido reservar. En esta medida cuando la fiduciaria obra en virtud de un contrato de fiducia, los derechos y obligaciones que adquiere al actuar como titular del patrimonio autónomo se radican en este y no en el de los fiduciantes, a quienes tampoco corresponden los efectos económicos derivados de cada uno de los contratos celebrados por la fiduciaria, sino eventualmente los beneficios del fideicomiso que se hayan pactado. Así mismo, y salvo que se haya otorgado una garantía, el patrimonio autónomo no asume responsabilidad por los actos u omisiones de sus fideicomitentes. A este respecto es pertinente destacar que el artículo 1238 del Código de Comercio dispone que “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo”.

De esta manera, la fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo no actúa por cuenta de los fideicomitentes o beneficiarios, pues los derechos y obligaciones que contraiga, y los efectos económicos de los contratos que celebre con tal calidad no están destinados a dichos fideicomitentes o beneficiarios.

4. La naturaleza jurídica del contrato de gerencia de obra.

De conformidad con la cláusula primera del contrato de gerencia el mismo tiene como objeto “encargar a la GERENCIA de las funciones de Gerencia de Proyecto requeridas por el proyecto urbanístico CIUDADELA CAMPO VERDE. Tales funciones comprenden la realización de manera integral de todas las actividades de tipo administrativo, operativo, técnico, financiero, contable, comercial y jurídico, necesarios para la dirección, la coordinación, la supervisión y el control del todos los aspectos relacionados con el diseño, la urbanización y la comercialización del mencionado proyecto urbanístico”.

En desarrollo de lo anterior, la cláusula segunda del contrato estableció:

“CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES GENERALES DE LA GERENCIA: Serán obligaciones de LA GERENCIA las siguientes: 

a) De carácter técnico: 

1. Adelantar con el visto bueno de EL FIDEICOMISO y previa información a la Junta del Fideicomiso, el proceso de selección de los diseñadores de los proyectos técnicos y urbanísticos, gestionar la contratación de los mismos de acuerdo con lo estipulado al respecto en el reglamento de contratación y en el contrato de fiducia mercantil que dio origen al patrimonio autónomo Fideicomiso Ciudadela Campo Verde. LA GERENCIA deberá mantener informado, permanentemente y por escrito, a EL FIDEICOMISO de tales procesos de selección y contratación. 

2. Adelantar con el visto bueno de EL FIDEICOMISO y de acuerdo con el reglamento de contratación, el proceso de selección de los contratistas necesarios para la ejecución y la interventoría de las obras de urbanismo del proyecto y cuando el FIDEICOMISO se lo delegue gestionar la contratación de los mismos... 

3. Desarrollar y poner en práctica procedimientos adecuados para la suscripción, el seguimiento, el control y la liquidación de cada uno de los contratos necesarios. 

(…). 

5. Someter, con el visto bueno del Fideicomiso, a consideración de la Junta del Fideicomiso los diseños urbanísticos y de la infraestructura urbana del proyecto, teniendo en cuenta que se debe provisionar, como mínimo, el 50% (cincuenta por ciento) del área útil resultante del proceso urbanístico para el desarrollo de vivienda de interés prioritario VIP. 

6. Someter con el visto bueno de EL FIDEICOMISO, a consideración de la Junta del Fideicomiso los criterios para provisionar las áreas para equipos comunitarios del proyecto urbanístico. 

(…). 

8. Adelantar el trámite para obtener las licencias de urbanismo, cuando estas se requieran, en consideración a que EL FIDEICOMISO es el titular de los terrenos fideicomitidos e informar por escrito a EL FIDEICOMISO de las gestiones realizadas y de sus resultados. 

9. Definir y elaborar la programación para la ejecución de las obras y mantener informado de ello por escrito a EL FIDEICOMISO. La programación debe incluir todas las actividades de cada una de las fases del proyecto. 

10. Controlar permanentemente la programación del proyecto y adoptar los correctivos que se estimen convenientes para lograr los objetivos planteados. 

11. Adelantar los trámites necesarios, en aquellos casos en que se requieran, para el englobe o desenglobes y la actualización formal de áreas y linderos de los predios que hagan parte del patrimonio autónomo. 

12. Adelantar los trámites para la transferencia a favor del Distrito Capital, de las zonas de uso público a que haya lugar. 

13. Adelantar los trámites para enajenar a título oneroso las áreas útiles resultantes de la ejecución del proyecto urbanístico, atendiendo las políticas y criterios establecidos por la Junta del Fideicomiso. 

14. Exigir las garantías necesarias a quienes habrán de desarrollar los proyectos específicos... 

b) De carácter Administrativo 

1. Definir, de acuerdo con lo establecido en la propuesta y con lo exigido en los términos de referencia, los órganos de dirección del proyecto... 

2. Diseñar la red de flujos de información... 

3. Manejar y conservar los archivos... 

4. Rendir, dentro del término señalado por EL FIDEICOMISO, los informes... 

5. Gestionar ante el FIDEICOMISO las órdenes de pago... 

6. Designar, contratar y dirigir los profesionales que participarán en la ejecución del proyecto... 

7. Tener a su servicio, como mínimo, el equipo de trabajo exigido... 

(…). 

9. Cumplir, en lo que respecta con recursos de inversión y tiempos de ejecución, con las metas previstas en la estructuración del proyecto. 

10. Realizar la gestión de pago de las cuentas correspondientes a tributos, pólizas, gastos legales etc. 

(...). 

13. Tramitar tanto la obtención de los permisos y licencias que se requieran para el desarrollo del proyecto, como la conexión de los respectivos servicios públicos. 

14. Entregar, con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de suscripción, las minutas de los documentos que el FIDEICOMISO debe firmar... 

(…). 

c) De carácter financiero y contable 

1. Planear, elaborar y hacer el seguimiento y el control del flujo de caja del proyecto. 

2. Preparar el proyecto de presupuesto anual del patrimonio autónomo que EL FIDEICOMISO deberá someter a la consideración y aprobación de la Junta del Fideicomiso. 

3. Someter, con el visto bueno de EL FIDEICOMISO, a consideración de la Junta del Fideicomiso, los precios de venta de los terrenos urbanizados, considerando, en la definición de éstos la factibilidad financiera y comercial del proyecto. 

4. Planear y coordinar conjuntamente con EL FIDEICOMISO, el manejo y el control de los egresos e ingresos del proyecto, con el fin de que su contabilidad sea llevada de manera oportuna y confiable. 

5... 

d) De carácter Comercial 

1. Presentar, con el visto previo de EL FIDEICOMISO, a la consideración y aprobación de la Junta del Fideicomiso, los criterios para la comercialización y venta de los lotes... 

2. Comercializar, a título oneroso, las áreas útiles resultantes de la ejecución de proyecto urbanístico, atendiendo los criterios y las políticas establecidas al respecto por la Junta del Fideicomiso. 

(...). 

4. Promover y divulgar el proyecto urbanístico. 

e) De carácter legal 

1. Adelantar, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Contratación de EL FIDEICOMISO 

2. Desarrollar la estructura de los términos de referencia requeridos 

3. Justificación del contrato, realizada por la GERENCIA 

(…). 

4. Suscribir los contratos que EL FIDEICOMISO le delegue y que sean necesarios para realizar las obras de urbanismo y aquellos que a juicio de EL FIDEICOMISO se requieran para el desarrollo del proyecto. Dichos contratos deberán realizarse teniendo en cuenta que las obras de urbanismo se llevarán a cabo por etapas, según sea el avance comercial del proyecto y los criterios definidos al respecto por la Junta del Fideicomiso. 

5. Desarrollar, con la aprobación de EL FIDEICOMISO y previo información a la Junta del Fideicomiso, los convenios con las diferentes entidades públicas en caso de que sea necesario 

6. Adelantar los trámites necesarios para obtener la constitución de la urbanización de loteo y reloteo... 

7. Adelantar los contratos que resulten de la comercialización de los terrenos resultantes del desarrollo del proyecto urbanístico... 

8. Controlar las gestiones legales tendientes a cumplir con las disposiciones que pudiesen afectar el proyecto. 

9. Actuar oportuna y diligentemente de manera que se reporten a EL FIDEICOMISO y a la Junta del Fideicomiso los riesgos jurídicos que se deriven del desarrollo del proyecto”. 

Por su parte, el Fideicomiso se obligó de acuerdo con la cláusula cuarta del Contrato a:

“a) Cancelar oportunamente y con cargo a los recursos del patrimonio autónomo los honorarios y gastos reembolsables previstos por él. B) Suministrar la información solicitada por LA GERENCIA. C) Mantener informada a la Junta del Fideicomiso sobre el desempeño de LA GERENCIA. D) Cancelar oportunamente y con cargo a los recursos del patrimonio autónomo todos los pagos relacionados con el desarrollo del proyecto”. 

Si se examinan las obligaciones de las partes se concluye que a la Gerencia se le impusieron obligaciones de hacer, algunas de las cuales implicaban realizar actos jurídicos por cuenta del fideicomiso.

Desde esta perspectiva, el contrato celebrado tiene el carácter de un contrato mixto, del tipo que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 31 de mayo de 1938, siguiendo la doctrina alemana, definió como contrato combinado o gemelo, esto es aquel contrato en el cual “una de las partes se obliga a una contraprestación unitaria a cambio de varias obligaciones principales que corresponden a distintitos tipos de contratos contraídos por la otra parte”. A este respecto precisó la Corte Suprema de Justicia que “Semejante clase de convenciones se trata por el tipo correlativo de contrato para las prestaciones principales en lo que se refiera únicamente a estas. Cuando una disposición legal propia de una sola de las prestaciones combinadas debe afectar la contraprestación única, solamente se aplica esta en proporción al valor de ambas prestaciones principales”.

Desde esta perspectiva al contrato de gerencia le son aplicables tanto las normas del contrato de arrendamiento de servicios como las del contrato de mandato.

5. La obligación de pago.

Comoquiera que la parte demandante solicita que se condene a la Fiduciaria a pagar las sumas de dinero pactadas en el contrato de gerencia considera el Tribunal necesario en primer lugar examinar dicha obligación de pago.

A tal efecto el contrato de gerencia dispuso en su cláusula quinta:

“El valor del presente contrato es indeterminado pero determinable. Su valor aproximado, equivalente al monto de los honorarios consignados por LA GERENCIA en su propuesta, es la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES de Pesos m/cte ($ 332.000.000) sin incluir IVA, pero la cifra verdadera será la que resulta de la acumulación de los pagos que por tal concepto deba efectuar EL FIDEICOMISO concepto deba efectuar EL FIDEICOMISO con cargo a los recursos del mismo de acuerdo con la siguiente metodología: 

a) Un valor variable equivalente al cero punto ochenta y ocho mil quinientos treinta y tres por ciento (0.88533%) del monto de cada una de las ventas efectivas de lotes que la GERENCIA realice durante la vigencia del contrato. Este valor se causará al momento de la firma de la escritura de venta de cada terreno vendido, independientemente de la forma de pago que se prevea en ella y sin sujeción al pago efectivo del precio. El porcentaje mencionado será fijo durante el desarrollo del contrato y no variará así el monto final de ventas resulte ser mayor o menor. Por supuesto la cifra en pesos que se le cancele a LA GERENCIA como resultado de aplicar el porcentaje fijo variará dependiendo de si las ventas resultan mayores o menores a TREINTA MIL MILLONES DE PESOS ($ 30.000.000.000.00) M/CTE, que corresponde al monto estimado de ventas del proyecto durante los cuatro años de ejecución y que sirvió de base para calcular el porcentaje de ventas. 

b) Un valor equivalente en la fecha de su pago a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES (200SMML), que para el momento de la firma de este contrato equivalen a la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 66.400.000.oo) M/CTE, que será pagado a la liquidación del contrato de Gerencia de Proyecto”. 

Por otra parte en la cláusula sexta se estipuló:

“GASTOS REEMBOLSABLES. Como Gastos reembolsables se reconocerán única y exclusivamente los honorarios y/o salarios devengados por el personal necesario para desarrollar el proyecto, es decir, el gerente del proyecto y el personal requerido... EL FIDEICOMISO pagará a LA GERENCIA los gastos reembolsables así: 

a) Un valor fijo mensual equivalente a SESENTA Y DOS PUNTO CINCO SALARARIOS MINIMOS MENSULAES LEGALES VIGENTES (62.5 SMMLV) en cada pago que corresponde al sesenta por ciento (60%) del valor de la Propuesta, divido en cuarenta y ocho meses (48), duración estimada del proyecto. En caso de que el objeto del contrato se cumpla antes de los señalados 48 meses, se cancelará únicamente el 50% de los gastos reembolsables que se generarán en los meses faltantes, en una cuenta que pasara al Proponente en el momento de la liquidación. 

b) Un valor variable equivalente al UNO PUNTO MIL SESENTA Y SIETE POR CIENTO (1.1067%) del monto de cada una de las ventas efectivas de lotes que LA GERENCIA realice durante la vigencia del contrato. Este valor se causará al momento de la firma de la escrutara de venta de cada terreno vendido, independiente de la forma de pago que se prevea en ella y sin sujeción al pago efectivo del precio. El porcentaje mencionado será fijo durante el desarrollo del contrato y no variará así el monto final de venta resulte ser mayor o menor. Por supuesto la cifra en pesos que se le cancele a LA GERENCIA como resultado de aplicar el porcentaje fijo variará dependiendo de si las ventas resultan mayores o menores a TREINTA MIL MILLONES DE PESOS ($ 30.000.000.000.00) M/CTE, que corresponde al monto estimado de ventas del proyecto durante los cuatro años de ejecución y que sirvió de base para calcular el porcentaje de ventas”. 

Como se puede apreciar, el Contrato había previsto en la cláusula quinta dos tipos de remuneración: una que se causaba en función de las ventas y que se contempló en el literal a) de la cláusula quinta, y otra fija que se pagaba en el momento de la liquidación del contrato, tal y como lo dispuso el literal b) de la misma cláusula.

De la misma manera en materia de gastos reembolsables se había previsto un valor fijo que se causaba en la forma prevista en el ordinal a) de la cláusula sexta y un valor que se causaba por cada una de las ventas, tal y como se pacto en el literal b) de la mencionada cláusula.

Ahora bien, el demandante acepta que se le pagaron los gastos reembolsables previstos en el ordinal a) de la cláusula sexta. Así se desprende del hecho 2.1.68 de la demanda.

Por otro lado, es claro que la Gerencia tiene derecho a la remuneración prevista al momento de la liquidación del contrato, pues dicha remuneración no está atada a que se hayan realizado efectivamente determinadas ventas sino a que deba liquidarse el contrato. En relación con este punto destaca el Tribunal que la demandada en su contestación manifestó “EL FIDEICOMISO, con ocasión del intento de liquidación del contrato celebrado con GECSA, ofreció a esta sociedad, quien lo rechazó, el pago del valor correspondiente a la estipulación plasmada en el literal b) de la cláusula quinta del mencionado contrato”.

Así las cosas, se declarara que prospera la pretensión 1.3 literal b.

Por otra parte, como quiera que no se realizaron ventas, es claro que a la luz del contrato no se causó la retribución ni los gastos reembolsables pactados sobre las ventas.

Sin embargo, el demandante considera que dicha retribución y gastos se deben causar por razón del incumplimiento en las obligaciones derivadas del contrato de Fiducia a cargo de la Fiduciaria como vocera del fideicomiso.

Por consiguiente debe el Tribunal examinar los problemas que se presentaron, esto es la demora en la ejecución de las obras de la infraestructura matriz o primaria y la no expedición del plan parcial, para determinar si realmente existió incumplimiento.

6. La obligación de ejecutar las obras de infraestructura matriz o primaria.

Desde este punto debe determinarse si le correspondía a la Fiduciaria como titular del patrimonio autónomo, por razón de las obligaciones contraídas por este, realizar las obras de infraestructura u obtener que se ejecutaran y tramitar el plan parcial y obtener su expedición o si esta última es una obligación de la gerencia.

a. La obligación de ejecutar la infraestructura matriz o primaria de conformidad con el texto del contrato y la intención de las partes.

Señala el demandante que en el texto mismo del contrato de Gerencia, y en todos los demás documentos que lo integran, quedó establecido, sin ninguna duda, que las obras de urbanismo primario relativas al contrato celebrado entre FIDUCIARIA DE OCCIDENTE y GECSA no correspondían a esta sociedad, sino que eran obligaciones propias del otro contratante. En este caso, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE debe afrontar las relaciones jurídicas relativas al cumplimiento de la finalidad señalada por el constituyente del Patrimonio Autónomo. A tal efecto hace referencia al cronograma que se acompañó al contrato y en el cual se hace referencia a las obras de urbanismo primario. Igualmente expresa que cuando se constituyó el Patrimonio a este tenían que estar incorporados los compromisos de Metrovivienda y de las diferentes entidades del Distrito coordinadas por esta entidad, necesarios para poder cumplir la finalidad del proyecto asociativo que desembocó en la constitución del Fideicomiso. Por otra parte, agrega que las cláusulas del pliego de condiciones solo podrían producir efecto sabiendo que su sentido implicaba que era obligación de la FIDUCIARIA la construcción de las obras de urbanismo primario. Aclara que naturalmente la FIDUCIARIA no las ejecutaría con sus propios recursos, pero sí debía haber tomado todas las previsiones para asegurarse que estas obras se construirían, pues de acuerdo con las declaraciones rendidas en el proceso al difundir los pliegos se proporcionó la información de que se ejecutarían las “obras de urbanismo primario a cargo de las entidades del Distrito... este es un supuesto del cual todas la entidades partieron...”. Sostiene que conforman el Patrimonio Autónomo no solamente el inmueble objeto de las obras de urbanismo, sino también los derechos crediticios inherentes a la realización de esas obras de urbanismo primario, sin los cuales no era posible la ejecución de las obras de urbanismo secundario que debían coordinar FIDUCIARIA y GECSA.

En relación con lo anterior lo primero que observa el Tribunal es que en el Contrato de Gerencia no se pactó expresamente tales obligaciones a cargo del Fideicomiso.

Tampoco se observa que en el contrato de fiducia se haya estipulado que se aportaban al mismo los eventuales derechos crediticios inherentes a la realización de las obras de urbanismo primario, ni que tales derechos puedan considerarse implícitamente cedidos.

A este respecto, considera pertinente señalar el Tribunal que cuando se celebra un contrato por el cual una persona transfiere o se obliga a transferir determinados bienes, el contrato solo incluye aquellos bienes que se estipulan —lo que reza el contrato como dispone el Código de Comercio para la venta— y los accesorios a los mismos (artículo 928 del Código de Comercio). En el caso de inmuebles tales accesorios están constituidos por los inmuebles por adhesión y por destinación (artículo 1886 del Código Civil) y los derechos reales accesorios, como son las servidumbres. En este punto se ha discutido si los derechos personales podrían tener el carácter de accesorios. De acuerdo con las reglas generales de obligaciones, en principio los derechos personales solo se transfieren si se ceden. No obstante lo cual la ley en algunos casos prevé la posibilidad de que un subadquirente ejerza derechos personales que tenían las personas que le enajenaron el bien. Así lo prevé, por ejemplo, el artículo 1897 del Código Civil para el saneamiento por evicción. Por ello algunos autores han propuesto que ciertos derechos se consideren también accesorios a la cosa, como son aquellos que habían sido otorgados al vendedor, en razón de la cosa, que solo el adquirente tendría interés en ejercer y solo él podría ejercerlos. En este sentido es pertinente señalar que la jurisprudencia francesa ha aceptado esta tesis para los casos del derecho a una garantía de la cosa(3) .

Ahora bien, concluir que un derecho personal se transfiere como accesorio supone de una parte, que esté claramente acreditado un derecho de crédito, de otro lado, que el derecho de crédito guarde relación con la cosa, y finalmente que por razón del contrato traslaticio sobre la cosa, el ejercicio del derecho solo tengan sentido en cabeza del adquirente.

En el presente caso no encuentra el Tribunal acreditadas dichas condiciones. En efecto, de una parte, no está claramente demostrada la existencia de un derecho personal en cabeza de Metrovivienda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y el IDU por la cual estas entidades se hubieren obligado frente a aquella a realizar tales obras.

Por otra parte, los terrenos que se aportaron lo fueron por el fiduciante particular, y por consiguiente, los eventuales derechos en cabeza de Metrovivienda frente al IDU y la Empresa de Acueducto, no podían considerarse accesorios de dichos inmuebles.

Finalmente, dada la participación de Metrovivienda en el proyecto no se puede concluir que los mencionados derechos solo tendrían sentido en cabeza del fideicomiso.

De otro lado, del texto del contrato se desprende que la infraestructura primaria será realizada por las entidades distritales.

En efecto, la cláusula décima sexta del Contrato de Gerencia dispone:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: DOCUMENTOS DEL CONTRATO Serán parte del presente contrato, además del texto del mismo, los Términos de Referencia de la Selección privada para la Gerencia del Proyecto...” (se subraya).

Ahora bien, en los términos de referencia a que alude el Contrato de Gerencia se incluyó el anexo 2 denominado ANÁLISIS FINANCIERO DEL PROYECTO CIUDADELA CAMPO VERDE, en el cual en las páginas 6ª y siguientes se expresa (folios 67 a 69 del Cuaderno de Pruebas Nº 12):

“REEMBOLSOS

Infraestructura Matriz 

(…).

Infraestructura Matriz: Es el conjunto de obras de infraestructura urbana cuya financiación y ejecución corresponde al Distrito Capital o a sus entidades descentralizadas, dado que la escala de beneficios excede el área del proyecto urbanístico. Se refiere principalmente a las vías vehiculares del sistema arterial de la ciudad y a las redes principales o matrices de servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, teniendo en cuenta la respuesta emitida por la EAAB a METROVIVIENDA con número de radicación 9587 del 2 de octubre de 2001, la 9850 del 16 de octubre de 2001 y la 12175 del 14 de marzo de 2002 que se resume en lo siguiente (Ver anexo Nº 1.4):

Alcantarillado sanitario: 

A continuación presentamos las obras con las fechas de ejecución de Metrovivienda: 

Millones de 2002

ObraPresupuestoAño de ejecución
Interceptor San Bernardino$ 2702003
Interceptor Tintal I Izq.$ 8572003

En cuanto a las obras del Canal Cundinamarca e Interceptor Cundinamarca se encuentran en ejecución por parte de la EAAB ESP.

Alcantarillado Pluvial: 

A continuación presentamos las obras con las fechas de ejecución de Metrovivienda: 

Millones de 2002

ObraPresupuestoAño de ejecución
Colector San Bernardino$ 1.1612003
Canal La Isla$ 3.4402003
Canal Tintal IV Izq.$ 3.9412003

Ahora bien, según el Acta de Junta Directiva de Metrovivienda Nº 28 del 14 de marzo de 2002 (Ver anexo Nº 4) que en uno de sus apartes dice:

“En cuanto a las obras de infraestructura de Acueducto y Alcantarillado, la Dra. Astrid Álvarez, Gerente General de la empresa, manifiesta que es posible que la EAAB-ESP efectúe las inversiones para desarrollar el proyecto, dado que las obras requeridas están contenidas en el Plan de Acción de la empresa en las vigencias 2004 y 2005, estas se reprogramarán para ejecutarlas en el año 2003”. 

Con fundamento en lo anterior, queda claro que la EAAB, adelantará las obras para el momento en que Metrovivienda las necesite.

Redes de Acueducto: 

En cuanto a las redes de acueducto, se estima en 1000 metros la longitud a prolongar de la línea Avenida Tintal – Proyecto 23/056 en diámetro de 16”, desde la Calle 71 sur con carrera 109. Con un costo aproximado de $ 330 millones de 1999.

Vías del Plan Vial: 

En cuanto a las vías del plan vías el IDU según comunicado de fecha 11 de Octubre de 2001 con número de radicación 9903, nos comunicó, que para el predio Campo Verde, se encontraba afectado por las siguientes vías:

Millones de 2002

ObraPresupuesto IDU Presupuesto METROVIVIENDA Año de ejecución METROVIVIENDA Año de Reembolso IDU
Avenida Circunvalar Sur$ 70.000--2001-2004
Avenida Tintal$ 25.000--2001-2004
Avenida Santa fe$ 15.533$ 6.00420032004-2007

Dado que Metrovivienda para que el proyecto sea viable necesita únicamente la prolongación de la Avenida Santa Fe desde la Ciudadela El Recreo hasta la Avenida Circunvalar Sur, que tendría un costo según los cálculos de la Empresa con la experiencia y los precios obtenido en la construcción de esta vía en la Ciudadela El Recreo, de aproximadamente de $ 6.004 millones de pesos de 2002 (Ver cuadro Nº 2).

Urbanismo Secundario: Es el conjunto de obras de infraestructura urbana que le sirven exclusivamente al proyecto urbanístico y que, en consecuencia, deben ser ejecutadas en su totalidad por parte de Metrovivienda. Se refiere a las vías vehiculares secundarias, a las vías peatonales, a los espacios de uso y dominio público y a las redes derivadas o secundarias de servicios públicos localizadas dentro de los linderos del proyecto. Vale la pena precisar que este urbanismo no incluye las obras de adecuación al interior del área útil que se venda.

Para presupuestar el urbanismo secundario del proyecto se calculó el valor unitario por hectárea útil tomando como base el presupuesto de la primera, segunda y tercera etapa de la Ciudadela El Recreo. Dicho valor unitario se aplicó al área útil del proyecto. El valor estimado es de $ 10.945 millones de pesos de Junio de 2002”.

De este documento se desprende que para el proyecto estaba claramente establecido que la infraestructura matriz o primaria se financiaría y ejecutaría por el Distrito y sus entidades descentralizadas. Así mismo, se indicó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado reprogramaría las obras para ejecutarlas en el año 2003, por lo cual se afirma que “queda claro que la EAAB, adelantará las obras para el momento en que Metrovivienda las necesite”.

Igualmente de las declaraciones testimoniales se desprende que las obras de infraestructura primaria deberían ser adelantadas por las entidades distritales.

En efecto, el doctor Acuña, en su declaración (folios 264 a 275 del Cuaderno de Pruebas Nº 28) expresó:

“DR. GÓMEZ: Incluso de acuerdo con el acta de 14 de marzo de 2002 se menciona que Metrovivienda tenía los recursos necesarios para constituir ese tramo que faltaba para la Avenida Santa Fe aquí se decidió otra forma de...? 

DR. ACUÑA: Que el IDU la debía hacer. Hay una carta de compromiso del IDU para eso. 

DR. GÓMEZ: De tal forma que entonces Metrovivienda aseguró los compromisos de todas esas empresas para que se pactarán? 

DR. ACUÑA: Mal se podría exigir a otros actores que cumplieran si lo fundamental, por donde arranca la cosa que son los servicios básicos no estaba asegurados, una ciudadela de estas o ningún desarrollo se puede hacer si no tiene alcantarillado, agua, vías de penetración, eso era lo primero y si no tiene normatividad que era lo que definía el plan parcial”. 

Adicionalmente en el contrato de fiducia, que forma parte del Contrato de Gerencia, se estipuló lo siguiente:

“URBANISMO MATRIZ. Es el conjunto de obras de infraestructura urbana cuya financiación y ejecución corresponde al Distrito Capital o a sus entidades descentralizadas, dado que la escala de beneficios excede el área del proyecto urbanístico. Se refiere principalmente a las vías vehiculares del sistema arterial de la ciudad y a las redes principales o matrices de servicios públicos domiciliarios”. 

Así mismo se dispuso

“URBANISMO SECUNDARIO: Es el conjunto de obras de la infraestructura urbana que le sirven exclusivamente al proyecto urbanístico y que en consecuencia deben ser ejecutadas en su totalidad con cargo al patrimonio autónomo. Se refiere a vías vehiculares secundarias, a las vías peatonales, a los espacios de uso y dominio público y a las redes derivadas o secundarias de servicios públicos localizadas dentro de los linderos del proyecto” (se subraya). 

En esta medida no es posible afirmar que del texto del contrato se desprendiera que las obras de urbanismo primario fueran a cargo del Fideicomiso, dichas obras debían ser realizadas por las entidades del Distrito. Por el contrario, del texto del contrato se desprende que era el urbanismo secundario el que se debería desarrollar por el fideicomiso.

Desde esta perspectiva debe tenerse en cuenta que el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas son sujetos de derecho distintos a la Fiduciaria como titular del patrimonio autónomo, lo cual implica que no es posible afirmar que son obligaciones del Fideicomiso aquellas de dichas entidades distritales, a menos que se haya estipulado.

Ahora bien, cabe preguntarse si puede afirmarse que por el hecho de que se incluyera la información que se ha transcrito en el anexo a los términos de referencia debe concluirse que la Fiduciaria, como titular del patrimonio autónomo, realizó una promesa por otro, de conformidad con el artículo 1507 del Código Civil.

A este respecto observa el Tribunal que en la promesa por otro, como en cualquier manifestación de voluntad, debe existir una manifestación inequívoca de obligarse a que por otra persona ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa. En tal sentido señala la doctrina que la promesa por otro no requiere formalidad alguna e incluso puede ser tácita, pero en todo caso es necesario constar la existencia de un compromiso de quien promete el hecho de otro(4). En el presente caso, no existe tal voluntad. En efecto, lo que existe es una información que se suministra sobre quienes van a realizar las obras de urbanismo primario y la fecha en que los mismos van a hacerlo, pero no existe la expresión de voluntad en el sentido de prometer que tales entidades harán las obras en ese momento.

Aún si se pretendiera que bajo alguna interpretación podría llegarse a tal conclusión, habría que concluir que en tal caso la manifestación de voluntad es ambigua. Si ello es así, a falta de otros elementos, debe aplicarse el artículo 1624 del Código Civil, de conformidad con el cual “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. Lo anterior implica entonces concluir que de los términos de referencia no se desprende la obligación para el Fideicomiso de garantizar el desarrollo de las obras de infraestructura primaria antes de una determinada fecha.

Igualmente el hecho de que los diferentes participantes partieran de la base de que se ejecutarían las obras de urbanismo matriz o primario, no permite concluir que la intención de las partes era que la Fiduciaria, como vocera del Fideicomiso, se obligó a realizar o a garantizar que se realizaran tales obras. En efecto, lo que ocurrió puede interpretarse en el sentido de que las partes partieron de la base de que dichas obras se realizarían, como puede ocurrir en diversos contratos en que las partes actúan con fundamento en un determinado supuesto, pero ello no supone que tales obras debe realizarlas la Fiduciaria o que ella garantiza su ejecución.

Todo lo anterior lleva a concluir que ni expresa ni tácitamente se pactó que la Fiduciaria, como vocera del Fideicomiso, se había obligado a que las mencionadas obras se realizaran en un determinado momento.

b. La ejecución de las obras de infraestructura primaria y el deber de obrar de buena fe en la ejecución del contrato.

El demandante hace referencia al principio de la buena fe en la ejecución del contrato y señala que FIDUCIARIA DE OCCIDENTE debía haber tenido una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de GECSA. La ejecución de las obras de urbanismo primario correspondía al deber de obrar de buena fe, pues quien debe la prestación ha de “hacer todo cuanto sea necesario —se haya dicho o no— para asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación misma”. En estas condiciones, en el momento en que FIDUCIARIA DE OCCIDENTE celebró el contrato con los Fideicomitentes, Privado y Público, como ejecutor de una actividad profesional, debía haber previsto si los contratos que debía celebrar en ejecución del de Fiducia, podría convenirlos en situación en que pudiera cumplir su obligación de cooperar en la preservación del interés y el derecho de las personas con que habría de contratar. Advierte el demandante que aún en el supuesto de que la obligación de ejecutar el urbanismo primario no fuera de la esencia de la operación, pertenecían a la naturaleza misma del contrato por razón de la costumbre y la equidad natural.

Sobre este punto considera el Tribunal:

Los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio disponen que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

A tal propósito el artículo 1603 del Código Civil dispone que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio establece que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”

Como se aprecia, los textos de los dos preceptos contienen reglas semejantes, con la diferencia que la disposición del Código de Comercio establece los elementos a los cuales debe acudirse para determinar lo que corresponde a la naturaleza del contrato, haciendo referencia además a la costumbre y a la equidad natural, siguiendo en esta materia el texto del Código Civil Francés(5) del cual Bello se había apartado.

Si bien estos dos artículos corresponden a preceptos normativos de hace más de siglo y medio, la verdad es que es el derecho contemporáneo el que le ha dado un papel más significativo a la buena fe. En efecto, la ejecución de buena fe de los contratos es hoy en día reconocida como un principio general aplicable en los diversos sistemas jurídicos(6).

A dicho principio se le ha dado diverso alcance a través de la historia. Así, por ejemplo, se ha hecho referencia a la buena fe en la ejecución del contrato como un parámetro de conducta de las partes o como un sistema para la determinación del contenido del contrato.

Como parámetro de conducta de las partes la buena fe se ha interpretado tanto en el sentido que implica ejecutar el contrato según la moral o como que debe estar orientado a lograr la utilidad del negocio, según lo que ha sido realmente querido por las partes o conforme a la finalidad del mismo(7). Para quienes hacen énfasis en esta idea la buena fe implica entonces que cada parte se esfuerce en maximizar la utilidad que obtienen las otras partes en la ejecución del contrato.

Desde otro punto de vista al principio de la ejecución de la buena fe se le ha dado el carácter de una directiva para determinar el contenido del contrato. Tal fue el contenido que le dieron Domat y Pothier, aun cuando no con el alcance que posteriormente le dará el derecho contemporáneo. En este sentido en los trabajos preparatorios del Código Alemán aparece la idea de que se acude a la buena en la ejecución del contrato para determinar los aspectos secundarios de la obligación que no son determinados ni por las partes ni por la ley, esto es las modalidades de la prestación(8). Posteriormente, se va más allá y se llega a la conclusión que la buena fe puede determinar no solo modalidades de la obligación pactada sino nuevas obligaciones. Finalmente, surge la buena fe como criterio para controlar la prestación. La buena fe permite al juez examinar la conducta de las partes en la ejecución del contrato para ver si es conforme al sentido que no podían dejar de atribuir al contrato(9).

Desde esta perspectiva es entonces necesario precisar si a la luz de los preceptos legales citados se puede concluir que la Fiduciaria tiene las obligaciones que sostiene la parte demandante.

A este respecto, y tomando en cuenta los criterios que fijan los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, observa el Tribunal:

En primer lugar no encuentra que existan preceptos legales de los cuales pueda desprenderse que la Fiduciaria tenía la obligación de asegurarse que se ejecutaran las obras de urbanismo primario. Así mismo tampoco se ha acreditado la existencia de un uso o costumbre en esta materia. Finalmente cabe preguntarse si tal obligación puede deducirse de la equidad a la que alude el artículo 871 del Código de Comercio.

A este respecto debe observarse que existe poca claridad acerca de cuál es el significado de equidad en el artículo 871 del Código de Comercio. Si se acude al código francés, que consagra este mismo principio, se encuentra que para algunos la referencia a la equidad en este artículo implica justicia conmutativa, por lo cual lo que impone la equidad es ejecutar los contratos preservando el equilibrio del contrato. Como en principio son las partes las que determinan el contenido del contrato, es el equilibrio querido por ellas el que debe preservarse. Otros por el contrario consideran que en este precepto la equidad hace referencia a la justicia. Era esta la idea que tenía Domat, cuya formula inspiró el Código Civil Francés. Finalmente, otros señalan que lo que hay allí es un criterio por el cual se deben aplicar por analogía soluciones jurídicas previstas en el ordenamiento, para lo no contemplado en el contrato(10). Desde esta perspectiva y cualquiera que sea el criterio que se adopte para definir el alcance de la equidad en el artículo 871 del Código, no encuentra el Tribunal que ninguno de ellos permita llegar a la conclusión que la Fiduciaria estaba obligada a garantizar que se realizaran las obras.

Resta pues por examinar si a la luz del principio de la buena fe en sí mismo, debe concluirse que la Fiduciaria tenía la obligación de garantizar las obras de urbanismo primario o matriz.

Como lo señalaba Betti la buena fe impone el deber de observar una conducta leal, lo que se traduce en una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte y, en particular, a hacer todo cuanto sea necesario para asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación(11). En un sentido análogo Massimo Bianca expresa que la buena fe objetiva hace referencia a la solidaridad contractual y se especifica “en dos cánones de conducta fundamentales, el primer canon, de buena fe, válido, en especial, en la formación y la interpretación del contrato, impone la lealtad del comportamiento. Por su parte, en la ejecución del contrato y de la relación obligatoria la buena fe se especifica en un segundo canon como una obligación de salvaguarda... Como obligación de salvaguarda la buena fe se puede identificar entonces, como la obligación de cada una de las partes de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites en que ello no comporte un sacrificio apreciable”(12).

Como se puede apreciar, la doctrina contemporánea precisa que en desarrollo del deber de obrar de buena fe no se pueden imponer a una de las partes sacrificios apreciables. En efecto, si ello fuera así se podría romper el equilibrio querido por las partes al contratar y precisamente poner en riesgo el sentido de la operación. A lo anterior agrega el Tribunal que si la buena fe parte de una lealtad en el comportamiento y una protección a la confianza que una parte puede tener en la otra, es claro que dicha confianza debe referirse aquello que la otra parte puede realizar.

Desde este punto de vista considera el Tribunal que la Fiduciaria como titular del patrimonio autónomo, no asumía la obligación de realizar las obras de urbanismo primario, ni tampoco se puede considerar que la misma garantizaba la realización de tales obras, pues ello excedía lo que la misma realmente podía realizar y le imponía sacrificios desproporcionados, desde el punto de vista contractual. Tampoco podía la Fiduciaria como vocera del Fideicomiso asumir la obligación de obtener la aprobación del Plan Parcial.

Vale la pena aclarar que el hecho de que en el Fideicomiso participara Metrovividenda como fideicomitente y miembro del Comité y que en la junta de Metrovivienda participara el alcalde mayor y que por ello él pudiera impartir las instrucciones necesarias para que las entidades distritales realizaran las obras de urbanismo primario y aprobaran el plan parcial, no altera la conclusión expuesta, pues no es Metrovivienda quien celebró el contrato de gerencia y las facultades y deberes que la misma pudiera tener no se transmiten a la Fiduciaria como vocera del Fideicomiso, pues esta es un sujeto de derecho distinto.

Por lo demás, no sobra destacar que el patrimonio autónomo Fideicomiso Campoverde no fue constituido por una entidad distrital exclusivamente, sino que el mismo surgió de aportes tanto de particulares, que transfirieron inmuebles, como de la entidad distrital, que aportó unos recursos. Si se aceptara la responsabilidad de la Fiduciaria por la no realización de obras de urbanismo primario, terminaría asumiendo dicha responsabilidad también el inversionista privado, cuando lo cierto es que el también actuó partiendo de la base que las obras de urbanismo habrían de realizarse en la fecha prevista. Tal interpretación conduciría a una solución que no parece conforme al artículo 871.

Sostener que el patrimonio autónomo debe asumir la obligación de garantizar que se ejecutarán las obras de urbanismo primario, es tanto como concluir que una sociedad constituida para desarrollar un proyecto debe asumir la responsabilidad por las manifestaciones que hubiera hecho uno de los socios a terceros en torno al desarrollo del proyecto.

A juicio del Tribunal no es posible aceptar que el hecho de que el urbanismo primario fuera necesario para ejecutar el contrato, implicara la obligación a cargo de la Fiduciaria de asegurarse que se ejecutaran tales obras. En efecto cualquier contrato puede suponer para su correcta ejecución que un tercero realice un determinado acto y particularmente que una autoridad pública adopte una conducta. Así, por ejemplo, cualquier contrato para desarrollar un proyecto urbanístico supone obtener una licencia, pero ello no implica una garantía por quienes participan en el proyecto de que la licencia se otorgará. Así las cosas, en estos casos no es posible afirmar como principio que en caso de no otorgarse la licencia se incurriría en incumplimiento del contrato.

En esta medida lo que puede concluirse a la luz del principio de buena fe en la ejecución del contrato es que la Fiduciaria, como titular del patrimonio autónomo, y a través de los órganos del mismo, a lo sumo podía entenderse obligada a efectuar gestiones tendientes a que se realizaran las obras de urbanismo y se obtuviera la aprobación del plan parcial, pero ello no implica asumir una responsabilidad por el solo hecho de la no ejecución de dichas obras o la aprobación del plan parcial.

Ahora bien, a este respecto no encuentra el Tribunal que se haya demostrado un incumplimiento por parte de la Fiduciaria como vocera del Fideicomiso en este sentido.

c. El principio de planeación.

Señala el demandante que el Distrito tiene la función de lograr la adecuación de tierras para la construcción de vivienda de interés social, que debe cumplir con estricta sujeción al artículo 209 de la Constitución Política, cuyo inciso 2º preceptúa que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Adicionalmente, hace referencia a los principios que rigen la contratación estatal y señala que cuando Metrovivienda celebró con el señor JESÚS ADONAI OCHOA los acuerdos necesarios para constituir el Patrimonio Autónomo y, luego, cuando ambos celebraron con FIDUCIARIA DE OCCIDENTE el contrato de Fiducia, aquella entidad estatal tenía que haber realizado todas las actividades necesarias para que el contrato de Fiducia y, además, los contratos que la sociedad FIDUCIARIA debía celebrar en desarrollo de este, se pudieran ejecutar. Por consiguiente, las obligaciones de construir las obras de urbanismo primario que eran indispensables, presupuesto sin el cual no se podrían adelantar las obras de urbanismo secundario eran de Metrovivienda, y, en consecuencia, de la FIDUCIARIA, pues esta recibía el Patrimonio Autónomo con todos los bienes que a este debían corresponder, entre ellos los derechos crediticios relativos a actos que se debían cumplir para que se desarrollara tanto el objeto de la Fiducia, como el objeto del contrato de Gerencia celebrado con GECSA. Agrega que en el contrato de fiducia se incluyeron entre los principios que debían regir la contratación el principio de planeación. Expresa que en aplicación del principio de responsabilidad, en el caso de la operación económica que aquí se analiza, los funcionarios públicos comprometidos en la actividad necesaria para cumplir la función de promover la oferta de lotes para vivienda de interés social, debían actuar de manera que se lograra dicho fin. En estas condiciones, debían vigilar la correcta ejecución del Patrimonio Autónomo con el propósito de proteger los derechos de todas las personas involucradas, incluso, como lo dice el ordinal 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 los de “terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”. Por esta razón deben responder por los perjuicios que hubieren causado con sus actuaciones antijurídicas y en especial por las imprevisiones o actuaciones negligentes que hubieren tenido en lo relativo a los términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que eran necesarios, o por razón de su elaboración incompleta, ambigua, confusa o que pudiera dar lugar a demoras o a la paralización de las obras indispensables para comercializar los lotes que se debían ofrecer en virtud de la correcta ejecución de las funciones implicadas en el Patrimonio Autónomo que se constituyó para estos efectos.

Sobre estos aspectos considera el Tribunal lo siguiente:

En primer lugar, encuentra el Tribunal que una cosa es el principio de planeación que deben aplicar las entidades estatales en razón de las normas de contratación y otra, la actividad de las entidades privadas. Ahora bien, en cuanto se refiere a la entidad estatal, y sin pretender definir el tema frente a Metrovivienda que no es parte en este proceso, lo que se observa es que la entidad distrital al iniciar el proceso de contratación obtuvo la manifestación de los diferentes participantes en el sentido de que realizarían las obras de infraestructura. Cosa distinta fue que tales manifestaciones no se tradujeron en hechos concretos lo que por si solo no implica una violación del principio de planeación ni la responsabilidad de la Fiduciaria, como titular del fideicomiso.

Por otra parte, en cuanto se refiere al contrato de fiducia, se encuentra que en él las partes incluyeron una serie de principios que debían guiar la actuación de la Fiduciaria. A tal efecto estipularon:

“CLÁUSULA DECIMOSÉPTIMA. – PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIÓN DEL FIDEICOMISO. Los principios rectores que se deben tener en cuenta para cualquier contratación que se adelante para cumplir con el objeto del fideicomiso serán los siguientes:

Buena Fe: Las actuaciones que se surtan con ocasión de la contratación deben ceñirse a los postulados de la buena fe, los cuales se presumen en todas las gestiones que se adelanten.

Transparencia: La contratación debe realizarse a través de procedimientos de selección objetiva.

Economía: Los recursos destinados a la contratación deben ser administrados con sano criterio de austeridad de medios, tiempos y gastos.

Responsabilidad: La sociedad fiduciaria, la Gerencia del Proyecto y los contratistas que intervengan en los procesos contractuales están obligados a proteger los intereses del fideicomiso y por tal razón responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas e indemnizará los daños que causen con ocasión de las mismas.

Planeación: Toda contratación debe responder a una planificación que este encaminada al cumplimiento del objeto del fideicomiso.

Calidad...

Celeridad...

Selección objetiva...

Eficiencia: Los procesos contractuales garantizan la correcta asignación y utilización de los recursos.

Eficacia: La sociedad fiduciaria y la Gerencia del Proyecto propiciarán la utilización de todos los mecanismos a su alcance necesarios para la obtención de los resultados contemplados en el objeto contractual.

Igualdad: En los procesos contractuales se buscará que todas las personas que participen se encuentren en un plano de igualdad y por tanto reciban el mismo tratamiento y oportunidades.

Moralidad: Todas las actuaciones contractuales estarán inspiradas en los principios legales que dirigen y juzgan el comportamiento de la sociedad...”.

De esta manera, en el presente caso la Fiduciaria para adelantar el respectivo proceso de contratación debía obrar teniendo en cuenta una planificación que permitiera lograr la finalidad del fideicomiso. Ahora bien, lo cierto es que previamente al contrato de gerencia, uno de los Fideicomitentes, Metrovivienda, había coordinado con las entidades distritales que se realizaran en el año 2003 las obras necesarias para poder ejecutar el objeto del fideicomiso. En esta medida era razonable que la Fiduciaria hubiera obrado como actuó, en el sentido de adelantar el proceso de contratación de la gerencia de obra. Así las cosas, no encuentra el Tribunal que se haya violado el principio de planeación. Cosa distinta es que los elementos de los cuales se partió no se hubieran cumplido, pero ello no ocurrió por circunstancias imputables a la Fiduciaria.

d. La realización de las obras de urbanismo primario y el principio de no volver contra sus propios actos.

Señala el demandante que las actuaciones de todas las personas que intervinieron como funcionarios de Metrovivienda, del Distrito o de sus diferentes entidades, para planificar y realizar las gestiones que debían conducir a la celebración del contrato de Fiducia mediante la constitución del Patrimonio Autónomo y todas las actuaciones de la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE y de los Fideicomitentes privados significaban, sin ningún género de duda, que estaba asegurada la construcción de las obras de urbanismo en el momento oportuno. Esta seguridad era supuesto básico para que la sociedad que habría de desarrollar las labores de Gerencia del Proyecto pudiera comenzar a coordinar y lograr la ejecución de las obras de urbanismo secundario, las cuales solo se podrían construir una vez terminadas las obras de urbanismo primario. Por lo anterior debe aplicarse el principio venire contra factum proprium non valet, el cual impide que se excluya la responsabilidad de la Fiduciaria en vista de la multiplicidad de actuaciones reiteradas de forma continua acerca de la seguridad que podía tener GECSA en el momento de la celebración del contrato, de que no había ningún inconveniente para desarrollar su actividad y obtener la remuneración que le correspondía.

A este respecto encuentra el Tribunal que ciertamente al momento de celebrar tanto el contrato de fiducia como el contrato de gerencia quienes participaron en dichos contratos partieron de la base que las obras de urbanismo primario serían construidas y el plan parcial sería aprobado. Esta creencia se fundaba en la participación del Distrito en el proyecto, la cual además se encontraba respaldada por lo que había ocurrido en proyectos anteriores. Sin embargo, ello no es suficiente para que a la luz del principio de que a nadie le es lícito volver contra sus propios actos, pueda deducirse la responsabilidad de la Fiduciaria como titular del patrimonio autónomo.

En efecto, para que opere la prohibición de volver sobre los actos propios es necesario, según lo señala la doctrina, lo siguiente (Luis Diez Picazo. La Doctrina de los Actos Propios. Editorial Bosch, página 193):

“1. Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz.

2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión.

3. Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

4. Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una absoluta identidad de sujetos”.

Ahora bien, en el presente caso considera el Tribunal que no se reúnen los requisitos para aplicar la teoría mencionada, pues ella supone la contradicción entre la conducta previa y posterior de un mismo sujeto. En el presente caso no existe dicha contradicción entre la conducta inicial de la Fiduciaria y su actuación posterior. En efecto, las circunstancias de las cuales se derivaba la confianza eventual de los terceros en que se desarrollaría el esquema previsto no surgían de la conducta de la Fiduciaria, sino de las autoridades y entidades distritales.

En esta medida si hubiere un reproche a formular el mismo no recae sobre la Fiduciaria, como titular del patrimonio autónomo, sino de las entidades distritales.

e. La existencia de una apariencia.

Señala el demandante que en el supuesto de que se pudiera considerar que no correspondía a una obligación de la FIDUCIARIA afrontar con los recursos del Patrimonio Autónomo la realización de las obras de urbanismo primario, la conclusión que se seguiría en este evento es la de su responsabilidad por haber creado la apariencia de que estas obras se ejecutarían, pues así lo dijo en los términos de referencia que hacen parte integrante del contrato que celebró con GECSA. Además, todo su comportamiento señalaba que esas obras se habrían de construir.

Sobre el punto observa el Tribunal que la aplicación de la teoría de la apariencia tiene como presupuesto la existencia de una apariencia, que no corresponde a la realidad jurídica, pero a la cual el ordenamiento le da valor para proteger a quienes han actuado de buena fe exenta de culpa. De esta manera, como decía Demogue, la teoría de la apariencia protege la seguridad dinámica sobre la seguridad estática. Se tutela la seguridad de quien actúa frente a quien no lo hace.

Ahora bien, desde este punto de vista ciertamente los términos de referencia que dieron lugar al Contrato de Gerencia contemplaban las fechas en que se habría de construir la infraestructura primaria. Así mismo, dichos términos de referencia señalaban que de acuerdo con las manifestaciones de la Empresa de Acueducto ésta ejecutaría las obras cuando lo requiriera Metrovivienda.

Así las cosas, la pregunta que debe hacerse es si por razón de tales manifestaciones se creó allí una apariencia que pudiera generar error en los proponentes. A este respecto considera el Tribunal que nada hay en el expediente que indique que lo que se dijo en los documentos mencionados no correspondía a lo que habían manifestado las entidades distritales. De esta manera no se había creado una apariencia errónea. Lo que sucedió fue que las entidades distritales no se comportaron como era de esperarse frente a sus manifestaciones previas. Es decir las mismas no actuaron conforme a la expectativa que generaron, pero ello no significa que desde este punto de vista exista una conducta reprochable de la Fiduciaria como vocera del fideicomiso. Por lo demás, como ya se analizó en otro aparte de este laudo, la Fiduciaria como titular del patrimonio autónomo no asumió la obligación de ejecutar o garantizar la ejecución de tales obras.

f. La existencia de un dolo por reticencia.

Expresa el demandante que en aplicación del principio de la buena fe quien contrata debe desengañar a la contraparte de eventuales errores. Agrega entonces que los contratantes deben obrar con claridad y poner en conocimiento del otro contratante la situación real y abstenerse de toda forma de reticencia fraudulenta, de todo dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinación de la voluntad de la otra parte. Por consiguiente, si FIDUOCCIDENTE pensaba que no correspondía a obligación del Patrimonio Autónomo que debiera ser cumplida la realización de las obras de urbanismo primario, estaba en la obligación de comunicar a GECSA esta situación. No podía dejar de comunicarle que lo más posible era que las obras de urbanismo primario no se construyeran.

A este respecto observa el Tribunal que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reconoció que el dolo como vicio del consentimiento no solo resulta de actos positivos, sino que puede resultar de la abstención. Ello ocurre (sentencia del 16 de diciembre de 1969, Gaceta Judicial tomo 132, página 277) “cuando por virtud de la ley misma o de que por las especiales circunstancias del caso adquiera particular operancia la buena fe, una de los contratantes quede colocado en el deber de poner en conocimiento del otro hechos de trascendencia relativos al contrato que proyectan celebrar...”. Ha señalado igualmente la Corte que “quien invoque el dolo por reticencia debe demostrar el hecho materia de ocultamiento y que el demandado tenía conocimiento del mismo”.

Ahora bien, partiendo de lo anterior la pregunta que debe hacerse a continuación es si la Fiduciaria contaba con una información que no poseía la contratista y que debía revelarle. Al examinar los hechos acreditados en el proceso no encuentra el Tribunal que la Fiduciaria hubiera conocido una información sobre la realización de las obras de infraestructura que no fuera conocida por GECSA y en particular que las obras de urbanismo matriz o primario no habrían de realizarse. Por el contrario, la Fiduciaria partió del mismo supuesto que GECSA, esto es, que las entidades del Distrito habrían de ejecutar las obras. La Fiduciaria además incluyó en los términos de referencia la información que le había sido proporcionada por Metrovivienda sobre las manifestaciones que habían hecho las entidades distritales. Por lo demás es claro que de ningún documento contractual se desprendía que las obras de infraestructura primaria habían de ser ejecutadas por el Fideicomiso.

Siendo así las cosas no se puede considerar que exista un dolo por reticencia.

g. La protección de una expectativa legítima.

Señala el demandante que todos los sujetos comprometidos con el Patrimonio Autónomo, como Metrovivienda y todos sus funcionarios, el Alcalde y los Directores y Gerentes de los Institutos y empresas que realizaron las gestiones tendientes a la constitución del Patrimonio Autónomo y a que este pudiera cumplir todos sus cometidos, los miembros de la Junta Directiva de Metrovivienda, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE y los Fideicomitentes Privados, realizaron actuaciones que no podían tener como consecuencia nada diferente a la generación de la expectativa legítima de GECSA de que las obras de urbanismo primario se habrían de construir en forma oportuna.

En relación con este aspecto observa el Tribunal lo siguiente:

Como ya se expuso, en los términos de referencia del Contrato de Gerencia se había contemplado claramente que las obras de infraestructura primaria habrían de ser ejecutadas en las fechas que allí se señalaron por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y por parte del IDU. Como se desprende del documento, allí se informó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado podía anticipar las obras en la medida en que lo requiriera Metrovivienda. Ahora bien, la anterior información correspondía a lo que existía en ese momento.

Sin duda tales afirmaciones generaban en todos los participantes la expectativa fundada de que las entidades distritales realizarían las obras en las épocas previstas de tal manera que la gerencia de obra podía realizar el urbanismo secundario. Sin embargo, al no haberse cumplido tal supuesto ello no determina la responsabilidad de la Fiduciaria, como titular del patrimonio autónomo.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente sobre el principio de la confianza legítima (sentencia T-1091 de 2005)

“Al respecto ha considerado la Corte que, “En esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar. Para Müller, este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario. Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente...”(13).  

“En consideración a los principios de confianza legítima y buena fe las autoridades y los particulares deben ser coherentes en sus actuaciones y respetar los compromisos tácitos adquiridos en sus acuerdos y convenios, y deben garantizar estabilidad y durabilidad en las situaciones generadas.En efecto, en virtud del mencionado principio, en las relaciones contractuales entre particulares, relacionadas con los créditos para vivienda, los deudores hipotecarios tienen derecho a que no se varíe intempestivamente por el acreedor financiero el comportamiento que ha asumido en la ejecución del contrato de hipoteca respecto de las cláusulas contractuales que le permiten cierta liberalidad para su aplicación, pues dichas modificaciones deben estar precedidas de la respectiva información al deudor hipotecario, de manera previa y oportuna” (se subraya). 

Así mismo en sentencia T-754-99 la Corte Constitucional expresó:

“Este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse. Al respecto la Corte ha dicho: 

“Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política”(14).  

“Lo anterior no significa que las autoridades están impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios políticos para desarrollar planes y programas que consideran convenientes para la sociedad. La aplicación del principio de la buena fe lo que significa es que la administración no puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular. 

Ahora bien, debe aclararse que la confianza o la buena fe de los administrados no se protege garantizando la estabilidad de actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino a través de la compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado. Igualmente, este principio tampoco significa “ni donación, ni reparación, ni resarcimiento, ni indemnización, como tampoco desconocimiento del principio de interés general”(15).  

“Así las cosas, el principio de confianza legítima tendrá tres presupuestos. En primer lugar, la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; en segundo lugar, una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; por último, la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad. Por lo tanto, el principio de la buena fe exige a las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico, como quiera que “así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas”(16) (se subraya).  

De esta manera el principio de la confianza legítima constituye un mecanismo de protección del administrado frente a los cambios de conducta de la administración. Vale la pena destacar que a nivel europeo se ha discutido si el principio de confianza legítima puede invocarse por razón de la conducta de los particulares, pues muchos consideran que es un principio que rige la actuación de las entidades públicas(17). Sin embargo, en derecho colombiano la jurisprudencia también la ha aplicado a entidades privadas, como son las entidades financieras o las entidades prestadoras de servicios públicos.

Ahora bien, desde esta perspectiva lo que debe analizarse es quién realizó la conducta que dio lugar a que los particulares consideraran que las obras de infraestructura habrían de realizarse. Como se desprende del expediente tal conducta tuvo su origen en las entidades distritales(18) y la Fiduciaria no hizo nada distinto de incluir en los términos de referencia del proceso de contratación de la Gerencia lo que le había informado Metrovivienda. Así las cosas, si existió un cambio frente a lo manifestado previamente, tal cambio no fue imputable a la Fiduciaria sino a las entidades distritales que tenían a su cargo el cometido de realizar las obras. En esta medida si alguna responsabilidad se deriva de tal situación ella no puede deducirse frente a la entidad fiduciaria, sino eventualmente frente a las entidades distritales que asumieron una conducta que no era coherente con la que había observado previamente.

h. La existencia de un abuso del derecho.

Señala el demandante que entre las actividades que deben desarrollar el Alcalde y los demás funcionarios del Distrito se encuentran las relativas al cumplimiento de la función económico - social de satisfacer la demanda de vivienda de las familias pobres. Con este propósito el Distrito debe generar nuevas soluciones de vivienda mediante la oferta masiva de suelos urbanizados, que permita la acción conjunta del sector público y privado en proyectos urbanísticos integrales. Desde esta perspectiva la operación económica única de oferta de suelo urbanizado correspondía a la función económico-social del contrato de gerencia, función que debía, necesariamente, implicar el compromiso efectivo de construcción de las obras de urbanismo primario en la forma señalada, la realización de las labores de urbanismo secundario y las de comercialización a través de los contratos de Fiducia y de Gerencia del proyecto en virtud de la constitución del Patrimonio Autónomo. Aparece claro, entonces, que alegar que no existía obligación del Patrimonio Autónomo es un indudable abuso del derecho que no puede ser aceptado bajo ninguna circunstancia.

Sobre el punto considera el Tribunal:

El demandante sostiene que habría un abuso del derecho en la medida en que se niega la existencia de la obligación a cargo del Fideicomiso, sin embargo no es claro cuál sería el derecho que el demandado ejerce en forma abusiva. Un primer análisis indicaría que el demandado estaría abusando del derecho de contradicción. Desde esta perspectiva no encuentra el Tribunal que en la conducta de la Fiduciaria exista un abuso del derecho, pues la posición de la Fiduciaria no se adopta con el solo propósito de perjudicar a la otra parte, o sin un interés legítimo o en contra de la función que le es propia al derecho de contradicción, sino para sostener una posición que es congruente con lo que el Tribunal ha concluido en el sentido que la obligación del patrimonio autónomo que pretende el demandante no existe.

Por otro lado y en cuanto a la finalidad del contrato de gerencia según el demandante, se observa desde el punto de vista de las normas a las que hace referencia, que la entidad a la cual le correspondía de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial realizar las actividades para realizar el proyecto urbanístico era Metrovivienda. Otra cosa es el patrimonio autónomo que se constituyó para desarrollar el proyecto y el cual surgió tanto de aportes de un particular como de una entidad distrital. Ahora bien, por la esencia misma del patrimonio autónomo, la actuación de la Fiduciaria como titular de él no compromete la responsabilidad de la entidad distrital fideicomitente, así como recíprocamente no puede ver comprometido por las actuaciones de la misma. En esta medida no es posible aceptar que el patrimonio autónomo debería asumir obligaciones que eran propias de la respectiva entidad distrital.

Desde esta perspectiva es claro así mismo que no puede haber abuso del derecho, pues si el pretendido abuso se refiere a la negativa de la Fiduciaria de asumir la responsabilidad por las obras de urbanismo primario, es claro que en la medida en que la misma no tenía tal obligación no tiene porque asumir la citada responsabilidad.

i. La obligación del mandante.

Hace referencia el demandante a las normas sobre el mandato y en particular a la disposición legal que consagra las obligaciones del mandante. A tal efecto señala que aún cuando nada se hubiera dicho en el contrato sobre la construcción de las obras de urbanismo, es obvio que estas corrían a cargo del Patrimonio Autónomo, a través de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE, que es la sociedad que debe afrontar todas las relaciones jurídicas necesarias para cumplir el encargo propio de la Fiducia. Agrega que se trata de obras que no podía asumir en forma alguna GECSA, pues no existe duda de que es el Distrito, a través de sus entidades, entre ellas Metrovivienda, la EAAB y el IDU, el que debía adelantar todo el urbanismo primario. Se trata pues de una de las obligaciones que a luz de los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio corresponden a la naturaleza de los contratos y que le pertenecen aun cuando nada se diga al respecto.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente:

El artículo 2184 del Código Civil dispone que el mandante es obligado: “1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato”.

Ahora bien, como ya se dijo, el contrato celebrado entre las partes combina prestaciones de diversa naturaleza que corresponden a diversos tipos contractuales, algunas de las cuales son propias del mandato. Por consiguiente, a dicho contrato deben aplicarse las reglas propias del mandato respecto de aquellas prestaciones que corresponden a la naturaleza del mismo, esto es, respecto de aquellas que tienen por objeto realizar actos jurídicos por cuenta ajena. Desde este punto de vista es claro que la construcción del urbanismo primario era presupuesto necesario para construir el urbanismo secundario, cuya contratación correspondía al Gerente.

Partiendo de lo anterior debe entonces el Tribunal determinar si a la luz del artículo 2184 ya citado, debe concluirse que el mandante asume una responsabilidad por el urbanismo primario por ser necesario para que el mandatario pueda cumplir su labor.

Sin duda de acuerdo con la ley el mandante debe suministrar al mandatario lo que esté en su poder y sea necesario para ejecutar el mandato. Así, si la ejecución del mandato requiere la provisión de fondos, los mismos deben ser provistos por el mandante según lo precisa el artículo 1286 del Código de Comercio, salvo que el mandatario se haya comprometido a anticiparlos. Sin embargo, cuando no está en poder del mandante suministrar aquello que se requiere como presupuesto para ejecutar el mandato, es claro que el mandante no está obligado a proveerlo. En efecto, una interpretación a la luz de la buena fe del contrato impone entender que aquello que debe suministrar el mandante es aquello que se encuentra a su alcance, pues de otra manera es claro que tal presupuesto puede o no cumplirse, y por ello a falta de pacto expreso no puede concluirse que las partes quisieron imponer tal obligación al mandante.

Una interpretación amplia de la obligación del mandante contemplada por el artículo 2184 del Código Civil llevaría a conclusiones que claramente no corresponden al propósito del ordenamiento que es asegurar la cooperación del mandante con el mandatario y que aquel asuma realmente el hecho de que el mandatario actúa por cuenta suya. En efecto, si el cumplimiento del encargo por parte del mandatario requiere un permiso de una autoridad pública, no puede entenderse que a la luz del artículo mencionado, el mandante garantice que se obtenga, pues ello no depende del mandante.

Por lo anterior considera el Tribunal que las obligaciones que la ley impone al mandante de suministrar al mandatario lo necesario para la ejecución del mandato no pueden interpretarse en el sentido de que el mandante debe responder por el urbanismo primario. En esta medida considera el Tribunal que no existió un incumplimiento de la Fiducia.

j. La conexidad o coligación de contratos.

Expresa el demandante que en los contratos conexos o coligados las distintas relaciones se tienen que analizar a la luz de la operación económica única y de las obligaciones que el coordinador de las diferentes relaciones, y todos los contratantes asumen respecto de todos y cada uno de los demás, en los diversos contratos celebrados para la ejecución de dicha operación económica. Expresa el demandante que el sistema ideado por el Distrito consistía en la constitución de un Patrimonio Autónomo, efecto para el cual se debía suscribir el contrato con una sociedad Fiduciaria, luego de que se hubieran coordinado algunos de los contratos conexos, cuya celebración, junto con los demás que se debían firmar con posterioridad, habrían de dar por resultado los lotes urbanizados, mediante el urbanismo matriz, en primer lugar y el urbanismo secundario posteriormente. Agrega el demandante que los negocios coligados de que aquí se trata se encuentran en dependencia bilateral, en virtud de que entre sí ejercen influencia recíproca. Así mismo, la coligación es funcional pues todos los actos de autonomía privada, los compromisos, las convenciones, los contratos, obligaciones y su ejecución, tienden a la persecución de un resultado práctico común. En estas condiciones, la suerte de cada una de las relaciones está subordinada a las vicisitudes de las demás, como acontece en todos los casos de coligación de índole funcional y aún en las coligaciones de índole legal.

Agrega el demandante que cuando existe un organizador común respecto de la operación económica, es el coordinador, quien tiene la obligación de desarrollar los medios conducentes para concretar la expectativa creada en la planificación del emprendimiento común. En estos casos, es una obligación propia del sujeto coordinador lograr la ejecución de esas obligaciones que se constituyen en antecedente necesario para que los otros sujetos puedan ejecutar las suyas. Expresa que el riesgo de que un contratante no cumpla las obligaciones que son el presupuesto de la realización de la actividad por parte de otros, solo puede correr a cargo del sujeto coordinador que se encarga de estructurar las redes contractuales y promover los diferentes tipos de contratos con el escogimiento de las personas que deben realizar las prestaciones correspondientes.

Afirma entonces que Metrovivienda debía realizar todas las actividades tendientes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. De la misma forma, los Fideicomitentes, antes de contratar con la FIDUCIARIA, debieron realizar todas las actividades para poder señalar el cometido que habría de cumplir la FIDUCIARIA. Así mismo, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE estaba en la necesidad de realizar las actuaciones relacionadas con la previsión indispensable para celebrar el contrato de Fiducia en condiciones tales que las obligaciones que surgieran, en algunos casos relacionados con los contratos que habría de celebrar con terceros, se pudieran adelantar. Sostiene que en FIDUCIARIA DE OCCIDENTE, entonces, como coordinadora de todas las actividades relacionadas con la operación económica única que se pretendía realizar, recaen todas las obligaciones relativas al adecuado funcionamiento de los distintos contratos. Por consiguiente es en el Patrimonio Autónomo en donde se concretan todas las obligaciones de coordinación tendientes a que se pueda lograr el objetivo de la operación económica única que dio lugar a la celebración de los contratos.

A este respecto considera el Tribunal lo siguiente:

Desde el año 1938 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha hecho referencia tanto a las uniones de contratos con dependencia unilateral o bilateral, como al concepto de contratos conexos o coligados.

A este respecto debe, en primer lugar, distinguirse dos conceptos: el del contrato complejo o mixto y el de de los contratos conexos o coligados. En efecto, en el primer caso existe un solo contrato, al paso que en el segundo hay varios contratos aunque ligados entre sí. La diferencia según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, radica en que mientras en el contrato complejo hay una sola causa en los contratos conexos o coligados existen varias.

En tal sentido en sentencia S-068 de 1999 dijo la Corte Suprema de Justicia

“Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta “... sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquel, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos. El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas ...” (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión”. 

Igualmente dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de septiembre 2007 (Exp. Nº 11001-31-03-027-2000-00528-01):

“En este orden de ideas, necesario es, por tanto, separar los supuestos de hecho en que el acuerdo de los interesados determina el surgimiento de un solo negocio jurídico o de varios, conectados o articulados entre sí. Para el efecto, y sin desconocer que han sido diversas las tesis que apuntan a establecer cuál ha de ser el elemento que permita hacer tal diferenciación, es del caso coincidir con el criterio mayoritario, que señala que “La doctrina ha propuesto varias soluciones con razón agrupadas en tres categorías, según que se funden en el elemento subjetivo (voluntad de las partes), o sobre este integrado con un elemento objetivo (conexión económica de las prestaciones), o sobre un elemento objetivo. Descartadas las dos primeras categorías se debe, en nuestra opinión, entre las tesis reagrupadas en la tercera, decidirse por la que recurre a la causa, más bien que por la que establece el criterio decisivo de la relación entre las diversas prestaciones. La preferencia se encuentra, en nuestra opinión, en la mayor seguridad que existe al basarse en un elemento objetivo como es, al menos para nosotros, la causa, y además en la mayor amplitud del concepto de causa, respecto al de relación entre prestaciones, el cual, por definición, se limita a los negocios patrimoniales, mientras que el problema puede ir más allá de éstos. Así que, aplicando el concepto de causa, el supuesto de hecho hay que considerarlo como constituyendo un único negocio si la causa es única (aunque conste de la conmixtión o fusión de varias causas) y, por el contrario, constituyendo varios negocios si se presentan varias causas autónomas y distintas”(19) (se subraya).  

Sin embargo en este punto también ha precisado la jurisprudencia que no se debe confundir el objetivo económico que se persigue con la operación en su conjunto, con la causa de cada contrato.

Ahora bien, cuando los varios negocios se ordenan por las partes para lograr una finalidad común, los mismos se unen entre sí, de tal manera que los unos pueden influir en los otros. Sin embargo, ello no implica desconocer la existencia de diversos contratos, cada uno con sus partes que deben responder por las obligaciones que se derivan de los compromisos que asumen. Lo anterior sin desconocer que ciertamente los contratos conexos o coligados pueden imponer deberes secundarios de conducta y, en particular, el de obrar de manera tal que se pueda lograr el fin correspondiente a los contratos conexos o coligados, pero ello no permite concluir que una parte deba responder por obligaciones derivadas de otros contratos que no ha celebrado.

Así mismo, en los contratos conexos o coligados puede existir una persona que deba coordinar a los diversos sujetos contractuales, y por ello el incumplimiento de esta obligación de coordinación compromete su responsabilidad. Sin embargo es claro para el Tribunal que el respeto de la libre iniciativa privada implica que esta obligación de coordinación debe haber sido estipulada o derivarse de la naturaleza del contrato.

Por lo demás, aun existiendo dicha obligación de coordinación, no se puede afirmar a priori que dicha obligación sea de resultado, pues a la luz de las circunstancias puede concluirse que la misma es de medio. Por consiguiente no es posible concluir que siempre que uno de los sujetos que participan en los contratos conexos incumpla sus obligaciones, el coordinador será responsable.

Desde esta perspectiva debe observarse que es claro que en el contrato de Gerencia ambas partes debían actuar para lograr el fin previsto al contratar. Por lo que se refiere a la Fiduciaria igualmente las partes en el contrato de fiducia debían actuar concertadamente para lograr el fin previsto en el contrato. Sin embargo, ello no permite concluir que la Fiduciaria se haga responsable por las obras de infraestructura o por la aprobación del Plan Parcial, que no hacían parte de las obligaciones a su cargo. En efecto, las actuaciones que debía realizar la Fiduciaria en esta materia son un desarrollo del deber de obrar de buena fe, el cual impone a las partes realizar todas las actuaciones para que cada una logre el fin previsto al momento de contratar. Ahora ello no puede implicar sacrificios desproporcionados o que la entidad se obligue a un resultado que no depende de ella, como es el caso de la realización de las obras de urbanismo matriz o primario.

De otra parte, en el presente caso a la Fiduciaria no se le otorgaron funciones de coordinación de los diversos agentes que debían intervenir y, en particular, no se le otorgó la función de coordinar las entidades distritales. El hecho de que para que se pudiera realizar el proyecto fuera necesario coordinar otras entidades no implica que ello debiera realizarlo la Fiduciaria, si a ella no se otorgó dicho deber.

Por otra parte, si se aceptara que la Fiduciaria como titular del patrimonio autónomo era el coordinador, es claro que la misma no tenía obligaciones de resultado, sino de medio. En efecto, cuando las partes no han pactado cuál es la naturaleza de la obligación, la doctrina se esfuerza por definir criterios para precisarlo. A este respecto no uno de los criterios utilizados para distinguir la obligación de medio de la obligación de resultado es la certeza del resultado cuando se emplean los medios adecuados. Si hay certeza del resultado, la obligación puede considerarse de resultado, en caso contrario es solo de medio. En tal sentido los Principios de Contratación Comercial Internacional de Unidroit señalan en su artículo 5.1.5 que para determinar si una obligación es de medio o de resultado se tienen en cuenta entre otros factores:

“(a) los términos en los que se describe la prestación en el contrato; 

(b) el precio y otros términos del contrato; 

(c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado; 

(d) la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación” (se subraya). 

En el presente caso es claro que el hecho de que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y el IDU realizaran las obras no dependía de la sola gestión que podía realizar la Fiduciaria, lo que demuestra que su obligación era de medio. Por lo demás no sobra recordar lo que en este sentido expresó Lorenzetti(20):

“De tal manera que, la obligación de la organizadora es desarrollar los medios conducentespara concretar la expectativa creada en la planificación del emprendimiento común. Su incumplimiento culposo produce la obligación de indemnizar los daños causados” (se subraya). 

Por lo demás, no sobra destacar que si se revisa el contrato de Fiducia, en el mismo no aparece la realización de un aporte de un activo consistente en el compromiso de la empresa de acueducto y alcantarillado de realizar los trabajos de alcantarillado.

De otro lado conviene aclarar que en el presente caso el contrato de fiducia y el contrato de gerencia tiene vínculos entre sí, uno de los cuales expresamente previeron las partes al establecer que la terminación del contrato de fiducia daría lugar a que las partes terminaran de común acuerdo el contrato de gerencia.

Así mismo, en el contrato de fiducia se pactó que formaría parte de este contrato el de gerencia. En efecto, la cláusula trigésima primera del contrato de fiducia dispuso:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA.-DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Serán parte del presente contrato además del texto del mismo, los Términos de Referencia de la convocatoria pública Nº 02 de 2002 con sus adendos y aclaraciones incluido el Contrato de promesa de aporte entre EL FIDUCIANTE PARTICULAR Y METROVIVIENDA, la propuesta de LA SOCIEDAD FIDUCIARIA; el avalúo de los bienes inmuebles aportado por EL FIDUCIANTE PARTICULAR y efectuado por la Sociedad Colombiana de Avaluadores el 14 de enero de 2002, el cual sirvió de referencia para determinar los aportes de EL FIDUCIANTE PARTICULAR, el reglamento del Fideicomiso, el contrato que se suscriba con la Gerencia del Proyectoy sus antecedentes 

(…)” (se subraya). 

Igualmente en el contrato de gerencia se pactó que formaba parte de dicho contrato el de fiducia. En efecto en la cláusula décima sexta se dispuso:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: DOCUMENTOS DEL CONTRATO Serán parte del presente contrato, además del texto del mismo, los Términos de Referencia de la Selección privada para la Gerencia del Proyecto, FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE con sus adendos y aclaraciones, la propuesta de LA GERENCIA con sus anexos y las modificaciones o cambios que se convengan por escrito entre las partes, el contrato de Fiducia mercantil celebrado entre Metrovivienda, el señor Jesús Adonai Ochoa Forero y la sociedad Fiduciaria de Occidente S.A.y el reglamento de Contratación...” (se subraya). 

Este tipo de estipulaciones en virtud de las cuales se integra en un contrato el texto de otro contrato normalmente tiene por propósito que el contrato derivado se ejecute en forma coherente con el contrato principal y adicionalmente, en este caso concreto, que si en el contrato de fiducia se establecen deberes para el gerente —como ocurre en el presente caso— el gerente quede obligado a cumplirlas, sin tener que reproducirlas en el contrato de gerencia. De esta manera esta referencia impone que las obligaciones de ambas partes en el contrato de gerencia se ejecuten en forma coherente que permita logar la finalidad del contrato de fiducia. Así mismo, al incorporar el contrato de gerencia dentro del contrato de fiducia, se concreta el alcance de las obligaciones de la fiduciaria.

Sin embargo, lo anterior no implica que la fiduciaria como titular del patrimonio autónomo haya adquirido otras obligaciones adicionales a las expresamente pactadas, en particular en punto al trámite del plan parcial y de las obras de infraestructura. En efecto, la integración de los contratos no permite concluir que la Fiduciaria debiera realizar las obras de infraestructura primaria, pues precisamente desde un principio se había previsto que tales obras debían ser realizadas por las entidades distritales. En cuanto al Plan Parcial, como se verá después su trámite correspondía a la Gerencia. Así las cosas, es claro que la Fiduciaria no puede considerarse responsable por las dificultades en tramitar el plan parcial.

Por otra parte, no sobra reiterar que la Fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo actúa como sujeto de derecho distinto a Metrovivienda y esta última a su turno es distinta al Departamento de Planeación Distrital y a la Empresa de Acueducto, por lo que no puede afirmarse que si era necesario que dichas entidades realizaran un acto, la no realización determina un incumplimiento del contrato por parte de la Fiduciaria.

7 La aprobación del Plan Parcial.

En relación con la aprobación del Plan Parcial la parte demandante sostiene que entre las obligaciones que debía cumplir GECSA S.A., según el contrato de fiducia y lo convenido para la realización de la Gerencia del proyecto, no se encontraban enumeradas en ninguna parte las relativas a la tramitación del Plan Parcial, por lo cual al momento de comenzar a ejecutar sus funciones GECSA, ya debía estar tramitado el Plan Parcial o, por lo menos, muy adelantadas las gestiones relativas al mismo, pues de otra manera no era posible cumplir el cronograma que había sido señalado en los pliegos de condiciones relativos al contrato de Gerencia y en particular lo correspondiente a la licencia de urbanismo. No obstante, cuando GECSA comenzó a ejecutar sus obligaciones pudo observar que no se había tramitado el Plan Parcial y por esta razón manifestó a la FIDUCIARIA que de acuerdo con los estudios que había hecho, era indispensable su expedición, razón por la cual realizaría las actividades tendientes a la adopción del mismo. En todo caso la demandante considera que esta circunstancia determina una violación al principio de planeación y la responsabilidad de la Fiduciaria.

Por su parte la demandada sostiene que siendo indispensable para el desarrollo del Proyecto contar con el Plan Parcial normativamente exigido, su trámite formaba parte de las actividades de la Gerencia, encargada de manera integral de todas las actividades asociadas al diseño, urbanización y comercialización del mismo. La no mención de dicho trámite en la relación de actividades descritas en el Contrato no altera lo anterior, pues dicha relación era enunciativa y no taxativa. Además, GECSA, en las programaciones que elaboraba sobre las etapas de desarrollo del Proyecto que gerenciaba, indefectiblemente incluía la referida actividad y así mismo reconoció que era parte de sus obligaciones.

Sobre esta materia considera el Tribunal pertinente examinar, en primer lugar, si el trámite del Plan Parcial se encontraba incluido entre las obligaciones de la demandante, para posteriormente analizar lo que ocurrió con su trámite.

En relación con lo anterior encuentra el Tribunal lo siguiente:

Dentro de los documentos que formaban parte del contrato de fiducia se incluyó el avalúo realizado sobre los inmuebles aportados. En tal sentido en la cláusula trigésima primera del contrato se dispuso:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA.-DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Serán parte del presente contrato además del texto del mismo, Los Términos de Referencia de la convocatoria pública Nº 02 de 2002 con sus adendos y aclaraciones incluido el Contrato de promesa de aporte entre EL FIDUCIANTE PARTICULAR Y METROVIVIENDA, la propuesta de LA SOCIEDAD FIDUCIARIA; el avalúo de los bienes inmuebles aportado por EL FIDUCIANTE PARTICULAR y efectuado por la Sociedad Colombiana de Avaluadores el 14 de enero de 2002 , el cual sirvió de referencia para determinar los aportes de EL FIDUCIANTE PARTICULAR, el reglamento del Fideicomiso, el contrato que se suscriba con la Gerencia del Proyecto y sus antecedentes” (se subraya).

Ahora bien, en el avalúo realizado se expresó (folios 9 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 8):

“3. REGLAMENTACIÓN URBANÍSTICA 

Parte del sector y el predio en cuestión está reglamentado por el Decreto 619 de 2.000, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C., perteneciendo a un Área de Expansión Urbana, que se define como: 

La porción de territorio Distrital, que se habilitará para uso urbano durante la vigencia del presente Plan de Ordenamiento Territorial, según lo determinen los programas de ejecución. Este territorio solo podrá incorporarse al perímetro urbano, mediante planes parciales. 

Uso principal: Area Urbana Integral Zona Residencial 

Area Urbana Integral. Suelo urbano y/o de expansión destinado a proyectos urbanísticos que combinen zonas de vivienda, comercio y servicios, industria y dotaciones, concordancia con el modelo de ordenamiento territorial previsto para las diferentes piezas. Requiere para su desarrollo un plan parcial según las disposiciones del tratamiento de desarrollo...”(se subraya). 

Como se puede apreciar, desde un principio quedó claro que el desarrollo del proyecto requería un Plan Parcial.

De otra parte, durante el trámite del proceso de contratación no se preguntó por GECSA si existía o no Plan Parcial. En tal sentido en el interrogatorio de parte formulado al representante legal de GECSA, el mismo manifestó (folio 214 del Cuaderno de Pruebas Nº 28):

“DR. BONIVENTO: Pregunta Nº 4. Dígale al Tribunal cómo es cierto sí o no, que GECSA no formuló solicitud formal de aclaración o de información complementaria durante el trámite del procedimiento de selección de la gerencia sobre el estado del Proyecto Ciudadela Campo Verde, desde el punto de vista de ausencia de plan parcial para el mismo? 

DR. GÓMEZ: Sí es cierto, no formulamos preguntas sobre eso” 

Vale la pena además señalar que en su propuesta GECSA manifestó:

“a) Que conozco los términos de referencia del proceso de selección, sus adendos e informaciones sobre preguntas y respuestas, así como los demás documentos relacionados con este proceso y acepto cumplir todos los requisitos en ellos exigidos”. 

Así las cosas, la demandante conocía la necesidad de la adopción de un Plan Parcial y sin embargo no preguntó sobre el mismo. Por lo demás debe destacar el Tribunal que la demandante es un experto en la materia, por lo cual a ella no le era extraño el requerimiento del Plan Parcial ni la trascendencia del mismo.

Ahora bien, en el contrato de gerencia no se hizo precisión alguna sobre la obligación de solicitar la expedición del Plan Parcial. Sin embargo, el objeto del Contrato de Gerencia es suficientemente amplio para concluir que el mismo incluía el trámite del Plan Parcial, sobre todo si se tiene en cuenta que el mismo era un supuesto necesario para adelantar el proyecto.

En efecto, la cláusula décima sexta señala las FUNCIONES DE LA GERENCIA DEL PROYECTO, y a tal efecto precisa que ella “tendrá a su cargo de manera integral la realización de todas las actividades quedesde el punto de vista administrativo y operativo sean necesariaspara la dirección, coordinación, supervisión y control de todos los aspectos que tengan que ver con el diseño, la urbanización y comercialización del proyecto urbanístico, particularmente en lo relacionado con los aspectos: técnicos, administrativos, financieros, operativos, comerciales y jurídicos” (se subraya).

A continuación el Contrato contempla una serie de actividades a cargo del Gerente, pero tal enumeración no es taxativa, pues expresamente se señala que las actividades son “tales como”.

Adicionalmente la cláusula segunda del Contrato de Gerencia dispuso como parte de las obligaciones de la gerencia de carácter Administrativo “13. Tramitar tanto la obtención de los permisos y licencias que se requieran para el desarrollo del proyecto, como la conexión de los respectivos servicios públicos”.

Ahora bien, podría surgir una duda en esta materia dado que el plan parcial era de particular importancia para el desarrollo del proyecto y el mismo no se incluyó expresamente en el contrato, como si se hizo con la licencia de construcción. Sin embargo, la anterior duda se disipa si se tiene en cuenta la forma como las partes procedieron a la ejecución del contrato, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 1622 del Código Civil, de conformidad con el cual las cláusulas de un contrato pueden interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

En efecto, la Gerencia se encargó de tramitar el plan parcial desde un primer momento y no formuló reparo alguno a este respecto ni reclamó por un incumplimiento por parte de la fiduciaria. De ello dan cuenta los diversos informes presentados. En efecto, en el primer informe semestral presentado por la Gerencia el 25 de julio de 2003 (folios 144 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 6), ella señalaba:

“1. CONCEPTO GENERAL SOBRE EL AVANCE DEL PROYECTO 

Durante el período que cubre este informe el proyecto mostró sus primeros avances en lo relacionado con los trámites requeridos para la planeación del desarrollo urbanístico del predio objeto del fideicomiso, los que, por estar dicho predio localizado en suelo de expansión, exigen, para la obtención de la licencia urbanística y la consecuente ejecución de las obras de urbanismo secundario y/o derivado, la previa adopción de un Plan Parcial adoptado por decreto del Alcalde Mayor de la ciudad. Mediante tal acto administrativo se fijan las normas urbanísticas complementarias o específicas a las cuales debe sujetarse el diseño de la ciudadela, y se efectúa la incorporación jurídica del inmueble a los usos urbanos. 

El primer paso en la formulación del plan parcial consiste en la realización de la llamada consulta preliminar, que debe elevarse ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y de cuya respuesta positiva depende la continuidad de los trámites y la consecuente viabilidad futura del plan. En cumplimiento de este requisito, en el mes de abril pasado la Gerencia del Proyecto radicó ante el DAPD la consulta específica, habiéndose obtenido como respuesta un concepto favorable emitido por esa entidad el día 16 de junio del presente año. 

Agotado pues el primer paso, se abre camino la segunda etapa o de formulación, que comprende dos fases: la de esquema básico y la de proyecto de plan parcial. Para agilizar la implementación de esta segunda etapa, la Gerencia propuso a la Junta del fideicomiso que se acelerara la escogencia del diseñador urbanístico, con el fin de que este participara en la elaboración del plan a través de un contacto directo con las personas encargadas de tal materia en el DAP y, simultáneamente, fuera adelantado el diseño definitivo. Así cuando se concluyera la etapa de formulación del plan, estaría prácticamente elaborado el proyecto urbanístico definitivo. 

La junta acogió la propuesta de la Gerencia...”. 

Igualmente dentro del segundo informe semestral (folios 106 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 6) se señala la participación de la Gerencia en el trámite del Plan Parcial al elaborar y recopilar la información que permitiera iniciar la fase de ‘esquema básico’ de la etapa de formulación del trámite de aprobación del Plan Parcial. Igualmente se señala que participó en los procesos de definición de diseños del urbanismo primario. Así mismo, se expresa que la Gerencia dio inicio a la etapa de formulación del plan parcial.

De igual manera en el tercer informe semestral (correspondiente al primer semestre del 2004) se expresa (folio 96 del Cuaderno de Pruebas Nº 6) que se obtuvo respuesta favorable a la propuesta de esquema básico del plan parcial y que “a partir de esa aprobación del esquema básico se ha venido adelantando con el DAPD un proceso de concertación tendiente a completar toda la información y documentación del proyecto... de tal manera que se pueda dar inicio formal a la última fase del trámite de formulación del plan parcial cual es la de ‘proyecto’”.

Vale la pena señalar que en comunicación del 19 de abril de 2005 (folio 202 del Cuaderno de Pruebas Nº 7) enviada por la Gerencia al DAPD, se señala que se celebró un contrato de gerencia, con un término de 48 meses, “dentro de los cuales deberían llevarse a cabo todas las actividades inherentes a un proceso de urbanización, es decir las de trámite del respectivo plan parcial...”. Se agregó en dicha comunicación que “En cumplimiento de nuestras responsabilidades contractuales de Gerente del Proyecto tuvimos un primer contacto con la Subdirección de Gestión Urbanística en abril de 2003, cuando radicamos la consulta preliminar. Esta fue respondida en términos positivos, en junio del mismo año. Posteriormente, en noviembre de 2003, se radicó el esquema básico del proyecto, el que recibió concepto favorable en febrero de 2004”.

De lo anterior se desprende entonces que dentro del marco del contrato de Gerencia, correspondía a la Gerencia tramitar el Plan Parcial. Solo posteriormente por decisión de la junta del fideicomiso se dispuso que Metrovivienda se encargaría del trámite del Plan Parcial.

Lo anterior además indica que no era obligación de la Fiduciaria tramitar el Plan Parcial. Adicionalmente, en este punto son válidas las mismas consideraciones que se hicieron a espacio en relación con la inexistencia de la Fiduciaria de ejecutar o garantizar que se ejecutaran las obras de infraestructura primaria.

Ahora bien, lo cierto es que la aprobación del Plan Parcial sufrió demoras.

A este respecto considera pertinente el Tribunal hacer referencia a los informes presentados por la Gerencia que describen lo ocurrido con el trámite del Plan Parcial. Así en el informe correspondiente al segundo semestre del 2004 (folios 3 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 6), la Gerencia dio cuenta de las dificultades que se presentaban en el trámite de aprobación del Plan Parcial por la expedición de nuevos decretos sobre la materia (folio 005 del Cuaderno de Pruebas Nº 6). En dicho informe se expresa:

“En desarrollo de tales etapas, una vez obtenido el concepto favorable respecto del esquema por parte del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, hecho que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2004, el fideicomiso debería a continuación haber radicado el proyecto de plan parcial para así dar inicio a la segunda capa. Sin embargo este paso se vio retardado por la expedición por parte del gobierno distrital de dos decretos cuyo contenido normativo creaba situaciones nuevas susceptibles de afectar el plan parcial tanto en la conceptualización definida en el esquema básico, corno en la parte procedimental de la expedición del plan Tales decretos fueron el 469 del 23 de diciembre de 2.003, mediante el cual se revisó en algunos aspectos sustanciales el Plan de OrdenamIento Territorial de Bogotá, inicialmente adoptado mediante decreto 1519 de 2.000, y el 190 del 22 de junio de 2004, que ordenó y compiló en un solo estatuto las normas vigentes del decreto 619 (POT) y las del decreto 469 (Revisión del POT). 

El decreto 469, o de revisión del POT, introdujo algunas modificaciones importantes en cuanto normas urbanísticas aplicables al tratamiento de desarrollo por urbanización y a la de las respectivas normas especificas a través de planes parciales. Esas normas que, en general, resultaban benéficas para el proyecto pues permitían un mejor aprovechamiento de las áreas útiles, tenían una contraprestación como la era la apertura de la posibilidad de que el distrito pudiera imponerle al particular propietario del terreno sobre el cual se proyectara el respectivo plan parcial la obligación de asumir por el denominado sistema de reparto de cargas y beneficios algunos de los costos relacionados con las obras de urbanismo primario de la ciudad, como son, a manera de ejemplo, las del sistema vial arterial, las de las redes matrices de servicios públicos y/o el valor de las porciones de terreno necesarias para acometer esas obras de interés público. El sistema de cargas y beneficios es radicalmente diferente del que se aplicaba en el decreto 619, o de expedición de las normas iniciales del POT, según el cual los costos del urbanismo primario debían ser asumidas en su totalidad por el Distrito Capital, el que por su parte, obtenía los recursos necesarios para ello a través de sistemas generales de financiación, tales como la contribución de valorización, las tarifas de lo servicio el predial y las sobre-tasas, entre otros. 

En lo relacionado con el Proyecto Urbanístico Ciudadela Campo Verde, el nuevo marco jurídico le creo a este la opción de continuar el trámite de adopción del plan parcial a la luz de normas procedimentales y sustanciales del decreto 619 de 2000 y del decreto reglamentario 1141 del 29 de Diciembre de 2000, porque así lo permitía expresamente el decreto 469 en su artículo 284, o la de someterse voluntariamente a las normas urbanísticas de este último decreto, el 169 de 2003. 

“Colocada ante tal disyuntiva la Gerencia consideró que la escogencia de una o de otra opción debía corresponder a la Junta del Fideicomiso, dada, la trascendencia de la decisión. En consecuencia plasmó en un documento los análisis del caso, el que llevo a la consideración de la Junta en su sesión de mayo de 2004. Sin embargo, por causas que no es del caso mencionar aquí, la decisión de la Junta del Fideicomiso solo vino a materializarse en la reunión del día 4 de octubre de 2004 en el sentido de someter el Proyecto a las normas contenidas en el decreto 469 de 2003. 

Debo mencionar, no obstante, que en el lapso de tiempo que se tomó la Junta para adoptar su decisión, la Gerencia, consciente de que la validez del concepto favorable del esquema básico emitido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital caducaba seis meses después de su expedición, que se había dado mediante el oficio 2-004 02234 del 11 de febrero de 2004 le recomendó a la Fiduciaria que, en nombre del Fideicomiso le remitiera, como en efecto esta lo hizo, una comunicación al DAPD en la que se solicitara la prórroga de la validez del concepto favorable, según lo permitían las mismas normas al respecto. 

Una vez conocida la decisión de la Junta, el 19 de octubre de 2004, la Fiduciaria, mediante comunicación fechada el 13 del mismo mes y año, informó de tal circunstancia al Departamento Administrativo de Planeación Distrital y radicó la documentación con la cual se inició la segunda parte del trámite del plan parcial, o sea la de la aprobación del proyecto propiamente dicho, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del decreto Distrital 1141 de 2000. 

Pero si lo descrito no fuera ya un obstáculo lo suficientemente grande como para haber demorado el avance del Proyecto en la forma en que lo ha hecho, ha surgido un nuevo inconveniente que viene a hacer más preocupante la situación. En efecto, el memorando interno del DAPD dirigido al Arquitecto Luis Ignacio Gallo por el Subdirector del la Oficina Jurídica, Dr., Juan Carlos López López, el día 5 de octubre de 1004, se afirma que en el caso del trámite del plan parcial de Ciudadela Campo Verde la posibilidad de prórroga del término de vigencia del concepto favorable no tendría cabida, por lo que se hacía necesario iniciar del todo el trámite de adopción del plan parcial, pues el decreto 1141 que regía tal trámite habría quedado derogado con motivo de la expedición de los Decretos Distritales 469 de 2003 y 190 de 1994. 

De conformidad con la información que al respecto se le suministró a la Junta del Fideicomiso, el contenido del aludido memorando interno no fue compartido, por discrepancias jurídicas, por esta gerencia. Dicha discrepancia dio lugar a que, ... el subgerente jurídico de esta Gerencia le remitiera al Dr. Juan Carlos López un concepto en el cual hacía expresa su opinión sobre la materia, documento este que a la fecha de este informe no ha tenido respuesta alguna por parte del DAPD”. 

Así mismo, en el informe correspondiente al Primer Semestre de 2005 (folios 173 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 7) se hizo referencia al Plan Parcial, y a tal efecto se indicó que en el mes de marzo se conoció la respuesta del Subdirector Jurídico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en la cual se expresó que los decretos de expedición del nuevo POT habían derogado las normas procedimentales de los trámites de planes parciales, por lo cual el plan parcial debía someterse a lo que regulaba la ley 388 de 1997, lo que dio lugar a solicitudes y reuniones de que da cuenta el informe, en los cuales se discutió el diseño urbanístico, la incorporación del lote vecino y el sistema de reparto de cargas y beneficios.

En el informe del segundo semestre de 2005 (folios 140 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 7) se indicó que el trámite de adopción del plan parcial presentó un estancamiento considerable, a pesar de que Metrovienda tomó la iniciativa de adelantar conversaciones directas con el DAPD.

En el informe correspondiente al primer semestre de 2006 (folios 91 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 7) se señala que las evidentes demoras en el trámite del plan parcial, “no obedecen a inconvenientes de la documentación radicada en el DAPD para el efecto, sino más bien, a un problema general que ha afectado por igual a todos los planes parciales propuestos para desarrollos urbanísticos en suelos de expansión....La causa de tales inconvenientes ha sido la misma en todos los casos, como es la imposibilidad en la práctica del D.A.P.D. de adoptar una metodología que le permita aplicar, con criterios de distribución equitativa, el llamado sistema de ‘reparto de cargas y beneficios’, respecto del cual ya se había conceptuado en el sentido de considerar la figura como carente de toda legalidad”.

Igualmente en el proceso obra información en el sentido que el trámite del plan sufrió demoras por diversas causas como son las siguientes:

De una parte las autoridades distritales consideraron en algún momento que el Plan debía comprender un área mayor. Así lo declaró el doctor ANDRÉS DE JESÚS ESCOBAR URIBE quien señaló:

“...esperábamos que el plan parcial, que se tuviera que desarrollar, se desarrollara solo por el propietario del terreno en este caso el titular del patrimonio autónomo y no más vecinos, pero sin embargo empezaron a darse tropiezos y demoras porque autoridades del Distrito, Planeación Distrital, quizás la autoridad ambiental que no recuerdo bien y por diferentes criterios que aparecieron en ese momento se consideró se debía hacer un plan mucho más grandeque cobijara mucho más terrenos que las de este proyecto, que la de Campo Verde...” (se subraya). 

De otro lado, igualmente causó demora en la tramitación del Plan Parcial el hecho de que las obras de urbanismo primario no se encontraban definidas.

En tal sentido en su declaración ante el Tribunal el doctor Eduardo Ballen expresó:

“... entonces todos esos elementos de urbanismo primario tienen que estar claramente definidos no importa que no estén construidos, digamos que no es lo importante pero al menos sí diseñados. 

(…). 

Uno supone que están definidos cuando uno empieza un plan parcial, pero lo cierto es que no estuvo y esto fue, nosotros era los que prácticamente rogábamos para que nos entregaran la información que era bastante imprecisa, inclusive muchas cosas el canal de la Isla iba para un lado y después lo cambiaron para otro. 

Muchas cosas no estaban definidas y no solo no estaban definidas si no que nos tocó como dentro del camino tratar de ayudarles para que se hiciera una realidad y poder hacer el proyecto general urbanístico”. 

En un sentido semejante la doctora Adriana Pinzón declaró lo siguiente:

“... las actividades del plan parcial estuvieron muy encaminadas a conseguir definiciones un poco por parte de las entidades del Distrito en cuanto a las definiciones de la avenida Santa Fe y el canal este del Tintal, de tal suerte que se pudiese tener las definiciones... y todas las especificaciones para el diseño urbanístico que fue la primera actuación de GECSA dentro del marco subcontrato de celebrar un contrato de diseño con el señor Cleves”. 

Así mismo, el doctor Fernando Laserna expresó lo siguiente:

“... si no estaban los diseños, es que yo no se exactamente cuando se pudieron haber concluido esos diseños definitivos pero eso era obviamente determinante que el plan no pudiera expedirse, pero claro, sin las obras, nosotros pudimos radicar el plan parcial digamos como una estrategia para que eso no se volviera ruta critica del proyecto, pero si no, si en la mitad del camino no estaban diseñadas completamente las obras de infraestructura primaria era imposible que hubieran aprobado ese plan parcial era absolutamente imposible” (se subraya). 

Por otro lado, en el informe de la Fiduciaria de marzo de 2004 se expresó:

“... En el caso especifico del proyecto que nos ocupa, la falta de una definición por parte de las autoridades Distritales competentes sobre el diseño de unas vías e intersecciones viales de urbanismo primario, además de la existencia de serios problemas de coordinación interinstitucional, han conducido a que el DAPD todavía no haya emitido su visto bueno al estudio de tránsito y a que, como consecuencia de ello, no se haya podido iniciar formalmente la fase de formulación”. 

Así mismo, consta en el expediente que durante el trámite del plan parcial se cambió la normatividad aplicable, lo cual generó nuevas demoras, por la indefinición acerca del decreto aplicable. Lo anterior ocurrió por el cambio de la reglamentación del decreto 619 de 2000 con la expedición del decreto 469 de 2003 En tal sentido expresó el doctor Fernando Laserna:

“En el caso que nos ocupa, si uno se atiene a lo literal que decía el decreto la radicación fue posterior a haberse vencido ese término de vigencia de concepto de favor habilidad (favorabilidad), le decían allá, nosotros no podemos dejar de vista que la razón por la cual no se pudo hacer antes era por la indefinición precisamente de ciertas cosas tan importantes como la escogencia del decreto al cual se iba a escoger el proyecto porque eso era determinante de su viabilidad económica”(se subraya). 

En este punto el testigo Fernando Laserna señaló adicionalmente que existió dificultad para reunir la junta del Fideicomiso

“Esa decisión era tan absolutamente neurálgica e importante desde el punto de vista económico para el proyecto que esa decisión se llevó a la junta del fideicomiso y respecto de la cual Guillermo Gómez en calidad de gerente hizo unas recomendaciones, pero yo creo acordarme que inclusive no hubo reuniones, no se reunía la junta fue un problema para ese tipo de definición. Es lo que creo recordar de esas circunstancias. 

Hubo de pronto seis meses, yo no se cuánto pero creo que como seis meses de indefinición en ese tema y era. 

“... hubo bastante dificultad de reunir a la junta, hubo muchas oportunidades”. 

En oficio FO-FCCV-362 de 12 de agosto de 2006 del doctor Carlos Correa de FIDUCCIDENTE al señor Jorge Acuña de Junta del Fideicomiso:

“... me dirijo a ustedes para informarles que por solicitud de Metrovivienda, directamente del Dr. Arcos la reunión planeada para el próximo Miércoles 30 de agosto queda pospuesta...el Dr. Arcos nos informa que por motivos externos no pueden asistir a la reunión programada”. 

Posteriormente, en diciembre de 2006 la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE señaló que como no había sido posible la celebración de múltiples reuniones de la Junta del Fideicomiso debido a la inasistencia por parte de sus miembros y recalcó la imperiosa necesidad de tomar decisiones prontamente (Folios 215 y 216 del cuaderno de pruebas Nº 20):

“... debido a los múltiples compromisos de los miembros de la junta no ha sido posible celebrar las reuniones mensuales, estamos enviando a ustedes la siguiente información con el fin de que se manifiesten al particular y se den instrucciones precisas al respecto, o de lo contrarió se programe cuanto antes una reunión de junta (Ya sea en conferencia telefónica) con el fin de dar instrucciones la gerencia sobre el particular”. 

Igualmente, en mayo de 2007 mediante Oficios FO-FCCV-479 de 18 de mayo y FO-FCCV-506 de 31 de mayo (Folio 263 del cuaderno de pruebas Nº 20) de ese año FIDUOCCIDENTE convocó a Metrovivienda a reunión de Junta del Fideicomiso, y expresó (Folio 253 a 254 del cuaderno de pruebas Nº 20):

“... estamos convocando nuevamente a la reunión de junta del Fideicomiso Ciudadela Campo Verde, para el día jueves 24 de mayo de 2007... Esta junta había sido convocada anteriormente para el día Miércoles 2 de Mayo de 2007 la cual no pudo ser celebrada ya que los miembros de la junta manifestaron su imposibilidad de asistir a la misma. 

(…). 

Solicitamos muy comedidamente confirmar su asistencia, ya que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la cláusula décimo segunda del contrato de fiducia, las decisiones de la junta se toman a través de la presencia y aprobación del ochenta por ciento (89%) de los miembros que la conforman”. 

Igualmente al parecer existió demora por razón de que algunas entidades distritales consideraban necesario renegociar las condiciones del contrato de fiducia. En tal sentido en Informe de la Fiduciaria de Julio de 2004 se expresó:

“De acuerdo con lo manifestado por el señor Gerente de Metrovivienda en la sesión de la Junta del Fideicomiso celebrada el 29 de Junio, la dilación en la toma de decisiones por parte del DAPD, en relación con los acuerdos mencionados, ha sido motivada por el inconformismo de Metrovivienda y en general del Distrito Capital respecto de las condiciones económicas bajo las cuales se fijaron las relaciones contractuales entre los Partícipes del negocio, establecidas en los contratos de asociación y que desembocó en el contrato de fiducia mercantil para la ejecución asociada del proyecto urbanístico Ciudadela Campo Verde” 

Así mismo se presentó controversia acerca de la distribución de las cargas y beneficios. Así, por ejemplo, en el informe de junio de 2004 de la Fiduciaria se expresa:

“... El trámite de formulación del plan parcial se encuentra suspendido porque hasta la fecha no existe claridad sobre la certeza o no de alcanzar con el DAPD los acuerdos sobre los montos máximos de inversión en infraestructura primaria por parte del Proyecto, que la Junta del Fideicomiso puso como condición para continuar con el trámite de aprobación y adopción del Plan Parcial bajo las normas del decreto 469 de 23 de diciembre de 2003 y no bajo las del decreto 619 de 2000, que era bajo las cuales se venía adelantando”. 

Así mismo doctor Ballén expresó respecto de los inconvenientes que se presentaron lo siguiente:

“Inicialmente el distrito hacía el urbanismo primario como un costo de la ciudad y a partir de ese decreto se quiso que los urbanizadores participaran de ese costo, eso es lo que se llama reparto de cargas y beneficios e implicaba que el urbanizador colaborara con los gastos de hacer ese urbanismo primario, lo que no estaba claro era cómo se iba a cobrar eso, a la gente que estuviera en plan parcial y eso fue lo que dio vueltas, no había una metodología clara de cómo hacerlo y eso fue lo que realmente empantanó la definición. 

Además creo que cómo cobraba, el distrito cobraba al urbanizador a través de plusvalía o a través de impuesto de valorización esas obras, aquí quería hacerlo directamente pero además también pensaba cobrar la plusvalía, había como una falta de claridad en cómo se iba a cobrar esas cargas y beneficios, no hubo mucha claridad sobre eso. 

(…). 

De acuerdo a la información que teníamos de planeación se debía tener definido ese reparto de cargas y beneficios que iniciamos, como le digo en mayo de 2004 y que a la final nunca digamos tuvimos...en contrato de cuál era la cifra que asumiría Campo Verde, pero sí era requisito, sin ese requisito no se podía dar el concepto de viabilidad. 

(…). 

La medida que, hicimos muchísimas reuniones respecto a eso directamente en planeación y GECSA después planeación, Metrovivienda y GECSA siempre estuvimos reunidos y a medida que pasaba el tiempo se iba aclarando mas, pero como mencionábamos nunca hubo una cifra clara de cuál era el valor que se iba a cobrar. 

(…). 

Pienso que como lo hice al principio el principal inconveniente para que se hubiera dado el plan parcial fue la definición de cargas y beneficios, al final ya salieron con una acción popular del proyecto que después ya afecto ... la expedición pero pienso que lo básico fue el parcial de cargas y beneficios” (se subraya). 

Por su parte, el doctor Juan Guillermo Cleves en su declaración expresó:

Yo creo que se unieron como varios elementos, no es lo normal ni debe ser así, pero yo creo que existió, digamos que también existieron cambios de normas en el momento, hablando específicamente de planeación, existieron cambios de normas que afectaban estos planes parciales en temas como la plusvalía. 

Sacaron un decreto el POT que iba a definir este tipo de planes parciales y le hicieron una serie de modificaciones, estando nosotros trabajando en el proyecto, entonces todo eso hacía que como que patinaran, por ponerle un nombre que, no tuvieran muy clara esa normatividad inclusive nosotros mismos les hicimos observaciones en cuanto a los términos, las palabras con las que definían algunos elementos dentro del POT cosa que modificaron posteriormente. 

Digamos que, lo normal es que no se demore tanto un plan parcial” (se subraya). 

En el Informe de Febrero de 2006 de la Fiduciaria se expresó:

“La causa de tales inconvenientes ha sido la misma en todos los casos, como es la imposibilidad, en la práctica, del DAPD de adoptar una metodología que le permita aplicar, con criterios de distribución equitativa, el llamado sistema de “reparto de cargas y beneficios”,respecto del cual nuestro subgerente jurídico ya había conceptuado en el sentido de considerar la figura como carente de toda legalidad”. 

En el Informe de Abril de 2006 la Fiduciaria expresó:

“El pasado 18 de abril se llevó a cabo una importante reunión entre los miembros del equipo de la gerencia y los funcionarios del DAPD encargados de la Dirección de Planes Parciales, con el fin de obtener de esa entidad información fidedigna acerca del estado de avance del proceso de adopción del plan parcial de la Ciudadela Campo Verde, con el fin de conocer el estado real de las cosas al respecto, como de tener elementos de juicio para definir el horizonte inmediata o probable del Proyecto. 

(...). 

Sistema de Reparto de Cargas y Beneficios: La doctora Rojas informó que el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial venía trabajando en un proyecto de decreto destinado a regular, a nivel nacional, los procesos de adopción de planes parciales y de formalización de unidades de actuación urbanística, cuyo borrador les había sido remitido recientemente, con el fin de conocer la opinión del Distrito Capital sobre su contenido y alcance. Añadió la Doctora Rojas al respecto, que, a juzgar por lo previsto en el citado borrador, la posición del Ministerio en cuento al sistema de reparto de cargas y beneficios es diametralmente opuesta a la que el Distrito tiene y que ha venido aplicando al respecto, cuyos parámetros están fundamentados en el Plan de Ordenamiento Territorial. Por lo tanto, de llegar el gobierno nacional a expedir el decreto en los términos del borrador consultado, como todo parecería indicarlo, se produciría un vacío jurídico generado por la discrepancia entre la norma nacional y la norma Distrital, lo que traería como consecuencia que mientras no se ajustara la última a la primera, no se pudiera concluir ninguno de los procesos de expedición de planes parciales que se encontraban en curso”. 

Vale la pena aclarar que ante las dificultades para la aprobación del Plan Parcial, mediante Oficio FO-FCCV-GE-025 de 11 de abril de 2005 FIDUOCCIDENTE informó a GECSA que a partir de la fecha Metrovivienda sería la encargada de adelantar lo referente a la negociación de cargas y beneficios y que por tanto

“... de acuerdo con lo manifestado en la reunión de junta del fideicomiso celebrada el pasado 8 de septiembre de 2005 y ratificada ayer lunes 12 de septiembre vía telefónica de la manera más atenta me dirigió a usted para manifestarle que a partir de la fecha y hasta nuevas instrucciones de la Junta del fideicomiso la negociación sobre cargas y beneficios que se adelanta con el departamento Administrativo de Plantación Distrital por parte del patrimonio autónomo Fideicomiso Ciudadela Campo Verde tendrá la vocearía únicamente de Metrovivienda, por lo tanto le solicito abstenerse de realizar reuniones con los funcionarios del DAPD sobre el tema”. 

Estas gestiones tampoco produjeron resultado. Así por ejemplo en el Informe de Septiembre de 2005 se expresó (Folio 182 del cuaderno de pruebas Nº 20)

“... durante el mes de septiembre no se produjo ninguna evolución en el proceso de trámite del plan parcial del Proyecto Ciudadela Campo Verde. El Departamento Administrativo de Planeación Distrital continúa sin emitir su concepto sobre la viabilidad de este. 

Recordamos que en la última junta del fideicomiso los miembros de la junta dieron instrucciones a la fiduciaria para que no se adelantara por parte de la fiduciaria y por ende por parte de la gerencia ningún tipo de acercamiento a celebrar reuniones con el DAPD en referencia al tema de cargas y beneficios y dicha tarea a partir de dicha junta será asumida por las Directivas de Metrovivienda. 

A la fecha de presentación de este informe la fiduciaria ha requerido en varias oportunidades tanto escritas como telefónicas a las Directivas de Metrovivienda para que nos informe el estado de proceso de avance de conversaciones del DAPD y de las reuniones entre socios para definir las directrices y las instrucciones que se impartirá a la gerencia”. 

Adicionalmente con posterioridad se produjo una acción popular que impidió la expedición del Plan Parcial. A tal propósito el señor Ballén expresó:

“Inicialmente cuando se hizo la acción popular, la comisión de planeación era que iba a salir, que no había ningún humedal en el sector y simultáneamente fuimos trabajando en el desarrollo del plan parcial, ya llegó un momento en el cual se hizo el estudio del DAMA que después se pasó al acueducto, después se pusieron de acuerdo en el acueducto y al fin concertaron que existía ya un humedal en Campo Verde. 

En varias reuniones que hicieron con planeación y el acueducto se hablo ya específicamente de algunos puntos y también se habló, planeación mando como una metodología a seguir para poder indicar cómo se trataba ese humedal dentro del proyecto. 

Después ya fue cuando hubo la comunicación con el fideicomitente el concepto de esa acción popular ya interfería sobre la viabilidad del proyecto. 

(...). 

Ellos hablaron de que pudiéramos tramitar, porque como le dije inicialmente, ellos suponían que el concepto del DAMA y de la CAR era que posiblemente no había ningún humedal ahí, al final ya con los estudios y lo que demostraron si ya había humedal, ya fue al final en el cual decidieron que eso si afectaba la viabilidad”. 

Igualmente hicieron referencia a dicha acción popular el señor Juan Guillermo Cleves (folio 233 del cuaderno de pruebas Nº 28); María Cristina Rojas (folios 221 y 221 del cuaderno de pruebas Nº 28); y Felipe Correa (folios 258 y 260 del cuaderno de pruebas Nº 28). Igualmente se refirió a la acción popular el representante legal de la demandante (folios 217 y 217 del cuaderno de pruebas Nº 28). Además en el expediente obra certificación de la existencia de dicha acción popular.

De todo lo anterior resulta que el proceso de aprobación del Plan Parcial fue mucho más difícil de lo que las partes en el contrato de fiducia y en el contrato de Gerencia habían previsto. Sin embargo, al examinar todas las circunstancias que dieron lugar a dicha demora observa el Tribunal que las mismas no obedecen a una conducta reprochable de la Fiduciaria como titular del fideicomiso.

En efecto, las demoras fueron causadas principalmente por razón de las decisiones o falta de adopción de las mismas por parte de las entidades distritales, lo cual en manera alguna puede servir de fundamento para comprometer la responsabilidad de la Fiduciaria como titular del patrimonio autónomo.

De los hechos descritos solo la demora del Comité del Fideicomiso en adoptar una decisión acerca del esquema aplicable podría generar una eventual responsabilidad del fideicomiso. En efecto, cuando se trata de patrimonios autónomos administrados por Fiduciarias deben aplicarse los mismos principios de responsabilidad de las personas jurídicas, por lo cual el patrimonio autónomo está llamado a responder por la conducta de la Fiduciaria, como vocera del fideicomiso, así como por el actuar o la omisión de los órganos del Fideicomiso. No obstante que de la prueba que obra en el proceso se desprende que existió una mora en la adopción de la decisión correspondiente, sin que se haya acreditado una causa que la justifique, por otro lado no encuentra el Tribunal que tal demora haya sido relevante para la no aprobación del Plan Parcial, pues allí entraron en juego otros factores, como fue la indefinición por parte de las entidades distritales y la existencia de la acción popular.

En esta medida concluye el Tribunal que no se ha acreditado la responsabilidad de la Fiduciaria en esta materia, por lo que se negarán las pretensiones que pretenden que se condene a la Fiduciaria a pagar la totalidad de la remuneración de GESCA.

8. Las objeciones por error grave a los dictámenes periciales.

a. La objeción del dictamen del perito avaluador.

Dentro del término legal el apoderado de la convocante objetó por error grave el dictamen rendido por la Lonja de Propiedad Raíz en cuanto hace relación a las afirmaciones contenidas en el dictamen de acuerdo con las cuales se necesitarían cuatro años para la venta de los lotes urbanizados. A tal efecto advierte el demandante que dadas las circunstancias de demanda de lotes de terreno para vivienda de interés social existente en los años 2003 en adelante, no es posible comparar la situación de realización de ventas en el proyecto Ciudadela Campo Verde con la existente en momentos de recesión económica, como la que se presentó en la época en que se hizo la comercialización de las urbanizaciones El Recreo y el Porvenir. A tal efecto solicitó como prueba las declaraciones del doctor Andrés Escobar Uribe y Álvaro Villota Bernal y los documentos de Camacol acerca del déficit de vivienda en el Distrito Capital.

Para decidir el Tribunal considera pertinente recordar el marco de la objeción por error grave que ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (providencia del 8 de septiembre de 1993) en la siguiente forma:

“... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” (G. J. tomo LXXXV, pág. 604). 

Desde esta perspectiva, encuentra el Tribunal que el término de 48 meses que señaló el perito en su dictamen para realizar el proceso de ventas, obedece al análisis que hizo tomando en cuenta lo ocurrido con las ciudadelas El Porvenir y el Recreo y por ello señala que (folio 131 del Cuaderno de Pruebas Nº 27) “el entorno y segmento del mercado inmobiliario y de la construcción de vivienda VIS para el período analizado (marzo de 2003 - marzo de 2007), era factible el desarrollo de la Ciudadela Campo Verde, así como la comercialización de los lotes de terreno destinados a vivienda de interés social, obviamente los cuales serían puestos en venta en la medida en que se efectuaran las obras de urbanismo tanto primarias como secundarias, que a su vez permitieran acometer en ellos de los proyectos de construcción; razón por la cual se presume que la venta de los lotes se realizaría en un período cercano a los 48 meses”. En sus aclaraciones precisó el perito que si se tomara el caso de la Ciudadela El Recreo el período de ventas se extendería por cinco años (folio 332 del Cuaderno de Pruebas Nº 28), pero precisa que dicho análisis debe ser utilizado con precaución, puesto que como se observa con la comparación de las ventas de la Ciudadela El Porvenir, no existe una relación que permita hacer proyecciones sobre el comportamiento de ventas”.

Ahora bien, lo que se aprecia del informe del perito es que él mismo expuso un criterio personal acerca de cuánto tiempo tarda la comercialización de los lotes, tomando en cuenta experiencias previas. Desde esta perspectiva, se trata entonces de un criterio del perito, respecto del cual no se puede deducir la existencia de un error grave, pues se estaría oponiendo un criterio a otro criterio. Por lo demás no sobra señalar que si bien el testigo Villota señaló que cuando se ofrecían lotes a los urbanizadores ellos se colocaban en pocas semanas, ello no desvirtúa las afirmaciones del perito, pues entiende el Tribunal que los cálculos del mismo se referían a todo el tiempo que requería el desarrollo del proyecto.

b. La objeción al dictamen del perito contable.

Por memorial radicado el 16 de junio de 2008 el apoderado de la parte demandante objetó por error grave el dictamen pericial rendido por la doctora ANA MATILDE CEPEDA. A tal efecto señaló que dicho error consistía en que según la perito, la Fiduciaria no habría pagado al señor Juan Guillermo Cleves la cantidad indicada en el ordinal b) de la cláusula quinta del contrato de diseño. Agregó que también existe error en la afirmación de que esta suma no se habría causado. Para demostrar la objeción acompaño una serie de pruebas y solicitó otras.

El apoderado de la parte convocada advirtió también un error, pero consideró que por tratarse de un asunto de menor relevancia no se justificaba formular objeción por error grave.

A este respecto observa el Tribunal que por memorial del 7 de junio de 2008 (folio 370 del Cuaderno Principal) la perito envió un documento aclaratorio en el cual hace una precisión acerca del contenido de las aclaraciones en las páginas 6 y 10 y señaló que se debe retirar o no tomar en cuenta el literal b) en aquellos apartes en que se dice que no se evidenció causación o pago.

Así las cosas, encuentra el Tribunal que a través del documento aclaratorio mencionado, la perito corrigió el error en que inicialmente había incurrido, por lo que no hay lugar a declarar la existencia del error grave.

9. Conclusión.

Por todo lo anterior concluye el Tribunal que de las pretensiones de la demanda está llamada a prosperar la pretensión 1.1. Igualmente la 1.2, pero solo en cuanto se solicita que se declare que FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. con cargo al patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE, debe pagar las obligaciones que contrajo en favor de GECSA, no así en cuanto hace referencia al pago de perjuicios.

Así mismo, debe prosperar la pretensión 1.3, en su literal b) en cuanto se solicita se condene a la Fiduciaria como vocero del patrimonio autónomo a pagar una suma equivalente en la fecha en que se deba realizar el pago a DOSCIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES (200 SMML), que para el momento de la firma del contrato equivalían a la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROSCIENTOS MIL PESOS ($ 66.400.000.00) M/CTE.

Ahora bien, observa el Tribunal que el valor pactado en el contrato es el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales en el momento de la terminación y liquidación del contrato. Como quiera que la terminación del contrato se produjo en el año 2007, considera entonces el Tribunal que el valor al que debe condenar se debe liquidar con el salario mínimo vigente para ese año, el cual era de $ 433.700. Por consiguiente la suma liquida por este concepto es de $ 86.740.000, que será el monto de la condena.

Vale la pena señalar que en su demanda, la demandante solicitó que se condenara a pagar “El valor de los intereses moratorios sobre las anteriores sumas de dinero desde el momento en que la FIDUCIARIA, como titular del patrimonio autónomo incurrió en mora, hasta el momento en que se realice el pago correspondiente”.

Comoquiera que de acuerdo con el segundo inciso del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”, deberá condenarse a la Fiduciaria pagar intereses moratorios a partir de dicha fecha. En la medida en que la notificación del auto admisorio de la demanda se produjo el 10 de octubre de 2007, es a partir de dicha fecha que debe condenarse a pagar intereses moratorios.

Dicha condena se liquida de la siguiente forma:

Fecha InicialFecha FinalTasa efectiva anualValor base de liquidaciónValor Liquidado intereses moratorios
10-oct-0731-oct-0731,89%$ 86´740.000,00$ 1´459.285,04
01-nov-0730-nov-0731,89%$ 86´740.000,00$ 1´995.999,48
01-dic-0731-dic-0731,89%$ 86´740.000,00$ 2´063.318,02
01-ene-0831-ene-0832,75%$ 86´740.000,00$ 2´106.510,49
01-feb-0829-feb-0832,75%$ 86´740.000,00$ 1´969.075,96
01-mar-0831-mar-0832,75%$ 86´740.000,00$ 2´106.510,49
01-abr-0830-abr-0832,88%$ 86´740.000,00$ 2´044.889,55
01-may-0831-may-0832,88%$ 86´740.000,00$ 2´113.876,55
01-jun-0830-jun-0832,88%$ 86´740.000,00$ 2´044.889,55
01-jul-0831-jul-0832,27%$ 86´740.000,00$ 2´079.255,41
01-ago-0831-ago-0832,27%$ 86´740.000,00$ 2´079.255,41
01-sep-0830-sep-0832,27%$ 86´740.000,00$ 2´011.411,02
01-oct-0822-oct-0831,53%$ 86´740.000,00$ 1´374.769,76
   Suma$ 25´449.046,73

Valor base de liquidación$ 86´740.000,00
Valor Liquidado intereses moratorios$ 25´449.046,73
Total$ 112´189.046,73

Las demás pretensiones no están llamadas a prosperar.

10. COSTAS.

Habida consideración que la demanda solo está llamada a prosperar parcialmente, considera el Tribunal en desarrollo del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que es procedente abstenerse de efectuar condena en costas.

CAPÍTULO III

PARTE RESOLUTIVA

Por las razones expuestas en las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en Derecho las controversias suscitadas entre GÓMEZ ESTRADA CONSTRUCCIONES S.A. – GECSA por una parte y la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. por la otra, por autoridad de la ley y habilitación de las partes,

RESUELVE:

PRIMERO: Desestimar por falta de fundamento la objeción que por error grave en contra de los dictámenes elaborados por la doctora Ana Matilde Cepeda y la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá formuló la parte convocante.

SEGUNDO: Declarar que FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. en su condición de titular del patrimonio autónomo constituido para desarrollar el proyecto urbanístico denominado FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE, y solo en esta condición y con cargo al citado patrimonio, debe cumplir el contrato de Gerencia que celebró con GÓMEZ ESTRADA Y CIA. LTDA., actualmente GÓMEZ ESTRADA CONSTRUCCIONES S.A. – GECSA, contrato cuyo objeto es “la dirección, supervisión y control de todos los aspectos que tengan que ver con el diseño, urbanización y comercialización del proyecto urbanístico”.

TERCERO: Declarar que FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. con cargo al patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE, debe pagar las obligaciones que contrajo en favor de GECSA y que sean exigibles de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración precedente condenar a FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. en su condición de titular del patrimonio autónomo FIDEICOMISO CIUDADELA CAMPO VERDE y con cargo a este a pagar a GECSA dentro de dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la cantidad de ochenta y seis millones setecientos cuarenta mil pesos ($ 86.740.000), más los intereses de mora causados o que en el futuro se causen sobre esta suma o saldos de la misma, a partir del 10 de octubre de 2007 y hasta que el pago total se verifique, intereses que hasta la fecha del presente laudo ascienden a la suma de veinticinco millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil cuarenta y seis pesos ($ 25´449.046.oo).

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Abstenerse de imponer condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Declarar que el árbitro y el secretario adquieren el derecho a devengar el saldo de honorarios una vez adquiera firmeza el laudo o, llegado el caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de aclaración, o complementación del mismo.

OCTAVO: Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOVENO: Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Árbitro cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia quedó notificada en audiencia.

Juan Pablo Cárdenas Mejía, árbitro único. 

Laura Barrios Morales, secretaria. 

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