Tribunal de Arbitraje

Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S.

v.

Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—

y

Empresa de Transportes del Tercer Milenio - Transmilenio S.A.

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017).

CAPÍTULO PRIMERO 

1. ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO

1.1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO (Pág. 2)

1.1.1. LA PARTE CONVOCANTE (Pág. 2)

1.1.2. LA PARTE CONVOCADA (Pág. 2)

1.2. EL PACTO ARBITRAL (Pág. 3)

1.3. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO (Pág. 3)

1.4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES (Pág. 6)

1.5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO (Pág. 8)

CAPÍTULO SEGUNDO 

2. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

2.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA (Pág. 10)

2.2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA (Pág. 18)

2.3. LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA (Pág. 29)

2.3.1. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. (Pág. 29)

2.3.1.1. COSA JUZGADA (Pág. 29)

2.3.1.2. FALTA DE COMPETENCIA (Pág. 29)

2.3.1.3. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA (Pág. 30)

2.3.2. EXCEPCIONES FORMULADAS POR EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— (Pág. 30)

2.3.2.1. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA (Pág. 30)

2.3.2.2. EXCEPCIÓN DE PAGO (Pág. 31)

2.3.2.3. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007 (Pág. 31)

2.3.2.4. FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO (Pág. 31)

2.3.2.5. EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE (Pág. 32)

CAPÍTULO TERCERO 

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

3.1. CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES (Pág. 33)

3.2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL (Pág. 34)

3.2.1. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN RELACIÓN CON LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL (Pág. 35)

3.2.1.1. LAS EXCEPCIONES DEL IDU ACERCA DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL (Pág. 35)

3.2.1.1.1. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA (Pág. 35)

3.2.1.1.2. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR INEXISTENCIA DE LA CLÁUSULA COMPROMISIORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007 (Pág. 37)

3.2.1.1.3. FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO (Pág. 39)

3.2.1.1.4. EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE (Pág. 39)

3.2.1.2. LAS EXCEPCIONES DE TRANSMILENIO ACERCA DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL (Pág. 39)

3.2.1.2.1. COSA JUZGADA (Pág. 39)

3.2.1.2.2. FALTA DE COMPETENCIA (Pág. 41)

3.2.1.2.3. INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA (Pág. 42)

3.2.2. LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS QUE SE ENCAMINAN A CUESTIONAR SU COMPETENCIA (Pág. 44)

3.2.2.1. LA EXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL EN EL PRESENTE CASO (Pág. 44)

3.2.2.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA (Pág. 47)

3.2.2.2.1. EXISTENCIA DE DOS PROCESOS ARBITRALES, UNO ANTERIOR Y OTRO POSTERIOR (Pág. 61)

3.2.2.2.2. IDENTIDAD DE PARTES, SEGÚN QUIENES CONFORMARON LOS EXTREMOS DEL PROCESO ARBITRAL QUE FUE DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE DICIEMBRE DE 2013 Y QUIENES CONCURREN AL PRESENTE PROCESO ARBITRAL (Pág. 62)

3.2.2.2.3. IDENTIDAD DE OBJETO, ENTRE EL PROCESO ARBITRAL ANTERIOR —DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE DICIEMBRE DE 2013— Y EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL (Pág. 62)

3.2.2.2.4. IDENTIDAD DE CAUSA, ENTRE EL PROCESO ARBITRAL ANTERIOR —DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE DICIEMBRE DE 2013— Y EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL (Pág. 79)

3.2.2.2.5. CONCLUSIÓN ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA (Pág. 81)

3.2.2.2.6. LA CONFIGURACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA NO AFECTA LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO (Pág. 81)

3.2.2.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007 (Pág. 99)

3.2.2.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO (Pág. 105)

3.2.2.5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE (Pág. 106)

3.2.2.6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA (Pág. 119)

3.2.2.7. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA (Pág. 121)

3.2.3. LA REGULACIÓN LEGAL ACERCA DE LOS ASUNTOS ARBITRABLES (Pág. 121)

3.2.3.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU CARÁCTER DE ARBITRABLES (Pág. 122)

3.2.3.2. LA NO ARBITRABILIDAD DE LAS PRETENSIONES DE CONTENIDO O NATURALEZA TRIBUTARIA (Pág. 124)

3.2.4. CONCLUSIÓN ACERCA DE LA COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO (Pág. 146)

3.3. LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO (Pág. 146)

3.3.1. EL TRÁMITE DEL DECRETO, PRÁCTICA Y CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA (Pág. 146)

3.3.2. LA CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL ESTATUTO ARBITRAL (Pág. 148)

3.3.3. LA OBJECIÓN DEL DICTAMEN EN EL CASO CONCRETO (Pág. 153)

3.4. LAS SALVEDADES A LA LIQUIDACIÓN BILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES COMO PRESUPUESTO PARA LA PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES QUE SE FORMULEN EN ASUNTOS DE NATURALEZA CONTRACTUAL (Pág. 156)

3.5. LAS APARENTES SALVEDADES QUE SERVIRÍAN DE FUENTE A LAS PRETENSIONES QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA, EN LO PERTINENTE, DE LA DEMANDA ARBITRAL (Pág. 167)

3.6. LA IMPOSIBILIDAD, ONTOLÓGICA Y JURÍDICA, DE DAR POR TERMINADO UN CONTRATO QUE PREVIAMENTE HA SIDO DECLARADO NULO (Pág. 173)

3.7. LA IMPROCEDENCIA DE LIQUIDAR —BILATERAL O UNILATERALMENTE— UN CONTRATO QUE PREVIAMENTE HA SIDO DECLARADO NULO (Pág. 177)

3.8. LA INEXISTENCIA DE LA PRETENDIDA LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA IDU 137 DE 2007 (Pág. 207)

3.9. LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS ENTIDADES ESTATALES CONVOCADAS (Pág. 212)

3.10. EL JURAMENTO ESTIMATORIO (Pág. 214)

3.11. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN (Pág. 218)

3.11.1. COSTAS A FAVOR DE LA ENTIDAD ESTATAL CONVOCADA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— Y EN CONTRA DE LA CONVOCANTE GRUPO EMPRESARIAL VÍA BOGOTÁ S.A.S. (Pág. 219)

3.11.2. COSTAS A FAVOR DE LA ENTIDAD ESTATAL CONVOCADA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Y EN CONTRA DE LA CONVOCANTE GRUPO EMPRESARIAL VÍA BOGOTÁ S.A.S. (Pág. 220)

CAPÍTULO CUARTO 

PARTE RESOLUTIVA

El Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir las controversias suscitadas entre GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., como Parte Convocante, contra las Entidades Estatales que integran la Parte Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., de manera unánime profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normativa vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.

CAPÍTULO PRIMERO 

1. ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO

1.1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO

1.1.1. LA PARTE CONVOCANTE

En este proceso obra como Convocante la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, domiciliada en Bogotá D.C., representada legalmente conforme consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en el expediente y a lo largo del trámite arbitral actuó a través de apoderada judicial a quien se le reconoció personería adjetiva.

1.1.2. LA PARTE CONVOCADA

El extremo pasivo de este proceso lo conforman las siguientes entidades públicas:

1.1.2.1. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, establecimiento público descentralizado del orden distrital, con personería jurídica, patrimonio autónomo, autonomía administrativa, domiciliado en Bogotá D.C., y representado legalmente por su Director General. En este proceso arbitral actuó a través de apoderado judicial, a quien se le reconoció personería para actuar con fundamento en el poder que obra en el expediente.

1.1.2.2. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, con domicilio en Bogotá y representada legalmente por su Gerente General. En este proceso arbitral actuó a través de apoderado judicial a quien en su momento se le reconoció personería jurídica conforme con el poder aportado al efecto.

1.2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitramento se encuentra contenido en la cláusula 21 del Contrato Estatal de Obra Pública IDU-137 de 2007 del cual fueron Partes, precisamente, la Contratista cedente de la ahora Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., por un lado y, por el otro, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO, estipulación del siguiente tenor:

“CLÁUSULA 21. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 

(...) 

21.3. Arbitramento 

Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo. 

En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la ciudad de Bogotá. 

El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento de laudo en cualquier corte jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. 

La solución de controversias por medio de Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. 

1.3. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes:

1.3.1. Por conducto de apoderado judicial la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., presentó el día 24 de noviembre de 2014 la demanda arbitral con la que se dio inicio a este proceso.

1.3.2. Agotado el trámite de la designación de árbitros, los nombramientos se produjeron de consuno entre las Partes. Luego de que los árbitros aceptaron su designación y se cumplió con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 13 de abril de 2015. En esta audiencia el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley.

1.3.3. Mediante Auto Nº 2 de esa misma fecha se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de ella por el término legal al extremo Convocado; igualmente se ordenó notificar dicha providencia al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la cual, desde luego, se le dio aviso de la existencia del proceso una vez la demanda fue presentada.

1.3.4. En contra de esta providencia la Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., interpuso recurso de reposición el cual, luego de surtido el traslado de ley, fue resuelto por el Auto Nº 4 del 17 de junio de 2015, oportunidad en la que se decidió no reponer el auto impugnado.

1.3.5. Los Convocados dieron oportuna contestación a la demanda, así: el 15 de julio de 2015 lo hizo la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., la cual formuló excepciones de mérito, aportó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras; de igual manera, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— lo hizo el día 15 de julio de 2015; formuló excepciones de mérito, aportó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras.

1.3.6. Mediante Auto Nº 5 del 28 de julio de 2015 el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda arbitral por parte del extremo convocado y, en consecuencia, en virtud de lo previsto por el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 corrió traslado al extremo convocante de las excepciones de mérito propuestas por las Convocadas.

1.3.7. El 12 de agosto de 2015 la Parte Convocante presentó escrito mediante el cual se opuso a las excepciones de mérito que en sus contestaciones fueron presentadas por las Entidades Convocadas.

1.3.8. La Parte Convocante, el día 1º de septiembre de 2015, presentó escrito de reforma a la demanda y el 2 de septiembre de 2015 presentó memorial de simple corrección formal a la misma.

1.3.9. Mediante Auto Nº 6 del 28 de septiembre de 2015 se admitió la reforma a la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a las Entidades que integran la Parte Convocada por la mitad del término legal, de conformidad con las previsiones del artículo 93 del Código General del Proceso —C.G.P.—.

1.3.10. Las Entidades Convocadas dieron oportunamente respuesta a la reforma de la demanda, presentada por la Parte Convocante, motivo por el cual en Auto Nº 7 del 28 de octubre de 2015 se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas en las respectivas contestaciones a la demanda reformada.

1.3.11. Mediante Auto Nº 8 del 20 de noviembre de 2015 se corrió traslado al extremo Convocado del traslado a que alude el artículo 228 del Código General del Proceso respecto de los dictámenes periciales (técnico y contable) que la Convocante aportó con el escrito mediante el cual se pronunció sobre las excepciones de mérito.

Ese auto fue recurrido por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, impugnación que coadyuvó TRANSMILENIO S.A., y el Tribunal por Auto Nº 9 del 3 de diciembre de 2015 mantuvo la providencia recurrida.

1.3.12. Luego de que se señalara fecha y hora al efecto, el 10 de diciembre de 2015 se dio inicio a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563, durante la cual el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— solicitó su suspensión con el propósito de estudiar posibles fórmulas de arreglo amigable, petición que fue coadyuvada por la Convocante y por la otra Entidad Convocada.

1.3.13. El 26 de enero de 2016 se reanudó la audiencia de conciliación y en ella las Partes manifestaron que pese a los tiempos de suspensión del proceso solicitados para tratar de lograr un acuerdo entre ellas, no fue posible concretarlo, razón por la cual mediante Auto Nº 11 el Tribunal debió dar por fallidas las diligencias de conciliación, dio por terminada la respectiva audiencia y en cumplimiento de su deber procedió a fijar los honorarios y gastos, cuyo pago fue realizado oportunamente por las Partes del proceso.

1.4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

1.4.1. El 19 de febrero de 2016 se celebró la primera audiencia de trámite en cuyo desarrollo, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante Auto Nº 12, el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento, salvo en lo relacionado con la pretensión Octava de la demanda en su versión reformada, la cual se enderezó a solicitar la declaratoria de inexistencia de las pólizas de seguro de cumplimiento que ampararon el correspondiente Contrato Estatal de Obra IDU-137 de 2007, puesto que el Tribunal estimó que para ello carecía de competencia en la medida en que las respectivas Compañías Aseguradoras no fueron destinatarias de pretensión alguna de la demanda reformada y, además, por la ausencia total de elementos de juicio para advertir siquiera y menos poder concluir que tales aseguradoras pudieran estar vinculadas al pacto arbitral incorporado en dicho Contrato Estatal de Obra.

Recurrida la anterior providencia por las Entidades Convocadas, el Tribunal la confirmó mediante Auto Nº 13 proferido en esa misma audiencia.

1.4.2. En firme el auto mediante el cual se asumió competencia para decidir el litigio sometido a su conocimiento, procedió el Tribunal a abrir a pruebas el proceso mediante Auto Nº 14, providencia a través de la cual se decretaron algunas de las pedidas por las Partes y se negaron otras, sin que aquellas hayan recurrido las determinaciones adoptadas mediante dicho proveído.

1.4.3. La etapa probatoria se desarrolló así:

1.4.3.1. Se practicó exhibición de documentos por parte de los sujetos Convocados, esto es, por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO -TRANSMILENIO S.A.

1.4.3.2. Se practicó exhibición de documentos por parte de CODENSA S.A. E.S.P., la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A. E.S.P., la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P., y de UNE EPM TELCO.

1.4.3.3. Se practicó interrogatorio de parte a la Convocante.

1.4.3.4. Se practicó dictamen pericial técnico en temas de ingeniería por el experto Jorge Torres Lozano, prueba que fue sometida a contradicción y en tal virtud las Partes solicitaron aclaraciones y complementaciones las cuales fueron atendidas por el perito quien, además, fue interrogado en audiencia celebrada con ese propósito el día 9 de noviembre de 2016.

1.4.3.5. El dictamen pericial técnico fue objetado por la Entidad Estatal Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—.

1.4.3.6. Se recibieron documentos remitidos por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, de la Procuraduría General de la Nación y de la Fiscalía General de la Nación, los cuales fueron puestos en conocimiento de las Partes.

1.4.3.7. También se decidió tener como pruebas periciales los dictámenes elaborados por el experto Luis María Guijo Roa en temas contables y por el experto David Gómez Villasante en temas técnicos, quienes, además, rindieron declaración en audiencia del 9 de noviembre de 2016.

1.4.4. Agotada la instrucción del proceso, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual se celebró el 28 de febrero de 2017; durante su desarrollo las Partes, Convocante y Convocada, expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de las mismas.

Así mismo, el Ministerio Público expuso verbalmente su concepto de fondo e hizo entrega del escrito que lo contiene.

1.4.5. Mediante Auto Nº 34 del 13 de marzo de 2017 el Tribunal ordenó incorporar al expediente los documentos remitidos por la Procuraduría General de la Nación que se recibieron el 8 de marzo de 2017 y los puso en conocimiento de las Partes para los efectos legales pertinentes. Esta providencia fue recurrida por la Convocante, impugnación que fue resuelta por Auto Nº 35 del 31 de marzo de 2017 por cuyo conducto se confirmó la decisión impugnada.

1.4.6. El día 21 de abril de 2017, el señor apoderado de la Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— radicó un memorial con destino al expediente para efectos de informar acerca de la providencia que le fue notificada a esa Entidad Estatal el día 31 de marzo de este mismo año, proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso ejecutivo que habría sido promovido en su contra por la ahora Convocante, así como allegó copia del referido Auto y de diversas piezas que al parecer provienen del aludido proceso de recaudo.

1.5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

La primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 19 de febrero de 2016, por lo cual el término de duración del proceso, que inicialmente fue de seis (6) meses, debía vencer el 19 de agosto de 2016.

Mediante providencia Nº 23 del 17 de mayo de 2016, el término de duración del presente proceso arbitral fue prorrogado en seis (6) meses adicionales por solicitud conjunta de las Partes, por manera que el término definitivo de duración del proceso arbitral es de doce (12) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

De conformidad con lo anterior el término de duración del proceso debía vencer, inicialmente, el 19 de febrero de 2017, sin embargo estuvo suspendido por solicitud conjunta de las Partes entre las siguientes fechas:

1
1
 

Así pues, al término de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días durante los cuales el mismo estuvo suspendido por solicitud conjunta de las Partes, sin exceder del límite máximo de suspensión previsto y autorizado de manera perentoria por Ley.

En consecuencia, al adicionarle al plazo que inicialmente vencía el día 19 de febrero de 2017 la cantidad de ciento veinte (120) días calendario, el término de duración del proceso se extiende hasta el 29 de junio de 2017, motivo por el cual la expedición del presente Laudo arbitral se produce en tiempo, hoy 28 de abril de 2017.

CAPÍTULO SEGUNDO 

2. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

2.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA

Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en su libelo demandatorio, en su versión reformada, en los siguientes términos:

“A. DECLARATIVAS 

PRIMERO: Que se DECLARE que el IDU y TRASNMILENIO realizaron un descuento de lo no debido sobre el pago parcial del Laudo Arbitral, realizado por el IDU y/o TRANSMILENIO por concepto del impuesto de guerra (regulado por el art. 6 de la Ley 1106 de 2006 prorrogado mediante la Ley 1430 de 2010) por un valor de MIL SETECIENTOS NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA PESOS M/L ($ 1.709.447.160) o la cifra mayor que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben devolver al GEV las sumas anteriores, debidamente actualizadas y con sus correspondientes intereses de mora. 

TERCERA: Que se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO realizaron un indebido descuento sobre los pagos realizados a GEVB durante la ejecución del CONTRATO, por concepto del impuesto de guerra (regulado por el art. 6 de la Ley 1106 de 2006 prorrogado mediante la Ley 1430 de 2010) por un valor de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS M/L (18.855.653.605) o la cifra mayor que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o aprueben, como quiera que el hecho generador no existe. 

CUARTA: Que como consecuencia de la anterior declaración se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben devolver al GEVB las sumas anteriores, debidamente actualizadas y con sus correspondientes intereses de mora. 

QUINTA: Que se DECLARE respecto de las obras y actividades que a continuación se discriminan: 

l. OBRAS DEL VALOR GLOBAL: 

1. Que el GEVB ejecutó todas las actividades de la Etapa de Construcción del CONTRATO, todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad. 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas obras ejecutadas por GEVB. 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas obras contempladas en el valor Global del anulado CONTRATO de las que se ha beneficiado; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB la suma de DIEZ MIL CIENTO DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA PESOS M/L ($ 10.102.365.130) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o acrediten durante el proceso. 

II. REDES 

1. Que el GEVB ejecutó todas las actividades y obras de Redes de Servicios Públicos durante la Etapa de Construcción del CONTRATO, todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas obras ejecutadas por EGVB; 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas obras de redes de servicios públicos; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB un valor de VEINTIDÓS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS M/L ($ 22.149.409.147) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

III. DEMOLICIÓN DE PREDIOS Y DESVÍOS 

1. Que el GEVB ejecutó todas las actividades y obras de demolición de predios y desvíos durante la Etapa de Construcción del CONTRATO (Apéndice 9), todas ellas a favor del IDU y TRANSMILENIO y la comunidad; 

2. Que IDU y TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades y obras ejecutadas por GEVB; 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras de demolición de predios y desvíos; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU Y TRASNMILENIO deben pagar y/o compensar a GEVB un valor de CINCO MIL DOCE MILLONES CUNCIENTA MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS M/L ($ 5.012.050.058) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

IV. REVISIÓN, AJUSTE, ADECUACIÓN, ADAPTACIÓN, COMPLEMENTACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE DISEÑOS. 

1. Que el GEVB ejecutó las actividades de revisión, ajuste, adecuación, adaptación, complementación y actualización de diseños, bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad. 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB. 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado el valor total de las precitadas actividades; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU Y TRASNMILENIO deben pagar y/o compensarle a GEVB un valor de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS M/L ($ 2.4224.787.230) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

V. OBRAS COMPLEMENTARIAS VAGONES MALETEROS ESTACIÓN CONSTITUCIÓN TRAMO 3. 

1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras por concepto de las obras complementarias; de construcción de los vagones maleteros de la Estación Constitución del Tramo 3, bajo la modalidad de precios unitarios, actividades y obras todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado el valor total de las precitadas actividades y obras; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU Y TRASNMILENIO deben pagar y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: de construcción de vagones maleteros de la Estación Constitución del tramo 3, la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES TRES MIL CUARENTA Y TRES PESOS M/L ($ 837.003.043) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

VI. OBRAS COMPLEMENTARIAS ADECUACIÓN DE LA VÍA MARISCAL SUCRE. 

1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras por concepto de obras complementarias: adecuación de la vía Mariscal Sucre que comprende el tramo A (KR 19B entre AC 26 y AC 24) y el tramo B (KR 19B entre la AC 28 y AC 26 y KR 19 entre AC 26 y CL 29) bajo la modalidad de precios unitarios, actividades y obras todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad; 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB. 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado el valor total de las precitadas actividades y obras; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagar y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias; adecuación de la vía Mariscal Sucre que comprende el tramo A (KR 19B entre AC 26 y AC 24) y el tramo B (KR 19B entre la AC 28 y AC 26 y KR 19 entre AC 26 y CL 29), la suma de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/L ($ 224.696.993) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

VII. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONSTRUCCIÓN RAMPA NQS DEL TRAMO 4. 

1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras por concepto de obras complementarias: construcción de la rampa NQS del tramo 4 que conecta a la estación NQS con el puente peatonal de la NQS, bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad. 

2. Que el IDU, TRASNMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: construcción de la rampa NQS, bajo la modalidad de precio unitario la suma de SEISCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/L ($ 611.735.740) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o aprueben. 

VIII. OBRAS COMPLEMENTARIAS INTERCONEXIÓN CARRERA 33. 

1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras por concepto de obras complementarias: construcción de Interconexión Carrera 33 que incluye las actividades de modificación de la estructura de pavimento para la interconexión del sistema Transmilenio (sobre-espesor), bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la ciudadanía. 

2. Que el IDU Y TRASNMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

3. Que el IDU, TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado el valor total de las precitadas actividades y obras; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagar y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: Construcción de la Interconexión Carrera 33 que incluye las actividades de modificación de la estructura de pavimento para la interconexión del sistema Transmilenio (sobre-espesor), la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/L ($ 658.494.935) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

IX. OBRAS COMPLEMENTARIAS RETORNO OPERACIONAL DE LA CARRERA 33. 

1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras complementarias Retorno Operacional de la Carrera 33, bajo la modalidad de precio unitario, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad. 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB. 

3. Que el IDU Y TRASNMILENIO no han sufragado y/o compensado el valor total de las precitadas actividades y obras; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU Y TRASNMILENIO deben pagar y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias Retorno Operacional de la Carrera 33, bajo la modalidad de precios unitarios, la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/L ($ 242.185.336) o la cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

X. OBRAS COMPLEMENTARIAS RETORNO DEPRIMIDO EJE 1 C 26. 

1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras complementarias del Retorno Deprimido EJE 1 C 26 bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad. 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado el valor total de las precitadas actividades y obras; 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagar y/o compensar a GEVB por concepto de las Retorno Deprimido EJE 1 C 26, la suma de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 223.077.589) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

XI. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONECTANTES DEL TRAMO III. 

1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras complementarias: construcción de las Conectantes del Tramo III bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad. 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB. 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado el valor total de las precitadas actividades y obras. 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: construcción de las Conectantes del Tramo III, la suma de MIL VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/L (41.029.849.358) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

XII. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONSTRUCCIÓN DEL PAR VIAL DE LA CALLE 63. 

1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras complementarias: Construcción del Par vial de la Calle 63 bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad. 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB. 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado el valor total de las precitadas actividades y obras. 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: Construcción del Par vial de la Calle 63, la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHO MIL TRESCIENCIENTOS(sic) CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 39.008.359) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

XIII. OBRAS COMPLEMENTARIAS DEMOLICIÓN DE PREDIOS. 

1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras complementarias: Demolición de Predios bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad; 

2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB. 

3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado el valor total de las precitadas actividades y obras. 

4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: Demolición de Predios, la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/L ($ 67.127.757) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

XIV. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. 

1. Que se DECLARE que el IDU realizó a GEVB descuento indebido, por concepto de daños a las empresas de Servicios Públicos; 

2. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado y/o reembolsado los valores indebidamente descontados por concepto de devolución, que deben ser sufragados y/o compensados y/o reembolsados, con ocasión de la diferencia entre el valor descontado efectivamente por el IDU y el valor real reconocido y conciliado entre GEVB y la Empresa de Servicios Públicos por concepto de daños-devolución. 

3. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar y/o reembolsar al GEVB la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/L ($ 535.631.881) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

SEXTA: Que se DECLARE que el IDU y/o TRANSMILENIO deben pagar y/o compensar a GEVB los ajustes sobre las actividades y obras a valor global y a precios unitarios adeudadas y/o aún no compensadas, actualización y sus intereses de mora, en cuantía de DOS MIL OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES VEINTITRÉS PESOS M/L ($ 2.087.265.523) o la mayor cifra que se pruebe, que corresponda al ajuste derivado de la variación del ICCP sobre el valor adeudado y/o aún no compensado por el IDU y TRANSMILENIO al GEVB por obras de construcción global; y la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 6.424.512.049), o la mayor cifra que se pruebe, que corresponda al ajuste derivado de la variación del ICCP sobre el valor adeudado y/o aún no compensado por el IDU y TRANSMILENIO al GEVB por ajuste a las actividades y obras realizadas a precios unitarios adeudados y/o aún no compensados. 

SÉPTIMA: Que se DECLARE que el IDU y/o TRANSMILENIO deben pagar la compensación de las obras y actividades del numeral l. Anterior, distintas a las contempladas en la pretensión SEXTA anterior, actualizadas o ajustadas con el IPC desde agosto del 2012 hasta el día que se profiera el laudo arbitral en un todo, de conformidad con la fórmula de ajustes contemplada en el contrato y las disposiciones legales aplicables. 

OCTAVA: Que se DECLARE la INEXISTENCIA de las Pólizas de Cumplimiento Nº 21002 y de Responsabilidad Civil Extracontractual Nº 00002708, que ampararon el CONTRATO. 

B. CONDENA 

NOVENA: CONDENAR al IDU y TRANSMILENIO a pagar y/o compensar las sumas resultantes de las declaraciones que se realicen como resultado de las Pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA, en las cuantías que se prueben en el presente proceso, debidamente actualizadas y ajustadas en los términos solicitados en las pretensiones CUARTA y QUINTA anteriores. 

DÉCIMA: CONDENAR al IDU a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite. 

2.2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA

Los hechos de la demanda, en su versión reformada, en síntesis, fueron relacionados de la siguiente manera por la Convocante GEVB:

2.2.1. Mediante Resolución Nº 4382 del 14 de septiembre de 2007, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— ordenó la apertura de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, cuyo objeto lo constituyó la contratación de las obras y actividades de adecuación de la calle 26 al Sistema Transmilenio y su posterior mantenimiento en Bogotá. Dicho contrato, identificado como Contrato Nº 137 de 2007, fue adjudicado mediante Resolución Nº 06675 del 21 de diciembre de 2007 a la UTT, integrada por las sociedades TECNOLOGÍA E INGENIERÍA AVANZADA S.A. DE C., CONDUX S.A., MEGAPROYECTOS S.A., MAINCO S.A., BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA ILIMITADA y TRANSLOGISTIC S.A.

2.2.2. El valor del contrato en mención fue de hasta por TRESCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($ 315.580.224.330) y su objeto fue “la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias, para la adecuación de la calle 26 al Sistema de Transporte Transmilenio y el posterior mantenimiento, en el tramo 3 comprendido entre la transversal 76 y la carrera 42 B y el tramo 4 comprendido entre la carrera 42 B y la carrera 19, grupo 4 de la licitación pública Nº IDU-DG-022-2007 en Bogotá D.C.”.

2.2.3. El 5 de febrero de 2010, CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S., a través de la PROMESA DE ASOCIACIÓN FUTURA GEVB, presentó bajo los términos del Código de Comercio, en calidad de oferente cesionario, la propuesta para la cesión del CONTRATO ante la UTT.

2.2.4. Dicha cesión finalmente fue celebrada el 17 de febrero de 2010 y aceptada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—.

2.2.5. Luego de que se adelantó proceso arbitral con el agotamiento de todas las etapas correspondientes, el 9 de diciembre de 2013 el Tribunal de Arbitramento inicial profirió Laudo Arbitral mediante el cual decretó, en el artículo segundo de su parte resolutiva, la nulidad absoluta del Contrato Nº 137 de 2007 y consecuencialmente de sus adicionales y otrosíes.

2.2.6. Proferido el Laudo Arbitral en el sentido señalado, mediante Resolución Nº 1768 del 13 de febrero de 2014, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— dio por terminado el Contrato Nº 137 de 2007.

2.2.7. Mediante comunicación STEST 20143461187071 del 25 de septiembre de 2014 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— le propuso a GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., un acta de liquidación del aludido Contrato, frente a lo cual, en comunicación CAS-LIQ-G4-0049-2014 de octubre 23 de 2014, la Convocante expuso sus observaciones respecto del Acta preliminar de liquidación, en lo relacionado con el balance financiero del Contrato e indicó que dejaría las salvedades del caso.

2.2.8. El 14 de enero de 2015 se suscribió el Acta Nº 86 de liquidación del Contrato y en su contenido cada Parte incluyó sus respectivas salvedades.

2.2.9. En concordancia con lo que disponen las normas jurídicas para este tipo de temas, como la decisión del Laudo Arbitral declaró nulo el Contrato, según la Convocante no existe hecho generador alguno para que exista la obligación de tributar, por lo cual, la deducción realizada por el extremo Convocado por concepto de contribución especial del 5% o Impuesto de Guerra, por valor de MIL SETECIENTOS NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA PESOS M/CTE ($ 1.709.447.160), no debió ser descontada como en efecto se hizo.

2.2.10. En relación con los pagos realizados durante la ejecución del anulado Contrato Nº 137 de 2007, por concepto de impuesto, según la Convocante, fueron descontadas al contratista las sumas de dinero equivalentes al 5% sobre los pagos que le correspondían por concepto de la ejecución del contrato. Afirmó que esa retención que no debió ser efectuada, corresponde a la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS M/L ($ 18.855.653.605).

2.2.11. Mediante oficio IDU STEST 20103460299761 del 18 de junio de 2010, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— comunicó al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., su decisión de priorizar las obras a ejecutar de acuerdo con la disponibilidad de recursos, por lo cual le solicitó la presentación de un nuevo programa de obras ajustado a las prioridades establecidas por dicha Entidad.

2.2.12. Teniendo en cuenta el acta de priorización de las obras que se excluirían del alcance físico del Contrato, contemplado en el apéndice A de los tramos 3 y 4 de algunas obras, se modificó el presupuesto de referencia atendiendo el acta de priorización de obras a ejecutar y especificaciones técnicas. Las priorizaciones en mención se formalizaron mediante otrosí Nº 9 suscrito el 25 de agosto de 2010.

2.2.13. El GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ, según se narra en la demanda, ejecutó todas las obras de construcción del Tramo 3 y del Tramo 4, las cuales fueron pactadas en DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS M/L ($ 258.344.437.058).

2.2.14. El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— pagó una suma inferior a la pactada, pues al realizar el cálculo aritmético simple de las obras ejecutadas contra las pagadas, se deduce que a la fecha (sin actualización y reajuste), se adeuda por la ejecución de las obras de construcción global, la suma de DIEZ MIL CIENTO DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA PESOS M/L ($ 10.102.365.130).

2.2.15. El presupuesto que se tenía destinado para la construcción de redes fue de SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/L ($ 76.515.899.998), para los tramos 3 y 4. El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— pagó a GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., por tal concepto la suma de SESENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/L ($ 60.756.131.341) por concepto de redes.

2.2.16. Mediante la comunicación STEST 20153461054991 de fecha 19 de mayo de 2015, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— remitió a la Convocante la respectiva Acta final Nº 5 de cruce de cuentas, suscrita con CODENSA S.A. E.S.P.

2.2.17. Sobre las obras ejecutadas relativas a la construcción de Redes, diferentes empresas de servicios públicos se manifestaron al respecto indicando que no era posible recibir las obras pues hacía falta adelantar trámites con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—. Frente a ello, dicha Entidad indicó, de manera general, que lo pretendido ya había sido denegado por el Laudo Arbitral proferido do el 9 de diciembre de 2013, pero en realidad ello obedece, según la Parte Convocante, a una errada interpretación de la mencionada providencia.

2.2.18. En suma, GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., sostiene que ejecutó todas las obras de construcción de redes que le fueron encomendadas sin recibir pago ni compensación por ellas por parte de la Entidad Contratante, obras de las cuales se han venido beneficiando tanto el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— como la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.

2.2.19. Para ejecutar obras correspondientes a demolición de predios y desvíos, se presupuestó la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/L ($ 2.835.767.771) para los tramos 3 y 4.

2.2.20. De acuerdo con los ‘planos récord’ y balance de ejecución, el valor final ejecutado por tal concepto ascendió a la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SETENCIENTOS SEIS PESOS M/L ($ 7.456.302.706), no obstante lo anterior, como consta en el Acta Nº 82 de recibo parcial 65, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— reconoció al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/L ($ 2.444.252.648), por concepto de demolición de predios y desvíos, con la precisión que ella fue pagada por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.

2.2.21. Por lo anterior, cotejando el valor de la obra con la cifra ajustada a los ‘planos récord’ y a lo efectivamente pagado, sostiene la Convocante que las Convocadas le adeudan, por concepto de demolición de predios y desvíos, la suma de CINCO MIL DOCE MILLONES CINCUENTA MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS M/L ($ 5.012.050.058), no obstante lo cual, agregó que, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— se ha negado a pagarla producto de una errada interpretación de los alcances del Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013.

2.2.22. Para las obras y actividades relacionadas con la revisión, ajustes, adecuación, adaptación, complementación y actualización de diseños, se presupuestó un valor inicial estimado de MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS ONCE PESOS M/L ($ 1.854.988.511) para los tramos 3 y 4, presupuesto aceptado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—.

2.2.23. El valor final ejecutado conforme a los ‘planos récord’ fue la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS M/L ($ 2.424.787.230), no obstante lo cual la Convocante afirma que el mismo no se le ha pagado en su integridad, para lo cual el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— se ha basado en una errada interpretación del Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013 y de sus alcances de cosa juzgada que en este caso no aplican.

2.2.24. El 21 de noviembre de 2011, el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., le dio respuesta al Consorcio INTERCOL (encargado de la lnterventoría), frente al inicio del procedimiento de multa por el presunto incumplimiento del programa de las metas físicas identificadas bajo los números ID 1938 e ID 2109.

2.2.25. Se afirma en el escrito de convocatoria reformado que el valor de las obras complementarias correspondientes a los Vagones Maleteros de la Estación Constitución (Tramo 3) ascendió a la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES TRES MIL CUARENTA Y TRES PESOS M/L ($ 837.003.043), valor que a la fecha no se le ha reconocido a la Convocante a pesar de que ese monto es el beneficio obtenido por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— por este concepto y, en general, al interés público satisfecho con las obras ejecutadas, sin que la no realización de su pago pueda excusarse válidamente en los supuestos alcances de cosa juzgada del Laudo Arbitral del 9 de noviembre de 2013.

2.2.26. El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y la UTT suscribieron el Adicional Nº 1 al Contrato Nº 137 de 2007 por valor de $ 3.057.363.448, para la ejecución de las obras del proyecto 122 - Avenida Mariscal Sucre, de la Calle 19 a la Calle 62, que comprende el tramo A (Carrera 19 B entre AC 26 y AC 24) y el tramo B (Carrera 19 B entre la AC 28 y AC 26 y KR 19 entre AC 26 y Calle 29).

2.2.27. En diferentes comunicaciones cruzadas entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., se efectuaron varias precisiones y salvedades respecto de las obras que debían realizarse y la necesidad de actualizar los diseños y no simplemente hacerles ajustes a ellos.

2.2.28. Teniendo en cuenta que el Contrato para la lnterventoría de la obra terminó desde el 31 de agosto de 2012 y, por ende, la obra no contaba con dicha lnterventoría, el día 8 de abril de 2013 la Convocante, mediante comunicación CSA-993-6983-2013 le reiteró al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— su solicitud de terminación bilateral del Contrato Adicional Nº 1, manifestándole su imposibilidad de continuar ejecutando dicho Contrato por causas no imputables a la Convocante, vinculadas a la decisión de la Entidad de iniciar un nuevo proceso de selección del interventor y las demoras que ello generaría.

2.2.29. Comoquiera que la petición no tuvo respuesta, el 2 de diciembre de 2013, mediante Escritura Pública 4102, GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., protocolizó, mediante escritura pública, la configuración del silencio positivo en relación con la petición de terminación bilateral.

2.2.30. Durante el desarrollo de las obras se encontraron restos óseos, motivo por el cual se iniciaron salvamentos arqueológicos que generaron costos por valor de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/L ($ 224.696.993) que, al decir de la Parte actora, no le han sido pagados y para ello el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— se ha basado en una errónea interpretación de los alcances del Laudo Arbitral de 9 de diciembre de 2013.

2.2.31. El día 28 de noviembre de 2011, en comunicación DTC 20113350817831, se le solicitó al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— por instrucción expresa de la Dra. Gloria Inés Cardona Botero, Directora Técnica de Construcciones del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, adelantar las actividades de construcción de· la rampa NQS tramo 4, que conecta la estación NQS con el puente peatonal de la NQS.

2.2.32. Aprobadas todas las etapas para dar inicio a las obras se procedió a ejecutar lo pactado, lo cual, según los precios unitarios existentes, tuvo un costo de SEISCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/L ($ 611.735.740), monto que, afirma la Parte Convocante, no le ha sido pagado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— a pesar de que el Laudo Arbitral del 9 de noviembre de 2013 no resolvió sobre este rubro ni tiene efectos de cosa juzgada para tal reclamación.

2.2.33. GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— ejecutó las obras relativas a la interconexión de la Carrera 33 por un valor de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/L ($ 658.494.935), valor que no ha sido pagado a la fecha, nuevamente con apoyo en una errada interpretación de los alcances del Laudo Arbitral en comento.

2.2.34. En su relato de los hechos, afirma la Parte Actora que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— le solicitó la ejecución de las obras relacionadas con la construcción del Retorno Operacional de la Carrera 33, obras que tuvieron un costo de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/L ($ 242.185.336), suma que no le ha sido pagada a la fecha sin que sea ajustada a derecho la interpretación que se ha esgrimido en el sentido de señalar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— no hace el pago por razón de los alcances del Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013.

2.2.35. En la ejecución de las obras de construcción del Retorno del Deprimido EJE 1C 26, el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— incurrió en costos que ascendieron a DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 223.077.589), valor que tampoco ha sido pagado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— como consecuencia de una equivocada interpretación sobre los alcances del mentado Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2013.

2.2.36. GEVB ejecutó las obras en comento por el valor de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 223.077.589), monto que según la Convocante no ha sido pagado por el IDU.

2.2.37. Ante la necesidad de realizar las obras de construcción del Tramo III, ellas fueron ordenadas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y ejecutadas por GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB—, por un valor de MIL VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/L ($ 1.029.849.358), que no han sido pagadas por la Entidad Estatal Contratante aduciendo el alcance del mencionado Laudo Arbitral, el cual, insiste la Convocante, consiste en una interpretación equivocada en cuanto dicho Laudo no hizo reconocimiento alguno frente a estas específicas obras.

2.2.38. La Convocante, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, ejecutó las obras de construcción de un Par Vial de la Calle 63 por valor de TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 39.008.359), monto que no ha sido pagado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— amparado en una equivocada interpretación de los alcances del Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013, el cual no hizo pronunciamiento sobre estas obras.

2.2.39. GEVB adelantó la demolición de los predios adyacentes al corredor de la Calle 26 en la zona de Apel, BBVA, Punto Crea, con el fin de terminar de realizar la conexión de la Carrera 33. Esta obra complementaria tuvo un valor de SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/L ($ 67.127.757) y no ha sido pagada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, en cuanto ha querido hacer ver que el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013 habría resuelto sobre dichas pretensiones.

2.2.40. El Contrato objeto de este proceso consagró en la cláusula novena su valor estimado y en su numeral 9.1.3 el valor de los ajustes del mismo en DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($ 18.621.126.809).

2.2.41. La cláusula de reajuste pactada en el numeral 10.2.3 tiene por objetivo mantener los precios ofertados inicialmente al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB—, como remedio a las condiciones variables e impredecibles de la economía, las cuales alteran los ingresos en virtud de la ejecución del Contrato. El mencionado ajuste, dice la Convocante, debió realizarse desde la fecha de suscripción del Contrato hasta la fecha correspondiente al mes de ejecución, esto es agosto de 2012, lo cual se soporta con la respectiva Acta Nº 74 de recibo final de obra.

2.2.42. El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— debe pagar a título de compensación por concepto de Ajuste de Precios Unitarios y Globales, para mantener debidamente actualizado el valor de dichas inversiones, los siguientes valores: DOS MIL OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS M/L ($ 2.087.265.523), que corresponde al ajuste derivado de la variación del ICCP sobre el valor adeudado por obras de construcción global, o sea sobre la suma de DIEZ MIL CIENTO DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA PESOS M/L ($ 10.102.365.130); y la suma de SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS UN MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS PESOS M/L ($ 6.925.501.146), que corresponde al ajuste derivado de la variación del ICCP sobre el valor adeudado por el ajuste de los precios unitarios del contrato, o sea la suma de TREINTA Y UN MIL NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS QUINCE PESOS M/L ($ 31.094.638.315).

2.2.43. En consideración al valor total de construcción y unitarios ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB—, con corte a agosto de 2012, valor que a la fecha no ha sido pagado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— según la Convocante, se procede a realizar la actualización monetaria de estas obras desde agosto de 2012 hasta la fecha de generación del balance financiero, con el respectivo Índice de Precios al Consumidor —IPC— certificado por el DANE, a septiembre de 2014, lo cual trae como resultado la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/L ($ 2.864.841.857).

2.2.44. El consorcio INTERCOL, interventor del proyecto, realizó diversos descuentos por concepto de daños a las Empresas de Servicios Públicos durante la ejecución de las obras, por valor de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/L ($ 847.849.842).

2.2.45. GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— y las Empresas de Servicios Públicos conciliaron el valor de los descuentos en la suma de TRESCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS M/L ($ 312.217.608). Al tener en cuenta la diferencia entre el valor descontado y el valor final conciliado, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— debe reintegrar o compensar a la Convocante la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/L ($ 535.631.882).

2.2.46. El 4 de marzo de 2010, CONALVÍAS S.A., presentó al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— una oferta mercantil para la construcción de las obras en comento, la cual fue aceptada el día 4 de marzo de 2010 mediante orden de compra de servicios Nº 001.

2.2.47. El día 7 de noviembre de 2014, la sociedad CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. (antes CONALVÍAS S.A.) presentó reclamación económica a GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— por valor de $ 83.294.870.553, derivada de la ejecución de la oferta mercantil presentada para la ejecución de las obras de construcción necesarias para la adecuación de la Calle 26 al Sistema Transmilenio en el Tramo 3 comprendido entre la Transversal 76 y la Carrera 42 B y el Tramo 4 comprendido entre la Carrera 42B y la Carrera 19 - Grupo 4.

2.2.48. El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— suscribieron el Otrosí Nº 5 al Contrato 137 de 2007, con lo cual se formalizó y se materializó la cesión por parte del Contratista inicial.

2.2.49. GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— contrató la póliza de cumplimiento Nº 21002 y la de responsabilidad civil extracontractual Nº 2708, con la compañía de seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en coaseguro con la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.

2.2.50. Como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del Contrato 177 de 2007 contenida en el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013, mediante comunicación CSA-LIQ-G4-022-2014 del 7 de mayo de 2014, GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— solicitó a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., la devolución de las primas de las pólizas.

2.2.51. Mediante Resolución Nº 1768 del 13 de febrero 2014 se dio por terminado el Contrato, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición el cual dio lugar a la confirmación de la misma a través de la Resolución Nº 69071 del 8 de agosto de 2014.

2.2.52. El 14 de enero de 2015 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— suscribieron el Acta Nº 86 de Liquidación, en la que incluyeron la salvedad Nº 21 indicando que: “las referidas pólizas de seguros son inexistentes, dada la accesoriedad del contrato de seguro y al no reunir los elementos básicos del mismo, tales como interés y riesgo asegurable”.

2.2.53. GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. —GEVB— dejó salvedades concretas y específicas en el Acta de Liquidación a efectos de poder formular las reclamaciones judiciales pertinentes. En relación con estas salvedades, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— hizo observaciones, salvo en relación con las salvedades 21 y 22, silencio que estaría llamado a tener los efectos jurídicos pertinentes, en consideración de la exponente.

2.3. LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA

Tanto el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— como la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., presentaron oportunamente sus contestaciones de demanda y formularon las excepciones de mérito que a continuación se sintetizan:

2.3.1. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO TANSMILENIO S.A.

2.3.1.1. COSA JUZGADA

Luego de traer a colación los elementos configurativos de la cosa juzgada y de basarse en lo expuesto por la doctrina al efecto, se señala que en el presente caso existe cosa juzgada respecto de las pretensiones de la demanda por razón de la expedición del Laudo Arbitral fechado en diciembre 9 de 2013.

Adicionalmente se indica que el hecho de que previamente se haya adelantado proceso arbitral para resolver las controversias entre las Partes y se haya proferido Laudo Arbitral con los efectos propios de la cosa juzgada, hace que no sea posible ejercer de nuevo el pacto arbitral para volver a proponer asuntos relacionados con la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato Estatal de Obra que constituye la materia central del presente arbitraje.

En este sentido, se indica que resolver las pretensiones de la demanda no es asunto de la Justicia Arbitral sino de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puesto que la cláusula compromisoria y sus efectos se agotaron en el litigio anterior, oportunidad en la cual se declaró la nulidad del contrato de obra celebrado entre las partes.

2.3.1.2. FALTA DE COMPETENCIA

Derivado de lo expuesto en el punto anterior, se indica que en la medida en que el pacto arbitral se agotó cuando el anterior Tribunal de Arbitramento resolvió respecto de la nulidad del Contrato, mediante su Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013, no puede nuevamente acudirse al mismo pacto arbitral porque ya está agotado, lo cual implica la falta de competencia para decidir un litigio posterior, tal como acontece en el presente caso.

Para argumentar este punto se hace un recorrido teórico respecto de las características de la competencia que debe reunir un tribunal arbitral para poder decidir un asunto y al respecto se argumenta que la competencia de los Tribunales Arbitrales se encuentra delimitada por el querer y la intención de las Partes a la hora de celebrar una cláusula compromisoria o un compromiso, y al haberse agotado la cláusula compromisoria en el litigo arbitral que decidió sobre la nulidad absoluta del Contrato, el presente Tribunal Arbitral carece de competencia.

2.3.1.3. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

Se aduce que ninguna de las pretensiones de la demanda tiene conexidad o relación alguna con conductas que le puedan ser imputables a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., habida cuenta que su posición contractual en el Contrato de Obra materia de arbitraje es la de ser el pagador, pero no asumió obligación distinta que la pueda hacer responsable, todo de conformidad con el Convenio lnteradministrativo de Cooperación Nº 20 de septiembre de 2001, por lo cual agrega que si su posición es la de ser el pagador de las obligaciones asumidas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, no cuenta entonces con legitimación en la causa por pasiva en este proceso y el juzgamiento de su conducta no queda cobijado por el pacto arbitral.

2.3.2. EXCEPCIONES FORMULADAS POR EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—

2.3.2.1. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Apoyado en varias citas jurisprudenciales, indicó que en este caso se configuró el fenómeno de la cosa juzgada respecto de las controversias aquí ventiladas, pues el proceso arbitral que se adelantó y resolvió con anterioridad guarda identidad tanto en el objeto como entre las Partes, motivo por el cual las pretensiones formuladas ya fueron resueltas en el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013, es decir, los reconocimientos que se pretenden en las pretensiones incorporadas en la demanda con la que se promovió el presente proceso ya fueron materia de decisión en el citado Laudo Arbitral y, por consiguiente, no puede ahora formularse un nuevo reclamo sobre el particular.

2.3.2.2. EXCEPCIÓN DE PAGO

Luego de recorrer la definición jurídica acerca de la figura del pago y los efectos que genera en relación con las obligaciones contraídas, se indica que este caso el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— ya pagó las sumas de dinero cuyo reconocimiento se pretende mediante la demanda, tal como consta en las actas parciales de obra que fueron relacionadas en el Acta de Liquidación y que a su vez fueron reconocidas en el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013.

2.3.2.3. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007

Esta excepción se fundamenta en la consideración según la cual la declaración de nulidad absoluta del Contrato IDU 137 de 2007 trajo como consecuencia que la cláusula compromisoria se hubiere agotado o extinguido para cualquier litigio futuro derivado del mismo Contrato, es decir que al haberse proferido el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013 y haberse invalidado el Contrato, todo su clausulado dejó de surtir efectos y, por ende, el presente Tribunal de Arbitramento carecería de competencia por agotamiento de la cláusula compromisoria, la cual, si bien se reconoce que goza de autonomía, también lo es que no puede servir de base para resolver litigios posteriores a la declaración de nulidad absoluta.

2.3.2.4. FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Con argumentos similares a los que sirvieron de base al anterior medio exceptivo, en este punto se argumentó que como directa consecuencia de la alegada inexistencia de la correspondiente cláusula compromisoria —en razón de la declaración de nulidad absoluta del Contrato Estatal que la contenía—, no es posible convocar a un nuevo Tribunal de Arbitramento para que resuelva dichas controversias, las cuales, en cuanto habrían tenido origen en actuaciones frente a las cuales ya no existe Contrato, deben catalogarse como controversias de índole extracontractual para cuyo conocimiento el presente Tribunal de Arbitramento carecería de jurisdicción.

2.3.2.5. EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE

Pone de presente la Convocada que, en caso de no prosperar la excepción de cosa juzgada, debe tenerse presente que en la actualidad, ante la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, se encuentra en trámite el recurso de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2013, el cual tiene el número de radicación 11001032600020140001800, cuestión que a su juicio determina la configuración de un pleito pendiente en la medida en que las pretensiones formuladas mediante la nueva demanda dependen de la decisión que se adopte al desatar el referido recurso extraordinario de anulación.

CAPÍTULO TERCERO 

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las Partes a través de la demanda y las correspondientes contestaciones a la misma y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el Derecho al Debido Proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual son titulares dichas Partes, el Tribunal de Arbitramento procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente Laudo Arbitral.

3.1. CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Como asunto de decisión previa pasa el Tribunal a examinar si en el presente caso están reunidos los denominados presupuestos procesales, estos son: las condiciones de forma y de procedimiento necesarias para proferir una decisión de fondo, presupuestos constituidos por (i) la capacidad para ser parte; (ii) la capacidad para comparecer al proceso; (iii) demanda en forma, y (iv) competencia del juez.

En cuanto a la capacidad para ser parte, regulada en el artículo 53 del Código General del Proceso —C.G.P.—, se encuentra que los sujetos que integran la relación procesal en este trámite arbitral son personas jurídicas debidamente constituidas y ello aparece debidamente acreditado en el expediente, aspecto que, por lo demás, no fue cuestionado durante el curso del proceso. En consecuencia, la existencia tanto de la persona jurídica Demandante como de las Entidades Demandas está debidamente acreditada en el proceso.

La capacidad procesal o capacidad para comparecer al proceso, que tiene su regulación en el artículo 54 del mismo Código General del Proceso —C.G.P.—, está igualmente acreditada en el expediente, pues tanto la sociedad Demandante como las Entidades Demandadas han concurrido a través de quienes, de acuerdo con la ley y/o con sus estatutos, ejercen la representación legal de las mismas.

En cuanto a la demanda, debe anotarse que tanto su versión inicial como su respectiva reforma se ajustaron plenamente a las previsiones contenidas a partir del artículo 82 del Código General del Proceso —C.G.P.— y así se dispuso en las providencias mediante las cuales el Tribunal decidió sobre su admisibilidad, a lo cual debe agregarse que las pretensiones son claras, precisas y están debidamente acumuladas.

Lo que concierne a la competencia del Tribunal, en el siguiente acápite se expondrán las consideraciones de hecho y de derecho sobre el particular.

Por lo anterior, al encontrarse reunidos los presupuestos procesales y no advertirse causal de nulidad que invalide lo actuado o que amerite el saneamiento de la actuación, el Tribunal decidirá de fondo la presente controversia, con excepción de algunas pretensiones sobre las cuales, como se anunció, en capítulo posterior serán materia de análisis en torno a la competencia del Tribunal.

3.2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Si bien es cierto que en el curso de la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el día 19 de febrero de 2016, este mismo Tribunal de Arbitramento, según obra en el Auto Nº 12, decidió “[d]ecIararse competente para conocer de las controversias planteadas en la demanda, en su versión reformada, formulada por GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S., como Convocante, en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., como Parte Convocada”, no lo es menos que tanto la importancia de esa materia —de la cual depende en buena medida la validez de los pronunciamientos que deben realizarse mediante el presente laudo—, como la complejidad y los alcances de los asuntos que constituyen el objeto mismo del litigio existente entre las Partes, son cuestiones que por su relevancia y por su trascendencia aconsejan y obligan al Tribunal a retomar el examen, detallado y de fondo, acerca de la definición sobre su propia competencia.

3.2.1. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN RELACIÓN CON LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

A lo dicho debe añadirse que, a través de sus correspondientes contestaciones a la demanda, tanto la Entidad Estatal Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, como la igualmente Demandada y Estatal EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., formularon excepciones encaminadas a controvertir tanto la jurisdicción como la competencia del Tribunal, lo cual también impone la necesidad de abordar el examen de esas materias, asuntos que por razones de economía procesal, de lógica formal y de unidad temática serán estudiadas de una vez, puesto que resulta indispensable que al momento de proferir el Laudo, el Tribunal determine con claridad y de fondo si en realidad cuenta, o no, con las facultades constitucionales y legales necesarias para pronunciarse sobre las cuestiones y sobre las controversias que le han planteado las Partes.

3.2.1.1. LAS EXCEPCIONES DEL IDU ACERCA DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

El Convocado INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— puso en tela de juicio la competencia del Tribunal de Arbitramento mediante la formulación de diversas excepciones que tituló así: “1. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA”, “3. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007”, “4. FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” y “5. EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE”.

Dichas excepciones fueron propuestas en los términos que se sintetizan a continuación.

3.2.1.1.1. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

El IDU consideró que las pretensiones consignadas en la demanda no podían prosperar en la medida en que, en aras de la seguridad jurídica, la parte Convocante no podía entablar nuevamente un litigio ya juzgado con el fin de obtener un pronunciamiento favorable, desconociendo así la justicia primigenia.

Sobre este particular y en apoyo de sus planteamientos invocó el pronunciamiento que efectuó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de 26 de junio de 2014, expediente 11001-03-26-000-2008-00108-00, oportunidad en la cual, según la excepción propuesta, se habría precisado que la cosa juzgada se configura cuando el litigio sometido a decisión del juez ya ha sido objeto de otra sentencia judicial, la cual produce efectos tanto procesales como sustanciales y ello impide un nuevo pronunciamiento en el segundo proceso en atención al carácter definitivo e inmutable de la primera decisión judicial a través de la cual se ha precisado con certeza la relación jurídica objeto de litigio.

Agregó que en esa providencia judicial en cita se destacaron los requisitos legales exigidos para que opere la aludida institución jurídica de la cosa juzgada, los cuales corresponden a la identidad de objeto, la identidad de la causa y la identidad jurídica de partes, aspectos que deben reunirse en relación con el proceso judicial anterior y el nuevo.

Detalló que tales requisitos se encuentran establecidos tanto en el artículo 303 del Código General del Proceso, como en el artículo 189 de la Ley 1437, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —C.P.A. y C.A.—.

A partir de su exposición, la Entidad Estatal excepcionante concluyó, en primer lugar, que en el presente caso existe identidad de objeto respecto del Laudo arbitral dictado en diciembre 9 de 2013 y la controversia que ahora se somete a decisión del presente Tribunal de Arbitramento, comoquiera que en dicho Laudo al decretar la nulidad absoluta del contrato 137 de 2007 también se ordenó el pago de la suma de $ 33.869.481.798,44 por concepto de restituciones mutuas en atención a lo dispuesto en los artículos 1746 del Código Civil y 48 de la Ley 80, lo cual pondría en evidencia que respecto de las pretensiones que constituyen el petitum de la demanda que originó el nuevo proceso se ha configurado la cosa juzgada absoluta.

Añadió que en cuanto corresponde a las actividades relacionadas en las salvedades 6 a 16 —entiende este Tribunal que aquí se hace referencia a aquellas salvedades que fueron consignadas como tales en el documento que figura como acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra—, “... que el Tribunal de Arbitramento [se refiere al que profirió el Laudo fechado en diciembre 9 de 2013] ya se pronunció al respecto, al concluir que: “... las actas de Obra de los precios globales y los precios unitarios de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2011 fueron suscritas por el IDU y pagos al contratista (...) y por ende se comprueba la obligación de la suscripción y pago, sin que de las pruebas allegadas pueda determinar con certeza otras obras específicamente realizadas en estos meses, sus valores y la presunta conducta antijurídica para su no reconocimiento mediante la suscripción del acta y pago correspondiente para delimitar una responsabilidad contractual y sus elementos de configuración (pág. 218 del Laudo)”.”.

En segundo lugar consideró que existe identidad en la causa petendi, porque el mencionado Laudo de 9 de diciembre de 2013 y la nueva demanda estarían compartiendo los mismos fundamentos o hechos que les sirven de sustento, los cuales se concretan en las obras presuntamente ejecutadas a lo largo de la ejecución del Contrato de Obra Nº 137 de 2007, el cual fue declarado nulo, obras que según el decir de la demanda beneficiaron a la comunidad.

En tercer lugar sostuvo que también se configura la exigida identidad de partes, en la medida en que al presente proceso concurren como demandadas las entidades Estatales. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., y en condición de demandante la sociedad GRUPO EMPRESARAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., que son las mismas que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión arbitral dictada en diciembre 9 de 2013.

Como colofón de su exposición en este punto, el Convocado IDU reafirmó que por razón de la expedición del Laudo fechado en diciembre 9 de 2013 resultaba evidente la configuración de la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones formuladas en la demanda que ahora se somete a conocimiento del presente Tribunal de Arbitramento.

3.2.1.1.2. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR INEXISTENCIA DE LA CLA USULA COMPROMISIORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007

La mencionada Entidad Estatal Convocada sostuvo que las pretensiones consignadas en la demanda no podían prosperar puesto que para el actual proceso no existía cláusula compromisoria que permitiera al Tribunal de Arbitramento asumir competencia alguna en la medida en que el Contrato Nº 137 de 2007, el cual contenía la aludida cláusula compromisoria, fue objeto de un proceso arbitral previo en virtud del cual y mediante Laudo de diciembre 9 de 2013 fue declarado nulo, por lo cual no resulta viable que los nuevos asuntos, posteriores al contrato ya anulado, pudieran ser sometidos al conocimiento de un nuevo juez arbitral.

Sobre este específico punto invocó —pero sin precisar los datos de la respectiva providencia— el pronunciamiento emanado del Honorable Consejo de Estado a través del cual, en relación con la autonomía de la cláusula compromisoria y por razón de esa especial característica que le atribuye la ley, hizo énfasis en que “... la cláusula arbitral habilita a los árbitros para pronunciarse sin limitaciones sobre la existencia y validez del contrato ...”, cuestión acerca de la cual sostuvo también que “[s]egún la jurisprudencia anterior, y que ahora reitera la Sala, los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demandado, sino también de manera oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia, como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios. (...)”.

A ello añadió las precisiones que en la misma decisión judicial se realizaron acerca de los efectos de la nulidad absoluta en el sentido de que “[l]a validez de los actos jurídicos, y particularmente de los requisitos previstos por la ley (capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa lícita), cuya falta sanciona el derecho, según su especie y la calidad o estado de las partes, con el efecto jurídico de nulidad del acto, consisten en hacer desaparecer la relación que nació viciada por carecer de requisitos o formalidades esenciales, originando las restituciones a que haya lugar”.

Concluyó que por la nulidad absoluta del mencionado Contrato Nº 137 de 2007 desaparecieron en su integridad los efectos de dicho Contrato Estatal, incluyendo su cláusula compromisoria.

3.2.1.1.3. FALTA DE JURISDICCÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Señaló que en la medida en que la cláusula compromisoria únicamente previó que mediante la justicia arbitral se resolvieran las diferencias que surgieren entre las Partes durante la ejecución y/o la liquidación del contrato, mal podrían en este caso ser sometidas al conocimiento del Tribunal de Arbitramento las pretensiones de la demanda que encuentran origen en una posible responsabilidad civil extracontractual del IDU, por razón de los supuestos daños causados al contratista con ocasión de la declaratoria de nulidad del Contrato Nº 137 de 2007, “hecho que por sí solo y dada su naturaleza debe ser conocido mediante el medio de control de reparación directa, el cual es del resorte exclusivo del juez administrativo”.

3.2.1.1.4. EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE

En subsidio de la señalada excepción de cosa juzgada, puso de presente que en la actualidad cursa ante el Honorable Consejo de Estado el Recurso Extraordinario de Anulación contra el Laudo proferido en diciembre 9 de 2013, con radicación Nº 110010322600020140001800, mediante el cual “se solicita un pronunciamiento frente al fallo extra petita que hoy es objeto de análisis”.

3.2.1.2. LAS EXCEPCIONES DE TRANSMILENI O ACERCA DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Por su parte, la igualmente Convocada Entidad Estatal TRANSMILENIO, al dar contestación a la demanda y como parte fundamental de su defensa, en torno a la competencia del Tribunal alegó las excepciones de mérito que denominó “COSA JUZGADA”, “FALTA DE COMPETENCIA”, e “INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA”.

Tales excepciones fueron expuestas y desarrolladas según la siguiente síntesis:

3.2.1.2.1. COSA JUZGADA

Dicha excepción fue dividida en dos partes, a saber: “Características básicas de orden Constitucional” y “Cláusula compromisoria”.

Al plantear esta excepción, la Entidad Convocada realizó una introducción genérica acerca de lo que, a su juicio, corresponde al concepto de cosa juzgada, cuestión respecto de la cual destacó su vínculo al principio de seguridad jurídica y acerca de cuyos alcances sostuvo que la misma tiene un doble sentido: formal y material.

En cuanto al sentido formal, indicó que se refiere al momento en que la providencia judicial adquiere firmeza y, por ende, ningún juez puede volver a decidir una controversia ya resuelta por una sentencia anterior, a menos que exista un recurso en contra de ella o que la ley expresamente lo permita.

Sobre el valor de la cosa juzgada material, significó que él impide que se pueda volver a entablar un proceso que comparta identidad de objeto, de causa y de sujetos con un proceso anterior.

Hizo alusión al efecto de vinculación positiva para mencionar que el juez de un proceso posterior, a la hora de resolver sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, se encuentra vinculado por las sentencias dictadas con anterioridad a los asuntos prejudicialmente conexos, por la importancia de mantener armonía entre las resoluciones judiciales.

Al desarrollar la parte de las Características básicas de orden Constitucional, la Entidad Convocada aludió a las características de la justicia arbitral para resaltar que la misma (i) comporta el ejercicio de la función pública de administración de justicia en cabeza de particulares habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en la voluntad de las partes; (iii) su naturaleza es temporal y transitoria; (iv) los fallos pueden ser en derecho o en equidad; y (v) el legislador tiene amplias facultades para definir los términos y alcances de este tipo de justicia.

Mencionó que el arbitramento, según los dictados del artículo 116 de la Constitución Política y de la Ley 446 de 1998, es un mecanismo alternativo de solución de controversias mediante el cual las partes involucradas deciden, libre y voluntariamente, sustraer de la justicia estatal la solución de un conflicto para que los árbitros, revestidos temporalmente de la función jurisdiccional, adopten una decisión definitiva y vinculante para las partes, que hace tránsito a cosa juzgada.

De lo anterior concluyó que para el caso concreto la cláusula compromisoria se encontraba agotada debido a que ya existía un Laudo arbitral, el cual hizo tránsito a cosa juzgada, por lo cual añadió que en cuanto la Parte Convocante estaba inconforme con el aludido Laudo, le correspondía acudir a la justicia Contencioso Administrativa.

En cuanto a la segunda parte, referida a la Cláusula compromisoria, resaltó el carácter autónomo del pacto arbitral para cuyo efecto distinguió dos aspectos, el primero de ellos referido a la que denominó “separabilidad” del pacto arbitral respecto del contrato principal que lo contiene, lo cual determina que el pacto no deba seguir la misma suerte del contrato principal, asunto que permite entender por qué la nulidad o la inexistencia del contrato principal no afectan la validez del acuerdo arbitral.

El segundo aspecto que se desprende de la autonomía de la cláusula compromisoria se refiere al examen sobre la existencia y validez del propio pacto arbitral, asuntos que, según explicó la Entidad excepcionante, “tan sólo se analizarán en función del consentimiento dado por las partes’’.

De lo expuesto, esa Entidad concluyó que el alcance del pacto arbitral para el presente caso ya se agotó con la expedición del Laudo Arbitral que, a su turno, declaró nulo el contrato que lo contenía, por lo cual “la competencia es de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es ella quien debe decidir acerca de la procedencia de la solicitud hecha por la convocante, al tenor de la cláusula compromisoria numeral 21 solución de controversias “... El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere ...”. Como lo quiere hacer ver la parte convocante”.

3.2.1.2.2. FALTA DE COMPETENCIA

Consideró que como consecuencia del cumplimiento de la cláusula compromisoria, así como por las razones expuestas en el capítulo contentivo de la excepción de cosa juzgada, era claro que se habría configurado la excepción de falta de competencia por parte del Tribunal de Arbitramento.

Para el desarrollo de la excepción la Entidad Convocada se ocupó de analizar los conceptos de jurisdicción y de competencia, de lo cual señaló lo trascendental que resulta para la validez del proceso que se tramite ante un tribunal competente.

Continuó con el análisis de los criterios sobre los que se asienta la distribución de la competencia, así como el contenido mismo de la competencia y el conflicto jurisdiccional.

Sostuvo que en el caso concreto, por mandato expreso de la cláusula compromisoria, una vez proferida sentencia cualquier discrepancia que surja respecto del Laudo debería someterse al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Añadió que con el Laudo Arbitral de diciembre de 2013 se había dado por terminada la facultad conferida por las Partes contratantes a la justicia arbitral, en virtud de la cláusula compromisoria, para solucionar los conflictos emergentes de la interpretación, ejecución, terminación y liquidación del Contrato IDU 137 de 2007, el cual fue declarado nulo mediante el Laudo aludido a través del cual también se dispuso la restitución de las prestaciones ejecutadas hasta la fecha del Laudo.

Finalmente, sobre esta materia y con respaldo en lo antes expuesto, la Entidad Convocada concluyó que “no es el tribunal arbitral el competente para dirimir la presunta liquidación parcial que alega la convocante, cosa que no es cierta, pero si esto fuera así, el competente sería la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y no el tribunal arbitral por FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA”.

3.2.1.2.3. INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

Consideró que de acuerdo con lo establecido en el Contrato Nº 137 de 2007, la empresa TRANSMILENIO S.A., no actúa en forma solidaria con el IDU en acciones de cualquier naturaleza derivada de daños y perjuicios causados dentro de la ejecución del Contrato, principalmente porque la Entidad Convocada únicamente fue mencionada dentro del mismo en calidad de Pagador de las obligaciones dinerarias a favor de la hoy Parte Convocante, previa solicitud expresa y escrita por parte del IDU, lo anterior en virtud de la cláusula segunda del citado Contrato, referida al esquema de Cooperación lnterinstitucional, así como el Convenio lnteradministrativo Nº 020 de septiembre 20 del 2001.

Sostuvo que la actual demanda carece de fundamento al pretender que la empresa TRANSMILENIO S.A., sea declarada deudora y consecuentemente condenada a pagar los daños y perjuicios sufridos por el Contratista, comoquiera que no es sujeto de obligación alguna, ni mucho menos está cobijada por la cláusula compromisoria, puesto que no es Parte del Contrato Nº 137 de 2007 y, en esa medida, dicha cláusula solo vinculaba al IDU como Parte Contratante.

Añadió que de ser aplicable la cláusula compromisoria, esta misma no podría tener vigencia, debido a que el Tribunal de Arbitramento ya había proferido un Laudo con el cual finalizó sus funciones y por ende quedó agotado el aludido pacto arbitral.

Concluyó que la mencionada cláusula compromisoria no podía ser aplicada en este caso concreto por cuanto era un hecho cierto y evidente que la empresa TRANSMILENIO S.A., no era Parte Contratante dentro del Contrato Nº 137 de 2007 y, adicionalmente, las Partes del referido Contrato eran claramente las descritas en el preámbulo de ese mismo contrato, esto es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, en su condición de Contratante y la empresa GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., en su calidad de Contratista.

Agregó que el objeto de la cláusula compromisoria, contenida en la cláusula Nº 21.3 del Contrato Nº 137 de 2007, estaba referido únicamente a la solución de las divergencias que surgieran con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del contrato en mención, de lo cual se excluye la solución de diferencias que surjan con ocasión del pago realizado por la empresa TRANSMILENIO S.A., y la empresa GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., ello debido a que, desde la época de la suscripción del contrato, tanto el IDU como la Contratista tenían pleno conocimiento de que en todo caso se entendía que los pagos que debía realizar la empresa TRANSMILENIO S.A., sólo se efectuarían previa solicitud expresa y escrita por parte del IDU, lo cual implica que la Entidad Convocada no pueda concurrir como Parte ante un Tribunal de Arbitramento para conciliar, transigir o realizar pagos de dinero en donde se ha acordado de antemano que se requiere de una solicitud previa y expresa por parte del IDU para poder efectuarlos y, en la medida en que, a la fecha, no existe ni ha sido radicada en las dependencias de TRANSMILENIO S.A., orden alguna, expresa y escrita, solicitando algún pago por parte del IDU, la referida cláusula compromisoria no le era aplicable a esa Entidad Convocada.

3.2.2. LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS QUE SE ENCAMINAN A CUESTIONAR SU COMPETENCIA

Para resolver de fondo tanto sobre su propia competencia, como acerca de las excepciones que en este capítulo se dejan relacionadas en cuanto las mismas guardan íntima conexión con esa misma temática, el Tribunal estima necesario efectuar las consideraciones que se exponen y se desarrollan a continuación.

Se empieza por reiterar(1), tal como se tiene por sabido, que la Constitución Política, en su artículo 116, autoriza y contempla de manera expresa la opción de que “Los particulares” puedan “ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (...) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”, al tiempo que el Estatuto de Arbitraje, contenido en la Ley 1563, a la altura de su artículo 1º define “El arbitraje” como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

3.2.2.1. LA EXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL EN EL PRESENTE CASO

De esta manera se tiene entonces que la habilitación o acuerdo de las Partes para que sus diferencias o litigios puedan ser válidamente resueltos por los árbitros, cuestión que se materializa a través de un pacto arbitral —ora en la modalidad de cláusula compromisoria, ora en la de compromiso— se erige en un elemento indispensable e insustituible para que las Partes interesadas puedan acudir a la justicia arbitral con el propósito de obtener la resolución de sus controversias y para que, a su turno, dicha justicia pueda asumir el conocimiento de las mismas.

Dicho pacto arbitral, en cuya virtud serán los árbitros y no los jueces institucionales quienes tendrán la competencia para decidir válidamente sobre las controversias existentes entre las Partes, comporta a su vez la renuncia de las mismas a hacer valer sus pretensiones ante dichos jueces institucionales, tal como lo determina con precisión el inciso 2º del artículo 3º(2) de la citada Ley 1563.

Naturalmente para que esos efectos de tanta importancia y trascendencia se produzcan, resulta indispensable que el correspondiente pacto arbitral a cuya celebración acuden las Partes —cláusula compromisoria o compromiso— obre de manera expresa, manifiesta e inequívoca.

Así las cosas, en el presente caso concreto el Tribunal estima pertinente poner de presente de nuevo la existencia del correspondiente pacto arbitral, el cual se encuentra recogido en los términos de la cláusula compromisoria que fue incorporada en el numeral 21.3 de la denominada “CLÁUSULA 21.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS” del Contrato de Obra Nº 137 de 2007 a cuya celebración concurrieron el día 28 de diciembre de 2007 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., y UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL —UTT—(3) posteriormente sustituida, en virtud de la cesión(4) realizada en debida forma, precisamente por la hoy demandante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., estipulación cuyo tenor literal se transcribe a continuación:

“CLÁUSULA 21. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 

“(...) 

“21.3. Arbitramento. 

“Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo. 

“En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la Ciudad de Bogotá. 

“El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. 

“La solución de controversias por medio de Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. 

Establecida así la existencia de la cláusula compromisoria, mediante la cual se satisface a plenitud la exigencia referida a la habilitación que los interesados deben impartir a los árbitros para que puedan conocer de las diferencias que surjan entre ellas alrededor del correspondiente Contrato Estatal de Obra 137 de 2007, resulta pertinente abordar entonces el análisis de las excepciones propuestas por las Entidades Estatales Convocadas en cuanto están directamente relacionadas con la alegada falta de competencia del Tribunal, en la medida en que la definición de tales excepciones resulta fundamental para determinar si hay lugar a avanzar con el estudio y decisión de los asuntos que se han sometido a su conocimiento, puesto que la prosperidad de alguna de tales excepciones daría lugar a finalizar el análisis de las controversias que integran el objeto del litigio planteado entre las Partes.

3.2.2.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Tanto el IDU como TRANSMILENIO estiman que en el presente caso este Tribunal de Arbitramento carecería de competencia para conocer de la demanda formulada por la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., en cuanto sostienen que los asuntos en ella incluidos ya fueron objeto de debate dentro de un proceso arbitral anterior que culminó con la expedición del respectivo Laudo en diciembre de 2013, oportunidad en la cual el respectivo Tribunal declaró la nulidad absoluta del Contrato de Obra Nº 137 de 2007 y ordenó las correspondientes restituciones mutuas.

Tal como las Entidades Estatales Convocadas lo han puesto de presente en sus respectivas y ya aludidas intervenciones —cuestión que no se encuentra en discusión— resulta evidente que la institución de la cosa juzgada guarda relación íntima e inescindible con el Principio de Seguridad Jurídica y tiende a su realización efectiva mediante el reconocimiento y el respeto de los efectos derivados de las decisiones judiciales que se encuentren en firme y que hubieren sido dictadas previamente en relación con un determinado objeto.

De allí que esa figura se encuentre expresamente consagrada en el ordenamiento positivo; tal como lo reflejan los artículos 303 del Código General del Proceso —C.G.P.— y 189, inciso 4º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —C.P.A. y C.A.—, cuyos textos se reproducen a continuación, en lo que resulta pertinente para el caso que ahora se examina:

“ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. 

“Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos”. 

“(...) 

“ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. 

“(...) 

“La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes”. 

De la simple lectura de las normas legales transcritas se desprende —como también lo resaltaron en su oportunidad las Entidades Estatales Convocadas— que la figura de la cosa juzgada exige, para que pueda tenerse por configurada en un determinado caso, la presencia de tres (3) requisitos insustituibles que según la voces del propio Código General del Proceso consisten en que “el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

Acerca de tales requisitos, así como en relación con los fundamentos, los alcances y las características de la figura de la cosa juzgada, la jurisprudencia de las más altas Corporaciones de Administración de Justicia en Colombia han efectuado, de manera amplia y reiterada, múltiples pronunciamientos de entre los cuales resulta ilustrativo el fallo que profirió la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en enero 28 de 2009, oportunidad en la cual, con amplias referencias jurisprudenciales y doctrinales, señaló:

“3.5. La Cosa Juzgada. 

“La cosa juzgada constituye un mecanismo que brinda seguridad jurídica al otorgarle “intangibilidad” e “inimpugnabilidad” a las decisiones judiciales. El tratadista Hernando Devis Echandía(5) define la cosa juzgada: 

“como la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto”. 

“Para Eduardo J. Couture(6), la cosa juzgada 

“(...) es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”. 

La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza(7). Consecuencia de la misma, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. Al respecto ha afirmado la Corle Constitucional que: 

“Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio”(8). 

“En otro aparte de la misma sentencia se afirma: 

“La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. 

“En cuanto el objeto del proceso judicial lo constituye “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”(9) y su prevalencia aún frente al mismo(10), es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y cosa juzgada en sentido formal para precisar sus efectos respecto de un nuevo proceso judicial. Sobre este asunto afirma Hernán Fabio López Blanco: 

“Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, cuando vencen los términos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno, o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser desconocido lo resuelto en ella y debe ser cumplida la determinación; no obstante mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de anulación si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si se da alguna de las causales que lo permiten. 

“La sentencia está ejecutoriada, es cierto, pero queda la posibilidad jurídica, aunque remota, de tomarla ineficaz o de variar sus alcances, mediante el empleo de los recursos extraordinarios de revisión o anulación, según el caso. 

“[...] 

“Empero, cuando no existe posibilidad de impugnación, bien porque los términos para interponer el recurso precluyeron, o porque este no es procedente, o porque se empleó y fue denegado, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada material, donde el fallo se torna inexpugnable que, en estricto rigor, es la verdadera cosa juzgada porque la decisión se toma inatacable y fatalmente sus efectos serán inmutables(11). 

“Esta distinción es importante en relación con el alcance del recurso extraordinario de nulidad, cuando la excepción de cosa juzgada se encuadra dentro de alguna de las causales del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. 

“3.5.1. Identidades procesales. 

“Los principales fundamentos normativos de la cosa juzgada se encuentran en los artículos 175 del Código Contencioso Administrativo(12) y 332 del Código de Procedimiento Civil(13), los cuales exigen, para que se configure la cosa juzgada, la presencia concurrente de tres elementos: 1. Que los procesos versen sobre el mismo objeto, 2. Que tengan la misma causa y 3. Que exista identidad jurídica de partes. 

“La doctrina y la jurisprudencia no son unánimes en llamar identidades procesales a aquellas características que debe reunir la decisión de una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso. Es por ello que indiscriminadamente se les denomina identidades procesales, límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada o elementos de la cosa juzgada, pero con independencia del nombre que se asigne a las anteriores características que debe reunir la decisión en una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso, el contenido y la finalidad son los mismos, esto es servir de fundamento al juez para que identifique cuándo está en presencia de una cosa juzgada. 

“Azula Camacho(14), por ejemplo, se refiere a elementos y al respecto dice: 

“Se denominan elementos los aspectos sobre los cuales se estructura y produce sus efectos la cosa juzgada, en el sentido de no poder tramitar y decidir un segundo proceso entre las mismas partes, por igual objeto e idéntica causa. 

Los elementos son el subjetivo y el objetivo. 

A) El elemento subjetivo comprende a las partes entre quienes se surtió el proceso, esto es, el demandante y el demandado, e incluye a los causahabientes de ellas, sea a título singular, como ocurre con el comprador, o universal, como son los herederos. 

B) El elemento objetivo contempla el petitum o pretensión —denominado objeto— y a los hechos que la sustenta o en que se apoya —llamado causa—”. 

“El profesor Monroy Cabra(15) se refiere a identidades: 

“a) Identidad de objeto. Se entiende por objeto el bien corporal o incorporal que se reclama en juicio. Couture: “Objeto en la cosa juzgada es el bien jurídico disputado en el proceso anterior”. Devis Echandía: “En materia civil, laboral y contencioso-administrativa, el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o relación jurídica declarada, según el caso”(16). El bien es la cosa corporal o incorporal, ya sea género o especie o estado de hecho. Claro que es difícil pronunciarse sobre la identidad del objeto sin entrar a considerar la causa petendi que ha justificado la reclamación del objeto del proceso. Al hablar de identidad de objeto no se hace referencia obligatoria al derecho que lo protege”. 

“b) Identidad de causa petendi. En términos generales se entiende por causa la razón de la pretensión que se ejerce en el proceso. Couture(17) dice que se entiende por causa petendi “la razón de la pretensión, o sea, el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”. El fundamento del derecho que se ventila en juicio no es tan solo el que invoca el actor, sino el derecho que rige la especie litigiosa. Este fundamento, según lo expresa el autor mencionado, lo debe buscar el juez aun fuera de las alegaciones de las partes”. 

“Sobre la identidad jurídica de partes, los autores coinciden en que debe tratarse exactamente de las mismas que actuaron en el proceso anterior y que actúan en el nuevo, lo cual no significa que se trate de las mismas personas, pues la identidad es jurídica y no física, por cuanto la norma lo que exige es la “identidad jurídica de partes” y por ello físicamente no tienen que ser necesariamente las mismas personas. Al respecto, dice el profesor López Blanco(18): 

“No se debe confundir la identidad de partes con la identidad de personas; si bien es cierto que el requisito se configura claramente cuando los integrantes de las partes en el nuevo proceso son las mismas personas que intervinieron en el anterior, puede ser que haya cambio físico de personas mas no alteración de la parte, como sucede cuando en el nuevo proceso intervienen los sucesores mortis causa o los causahabientes de las personas que figuraron en el primer proceso, que derivan su derecho de un acto entre vivos “celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos” (art. 332, num. 2º)”. 

En cuanto a la identidad de objeto, de acuerdo con Hernán Fabio López Blanco(19), se presenta una divergencia entre quienes consideran que el objeto se encuentra en las pretensiones y quienes consideran que éste está en la sentencia. En este sentido dice: 

“3. Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 332). Tal como lo dice con particular acierto nuestra Corte(20), “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; DEVIS(21) señala que el “objeto de proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso””. 

“Ampliamente tratado a nivel doctrinario debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es Ia noción, y vívido de ello son las posiciones de nuestra Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Código, pues mientras la entidad estima que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia. 

“En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia, y es por ello que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada(22)”. 

“En relación con el tema de si el objeto está en las pretensiones o en la sentencia, se ha pronunciado el Consejo de Estado(23) así: 

“Para la Sala el objeto del proceso radica no sólo en las pretensiones sino también en la sentencia como un todo, pues la pretensión es sólo el petitum de la demanda, mientras que el proceso judicial también se ocupa de revisar los hechos en que el mismo se apoya, para definir si, en caso de ser ciertos tal como se plantean y se prueban, se pueda seguir una determinada decisión judicial. En este orden de ideas, resulta claro que lo sometido al proceso no es sólo la pretensión sino también los hechos que la fundamentan, resumidos en la sentencia que declara alguna de las posibilidades jurídicas planteadas en el proceso”. 

“La identidad de causa hace referencia a las razones que invoca el demandante al formular las pretensiones de la demanda. El tratadista López Blanco(24) dice al respecto: 

“Que el proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 76, deben aparecer expresados en toda la demanda, y surgen de los hechos de la demanda, por cuanto del análisis de ellos es como se puede saber si en verdad existe o no identidad de causa”. 

“Sobre este tema de las identidades procesales, se ha pronunciado la Corte ConstitucionaI(25): 

“Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: 

— Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciaIes de un derecho que no fueron declarados expresamente. 

— Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y Ia decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. 

— Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”. 

“En relación con las identidades procesales, ha dicho el Consejo de Estado(26): 

“La identidad jurídica de partes, implica que los efectos de una sentencia sólo se extiendan a quienes actuaron dentro del proceso. En consecuencia, si dentro de un proceso dejó de señalarse a determinada persona como parte, no se configura la cosa juzgada, teniendo ésta la posibilidad de iniciar un nuevo proceso. Esto desde el punto de vista del procedimiento civil, pues la sentencia, por regla general, tiene efectos inter partes”. 

“La identidad jurídica de objeto involucra realizar un análisis que conduzca a concluir que la nueva demanda impetrada ante la jurisdicción contiene las mismas pretensiones o declaraciones(27)[7] Por consiguiente, para identificar si existe identidad de objeto se deben estudiar los hechos, las pretensiones y la sentencia anterior para confrontarlas con los hechos y pretensiones planteadas en el nuevo proceso a fin de poder determinar si existe identidad de objeto(28)[8]. En otras palabras, la identidad de objeto exige que la petición en ambos procesos sea la misma. 

“Frente a la identidad de causa jurídica o causa petendi juzgada, se concreta en los motivos o razones que deben aparecer puntualizados a lo largo de la demanda y que surgen de los diferentes hechos consagrados, por cuanto del análisis de éstos, es como verdaderamente se puede saber si los fundamentos jurídicos de las pretensiones son idénticos”. 

“Respecto de los efectos de la cosa juzgada, una vez se prueba que existe identidad entre los dos procesos, ha dicho el profesor Hernando Devis Echandía(29): 

“Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada, no será posible revisar su decisión, ni pronunciarse sobre su contenido, así sea en el mismo sentido, en proceso posterior. En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral o contencioso administrativo, debe abstenerse de fallar de fondo, si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva demanda (...) y lo resuelto en esa sentencia””(30). 

De la misma manera cabe tener presente la providencia que profirió la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado en febrero 26 de 2015, a través de la cual indicó:

“6. De la cosa juzgada. Reiteración jurisprudenciaI. 

“Esta Sala ha expresado(31) que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior. Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable. 

“Que el elemento formal de la cosa juzgada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda volver a pronunciarse dentro del mismo proceso sobre un asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso diferente resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y fundamentos jurídicos. 

“Así mismo se ha sostenido que el elemento material de la cosa juzgada tiene relación con la intangibilidad de la sentencia, en el entendido que se tiene por cierto que el juez de conocimiento se ocupó de la relación objeto de la contienda y que la decisión la adoptó respetando las formas propias del juicio. 

“Sobre el particular, esta Corporación manifestó: 

“A la cosa juzgada o “res judicata” se le ha asimilado al principio del “non bis in idem”(32) y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. 

Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P. C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. 

El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico. 

Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio”. 

“De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa y, (iii) identidad jurídica de partes”(33). 

Por su parte la Honorable Corte Constitucional, al destacar la vinculación que existe entre la institución de la cosa juzgada y el Principio de Seguridad Jurídica, en la sentencia C-543-92, fechada en octubre 1º de 1992, señaló:

“La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentro del ámbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de la seguridad jurídica, la cual para estos efectos, reside en la certeza por parte de la colectividad y sus asociados en relación con la definición de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jueces”(34). 

Y al detenerse en el concepto de cosa juzgada material, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, según obra en la sentencia de septiembre 23 de 2015, sostuvo:

“Por su parte, el concepto de cosa juzgada material hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatidos en la contienda y que fueron decididos con la plenitud de las formas propias del juicio(35). 

“La Sección Tercera del Consejo de Estado en casos en los cuales se ha presentado identidad de causa y objeto —aunque no de partes—, ha declarado la existencia del fenómeno de cosa juzgada material y, en consecuencia, ha acogido los planteamientos y fundamentos expuestos en las oportunidades anteriores para efectos de analizar en el caso posterior, la responsabilidad del Estado frente a esos mismos hechos ya debatidos y decididos. 

“Así por ejemplo, en sentencia proferida el 4 de mayo de 2011, expediente 19.355 se señaló: 

“... Resulta oportuno advertir acerca de la existencia de un pronunciamiento previo de esta Sala que refleja o traduce en el plano material, más no en el formal, un fenómeno de cosa juzgada debido a la identidad de objeto y causa entre los hechos objeto de juzgamiento, toda vez que en providencia del 29 de enero de 2010, se declaró la responsabilidad extracontractual de la Policía Nacional por la muerte de la señora Elizabeth Hoyos, ocurrida el 27 de abril de 1994, producida en las mismas circunstancias analizadas en el sub lite (...)”. 

“En ese mismo sentido, a través de sentencia proferida el 9 de junio del 2010, expediente 18.677, la Sala indicó: 

“Comoquiera que los hechos que se discuten en el presente litigio —esto es la muerte del señor Luis Álvaro Monsalve Arboleda—, ya fueron objeto de análisis y pronunciamiento por parte de la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado, se reiteran in extenso las consideraciones plasmadas en la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2009, Exp. 17.997, comoquiera que resultan perfectamente procedentes, dado que los supuestos fácticos son iguales, además de que los elementos de convicción allegados a este proceso fueron trasladados en su totalidad del citado expediente en debida forma”(36). 

Y acerca de los requisitos específicos que deben reunirse para tener por configurada la institución de la cosa juzgada en un caso determinado, en reciente providencia de unificación, fechada en marzo 16 de 2016, la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado puntualizó:

“4.2. Los elementos de la cosa juzgada 

“Es de anotar que la cosa juzgada no opera de forma automática ni con el simple hecho de manifestar que en determinado caso aquella acaeció, sino que se impone al juez cerciorarse de que, en efecto, se configuran todos los elementos que dan lugar a esta figura. 

“Para que obre la cosa juzgada, según el artículo 303 del Código General del Proceso, se requiere: 

“i. Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada(37). 

“ii. Que ese nuevo proceso sea entre unas mismas partes, es decir, que exista identidad de partes. 

“Es oportuno aclarar que, en tratándose de procesos de simple nulidad o de nulidad electoral, como el que hoy nos ocupa, sólo es relevante a efectos de analizar si hay, o no, identidad de partes, el extremo pasivo de la ecuación. 

“iii. Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto, entendiéndose como tal a las declaraciones que se reclaman de la justicia(38). En este sentido el profesor Devis Echandía sostiene que “el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas o la relación jurídica declarada según el caso”(39). 

Es de anotar que por objeto no soIo se entienden las pretensiones, sino que también se hace necesario analizar los hechos, para confrontarlos con los del nuevo proceso, a fin de precisar si existe o no identidad(40). 

“iv. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa (causa petendi) que originó el anterior, entendiendo causa como las razones o motivos por los cuales el ciudadano se ve compelido a solicitar que se declare la nulidad del acto —administrativo o electoraI—. 

“v. Finalmente, es preciso enfatizar que para que opere la cosa juzgada en relación con la causa petendi, cuando quiera que una primera sentencia haya negado las pretensiones anulatorias de la demanda original, además de exigirse que el acto demandado sea el mismo, debe ocurrir que en la nueva demanda se esgriman idénticas censuras a las ya estudiadas por la autoridad judicial en la sentencia ejecutoriada. Pero, si la primera sentencia ha accedido a las pretensiones de nulidad de la demanda original, la esfera negativa de la cosa juzgada impide al operador jurídico pronunciarse, de nuevo, sobre la legalidad de un acto ya anulado toda vez que aquel se ha sustraído del ordenamiento jurídico”(41). 

En torno a la denominada ‘cosa juzgada implícita’, para precisar que su aplicación se encuentra reservada exclusivamente al ámbito del control de constitucionalidad, en la misma providencia de unificación, el Honorable Consejo de Estado señaló:

“4.3. De la cosa juzgada implícita 

“Como se explicó en la cuestión previa de esta providencia, no escapa a la Sala que el demandante, en el documento que ahondó en los argumentos de su recurso, sostiene que en el caso concreto se materializó una cosa juzgada implícita, comoquiera que las pretensiones del demandante fueron resueltas de forma tácita por el Consejo de Estado en la sentencia del 3 de agosto de 2015. 

“Al respecto, la Sección encuentra que este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que la figura de la cosa juzgada implícita se predica únicamente en el marco del control de constitucionalidad ejercido por el Tribunal constitucionaI(42), siendo claro que el medio de control que nos ocupa es el de la nulidad electoral, acción respecto de la cual dicha figura no tiene cabida, pues la decisión que se adopta en este medio de control está regulada en los términos del artículo 189 del CPACA”(43). 

A lo que de manera suficientemente amplia y clara ha desarrollado la jurisprudencia que se deja parcialmente transcrita en relación con los elementos que se exigen y se requieren para que resulte posible predicar la existencia de cosa juzgada en relación con un determinado litigio, el Tribunal considera necesario agregar o precisar —aunque se tenga por sabido— que tales elementos deben reunirse en su totalidad, de manera simultánea o concurrente, puesto que no basta que se satisfagan tan sólo algunos de ellos y, por el contrario, uno u otros no se cumplan, puesto que en ese caso no habrá lugar a que opere la tantas veces aludida institución jurídica de la cosa juzgada, como excepción que impide a un nuevo juzgador volver a pronunciarse, de fondo, acerca de un asunto previamente definido por otro juez —institucional y/o arbitral— con competencia para ello.

Pues bien, al cotejar esos elementos específicos en el caso concreto que ahora ocupa la atención del presente Tribunal, se tiene lo siguiente:

3.2.2.2.1. EXISTENCIA DE DOS PROCESOS ARBITRALES, UNO ANTERIOR Y OTRO POSTERIOR

Aunque pudiere parecer de Perogrullo, resulta obvio que para poder emprender cualquier análisis acerca de la referida institución jurídica de la alegada cosa juzgada, constituye presupuesto indispensable la existencia de dos (2) procesos judiciales distintos en cuanto al tiempo u oportunidad de su trámite, uno de ellos anterior y que hubiere finalizado con alguna determinación cuyos efectos, precisamente, deben tenerse como definitivos e inmutables y otro proceso posterior o nuevo.

Este aspecto, sin lugar a la menor hesitación, se cumple a cabalidad en el presente caso, puesto que las Entidades Estatales que invocan la excepción en estudio han acreditado en debida forma —cuestión que igualmente ha sido planteada y admitida desde un comienzo por la Parte Convocante, de manera pacífica— que en el pasado se desarrolló un proceso arbitral que dio lugar a la expedición del Laudo fechado en diciembre 9 de 2013.

La existencia de ese proceso arbitral anterior, precisamente, es la que sirve de apoyo y de fundamento a las Entidades que ahora integran la Parte Demandada para sostener que dentro de este nuevo proceso arbitral, el que ahora se define mediante la expedición del presente Laudo, deba declararse la cosa juzgada en relación con los efectos definitivos e inmutables que se deberían reconocer respecto de dicha decisión previa o anterior.

3.2.2.2.2. IDENTIDAD DE PARTES, SEGÚN QUIENES CONFORMARON LOS EXTREMOS DEL PROCESO ARBITRAL QUE FUE DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE DICIEMBRE DE 2013 Y QUIENES CONCURREN AL PRESENTE PROCESO ARBITRAL

Acerca de la Identidad de Partes también resulta evidente que este requisito se satisface de manera plena, puesto que tanto en el proceso arbitral anterior, el cual culminó con la expedición del mencionado Laudo de diciembre 9 de 2013 —según obra en su propio texto, incorporado en debida forma al acervo probatorio recaudado en este nuevo proceso arbitral—, como en este nuevo proceso que ahora se define, la Parte Convocante estuvo integrada —tal como también ocurre aquí— por la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., al paso que la Parte Convocada la conformó —al igual que hoy la conforma— la Entidad Estatal del orden distrital INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, ello sin perjuicio de destacar la vinculación que a ese proceso arbitral decidió en su momento el respectivo Tribunal respecto de la también hoy Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.

3.2.2.2.3. IDENTIDAD DE OBJETO, ENTRE EL PROCESO ARBITRAL ANTERIOR —DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE DICIEMBRE DE 2013— Y EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL

La determinación acerca de la existencia de este requisito requiere del necesario parangón que debe efectuarse entre las pretensiones que se formularon mediante la demanda que dio inicio al proceso arbitral anterior y aquellas pretensiones que la Parte Convocante ha consignado en la demanda que dio lugar a este nuevo y presente proceso arbitral.

Según la transcripción literal que aparece en las páginas 8, 9 y 10 del Laudo fechado en diciembre 9 de 2013, las pretensiones que la Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., consignó en su demanda anterior fueron las siguientes:

“3. PRETENSIONES: 

La parte Convocante, por intermedio de su apoderada, solicitó se profieran las declaraciones y condenas que relacionó en la reforma de la demanda a folios 18 a 21 del Cuaderno Principal Nº 2 y que a continuación se transcriben: 

“PRETENSIONES DECLARATIVAS: 

“PRIMERA. DECLARAR la existencia y validez del Otrosí Nº 5 así como sus efectos obligacionaIes. 

“SEGUNDA. DECLARAR la existencia y validez de los Otrosíes Nº 6, 7, 8 y 9, así como sus efectos obligacionales. 

“TERCERA. DECLARAR el INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL IDU del Otrosí Nº 6, al no desembolsar en la cuenta del SGEVB - las sumas no legalizadas y aceptadas por el anterior contratista y recibidas de Segurexpo por concepto de pago del siniestro de anticipo. 

“CUARTA. DECLARAR el INCUMPLIENTO GRAVE del IDU, desde de noviembre del 2010 hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral, respecto del pago de los Factores de Contingencia F1 y F2. 

“QUINTA. DECLARAR que EL IDU incumplió con el pago del valor Global, de los precios unitarios de redes de servicios públicos, de SISOMA y de Factores de Contingencia, en los términos y condiciones pactados en el Contrato y sus otrosís. 

“SEXTA. DECLARAR que el IDU incumplió el Adicional 5, por no allanarse al mecanismo de solución de controversias estipulado y por no acordar una nueva reprogramación de obra con el SGEVB. 

“SÉPTIMA. DECLARAR que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 5, afectando gravemente la ejecución del Contrato así como los derechos del SGEVB. 

“OCTAVA. CONSECUENCIAL que el IDU deberá asumir los mayores costos de la lnterventoría —Consorcio Intercol— del Contrato, como consecuencia de la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 5, por causas imputables al IDU y ajenas al SGEVB. 

“NOVENA. DECLARAR que como consecuencia del Adicional 5, el IDU deberá sufragar al SGEVB los valores que esta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente a SISOMA y Factores de Contingencia. 

“DÉCIMA. DECLARAR que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al Adicional 6, afectando gravemente la ejecución del CONTRATO. 

“DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR que como consecuencia del Adicional 6, el IDU deberá sufragar al SGEVB los valores que esta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente al SISOMA y Factores de Contingencia. 

“DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que: 12.1. el IDU estaba obligado a suscribir las siguientes actas de obra correspondientes a actividades y obra realizada durante los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011. 12.2. La SGEVB se ha visto afectado adversamente como consecuencia de no poder recibir el pago correspondiente a dichas actas: 12.3. Las actuaciones del IDU y/o de la interventoría al no suscribir las actas de obra son un incumplimiento del Contrato, al ser constitutivas de abuso del derecho. 

“DÉCIMA TERCERA. DECLARAR que durante la ejecución del Contrato acaecieron situaciones ajenas a la SGVB que afectaron gravemente su ejecución, generando desequilibrio en la ecuación económica y financiera a la SGVB. 

“DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que el IDU incumplió con el pago de los ajustes contemplados en la cláusula 9 numeral 9.1.3. del Contrato. 

“DÉCIMA QUINTA. DETERMINAR si la Programación de Obra del Contrato se afectó como consecuencia de las anteriores declaraciones y establecer a quién le sería imputable dicha afectación. 

“DÉCIMA SEXTA. DECLARAR que todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas a terminar el 19 de julio de 2011, son ajenas a la SGVB, e imputables todas ellas al IDU, a la lnterventoría y a Terceros. 

“DÉCIMA SÉPTIMA. DECLARAR como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones: tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta anteriores, la “excepción de contrato no cumplido” y, por ende, que la SGEVB no se encuentra en mora de cumplir lo pactado en el Contrato, mientras el IDU no haya dado cumplimiento a sus obligaciones en los términos contractuales establecidos. 

“DÉCIMA OCTAVA, CONSECUENCIAL. DECLARAR que como consecuencia de las declaraciones anteriores: 

“1. Se desequilibró, económicamente el contrato en contra del SGEVB”. 

“2. Se cambiaron los elementos esenciales en los que se basaron los riesgos del contrato y su distribución, de tal manera que se generó un alea anormal, ajena al SGEVB e imputable al IDU. 

“DÉCIMA NOVENA. DECLARAR que a la SGEVB cumplió con sus obligaciones relativas a la Etapa de Construcción y que, por tanto, tiene el derecho a la suscripción del Acta de Terminación y entrega a satisfacción de la Etapa de Construcción a que se refiere la Cláusula 4.2. del Contrato. 

“VIGÉSIMA. LIQUIDAR anticipada y parcialmente el Contrato. 

“II. PRETENSIONES DE CONDENA 

“PRIMERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR al IDU el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del Contrato a favor de la SGVB, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral. 

“SEGUNDA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR al IDU indemnizar al SGEVB en los términos establecidos en los artículos 868, 870, 871, 884 y demás disposiciones concordantes del Código de Comercio Civil, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral, incluyendo actualización e interés moratorias a los que haya lugar. 

“TERCERA. CONDENAR en su oportunidad al IDU a pagarlos gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite”. 

De otro lado se encuentran, tal como a continuación se reproducen también de manera textual, las pretensiones que la misma Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., ha elevado mediante la nueva demanda arbitral, la cual dio lugar a este proceso que ahora finaliza con la expedición del presente Laudo:

PRETENSIONES 

A. DECLARATIVAS 

“PRIMERA: Que se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO realizaron un descuento de lo no debido sobre el pago parcial del Laudo Arbitral, realizado por el IDU y/o TRANSMILENIO por concepto del impuesto de guerra (regulado por el art. 6 de la Ley 1106 de 2006 prorrogado mediante la Ley 1430 de 2010) por un valor de MIL SETECIENTOS NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA PESOS M/L ($ 1.709.447.160) o la cifra mayor que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben devolver al GEVB las sumas anteriores, debidamente actualizadas y con sus correspondientes intereses de mora. 

“TERCERA: Que se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO realizaron un indebido descuento sobre los pagos realizados a GEVB durante la ejecución del CONTRATO, por concepto del impuesto de guerra (regulado por el art. 6 de la Ley 1106 de 2006 prorrogado mediante la Ley 1430 de 2010) por un valor de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS M/L ($ 18.855.653.605) o la cifra mayor que se prueba, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben, como quiera que el hecho generador no existe. 

“CUARTA: Que como consecuencia de la anterior declaración se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben devolver al GEVB las sumas anteriores, debidamente actualizadas y con sus correspondientes intereses de mora. 

“QUINTA: Que se DECLARE respecto de las obras y actividades que a continuación se discriminan: 

“I. OBRAS DE VALOR GLOBAL 

“1. Que el GEVB ejecutó todas las actividades de la Etapa de Construcción del CONTRATO, todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas obras ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas obras contempladas en el valor Global del anulado CONTRATO de las que se ha beneficiado; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB la suma de DIEZ MIL CIENTO DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA PESOS M/L ($ 10.102.365.130) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o acrediten durante el proceso. 

“II. REDES 

“1. Que el GEVB ejecutó todas las actividades y obras de redes de Servicios Públicos durante la Etapa de Construcción del CONTRATO, todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas obras ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas obras de redes de servicios públicos; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB un valor de VEINTIDÓS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS M/L ($ 22.149.409.147) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“III. DEMOLICIÓN DE PREDIOS Y DESVÍOS 

1. Que el GEVB ejecutó todas las actividades y obras demolición de predios y desvíos durante la Etapa de Construcción del CONTRATO (Apéndice 9), todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad;

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas obras ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras de demolición de predios y desvíos; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB un valor de CINCO MIL DOCE MILLONES CINCUENTA MIL Y OCHO PESOS M/L(sic) ($ 22.149.409.147) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“IV. REVISIÓN, AJUSTE, ADECUACIÓN, ADAPTACIÓN, COMPLEMENTACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE DISEÑOS 

“1. Que el GEVB ejecutó todas las actividades de revisión, adecuación, adaptación, complementación y actualización de diseños, bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB un valor de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA MILLONES (sic) DE PESOS M/L ($ 2.424.787.230) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“V. OBRAS COMPLEMENTARIAS VAGONES MALETEROS ESTACIÓN CONSTITUCIÓN TRAMO 3. 

“1. Que el GEVB ejecutó todas las actividades y obras por concepto de las obras complementarias: de construcción de los vagones maleteros de la Estación Constitución del Tramo 3, bajo la modalidad de precios unitarios, actividades y obras todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: de construcción de los vagones maleteros de la Estación Constitución del Tramo 3, la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES TRES MIL CUARENTA Y TRES PESOS M/L ($ 837.003.043) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“VI. OBRAS COMPLEMENTARIAS ADECUACIÓN DE LA VÍA MARISCAL SUCRE 

“1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras por concepto de obras complementarias: adecuación de la vía Mariscal Sucre que comprende el tramo A (KR 19B entre AC 26 y AC 24) y el tramo B (KR 19B entre la AC 28 y AC 26 y KR 19 entre AC 26 y CL 29) bajo la modalidad de precios unitarios, actividades y obras todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: adecuación de la vía Mariscal Sucre que comprende el tramo A (KR 19B entre AC 26 y AC 24) y el tramo B (KR 19B entre la AC 28 y AC 26 y KR 19 entre AC 26 y CL 29), la suma de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/L ($ 224.696.993) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“VII. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONSTRUCCIÓN RAMPA NQS DEL TRAMO 4. 

“1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras por concepto de obras complementarias: construcción de la rampa NQS del tramo 4 que conecta a la estación NQS con el puente peatonal de la NQS, bajo la modalidad de precios unitarios, actividades y obras todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: construcción de la rampa NQS del tramo 4 que conecta a la estación NQS con el puente peatonal de la NQS, bajo la modalidad de precios unitarios, la suma de SEISCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/L ($ 611.735.740) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“VIII. OBRAS COMPLEMENTARIAS INTERCONEXIÓN CARRERA 33 

“1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras por concepto de obras complementarias: Construcción de la Interconexión Carrera 33 que incluye las actividades de modificación de la estructura de pavimento para la interconexión del sistema Transmilenio (sobre-espesor), bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: Construcción de la Interconexión Carrera 33 que incluye las actividades de modificación de la estructura de pavimento para la interconexión del sistema Transmilenio (sobre-espesor), la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/L ($ 658.494.935) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“IX. OBRAS COMPLEMENTARIAS RETORNO OPERACIONAL DE LA CARRERA 33 

“1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras por concepto de obras complementarias Retorno Operacional de la Carrera 33, bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias Retorno Operacional de la Carrera 33, bajo la modalidad de precios unitarios, la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/L ($ 242.185.336) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“X. OBRAS COMPLEMENTARIAS RETORNO DEPRIMIDO EJE 1 C 26 

“1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras complementarias del Retorno Deprimido EJE 1 C 26 bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las Retorno Deprimido EJE 1 C 26, la suma de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 223.077.589) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“XI. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONECTANTES DEL TRAMO llI 

“1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras complementarias: Construcción de las Conectantes del Tramo III bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENlO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: Construcción de las Conectantes del Tramo III la suma de MIL VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/L ($ 1.029.849.358) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“XII. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONSTRUCCIÓN DEL PAR VIAL DE LA CALLE 63 

“1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras complementarias: Construcción del Par vial de la Calle 63 bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: Construcción del Par vial de la Calle 63 la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHO MIL TRESCIENTOS CIENCUENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 39.008.359) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“XIII. OBRAS COMPLEMENTARIAS DEMOLICIÓN DE PREDIOS 

“1. Que el GEVB ejecutó actividades y obras complementarias: Demolición de Predios···· bajo la modalidad de precios unitarios, actividades todas ellas a favor del IDU, TRANSMILENIO y de la comunidad; 

“2. Que el IDU, TRANSMILENIO y la comunidad se han beneficiado de dichas actividades ejecutadas por GEVB; 

“3. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o compensado, el valor total de las precitadas actividades y obras; 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se DECLARE que el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar a GEVB por concepto de las obras complementarias: Demolición de Predios, la suma de SETENTA Y SISETE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/L ($ 67.127.757) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“XIV. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS 

“1. Que se DECLARE que el IDU realizó a GEVB descuento[s] indebidos, por concepto de daños a las empresas de Servicios Públicos; 

“2. Que el IDU y TRANSMILENIO no han sufragado y/o reembolsado los valores indebidamente descontados por concepto de devolución, que deben ser sufragados y/o compensados y/o reembolsados, con ocasión de las diferencias entre el valor descontado efectivamente por el IDU y el valor real reconocido y conciliado entre GEVB y las Empresas de Servicios Públicos por concepto de daños-devolución. 

“4. Consecuencial: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, el IDU y TRANSMILENIO deben pagarle y/o compensar y/o rembolsar al GEVB la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/L ($ 535.631.182) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“SEXTA: Que se DECLARE que el IDU y/o TRANSMILENIO deben pagar y/o compensar a GEVB los ajustes sobre las actividades y obras a valor global y a precios unitarios adeudadas y/o aún no compensadas, actualización y sus intereses de mora, en cuantía de DOS MIL OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES (sic) VEINTITRÉS PESOS M/L (2.087.765.523) o la mayor cifra que se pruebe, que corresponde al ajuste derivado de la variación del ICCP sobre el valor adeudado y/o aún no compensado por el IDU y TRANSMILENIO al GEVB por obras de construcción global; y la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 6.424.512.049), o la mayor cifra que se pruebe, que corresponde al ajuste derivado de la variación del ICCP sobre el valor adeudado y/o aún no compensado por el IDU y TRANSMILENIO al GEVB por ajuste a las actividades y obras realizadas a precios unitarios y/o aún no compensadas. 

“SÉPTIMA: Que se DECLARE que el IDU y/o TRANSMILENIO deben pagar la compensación de las obras y actividades del numeral l. anterior, distintas a las contempladas en la pretensión SEXTA anterior, actualizadas y ajustadas con el IPC desde agosto del 2012 hasta el día que se profiera el laudo arbitral en un todo de conformidad con la fórmula de ajustes contemplada en el contrato y las disposiciones legales aplicables. 

“OCTAVA: Que se DECLARE la INEXISTENCIA de las Pólizas de Cumplimiento Nº 21002 y de Responsabilidad Civil Extracontractual Nº 00002708, que ampararon el CONTRATO. 

“B. CONDENA 

“NOVENA: CONDENAR al IDU y TRANSMILENIO a pagar y/o compensar las sumas resultantes de las declaraciones que se realicen como resultado de las Pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA, en las cuantías que se prueben en el presente proceso, debidamente actualizadas y ajustadas en los términos solicitados en las pretensiones CUARTA y QUINTA anteriores. 

“DÉCIMA: CONDENAR al IDU a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite”. 

Del análisis detallado de las pretensiones que en su momento formuló la misma Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., en su primera o anterior demanda arbitral, es posible señalar, en apretada síntesis, que el objeto de ese proceso arbitral previo estuvo constituido por los siguientes asuntos o controversias que fueron sometidas a conocimiento del Tribunal de Arbitramento que en ese entonces fue constituido para ese propósito:

Determinar la existencia y validez de los otrosíes 5, 6, 7, 8 y 9 al Contrato de Obra 137 de 2007 (pretensiones PRIMERA Y SEGUNDA);

• Definir acerca del alegado incumplimiento contractual en que habría incurrido el IDU por varios conceptos, así: i) Respecto del otrosí Nº 6, por no desembolsar las sumas que habría recibido de SEGUREXPO por el siniestro del anticipo que se habría configurado en relación con el Contratista de Obra inicial (pretensión TERCERA); ii) Porque no habría efectuado el alegado pago de los Factores de Contingencia F1 y F2 desde noviembre de 2010 (pretensión CUARTA); iii) Porque no habría realizado el pago del valor global de los precios de redes de servicios públicos, de SISOMA y de Factores de Contingencia (pretensión QUINTA); iv) Por inobservancia del Adicional Nº 5 en cuanto no se habría allanado al mecanismo de solución de controversias y porque no habría acordado una nueva reprogramación de la obra (pretensión SEXTA); v) Porque no habría atendido la alegada obligación que habría tenido a su cargo el IDU para efectos de suscribir las actas de obra correspondientes a los meses de marzo y de mayo a noviembre de 2011 (pretensión DÉCIMA SEGUNDA); vi) Porque no habría efectuado el pago de los ajustes contemplados en la cláusula 9 del Contrato (pretensión DÉCIMA CUARTA);

Establecer la alegada responsabilidad del IDU por los siguientes conceptos: i) La ampliación del plazo que habría dado lugar al Adicional Nº 5 (pretensión SÉPTIMA) y consecuencialmente resolver si el IDU debía asumir los mayores costos de la interventoría que se habrían generado por la ampliación del plazo (pretensión OCTAVA), así como los valores que se habrían causado durante la prórroga del plazo referentes a SISOMA y Factores de Contingencia (pretensión NOVENA); ii) La ampliación del plazo que habría dado lugar al Adicional 6 (pretensión DÉCIMA) y consecuencialmente definir si a esa Entidad Estatal le correspondía sufragar los valores que se habrían causado durante esa prórroga del plazo en relación con SISOMA y Factores de Contingencia (pretensión DÉCIMA PRIMERA);

Fijar la configuración de circunstancias constitutivas de ruptura del equilibrio económico y acerca de ese fenómeno decidir aquello que pasa a enunciarse: i) Que habrían acaecido situaciones ajenas al Contratista (pretensión DÉCIMA TERCERA) y señalar si la programación de obra se afectó como consecuencia de esas situaciones ajenas, así como establecer quién debía asumir esas consecuencias (pretensión DÉCIMA QUINTA); ii) Resolver que las causas que habrían generado el desfase en la programación y sus metas físicas fueron ajenas al Contratista e imputables todas ellas al IDU, a la lnterventoría y a terceros; iii) Que se habría desequilibrado económicamente el contrato de obra y que habrían cambiado los elementos en que se basaron sus riesgos (pretensión DÉCIMA OCTAVA);

• Aceptar la excepción de contrato no cumplido a favor del Contratista, por razón de los incumplimientos contractuales alegados (pretensión DÉCIMA SÉPTIMA);

• Señalar el cumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de la Contratista y la existencia de su derecho a la suscripción del Acta de Terminación y Entrega a Satisfacción (pretensión DÉCIMA NOVENA);

• Adoptar la liquidación parcial y anticipada del Contrato de Obra (pretensión VIGÉSIMA);

• Proferir las condenas que debería asumir el IDU para lograr los siguientes propósitos: i) Restablecer la ecuación económica y financiera del Contrato (pretensión PRIMERA DE CONDENA); ii) Indemnizar al Contratista Convocante (pretensión SEGUNDA DE CONDENA); iii) Cubrir los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por ese proceso arbitral.

Muy por el contrario, según las pretensiones de la demanda arbitral que de manera posterior presentó la misma sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., el objeto del proceso arbitral que ahora finaliza mediante la expedición del presente Laudo, en síntesis, se encuentra constituido por los siguientes aspectos:

• Determinar si las Entidades convocadas IDU y TRANSMILENIO habrían realizado descuentos indebidos por conto del impuesto de guerra al efectuar los siguientes pagos: i) Lo ordenado mediante el Laudo Arbitral que se dictó en diciembre 9 de 2013 (pretensión PRIMERA); ii) Lo ejecutado durante el desarrollo del Contrato de Obra (pretensión TERCERA); iii) Consecuencialmente que se decida si el IDU y TRANSMILENIO deben efectuar la devolución de esos descuentos (pretensiones SEGUNDA y CUARTA);

• Definir si son benéficas para el IDU, para TRANSMILENIO y para la comunidad y si todavía no han sido sufragadas y/o compensadas las actividades y obras que el Contratista Convocante ejecutó bajo los siguientes conceptos: “I. OBRAS DE VALOR GLOBAL”, “II. REDES”, “III. DEMOLICIÓN DE PREDIOS Y DESVÍOS”, “IV. REVISIÓN, AJUSTE, ADECUACIÓN, ADAPTACIÓN, COMPLEMENTACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE DISEÑOS”, “V. OBRAS COMPLEMENTARIAS VAGONES MALETEROS ESTACIÓN CONSTITUCIÓN TRAMO 3”, “VI. OBRAS COMPLEMENTARIAS ADECUACIÓN DE LA VÍA MARISCAL SUCRE”, “VII. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONSTRUCCIÓN RAMPA NQS DEL TRAMO 4”, “VIII. OBRAS COMPLEMENTARIAS INTERCONEXIÓN CARRERA 33”, “IX OBRAS COMPLEMENTARIAS RETORNO OPERACIONAL DE LA CARRERA 33”, “X. OBRAS COMPLEMENTARIAS RETORNO DEPRIMIDO EJE 1 C 26”, “XI. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONECTANTES DEL TRAMO III”, “XII. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONSTRUCCIÓN DEL PAR VIAL DE LA CALLE 63”, “XIII. OBRAS COMPLEMENTARIAS DEMOLICIÓN DE PREDIOS”, y “XIV. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS”, y consecuencialmente determinar que las Convocadas IDU y TRANSMILENIO deben pagar y/o compensar los valores correspondientes a tales actividades y obras (pretensión QUINTA);

• Establecer si la Parte Convocada debe pagar y/o compensar los ajustes sobre actividades y obras a valor global todavía no compensadas (pretensión SEXTA);

• Resolver si el IDU y/o TRANSMILENIO deben pagar la compensación de las obras y actividades del numeral l. anterior, distintas a las contempladas en la pretensión SEXTA anterior, actualizadas y ajustadas con el IPC desde agosto del 2012” (pretensión SÉPTIMA).

• Constatar la inexistencia de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual que ampararon el Contrato de Obra 137 de 2007 (pretensión OCTAVA).

• Dictar las condenas contra el IDU y TRANSMILENIO para que cumplan las siguientes prestaciones: i) Pagar y/o compensar las sumas resultantes de las decisiones que se adopten en relación con las pretensiones declarativas (pretensión NOVENA); ii) Pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente proceso arbitral (pretensión DÉCIMA).

Así pues, el cotejo realizado entre las pretensiones que fueron formuladas a través de la primera demanda arbitral, esto es aquella que dio lugar a la expedición del Laudo fechado en diciembre 9 de 2013 y las pretensiones que ha elevado la Parte Convocada en su segunda demanda arbitral, es decir aquella que generó el presente proceso que ahora finaliza con la expedición de este Laudo, permite establecer notorias, significativas y trascendentales diferencias entre unas y otras pretensiones, tanto en los aspectos puramente formales o de presentación, como, más importante todavía, en las cuestiones sustanciales, materiales o de fondo.

De esta manera el Tribunal concluye, sin lugar a la menor hesitación, que en relación con el proceso arbitral anterior al cual concurrieron las mismas Partes, el cual culminó con la expedición del Laudo arbitral de diciembre 9 de 2013, en el presente caso no se cumple con el requisito de identidad de objeto respecto de los procesos judiciales comparados y, por tanto, no hay lugar a que se configure la alegada excepción de cosa juzgada.

Para abundar en razones que sirven de apoyo y de fundamento a la conclusión a la que en este punto ha arribado el Tribunal, conviene traer a colación las reflexiones y los razonamientos jurisprudenciales plasmados al resolver el caso concreto del cual se ocupó el Honorable Consejo de Estado en la citada providencia de unificación de marzo 17 de 2016, reflexiones y razonamientos jurisprudenciales que igualmente han servido de guía e ilustración para deducir que en el presente caso no se satisface el mencionado requisito de identidad de objeto entre los dos (2) procesos arbitrales a los cuales han concurrido las mismas Partes.

En efecto, en aquella oportunidad, aunque en el segundo proceso judicial se cuestionó la validez de un acto administrativo electoral que recayó sobre la misma persona y que fue dictado en virtud o como consecuencia del fallo judicial anterior mediante el cual se había examinado y decidido la validez de un determinado acto administrativo electoral, la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado señaló que ello no era suficiente para admitir la existencia del exigido requisito de identidad de objeto entre los dos procesos, de conformidad con los siguientes términos:

“iii. Identidad de objeto: No existe identidad de objeto, porque el proceso que se adelanta y el que ya se surtió, tienen pretensiones totalmente disímiles. 

“Esto es así, porque en el proceso 2014-128 (acumulado) se pretendía la nulidad del Acta Nº 02 del 5 de agosto de 2014(44), mientras que en el proceso de la referencia lo que se solicita es la anulación del Acta Nº 07 del 9 de septiembre de 2015(45). 

“Nótese entonces como los actos cuyo control se depreca son disímiles, pues aunque ambos recaigan sobre la misma persona, lo cierto es que se trata de dos actos de elección diferentes, pues en el proceso de la referencia el acto acusado es el contenido en el Acta Nº 7 del 9 de septiembre, mientras en el proceso 2014-128 lo era el Acta Nº 02 de 5 de agosto de 2014. 

“En otras palabras, es claro que los actos demandados son diferentes, razón por la cual no existe la equivalencia de objeto. 

“Por supuesto, no escapa a la Sala el hecho de que el acto hoy acusado se produjo como consecuencia de la decisión adoptada en la sentencia del 3 de agosto de 2015; sin embargo, ese simple hecho no es suficiente para entender que existe identidad de objeto(46). (Las subrayas las ha agregado el Tribunal Arbitramento).

3.2.2.2.4. IDENTIDAD DE CAUSA, ENTRE EL PROCESO ARBITRAL ANTERIOR —DEFINIDO MEDIANTE LAUDO DE DICIEMBRE DE 2013— Y EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL

Al abordar el examen del elemento constituido por la causa de los procesos entre los cuales se viene alegando la configuración del fenómeno de cosa juzgada, el Tribunal encuentra que tampoco dicho requisito se satisface en esta oportunidad, puesto que dicha causa, constituida fundamentalmente por la causa petendi que sirve de soporte a la nueva demanda arbitral de ninguna manera puede guardar identidad con la causa petendi en que se apoyó la demanda arbitral anterior, comoquiera que la que aquí se estudia y que fue presentada con posterioridad a la expedición del mencionado Laudo arbitral de diciembre de 2013, se respalda y encuentra motivación en hechos que ocurrieron con posterioridad a la finalización del proceso arbitral anterior y que, por tanto, mal podían haber sido conocidos por las Partes o por el Tribunal de Arbitramento que en ese entonces condujo y falló las controversias respectivas y menos pudieron formar parte del litigio correspondiente, por la sencilla pero potísima razón de que tales circunstancias fácticas sobrevinieron a la finalización de aquél proceso arbitral.

Ciertamente, para corroborar ese aserto basta con tener en consideración que todos aquellos hechos relacionados en la demanda arbitral que ahora se examina y que aparecen distinguidos con los numerales 29 a 36, integrantes del acápite titulado “HECHOS RELATIVOS A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 137 DE 2007”, al igual que ocurre con los hechos identificados con los numerales 37 a 220 agrupados bajo el título de “HECHOS QUE SUSTENTAN CADA UNA DE LAS SALVEDADES INCORPORADAS POR EL GEVB EN EL ACTA Nº 86 DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, son hechos cuya ocurrencia habría tenido lugar con posterioridad a la fecha del 9 de diciembre de 2013, momento en el cual se dictó el Laudo arbitral con el cual finalizó el proceso arbitral anterior.

Repárese simplemente en que el documento que fue titulado como Acta Nº 86 de Liquidación del Contrato fue suscrito por las Partes con fecha de enero 14 de 2015, esto es casi trece (13) meses después de la expedición del aludido Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2013, lo cual evidencia, a las claras, por absoluta imposibilidad física, lógica y temporal, que las circunstancias fácticas antes referidas, constitutivas de la causa petendi de la nueva demanda mal podrían haber formado parte de los hechos que en su momento motivaron y/o sustentaron la demanda anterior o primigenia cuyo proceso culminó, precisamente, con la expedición del Laudo en cita.

Además, los mencionados HECHOS que se relacionan en la Demanda con los numerales 29 a 220 y que constituyen su causa petendi, corresponden a manifestaciones que se habrían realizado en relación o con ocasión de la pretendida LIQUIDACIÓN del Contrato 137 de 2007, la cual se intentó recoger en el aludido documento que lleva la señalada fecha de enero 14 de 2015, a cuya extensión hubo lugar con posterioridad a la expedición del que en apariencia se quiso que cumpliera las veces de ACTO ADMINISTRATIVO DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO 137 DE 2007, decisión que trató de apoyarse en el inciso 2 del artículo 45 de la Ley 80, por considerar que en ese caso se habría configurado la causal de nulidad contemplada en el numeral 2 de la Ley 80 de 1993.

Así lo reflejan con total claridad los que aparecen formalmente como ARTÍCULOS PRIMERO y SEGUNDO de la Resolución Nº 1768 de febrero 13 de 2014, formalmente confirmada en todas sus partes mediante la Resolución Nº 69071 de agosto 8 de 2014, a través de la cual el mencionado IDU pretendió disponer:

“ARTÍCULO PRIMERO. TERMINACIÓN: Dar por terminado el Contrato de Obra lDU 137 de 2007, por encontrarse incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 45 de la citada Ley y lo indicado en la parte motiva de la presente Resolución, 

“ARTÍCULO SEGUNDO. LIQUIDACIÓN: Ordenar la liquidación del Contrato de Obra IDU 137 DE 2007, en el estado en el que se encuentre, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y lo indicado en la parte motiva de la presente Resolución”. 

Como obligada consecuencia de lo expuesto, para el Tribunal resulta indudable entonces que las controversias que ahora se han planteado entre las Partes ante el presente Tribunal de Arbitramento, las cuales estarían referidas en esencia a las manifestaciones realizadas por la hoy Convocante al momento de adelantar la pretendida LIQUIDACIÓN del Contrato Nº 137 de 2007, circunstancias fácticas que ocurrieron con mucha posterioridad a la expedición del Laudo fechado en diciembre 9 de 2013 —independientemente de la intrascendencia jurídica que, como se verá más adelante, deba predicarse de tales manifestaciones— de ninguna manera guardan identidad con aquellas diferencias o controversias que integraron en su momento el objeto y la causa petendi del proceso arbitral anterior.

3.2.2.2.5. CONCLUSIÓN ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Con fundamento en lo anteriormente expuesto acerca de esta específica excepción que han formulado las Entidades Estatales Convocadas y dado que entre el proceso arbitral anterior —el cual culminó con el tantas veces aludido Laudo de diciembre 9 de 2013— y el presente proceso arbitral, NO se cumplen ni se configuran los elementos o requisitos de identidad de objeto y de identidad en la causa, el Tribunal se encuentra en el deber de concluir que en el presente caso no se reúnen las exigencias establecidas por la ley para que pueda ser reconocida y declarada la configuración de la mencionada excepción de cosa juzgada y, por tanto, la misma debe ser desestimada en la parte resolutiva de la presente decisión.

3.2.2.2.6. LA CONFIGURACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA NO AFECTA LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Amén de que en el presente proceso arbitral se tiene por establecido que no se configura, en modo alguno, la referida excepción de cosa juzgada, lo cual resulta suficiente para señalar que ante tal circunstancia la competencia del Tribunal Arbitral no se socava, de todas maneras resulta pertinente destacar que incluso ante la hipótesis de que dicha excepción hubiere llegado a prosperar, aun así la competencia de este juez arbitral —declarada mediante el citado Auto Nº 12 y confirmada a través del Auto Nº 13, ambas providencias adoptadas en febrero 19 de 2016—, se habría mantenido incólume.

Lo anterior de conformidad con las argumentaciones, las explicaciones y los fundamentos que expuso la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en la sentencia del 28 de enero de 2009, cuyas claridad y contundencia determinan que tales razonamientos, que este Tribunal de Arbitramento acoge y comparte en su integridad, ameritan y justifican la transcripción in extenso a la cual se procede, no sin antes poner de presente que si bien las referencias normativas a que alude el fallo en cuestión se encuentran hoy modificadas por la expedición del Estatuto de Arbitraje contenido en la Ley 1563 y del Código General del Proceso, lo cierto es que el sentido, el alcance, la filosofía y la razón de tales orientaciones jurisprudenciales mantienen vigencia y aplicación en la actualidad, con la correspondiente adaptación normativa.

Así puntualizó entonces sobre la materia el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo:

“3.5.2. Medios para hacer garantizar la eficacia procesal de la cosa juzgada. 

“Las leyes colombianas contemplan varias posibilidades para dotar de eficacia procesal a la cosa juzgada, entre las cuales están las excepciones previas y las de mérito; la impugnación de la sentencia, cuando ello es posible; o los recursos de revisión o de casación, cuando son procedentes. Al respecto el profesor Devis Echandía(47): 

“la ley consagra medios efectivos para garantizar la eficacia procesal de la cosa juzgada. En primer término está la excepción previa para impedir el nuevo proceso; en segundo lugar, la excepción de mérito para obtener en la sentencia la desestimación de la demanda (véase num.145); en tercer lugar la impugnación de la sentencia de primera instancia mediante apelación y la de segunda por el recurso de casación cuando es procedente. Nuestro C. de P. C. permite, además, que durante las instancias el juzgador declare de oficio la excepción cuando aparezca probada; lo mismo rige para lo laboral, penal y contencioso administrativo; tal declaración de oficio se hace en la sentencia. (Véase num. 141)”. 

De acuerdo con el profesor Devis Echandía(48) 

“la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos”. 

En el derecho colombiano las excepciones se clasifican en previas y de mérito o de fondo. Las previas reciben ese nombre porque se proponen cuando se conforma la litis contestatio. Se refieren generalmente a defectos del procedimiento, como la falta de jurisdicción o de competencia y se permite alegar como previas algunas perentorias, como la cosa juzgada. 

Las excepciones perentorias o de fondo van dirigidas a la parte sustancial del litigio, buscan anular o destruir las pretensiones del demandante, con el propósito de desconocer el nacimiento de su derecho o de la relación jurídica o su extinción o su modificación parcial. 

Algunos autores, como Hernán Fabio López Blanco ubican un tercer grupo de excepciones, bajo la denominación de mixtas, las cuales comportan la doble calidad de ser previas y de mérito. Dice en este sentido(49): 

“Así se denominan ciertos hechos exceptivos que siendo por su naturaleza estrictamente perentorios, se les dará el trámite propio de las excepciones previas de ahí su nombre de mixtas, trámite al que se acude por considerar el legislador que dada la naturaleza de ellos, resulta aconsejable, por razones de celeridad, definirlos desde una primera etapa y no necesariamente esperar a la sentencia de instancia (...). 

(...) 

“De conformidad con nuestro Código, al tipificarlas en el inciso final del artículo 97 pertenecen a esta clase de excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad, las cuales a pesar de ser perentorias por su esencia —tienden a obtener el desconocimiento de las pretensiones del demandante—, también podrán proponerse para ser tramitadas como previas. 

(...) 

“De acuerdo con la redacción de la norma, resulta claro que es apenas una facultad de la parte demandada la de proponer desde un primer momento, o sea, dentro del término de traslado de la demanda, esas excepciones; pero si no lo hace, no significa que precluyen ya que las de caducidad, transacción y cosa juzgada podrá reconocerlas el juez, aun de oficio, en el momento de dictar sentencia”. 

“Sobre la importancia de la cosa juzgada como excepción ha expresado Chiovenda(50): 

“La obligatoriedad de la cosa juzgada afecta al juez de los procesos futuros; las partes en los procesos futuros pueden alegar y probar la cosa juzgada precedente para excluir una nueva. Es ésta la exceptio rei iudicatae. Es una excepción de naturaleza completamente especial; por una parte, con ella se intenta excluir no sólo una resolución contraria a la precedente, sino también una nueva resolución acerca de lo que ha sido juzgado; por tanto es lógicamente preliminar a cualquier otra alegación de fondo. Pero, además de esta función llamada negativa de la cosa juzgada y que era la principal en los orígenes de la institución (como consecuencia del principio de consunción procesal), la cosa juzgada puede tener una función positiva, en cuanto obligue al juez a reconocer la existencia de la cosa juzgada en todas sus resoluciones sobre demandas que presuponen lo juzgado. Por lo demás, se ha discutido mucho si puede hacerse hoy esta distinción de funciones de la cosa juzgada. Y también se ha discutido mucho si la excepción de cosa juzgada es una excepción en el sentido propio, o si el juez deba considerar la precedente cosa juzgada de oficio (¿cosa juzgada relativa o absoluta?)”. 

“En el ordenamiento colombiano, además de la posibilidad de proponer la cosa juzgada como excepción, previa o de mérito, también se tiene la posibilidad de hacerla valer a través del recurso de revisión, siempre que no hubiese sido posible alegarla en el segundo proceso y además no hubiere sido rechazada. Sobre el tema el profesor Devis Echandía(51) explica: 

“Pero puede suceder que a pesar de estos remedios, por descuido de la parte interesada que no los interpone o por error del juez se dicte sentencia en el nuevo proceso contrariando lo resuelto por el fallo anterior. ¿Qué sucede entonces? 

(...) 

“En el nuevo C. de P. C. (aplicable a lo laboral y contencioso administrativo) quedó consagrado nuestro criterio, pues el numeral 9 del art. 380 dice que se otorga el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia que haya violado una cosa juzgada anterior (...), “siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso”; de manera que cuando se cumplen estos requisitos será posible pedir la revisión y la nueva sentencia dejará sin efectos la segunda. Por lo tanto es una carga procesal proponer la excepción, en el segundo proceso, si ha sido notificado personalmente de la nueva demanda o se tuvo conocimiento de ella, y si se cumple se producen los efectos vinculativos de la nueva sentencia, que prima sobre la anterior”. 

“Del contenido de las normas legales (artículo 380-9 C. de P. C., y artículo 188-8 C.C.A.), que consagran la cosa juzgada como causal del recurso extraordinario de revisión se deduce que los presupuestos para que proceda la misma son tres, a saber: i) Que existan dos sentencias contradictorias; ii) Que la sentencia recurrida sea contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada y iii) Que en el segundo proceso no se haya propuesto la excepción de cosa juzgada. 

“Si bien no se hará el análisis respecto de si cabe o no el recurso extraordinario de revisión en relación con los laudos arbitrales, importa reparar en el hecho de que tanto en la jurisdicción ordinaria como en la contencioso administrativa, las normas legales exigen expresamente, como presupuesto del referido recurso extraordinario, que la cosa juzgada hubiere podido ser alegada previamente y que en todo caso no hubiere sido rechazada. 

“Considera la Sala que lo anterior atiende al principio de la preclusión de las oportunidades procesales y a los principios de buena fe y de lealtad procesal que deben orientar las actuaciones de las partes en el proceso. En efecto, no se puede premiar y patrocinar la conducta omisiva de quien, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, no formuló la excepción de cosa juzgada dentro de las respectivas instancias procesales y sólo ante el resultado desfavorable a sus pretensiones en el segundo proceso, decide sorprender a su contraparte (e incluso al juez) con la interposición de este recurso extraordinario mediante el cual aduce la existencia de un fallo anterior ejecutoriado que versa sobre la misma causa (hechos), las mismas pretensiones (objeto) y que hubiere sido dictado en un proceso en el cual hubieren comparecido las mismas partes. 

“3.6. La cosa juzgada como causal del recurso extraordinario de anulación. 

“Si bien es cierto que en los recursos extraordinarios de anulación que aquí se estudian y se deciden no se ha invocado de manera expresa la cosa juzgada como causal autónoma que determine por sí misma la prosperidad de esos medios de impugnación, para la Sala no resulta menos cierto que la forma en la cual se encuentran estructurados dichos recursos obliga, de manera imperativa, a examinar la incidencia directa de la cosa juzgada en la validez del laudo arbitral atacado, como quiera que a través de tales recursos se sostiene, de manera insistente y con total claridad, que la que se habría configurado es la causal que recoge el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80, consistente en que el laudo hubiere recaído “... sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, pero en el entendido de que dicha causal se habría configurado simplemente por razón de la alegada presencia de la cosa juzgada, puesto que según el parecer de los recurrentes la sola estructuración de esa institución daría lugar a que los puntos o aspectos decididos en un proceso anterior quedaren entonces excluidos de la competencia de los árbitros, independientemente de que ab initio las partes sí hubieren querido y sí hubieren decidido, de manera expresa y a través de su respectivo pacto arbitral, habilitar a los árbitros para que pudieren pronunciarse sobre esas específicas materias. 

“Así pues, aunque haciendo referencia formal a la supuesta configuración de la referida causal de anulación consagrada en el mencionado numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80, lo que en realidad sostienen y alegan en el fondo los recurrentes es que la existencia de la cosa juzgada estaría, per se, eliminando o suprimiendo la competencia que inicialmente tenían los árbitros para conocer de los asuntos que hubieren sido objeto de un fallo anterior, de suerte que todas aquellas materias o controversias que ya hubieren sido resueltas mediante esa providencia anterior corresponderían entonces, de manera precisa, a los “... puntos no sujetos a la decisión de los árbitros” y si el nuevo laudo llegare a recaer sobre los mismos quedaría viciado de nulidad. 

“Es por ello que en este punto se impone dilucidar si la cosa juzgada constituye causal de anulación de los laudos arbitrales y si, por tanto, resulta viable y procedente su invocación como fundamento del correspondiente recurso extraordinario, cuestionamiento que la Sala no vacila en resolver de manera negativa, con la salvedad que se refiere a aquellos eventos en los cuales la cosa juzgada —pero no por ser tal— hubiere sido expresamente propuesta por la parte convocada como excepción y sobre el particular el respectivo el tribunal de arbitramento hubiere omitido pronunciarse, caso que correspondería a la hipótesis contemplada en la causal de anulación que recoge el numeral 5 del citado artículo 72 de la Ley 80, esto es que no se hubiere decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. 

Varias son las razones que fundamentan, de manera sólida, la postura que acaba de expresarse, a saber: 

“En primer lugar debe ponerse de presente —tal como esta misma Corporación lo ha expuesto en múltiples ocasiones(52) y así ahora lo reitera—, que las causaIes del recurso extraordinario de anulación contra los laudos arbitrales, relacionadas con contratos estatales, sólo son aquellas que se encuentran expresamente consagradas de manera taxativa en la ley, a propósito de lo cual y haciendo referencia a las disposiciones legales que en época reciente se han ocupado de regular la materia cabe señalar que tales causales de anulación son entonces, únicamente, las que inicialmente recogió la Ley 80 en su artículo 72 y que a partir de la vigencia del artículo 22 de la Ley 1150 se encuentran recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 mediante el cual se compilaron, entre otras causales, las que estableció el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. 

Así las cosas se impone destacar entonces que dentro del régimen legal de las causales específicamente consagradas para el recurso extraordinario de anulación no se encuentra prevista, de manera autónoma, aquella relacionada con la cosa juzgada, puntualización que comprende tanto las causales consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 —las cuales son las aplicables al caso concreto que ahora se estudia—, como para aquellas establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. 

“Si bien la anterior anotación tiene la fuerza requerida para fundamentar, por sí sola, la conclusión que ha adoptado la Sala en el sentido de considerar improcedente la edificación de un recurso extraordinario de anulación sobre la base de una causal que, como la de la cosa juzgada, no se encuentra expresamente establecida en la normatividad vigente, a ella se suma un aspecto de la mayor importancia que en modo alguno puede pasar desapercibido, cual es el que corresponde a la decisión que adoptó, de manera deliberada y expresa el propio legislador, al erigir la cosa juzgada en causal del recurso extraordinario de revisión al tiempo que se abstuvo de hacerlo en relación con el recurso extraordinario de anulación. 

En efecto, así reza el numeral 8 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo: 

“Artículo 188.—Causales de revisión. Son causales de revisión: 

“(...) 

“8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 

“Por su parte, el numeral 9 del artículo 380 del C. de P. C., determina: 

“Artículo 380.—Son causales de revisión: 

“(...) 

“9ª Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 

“Nótese al respecto, de un lado, que aunque el legislador ha tenido la potestad, la oportunidad y el conocimiento suficientes para consagrar la cosa juzgada como causal del recurso extraordinario de anulación —cuestión que bien había podido realizar a través del artículo 72 de la Ley 80, en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, en la Ley 446 de 1998, incluso en la recientemente expedida Ley 1150 o en cualquier otra disposición legal—, lo cierto es que en forma deliberada ha decidido no establecer dicha causal como, por el contrario, sí lo ha hecho —y desde hace muchos años— para el caso del comentado recurso, igualmente extraordinario, de revisión, según lo reflejan los aludidos numerales 8 del artículo 188 del C.C.A., y 9 del artículo 380 del C. de P. C. 

“De otro lado cabe señalar que la consagración expresa de la cosa juzgada como causal autónoma del recurso extraordinario de revisión —que no del de anulación—, según lo evidencian con claridad los textos legales que se han dejado transcritos, no opera sin más, por el simple hecho de que esa figura se hubiere configurado entre las partes correspondientes y en relación con el segundo proceso en el cual se hubiere debatido el mismo asunto previamente decidido en un primer proceso mediante sentencia que se encuentre en firme, sino que la ley decidió supeditar la prosperidad de esa causal a la verificación de diversas exigencias que limitan y condicionan su operatividad, como por ejemplo que la cosa juzgada no hubiere sido debatida y rechazada dentro del segundo proceso (artículos 188-8 C.C.A, y 380-9 C. de P. C.), o que el recurrente hubiere desperdiciado la oportunidad de alegar la cosa juzgada como excepción en el segundo proceso, habiendo podido hacerlo (artículo 380-9 C. de P. C.). 

“Así pues, además de que al juez del recurso extraordinario de anulación le está vedada la posibilidad de apoyar su decisión anulatoria de un laudo arbitral en una causal no establecida de manera expresa en la ley, resulta igualmente claro que ese mismo juez de la anulación no puede ignorar el significado explícito que para el ordenamiento representa el hecho de que el legislador hubiere decidido reservar la causal de cosa juzgada únicamente para los recursos extraordinarios de revisión, en la medida en que ello se traduce en otra decisión que proviene del mismo legislador, si se quiere implícita pero inequívoca y no por ello menos clara, consistente en excluir esa misma circunstancia como causal autónoma del recurso extraordinario de anulación, por lo cual aplicarla significaría ir en contra del querer del legislador, amén de que no hace falta disquisición alguna para advertir que la analogía no tiene cabida cuando se trata de la aplicación de las causales de los diferentes recursos extraordinarios, dado que por la naturaleza excepcional de tales recursos se impone reiterar que las causales que los estructuran se caracterizan por el principio de taxatividad. 

“En segundo lugar y desde otra perspectiva, importa destacar que en el ordenamiento jurídico colombiano el legislador se ha ocupado de brindar tratamiento totalmente diferente a la institución de la cosa juzgada por una parte y por otra a la de la falta o ausencia de competencia, por manera que mal pueden fusionarse dichas figuras o confundirse en una sola como para que pueda abrirse paso la tesis que en esta oportunidad concreta esgrime el recurrente en el sentido de que la supuesta existencia de una cosa juzgada en relación con el proceso arbitral que culminó con la expedición del laudo citado en la referencia habría estructurado, por sí misma, la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las diferencias que le fueron sometidas a su conocimiento, de manera tal que la cosa juzgada estaría inmersa en aquella causal de anulación relacionada con el hecho de que el laudo hubiere recaído “... sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”. 

“Al respecto y a título puramente ilustrativo cabe poner de presente que mientras los asuntos propios de la competencia de los jueces administrativos, de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado se encuentran regulados, de manera fundamental, en los artículos 128 a 134E del Código Contencioso Administrativo, entre los cuales ninguna referencia se hace a la institución de la cosa juzgada, de ésta última se ocupa la misma codificación en su artículo 175; por su parte, el Código de Procedimiento Civil recoge las normas básicas sobre competencia en los artículos 12 a 40 y 140-2, mientras que la cosa juzgada —de la cual para nada se ocupan aquellas disposiciones—, se regula en los artículos 331 a 333. 

Añádase a lo anterior que al disciplinar la materia propia de las excepciones previas —para aquellos procesos en los cuales las mismas resultan procedentes—, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 97, se refiere de manera totalmente separada y distinta a la falta de competencia (numeral 2) y a la cosa juzgada (inciso final), según los siguientes términos: 

“Artículo 97.—El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas: 

“(...) 

“2º Falta de competencia. 

“(...) 

“También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción”. (Se deja resaltado)”. 

“En la misma línea es posible advertir el hecho, por demás significativo, de que al consagrar las causales del recurso extraordinario de revisión la legislación hubiere establecido, de manera autónoma e independiente, sin confundirlas en modo alguno, por un lado la cosa juzgada y por otro aquella que se relaciona con la nulidad que se origine en la propia sentencia, cuestión que, como es obvia, bien puede provenir de la falta de competencia del respectivo juzgador(53). 

Así lo determinan los numeral 6 del artículo 188 del C.C.A., y 8 del artículo 380 del C. de P. C., que a la letra y en su orden rezan: 

“Artículo 188.—Causales de revisión. Son causales de revisión: 

“(...) 

“6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 

“Artículo 380.—Son causales de revisión: 

“(...) 

“8ª. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso”. 

“Así pues, resulta evidente que para el caso del recurso de revisión una será la causal consistente en la “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso” y otra la causal que corresponda a la “cosa juzgada entre las partes del proceso”, por manera que no resulta posible, ni siquiera en gracia de discusión, pretender que dichas causales pudieren confundirse y menos sostener que una de ellas —la de la cosa juzgada— pudiere hallarse inmersa o subsumida en la otra —en la de la nulidad originada en la sentencia—, puesto que se trata de dos causales distintas entre sí. 

“En ese orden de ideas, dado que una de las maneras de configurar la causal que se refiere a la “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso” se encuentra, precisamente, en la falta de competencia del juez o tribunal que hubiere proferido el fallado atacado, es claro que por su diferencia y autonomía no puede confundirse en modo alguno con la causal de “cosa juzgada” y menos podría admitirse que ésta se encontrase inmersa en aquella. 

“Así pues, resulta claro que la legislación procesal de nuestro país mantiene separadas y regula de manera independiente las figuras de la cosa juzgada y la de la falta de competencia, sin que pueda sostenerse entonces que aquella determina la configuración de ésta. 

“Pues bien, si tanto en la regulación general relacionada con las materias de la competencia por un lado y de la cosa juzgada por otro, como en la de las excepciones previas e incluso en la de las causales del recurso extraordinario de revisión, resulta indiscutible que la ley distingue con claridad entre la cosa juzgada y la competencia del juzgador, sin contemplar la posibilidad de que la cosa juzgada se encuentre incluida o inmersa en la regulación que corresponde a la competencia y, por tanto, sin que se configure el vicio consistente en la falta de competencia por la soIa estructuración de una cosa juzgada, no existe razón válida suficiente para admitir que en el mismo ordenamiento jurídico el legislador hubiere decidido dar un giro tan radical sobre el asunto para efectos de considerar que en el recurso extraordinario de anulación la cosa juzgada sí se debiere tener por incluida dentro de la causal que se estructura en rededor de la competencia del correspondiente tribunal de arbitramento y que se encuentra encaminada a sancionar con nulidad el laudo en el cual se hubiere decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros. 

“Es por ello que no resulta de recibo la argumentación que aquí ha presentado el recurrente en el recurso de anulación que ahora se estudia, puesto que en él se sostiene que el laudo impugnado estaría viciado de nulidad en cuanto habría sido proferido por un Tribunal de Arbitramento que carecería de competencia para juzgar la controversia sometida a su conocimiento y que por ello mismo se habría configurado la causal según la cual el laudo debe anularse cuando hubiere recaído sobre puntos no sometidos a la decisión de los árbitros, todo por el hecho de que ese mismo litigio ya habría sido materia de un laudo anterior. 

En síntesis, la “cosa juzgada” —sin perjuicio de reconocer los efectos que está llamada a generar— en el régimen legal vigente no excluye, per se, la competencia del juzgador a cuyo conocimiento, con posterioridad a la expedición del primer fallo, le sea sometida la misma controversia que se hubiere ventilado entre las mismas partes en un proceso anterior. 

“Y es evidente que la existencia o configuración de la cosa juzgada no afecta ni elimina, per se, la competencia del juez a cuya decisión se somete de nuevo el litigio ya resuelto, por la sencilla pero potísima razón de que si ello fuere así, las actuaciones de este nuevo juez resultarían nulas, sin posibilidad de ser saneadas, precisamente, por falta de competencia (artículo 140-2 C. de P. C.), y, por ende, no habría juez alguno que pudiere declarar válidamente la configuración de dicha cosa juzgada, aunque la encontrare debidamente acreditada; por esa vía, en consecuencia, si se admitiere que la cosa juzgada determinare la falta de competencia de todo nuevo juzgador que examinare el mismo asunto, se llegaría a una verdadera denegación de justicia porque entonces todo juez que encontrare debidamente probada la excepción de cosa juzgada previa o de fondo—, en lugar de declarar su prosperidad debería limitarse a reconocer su falta de competencia para pronunciarse sobre el litigio en cuestión sin poder pronunciar fallo alguno acerca de la excepción de cosa juzgada que le hubiere sido oportuna y debidamente formulada—, habida cuenta de que dicha controversia ya habría sido objeto de un pronunciamiento definitivito previo y si osare declararlo así, esa misma providencia estaría afectada ya de nulidad insaneable, por la referida falta de competencia. 

“Para la Sala el hecho de que el juez respectivo, en el segundo proceso, pueda declarar tanto la prosperidad de la excepción de cosa juzgada como la consiguiente terminación del nuevo proceso o incluso desestimar tal excepción, si fuere del caso—, constituye la más clara y contundente evidencia de que la configuración de la cosa juzgada en relación con un determinado litigio no elimina la competencia del nuevo juez, al punto de que la validez de la declaración que reconozca su configuración dependerá, entre otras cuestiones de importancia, de que tal providencia hubiere sido proferida por autoridad judicial competente”. (Las negrillas, el énfasis y las subrayas han sido agregados por el Tribunal de Arbitramento). 

“Aunque lo anterior resulta suficiente para fundamentar con solidez las conclusiones que la Sala aquí ha expuesto acerca de la imposibilidad de invocar la configuración de la cosa juzgada ora como causal autónoma de los recursos extraordinarios de anulación, ora como elemento para estructurar, per se, la causal a la que expresamente se refiere la Ley 80 en el numeral 4 de su artículo 72, esto es cuando se trata de laudos que hubieren recaído sobre puntos no sometidos a la decisión de los árbitros, existen importantes razones adicionales específicamente relacionadas con el régimen de los procesos arbitrales que robustecen las bases sobre las cuales se han edificado las conclusiones mencionadas. 

“En efecto, lo primero que aquí cabe destacar es que en materia arbitral —al igual que sucede con los asuntos contenciosos de naturaleza civil o comercial—, la única posibilidad cierta con que cuentan los árbitros para pronunciarse de fondo acerca de la prosperidad, o no, de la excepción de cosa juzgada que les hubiere sido formulada, la constituye el hecho de que al nuevo proceso se alleguen, en debida y oportuna forma, la pruebas necesarias para acreditar la configuración de la referida cosa juzgada, comoquiera que la declaración judicial que al respecto debe realizarse, necesariamente, se encuentra gobernada por los dictados del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor: 

“Artículo 174.—Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. 

“Lo anterior obliga a puntualizar que en aquellos casos en los cuales se pretenda acreditar la existencia, en firme, de una decisión judicial en relación con un litigio concreto que previamente se hubiere adelantado entre determinadas partes, además de que en el nuevo proceso se debe haber decretado la correspondiente prueba (...) , para lo cual resulta indispensable auto que ordene su expedición, ello de conformidad con los términos consagrados en los artículos 115 y 254 del citado Estatuto Procesal Civil, sin perjuicio de que eventualmente se pudiere llegar a tener o valorar como prueba una certificación proveniente del juez anterior, según las previsiones de los artículos 116 y 262-1 de la misma codificación. 

“Si al proceso no se allega, en debida y oportuna forma, la prueba que acredite la existencia de la providencia anterior (...) el nuevo juez o árbitro no tendrá manera alguna de verificar, entre muchas otras cuestiones de importancia, los siguientes aspectos, determinantes todos ellos para poder establecer la configuración de la cosa juzgada que le hubiere sido planteada en relación con la nueva controversia que se ha sometido a su conocimiento: a) si en verdad existió el litigio previo; b) cuál fue, exactamente, la controversia que se planteó entre las partes; c) cuáles fueron las partes que concurrieron al proceso anterior; d) cuál fue, con precisión, la decisión judicial o arbitral que se profirió en la oportunidad antecedente (de fondo, inhibitoria, etc.); d)(sic) si esa decisión anterior realmente cobró firmeza, etc. 

“No sobra señalar también que para concluir acerca de la eficacia probatoria que debe acompañar a los medios que reflejen o acrediten los aspectos que se dejan indicados, como resulta apenas obvio, será indispensable que a la parte contraria de quien hubiere aducido o aportado las pruebas respectivas se le debe haber brindado y garantizado, de manera efectiva, la posibilidad de ejercer su correspondiente derecho de contradicción. 

“Sólo contando con esas pruebas dentro del proceso, los árbitros respectivos podrán entonces adelantar el examen comparativo —casi obligatoriamente a doble columna—, entre los aspectos relacionados con el proceso anterior y aquellos que reflejen las características y alcances del nuevo litigio, todo con el fin de establecer entonces si en realidad se dan los elementos propios de la cosa juzgada, esto es las anteriormente denominadas identidades que deben registrarse entre los dos procesos (el antiguo y el nuevo) en torno al objeto, a la causa y a las partes. 

“Así pues, el análisis comparativo que realicen los árbitros entre el proceso anterior y el actual que se ha sometido a su conocimiento, contando para ello con las pruebas relacionadas con el proceso antiguo, los llevará a adoptar una decisión de fondo acerca de la configuración, o no, de la cosa juzgada. 

“Nótese pues que tanto la conclusión que adopten en el proceso actual los árbitros, como la consiguiente decisión que profieran en el sentido de declarar o desestimar la prosperidad de la cosa juzgada, corresponde a una decisión de fondo, a la cual únicamente puede arribarse previa valoración de los medios probatorios correspondientes, cuestión que toma inmutables tales conclusiones y decisiones frente al juez de la anulación puesto que, como en otras oportunidades lo ha destacado la propia Sala: 

“Se tiene, por tanto, que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el Tribunal [de Arbitramento] interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon”(54). (Corchetes y negrillas extratexto)”. 

“Puesto que, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación: 

“c. El recurso de anulación no implica una segunda instancia, de manera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el Tribunal obró o no conforme al derecho Sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad”(55). 

Así pues, si en un caso como el que aquí se examina y se decide, al estudiar y resolver el correspondiente recurso extraordinario de anulación, el Consejo de Estado, so pretexto de verificar aspectos procesales de la decisión que hubiere adoptado el correspondiente Tribunal de Arbitramento se detuviere a establecer si en el laudo respectivo debió accederse a declarar la configuración de la cosa juzgada, total o parcialmente, según fuere el caso —o por el contrario debió desestimarse la existencia de dicha institución—, en relación con el litigio sometido a su conocimiento, porque supuestamente la misma controversia ya habría sido decidida antes a través de un fallo o un laudo que se encontrare en firme, para ello la Sala tendría entonces que entrar a valorar las pruebas que se hubieren decretado y allegado al proceso arbitral, con el fin de establecer si en el expediente están acreditados los extremos del proceso anterior; hecho lo anterior, debería comparar los aspectos derivados de esas pruebas frente a aquellos que identifican el proceso arbitral actual y entonces arribaría a una conclusión, todo lo cual, necesariamente, supondría desconocer los precisos y estrechos límites que la ley le ha establecido al juez del recurso de anulación, al tiempo que con ese proceder estaría asumiendo la posición propia del juez de instancia o del conocimiento de fondo del asunto, para efectos de redefinir o confirmar lo que hubiere decidido el respectivo tribunal de arbitramento. 

“Aunque la anotación anterior resulta clara y categórica para reafirmar que las limitaciones que en sus competencias está obligada a observar la Sala le impiden abordar el examen de la legalidad del Laudo atacado por la vía del análisis de un asunto de fondo —configuración de cosa juzgada—, que no responde a una causal autónoma del recurso extraordinario de anulación, a título puramente ilustrativo cabe señalar, a propósito del caso concreto que en esta ocasión se ha sometido a examen por vía del referido recurso extraordinario, que para determinar si al recurrente le asiste razón en cuanto sostiene que la totalidad o una parte de las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento que profirió el Laudo de la referencia, fechado en junio 14 de 2007, ya había sido definido mediante el Laudo de julio 29 de 2004 y con el propósito de adelantar el correspondiente análisis comparativo entre ese Laudo de 2004 y la demanda arbitral nueva, sería indispensable empezar por dilucidar si dentro del proceso arbitral de la referencia se acreditó en debida forma la existencia de la providencia arbitral fechada en julio 29 de 2004. 

“Lo anterior porque aun cuando el Tribunal de Arbitramento declaró parcialmente configurada la cosa juzgada con apoyo en el Laudo de julio 29 de 2004, lo cierto es que del examen del expediente arbitral de la referencia resulta claro que la versión del aludido Laudo fechado en julio 29 de 2004 que allegó la Parte Convocante junto con su demanda arbitral (anunciada en el numeral 1.10 del capítulo IV de la demanda y visible en los folios 201 a 302 del cuaderno de pruebas Nº 2 del expediente arbitral), únicamente obra en copia simple(56); así mismo es claro que la copia que de ese Laudo allegó la Parte Convocada(57) al atender el exhorto que ordenó realizar el Tribunal de arbitramento, tampoco cuenta con la autenticación de que tratan y exigen los artículos 115 y 254 del C. de P. C., a lo cual cabe añadir la pregunta que debería dilucidarse en cualquier juicio de instancia con el fin de establecer tanto la existencia como el verdadero valor probatorio de ese específico medio de acreditación, acerca de si dicho documento realmente habría quedado cobijado con el correspondiente decreto de pruebas que el Tribunal de Arbitramento pronunció en el Auto de junio 8 de 2006 (folio 294, cuaderno Nº 1 del expediente arbitral), al ordenar que se oficiare a la Convocada para que enviase “... los antecedentes administrativos y los desarrollos del contrato 444 de 1994, entre ellos las comunicaciones auténticas indicadas por el CONCESIONARIO en los hechos de la demanda, así como los oficios a través de los cuales se le dio respuesta y los demás documentos que se relacionen con los mismos y tengan dependencia directa con los hechos materia de la controversia”, puesto que se requeriría un examen detenido para establecer si una decisión arbitral en firme, pronunciada por un Tribunal competente dentro de un determinado litigio que habría tenido lugar entre las partes de un específico contrato, podría tenerse como “desarrollo” del vínculo contractual o como parte de “... los demás documentos que se relacionen con los mismos [se refiere a los hechos de la demanda] y que tengan dependencia directa con los hechos materia de la controversia”, porque salta a las claras que esa providencia mal podría catalogarse como uno de los “antecedentes administrativos” del contrato y tampoco corresponde a las comunicaciones cursadas entre las partes (oficios y respuestas). 

“Naturalmente sobre estas últimas cuestiones no hará pronunciamiento alguno la Sala puesto que los temas relacionados con el valor probatorio que le habría podido corresponder, dentro del proceso arbitral de la referencia, al Laudo dictado en julio 29 de 2004, constituye un asunto que escapa por completo a la competencia de esta Corporación y aunque en gracia de discusión podría pensarse que por tratarse de un tema probatorio el mismo tendría relación con la causal 1ª del recurso extraordinario de anulación, contemplada en el artículo 72-1 de la Ley 80(58) lo cierto es que la misma no fue alegada en esta oportunidad, aspecto que permite reiterar lo que al respecto ha sostenido la Corporación: 

“b. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita la materia objeto del pronunciamiento del juez, con la formulación y sustentación del recurso dentro de las precisas causales que la ley consagra. No le es dable al juez de la anulación pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso”(59). 

“Por último, para finalizar la exposición de las razones que llevan a la Sala a sostener que, en el marco del ordenamiento nacional vigente, la cosa juzgada no configura una causal autónoma del recurso extraordinario de anulación y que tanto su alegación como su acreditación dentro del respectivo proceso arbitral no suprimen, per se, la competencia que a los árbitros les atribuyen, en cada caso concreto, la Constitución Política, la ley y el respectivo pacto arbitral, baste subrayar, una vez más, que la única manera que tienen los árbitros para resolver de fondo la cuestión litigiosa que se relacione con la configuración, o no, de la correspondiente cosa juzgada, parte necesariamente de la valoración de las pruebas que se hubieren allegado acerca de la existencia de una providencia judicial o arbitral en firme que previamente hubiere resuelto el mismo litigio entre las mismas partes, cuestión que supone, de manera indefectible, que tales pruebas hubieren sido debidamente decretadas por el propio Tribunal de Arbitramento. 

“Pues bien, si la valoración de las pruebas acerca de la existencia de un fallo previo entre las mismas partes y sobre el mismo litigio constituye requisito indispensable para que el Tribunal de Arbitramento pueda estudiar comparativamente el asunto y decidir acerca de la configuración, o no, de la respectiva cosa juzgada y ello, a su turno, significa que tales pruebas han debido ser previamente decretadas por el aludido Tribunal de Arbitramento, tiénese entonces que para haber llegado a esa etapa del proceso arbitral se requiere de manera indispensable que los correspondientes Árbitros se hubieren declarado previamente competentes para conocer del litigio sometido a su consideración, comoquiera que así lo determina el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, según el cual el Tribunal de Arbitramento debe resolver sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias después de haber resuelto sobre su propia competencia, a todo lo cual ha de procederse en el marco de la primera audiencia de trámite. 

Añádase a lo anterior, por si ello hiciere falta, que la decisión que el Tribunal de Arbitramento llegase a adoptar en el sentido de declarar la prosperidad de la excepción de cosa juzgada, total o parcial, en relación con el litigio que le ha sido sometido a su conocimiento, también presupone, de manera previa e indispensable, la competencia que debe asistirle a ese mismo Tribunal para que pueda conocer válidamente de ese proceso, porque de lo contrario, si se llegase a admitir que la sola configuración de la cosa juzgada hubiere privado al Tribunal de la competencia y/o de la habilitación necesarias para pronunciarse sobre los puntos que se debaten en el nuevo proceso pero que ya hubieren sido previamente resueltos en otro fallo judicial o arbitral que hubiere alcanzado firmeza y al cual se encuentren vinculadas las mismas partes, habría que concluir entonces que la declaratoria de prosperidad en relación con la excepción de cosa juzgada estaría viciada de nulidad por falta de competencia”. (El Tribunal de Arbitramento ha destacado). 

“En este orden de ideas, la Sala puntualiza que en cuanto la cosa juzgada no constituye una causal autónoma del recurso extraordinario de anulación y su soIa existencia no determina, per se, la configuración de alguna de las causaIes consagradas expresa y taxativamente en la ley para la procedencia de dicho recurso, a su reconocimiento sólo podrá proceder el juez de la anulación en la medida en que la decisión que sobre dicha excepción hubieren adoptado o dejado de pronunciar los árbitros llegue a afectar la congruencia del Laudo en relación con lo pedido en el proceso, de manera que en esas circunstancias se estarían configurando otras causales de anulación, pero no por la existencia misma de la cosa juzgada sino por el hecho de que propuesta la excepción el Tribunal de Arbitramento competente no se hubiere pronunciado sobre la misma (artículo 72-5 Ley 80), (...)” (60). 

3.2.2.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007

Para resolver la excepción en cita, el Tribunal estima que resultan suficientemente claras y pertinentes las precisiones que al respecto consignó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado en su sentencia de noviembre 29 de 2012 mediante la cual, con apoyo tanto en destacados pronunciamientos jurisprudenciales de esa misma Corporación y de la Corte Constitucional, como en autorizados desarrollos doctrinales, dejó sentado que la autonomía que caracteriza al pacto arbitral —del cual la cláusula compromisoria es una especie—, determina que ese acuerdo considerado accesorio no deba seguir, ni esté sometido a seguir, la suerte del Contrato principal del cual forma parte o en relación con el cual se ha perfeccionado, ello de conformidad con los siguientes términos:

“Asimismo, en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 se consagró que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia y la validez del contrato del cual forma parte(61). Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: 

“(...). Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía —ciertamente, en forma válida— el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio. 

“3. La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato. Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas. Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por José Chillón Medina y José Merino Merchán, en su obra “Tratado de arbitraje privado interno e internacional”, publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: “Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal. De tal manera que la inexistencia del contrato principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato”. 

“La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir —es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa— y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos. 

“4. Importa resaltar que, tal como lo señalan los intervinientes, la posición asumida por el legislador en el parágrafo acusado coincide con la regulación del tema en distintos documentos internacionales. Así, por ejemplo, el numeral 4 del artículo 8 del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —en vigor desde 1975 y modificado en 1988— precisa: 

“Artículo 8º—Efectos del convenio de arbitraje 

“(...) 4. Salvo estipulación en contrario, la posible nulidad o inexistencia de un contrato no implica la incompetencia del árbitro si éste admite la validez del convenio de arbitraje. Continúa siendo competente, incluso en el caso de inexistencia o nulidad del contrato, para determinar los derechos respectivos de las partes y pronunciarse sobre sus demandas y conclusiones”. 

Igualmente, los numerales 1 y 2 del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión lnteramericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresan: 

“Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral 

“Artículo 21. 

“1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado. 

“2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria. A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria...”. 

Asimismo, la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, propuesta por el grupo de trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI, en inglés UNCITRAL —, y aprobada en 1985 por la misma CNUDMI, consagra en el numeral 1 del artículo 16: 

“Artículo 16.—Facultad para decidir acerca de su propia competencia. 

“1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria...””(62). 

“Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado respecto de la autonomía del pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria: 

“Por lo demás, según los dictados del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, tal como ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia de la Corte ConstitucionaI(63), como por la jurisprudencia de la Sección Tercera(64) del Consejo de Estado, se tiene que a partir de la referida autonomía que caracteriza a la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual hace parte, los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el caso en que el contrato, sobre el cual deben fallar, sea nulo o inexistente, es decir que la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes. 

“Lo anterior sirve para significar que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente”(65)(66). 

Al respecto cabe agregar que si bien el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 dejó de regir, lo cierto es que en la actualidad la aplicable en esa materia es la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley 1563, la cual en esencia mantiene el mismo alcance de la norma positiva que le sirvió al Consejo de Estado para efectuar los desarrollos jurisprudenciales que se dejan anotados e incluso resulta más clara al respecto.

Así reza el texto del referido artículo 5 de la Ley 1563 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”:

“ARTÍCULO 5º—AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido. 

“La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria”. 

A partir de la norma legal aludida y de los desarrollos jurisprudenciales que se dejan plasmados acerca de la autonomía que caracteriza al pacto arbitral, fuerza concluir que la declaratoria de nulidad del Contrato de Obra IDU Nº 137 de 2007 mediante el Laudo arbitral de diciembre 9 de 2013, no significó la nulidad de la cláusula compromisoria incorporada en dicho negocio jurídico.

Así pues, no encuentra ahora el Tribunal que el pacto arbitral que sirvió de fundamento tanto para promover el proceso arbitral anterior, como para convocar e integrar el Tribunal de Arbitramento que ahora se pronuncia, haya desaparecido del mundo jurídico por razón de la aludida declaración de nulidad del mencionado Contrato de Obra Nº 137 de 2007.

Se añade a lo anterior que por virtud de la cláusula compromisoria cuyo texto se dejó transcrito, los sujetos que concurrieron a la celebración y suscripción del citado Contrato de Obra IDU Nº 137 de 2007 decidieron, de manera expresa, voluntaria e inequívoca, deferir a la justicia arbitral el conocimiento y la solución de las controversias que pudieren surgir entre ellas con ocasión, entre otras, de la LIQUIDACIÓN de ese Contrato, liquidación que pretendieron adoptar bilateralmente las Partes en enero 14 de 2015 —con posterioridad a la expedición del Laudo fechado en diciembre 9 de 2013— y en la cual se ubica el origen de las controversias que fueron sometidas a conocimiento del presente Tribunal de Arbitramento mediante la demanda arbitral que ahora se decide.

Las razones y los fundamentos que se dejan expuestos determinan que la excepción en estudio deba desestimarse y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del presente Laudo.

3.2.2.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

A pesar de las claras diferencias que el ordenamiento atribuye a las figuras de la Jurisdicción (iuris dictio, potestad para ‘decir el Derecho’ y/o para administrar justicia) y de la Competencia (entendida como la medida de la jurisdicción), las cuales han sido materia de múltiples e importantes desarrollos jurisprudenciales y doctrinales, el Tribunal entiende que en esta oportunidad la excepción de “FALTA DE JURISDICCIÓN” tiene incidencia directa e inescindible sobre su COMPETENCIA, razón por la cual sin necesidad de realizar disquisiciones extensas o complejas acerca de los elementos y las características que permiten separarlas, procede a realizar el examen de la mencionada excepción, en los términos en que fue propuesta, dentro del capítulo encaminado a determinar si le asiste COMPETENCIA para conocer y resolver de fondo sobre el litigio que en esta ocasión se ha trabado.

Pues bien, dado que, como ya se ha indicado, las controversias que se han sometido a conocimiento del Tribunal encuentran su fuente en la que las Partes pretendieron tener como liquidación bilateral del Contrato de Obra IDU Nº 137 de 2007, debe señalarse que carece de sustento la afirmación encaminada a sostener que tales controversias tendrían carácter extra-contractual por cuanto resultarían extrañas o ajenas a la relación negocial concluida entre dichas Partes y que, por tanto, estarían excluidas del pacto arbitral que fue convenido entre ellas.

La consecuencia obligada que se desprende de la circunstancia expuesta no puede ser otra que la de concluir acerca de la necesidad de desestimar la excepción en estudio, cuestión que así se declarará en la parte resolutiva del presente Laudo.

3.2.2.5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE

Tal como ya se puso de presente, la Entidad Estatal Convocada IDU propuso la excepción en cita para evitar que el presente proceso judicial se lleve adelante y amerite un fallo de fondo porque en la actualidad está cursando, ante el Honorable Consejo de Estado, el Recurso Extraordinario de Anulación, con radicación Nº 110010322600020140001800, el cual fue interpuesto contra el Laudo que se profirió en diciembre 9 de 2013 dentro del proceso arbitral anterior, aquí ya referido.

Al respecto cabe anotar que el Tribunal pudo constatar, mediante la consulta al sistema público de información que lleva la Rama Judicial del Poder Público respecto de los procesos judiciales y particularmente el “software de gestión” del Consejo de Estado, que efectivamente en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esa Honorable Corporación cursa en la actualidad el Recurso Extraordinario de Anulación distinguido con la radicación Nº 110010322600020140001800, medio de impugnación interpuesto contra el Laudo que se profirió en diciembre 9 de 2013, cuyas formulación y trámite son cuestiones que aceptaron pacíficamente las Partes Convocante y Convocada y en relación con las cuales no se ha planteado controversia alguna.

Ahora bien, al respecto se impone destacar que existen abundantes y contundentes razones que imposibilitan la prosperidad de la excepción que se ha propuesto, tal como pasa a desarrollarse.

Evidentemente el numeral 8 del artículo 100 del Código General del Proceso consagra y regula la mencionada figura del pleito pendiente, en los siguientes términos:

“Artículo 100.—Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro I del término de traslado de la demanda: 

“(...) 

“8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto”. 

Y acerca de los elementos o requisitos que la ley exige para la configuración de la excepción de pleito pendiente, la Jurisprudencia nacional ha realizado múltiples pronunciamientos, de entre los cuales cabe destacar el fallo que profirió el Honorable Consejo de Estado en julio 19 de 2007, ocasión en la cual puntualizó:

“(...) el Código de Procedimiento Civil regula las excepciones previas; en su artículo 97, numeral 10), se refiere a la de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto; este medio de defensa fue concebido con la finalidad de evitar la existencia de dos o más juicios con idénticas pretensiones y entre las mismas partes, así como la de juicios contradictorios frente a las mismas pretensiones. 

“Así pues, para que dicho medio de defensa resulte eficaz, es preciso que concurran los siguientes elementos: 

“a) Que se esté adelantando otro proceso en forma simultánea, el cual sirva de referencia a la excepción; 

“b) Que las pretensiones en uno y otro procesos sean las mismas; 

“c) Que las partes en ambos procesos sean las mismas; 

“d) Que exista identidad de causa. 

“En el presente caso, no concurren la totalidad de los elementos antes descritos, dado que, tanto las pretensiones como las partes en uno y otro proceso son distintas, así como tampoco existe identidad en la causa respecto de ambos juicios”(67). 

En otra oportunidad, mediante fallo de noviembre 13 de 2008, la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado se ocupó de esta misma materia según los términos que pasan a transcribirse:

“3.2.2. Excepción de pleito pendiente 

Como fundamento de esta excepción, expuso el demandado que “[e]n su ánimo exculpatorio de responsabilidades y sin detenerse en consideraciones éticas, la Alcaldía Mayor no sólo ha instaurado el presente proceso contencioso-administrativo... sino que simultáneamente ha prohijado un juicio de responsabilidad fiscal, con base en los mismos [hechos], contra mi poderdante (...) como es el que cursa actualmente en la Contraloría Distrital Unidad de Investigaciones y Juicios Fiscales, número de radicación 17.998/98”. 

“Conoce la Sala que el Código de Procedimiento Civil establece como excepción previa la de pleito pendiente, entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, con el fin de evitar la existencia de dos o más procesos judiciales con identidad de partes, de causa y de pretensiones, así como la eventualidad de fallos contradictorios respecto del mismo asunto. 

La configuración de la excepción de pleito pendiente supone la presencia de los siguientes requisitos, en forma concurrente: i) que se esté adelantando otro proceso judicial, ii) identidad en cuanto al petitum, iii) identidad de las partes y iv) identidad en la causa petendi(68). 

“De lo anterior se concluye que la excepción propuesta no está llamada a prosperar, toda vez que no concurren los requisitos para la configuración del pleito pendiente. En efecto, el demandado fundamenta el mecanismo exceptivo en el hecho de que al momento de formularlo la Contrataría Distrital adelantaba un juicio fiscal, esto es, un procedimiento especial que en absoluto puede confundirse con el proceso judicial en ejercicio de la acción de repetición que ahora se decide y, por tanto, no puede configurarse ninguno de los restantes requisitos necesarios para la existencia de la excepción esgrimida. 

“No puede asimilarse, insiste la Sala, la acción —judicial— de repetición —cuyas características se precisaron anteriormente—, con el procedimiento especial de responsabilidad fiscal. Esta Corporación ha sostenido sobre el particular que “[s]i un servidor público, con un acto suyo doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría”(69)(70). 

De la misma manera, en la providencia de mayo 6 de 2015 el Honorable Consejo de Estado se ocupó de la materia con apoyo en importantes desarrollos doctrinales, así:

“En efecto, para que exista pleito pendiente —como excepción formal— es preciso que existan dos procesos, con las mismas partes e idénticas pretensiones, lo que genera una litispendencia, es decir, la necesidad de que se decida uno de ellos de manera previa al subsiguiente, en aras de evitar decisiones judiciales contradictorias. 

La doctrina sobre el particular ha sostenido: 

“Ciertamente, el legislador quiere que las controversias que se someten a la decisión de la justicia únicamente sean objeto de único trámite por parte de la rama judicial y por lo mismo no es jurídicamente posible que se adelanten dos juicios entre unas mismas partes y con idénticas pretensiones. 

“En otras palabras: en materia de procesos solamente se quiere que exista uno y a sus resultados deben atenerse las partes; de modo que si se pretende habilidosamente —pues no es otra la expresión aplicable al caso— promover más de un juicio idéntico, se propondrá la excepción de pleito pendiente, con el objeto de que sólo se tramite un proceso y restar eficacia al proceso más recientemente iniciado. 

“Para que el pleito pendiente pueda existir se requiere: 

“— que exista otro proceso en curso; 

“— que las partes sean las mismas; 

“— que las pretensiones sean idénticas; 

“— que por ser la misma causa estén soportadas en iguales hechos. 

“En efecto, es necesario que los dos procesos estén en curso, es decir, que no haya terminado ninguno de ellos, pues si tal cosa ha ocurrido respecto de uno de ellos, la excepción ya no es previa sino perentoria y se denomina cosa juzgada. 

“Las partes deben ser las mismas, porque si hay variación de alguna de ellas no existirá pleito pendiente; las pretensiones del actor deben ser idénticas a las presentadas en el otro proceso, porque si son diferentes, así las partes fueren las mismas, tampoco estaríamos ante pleito pendiente, como igualmente no lo habría si los hechos son diversos por cuanto significaría lo anterior que varió la causa que determinó el segundo proceso. 

“En suma, para que haya pleito pendiente los requisitos antedichos tienen que ser concurrentes, o sea, deben darse simultáneamente los cuatro” (71)(72). 

Tanto la disposición legal que se deja transcrita, como los desarrollos jurisprudenciales que ilustran y orientan el sentido y el alcance de la institución jurídica en mención, permiten a este Tribunal Arbitral concluir, sin mayores disquisiciones, que la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

Las diferencias que existen entre el objeto, la finalidad, la causa y el alcance de un recurso extraordinario de anulación por un lado y por el otro un proceso arbitral —amén de las diferencias que igualmente pueden establecerse tanto en relación con el juez competente legalmente establecido para cada una de tales actuaciones, como acerca de la regulación procesal con arreglo a la cual debe cursar y tramitarse cada uno de esos procesos— son diferencias tan evidentes, que por ello mismo resulta legalmente imposible que entre esa clase de procesos pueda configurarse la mencionada excepción de pleito pendiente, aunque dichos procesos cursen de manera simultánea y en ambos intervengan las mismas Partes.

Ciertamente, los requisitos que la ley establece y exige para la configuración de la excepción de pleito pendiente impiden que en este caso concreto se pueda tener por estructurada la misma, comoquiera que resulta imposible que pueda darse identidad de objeto e identidad de causa entre el presente proceso arbitral —cuyo objeto y causa fueron explicados de manera específica y detallada cuando se abordó el análisis de la alegada excepción de cosa juzgada—, con el objeto y la causa de un recurso extraordinario de anulación.

Basta con tener presente que el objeto mismo de cualquiera recurso extraordinario de anulación lo constituye el examen de validez o de legalidad del Laudo arbitral acusado por razones puramente in procedendo, por lo cual al juez competente de la anulación solo le corresponde ocuparse de examinar, con rigor, la configuración de aquella o de aquellas causales taxativamente consagradas en la ley y que de manera precisa hubiere invocado y sustentado la parte recurrente, sin que al juez de la anulación le sea dado ocuparse, como si se tratase de un juez de instancia, de entrar a examinar y a resolver de fondo sobre las pretensiones de la correspondiente demanda arbitral o sobre las excepciones propuestas en su defensa por la parte convocada.

Por el contrario, dentro del correspondiente proceso arbitral, tal como ocurre en este caso específico, la competencia del Tribunal de Arbitramento no está encaminada a examinar la validez de un Laudo a la luz de las taxativas causales de anulación —entre otras sencillas pero potísimas razones, porque el Laudo correspondiente todavía no existe y es este Tribunal el que debe dictarlo en única instancia—, sino que, dentro de los límites establecidos por la Constitución Política, por la ley y por la habilitación impartida por las Partes a través del respectivo pacto arbitral, los árbitros deben resolver sobre las controversias arbitrables que existan entre las Partes con sujeción a la congruencia que debe mantener respecto de la demanda y su(s) contestación(es).

Acerca del objeto, la finalidad, los alcances y, en general, de la figura del recurso extraordinario de anulación, la jurisprudencia ha dicho:

“3.2. El recurso extraordinario de anulación. 

“Es un recurso excepcional previsto en la legislación colombiana, por medio del cual se pretende que el juez corrija los errores en que hayan incurrido los árbitros al aplicar las normas procesales que reglan el arbitraje y declare su decisión final total o parcialmente nula. Con este recurso no se abre una segunda instancia, porque el proceso es de única instancia. 

“La profesora española Silvia Barona ViIar sostiene que si el proceso tuviese una segunda instancia, el competente debería ser un tribunal superior dentro de la misma jurisdicción, el cual no existe en la jurisdicción arbitral; sostiene que lo pretendido con el recurso es un análisis del trámite arbitral, un estudio formal, por lo cual el recurso de anulación se constituye en un proceso de impugnación de la validez del laudo(73). 

“En el mismo sentido se expresa el profesor Hernando Morales: 

“(...) el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución (...)”(74). 

El tratadista Julio Benetti SaIgar(75) hace referencia a la tesis del doctor Dionisio Gómez Rodado(76), en su crítica por haber atribuido al Consejo de Estado el conocimiento de la nulidad del laudo arbitral, en tanto no se discuten principios o reglas legales del derecho o de la contratación, sino aspectos formales del respectivo proceso: 

“(...) no se discute una cuestión en que estén involucrados principios o reglas legales del derecho o de la contratación administrativa, sino que se ejerce un control de legalidad sobre el convenio arbitral, la formación del tribunal arbitral, su competencia, el desarrollo ritual del proceso, la conformación del laudo con lo pedido y con las defensas esgrimidas y, en fin, sobre todos los aspectos formales que consagra el varias veces mencionado artículo 38 del estatuto arbitral, todo lo cual escapa a la especialidad jurisdiccional que la ley atribuye a lo contencioso administrativo”. 

“La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del recurso extraordinario de nulidad del laudo arbitral en el sentido de que al juez que conoce del recurso no le está permitido pronunciarse de fondo sobre el litigio conocido por éI(77): 

“(...) 5. El ordenamiento jurídico consagra varios recursos extraordinarios que proceden contra el laudo arbitral y de los que conoce la justicia ordinaria o contencioso administrativa. En materia laboral existe el recurso de homologación que se surte ante la sala laboral de los Tribunales Superiores o ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según se trate de convocatorias voluntarias u obligatorias de tribunales de arbitramento. En materia civil, comerciaI y contencioso administrativa procede el recurso de anulación que se surte ante los Tribunales Superiores o ante el Consejo de Estado si se trata de contratos estatales. Finalmente, contra la sentencia que decide el recurso de anulación procede el recurso de revisión(78)”. 

“6. Las facultades del juez que conoce del recurso de anulación se limitan a la verificación de las causaIes de nulidad invocadas por el actor, causales que han sido consagradas por el legislador y que son de interpretación restrictiva. No se trata, entonces, de una nueva oportunidad para revivir el debate planteado ante el tribunal de arbitramiento pues al juez ordinario o contencioso le está vedado pronunciarse sobre el fondo del litigio conocido por aquél. Por ello, la labor del juez que conoce del recurso de anulación se circunscribe a la verificación de la validez del compromiso o cláusula compromisoria y del laudo arbitral y ateniéndose siempre a las causaIes invocadas por el recurrente”. 

“Esa limitación de las facultades del juez que conoce del recurso de anulación es una clara manifestación del carácter dispositivo del proceso arbitral y constituye una garantía para las partes pues aquél no podrá pronunciarse sobre materias que éstas han acordado someter a la decisión de árbitros. De igual manera, esa limitación de las facultades del juez ordinario afirma la autonomía, independencia y sujeción a la ley de los particulares constituidos en tribunal de arbitramento”. 

“Este tema ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, en los cuales se ha precisado su competencia respecto del recurso. Entre otras, se hace referencia al proceso 29.476 de junio 8 de 2006, que recoge las características más importantes de este recurso: 

“(...) De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado(79), se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:” 

“i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para sentencias de primera instancia de los Tribunales Administrativos”. 

“ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in iudicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (Nº 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal”. 

“iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993”. 

“iv) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra(80)”. 

“v) Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo(81); y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política(82)”. 

“Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se Ies sometió a su consideración y decisión (...)”. 

“Con el fin de precisar que las causaIes a las cuales alude el numeral “v’’ de la providencia que se acaba de citar, en realidad no son nuevas ni de creación jurisprudencial, sino que están inmersas dentro de las comprendidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, la Sala reafirma el criterio expuesto en Sentencia de diciembre 4 de 2006(83): 

“Al confirmar el criterio de taxatividad comentado, que conforma la Jurisprudencia reiterada y tradicional de la Sección Tercera sobre la materia, criterio en cuya virtud se tiene que tanto el juez del recurso extraordinario de anulación como las partes respectivas deben sujetarse, de manera estricta y rigurosa, a las únicas y precisas causales de anulación que se encuentran consagradas para el efecto en las normas legales que las consagran, la Sala estima pertinente precisar y en cuanto resulte pertinente recoger el criterio según el cual para los contratos estatales debería considerarse la existencia de dos (2) causales de anulación adicionales a las expresamente consagradas en el artículo 72 de la Ley 80. 

“Al respecto, de una parte se precisa que la mencionada nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, en realidad no integra una nueva y diferente causal de anulación de los laudos, que exceda las previsiones o disposiciones legales vigentes y a cuya creación hubiere procedido el juez de anulación invadiendo la órbita del legislador, sino que simplemente corresponde a una de las hipótesis fácticas a través de las cuales es posible la configuración de una de las casuales de anulación taxativa, expresa y previamente establecidas por la ley en el ordenamiento vigente. 

“Ciertamente, la Sala entiende que la validez del pacto arbitral dice relación directa e inmediata con el principio de congruencia, al punto de constituirse en un presupuesto indispensable para su realización material y efectiva, por tanto, en aquellos eventos en que el laudo que se expida encuentre fundamento en un pacto arbitral afectado de nulidad, ha de concluirse que el mismo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros. 

“Así pues, si las materias y cuestiones que en principio, de manera puramente aparente o formal, las partes decidieron someter a la decisión de los árbitros resultan sin validez, por resultar nulo el pacto arbitral que las contiene, obligado resulta concluir también que el laudo finalmente proferido, en realidad ha recaído entonces sobre aspectos que materialmente no fueron sometidos al conocimiento de los árbitros, no al menos de manera válida. 

“De esa manera se tiene entonces que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, lejos de ser una nueva o diferente causal de anulación de los laudos arbitrales que se expidan en relación o con ocasión de las controversias que emanen de los contratos estatales, corresponde a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80, 

“(...). 

“De otra parte, en cuanto se refiere a los casos de nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, también se impone precisar que esa hipótesis fáctica no se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, diferente de aquellas consagradas de manera precisa y taxativa en la Ley 80, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal de anulación consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes. 

“Por lo demás, al respecto la Sala estima que resulta elemental y conserva pleno vigor la exigencia establecida en el mismo numeral 1º del citado artículo 72 de la Ley 80, según la cual de presentarse tales omisiones para la evacuación o práctica de las pruebas en forma regular, resulta necesario que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos, como quiera la nulidad de pleno derecho con que la Carta Política sanciona aquellas pruebas recaudadas con violación del debido proceso, es una institución para cuya operancia se requiere, en todo caso, la respectiva declaratoria por parte del juez o árbitro competente, por manera que su no alegación podría conllevar la convalidación correspondiente, tal como lo expuso la Corte Constitucional al explicar el sentido y alcance del inciso final del artículo 29 constitucional (...)”. 

Tal como ha sostenido el Consejo de Estado, por regla general sólo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y de manera excepcional por vicios de fondo (in judicando). Sobre este tema se ha expresado el Consejo de Estado(84): 

“(...) El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (...)”. 

La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales. Al respecto es muy ilustrativa la sentencia 17.704 proferida el 17 de agosto del año 2000: 

“(...) tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modelo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con este apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho”. 

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia””(85). 

En consecuencia y ante la imposibilidad de que en el presente caso se hubiere podido configurar la mencionada excepción de pleito pendiente, en la parte resolutiva del presente Laudo se debe desestimar la misma.

3.2.2.6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA

Para el Tribunal los planteamientos expuestos por la Convocada TRANSMILENIO al sustentar la aludida excepción de falta de competencia, pueden entenderse de dos maneras diferentes y, naturalmente, tanto para brindarle garantía efectiva de sus derechos a la Parte que propone la excepción, como para agotar a fondo el análisis sobre la existencia cierta de competencia de este Tribunal para proferir el presente Laudo, el análisis correspondiente se realizará en relación con cada una de tales formas de comprender la argumentación propuesta por la Empresa Estatal Convocada.

Una primera forma de entender la mencionada excepción dice relación con la imposibilidad en que se encontraría el Tribunal para conocer de las discrepancias que pudieren surgir entre las Partes en relación con los alcances, el sentido o la aplicación del Laudo arbitral —en este caso el que se dictó en diciembre 9 de 2013— con el cual se hubieren dirimido sus controversias.

Al respecto debe señalarse que si bien dicho planteamiento resulta acertado desde el punto de vista conceptual, así expuesto en abstracto, lo cierto es que esa situación no se presenta ni corresponde en modo alguno al presente caso concreto, comoquiera que el examen detallado de las pretensiones de la demanda —análisis que ya se realizó en aparte anterior dentro de este misma providencia, cuando se adelantó el estudio de la excepción de cosa juzgada, apartes a los cuales el Tribunal aquí se remite— pone al descubierto que ni una sola de tales pretensiones se encuentra encaminada a obtener decisiones interpretativas, aclarativas, modificatorias o de ejecución en relación con el contenido, total o parcial, del Laudo arbitral que fue proferido, con intervención de esas mismas Partes, en diciembre 9 de 2013, por lo cual resulta evidente que el objeto de la presente litis no se encuentra integrado, en manera alguna —ni parcial, ni menos totalmente— por discrepancias que hubieren surgido entre las Partes acerca del alcance, del sentido o de la aplicación de dicho Laudo arbitral anterior.

El otro entendimiento que cabe acerca de la excepción en examen se refiere a la imposibilidad en que se encontraría este Tribunal de Arbitramento para conocer del presente proceso arbitral en cuanto el Laudo dictado en diciembre 9 de 2013 ya habría resuelto, de manera definitiva, las controversias planteadas entre las Partes y porque con la existencia de dicho proceso arbitral anterior se habría agotado la respectiva cláusula compromisoria, lo cual estaría determinando que no existe en la actualidad la habilitación proveniente de las Partes que la Constitución Política y la ley exigen para que los árbitros puedan cumplir, transitoriamente, la función de administrar justicia en este específico asunto.

Para el Tribunal este planteamiento resulta plenamente coincidente con la ya examinada y resuelta excepción de cosa juzgada, cuyo análisis llevó a la conclusión de que mediante el proceso arbitral anterior y particularmente a través del Laudo arbitral proferido en diciembre 9 de 2013, con el cual se puso fin a dicho trámite, no se discutieron y no se ventilaron —y menos se resolvieron— pretensiones iguales o equivalentes a las que hoy constituyen el objeto del presente trámite arbitral, por lo cual resulta perfectamente claro que no existe identidad de objeto ni identidad de causa entre aquél proceso arbitral y el que ahora finaliza con la expedición del presente Laudo.

Así pues, si mediante dicho proceso arbitral anterior y su respectivo Laudo de diciembre 9 de 2013 no se discutieron, no se ventilaron y no se resolvieron las mismas controversias que a través de la nueva demanda se han puesto en conocimiento del presente Tribunal de Arbitramento, no existe opción diferente que desestimar la excepción propuesta, cuestión que se extiende por igual al aludido y alegado agotamiento de la cláusula compromisoria, puesto que ese fenómeno sólo podría configurarse en relación con diferencias, con controversias o con litigios que efectivamente hubieren constituido el objeto de un determinado proceso arbitral, cuestión que —bueno es reiterarlo— no se ha dado en este caso hasta la presente fecha.

Por lo aquí dicho y anunciado también deberá desestimarse, en la parte resolutiva del presente Laudo, la excepción que acaba de examinarse.

3.2.2.7. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

Para resolver esta excepción el Tribunal estima pertinente y necesario reiterar lo que sobre esta materia ya expuso en la providencia del pasado 19 de febrero de 2016, en el sentido de señalar que el examen cuidadoso del Contrato de Obra IDU 137 de 2007, dentro de cuyas estipulaciones se encuentra la transcrita cláusula compromisoria, fue suscrito sin condiciones ni salvedades por parte de TRANSMILENIO, amén de que el contenido de la mencionada cláusula compromisoria no establece distinciones, exclusiones o limitaciones en su alcance respecto de alguno de los signatarios del correspondiente Contrato de Obra, por manera que sus efectos le son perfectamente vinculantes.

Lo anterior resulta suficiente para que el Tribunal deba desestimar la excepción propuesta y así lo declarará en la parte resolutiva del presente Laudo.

Naturalmente la anunciada conclusión de que los efectos de la cláusula compromisoria se extienden también a la Empresa Estatal Convocada TRANSMILENIO y, por ende, a la misma sí le es aplicable, comoquiera que dicha entidad concurrió a suscribirla sin condiciones, no determina ni condiciona el sentido del análisis que deberá realizarse más adelante acerca de los efectos y los alcances de la eventual responsabilidad que le ha sido imputada en la demanda y que le pudiera caber por los hechos que se narran en ese libelo introductorio del proceso.

3.2.3. LA REGULACIÓN LEGAL ACERCA DE LOS ASUNTOS ARBITRABLES

Una vez han quedado resueltas las excepciones que propusieron las Entidades Estatales Convocadas acerca de la competencia del Tribunal y después de haber reiterado la verificación acerca de la existencia de la transcrita cláusula compromisoria, al continuar con el examen de sus propias facultades para decidir de fondo respecto de las controversias y diferencias que le han sido sometidas a su conocimiento, este juzgador arbitral estima necesario resaltar que de conformidad con las normas legales vigentes —a las cuales la Carta Política defiere en su integridad la regulación sobre el arbitraje— el correspondiente pacto arbitral —tal como ya se reseñó— necesariamente debe recaer sobre “asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice(86), entre los cuales, cuando “las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales”, se encuentran expresamente incluidas “las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales(87).

3.2.3.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU CARÁCTER DE ARBITRABLES

Naturalmente para determinar si las pretensiones formuladas en la demanda y acerca de las cuales el Tribunal debe adoptar las correspondientes decisiones recaen sobre asuntos de libre disposición, se requiere efectuar un examen detallado sobre su contenido y su alcance, cuestión que ya fue desarrollada en el presente Laudo al momento de examinar la excepción de cosa juzgada cuando fue necesario identificar y determinar el objeto del presente proceso arbitral— razón por la cual a dicho análisis se hace remisión en este punto, sin perjuicio de retomar la síntesis que se plasmó acerca de las pretensiones de la demanda, según la cual con dicho libelo la Parte Convocante busca y solicita que este Tribunal proceda a:

• Determinar si las Entidades convocadas IDU y TRANSMILENIO habrían realizado descuentos indebidos por concepto del impuesto de guerra al efectuar los siguientes pagos: i) Lo ordenado mediante el Laudo Arbitral que se dictó en diciembre 9 de 2013 (pretensión PRIMERA); ii) Lo ejecutado durante el desarrollo del Contrato de Obra (pretensión TERCERA); iii) Consecuencialmente que se decida si el IDU y TRANSMILENIO deben efectuar la devolución de esos descuentos (pretensiones SEGUNDA y CUARTA);

• Definir si son benéficas para el IDU, para TRANSMILENIO y para la comunidad y si todavía no han sido sufragadas y/o compensadas las actividades y obras que el Contratista Convocante ejecutó bajo los siguientes conceptos: “I. OBRAS DE VALOR GLOBAL”, “II. REDES”, “III. DEMOLICIÓN DE PREDIOS Y DESVÍOS”, “IV. REVISIÓN, AJUSTE, ADECUACIÓN, ADAPTACIÓN, COMPLEMENTACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE DISEÑOS”, “V. OBRAS COMPLEMENTARIAS VAGONES MALETEROS ESTACIÓN CONSTITUCIÓN TRAMO 3”, “VI. OBRAS COMPLEMENTARIAS ADECUACIÓN DE LA VÍA MARISCAL SUCRE”, “VII. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONSTRUCCIÓN RAMPA NQS DEL TRAMO 4”, “VIII. OBRAS COMPLEMENTARIAS INTERCONEXIÓN CARRERA 33”, “IX. OBRAS COMPLEMENTARIAS RETORNO OPERACIONAL DE LA CARRERA 33”, “X. OBRAS COMPLEMENTARIAS RETORNO DEPRIMIDO EJE 1 C 26”, “XI. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONECTANTES DEL TRAMO III”, “XII. OBRAS COMPLEMENTARIAS CONSTRUCCIÓN DEL PAR VIAL DE LA CALLE 63”, “XIII. OBRAS COMPLEMENTARIAS DEMOLICIÓN DE PREDIOS”, y “XIV. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS”, y consecuencialmente determinar que las Convocadas IDU y TRANSMILENIO deben pagar y/o compensar los valores correspondientes a tales actividades y obras (pretensión QUINTA);

• Establecer si la Parte Convocada debe pagar y/o compensar los ajustes sobre actividades y obras a valor global todavía no compensadas (pretensión SEXTA);

• Resolver si el IDU y/o TRANSMILENIO “deben pagar la compensación de las obras y actividades del numeral l anterior, distintas a las contempladas en la pretensión SEXTA anterior, actualizadas y ajustadas con el IPC desde agosto del 2012” (pretensión SÉPTIMA).

• Constatar la inexistencia de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual que ampararon el Contrato de Obra 137 de 2007 (pretensión OCTAVA).

• Dictar las condenas contra el IDU y TRANSMILENIO para que cumplan las siguientes prestaciones: i) Pagar y/o compensar las sumas resultantes de las decisiones que se adopten en relación con las pretensiones declarativas (pretensión NOVENA); ii) Pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente proceso arbitral (pretensión DÉCIMA).

Pues bien, en lo que toca con las PRETENSIONES QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, NOVENA y DÉCIMA, el Tribunal encuentra que el contenido u objeto de cada una de ellas resulta eminentemente económico, de alcance netamente patrimonial y, por tanto, de libre disposición entre las Partes, lo cual permite concluir que las pretensiones mencionadas son arbitrables y, por tanto, resulta perfectamente viable proceder a su examen y decisión mediante el presente Laudo.

En cuanto hace referencia a la PRETENSIÓN OCTAVA, tal como se puso de presente y así se decidió mediante la providencia de 19 de febrero de 2016, el Tribunal reafirma que no le asiste competencia para conocer y resolver sobre ella, comoquiera que, en primer lugar, dicha pretensión no se dirigió contra las compañías de seguro con las cuales fueron celebrados los respectivos contratos de seguro y en cuya virtud se expidieron las pólizas cuya inexistencia se pidió constatar, amén de que en relación con dichas compañías de seguros no se formuló solicitud alguna de vinculación a este proceso.

En segundo lugar resulta evidente que a lo largo del proceso no se aportó elemento de acreditación alguno que permitiera advertir y menos concluir que las referidas compañías de seguros estuvieren vinculadas por el pacto arbitral contenido en el Contrato de Obra Nº 137 de 2007, lo cual impide por completo que en sede arbitral puedan realizarse los deprecados pronunciamientos sobre la inexistencia de los referidos negocios jurídicos.

De ninguna manera puede perderse de vista que una declaratoria de ese estilo afectaría de manera directa e inmediata a las compañías de seguros que expidieron las pólizas correspondientes y que participaron de manera activa en la celebración de los respectivos contratos de seguro, de tal suerte que no existe la exigida habilitación de las Partes de tales contratos para que el Tribunal de Arbitramento pudiera conocer de esa pretensión.

3.2.3.2. LA NO ARBITRABILIDAD DE LAS PRETENSIONES DE CONTENIDO O NATURALEZA TRIBUTARIA

Análisis particular ameritan las PRETENSIONES PRIMERA y TERCERA de la demanda en estudio, cuyas conclusiones, como resulta apenas natural, obviamente se extienden por igual a sus consecuenciales PRETENSIONES SEGUNDA y CUARTA.

Tal como se ha puesto de presente, las referidas PRETENSIONES PRIMERA y TERCERA de la demanda arbitral en estudio se encuentran directamente orientadas a que el Tribunal resuelva, en sede arbitral, si las Entidades convocadas IDU y TRANSMILENIO realizaron de manera adecuada o indebida los descuentos por concepto del impuesto de guerra cada vez que procedieron a efectuar tanto los pagos ordenados mediante el Laudo Arbitral que se dictó en diciembre 9 de 2013 (pretensión PRIMERA), como lo ejecutado durante el desarrollo del Contrato de Obra (pretensión TERCERA).

Esos descuentos que fueron practicados en relación con los pagos que debían realizarse a favor de la Parte Convocante y acerca de cuya improcedencia se duele la Parte Convocante, cuya causa y origen, según los términos de la propia demanda arbitral en estudio, se encuentran en el denominado “impuesto de guerra” que estableció el artículo 6 de la Ley 1106, calificado por la propia norma en cita como una contribución, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley 1430 de 2010, no son otra cosa que la retención practicada en virtud de dichas disposiciones legales.

Así reza el mencionado artículo 6 de la Ley 1106, la cual fue promulgada el día 22 de diciembre de 2006:

“ARTÍCULO 6º—DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: 

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. 

“Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. 

“Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. 

“Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. 

“Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía. 

“PARÁGRAFO 1º. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. 

“PARÁGRAFO 2º. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación”. 

La vigencia de la norma en cita se sujetó al término de cuatro (4) años, tal como lo dispuso la propia Ley 1106 en su artículo 7º:

“ARTÍCULO 7º. DE LA VIGENCIA DE LA LEY. La presente ley tiene una vigencia de cuatro (4) años a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. 

Por su parte la Ley 1421, cuya aplicación inició a partir del día 21 de diciembre del año 2010, mediante su artículo 1 prorrogó la vigencia del transcrito artículo 6 de la Ley 1106 por espacio de cuatro (4) años más, así:

“ARTÍCULO 1º—DE LA PRÓRROGA DE L[A] LEY. Prorróguese por el término de cuatro (4) años, la vigencia de los artículos: 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 13, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 5S, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102, 103, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Prorróguese de igual forma, los artículos: 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43 y 46 de la Ley 782 de 2002 y los artículos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de la Ley 1106 de 2006”. 

A su turno la Ley 1430, “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”, mediante su artículo 39 dispuso:

“ARTÍCULO 39.—Adiciónese el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 [con] el siguiente parágrafo: 

“PARÁGRAFO 3º—El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad”. 

Como aquí queda visto, las controversias en cuestión giran en torno a la forma correcta o incorrecta que se realizaron los descuentos o retenciones respecto de los pagos que se hicieron a la Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., lo cual supone la necesidad de examinar y de definir si esas normas impositivas eran aplicables, o no, al caso concreto, así como obligan a determinar si en ese específico evento se estructuró el hecho gravable y si la base correspondiente fue debidamente calculada y/o liquidada, todo lo cual lleva al Tribunal a concluir que la mencionada corresponde a una disputa de naturaleza eminentemente tributaria.

Al respecto resulta en extremo ilustrativo el pronunciamiento que hizo la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado mediante la sentencia de abril 7 de 2011, a través de la cual se ocupó de examinar tanto el asunto relacionado con la forma en que debe procederse para solicitar la devolución de los dineros descontados o retenidos en exceso, como la procedencia de que la correspondiente acción judicial se dirija, en esas hipótesis, contra el respectivo agente retenedor y no contra la entidad destinataria final de los dineros retenidos.

Así se lee en el aludido fallo de abril 7 de 2011:

“1. El fallo inhibitorio 

Consideró el Tribunal que hay indebida legitimatio ad causam por pasiva, dado que no es la Nación - Ministerio de Comunicaciones sino la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN la entidad que debió ser demandada. Declaró por tanto, probada la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada y profirió fallo inhibitorio. 

“Se fundamentó para ello en que es esta última entidad administrativa a la cual corresponde por ley la administración de los impuestos sobre los cuales se efectúa retención en la fuente y no al agente de retención, en este caso, el Ministerio de Comunicaciones. 

La apelante, por su parte, argumentó su inconformidad con este planteamiento en cuanto existe regulación específica que otorga al agente retenedor: el Ministerio, la facultad de decidir sobre las solicitudes de devoluciones de las retenciones practicadas en exceso. 

“La Sala considera, a diferencia del Tribunal, que estuvo bien designado el Ministerio de Comunicaciones como parte demandada como se explica a continuación: 

“a. Facultades del agente retenedor 

“La retención en la fuente es una obligación establecida por ley a cargo de ciertas personas jurídicas y naturales, privadas y públicas, para efectuar el recaudo tributario al momento de hacerse el pago o cuando así lo disponga la ley, a nombre de la Nación, con la obligación de reembolsarlo en los términos y condiciones legales, a aquélla. 

“Se aplica al recaudo de los impuestos nacionales de renta (arts. 365 y ss. del Estatuto Tributario), sobre las ventas (arts. 437.1 y ss. ib.), ganancias ocasionales (art. 306 ib.), timbre (arts. 538 y ss. ib.), gravamen a los movimientos financieros (art. 876 ib.) y el local de industria y comercio. 

“Con este mecanismo se busca, como lo señala el artículo 365 del Estatuto Tributario “... facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto...”. 

“Ha dicho la Sala que “se trata... de una especie de pago anticipado, pero no definitivo del posible impuesto a cargo”(88) salvo para aquéllas personas para las cuales la retención es su impuesto, como para los no declarantes o los beneficiarios de loterías, rifas, apuestas y similares(89). 

“La obligación de retener implica una delegación o autorización de atribuciones públicas relacionadas con el recaudo y trae, por ende, aparejadas una serie de cargas y facultades descritas en la ley, tales como: retener, consignar, contabilizar, declarar, informar, certificar(90). 

“Dentro de tales facultades, se haIla explícitamente la de reintegrar o devolver los pagos realizados en exceso y aplicar los respectivos valores en el período de la operación. 

“Esta última facultad es expresada en la norma invocada por la apelante, artículo 6º del Decreto Reglamentario 1189 de 1988, la cual es suficientemente clara, sin que admita confusión alguna en cuanto a la facultad del agente retenedor para decidir sobre los reintegros por los pagos en exceso por retención. 

“Señala la norma en la parte pertinente: 

“Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.(resaltado fuera del texto)”.

“La misma norma señala el procedimiento que debe seguir el agente retenedor para descontar el monto reintegrado al sujeto pasivo de la retención: 

“... En el mismo período en el cual el agente retenedor efectúe el respectivo reintegro podrá descontar este valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes...”. 

“Si bien la norma se refiere en principio a la retención para el impuesto de renta y complementarios, por virtud del artículo 539-1 del Estatuto Tributario las obligaciones consagradas para el agente retenedor en ese impuesto contenidas en su Título II, del Libro Segundo, que incluye sus normas reglamentarias como lo es el Decreto 1189 de 1988, son aplicables al agente retenedor del impuesto de timbre; dentro de tales obligaciones, como se indicó, están las de retener y la de reintegrar los pagos en exceso. 

“b. La decisión de la autoridad pública 

“Se observa que cuando el inciso primero del artículo 6ºdel Decreto 1189 de 1988 acota que el agente retenedor reintegrará los valores en mención, “... cuando a ellos hubiere lugar’’, implica que debe en primer lugar, después de recibir la solicitud y antes de reintegrar los pagos excesivos, decidir sobre su procedencia. 

“Esta decisión, cuando se trata de una entidad pública, se manifiesta necesariamente a través de actos administrativos, pues este es el medio natural para la manifestación de voluntad de la administración, como una de las formas de la actuación administrativa, regulada en el Título I del Código Contencioso Administrativo (arts. 2 y ss.). Una de las maneras de iniciar tal actuación administrativa es la denominada “Derecho de petición en interés particular” regulada en los artículos 9º y ss. ib. 

“Esta decisión, suscitada por una petición en interés particular, en la medida en que define una situación jurídica particular, está sujeta a controversia en la vía gubernativa (arts. 49 y ss. ib.) la cual implica la interposición y decisión de recursos. 

“Una vez agotada esta vía en los términos del artículo 63 ib.(91), si la decisión es aún insatisfactoria para el interesado, puede éste acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de controvertir la decisión final de la administración (arts. 82 y ss. y 135 ib.). 

“c. El caso concreto 

“A la luz de las consideraciones anteriores, en el caso presente, se encuentra que: 

“— La Nación - Ministerio de Comunicaciones es agente de retención a la luz del artículo 368 del Estatuto Tributario el cual señala que “son agentes de retención... las entidades de derecho público ...”. 

“— En tal calidad, posee el Ministerio necesariamente todas las obligaciones y atribuciones que la ley otorga a los agentes de retención y a las cuales se hizo referencia anteriormente, incluidas la de retener (art. 375 ib.) y la de reintegrar retenciones excesivas (artículo 6º del Decreto 1189 de 1988). 

“— En ejercicio de la obligación de retener, practicó a la demandante, una retención en la fuente sobre la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico a que hace referencia la cláusula 7ª del contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular(92)”. 

“— En desarrollo de la facultad de reintegrar retenciones excesivas y como respuesta a la solicitud expresa en tal sentido, todo en concordancia con el precitado artículo 6º, el Ministerio decidió negar la devolución en los siguientes términos “... por las razones anteriormente expuestas no es posible atender favorablemente su solicitud, pues se infiere que el impuesto de timbre estuvo debidamente liquidado y cancelado”(93). 

“— Esta decisión administrativa iniciada por petición en el interés particular de Telefónica Móviles Colombia S.A. y denegatoria de la devolución, era susceptible de los recursos en la vía gubernativa los cuales, efectivamente, fueron interpuestos y decididos desfavorablemente(94). 

“— La decisión denegatoria del Ministerio de Comunicaciones creó una situación jurídica particular para el peticionario mediante una actuación administrativa contenida en los tres actos administrativos mencionados, para cuya controversia final sólo restaba la vía jurisdiccional mediante la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo: nulidad y restablecimiento del derecho, a la cual efectivamente acudió la empresa de telefonía móvil celular(95). 

“Como se observa: 

“El Ministerio de Comunicaciones actuó dentro del ámbito de sus competencias. 

“La demanda estuvo consecuentemente dirigida contra sus decisiones. 

“La DIAN no tomó ninguna decisión de carácter particular en este asunto, como no le competía, pues es eI agente retenedor el que decide sobre los reintegros de valores retenidos en exceso según se vio. 

“El concepto de la DIAN(96), que no definió la situación jurídica particular de la contribuyente frente a la devolución, se limitó a hacer un esbozo general e impersonal de la posición de la administración de impuestos sobre el particular, por lo que no era actuación susceptible de la acción contenciosa subjetiva del artículo 85 ib. en el caso presente. A lo sumo, sería sujeto de la acción objetiva del artículo 84 ib., pero esta acción carece de idoneidad para decidir sobre los derechos y situación particulares del demandante generada por las decisiones del Ministerio, que es de lo que se trata la actual controversia judicial. 

“Aún, si se tratara de un concepto referido específicamente para el caso particular (no lo es), no sería el acto definitivo ni decisorio sobre su derecho, sino un simple concepto en el cual se apoyó la autoridad que sí debía decidir, y de hecho decidió, en el caso presente: el Ministerio. 

“Proferir un fallo inhibitorio implicaría, en este caso, desconocer el derecho fundamental de la sociedad demandante para acceder a la administración de justicia contemplada en el artículo 229 de la Constitución Política(97), pues no tendría otra posibilidad de hacerlo. Es evidente que demandar a la DIAN para que decida sobre la denegatoria de devolución proferida por el Ministerio de Comunicaciones es un contrasentido procesal. 

“Si, en gracia de discusión, se admitiera que el Ministerio era incompetente para decidir sobre la devolución, debió abstenerse y remitir la petición al competente de acuerdo con el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo(98), y no decidir, desfavorablemente en tres ocasiones, y luego pretender que tal decisión no estuviera sujeta a control judicial. 

“Por las mismas razones, no son de recibo las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda todas las cuales giran en torno al mismo aspecto de la pretendida incompetencia del Ministerio para decidir sobre la devolución y de la obligatoriedad de demandar los conceptos de la DIAN. Ninguna de ellas es procedente. 

“Por las anteriores razones, se desestima la decisión inhibitoria del a quo, por lo cual se procederá a su revocación y, en consecuencia, a decidir sobre el tema de fondo planteado por la demandante. Prospera el cargo”(99). 

Por esas razones, en cuanto la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado encontró próspero el recurso de apelación interpuesto contra el fallo inhibitorio de primera instancia, procedió a examinar el asunto sustancial de fondo para determinar si se configuraban, o no, los presupuestos establecidos en las normas tributarias pertinentes para efectos de hacerle exigible, o no, a la entonces Parte Demandante el correspondiente impuesto de timbre, así:

“2. El impuesto de timbre sobre la contraprestación por uso del espectro radioeléctrico 

“El asunto de fondo planteado en la demanda radica en si se debe incluir o no dentro de la base gravable para la determinación del impuesto de timbre del contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular, el valor de la contraprestación periódica por la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas asignadas al concesionario”(100). 

A su turno, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, por conducto de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, según concepto fechado en julio 23 de 2013, radicación Nº 100208221 0524, manteniendo la misma línea de la jurisprudencia en cita del Honorable Consejo de Estado, precisó sobre esa misma materia:

“Tema Retención en la fuente 

Descriptores Reintegro de Retenciones en Exceso o Indebidamente Practicadas 

Fuentes formales 

Estatuto Tributario artículos 375 a 382 

Decreto 1189 de 1988 artículo 6º(101) 

Conceptos 010354 de 1999, 051569 del 1º de julio de 1998 y Oficio Nº 003869 del 23 de enero de 2013. 

“De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 

“El consultante pregunta si es posible que el afectado con la retención en exceso o indebida tome esa retención y corrija la declaración inicialmente presentada de conformidad con el artículo 589 del Estatuto Tributario, sin reclamar previamente al agente de retención y en caso de generar saldo a favor solicitar su devolución. 

“Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente: 

“Con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo de los diferentes impuestos se ha establecido la obligación para una serie de personas jurídicas y naturales, privadas y públicas de practicar la retención en la fuente. 

“Lo anterior implica para los agentes de retención una delegación de atribuciones públicas relacionadas con el recaudo, lo que implica para estos el cumplimiento de una serie de obligaciones tales como retener, consignar lo retenido, declarar las retenciones que haya practicado, consignar oportunamente los valores retenidos, expedir los respectivos certificados de retención a los sujetos pasivos de la retención (artículos 375 a 382 del Estatuto Tributario) y demás obligaciones que se establezcan. 

“Igualmente para los agentes de retención se halla explícitamente la facultad de reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, la cual está contenida en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1189 de 1988, cuyo incisos (sic) primero establece: 

“Artículo 6º—Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar. 

(...)” 

(Subrayado fuera del texto)”. 

“Nótese como la norma indica que el agente retenedor reintegrará los valores en mención cuando a ellos hubiere lugar, lo cual implica que debe decidir sobre su procedencia, una vez recibe la solicitud por parte del sujeto pasivo de la retención, previo al reintegro de los valores. Esta norma debe tener en consideración que al agente de retención ostenta funciones públicas relacionadas con el recaudo y que no le permite realizar el reintegro, sin una verificación previa, pues hablamos de dineros del Estado. 

“Agotada la etapa de reclamación por parte del sujeto pasivo de la retención en exceso o en forma indebida, puede ocurrir que el agente de retención niegue la solicitud de reintegro, situación frente a la cual es válido preguntarse si es posible corregir la declaración inicialmente presentada, aspecto que fue analizado por este Despacho mediante Concepto 010354 del 11 de febrero de 1999, tesis reiterada en el Oficio Nº 003869 del 23 de enero de 2013, y cuyos apartes se citan a continuación: 

“(...) 

Ahora bien, en el evento presentarse la negativa por parte del agente retenedor de reintegrar las sumas antes mencionadas mediante el procedimiento referido, las normas vigentes no impiden al contribuyente la corrección de la declaración inicialmente presentada, de conformidad con el artículo 589 del Estatuto Tributario, es decir mediante proyecto de corrección ante la administración competente, siempre que se trate lógicamente de contribuyentes declarantes. 

“Así lo ha establecido este Despacho, mediante el concepto Nº 051569 del 1º de julio de 1998 que a la letra dice: 

“En forma opcional el contribuyente afectado por la retención, podrá efectuar una corrección a su declaración para incluir los valores retenidos siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario para correcciones por menor valor y dentro de la oportunidad señalada en el artículo 8 de la Ley 383 de 1997. 

“En consecuencia, sí es procedente corregir la declaración cuando han sido practicadas retenciones en exceso o indebidamente, siempre y cuando las mismas no hayan sido incluidas en la declaración de renta y complementarios. 

(...)” 

“Por lo anteriormente expuesto se pregunta si es posible corregir, en los términos anteriormente señalados, sin que el afectado con la retención reclame previamente al agente retenedor, frente a lo cual debemos indicar que no resulta viable hacerlo así y si se hace necesario el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6º del Decreto 1189 de 1988, al tratarse de normas de orden público e imperativo cumplimiento. 

“Recordemos que, en virtud del marco jurídico y doctrinal previamente analizado, no se puede desconocer el procedimiento señalado en el artículo 6 Decreto 1189 de 1988 el cual le atribuye al agente de retención la facultad de decidir sobre la viabilidad del reintegro de estas sumas, en virtud de la atribución de funciones públicas relacionadas con el recaudo que ostentan los agentes de retención. 

“Solamente ante la negativa del agente de retención podrá el sujeto pasivo afectado con la retención, será posible corregir la declaración inicialmente presentada de conformidad con lo señalado en el artículo 589 del Estatuto Tributario y en caso de generar saldo a favor deberá seguir el procedimiento previsto para la solicitud de devolución regulado a través del Título X del Estatuto Tributario y decretos reglamentarios”(102). 

Ahora bien, comoquiera que —según ha quedado ampliamente establecido—, las controversias planteadas por la ahora Convocante a través de las pretensiones PRIMERA y TERCERA, así como en las respectivas pretensiones consecuenciales SEGUNDA y CUARTA de su demanda arbitral, corresponden a un típico asunto de carácter tributario, se impone la necesidad de dilucidar si tales controversias son realmente arbitrables.

Al respecto debe tenerse presente el mandato legal consagrado en el artículo 70 de la Ley 446, por medio del cual se modificaron los dictados del artículo 59 de la Ley 23, norma que hoy se encuentra compilada por el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998(103), según cuyo parágrafo 2º:

“PARÁGRAFO 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario (artículo 70 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 59 de la Ley 23 de 1991)”. · 

En idéntica dirección se encuentra en el ordenamiento vigente la limitación que sobre esa misma materia establece el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto Reglamentario Nº 1716 de 2009, a cuyo tenor:

“Artículo 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. 

“Parágrafo 1º—No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: 

“— Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. 

Al respecto han sido múltiples y reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales que han emanado del Honorable Consejo de Estado.

Así, en la providencia fechada en junio 11 de 2015, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo puntualizó:

“Conciliación como requisito de procedibilidad de la acción. Asuntos tributarios no conciliables. 

“Según el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009(104), cuando se pretenda demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo asuntos que son conciliables, es necesario cumplir con la solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales. 

“El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009(105) que, en el artículo 2º, indica los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo así: 

“Artículo 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativo. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. 

Parágrafo 1º—No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: 

— Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. 

— (...)” (Negrillas fuera de texto)” 

“Es clara la norma al indicar que los casos en los que se discutan temas de naturaleza tributaria no son susceptibles de conciliación(106). Esta disposición está de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, subrogado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que se incorporó en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos). · 

“En consecuencia, cuando se pretenda discutir asuntos tributarios debe acudirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin agotar previamente la conciliación, pues se insiste en que no es un requisito de procedibilidad en estos casos”(107). 

De igual manera, mediante el auto fechado en agosto 9 de 2012, la misma Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado puntualizó:

“2. La solicitud de conciliación en asuntos tributarios no suspende el término de caducidad 

“La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por el que dos o más personas naturales o jurídicas resuelven sus conflictos ante un tercero. 

“La Ley 640 de 2001 extendió la conciliación a asuntos de derecho administrativo, relacionados con conflictos de carácter particular y de contenido económico. La Ley 1285 de 2009(108), por su parte, estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales. 

“Sin embargo, en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido tributario no es necesario agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, por cuanto se encuentran excluidas expresamente. El artículo 2 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009 dispuso: 

“Artículo 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. 

Parágrafo 1º—No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: 

— Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. 

— Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. 

— Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. 

Parágrafo 2º. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransmisibles. 

Parágrafo 3º. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. 

(...)” (Se destaca)”. 

“Como se ve, para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho son conciliables los aspectos económicos que suelen contener los actos administrativos, pero quedan excluidos de la conciliación extrajudicial los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. En estos casos, el contribuyente debe presentar directamente la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”(109). 

También cabe traer a colación la providencia que profirió la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en junio 4 de 2012, en la cual sostuvo:

“La discusión planteada se concreta en determinar si el asunto sometido a discusión, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es de aquellos que deben cumplir con el requisito de conciliación extrajudicial antes de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo estimó el a quo, en aplicación del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009(110), el cual prevé: 

“ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: 

“Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrilla fuera de texto) 

“La norma trascrita establece como requisito previo y obligatorio para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a través del ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales, la celebración de una conciliación, es decir, que éste es uno de los requisitos para accionar siempre que los asuntos sean conciliables. 

“El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009(111), que, en el artículo 2º, indica los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativa, así: 

“Artículo 2º. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. 

“Parágrafo 1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: 

Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. 

— (...)” (Negrillas fuera de texto)” 

“Es clara la norma al indicar que los casos en los que se discutan temas de naturaleza tributaria no son susceptibles de conciliación(112). Esta norma está acorde con el parágrafo 2º del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, subrogado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que se incorporó en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos)”(113). 

Los pronunciamientos que se dejan parcialmente transcritos no son más que la reiteración de lo que la misma Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado ya había sentado en oportunidades anteriores, tal como lo refleja la providencia fechada en septiembre 2 de 2010:

“Establecido lo anterior, es pertinente precisar que por expresa disposición legal, los asuntos de carácter tributario no son susceptibles de conciliación. 

“Fundamento de la anterior afirmación es Io consagrado en el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, norma subrogada por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, y que a su turno fue incorporada en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos), el cual dispuso: 

“Artículo 56. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. 

PARÁGRAFO 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. 

PARÁGRAFO 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.” (Subrayas de la Sala). 

“De otra parte es cierto que la Ley 1285 de 2009 estableció, como regla general, la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior significa que no en todos los asuntos susceptibles de ser discutidos jurisdiccionalmente mediante la precitada acción, es procedente el cumplimiento de dicho requisito, de conformidad con el artículo 13 de esa ley, que dispuso: 

“Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: 

Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Subrayas de la Sala)”. 

“En este orden de ideas, y conforme con la interpretación sistemática que debe hacerse de las normas reseñadas, necesariamente se debe concluir que en el asunto bajo estudio la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad es improcedente, razón por la cual no es posible aplicarle lo regulado por el citado artículo 13. En consecuencia, no había lugar al rechazo de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”(114). 

Ya en noviembre 26 de 2009 el Consejo de Estado había sentado con claridad su postura sobre esta materia a partir de las normas vigentes que regulan el tema:

“El artículo 37 de la Ley 640 de 2001 consagra la conciliación en materia administrativa, así: 

“ARTÍCULO 37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. 

PARÁGRAFO 1º. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. 

PARÁGRAFO 2º. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”. 

“El texto trascrito corresponde a la corrección efectuada mediante el artículo 2º del Decreto 131 de 2001, pues el texto original incluía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que, dicha norma sólo estableció un requisito previo y obligatorio para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en las acciones de reparación directa y contractual. Empero, eso no significa que se hubiere prohibido expresamente Ia conciliación para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 consagró que pueden ser objeto de conciliación los conflictos de carácter de contenido económico que, por lo general, también son objeto de discusión en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho: El artículo 70 citado es del siguiente tenor: 

“ARTÍCULO 70. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: 

“Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. 

PARÁGRAFO 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. 

PARÁGRAFO 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.(Se destaca)”. 

“Es decir que los artículos 37 de la Ley 640 de 2001 y 70 de la Ley 446 de 1998 deben ser interpretados bajo el entendido que el primero consagra la obligación de celebrar la conciliación como requisito de procedibilidad para demandar. Mientras tanto el artículo 70 prevé la posibilidad de acudir a la conciliación para evitar un conflicto futuro, pero no como requisito previo. Dicha conclusión está fundada en el hecho de que la Ley 640 de 2001, no derogó expresamente el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 ni el 70 de la Ley 446 que lo modificó, que permiten la conciliación en asuntos susceptibles de desistimiento y para los casos de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, excepto para los asuntos que versen sobre asuntos tributarios(115). 

“Ahora bien, el artículo 13 la Ley 1285 de 2009 (que reformó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) consagró de manera expresa el requisito previo de la conciliación prejudicial para los casos de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo mencionado es del siguiente tenor: 

“ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: 

“Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. 

“El mencionado artículo 13 fue reglamentado por medio del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, que en el artículo 2º dispuso: 

“Artículo 2º. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. 

Parágrafo 1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: 

Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. 

— Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. 

— Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. 

Parágrafo 2º. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. 

Parágrafo 3º. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. (...)” (Se destaca)”. 

“De los artículos citados se desprende que para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho son conciliables los aspectos económicos que suelen contener los actos administrativos. Quedan excluidos expresamente de la conciliación prejudicial los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, lo que significa que para la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en que se discutan actos sobre impuestos, no hay que agotar dicha conciliación”(116). 

En total armonía con el asunto que se viene señalando, la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, al estudiar y resolver una demanda en la cual se alegó la ruptura del equilibrio económico de un Contrato Estatal por razón de la creación e imposición del mismo denominado “impuesto de guerra”, puntualizó que la vía procesal para discutir esas pretensiones —cuando la retención o el descuento correspondiente hubiere excedido el marco legal, para efectos de obtener su devolución—, no debían conducirse por la vía de la acción de controversias contractuales sino mediante el ejercicio de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así:

“Así mismo, aunque se trata de un asunto distinto al desequilibrio económico alegado, cabe señalar que si se hubiesen efectuado retenciones en exceso del referido impuesto, su devolución debía ser reclamada y demandada por otra vía diferente a la contractual (reclamaciones en sede administrativa y acción de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente)”(117). 

El marco normativo y jurisprudencial que se deja reseñado, perfectamente claro a juicio del Tribunal, constituye base sólida y suficiente para concluir que las aludidas PRETENSIONES PRIMERA y TERCERA de la demanda arbitral en estudio, así como sus PRETENSIONES consecuenciales SEGUNDA y CUARTA, en cuanto dicen relación con controversias de naturaleza eminentemente tributaria no son susceptibles de conciliación y, por ende, no corresponden “a asuntos de libre disposición” como exige la Ley 1563 para que las controversias puedan ser arbitrables, amén de que tampoco se trata de asuntos sobre los cuales la ley hubiere autorizado expresamente el arbitramento, puesto que, por el contrario, esas discusiones se encuentran expresamente excluidas de la posibilidad de ser conciliables.

3.2.4. CONCLUSIÓN ACERCA DE LA COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Todo lo que hasta este punto se ha expuesto y desarrollado permite al Tribunal concluir que sí cuenta con competencia para conocer de las controversias existentes entre las Partes en cuanto corresponden a las PRETENSIONES QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, NOVENA y DÉCIMA de la demanda arbitral y, por ende, en cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, procederá a efectuar los análisis y a adoptar las decisiones que jurídicamente correspondan en relación con las mismas.

Por el contrario, el Tribunal precisa que carece de competencia para conocer de las diferencias que existen entre las Partes acerca de las PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA, en la medida en que las mismas corresponden a asuntos eminentemente tributarios.

Tampoco cuenta el Tribunal con competencia para conocer de la PRETENSIÓN OCTAVA, tal como lo decidió mediante el Auto Nº 12 de febrero 19 de 2016.

3.3. LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO

Con la finalidad de determinar cuál es el universo probatorio del cual dispone válidamente el Tribunal para la resolución del presente litigio, estima indispensable examinar y decidir la objeción que fue formulada por una de las Entidades Estatales Convocantes en contra del dictamen pericial de carácter técnico que fue decretado, practicado y controvertido durante el curso del proceso arbitral que ahora finaliza.

3.3.1. EL TRÁMITE DEL DECRETO, PRÁCTICA Y CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA

En el presente proceso el Tribunal, por solicitud del Extremo Convocante, decretó la práctica de un dictamen pericial en asuntos técnicos, para cuyo propósito designó al Perito Jorge Torres Lozano, quien oportunamente tomó posesión de su cargo y rindió el dictamen, prueba que fue sometida a su debida contradicción, tal y como se reseñó en el Capítulo de antecedentes de este laudo.

Una vez rendido el dictamen pericial, en aplicación de lo previsto por el artículo 31 de la Ley 1563, mediante Auto Nº 25 del 19 de agosto de 2016, el Tribunal ordenó correr traslado del mismo a las Partes y a la Delegada del Ministerio Público por el término de diez (10) días, dentro de los cuales la Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— solicitó aclaraciones y complementaciones.

Mediante Auto Nº 26 del 27 de septiembre de 2016 el Tribunal ordenó al Perito Jorge Torres Lozano aclarar y complementar su dictamen pericial de conformidad con las solicitudes formuladas con tal propósito, orden que fue cumplida oportunamente por el perito, por lo cual mediante Auto Nº 27 del 11 de octubre de 2016 se corrió traslado a las Partes respecto de las aclaraciones y las complementaciones, providencia en cuyo contenido, en aplicación de lo previsto por el citado artículo 31 de la Ley 1563, el Tribunal señaló fecha y hora para practicar interrogatorio al perito sobre el dictamen y sus aclaraciones y complementaciones.

Durante el término de traslado el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— formuló “objeción al dictamen pericial”, acto procesal que mediante Auto Nº 28 del 26 de octubre de 2016 fue incorporado al expediente y puesto en conocimiento del Perito Jorge Torres Lozano para los fines pertinentes.

El interrogatorio al Perito se surtió en audiencia celebrada el 9 de noviembre de 2016, durante cuyo desarrollo atendió las preguntas que tuvo a bien realizar el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—.

Aunque ha señalado recientemente la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado que la ley procesal no le exige al juez “que se pronuncie expresamente en la parle resolutiva acerca de las objeciones por error grave, pues este trámite fue eliminado por el Código General del Proceso”(118), considera el Tribunal que en la medida en que durante el trámite de contradicción de la prueba pericial ella fue expresamente objetada, resulta necesario realizar en este caso un pronunciamiento expreso al respecto, máxime en cuanto el Tribunal mediante Auto Nº 29 del 9 de noviembre de 2016 determinó que el pago de los honorarios se deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, precisamente con la finalidad de que en esta providencia se hubiere resuelto la citada objeción y definir entonces si en efecto el perito incurrió, o no, en los yerros que le fueron endilgados.

3.3.2. LA CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL ESTATUTO ARBITRAL

Previo a decidir sobre la correspondiente objeción al dictamen elaborado por el perito Jorge Torres Lozano, considera pertinente el Tribunal recordar que en materia de prueba pericial el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional actualmente vigente, contenido en la citada Ley 1563, consagró la posibilidad de que además del denominado ‘peritazgo de parte’ que podrán allegar en las oportunidades correspondientes los extremos de la Litis, durante el proceso arbitral el respectivo Tribunal también puede decretar la práctica de un experticio a cargo de un perito, es decir que la prueba pericial puede ser producida durante el trámite del proceso arbitral y como parte del mismo, dentro del cual deberá ser sometida a su debida contradicción, tal y como ocurría en el anterior Código de Procedimiento Civil —C. de P.C.—, cuerpo normativo hoy derogado y sustituido por el Código General del Proceso —C.G.P.—.

Específicamente el artículo 21 de la Ley 1563 consagra lo siguiente:

“Artículo 31. Audiencias y pruebas. El tribunal en pleno realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes. Las audiencias podrán realizarse por cualquier sistema que permita la comunicación de los participantes entre sí. 

“El tribunal y las partes tendrán respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles de reposición. Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarán los tratados vigentes sobre la materia, y en subsidio las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y sólo faltare la prueba en el exterior, los árbitros podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma. 

“En la audiencia de posesión del perito, el tribunal fijará prudencialmente las sumas que deberán consignar, a buena cuenta de los honorarios de aquel, tanto la parte que solicitó la prueba, como la que formuló preguntas adicionales, dentro del término que al efecto le señale el tribunal, so pena de que se entienda desistida la prueba respecto de la parte que no hizo la consignación. El tribunal fijará en su oportunidad los honorarios del perito e indicará qué parte o partes deberán cancelarlos y en qué proporción, y dispondrá el reembolso a que hubiere lugar. 

“El perito rendirá la experticia en el término que prudencialmente le señale el tribunal. Presentado el dictamen de él se correrá traslado a las partes por un término de hasta diez (10) días, dentro del cual aquellas podrán solicitar aclaraciones o complementaciones, que si el tribunal estimare procedentes, habrá de atender el perito en informe que será puesto en conocimiento de las partes por el mismo término. 

“En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertirIo. Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes. 

“Los honorarios definitivos del perito se fijarán Iuego de concluida esta audiencia si a ella se hubiere convocado; en caso contrario, una vez surtido el traslado del dictamen pericial, sus aclaraciones o complementaciones”. (Se subraya y se resalta la parte pertinente de la norma).

Tal como puede apreciarse con la simple lectura de la norma transcrita, ella contiene la regulación concerniente al decreto, la práctica y la contradicción de la prueba pericial que se tramite durante el curso del proceso arbitral, pues cuando dicha prueba se aporta por una de las partes en las oportunidades probatorias previstas para el efecto, la regulación aplicable será la que se encuentra consagrada a partir del artículo 226 del Código General del Proceso —C.G.P.—, estatuto procesal igualmente aplicable al proceso arbitral, puesto que, como lo ha reconocido la jurisprudencia, en materia de arbitraje nacional existe un sistema dual en tratándose de prueba pericial: (i) de un lado las que son decretadas y practicadas en el proceso, las cuales se rigen por lo dispuesto en el transcrito artículo 31 de la Ley 1563 y, (ii) de otro lado aquellas que son aportadas por las partes durante las oportunidades probatorias, cuya regulación se encuentra en el Código General del Proceso —C.G.P.—(119).

Del artículo 31 de la Ley 1563 se desprende que, además de la solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen, la cual debe formularse dentro del término de traslado de la prueba —que es hasta de diez (10) días, según disposición del Tribunal—, las partes pueden “presentar experticias para controvertirIo”, cuestión que puede tener lugar, bien durante el término de traslado del dictamen o bien durante el término de traslado de las aclaraciones y complementaciones del mismo.

Adicionalmente, si el Tribunal “lo considera necesario” puede convocar al perito a una audiencia para interrogarlo sobre el dictamen, audiencia a la cual debe asistir obligatoriamente el experto que hubiese elaborado la prueba aportada, ello con el fin de que se pueda realizar de manera efectiva la controversia del dictamen, razón por la cual se prevé que durante esa actuación, tanto los Árbitros como las partes podrán formular preguntas, de tal manera que se indague al perito sobre el contenido y razón de su dictamen.

Nótese que la norma legal en comento es clara al indicar que “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”, disposición que entendida en su sentido lógico y su real dimensión no limita ni excluye la posibilidad de objetar el dictamen, sino que simplemente prohíbe adelantar un trámite especial (o incidental) con tal propósito, como ocurría con el régimen consagrado en el derogado Código de Procedimiento Civil —C. de P.C.—, estatuto que permitía, a efectos de demostrar el error grave, solicitar el decreto y práctica de nuevas pruebas, lo cual generaba dilaciones, muchas veces injustificadas, en el trámite de los procesos.

Lo anterior implica que las partes, durante el término de traslado del dictamen pericial practicado dentro del correspondiente proceso arbitral o durante el término de traslado de sus aclaraciones o complementaciones, perfectamente pueden objetar el dictamen —como modalidad o especie de su contradicción— , para lo cual incluso, de acuerdo con la norma legal en cita, podrá “presentar experticias”, sin que ello pueda dar lugar, como ya se destacó, a que se adelanten trámites especiales con ocasión de su respectiva contradicción.

Así pues, nada impide que, en casos como el presente, durante el término de traslado de las aclaraciones y las complementaciones se pueda ejercer el derecho de contradicción de la prueba pericial —de la cual la objeción del dictamen constituye una modalidad— sin que para ello necesaria y obligatoriamente deban “presentar[se] experticias”, dado que las mismas apenas son una carga —que no una obligación— de la parte interesada quien bien puede considerar que su objeción podrá evidenciarse con sus propias reflexiones, con sus anotaciones críticas, con el realce de contradicciones del mismo experticio o con otros elementos de juicio que ya obren en el proceso o, si fuere el caso, mediante el interrogatorio que realice al perito cuando el Tribunal ordene la realización de esa actuación.

Ahora bien, el Tribunal estima oportuno resaltar que para que se abra paso la objeción que se formule en contra de un determinado dictamen pericial practicado durante el curso del respectivo proceso arbitral —así no lo determine de manera expresa el artículo 31 de la Ley 1563—, resulta necesario que dicha objeción cuente con las suficientes fundamentación y argumentación acerca de los yerros que afecten su consistencia y que le resten mérito demostrativo; es decir, que la prosperidad de una objeción dependerá de que, además de que se demuestren o se pongan en evidencia las equivocaciones, las inconsistencias, las contradicciones o las incongruencias que estuvieren afectando el dictamen, también se requerirá que tales equivocaciones, inconsistencias, contradicciones o incongruencias no se contraigan a cuestiones puramente formales, adjetivas o insustanciales, sino que, por el contrario tengan una magnitud tal que realmente trasciendan y den lugar a que la prueba carezca de valor y eficacia para la demostración de los hechos de naturaleza técnica, científica o artística que se pretendían acreditar con ella.

En otras palabras, por razones obvias y de lógica elemental, constituye una carga del objetante demostrar la existencia cierta de los yerros atribuidos al dictamen y, además de ello, será necesario que tales errores afecten realmente la credibilidad de la prueba.

De esta manera los Jueces —y desde luego los Árbitros— al momento de valorar la prueba pericial deben tener en cuenta, entre otros aspectos, la fundamentación, la solidez y la calidad de los experimentos, de los análisis y/o de los estudios realizados por el respectivo perito y, especialmente, la sustentación de sus conclusiones, además de su idoneidad y su experiencia, motivo por el cual cuando una de las partes objeta un dictamen con el propósito de restarle su valor acreditativo por causa de los yerros cometidos por dicho perito, naturalmente tiene la carga no sólo de demostrar que efectivamente el perito incurrió en ellos, sino que su magnitud le hace perder por completo su fuerza a esa prueba.

En este sentido y aunque referidas a la objeción por error grave que consagraba el hoy derogado Código de Procedimiento Civil —C. de P.C.—, considera el Tribunal pertinentes las siguientes consideraciones realizadas por la jurisprudencia(120) a propósito de la carga que gravita sobre quien objeta un dictamen, consistente en tener que demostrar la existencia de los errores denunciados, los cuales, por lo demás, deben ser trascendentes:

“La Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido, de manera reiterada, que la objeción al dictamen pericial no puede reducirse a simples apreciaciones personales o a comentarios en defensa de la conducta de las partes, sino que es necesario demostrar, de manera fehaciente, la existencia de la equivocación, de una falla protuberante constitutiva de “error grave” por parte de los peritos, circunstancia que debe tener la entidad suficiente para llevar a conclusiones igualmente equivocadas, tal como lo imponen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C.(121). 

“Así las cosas, constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)”(122), al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos. Las críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial —y de los restantes medios de convicción— y será el Juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión”. 

En conclusión, quien objete un dictamen tiene la carga (i) de precisar los errores atribuidos al dictamen, y (ii) de demostrar que se trata de errores graves, es decir, de equivocaciones que tengan la suficiente entidad para desfigurar por completo las conclusiones del perito y tornarlas en contraevidentes, para cuyo propósito, como ya se explicó con apoyo en el artículo 31 de la Ley 1563, la parte podrá —de manera optativa y no obligatoria— aportar con su objeción una experticia que demuestre la existencia de tales errores, nada de lo cual riñe con la prohibición contenida en la norma legal según cuyo tenor “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”.

3.3.3. LA OBJECIÓN DEL DICTAMEN EN EL CASO CONCRETO

Mediante el escrito de objeción formulado por la Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— se denuncia la existencia de varios yerros que se le atribuyen al dictamen pericial elaborado por el experto Jorge Torres Lozano, los cuales, en síntesis, son los siguientes:

a. Haberse concluido en el dictamen que GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., ejecutó la totalidad de las obras correspondientes a la Etapa de Construcción del Contrato de Obra Nº 137 de 2007, pese a que existen documentos que demuestran lo contrario, tal y como ocurre con el Acta de Nº 74 del 31 de agosto de 2012.

b. Haber señalado que todas las obras fueron abiertas al público y se usan en la actualidad por la comunidad, pese a que existen obras que en realidad no fueron ejecutadas o que no cumplen con las especificaciones técnicas del caso.

c. Existir falta de fundamento en la determinación del valor de las obras ejecutadas que aún no han sido compensadas o reconocidas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, dado que no se tuvo en cuenta la totalidad de la documentación necesaria para tal efecto, los requisitos contractuales exigidos, la falta de aprobación de la interventoría para muchas de esas obras y la constancia de remuneración de las obras efectivamente ejecutadas y recibidas durante la Etapa de Construcción.

d. No haber tenido en cuenta que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— no está obligado a realizar compensaciones adicionales a las que fueron reconocidas en el Laudo Arbitral del 9 de noviembre de 2013, concretamente en los numerales 4.1 a 4.6 de su parte resolutiva.

e. No haber tenido en cuenta que muchas obras ejecutadas no cumplieron con las especificaciones técnicas de CODENSA; que los planos de alcantarillado no han sido aprobados por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá —EAAB—; que no existe acta de cruce de cuentas entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá —ETB—, por lo que las obras no han sido aprobadas y recibidas a satisfacción; que no es posible determinar las cantidades de obras ejecutadas a partir de los planos récord y que existen obras que aún no han sido entregadas a la Secretaría Distrital de Movilidad.

f. No haber tenido en cuenta que los ítems no previstos no fueron tramitados de conformidad con las estipulaciones contractuales y no fueron avalados o aprobados por la interventoría ni por la Entidad contratante, por lo que debió concluir el perito que la totalidad de las obras fueron pagadas a cabalidad.

En otros casos, en el escrito de objeción manifestó el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— no compartir conclusiones del perito o no estar de acuerdo con la forma de realizar cálculos en relación con las cantidades de obra ejecutadas, pero sin indicar específicamente el yerro en que habría incurrido ni determinar la trascendencia del mismo.

Revisado el dictamen pericial, así como sus aclaraciones y complementaciones, encuentra el Tribunal que el perito expuso los fundamentos tenidos en cuenta para elaborar el dictamen, los elementos de juicio analizados y las conclusiones respecto de los interrogantes que le fueron planteados.

Se trata, entonces, de un dictamen pericial suficientemente motivado y soportado en razones, fundamentos y bases serios, cuyas conclusiones cuentan con el respaldo suficiente, a lo cual debe agregarse que en la diligencia de interrogatorio el perito expuso ampliamente los principales aspectos tenidos en cuenta a la hora de elaborar su dictamen, ratificó las conclusiones del mismo y respondió con suficiencia el exhaustivo interrogatorio que le fue formulado por la Parte Convocada que formuló la objeción.

Por ello, no advierte el Tribunal que el perito haya partido de suposiciones a la hora de establecer la cantidad de obras ejecutadas por parte de la Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., pues para ello se basó en los documentos obrantes en el expediente y en aquellos que se encontraban en poder de las Partes, tales como la Actas de Pago, Actas de Obra y el Acta de terminación y recibo de la Etapa de Construcción, así como la correspondencia cruzada entre las Partes y la proveniente de la lnterventoría, sin que se evidencie que las afirmaciones, las consideraciones, los cálculos y, especialmente, las conclusiones del perito sobre el particular se hallen huérfanas de prueba o de respaldo, lo cual descarta la existencia del error endilgado.

No le correspondía al perito realizar un examen o análisis a efectos de determinar si los requisitos de orden legal y contractual para el reconocimiento y pago de las obras se había cumplido o no, como tampoco determinar la validez jurídica de los acuerdos a que ha llegado el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— con las Empresas de Servicios Públicos, pues ello corresponde a una consideración que sobrepasa el ámbito técnico sobre el cual debía desarrollarse el dictamen, por lo cual para el Tribunal resulta claro que el perito se limitó —como era su deber— a constatar la ejecución de las obras, su utilización o funcionamiento con la correspondiente valoración o cuantificación de las mismas, para cuyo efecto se basó en los elementos de juicio y soportes obrantes en el proceso.

De esta manera, concluye el Tribunal que el dictamen pericial, al igual que sus aclaraciones y complementaciones, se encuentra debidamente sustentado y sus conclusiones no son fruto de especulaciones sino de un análisis serio y ponderado en relación con de los elementos de juicio que fueron puestos en conocimiento del perito, razón que lo lleva a descartar la endilgada falta de fundamento o soporte de la prueba que, en esencia, constituye el principal yerro que se le ha achacado a la misma.

Frente a los demás aspectos de la objeción, encuentra el Tribunal que muchos de los cuestionamientos que se le hacen al dictamen tienen su génesis en la diferencia de criterios que sobre muchos aspectos técnicos tiene la Convocada con el perito, es decir, más que hallarse la estructuración de errores en el dictamen, lo que se evidencia es la inconformidad de la Entidad Estatal Objetante con los criterios y con la metodología utilizados por el perito, lo cual, desde luego, no constituye motivo para restarle credibilidad o solidez al dictamen, pues el hecho de que la Parte no esté de acuerdo con la fundamentación del dictamen o no comparta sus conclusiones, no puede automáticamente conducir a que se le reste eficacia demostrativa al mismo.

Ahora bien, con independencia de la seriedad de los cuestionamientos de orden técnico que se le formularon al dictamen en el escrito de objeción, lo cierto es que no se demostró que aquellos en realidad configuren yerros protuberantes que traigan como consecuencia la pérdida de poder demostrativo del dictamen, es decir, no se demostró la existencia de verdaderos errores con trascendencia en el contenido del dictamen, ni se acreditó que las conclusiones del mismo sean contraevidentes, habida cuenta de que, como ya se señaló, en el escrito de objeción se pusieron de presente divergencias que, aunque sustentadas, no tienen la virtud de demostrar que ellas correspondan a un verdadero yerro protuberante que haga que el dictamen se aleje de la realidad.

En consecuencia, por no haberse demostrado la existencia ni la trascendencia de los errores denunciados, en la parte resolutiva de este laudo arbitral se negará la objeción por error grave.

3.4. LAS SALVEDADES A LA LIQUIDACIÓN BILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES COMO PRESUPUESTO PARA LA PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES QUE SE FORMULEN EN ASUNTOS DE NATURALEZA CONTRACTUAL

Acerca de los alcances y los efectos jurídicos que se derivan tanto de la liquidación bilateral de un contrato estatal, como de las salvedades que se formulen en relación con dicha liquidación bilateral, resulta bastante ilustrativa, por cuanto además es reiterativa de otros tantos pronunciamientos jurisprudenciales del mismo Consejo de Estado, la sentencia de agosto 22 de 2013, dictada dentro del expediente Nº 680012315000-1998-01122 01, con radicación Nº 22947, en la cual se señaló:

“La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente(123) que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación se suscribe con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad. 

“Con sujeción a las orientaciones de la jurisprudencia en cita, resulta claro precisar que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no hubiere realizado observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así formalizarlo con su firma, no cabe reclamación en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas(124)”. (Las negrillas y las subrayas son del Tribunal de Arbitramento).

“A lo anterior se agrega que la Jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado, de conformidad con los siguientes términos: 

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento”(125). 

“En cuanto a los efectos que genera la liquidación de un contrato, especialmente en los casos en que la misma se adopta de manera bilateral o por acuerdo entre las partes, la Sala ha establecido, de manera reiterada, lo siguiente: 

“... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. ...”(126). 

“En el mismo sentido, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido: 

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”(127). 

“Y en posterior oportunidad se reafirmó lo ya expuesto, en los siguientes términos: 

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad”(128). 

“Pero cuando el acta de liquidación final no es acogida totalmente por una de las partes por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta y, por esta razón, la suscribe dejando constancia de tales circunstancias de inconformidad, deja abierta la posibilidad de una reclamación en sede judicial, pero únicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia expresamente consignados. 

“Las salvedades que se dejan en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato. 

“En lo atinente al alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral pone de presente alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado lo siguiente: 

“Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petítum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”. 

“(...) 

“Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso. En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento; (...)(129) (Negrillas no son del original)”. 

“Más adelante la Sala reafirmó su posición: 

“(...) para efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (...). Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y “específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico- económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad(...). Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negociaI - bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas” (130). 

“Con base en las directrices fijadas por la jurisprudencia, resulta evidente entonces que en el presente caso el actor se encontraba legitimado para demandar únicamente en relación con dos temas puntuales que corresponden a las salvedades consignadas en el acta de liquidación final del contrato, así: i) la existencia de mora en el pago de las cuentas del contrato que causaron intereses y ii) el restablecimiento del equilibrio económico por la mayor permanencia en obra”(131). 

Siguiendo las orientaciones que ha establecido la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, según se deja señalado, es claro entonces que en un caso como el que ocupa la atención de este Tribunal, las únicas pretensiones que podrían ser examinadas en sede judicial o arbitral son aquellas que correspondan a las precisas y expresas salvedades que la Parte Convocante hubiere consignado en la correspondiente Acta de Liquidación bilateral.

Ahora bien, en el presente caso se encuentra que dentro del documento al cual las Partes pretendieron atribuirle la condición de Acta de Liquidación Bilateral del Contrato Estatal de Obra IDU - 173 de 2007, los dos (2) extremos contratantes hicieron manifestaciones a las cuales, en apariencia, le correspondería la naturaleza de reservas o salvedades.

Así, la Entidad Estatal IDU consignó los siguientes aspectos puntuales:

“2. Con la suscripción de la presente acta, el IDU deja constancia de que no se considera a paz con las obligaciones contraídas por el Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. - GEVB, mediante contrato IDU 137 de 2007, con respecto a los recibos a satisfacción de entidades externas y Recibo documental de dependencias internas del bono con el recibo y puesta en operación del alcance del contrato de obra al momento de la declaratoria de nulidad del contrato. En consecuencia procede a la liquidación del Contrato de obra del IDU-137-2007 en el estado en que se encuentre en cumplimiento a lo dispuesto por el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramiento de Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. - GEVB vs. Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— y la empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.”. 

A su turno, la sociedad Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., hizo las siguientes manifestaciones:

“SALVEDADES: Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S., manifiesta que suscribe el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato de Obra Nº 137 de 2007, con salvedades, reservándose el derecho de ejercer las acciones legales, arbitrales, y/o judiciales contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU y/o la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. que sean pertinentes, con el fin de hacer valer los derechos y argumentos sobre los siguientes conceptos y valores. 

Entre los asuntos que constituyen materia de salvedad sin límites a ello, se encuentran los siguientes: 

“1. El indebido descuento realizado por INSTITUTO DE DESARRROLLO URBANO dentro del pago parcial del Laudo Arbitral proferido con fecha 9 de diciembre de 2013, por concepto del impuesto de guerra regulado por el Art. 6 de la Ley 1106 de 2003 prorrogado mediante las Ley 1430 de 2010 por valor de MIL SETECIENTOS NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA PESOS M/L ($ 1.709.447.160) o la cifra mayor que se pruebe con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben como quiera que el hecho generador no existe. 

“2. El indebido descuento realizado por INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO por los descuentos practicados dentro de la ejecución del anulado contrato Nº 137 de 2007, por concepto del impuesto de guerra regulado por el Art. 6 de la Ley 1106 de 2006 prorrogado mediante la Ley 1430 de 2010 por valor de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS M/L ($ 18.855.653.605) a la cifra mayor que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben como quiera que el hecho generador no existe. 

“3. El saldo pendiente de pago por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, dentro del pago parcial del Laudo Arbitral proferido con fecha 9 de diciembre de 2013, por la suma de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 7.195.727.799) a octubre 10 de 2014, o la cifra mayor que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que causen y/o prueben. 

“4. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN GLOBAL del anulado contrato Nº 137 de 2007 ejecutó el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. por valor de DIEZ MIL CIENTO DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA PESOS M/L ($ 10.102.365.130) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben, dentro de la cual se incluyen las obras del predio APEL y su área de Influencia. 

“5. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de CONSTRUCCIÓN DE REDES bajo la modalidad de precios unitarios del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S, por valor de VEINTIDÓS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS M/L ($ 22.149.409.147) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“6. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de DEMOLICIÓN DE PREDIOS Y DESVÍOS; bajo la modalidad de precios unitarios del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. por valor de CINCO MIL DOCE MILLONES CINCUENTA MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS M/L ($ 5.012.050.058) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“7. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de REVISIÓN, AJUSTE, ADECUACIÓN, ADAPTACIÓN, COMPLEMENTACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE DISEÑOS, bajo la modalidad de precios unitarios del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARRROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. por valor de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS M/L ($ 2.424.787.230) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“8. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de OBRAS COMPLEMENTARIAS - construcción de VAGONES MALETEROS ESTACIÓN CONSTITUCIÓN - TRAMO 3. Bajo la modalidad de precios unitarios, del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que se a la fecha el INSTITUTO DE DESARRROLLO URBANO IDU, no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S., la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES TRES MIL CUARENTA Y TRES PESOS M/L ($ 837.003.043) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“9. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de OBRAS COMPLEMENTARIAS - construcción de la ADECUACIÓN DE LA VÍA MARISCAL SUCRE que comprende el tramo A (KR 10B entre AC 26 y AC 24) y el tramo B (KR 10B entre la AC 28 y AC 26 y KR 10 entre AC 25 y CL 29) bajo la modalidad de precios unitarios del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARRROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S, por valor de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/L ($ 224.696.993) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o aprueben. 

“10. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de OBRAS COMPLEMENTARIAS - construcción de la RAMPA NQS DEL TRAMO 4 que conecta a la estación NQS con el puente peatonal de la NQS, bajo la modalidad de precios unitarios, del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutadas por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá, S.A.S. por valor de SEISCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/L ($ 611.735.740) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o aprueben. 

“11. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de OBRAS COMPLEMENTARIAS, construcción de la INTERCONEXIÓN CARRERA 33 que incluye a las actividades de modificación de la estructura del pavimento para la interconexión del sistema Transmilenio (sobre-espesor) bajo la modalidad de precios unitarios del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutadas por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá, S.A.S por valor de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/L ($ 658.494.935) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o aprueben. 

“12. El valor pendiente de pago de pago de las actividades que por concepto de OBRAS COMPLEMENTARIAS —construcción del RETORNO OPERACIONAL DE LA CARRERA 33— bajo la modalidad de precios unitarios del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ, por valor de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/L ($ 242.185.336) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“13. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de OBRAS COMPLEMENTARIAS - construcción del RETORNO DEPRIMIDO EJE 1 C bajo la modalidad de precios unitarios, del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutadas por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S., por valor de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 223.077.589) o la mayor cifra que se pruebe con sus correspondientes actualizaciones e interés que se causen y/o prueben. 

“14. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de OBRAS COMPLEMENTARIAS construcción de las CONECTANTES DEL TRAMO III bajo la modalidad de precios unitarios del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. por valor de MIL VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/L ($ 1.029.849.358) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“15. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de OBRAS El COMPLEMENTARIAS - construcción de las obras del PAR VIAL DE LA CALLE 63 bajo la modalidad de precios unitarios del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. por valor de TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/L ($ 39.008.359) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“16. El valor pendiente de pago de las actividades que por concepto de OBRAS El COMPLEMENTARIAS —DEMOLICIÓN DE PREDIOS aledaños al corredor de la calle 26 tales como Apel, BBVA y Punto Crea— bajo la modalidad de precios unitarios, del anulado contrato Nº 137 de 2007 fueron ejecutados por el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. por valor de SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO VENTISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/L ($ 67.127.757) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“17. El valor pendiente de pago que corresponde a los AJUSTES DE PRECIOS UNITARIOS Y GLOBALES a los que tiene derecho el GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ, del anulado contrato Nº 137 de 2007 y que a la fecha el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU no le ha pagado al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“18. La suma de DOS MIL OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS M/L (12.087.265.523) que corresponde al ajuste derivado de la variación del ICCP sobre el valor adeudado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU AL GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S. por obras de construcción global, o sea sobre la suma de $ 10.102.385.130. 

“19. La suma SEIS MIL CUATROSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DOCE MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS M/L (6.424.012.049) que corresponde al ajuste derivado de la variación del ICCP sobre el valor adeudado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU AL GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ, por el ajuste de los precios unitarios del contrato, o sea la suma de TREINTA Y UN MIL NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS QUINCE PESOS M/L ($ 31.094.638.315). 

“19.(sic) El valor pendiente de pago correspondiente a la actualización monetaria sobre el valor total de las obras de construcción global y unitarios generados desde agosto de 2012 hasta septiembre de 2014, calculados con el Índice de Precios al Consumidor, por valor de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/L ($ 2.864.841.857) o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“20. La devolución de la diferencia esto es Ia suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/L ($ 535.631.882), la cual resulta de restar los descuentos ejecutados al GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ, por daños a las Empresas de Servicios Públicos por valor de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/L ($ 847.849.842), menos el valor final conciliado ante EL GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ Y LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, esto es Ia suma de TRESCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS M/L ($ 312.217.608), respecto de los daños ocasionados a las Empresas de Servicios Públicos como consecuencia de la ejecución de actividades de obra o la mayor cifra que se pruebe, con sus correspondientes actualizaciones e intereses que se causen y/o prueben. 

“21. Respecto de la póliza de cumplimiento Nº 21002 y de Responsabilidad Civil Extracontractual Nº 00002708, que ampararon al Contrato de Obra IDU Nº 137 de 2007, y en virtud al laudo de méritos proferido por el Tribunal de Arbitramiento adelantado en la Cámara de Comercio de Bogotá, el pasado 9 de diciembre de 2013, con constancia de ejecutoria de fecha 18 de diciembre de 2013 en donde se declaró la nulidad absoluta del referido contrato por objeto ilícito, y a su vez con efecto ex tuno restaurando al estado en que se hallarían si el contrato no se hubiera celebrado. En virtud a lo anterior, EL GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ, manifieste que las referidas pólizas son inexistentes, dada la accesoriedad del contrato de seguro y al no reunir los elementos básicos del mismo tales como interés y riesgo asegurable. 

“22. EL GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S. deja constancia que la Etapa de Construcción finalizó con la suscripción del Acta Nº 74 con pendientes de agosto 31 de 2012, y que la Troncal se encuentra en operación desde diciembre de 2011. 

“23. EL GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S. deja constancia que los trámites antes las empresas de servicios públicos se han realizado hasta donde el Contratista se encontraba en posibilidad de hacerlo, dado que la lnterventoría de Construcción no acompañó los mismos”. 

En consecuencia, si la correspondiente Acta de Liquidación Bilateral hubiere tenido existencia jurídica y, por tanto, hubiere generado efectos para el mundo del Derecho, al Tribunal de Arbitramento le habría correspondido ocuparse de examinar y de resolver las pretensiones que la Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., formuló en su demanda arbitral previa verificación de que cada una de dichas pretensiones hubiere correspondido, de manera precisa y efectiva, a alguna de las aparentes salvedades que aquí se han transcrito.

3.5. LAS APARENTES SALVEDADES QUE SERVIRÍAN DE FUENTE A LAS PRETENSIONES QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA, EN LO PERTINENTE, DE LA DEMANDA ARBITRAL

Al momento de abordar el examen de las manifestaciones que realizó la Parte Convocante en el documento que contiene la pretendida Liquidación Bilateral del Contrato de Obra Nº 137 de 2007, manifestaciones que se consignaron con el aparente propósito de que alcanzaran la entidad de SALVEDADES o RESERVAS, las cuales en sus aspectos formales guardan directa correspondencia con las PRETENSIONES QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA y OCTAVA de la Demanda arbitral, el Tribunal estima ineludible hacer referencia a los efectos derivados del Laudo Arbitral que se dictó en diciembre 9 de 2013, a cuyo reconocimiento naturalmente se encuentra obligado en cuanto en esa oportunidad se declaró la nulidad absoluta del Contrato Estatal en cita.

La referida decisión arbitral de anular el citado Contrato de Obra IDU-137 de 2007 fue adoptada de la manera y con los alcances que se transcriben literalmente a continuación:

“SEGUNDO. Declarar, de oficio, la nulidad absoluta del Contrato Nº 137 de 2007 suscrito el 28 de diciembre de 2007 y, consecuencialmente de los siguientes documentos: Otrosí Nº 1 de 16 de septiembre de 2008; Otrosí Nº 2 de 16 de octubre de 2008; Otrosí Nº 3 de 29 diciembre de 2008; Otrosí Nº 4 de 7 de julio de 2009; Otrosí Nº 5 de 3 de marzo de 2010; Otrosí Nº 6 de 4 marzo de 2010; Otrosí Nº 7 de 9 de abril de 2010; Otrosí Nº 8 de 19 de mayo de 2010; Otrosí Nº 9 de 25 de agosto de 2010; Otrosí Nº 10 de 14 de octubre de 2010; Contrato Adicional Nº 1 de 18 de noviembre de 2009; Adición Nº 2 de 13 de agosto de 2010; Adición Nº 3 de 15 de octubre de 2010; Adición Nº 4 de 21 de febrero de 2011, Adición Nº 4 de 18 de julio de 2011, que se aclara que corresponde a la Adición Nº 5, y Adición Nº 6 de 11 de noviembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. 

“TERCERO. Negar las pretensiones declarativas de la demanda de la Primera a la Vigésima y las pretensiones Primera y Segunda de Condena, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato IDU 137 de 2007, sus Otrosíes y Adiciones, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 

“CUARTO. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU pagar a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A S., como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Contrato Nº IDU 137 de 2007, sus Otrosíes y adiciones, y por concepto de restitución de las prestaciones ejecutadas hasta la fecha del presente Laudo en beneficio del IDU, dentro de los 3 días siguientes a su ejecutoria, las siguientes sumas de dinero: 

“4.1. Por factores de Contingencia F1 y F2 Ia suma de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VENTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 31.337.857.328). 

“4.2. Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($ 654.141.651,52). 

“4.3. Por actualización sobre la suma de $ 31.337.857.328, a partir del 1º de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente Laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la Tabla 17 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero. 

“4.4. Por SISOMA y Tránsito la suma de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE (1.664.353.686). 

“4.5. Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma de DOSCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($ 213.129.132,92). 

“4.6. Por actualización sobre la suma de $ 1.664.353.686, a partir del 1º de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente Laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la Tabla 24 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero. 

“QUINTO. Negar la declaración solicitada en la pretensión Tercera de condena relacionada con gastos, agencias en derecho y costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. 

“SEXTO. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU reembolsar a la sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S., los valores que esta última parte consignó por cuenta de la primera por expensas y honorarios del Tribunal pendientes de reembolsar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. 

“SÉPTIMO. Denegar cualquier otra pretensión de la demanda, distinta a las anteriormente resueltas”. 

La declaratoria de nulidad absoluta que se acaba de transcribir junto con sus respectivas resoluciones consecuenciales, fue adoptada con apoyo en la ratio decidendi(132) que, por tanto, forma parte inescindible de dicha decisión y que el propio Tribunal de Arbitramento sintetizó así:

“4.1.1.5.9. Conclusiones 

“De todo lo que hasta ahora tratado sobre el tema de la nulidad absoluta del Contrato IDU 137 del 2007, sus otrosíes y adiciones, el Tribunal concluye: 

• La Sentencia del juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, dentro del proceso 1100160001022011- 00283, es una prueba decretada y practicada legalmente a solicitud de TRANSMILENIO y que lleva al Tribunal al pleno convencimiento de lo decidido en ella, pues es una decisión de autoridad judicial que encuentra aplicable. 

• La anterior pieza procesal no es una prueba trasladada del expediente penal. Es la sentencia del proceso válidamente aportada. 

• El Tribunal solo toma como prueba la decisión contenida en la sentencia penal del Juzgado 27 atrás aludida, y ella le da pleno valor probatorio. 

• La anterior decisión se basa en hechos relacionados, entre otros, con el Contrato IDU 137 de 2007, según aparece en lo que se relata en la sentencia, y que tiene en cuenta el Tribunal con el único objeto de darle sentido y poner dentro del contexto penal que se toma como prueba. 

• De conformidad con lo considerado tanto en las jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado antes transcritas y que se comparte por este Tribunal, la decisión contenida en la sentencia penal del Juzgado 27 atrás aludida, sobre la condena a Inocencio Meléndez Julio como coautor de los delitos, entre otros, de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, es plena prueba de que el Contrato IDU 137 del 2007 adolece de objeto ilícito, celebrado contra expresa prohibición legal, según lo previsto en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, lo cual contraviene el derecho público de la Nación y, por tanto, es nulo absolutamente. 

• Como se ha mencionado en varias oportunidades, el Contrato IDU 137 de 2007, tuvo varios otrosíes y adiciones que por sustituir algunas cláusulas del contrato y modificar sustancialmente otras, hacen parte integrante de tal contrato y deben correr la suerte del mismo. Tales modificaciones son: cuatro otrosíes al contrato original, y el contrato adicional número 1 suscrito por la Unión Temporal Transvial y el IDU, y los otrosíes 5, 6, 7, 8, 9 y 10, y las adiciones 2, 3, 4, 4, que en el texto de la misma se aclara que es Ia adición número 5 en plazo, y la 6, firmados por el GEVB con el IDU. 

• Al tenor de las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y del Código Civil Colombiano, antes transcritas, y de las decisiones jurisprudenciales referidas en el acápite anterior, llevarán al Tribunal a decidir que el Contrato IDU 137 de 2007, sus otrosíes y adiciones, adolecen de objeto ilícito y como tal son nulos absolutamente. Así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo”. 

De esta manera para el presente Tribunal de Arbitramento resulta claro y fuera de cualquier discusión, tal como las propias Partes del proceso también lo han aceptado pacíficamente durante el transcurso de la litis, que mediante el Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2013 se declaró la Nulidad Absoluta por Objeto Ilícito del Contrato Estatal de Obra Nº IDU-137 de 2007.

Esa evidente circunstancia fue precisamente, tal como lo refleja el propio contenido del Laudo en mención, la que llevó al Tribunal Arbitral que falló en diciembre 9 de 2013 a ordenar las restituciones mutuas en cumplimiento de los mandatos consagrados en los artículos 1746(133) del Código Civil y consecuencialmente a darle aplicación al artículo 48 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, de conformidad con los siguientes textos:

“SoIo procederán las debidas restituciones en los términos de los artículos 1746 del C.C.C. y 48 de la Ley 80 de 1993, esto es, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. En cuanto al beneficio de la entidad, la norma señala que se entenderá cumplido cuando hubieren servido para satisfacer el interés público. 

“Lo único que procede en los términos de ley, es el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, que hayan beneficiado al interés público. No es posible pronunciarse sobre el pago de perjuicios causados por omisiones atribuidas a la entidad estatal en la ejecución del contrato. 

“La óptica de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, más allá del análisis probatorio necesario realizado en cada una de las pretensiones, impide que el Tribunal declare los incumplimientos solicitados en las pretensiones independientes o no de su existencia, y se traducirá solo en determinar si se cumplieron prestaciones en beneficio del interés público que no hayan sido reconocidas. La declaratoria de nulidad tiene efectos ex tunc, y deben restaurarse las cosas al estado en que se hallarían si dicho contrato no se hubiere celebrado. Por virtud de este efecto retroactivo, la sentencia que lo declare, debe regular las prestaciones mutuas de los contratantes, hasta donde lo permite el acervo probatorio. (Se han agregado las subrayas y las negrillas).

“4.1.5.10.1. Conclusiones 

“De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluye que decretada la nulidad del contrato materia de la Litis, es legalmente procedente darle aplicación al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, antes transcrito. La precisa norma y la interpretación jurisprudenciaI de ella nos llevan a las siguientes conclusiones: 

• La declaración de nulidad absoluta decretada no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta la declaratoria. 

• El reconocimiento y pago será únicamente hasta el monto del beneficio que hubiere obtenido la entidad estatal. 

• Debe probarse que la entidad estatal se hubiere beneficiado con la ejecución del contrato nulo. 

• Que las prestaciones cumplidas hubieren servido para satisfacer un interés público, es evidente que las obras en la ciudad de Bogotá para la fase III del sistema de transporte masivo Transmilenio, satisfacen un interés público que no necesita demostración. 

• Habrá lugar a actualizaciones. 

• No es procedente condenar al pago de intereses sobre el valor del beneficio a restituir. 

“Dentro de estos parámetros procederá el Tribunal en los capítulos siguientes a estudiar y decidir sobre las restituciones por prestaciones ejecutadas en beneficio del IDU y pendientes de pago”. 

Como consecuencia directa e inmediata de la referida declaratoria de nulidad absoluta del Contrato Estatal de Obra IDU-137 de 2007 y tal como ya se dejó expuesto, el mismo Laudo arbitral de diciembre 9 de 2013 dispuso el reconocimiento de las correspondientes restituciones.

3.6. LA IMPOSIBILIDAD, ONTOLÓGICA Y JURÍDICA, DE DAR POR TERMINADO UN CONTRATO QUE PREVIAMENTE HA SIDO DECLARADO NULO

Aunque en este acápite se realiza una reflexión puramente marginal y alejada del núcleo central de la controversia sometida a conocimiento y decisión del Tribunal, por tanto con simple carácter de obiter dictum, de todas maneras se estima conveniente destacar las notorias diferencias que permiten separar por completo la figura de la TERMINACIÓN UNILATERAL DE UN CONTRATO ESTATAL FUNDADA EN ALGUNA DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA CONSAGRADAS EN LOS NUMERALES 1, 2 o 4 DEL ARTÍCULO 44 DE LA LEY 80, de la figura de la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE UN CONTRATO ESTATAL, diferenciación a la cual, precisamente por la utilidad y pertinencia que para el presente caso representa en la ubicación conceptual de dichas instituciones jurídicas, hizo expresa alusión el concepto de fondo que rindió el Ministerio Público, particularmente al ocuparse de desarrollar y sustentar su afirmación según la cual “Si bien el IDU mediante acto administrativo decidió declarar la terminación del contrato y ordenó proceder a la liquidación, lo cierto es que para esa fecha ya el contrato no existía”.

En ese sentido resultan en extremo ilustrativos los pronunciamientos que realizó el Honorable Consejo de Estado al ocuparse de resaltar las diferencias que separan la mencionada figura de la TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES de aquella que corresponde a su DECLARATORIA DE NULIDAD, tal como lo refleja el fallo que profirió la Sección Tercera de esa Alta Corporación en mayo 2 de 2007, distinguido con la radicación Nº 85001-23- 31-000-1997-00339-01, expediente Nº 15.599 —posteriormente acogido y reiterado por la Corte Constitucional en su Sentencia T-387/09 de mayo 28 de 2009—, oportunidad en la cual se dejó claramente establecido que “la terminación unilateral del contrato estatal (...) únicamente resulta procedente o viable en cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente, por la sencilla pero potísima razón de que no es posible dar por terminado un contrato que previamente ya ha finalizado”, a lo cual se agregó, de manera enfática, que “de ninguna manera podría concebirse, siquiera, la posibilidad de que un contrato que hubiere sido declarado judicialmente nulo, con posterioridad a tal decisión judicial pudiere ser objeto de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante”, todo ello según los siguientes términos:

“2.5. Diferencias entre la terminación unilateral del contrato y la declaratoria de nulidad absoluta. 

“Si bien algunas de las causaIes legales de nulidad absoluta de los contratos estatales, esto es las previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razón para que deba disponerse, por parte de la entidad estatal contratante, la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, ello no puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son muchas y muy profundas las diferencias que pueden establecerse entre la nulidad absoluta y la terminación unilateral, así ésta tenga por causa la misma hipótesis normativa de aquella. 

“La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalización anticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que tal decisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche alguno para las partes o al menos para una de ellas, así sea implícito, respecto de los elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivo contrato. 

“Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, al momento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección. 

“Es por ello que la declaratoria de nulidad absoluta se fundamenta en un examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato; su propósito principal es eI de eliminar o expulsar, del mundo jurídico, el contrato estatal que hubiere surgido en contra del ordenamiento al cual debe ajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar lo que en desarrollo del mismo se hubiere ejecutado y, por eso mismo, por regla general, busca devolver las cosas aI estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo (artículo 1746 C.C.). 

“Esas diferencias permiten advertir también que mientras la terminación unilateral del contrato estatal, incluso con fundamento en alguna de las causaIes de nulidad absoluta de los contratos contempladas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, únicamente resulta procedente o viable en cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente, por la sencilla pero potísima razón de que no es posible dar por terminado un contrato que previamente ya ha finalizado; por el contrario, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente puede adoptarse —e incluso solicitarse—, con posterioridad a la terminación del mismo”. (Se han agregado las negrillas).

“Además, la declaratoria de terminación unilateral del contrato estatal, por parte de la entidad contratante, en razón a la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que cualquiera de los titulares de la acción contractual pueda demandar, simultánea o sucesivamente, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de ese mismo contrato; por el contrario, de ninguna manera podría concebirse, siquiera, la posibilidad de que un contrato que hubiere sido declarado judicialmente nulo, con posterioridad a tal decisión judicial pudiere ser objeto de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante”. (Se deja resaltado).

“Lo anterior permite poner de presente que si bien al declarar la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, el jefe o representante legal de la entidad contratante examina y verifica la existencia de los mismos elementos fácticos que dan lugar a la configuración de las causales de nulidad absoluta previstas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, lo cierto es que él no realiza un examen acerca de la validez del contrato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos sobre esos aspectos reservados al juez del contrato. 

“Mientras la terminación unilateral del contrato estatal compete al jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indicó, la competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato. 

“A la diferencia que acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, la distinción adicional de que mientras la terminación unilateral que adopta la entidad estatal es constitutiva de un acto administrativo y como tal pasible de la acción contractual; la declaratoria de nulidad absoluta corresponde a una decisión de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables los controles y revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos administrativos y, además, estará acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada. 

“Como ha quedado ampliamente señalado, la terminación unilateral de que trata el artículo 45 de la Ley 80, únicamente podría abrirse camino en cuanto se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del citado artículo 44 de la misma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, podría encontrar fundamento en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho común (artículo 1742 C.C.), o en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del aludido artículo 44 del estatuto de contratación estatal. 

“En firme la decisión administrativa de terminación unilateral del contrato, adoptada por la entidad contratante, es claro que la misma únicamente produce efectos hacia el futuro, “ex nunc”, mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indicó, tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca hubiere existido, es decir que está llamada a generar efectos “ex tunc””(134). 

De esta manera resulta palmario entonces que con posterioridad a la ejecutoria de la declaración de nulidad absoluta del Contrato Estatal de Obra IDU-137 de 2007 que fue pronunciada mediante el Laudo de diciembre 9 de 2013, ya no era lógica ni ontológicamente posible decidir su terminación, comoquiera que, tomando las expresiones del propio Consejo de Estado, dicha declaratoria de nulidad absoluta “refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, al momento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección”, a lo cual cabe agregar respecto de tal declaratoria de nulidad absoluta que “su propósito principal [fue] el de eliminar o expulsar, del mundo jurídico, el contrato estatal que hubiere surgido en contra del ordenamiento al cual debe ajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar lo que en desarrollo del mismo se hubiere ejecutado y, por eso mismo, por regla general, busca devolver las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo (artículo 1746 C.C.)”.

Por lo tanto, en la medida en que con la ejecutoria del Laudo fechado en diciembre 9 de 2013 el citado Contrato Estatal de Obra IDU 137 de 2007 fue expulsado del mundo jurídico y, a la vez, fue privado de la totalidad de sus efectos, con la consecuencia principalísima de devolver —hasta donde fuese posible— las cosas al estado en que se hallarían si no se hubiere celebrado dicho Contrato, en estricto rigor desapareció tal Contrato y con ello desapareció por completo el vínculo respecto del cual pudiere ordenarse o disponerse su TERMINACIÓN.

Ahora bien, dado que en el expediente aparece que varios meses después de la expedición del mencionado Laudo de diciembre 9 de 2013, el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— expidió la Resolución Nº 1768 de febrero 13 de 2014 por cuya virtud decidió “Dar por terminado el Contrato de Obra IDU 137 de 2007 ...”, la cual fue confirmada mediante la Resolución Nº 69071 de septiembre 10 de 2014, el Tribunal se limita a registrar esa circunstancia sin entrar a efectuar valoración, calificación y menos pronunciamiento decisorio alguno acerca de la existencia o la validez de tales actos administrativos, en primer lugar porque los mismos no han sido objeto de controversia dentro de la presente Litis y, en segundo lugar, porque a juicio del Tribunal NO se requiere definición alguna en relación con tales existencia o validez para efectos de resolver las controversias que se han sometido a su conocimiento.

3.7. LA IMPROCEDENCIA DE LIQUIDAR —BILATERAL O UNILATERALMENTE— UN CONTRATO QUE PREVIAMENTE HA SIDO DECLARADO NULO

Tal como se desprende de la regulación legal de la figura de la LIQUIDACIÓN de los Contratos Estatales, para el caso que aquí se examina contenida en los entonces vigentes artículos 60 y 61 de la Ley 80(135), normativa que fue modificada posteriormente tanto por los artículos 11 y 32 de la Ley 1150, como por el artículo 217 del Decreto-Ley 19 de 2012, y en consideración también a las precisiones que sobre esa específica materia ha realizado la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, resulta evidente y pacíficamente aceptado que la TERMINACIÓN y la LIQUIDACIÓN de un Contrato Estatal son fenómenos y/o figuras diferentes entre sí.

Al respecto basta dar un vistazo a las anotaciones que la Sección Tercera del Consejo de Estado plasmó en su Sentencia de diciembre 4 de 2006, radicación Nº 76001-23-31-000-1994-00507-01, expediente Nº 15.239, las cuales fueron reiteradas, entre muchos otros pronunciamientos, mediante el fallo de mayo 9 de 2012, radicación Nº 85001233100020000019801, expediente Nº 20.968.

Pues bien, en la citada sentencia de diciembre 4 de 2006, además de otras cuestiones de importancia, el Consejo de Estado puso de presente las diferencias que existen entre las aludidas TERMINACIÓN por un lado y por el otro LIQUIDACIÓN de los Contratos Estatales, oportunidad en la cual también hizo alusión expresa a diversas modalidades de TERMINACIÓN de esa clase de Contratos, de conformidad con los siguientes términos:

“2.3. Diferencias entre la terminación y la liquidación de un contrato estatal. 

“(...) 

“La Sala (...) estima necesario efectuar unas breves precisiones acerca de las figuras de la terminación y la liquidación de los contratos de derecho público, el efecto de cada una de dichas instituciones, sus principales modalidades y el momento en el tiempo en que normalmente debe darse una respecto de la otra. 

“Para la Sala, entre la terminación y la liquidación de un contrato existen marcadas diferencias que impiden que dichas figuras puedan confundirse entre sí. Dentro de un orden lógico y secuencial, la liquidación, cuando a ella hay lugar, debe seguir a la terminación del correspondiente vínculo contractual”. 

“(...) 

“2.4. Las modalidades de terminación de los contratos de la Administración. 

“A propósito de la terminación, entendiendo que esa figura no es más que la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional de la Administración, siguiendo los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina(136), resulta perfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales de terminación de los contratos. 

“En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a) cumplimiento del objeto; b) vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c) acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes. 

“Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a) desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b) terminación unilateral propiamente dicha; c) declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d) terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e) desistimiento —o renuncia— del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f) declaratoria judicial de terminación del contrato; y h) declaratoria judicial de nulidad del contrato. 

“Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato —puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada—, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato (artículo 1602 C.C.)”(137). 

Así pues, además de distinguir y de diferenciar con claridad entre la TERMINACIÓN, la FINALIZACIÓN o la EXTINCIÓN de un Contrato Estatal por un lado y, por el otro, su LIQUIDACIÓN o CORTE DE CUENTAS, no sobra precisar que si bien es cierto que la LIQUIDACIÓN puede considerarse como la actuación a la cual hay lugar por regla general después de que ha sobrevenido la correspondiente TERMINACIÓN, FINALIZACIÓN o EXTINCIÓN de un Contrato Estatal, no es menos cierto que ese no es el camino procedente cuanto el respectivo Contrato desaparece del mundo jurídico por virtud de una declaratoria de nulidad absoluta, comoquiera que para este específico caso el ordenamiento vigente y aplicable sólo contempla como procedente, de manera imperativa, la definición que el propio juez competente debe realizar acerca de las restituciones mutuas a que haya lugar.

Así lo determina el ya citado artículo 1746 del Código Civil:

“ARTÍCULO 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. 

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voIuptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”. 

De allí que el Tribunal encuentre acertado y comparta en ese punto la tesis que esgrimió la señora representante del Ministerio Público dentro del presente proceso arbitral, en cuanto sostuvo:

“en criterio del Ministerio Público las pretensiones no estarían llamadas a prosperar toda vez que en el laudo arbitral se declaró la nulidad absoluta y se ordenó el reconocimiento de restituciones ejecutadas hasta el momento del fallo, proferido este no es posible reconocer sumas adicionales”. (Las negrillas pertenecen al texto original). 

Ello también se encuentra expresamente plasmado en el Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2013, en cuyo contenido al señalar que se procedía a dar aplicación a los referidos artículos 1746 del Código Civil y 48 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, se puntualizó:

“Solo procederán las debidas restituciones en los términos de los artículos 1746 del C.C.C. y 48 de la Ley 80 de 1993, esto es, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. En cuanto al beneficio de la entidad, la norma señala que se entenderá cumplido cuando hubieren servido para satisfacer el interés público. 

“Lo único que procede en los términos de ley, es el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, que hayan beneficiado al interés público. No es posible pronunciarse sobre el pago de perjuicios causados por omisiones atribuidas a la entidad estatal en la ejecución del contrato.

“La óptica de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, más allá del análisis probatorio necesario realizado en cada una de las pretensiones, impide que el Tribunal declare los incumplimientos solicitados en las pretensiones independientes o no de su existencia, y se traducirá solo en determinar si se cumplieron prestaciones en beneficio del interés público que no hayan sido reconocidas. La. declaratoria de nulidad tiene efectos ex tunc, y deben restaurarse las cosasal estado en que se hallarían si dicho contrato no se hubiere celebrado. Por virtud de este efecto retroactivo, la sentencia que lo declare, debe regular las prestaciones mutuas de los contratantes, hasta donde lo permite el acervo probatorio. (Se han agregado las subrayas y las negrillas).

Y lo anterior no puede entenderse modificado, en modo alguno, por el simple hecho de que, en forma tangencial y a manera de mero obiter dictum, en el mismo Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2013 se hubiere señalado que “[a]I declararse la nulidad absoluta del contrato, procederá su liquidación en los términos y en aplicación de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993”, entre muchas otras, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque no es posible inferir y de ese Laudo no se desprende que la mera alusión que se hizo a la procedencia de la liquidación del Contrato con posterioridad a su declaratoria de nulidad absoluta en realidad hubiere tenido el propósito de alterar, modificar o eliminar las precisiones antes transcritas que de manera amplia, expresa y reiterada se realizaron en el propio Laudo acerca de la forma y el alcance con que se delimitarían y se ordenarían, como finalmente se ordenaron, las correspondientes restituciones mutuas.

En segundo lugar, porque esa anotación no encuentra reflejo o conexión con alguna de las órdenes, decisiones o definiciones que fueron explícitamente incluidas en la parte resolutiva del Laudo.

En tercer lugar, porque las precisiones antes transcritas que realizó el Laudo de diciembre 9 de 2013 acerca de la procedencia exclusiva de las correspondientes restituciones y la delimitación de las mismas, lejos de ser simples dichos al pasar (obiter dicta), en realidad constituyen la ratio decidendi de aquellas órdenes o condenas que en materia de restituciones fueron incluidas en la parte resolutiva de ese mismo Laudo.

En cuarto lugar, porque la brevísima referencia tangencial que contiene ese Laudo está aludiendo y contemplando una hipótesis normativa aplicable a una circunstancia fáctica bien diferente a la que realmente tuvo ocurrencia con su expedición en diciembre 9 de 2013, comoquiera que en esa alusión se invoca la aplicación de los mandatos contenidos en el artículo 45(138) de la Ley 80, según cuyo inciso segundo (2º), cuando se configure alguna de las causales de nulidad absoluta prevista en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la misma Ley 80, el Jefe de la Entidad Estatal Contratante —que no el juez del Contrato— en sede administrativa —que no en sede judicial y/o arbitral— mediante acto administrativo —que no mediante sentencia o laudo— “deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

Nótese que en el presente caso la nulidad absoluta del citado Contrato IDU-137 de 2007 fue declarada por su juez natural, mediante el Laudo de diciembre 9 de 2013, razón por la cual es evidente que ante esa hipótesis fáctica no tienen aplicación o cabida los dictados del artículo 45 de la Ley 80, los cuales se encuentran expresamente reservados para aquellos eventos en que el propio Jefe o Representante de la Entidad Estatal Contratante —y antes de que se produzca la declaratoria judicial o arbitral de nulidad— debe ordenar tanto la Terminación del Contrato por razón del acaecimiento de alguna de las causales de nulidad absoluta contempladas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, como su liquidación en el estado en que se encuentre.

De allí la importancia de recordar nuevamente las diferencias que con gran exactitud ha expuesto la Jurisprudencia tanto del Honorable Consejo, como de la Corte Constitucional, acerca de la TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES —ordenada mediante Acto Administrativo, entre otras circunstancias, cuando se configura alguna de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales previstas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 4 de la Ley 80—, por oposición a la DECLARATORIA DE NULIDAD de un Contrato Estatal por parte de su juez natural, ora institucional ora arbitral, TODO lo cual fue tomado en este Laudo, unas páginas atrás, del fallo que profirió la Sección Tercera del Consejo de Estado en mayo 2 de 2007, radicación Nº 85001-23-31-000-1997-00339-01, expediente Nº 15.599 y de la Sentencia T-387/09 de mayo 28 de 2009 emanada de la Corte Constitucional.

En la misma línea que se viene exponiendo, esto es que de la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE UN CONTRATO ESTATAL por parte de su juez natural —ora institucional, ora arbitral— únicamente puede seguirse la definición acerca de las restituciones mutuas a que haya lugar, lo cual torna en improcedente la liquidación, unilateral o bilateral, del Contrato declarado absolutamente nulo, se encuentra el desarrollo y la puntualización que de manera diáfana realizó en reciente providencia de febrero 9 de 2017 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, pronunciamiento jurisprudencial de importancia que también invocó en su concepto de fondo y en apoyo de sus tesis jurídica la señora Procuradora 114 Judicial II Para Asuntos Administrativos.

En la referida sentencia de febrero 9 de 2017, distinguida con la radicación Nº 85001-23-33-000-2013-00221-01, expediente Nº 52.805, la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado sostuvo:

“2. Nulidad absoluta de los contratos estatales - decreto de oficio(139). 

“Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas. 

“Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y así lo dispone el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. 

“Ahora bien, en contratación estatal, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial cuando: 

“1º Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 

2º Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 

3º Se celebren con abuso o desviación de poder. 

4º Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 

5º Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley”. 

“En cuanto al Derecho común, es de anotar que el artículo 1741 del C.C. dice que el contrato es absolutamente nulo, por un objeto o causa ilícita(140), por la omisión de alguno de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos(141) o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y por hallarse celebrados por personas absolutamente incapaces. 

“Y, finalmente, debe preverse que en atención a que las nulidades absolutas protegen intereses generales, las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente. 

“La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, sí está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C.C.A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. 

“2.1. Restituciones mutuas 

“Con relación a los efectos de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, debe preverse que de conformidad con la ley ella tiene la virtualidad de eliminar del mundo jurídico el contrato, de extinguir todas las obligaciones de él derivadas (C.C., art. 1625) y de retrotraer la situación al estado inicial, como si este nunca hubiera existido. 

“Al efecto, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo, en el siguiente sentido: 

“(...) 

“Ahora bien, dentro del régimen de derecho común, como regla general, el artículo 1746 del Código Civil establece que la nulidad del contrato declarada mediante sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita”. 

“(...) 

“Sin embargo debe reiterarse que en materia de contratación del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues soIo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final. 

“Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio público finalmente se prestó en alguna proporción. 

“En conclusión, declarada la nulidad del contrato habrá lugar a las restituciones mutuas, aunque, por supuesto, cuando nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas”. (Se han agregado las negrillas y las subrayas).

Y en absoluta consonancia con la conclusión que se deja anotada, consistente en que la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE UN CONTRATO ESTATAL únicamente da lugar a las decisiones que el juez competente adopte en materia de restituciones mutuas, de conformidad con los dictados legales pertinentes, en ese mismo fallo de febrero 9 de 2017, el Honorable Consejo de Estado también puntualizó que debe tenerse por INEXISTENTE la liquidación bilateral que —como negocio jurídico que es— lleguen a adoptar las partes con posterioridad a la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DEL RESPECTIVO CONTRATO, lo anterior por cuanto resulta evidente que si en virtud de la declaratoria de nulidad el Contrato en cuestión desapareció y/o fue expulsado del mundo jurídico, por elemental sustracción de materia, ya no habrá entonces Contrato alguno que esas mismas partes puedan liquidar.

Al respecto resulta pertinente destacar que la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha puesto de presente que la declaratoria de nulidad de un contrato genera el efecto consistente en retrotraer las cosas al estado anterior a su celebración, de tal manera que debe tenerse como si nunca hubiera existido:

“Con relación a los efectos de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, debe preverse que de conformidad con la ley ella tiene la virtualidad de eliminar del mundo jurídico el contrato, de extinguir todas las obligaciones de él derivadas (C.C. art. 1625) y de retrotraer la situación al estado inicial, como si este nunca hubiera existido”(142). 

En esa misma línea, tanto el Honorable Consejo de Estado como la Honorable Corte Suprema de Justicia han efectuado múltiples, uniformes y pacíficos pronunciamientos, tal como lo refleja el fallo fechado en marzo 18 de 2010, a través de cuyo contenido y con apoyo en la jurisprudencia de las Corporaciones mencionadas, el Honorable Consejo de Estado sostuvo:

“Tal y como lo ha sostenido la Sala en precedentes ocasiones (...) la nulidad como negación de la validez, 

“... es la carencia de valor legal de un acto jurídico, derivada de la ausencia o pretermisión de los requisitos señalados por la ley. (...)(143). 

“(...) 

“La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada —o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas—, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., cuyo texto es el siguiente: 

“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. 

“(...) 

“La Corte Suprema de Justicia(144) ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido: 

“(...) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2º de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C.C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (arts. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).” (...)(145)(146). 

Y con mayor precisión, acerca de la inexistencia de la liquidación bilateral que se pretendiere adoptar con posterioridad a la correspondiente declaratoria de nulidad absoluta del respectivo contrato estatal, el mismo Consejo de Estado puntualizó:

“3. Liquidación de los contratos - liquidación bilateral como negocio jurídico, inexistencia del negocio jurídico(147). 

“La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato(148), o aquella etapa del contrato que sigue a su terminación, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de esta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuánto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negociaI”(149). 

“Así las cosas, puede hablarse de tres tipos de liquidación, la primera de ella la liquidación unilateral, la segunda la liquidación unilateral(sic) y la tercera la liquidación judicial. 

“En el caso de autos nos detendremos sobre la liquidación bilateral, la cual deviene como un verdadero negocio jurídico, en donde las partes de común acuerdo definen las prestaciones, derechos y obligaciones que aún subsisten a su favor o a su cargo y a partir de allí realizan un balance final de cuentas para de esta forma extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron del contrato estatal precedentemente celebrado. 

“Con otras palabras, la liquidación bilateral es un negocio jurídico mediante el cual se da por terminado otro negocio jurídico estatal precedentemente celebrado que es el contrato estatal que se liquida. 

“Ya en anteriores oportunidades esta Subsección había señalado al respecto que: 

“[La] finalidad de la liquidación del contrato consistente en finiquitar las cuentas, para utilizar la expresión que con frecuencia se emplea, resulta ya hoy una verdad averiguada y por lo tanto no da lugar a discusión alguna. 

(...). 

Se podría definir ese acto de liquidación bilateral como el acuerdo que celebran las partes de un contrato estatal para determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de las partes contratantes, todo con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal precedentemente celebrado. 

“Siendo ésta la descripción ontológica de ese acto, no se remite a dudas que la liquidación bilateral de un contrato estatal es un negocio jurídico de la estirpe de los contratos pues en ella se presentan los rasgos distintivos de esta especie negociaI a saber: a) El acuerdo entre dos partes; y b) La finalidad, en este caso, de extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial o, lo que es Io mismo, de contenido económico. 

“En efecto, a las voces del artículo 864 del Código de Comercio “el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial ...”, de donde se desprende que los contratos no sólo pueden crear relaciones jurídicas sino que también pueden estar destinados a regularlas o a extinguirlas, cosa ésta última que es Ia que precisamente ocurre en los actos de liquidación bilateral de los contratos estatales. 

“Con otras palabras, al término de la vida de un contrato estatal puede presentarse otro contrato, como lo es el negocio jurídico de liquidación, si las partes que inicialmente contrataron se avienen luego a determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de ellas, con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas esas relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal que precedentemente celebraron. 

“Y no se olvide que la discusión decimonónica sobre la diferencia entre contrato y convención (según la cual aquel creaba obligaciones y ésta las extinguía) quedó enterrada en el ordenamiento jurídico colombiano desde que se acogió la elaboración conceptual que elaboró BELLO sobre el contrato el señalar que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa...”(150), dando a entender que contrato y convención son la misma cosa. 

“Luego, en síntesis, el acto de liquidación bilateral de un contrato es a su vez un contrato pues mediante él se persigue extinguir definitivamente las relaciones jurídicas de contenido económico que aún pudieran subsistir a la terminación de la relación contractual precedentemente celebrada”(151). 

“Ahora bien, en cuanto negocio jurídico debe preverse que para la existencia de la liquidación bilateral del contrato estatal deben confluir la totalidad de los elementos estructurales del negocio, principalmente, el objeto, la causa, las solemnidades requeridas para el perfeccionamiento y el querer dispositivo de las partes, so pena de incurrir en inexistencia de dicha liquidación como negocio o contrato. 

“Con relación a la inexistencia de los negocios jurídicos, debe igualmente preverse que esta es Ia “situación de hecho” en la que queda un negocio jurídico que se proyectaba celebrar pero que no alcanzó a formarse por la omisión de un elemento estructuraI(152). 

“Pero no puede entenderse que la inexistencia es Ia “nada absoluta”, pues de ser así resultaría “intrascendente para el ordenamiento jurídico”(153), lo que debe entenderse es que existe un proyecto de negocio jurídico pero en el cual se omitió algún elemento indispensable para su formación, omisión que impidió que éste pudiera estructurarse. 

“La inexistencia del negocio jurídico se produce por: I) La omisión de alguno o algunos de los elementos esenciales del negocio jurídico que se proyecta celebrar; II) Por la ausencia de objeto; III) Por la ausencia de la causa; IV) Por la ausencia del querer dispositivo; V) Por la omisión de la solemnidad requerida para el perfeccionamiento del negocio; y VI) Por la falta de entrega de la cosa sobre la cual versa el negocio, si el proyectado es real(154). 

“Con todo, la inexistencia no se constituye en una sanción impuesta por el ordenamiento, pues al omitirse el elemento estructural no se contraviene ninguna norma imperativa ni se atenta contra las buenas costumbres, sólo que no se realiza lo debido para la formación del acto, es decir, no se reúnen los requisitos para que este se estructure(155). 

“A diferencia de la nulidad, la inexistencia no requiere declaración judicial, pues se configura o constituye una vez que se omite cualquiera de los elementos necesarios para su formación. 

“Pero lo anterior no implica que el juez no pueda pronunciarse sobre la situación de hecho a la que se hace alusión, al contrario, puede hacerlo pero no para constituir la inexistencia del negocio jurídico sino para constatarla(156). 

“Por último, es de resaltar que la inexistencia no es susceptible de ser saneada ni por ratificación, ni por prescripción. 

“En efecto, si bien el inciso 1º del artículo 898 del Código de Comercio establece que la “ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionara el acto inexistente a la fecha de tal ratificación ...”, de la lectura de dicha norma mal puede entenderse que en realidad se encuentre referida a esa figura, pues “sólo puede ratificarse el acto que jurídicamente tiene existencia; y es por esto que lo que allí hay que entender que se dice es que si se ha pretendido celebrar un negocio jurídico y este devino en inexistente, el negocio se perfeccionará si tal elemento se incluye y en la fecha en que se llene. Pero como lo que allí se dispone es protuberantemente obvio, resulta notoriamente inútil semejante previsión”(157). 

“Tampoco puede sanearse el vicio de la inexistencia por prescripción, pues el solo transcurso del tiempo no puede hacer aparecer el elemento estructural que requiere el negocio para su formación(158). 

“Ahora bien, si se entiende que el objeto de la liquidación del contrato estatal se halla, precisamente, en dicho contrato, el cual configura el interés que es materia de la regulación con la respectiva liquidación, la carencia de objeto - esto es, del contrato, determina la inexistencia de la liquidación, pues a no existir el contrato a liquidar, dicha liquidación no tendría objeto y por lo tanto deviene en inexistente(159). 

“También puede ocurrir que la causa, entendida ésta como la necesidad que se pretende satisfacer o la finalidad que se pretende alcanzar con la celebración del negocio, no exista, caso en el cual también se originara la inexistencia del negocio jurídico”. 

“(...) 

“5.5. Inexistencia de la liquidación bilateral del Contrato de Consultoría Nº 122 de 2013 

“En este ítem la Sala quiere resaltar que el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare el 25 de septiembre de 2014, amén de declarar la nulidad del acto de adjudicación y del Contrato de Consultoría Nº 122 de 2013, decisión que esta Sala de Subsección comparte, ordenó “consecuencialmente” la liquidación administrativa de dicho contrato. 

“Al efecto, el 21 de julio de 2015 entre el Secretario de Obras Públicas y Transporte del municipio de Maní y el representante legal de la Unión Temporal Maní 2013 suscribieron la correspondiente Acta de Liquidación Bilateral(160). 

“Sin embargo, si se entiende que el objeto de la liquidación del contrato estatal se halla, precisamente, en dicho contrato, no entiende la Sala cómo puede el juez, luego de declarar la nulidad de dicho contrato y retirarlo de mundo jurídico, ordenar su liquidación sin prever que tal negocio carecería de objeto y por lo tanto deviene en inexistente ya que el contrato es el objeto de la liquidación y, por lo tanto, al no existir el contrato a liquidar, dicha liquidación no tendría objeto. 

“Como se explicó en el acápite 3 de las consideraciones (Liquidación de los contratos - liquidación bilateral como negocio jurídico, inexistencia del negocio jurídico). La liquidación bilateral de los contratos estatales configura un verdadero negocio jurídico que en cuanto tal, requiere para su existencia que confluyan la totalidad de los elementos estructurales del negocio, esto es, el objeto, la causa; las solemnidades requeridas para el perfeccionamiento y el querer dispositivo de las partes, so pena de incurrir en inexistencia de dicha liquidación como negocio o contrato. 

“Asimismo debe recordarse que la inexistencia de los negocios jurídicos, contrario a la nulidad, no deviene como una sanción que la ley impone como consecuencia de la contravención al orden público y las normas imperativas, sino que ella acontece como una consecuencia fáctica de la omisión o ausencia de uno o varios de los elementos estructurales del negocio(161), en razón a lo cual no requiere de declaración judicial. 

“De manera que, ha quedado constatada en sede judicial la inexistencia del negocio jurídico de liquidación suscrita sobre el Contrato de Consultoría Nº 122 de 2013, en tanto que este se encontraba sin vida jurídica”(162). 

Ya en oportunidades anteriores el Honorable Consejo de Estado, por conducto de su misma Sección Tercera, había efectuado precisiones importantes acerca de la figura de la INEXISTENCIA de los Contratos Estatales a los cuales —tal como queda reseñado en el parcialmente transcrito fallo de febrero 9 de 2017—, bien puede y debe asimilarse el negocio jurídico de la LIQUIDACIÓN BILATERAL de un Contrato Estatal, comoquiera que en él se encuentran presentes los mismos elementos de la esencia de aquellos, estos son: i) MANIFESTACIÓN Y/O ACUERDO DE VOLUNTAD DE LAS PARTES, ii) directa y reflexivamente encaminado a producir efectos en el mundo del Derecho, los cuales consisten, básicamente, en finiquitar las cuentas propias del correspondiente Contrato Estatal que se liquida, móvil constitutivo de su propia CAUSA, iii) manifestación de voluntad que debe contener un OBJETO, precisamente extintivo de las correspondientes obligaciones contractuales y, además, iv)·ese acuerdo se encuentra —y/o debe encontrarse— revestido de la FORMALIDAD o SOLEMNIDAD que lo recoge, esto es por ESCRITO, tal como como la ley lo exige expresamente para la formación de los Contratos Estatales (artículo 41 de la Ley 80).

Pues bien, en relación con la INEXISTENCIA de los Contratos Estatales, además de lo expuesto en el citado fallo de febrero 9 de 2017, resulta pertinente traer a colación lo que sobre esa misma materia fue puntualizado desde el fallo de julio 22 de 2009, así:

“4. El objeto de los contratos. 

Para que pueda predicarse la existencia de un acto jurídico o de un contrato no es suficiente con cualquier manifestación de voluntad, sino que es preciso que el agente o los agentes involucrados hagan referencia a un objeto jurídico consistente en la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. 

“El Código Civil Colombiano (artículos 1502, 1517, 1518, 1523) incluye al objeto dentro de los elementos constitutivos del contrato: 

“i) El artículo 1502 exige que todo acto o declaración de voluntad recaiga sobre un objeto lícito; 

“ii) En el artículo 1517 se determina que “toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer”(163); 

“iii) De conformidad con el artículo 1518 “no solamente las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan...”(164); 

“iv) Preceptúa el artículo 1523 que “hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”(165); 

“Así mismo para que el objeto del contrato o prestación contractual tenga plena eficacia jurídica se exige: a. que sea lícito(166) b. que exista al momento de celebrarse el contrato o que el mismo sea posible(167) y c. que sea determinado o determinable(168). 

De esta manera la existencia de los actos jurídicos se encuentra atada a la existencia, bien sea real o potencial, de sus prestaciones y de aquellas cosas a las cuales se refieren, que si bien pueden faltar al momento de la celebración de tales actos, es menester que ellas sean posibles “solo que en este caso el acto respectivo se entiende celebrado sub condicione: si el objeto así entendido llega a existir, el acto también existirá y producirá sus efectos; pero si el objeto es o se hace imposible, el acto se reputará como no celebrado y, por tanto, no producirá efecto alguno”(169). 

“La posibilidad del objeto debe ser entendida tanto en sentido físico o material, como jurídico. Se considera que el objeto del contrato es posible, desde el punto de vista físico o material, cuando es, en abstracto, susceptible de realización(170); a la posibilidad del objeto hace referencia expresa el artículo 1518 del Código Civil(171). 

“Ahora bien, para que la imposibilidad del objeto incida sobre la existencia de los actos jurídicos, ésta debe ser absoluta —erga omnes— y permanente, insubsanable con el transcurso del tiempo. 

“(...) 

“De acuerdo con la legislación civil colombiana, la licitud del objeto dice relación directa con el imperativo de que tanto los actos jurídicos como sus prestaciones estén de acuerdo con la ley, el orden público y las buenas costumbres; la ilicitud, por el contrario, permite inferir que los actos o las prestaciones correspondientes han de estar en contradicción con aquellos (artículos 1518 del Código Civil y 104 del Código de Comercio)(172). La ilicitud será apreciada, valorada y decidida por el juez en cada caso concreto. 

“En tanto el objeto es un elemento esencial de los actos jurídicos, su falta, bien sea por imposibilidad o por indeterminación, acarrea la inexistencia del respectivo acto, en el último evento porque no será posible saber en qué consiste, lo cual se desprende de la aplicación de los principios generales sobre la formación de los actos jurídicos, consagrados por el Código Civil; cuando el objeto, a pesar de ser posible y estar determinado, presenta una ilicitud, se sanciona con la nulidad absoluta, en tanto el acto jurídico sí existe pero se encuentra viciado (artículo 1741 C.C. y artículo 104 del C. de Co.). 

“El objeto de los contratos estatales. 

Los aspectos examinados respecto del objeto de los contratos también son válidos para los contratos que celebra el Estado, dado que al régimen de los contratos estatales se integran también aquellas reglas del Derecho Privado que hacen referencia a aspectos no previstos en el estatuto de contratación estatal; los artículos 13 y 40 de la Ley 80, proferida en el año de 1993, establecen que los contratos estatales se rigen por las disposiciones contenidas en dicho estatuto y por aquellas regulaciones comerciales y civiles en los asuntos no previstos de manera especial por la propia Ley 80, al tiempo que faculta a las entidades estatales para celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y que se requieran para el cumplimiento de los fines estatales. 

“(...) 

“La Corte Constitucional ha hecho referencia a las normas aplicables a los contratos estatales, en los siguientes términos(173): 

“(...) el régimen de contratación del Estado no se nutre únicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que integra a este régimen aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos o de prestaciones recíprocas, que para el Derecho Administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integridad del patrimonio particular. 

“Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos”. 

Por su parte la Jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que a los contratos estatales les son aplicables tanto reglas propias del Derecho Público como las que aquel integra del Derecho Privado, (...)(174). 

“(...) 

“Ahora bien, en virtud de la mencionada integración de reglas del Derecho Privado al Estatuto de la Contratación Estatal, es necesario tener presente que la aplicación e interpretación de aquellas debe hacerse a la luz de los fines propios de la contratación pública, de sus principios y de sus métodos de interpretación a los cuales se refieren algunas disposiciones de la Ley 80, como por ejemplo los artículos 3, 23, 26 y 28 (...). 

“(...) 

“Así pues, si bien el objeto de los contratos estatales debe ser lícito, posible y determinado, es necesario, además, que se adecúe a los fines de la contratación estatal, los cuales coinciden con los fines del Estado(175), condición ésta que no se constituye en la causa de los contratos celebrados entre particulares, en tanto su finalidad no es la de asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción del interés general, pero que sí debe estar presente en la estructuración de la causa de los contratos que celebra la Administración Pública. 

La exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 da cuenta de la importancia que el legislador atribuye a la aplicación de los fines de la contratación y los principios de la función administrativa, en los siguientes términos(176): 

“[...] la administración pública no puede actuar sino para el cumplimiento de finalidades de interés público, para la satisfacción de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado. Los servidores públicos, al celebrar y ejecutar un contrato deben tener siempre presente esa finalidad. Extrañas a esa intención resultan las motivaciones de índole personal, político o de cualquier otra condición que conduzcan a desdibujar las muy claras razones que determinan la contratación de los organismos del Estado. Aun cuando los organismos del Estado ejecuten actividades industriales y comerciales a semejanza de los particulares, la finalidad de interés público no puede ser ajena a ellos”. 

La Corte Constitucional se ha referido a los límites de la autonomía de la voluntad, en los siguientes términos(177): 

“El grado de autonomía está limitado frente a las reglas del derecho público en materia de contratación. Así, por ejemplo la decisión de contratar o no, no es una opción sino una necesidad del servicio. De igual modo la decisión de con quién se contrata debe corresponder a un procedimiento de selección objetivo. También el precio, plazo y condición no pueden pactarse de forma caprichosa ya que deben ajustarse a la naturaleza y finalidad del contrato y las que resulten más convenientes para la entidad”. 

La jurisprudencia de esta Corporación, al referirse a los fines y principios que orientan la actividad contractual del Estado, ha señalado(178): 

“Todas y cada una de las competencias que se encuentran asignadas a las distintas autoridades del Estado, deben ejercerse en la forma, términos y finalidad señalados en la Constitución y la ley, que, en el caso específico de la función administrativa, al tenor de lo preceptuado en el artículo 209 de la Carta, dicha función está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con arreglo, entre otros, a los principios de moralidad y eficacia, en orden a lograr el adecuado cumplimiento y realización de los fines del Estado, entre los cuales se señalan como esenciales, los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y deberes consagrados en la Constitución; por consiguiente, dentro de ese marco las autoridades y servidores públicos están instituidos, entre otras razones, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Preámbulo y art. 2º de la Constitución Política). 

“En consonancia con lo anterior, el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo establece, como principio rector para todo servidor público, que las actuaciones administrativas tienen por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley. 

“Por su parte, la actividad contractual de las entidades y organismos del Estado, como forma y expresión que es de la ejecución del presupuesto y de los dineros públicos, que entraña el ejercicio de función administrativa, en modo alguno puede ser ajena a esos altos e ineludibles propósitos y deberes. Por eso, el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al determinar los fines de la contratación estatal, dispone 

“Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (...)” (Resalta la Sala). 

“Por consiguiente, en el ejercicio de las competencias administrativas de contratación otorgadas al servidor público, además de estar obligado a no transgredir el marco jurídico que regula la actividad contractual del Estado, ante todo, debe tener como guía y horizonte permanente, el cumplimiento de los cometidos estatales. Es por lo anterior entonces que, en el desarrollo de tal actividad, no basta con no violar la ley o el procedimiento, sino que, además, se ha de velar porque la utilización y ejecución de las competencias administrativas sea racional, oportuna, transparente, eficiente y eficaz, haciendo prevalecer los principios antes indicados, cuya transgresión, mutación o alteración consecuencialmente debe comprometer la responsabilidad del respectivo servidor o servidores públicos”. 

“(...) 

“5. Nulidad e inexistencia de los contratos. 

Como han puesto de presente tanto la jurisprudencia(179) como autorizados sectores de la doctrina(180), la nulidad presupone necesariamente la existencia de un acto o contrato respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse su validez o, lo que es lo mismo, en relación con el cual ha de constatarse la presencia de vicios que pudieren afectar dicha validez, lo cierto es que aunque viciado ese acto o contrato estará llamado a generar efectos hasta el momento en que lo aniquile la declaración judicial de nulidad; por el contrario, en el caso de la inexistencia se tiene que la misma excluye el perfeccionamiento del correspondiente acto o contrato y sólo deja para el mundo jurídico una mera apariencia, sin virtualidad de producir efecto alguno, en momento alguno. Esta Corporación ha hecho la distinción en los siguientes términos(181): 

“Colígese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico”. 

“Como antes se afirmó, la nulidad supone la existencia previa de un negocio que se encuentra viciado, comoquiera que su declaratoria exige tanto la existencia de un negocio sobre el cual ha de recaer la misma, como la generación de efectos para, precisamente, poderlos aniquilar o anular, por manera que la nulidad de un negocio supone su existencia, cuestión que, obviamente, excluye por completo la posibilidad de predicar su inexistencia”. (Negrillas y subrayas del texto original).

“5.1. La inexistencia en el Código de Comercio. 

“Así aparecen definidos los elementos de esta figura, en el inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio: 

“Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. 

Tal como lo refleja con claridad el texto legal transcrito, la ley comerciaI consagra causales genéricas para que proceda la sanción de inexistencia en relación con el que entonces, en estricto rigor, no habrá pasado jamás de ser un ‘proyecto de acto o contrato’, un ‘pretendido acto o contrato’, un ‘contrato putativo o aparente’; es decir, un ‘devenir acto o contrato’, así: 

“i) La ausencia de solemnidades sustanciales que la ley exija para la formación de los correspondientes actos o contratos, exigencia que debe encontrarse establecida en atención a los mismos. 

“ii) La falta de alguno de los elementos esenciales del respectivo acto o contrato. 

“Acerca de la primera causal referida hay lugar a comentar, de un lado, que a la configuración de la misma habrá lugar, exclusivamente, cuando las partes interesadas hubieren dejado de observar o cumplir aquellas formalidades ad substancian actus exigidas por la ley para la formación del correspondiente acto o contrato, de suerte que no será pertinente invocar la aplicación de esa norma cuando las que se echen de menos sean formalidades ad probationem, esto es las consagradas con fines eminentemente probatorios, mas no de existencia. 

“Ahora bien, en cuanto corresponde a la ausencia de formalidades sustanciales —que no ad probationem—, que para la formación de un determinado acto o contrato hubieren convenido las propias partes y, por tanto, no se tratare de aquellas exigidas por la ley, es importante precisar que si bien en ese caso también podría predicarse la inexistencia del respectivo acto o contrato, ello lo sería por la configuración de la causal segunda (ausencia de elementos esenciales del acto o contrato) y no a partir de la aquí comentada causal primera del aludido artículo 898 del C. de Co., puesto que es claro que ésta se contrae, únicamente, a la inobservancia de “... solemnidades sustanciales que la ley exija ...”. 

“Por último, acerca de la aquí denominada causal primera de inexistencia, se impone precisar que a su aplicación habrá lugar sólo en cuanto la señalada ausencia de formalidades sustanciales exigidas por la ley corresponda a aquellas solemnidades que hubieren sido establecidas en atención a la naturaleza del correspondiente acto o contrato, cuestión ésta que excluye de plano los demás requisitos que, aunque determinados por la propia ley, se hubieren consagrado en razón al estado o calidad de las partes que intervienen en su celebración. 

“Por lo que se refiere a la segunda causal de inexistencia de los actos o negocios jurídicos, esto es la ausencia de alguno de los elementos esenciaIes del correspondiente acto o contrato, vienen a propósito dos comentarios, que no por obvios carecen de importancia, a saber: 

“En primer lugar es claro que a la aplicación de la figura en mención (inexistencia), habrá lugar cuando falte uno cualquiera de los correspondientes elementos esenciaIes, sin que para ese efecto deba predicarse la inobservancia concurrente, simultánea o sucesiva de todos los elementos esenciales o de varios de ellos. 

“En segundo lugar, es igualmente claro que las consecuencias de la comentada inexistencia para el mundo jurídico podrán derivarse tanto i) en los casos en los cuales al proyectado acto o contrato le falte uno cualquiera de los requisitos de existencia, es decir aquellos que tienen el carácter de esenciales frente a todo acto o contrato, esto es el objeto, la voluntad o el consentimiento o las solemnidades sustanciales —elemento este último cuya ausencia en buena medida el legislador mercantil instituyó como la ya referida causal primera—, como ii) en los casos en los cuales falte alguno de los elementos esenciales específicos del correspondiente acto o contrato, tal como ocurre con el precio para los contratos de compraventa, el carácter gratuito que tendrá el uso de las cosas para los contratos de comodato, etc., evento este último en el cual, oportuno resulta anotarlo, la ausencia de uno o varios de tales elementos esenciales específicos no necesariamente impedirá la generación de efectos jurídicos, puesto que la inexistencia del correspondiente acto o contrato particular cuya celebración perseguían las partes bien podría derivar, si su conversión fuere posible, en otro acto o contrato totalmente diferente al inicialmente contemplado(182). 

“(...) 

“5.3. La inexistencia en el régimen de contratación estatal. 

“En el régimen de contratación estatal la acogida de la figura de la inexistencia constituye asunto que no reviste dificultad alguna, por cuanto ello se encuentra fuera de toda discusión, independientemente de que las normas legales que regulan la materia no la hubieren consagrado, de manera expresa y sistemática, como sí lo hizo el Código de Comercio. 

“Ciertamente, son varios los caminos que llevan a concluir que la figura de la inexistencia jurídica de los actos o contratos también resulta de recibo pleno en la contratación pública, así: en primer lugar cabe precisar que en cuanto el artículo 41 de la Ley 80, proferida en el año de 1993, determinó los requisitos indispensables para el perfeccionamiento de los contratos estatales, de manera implícita pero clara le dio cabida a la figura de la inexistencia, puesto que a partir de dicha disposición resulta evidente que no podrán tenerse por existentes, es decir que se reputarán como inexistentes para el mundo jurídico, los pretendidos contratos estatales que no alcancen a perfeccionarse; en segundo lugar cabe sostener que ante la ausencia de una regulación expresa y completa acerca de la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el régimen contractual de las entidades del Estado, necesariamente habrá lugar a la aplicación de los dictados del inciso 2º del artículo 898 del estatuto de los comerciantes, por cuanto los mismos fueron incorporados a la Ley 80 por orden expresa del inciso 1º de su artículo 13; por último, a este respecto, es posible sostener que idéntica razón legal cabe en relación con las normas legales comentadas que consagran o reconocen la figura de la inexistencia de los actos o contratos en el estatuto de contratación civil, según se dejó comentado. 

“Robustece el fundamento de la conclusión que se deja expuesta la consideración ya indicada de que el artículo 87 del C.C.A., determina con claridad que la acción de controversias contractuales tiene entre sus fines el de conseguir que el juez competente resuelva los litigios que pudieren surgir acerca de la existencia o inexistencia de los respectivos contratos, aspecto a propósito del cual esa norma legal señala, de manera expresa y precisa, que mediante el ejercicio de dicha acción “[c]ualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia ...”. 

“Ahora bien, la consagración legal de la figura de la inexistencia genera dificultades incluso en el campo filosófico, puesto que concebida en abstracto conlleva un problema ontológico insoluble que traduce su problemática incluso al terreno lingüístico, puesto que en cuanto el ser (existir, tener entidad, haber algo) excluye la inexistencia (negación del ser, del existir, no haber algo, en fin, la nada), no resulta fácil entender siquiera expresiones que aparecen contradictorias en sí mismas, como aquellas que se utilizan para explicar cuándo hay inexistencia, o como reza el transcrito inciso 2º del artículo 898 del C. de Co., “será inexistente”, por lo cual debe puntualizarse que en el sentido utilizado por la ley, la figura mencionada únicamente tiene aplicación en el campo jurídico, en el cual cobra significado importante, no sólo por el reconocimiento positivo que mereció de parte del legislador sino por su alcance conceptual, el cual, como es obvio, impide que por el sólo transcurso del tiempo pueda tenerse por saneado el vicio que determinó su configuración o que el acto inexistente pueda ser objeto de ratificación expresa con efectos retroactivos, por la sencilla pero potísima razón de que el sólo paso del tiempo no convierte en existente lo que nunca ha existido y porque las partes no pueden ratificar en forma retroactiva un acto o contrato que jamás se ha perfeccionado. 

“Al margen de los interesantes y complejos debates que en la literatura especializada se han desarrollado acerca de la consagración o la aplicación de la inexistencia de los actos o negocios jurídicos, es posible indicar que a semejanza de lo que ocurre con la ineficacia propiamente dicha, el acto o contrato respecto del cual se predique el fenómeno de la inexistencia carecerá por ello mismo de efectos en el mundo del derecho, sin que para lograr ese cometido haga falta el pronunciamiento previo de algún juez o autoridad que lo declare, asunto que envuelve no pocas dificultades en materia procesal”. 

“(...) 

“Según se resaltó, el objeto de un contrato tiene que estar determinado o ser determinable, por lo cual al verificar que en el caso bajo examen el objeto ni se determinó ni se dieron los elementos para que pudiera determinarse, pues bien habrían podido describirse las necesidades que con esa maquinaria se iban a satisfacer o la forma en que debían ser satisfechas, para que desde el punto de vista técnico fuere posible determinar cuál era el equipo o la máquina adecuada para ello, esto tampoco se hizo; así pues, el objeto del contrato interadministrativo en estudio quedó en una absoluta indeterminación y por ello hay lugar a concluir, sin dificultad alguna, que este convenio carecía de objeto, por cuanto, tal como ha dicho la Corte Suprema de Justicia(183), “no habría objeto en un contrato si el deudor se obligase a entregar una cosa señalada únicamente por el género; es necesario que ésta esté determinada, por su especie, que viene a ser una limitación del género”. 

“(...) 

“Así las cosas, teniendo en cuenta que el objeto es un elemento esencial de los actos jurídicos y de los contratos y que en este caso no se encuentra determinado, su vaguedad conduce a verificar la inexistencia del acto respectivo, de conformidad con los dictados del inciso segundo del artículo 898 del Código de Comercio, causal segunda. 

“Por ello mismo forzoso concluir que en el presente caso no era jurídicamente posible declarar la nulidad absoluta de este contrato por cuanto no se cumplió con uno de sus presupuestos de existencia. 

“Ahora bien, en cuanto se ha verificado de manera fehaciente la inexistencia del contrato que infructuosamente pretendieron celebrar las partes, resulta evidente que la Sala mal podría efectuar pronunciamientos de fondo acerca de la validez de dicho contrato —como los que se solicitan en las pretensiones de la demanda o los que se realizaron a través de la sentencia apelada— puesto que falta uno de los presupuestos indispensables sin cuya presencia resulta imposible adelantar el referido examen de validez, cual es la existencia jurídica del correspondiente contrato, cuestión que, obligatoriamente, determinará la revocatoria del fallo impugnado” (184). 

3.8. LA INEXISTENCIA DE LA PRETENDIDA LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA IDU 137 DE 2007

El amplio y a la vez muy claro y preciso panorama jurisprudencial y normativo que ha quedado descrito, obliga al Tribunal de Arbitramento a concluir, de manera cierta y categórica, en total identidad con la postura que en ese asunto esgrimió en su concepto de fondo la señora Procuradora 144 Judicial II Para Asuntos Administrativos, que en el presente caso la LIQUIDACIÓN BILATERAL que pretendieron adoptar en enero 14 de 2015 las que fueron Partes del Contrato Estatal de Obra IDU-137 de 2007, anulado mediante el Laudo arbitral de diciembre 9 de 2013, debe reputarse como jurídicamente INEXISTENTE.

En efecto, tal como lo puso de presente la señora Agente del Ministerio Público y así lo acoge y lo comparte el Tribunal, ocurre que esa pretendida Liquidación Bilateral no alcanzó a tener entidad propia o relevante para el mundo jurídico por carencia de objeto, comoquiera que las correspondientes manifestaciones de voluntad encaminadas a finiquitar las cuentas correspondientes a las obligaciones derivadas del mencionado Contrato Estatal cayeron en el vacío, por elemental sustracción de materia, puesto que al momento en que fueron adoptadas ya no había nada que liquidar en cuanto, desde muchos meses antes, ese Contrato Estatal había sido expulsado del mundo jurídico, había sido aniquilado por completo y habían desaparecido todos sus efectos, a tal punto que mediante dicha declaración arbitral se retrotrajeron las cosas al estado anterior a la celebración misma del Contrato, razón por la cual ante esa situación únicamente había lugar —como la ley lo contempla y lo ordena—, a ordenar las correspondientes restituciones mutuas, que no a efectuar su liquidación como fallidamente se pretendió.

Ahora bien, la constatación de la INEXISTENCIA que aquí queda referida y/o descrita en nada altera o afecta la competencia que le ha permitido al presente Tribunal de Arbitramento adelantar el proceso que ahora culmina, efectuar los análisis contenidos en el presente Laudo y proferir las decisiones que se adoptarán en su parte resolutiva, puesto que las controversias que surgieron y se trabaron entre las Partes y que ahora se resuelven encontraron origen en la pretendida LIQUIDACIÓN BILATERAL y sus correspondientes salvedades o reservas, asunto previsto expresamente en el respectivo pacto arbitral.

Así como la conclusión final consistente en la constatación acerca de la INEXISTENCIA de un determinado contrato o en su declaratoria de nulidad absoluta —de oficio o a petición de parte— mediante el Laudo correspondiente no supone ni puede suponer —en modo alguno— que el Tribunal que hubiere asumido competencia para dirimir las diferencias planteadas por las partes en relación con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de ese contrato perdiera la competencia por razón de esas constatación o declaración y menos que hubiere carecido de competencia para adelantar el proceso, dirigirlo y proferir el Laudo respectivo, tampoco es posible —tal como ocurre en este caso concreto— predicar pérdida de competencia respecto del Tribunal por el hecho de encontrar, como resultado del proceso arbitral, que la pretendida liquidación bilateral que inicialmente se presentó como fuente de las controversias a dirimir, al final debiere tenerse como jurídicamente INEXISTENTE.

A ello debe agregarse la consideración de que sólo la asunción de competencia por parte del presente Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones expuestas en la demanda, con apoyo en las normas vigentes y en la habilitación que realizaron las partes mediante la adopción de su respectiva cláusula compromisoria, permiten explicar, justificar y legitimar la constatación que finalmente aquí se ha efectuado en torno a la INEXISTENCIA de la pretendida e inicialmente aparente liquidación bilateral del Contrato Estatal de Obra IDU 137 de 2007.

Ahora bien, no sobra señalar que la constatación de la mencionada INEXISTENCIA de la pretendida pero nunca perfeccionada liquidación bilateral del Contrato Estatal de Obra IDU 137 de 2007, de ninguna manera desborda la competencia que asumió el presente Tribunal de Arbitramento en punto de la definición de las pretensiones relacionadas con las aparentes SALVEDADES o RESERVAS formuladas a tal pretendida liquidación bilateral —definición de fondo que será adoptada en la parte resolutiva de este Laudo— y menos desconoce el principio de congruencia que limita la competencia del juez de la causa, ello por cuanto:

En primer lugar, dicha constatación, tal como lo deja puntualizado en forma reiterada el Honorable Consejo de Estado, no supone y no comporta —como aquí no se realizará— pronunciamiento alguno al respecto: “... el acto o contrato respecto del cual se predique el fenómeno de la inexistencia carecerá por ello mismo de efectos en el mundo del derecho, sin que para lograr ese cometido haga falta el pronunciamiento previo de algún juez o autoridad que lo declare ...” (sentencia ya citada de julio 22 de 2009) y “debe recordarse que la inexistencia de los negocios jurídicos, contrario a la nulidad, no deviene como una sanción que la ley impone como consecuencia de la contravención al orden público y las normas imperativas, sino que ella acontece como una consecuencia fáctica de la omisión o ausencia de uno o varios de los elementos estructurales del negocio, en razón a lo cual no requiere de declaración judicial” (sentencia ya citada de febrero 9 de 2017).

En segundo lugar, porque tal INEXISTENCIA no se constituye en razón a que se dicte o se deje de dictar el presente Laudo, sino que, por el contrario, tal inexistencia, en cuanto mera circunstancia fáctica, necesariamente debe predicarse de la frustrada liquidación bilateral porque desde que las propias Partes hicieron sus aparentes manifestaciones de voluntad ya carencia de objeto.

• Y, en tercer lugar, porque en la medida en que las aparentes SALVEDADES o RESERVAS formuladas en relación con la pretendida pero frustrada LIQUIDACIÓN BILATERAL constituyeron el aspecto central de las pretensiones acerca de cuya prosperidad debe adoptarse una decisión de fondo en la parte resolutiva de este Laudo, va de suyo, necesaria e ineludiblemente, que al Tribunal le resulta imperativo, sin que pueda sustraerse a ese deber, constatar la EXISTENCIA de tal LIQUIDACIÓN BILATERAL para entonces poder determinar si en relación con la misma realmente se formularon, o no, las SALVEDADES o RESERVAS que se tradujeron en pretensiones de la demanda arbitral.

Dicho de otra manera, cualquier pronunciamiento acerca de las pretensiones de la demanda formuladas a partir de y con base en SALVEDADES o RESERVAS consignadas respecto de una LIQUIDACIÓN BILATERAL, exige como presupuesto indispensable la existencia de tal LIQUIDACIÓN BILATERAL, tal como cualquier declaración judicial o arbitral acerca del cumplimiento o incumplimiento de un Contrato exige como presupuesto mínimo la verificación de la existencia de respectivo Contrato.

En cualquier caso resulta evidente que la complejidad del análisis realizado en el presente caso, a partir del examen detallado y profundo de las circunstancias fácticas y de los elementos allegados al expediente, para llegar a las conclusiones que ahora se exponen con la expedición del presente Laudo, de ninguna manera podían adoptarse o avizorarse siquiera en momentos tan tempranos del proceso arbitral como son la admisión de la demanda o incluso la primera audiencia de trámite, por manera que a tales conclusiones sólo se ha podido arribar al momento de proferir el fallo correspondiente como resultado lógico y obligado del estudio pormenorizado de los diversos aspectos, jurídicos y fácticos, que rodean e integran la controversia sometida a conocimiento del Tribunal de Arbitramento y sus respectivos antecedentes,

En esa medida, para este Tribunal resulta diáfano y fuera de cualquier discusión que dentro de sus deberes mínimos, elementales e insoslayables en el presente caso y, por tanto, como parte fundamental, esencial e irrenunciable de su competencia, para poderse pronunciar de fondo acerca de la prosperidad o no de las pretensiones de la demanda que encuentran origen y fundamento en las aparentes SALVEDADES o RESERVAS que la Parte Convocante dijo haber consignado en la pretendida Liquidación Bilateral del Contrato Estatal de Obra IDU 137 de 2007, le asiste la obligación de verificar la existencia jurídica de dicha LIQUIDACIÓN BILATERAL.

Ahora bien, dado que al cumplir con ese deber este Tribunal de Arbitramento ha constatado —según ha quedado expuesto, con apoyo tanto en el ordenamiento vigente, como en la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado— que respecto de la aludida Liquidación Bilateral del Contrato Estatal de Obra IDU 137 de 2007 se impone predicar su INEXISTENCIA dado que carece de objeto, en cuanto el Contrato Estatal que se decía liquidar fue expulsado previamente del mundo jurídico, fue previamente aniquilado y, además, fue previamente privado de la totalidad de sus efectos, todo ello en virtud el Laudo Arbitral que se profirió en diciembre 9 de 2013 que, por tanto, retrotrajo las cosas al estado anterior a la celebración de ese Contrato Estatal, consecuencial y obligatoriamente debe concluirse entonces que la misma suerte le corresponde a las pretendidas SALVEDADES o RESERVAS.

Mal podría considerarse o suponerse que las SALVEDADES o RESERVAS a una Liquidación Bilateral que NO EXISTE, pudieren alcanzar entidad propia o autónoma, puesto que ellas, necesaria y obligatoriamente, son accesorias y en ello están atadas a la suerte del negocio jurídico principal al cual se agregan o se añaden.

Lo antes expuesto resulta suficiente para tener que concluir también que la INEXISTENCIA de la pretendida pero frustrada Liquidación Bilateral del Contrato Estatal de Obra IDU-137 de 2007 y, consiguientemente, de sus igualmente pretendidas y frustradas SALVEDADES o RESERVAS, impone denegar —como serán denegadas en la parte resolutiva de esta Laudo— las pretensiones declarativas y sus consecuenciales de condena distinguidas como QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA y la NOVENA en lo pertinente, consignadas en la demanda arbitral, en cuanto tales pretensiones fueron formuladas a partir de y con base en la aludida consignación de las inexistentes SALVEDADES o RESERVAS.

3.9. LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS ENTIDADES ESTATALES CONVOCADAS

Tal como ya se dejó expuesto con anterioridad, al presentar sus correspondientes contestaciones a la reforma de la Demanda arbitral, las Entidades Estatales Convocadas, como parte sustancial de su defensa, formularon diversas excepciones, así:

• El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, propuso las siguientes: “1. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA”; “2. EXCEPCIÓN DE PAGO”; “3. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007”; “4. FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, y “5. EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE”.

• La EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., alegó la configuración de las siguientes: “COSA JUZGADA”; “FALTA DE COMPETENCIA”; “FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA EN LA DEMANDADA TRANSPORTES TRANSMILENIO S.A.”, e “INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA”.

Pues bien, al inicio de las consideraciones en el presente Laudo ya se efectuó el examen detallado y profundo acerca de la COMPETENCIA que le asiste a este Tribunal de Arbitramento para proferir el presente fallo, oportunidad en la cual se abordó el análisis de aquellas excepciones directa e inescindiblemente relacionadas con dicha COMPETENCIA, razón por la cual se encuentra que ya fueron materia de estudio y de decisión las que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, denominó “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA”, EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007”, “FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” y “EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE”, así como de aquellas que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., tituló “COSA JUZGADA”, “FALTA DE COMPETENCIA” e “INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA”.

En ese sentido no hay lugar a retomar y menos a reiterar el estudio de las excepciones propuestas que acaban de mencionarse.

En cuanto corresponde a las otras excepciones que todavía no han sido objeto de examen, es decir la referida “EXCEPCIÓN DE PAGO” que invocó el IDU y la “FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA EN LA DEMANDADA TRANSPORTES TRANSMILENIO S.A.”, en la cual se amparó TRANSMILENIO, el Tribunal encuentra que no hay lugar a decidir sobre dichas excepciones puesto que tales pronunciamientos resultarían superfluos en la medida en que, por las razones y con apoyo en los sólidos fundamentos normativos y jurisprudenciales que se han explicado en detalle a lo largo del presente Laudo, se impone el deber de denegar la prosperidad de las pretensiones de la Demanda en relación con las cuales este juzgador arbitral cuenta con competencia para definirlas de fondo.

Así lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia al señalar que el análisis y la resolución de una excepción sólo es procedente cuando evidentemente existe el derecho que reclama el demandante, por manera que carece de sentido y de viabilidad toda excepción que se proponga acerca de un derecho que no existe y/o que no ha de ser reconocido.

Los siguientes son los términos en los cuales la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SC-4574-2015, 21 ab. rad. 2007-00600-02 reiteró lo que al respecto ya había consignado esa misma Corporación en su fallo de junio de 2001 SC - 11 jun. 2001, rad. 6343:

“(...) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (...) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (...). 

“Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (...). 

“De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio, del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G. J. XLVI, 623; XCI, Pág. 830). 

En esa misma línea ya la misma Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el fallo de noviembre 28 de 2000, expediente Nº 5928, había precisado:

“No puede en el punto echarse al olvido que, como de antaño lo ha indicado la jurisprudencia, el estudio de las excepciones “... no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras ... confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir el derecho a que haya de oponerse la defensa”(185).

3.10. EL JURAMENTO ESTIMATORIO

De acuerdo con lo previsto por el artículo 206 del Código General del Proceso, quien pretenda en su demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos y mejoras, debe estimarlo bajo juramento en forma razonada y mediante la discriminación de cada uno de los conceptos reclamados.

En consecuencia, cuando en la demanda se formule una pretensión indemnizatoria, constituye requisito de la misma (artículo 82, numeral 7º C.G.P.), que el demandante realice una estimación razonada de los rubros reclamados y discrimine cada concepto que compone dicha reclamación.

El juramento estimatorio presentado con arreglo a la Ley, de acuerdo con lo previsto por el artículo 206 en comento, está llamado a convertirse en prueba del monto reclamado si el demandado, en el término de traslado respectivo no formula objeción en su contra, la cual, como bien lo indica la disposición legal en cita, debe especificar “razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, es decir, así como al demandante se le exige razonabilidad y fundamentación al momento de efectuar el juramento, idéntica carga se le impone al demandado cuando proceda a realizar la correspondiente objeción, pues deberá expresar con precisión y en forma razonada cuál es la inexactitud, la imprecisión o el yerro que se le endilga a la respectiva estimación jurada.

Si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada y sin razones en torno a la inexactitud que se le pretende atribuir, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, es decir, en esta hipótesis, a través del juramento no objetado, el demandante demuestra el monto reclamado y el juez, en principio, queda atado a dicha estimación; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma procesal que se viene comentando, “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”.

Así las cosas se tiene entonces que cuando el juramento estimatorio no se objeta o la objeción no satisface las exigencias legales, en principio dicho juramento estimatorio se convierte en prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante exonerado de acreditar el quantum de sus perjuicios a través de otros medios de prueba, no obstante lo cual, la norma en comento también permite que el juez se aparte de tal estimación jurada si evidencia que la cuantificación es notoriamente injusta o ilegal o encuentra fraude, colusión o cualquier otra maniobra similar.

En el presente caso las Entidades Estatales Demandadas no objetaron el juramento estimatorio que en su libelo demandatorio realizó la Convocante, por lo cual el Tribunal debe abstenerse de efectuar consideraciones al respecto.

No obstante lo anterior, el Tribunal estima necesario y oportuno precisar que la no formulación de objeción o la no prosperidad de la objeción que se formule en relación con el correspondiente juramento estimatorio no da lugar, en forma automática y menos imperativa, a tener que aceptar irreflexivamente el monto de dicho juramento estimatorio como soporte suficiente de los perjuicios cuya reparación persigue el Demandante, sino que, sencillamente, ello le atribuye a dicha prueba la condición necesaria para que pueda y deba ser valorada conjuntamente con todas las demás pruebas que integran el universo de elementos de acreditación debidamente decretados, aportados y recaudados dentro del plenario, en los cuales el juez de la causa debe apoyar las convicciones y las conclusiones que lo lleven a pronunciarse sobre la existencia de tales perjuicios y su quantum.

En efecto, en cuanto el juramento estimatorio constituye un medio de prueba, el mismo debe ser apreciado en conjunto con los demás medios de convicción aportados legal y oportunamente al expediente (artículo 176 del C.G.P.) de conformidad con las reglas de la sana crítica, por lo cual el juez puede y debe válidamente apartarse del juramento estimatorio no objetado cuando encuentre que los montos allí incorporados se desvirtúan con otros medios de prueba obrantes en el proceso, tal como ocurrió en este caso, pues el Tribunal concentró su estudio en las pruebas que lo llevaron a concluir acerca de la inexistencia jurídica de la pretendida liquidación bilateral del Contrato Estatal de Obra IDU-137 de 2007 en cuyas aparentes salvedades se ubicó el origen y el fundamento principal de las pretensiones de la demanda arbitral en relación con las cuales este Tribunal cuenta con competencia para resolverlas.

Ahora bien, el artículo 206 del Código General del Proceso contempla dos hipótesis en las cuales el juramento estimatorio genera la aplicación de sanciones pecuniarias en contra de la parte que lo ha formulado, es decir, el juramento estimatorio no solamente está llamado a convertirse en un medio de prueba de la cuantía de lo reclamado por el Convocante, según se ha explicado, sino que también sirve de mecanismo sancionatorio en dos casos, a saber:

A) Cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, caso en el cual “se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.

Esta primera hipótesis, consagrada en el inciso cuarto de la norma, que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, opera cuando la pretensión indemnizatoria que fue objeto de juramento estimatorio logra prosperidad, pero en una proporción que no alcanza al cincuenta por ciento (50%) de lo estimado, es decir, cuando lo probado es inferior en dicho porcentaje a lo jurado.

B) Cuando “se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, caso en el cual la sanción “equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”.

Esta hipótesis, consagrada en el parágrafo de la norma, que fue igualmente objeto de modificación en la Ley 1743 de 2014, opera cuando se nieguen las súplicas de la demanda y ello obedezca exclusivamente a la falta de demostración del perjuicio solicitado.

Es importante recordar que ninguna de las sanciones contempladas opera de manera automática, sino que es menester analizar si quien formuló el juramento estimatorio obró con temeridad o mala fe.

Este elemento subjetivo debe tenerse en cuenta a la hora de determinar si son aplicables o no las sanciones contempladas en la ley, pues así lo señaló la Corte Constitucional en su Sentencia C-279 de 2013, a través de la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por la parte Demandante y no simplemente la imposición objetiva y automática de la sanción.

Incluso la Corte Constitucional en la Sentencia C-157 de 2013, mediante la cual se ocupó de estudiar la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la referida disposición legal, dijo que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que con ello se vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte”, posición que fue elevada a norma positiva mediante la reforma legal que introdujo la Ley 1743 que modificó el referido parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso en cuanto agregó que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

Hechas las anteriores precisiones de orden conceptual, encuentra el Tribunal que en este caso no hay lugar a aplicar ninguna de las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues no se configura uno solo de los supuestos de hecho allí previstos, habida cuenta que las pretensiones serán negadas no por falta de demostración de las sumas reclamadas por la Convocante, sino por razones de hecho y de derecho distintas que ya fueron suficientemente desarrolladas y expuestas en los capítulos precedentes de este Laudo.

En consecuencia, frente a la no prosperidad de las pretensiones de la demanda por motivos que no corresponden a la ausencia de prueba de las reclamaciones económicas de la Convocante, sino por su falta de fundamento sustancial, el Tribunal se abstendrá de imponer sanción alguna con ocasión del juramento estimatorio formulado en la demanda.

3.11. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN

Para efectos de costas, estima el Tribunal que en este proceso arbitral son aplicables las disposiciones contenidas a partir del artículo 365 del Código General del Proceso —C.G.P.—, en concordancia con lo señalado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —C.P.A. y C.A.—, preceptos que indican que la condena en costas está desprovista de elementos subjetivos y debe atender a criterios objetivos, específicamente los contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso —C.G.P.—, el cual, en su numeral primero (1º) determina, en forma mandataria, que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”.

Comoquiera que en el presente caso no está llamada a prosperar una sola de las pretensiones de la demanda, el Tribunal dará aplicación a lo previsto en el citado numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., en virtud de cuya aplicación encuentra el Tribunal que a favor de la cada una de las Entidades Estatales que integran la Parte Convocada y en contra de la Parte Convocante se deben imponer las correspondientes condenas en costas.

Ahora bien, de conformidad con los dictados del numeral octavo (8º) del artículo 365 del citado Código General del Proceso dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, norma legal que aplicada al presente asunto impone la verificación en el expediente de las expensas y gastos asumidos por cada una de las Entidades Estatales Convocadas y que les deberán ser restituidos por la Convocante.

Al efectuar las verificaciones correspondientes se obtienen los siguientes resultados:

3.11.1. COSTAS A FAVOR DE LA ENTIDAD ESTATAL CONVOCADA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— Y EN CONTRA DE LA CONVOCANTE GRUPO EMPRESARIAL VÍA BOGOTÁ S.A.S.

En el proceso no está acreditado que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— hubiere incurrido en el pago de honorarios de los Árbitros, del Secretario y gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, pues estos rubros fueron cancelados por la otra Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.

El único rubro acreditado que por concepto de expensas o gastos del proceso que debe asumir el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— es el correspondiente al pago de los honorarios del Perito Jorge Torres Lozano en una proporción del 20%, de acuerdo con lo ordenado por el Tribunal en el Auto Nº 29 del 9 de noviembre de 2016. Este rubro, que como se dijo equivale al 20% del valor total, asciende a la suma de VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS ($ 24.000.000), teniendo en cuenta que el valor total de dichos honorarios ascendió a CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 120.000.000).

En relación con las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con lo previsto por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura(186), fija por tal concepto la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($ 344.000.000).

En consecuencia, por concepto de costas, en la parte resolutiva del Laudo se impondrá condena a favor de la Convocada IDU y en contra de la Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., por valor de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($ 368.000.000).

3.11.2. COSTAS A FAVOR DE LA ENTIDAD ESTATAL CONVOCADA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Y EN CONTRA DE LA CONVOCANTE GRUPO EMPRESARIAL VÍA BOGOTÁ S.A.S.

En el proceso está acreditado que la Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., pagó los siguientes valores:

CONCEPTOVALOR
Honorarios de los árbitros (50%)$ 1.034.181.000
Honorarios del Secretario (50%)$ 172.363.500
Gastos de Administración Centro de Arbitraje (50%)$ 172.363.500
Otros Gastos (50%)$ 2.500.000
TOTAL$ 1.381.408.000

En relación con las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con lo previsto por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fija por tal concepto la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($ 344.000.000).

En consecuencia, por concepto de costas, en la parte resolutiva del Laudo se impondrá condena a favor de la Convocada TRANSMILENIO S.A., y en contra de la Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., por valor de MIL SETECIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL PESOS ($ 1.725.408.000).

CAPÍTULO CUARTO 

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las controversias surgidas entre GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., en condición de Parte Convocante y como integrantes de la Parte Convocada el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. - TRANSMILENIO S.A., administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y de la Ley, de manera unánime y acogiendo parcialmente en esta oportunidad el concepto de fondo rendido por el Ministerio Público,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar que, de conformidad con las razones y los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente Laudo, no le asiste competencia al Tribunal de Arbitramento para conocer de las PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA de la demanda arbitral, relacionadas con los descuentos aplicados en virtud del denominado “impuesto de guerra” a los pagos realizados por las Entidades Estatales Convocadas INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— y/o EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A.

De la misma manera se declara que el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para conocer parcialmente de la PRETENSIÓN NOVENA en cuanto la misma se refiere de manera directa y expresa a las mencionadas PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA de la demanda arbitral.

SEGUNDO. Declarar que, de conformidad con las razones y los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente Laudo, no le asiste competencia al Tribunal de Arbitramento para conocer de la PRETENSIÓN OCTAVA relacionada con la existencia o inexistencia de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual que ampararon el Contrato de Obra IDU-137 de 2007.

TERCERO. Declarar que no prosperan, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las excepciones formuladas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—, de: “1. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA”; “3. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA DEBIDO A LA NULIDAD DEL CONTRATO Nº 137 DE 2007”; “4. FALTA DE JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, y “5. EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE”.

CUARTO. Declarar que no prosperan, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo, las excepciones propuestas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. - TRANSMILENIO S.A., bajo la denominación de: “COSA JUZGADA”; “FALTA DE COMPETENCIA” e “INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA”.

QUINTO. Declarar impróspera la objeción que formuló la Entidad Estatal Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— en relación con el dictamen pericial técnico rendido por el experto JORGE TORRES LOZANO.

SEXTO. Denegar, por las razones y con apoyo en los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente Laudo, las PRETENSIONES QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA y DÉCIMA de la demanda arbitral.

Así mismo se deniega parcialmente la PRETENSIÓN NOVENA en cuanto se refiere, de manera expresa y directa, a la PRETENSIÓN QUINTA de la demanda arbitral.

SÉPTIMO. Como consecuencia de la declaración que antecede, el Tribunal se abstiene de resolver, por las razones y con apoyo en los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente Laudo, la “EXCEPCIÓN DE PAGO” propuesta por la Entidad Estatal Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU—.

OCTAVO. Como consecuencia de la declaración consagrada en el numeral SEXTO de la Parte Resolutiva del presente Laudo, el Tribunal se abstiene de resolver, por las razones y con apoyo en los fundamentos expuestos en la parte motiva, la excepción denominada “FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA EN LA DEMANDADA TRANSPORTES TRANSMILENIO S.A.”, propuesta por la Entidad Estatal Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. - TRANSMILENIO S.A.

NOVENO. Condenar en costas a la Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., a favor de la Entidad Estatal Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO —IDU— por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($ 368.000.000).

DÉCIMO. Condenar en costas a la Convocante GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., a favor de la Entidad Estatal Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., por la suma de MIL SETECIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL PESOS ($ 1.725.408.000).

DÉCIMO PRIMERO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las integrantes de las Partes, al Ministerio Público y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual deberá tomar atenta nota de la expedición de esta Laudo arbitral para los efectos previstos en la Ley. Igualmente deberá remitirse copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Este laudo arbitral se notificó en audiencia.

Árbitros: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Saúl Flórez Enciso—Camilo Calderón Rivera.

Henry Sanabria Santos, Secretario.