Laudo Arbitral

H.L. Ingenieros S.A.

v.

Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A.

Diciembre 11 de 2001

Acta número 14

En Bogotá, el 11 de diciembre de 2001 a las 11:00 a.m., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, ubicado en la calle 72 Nº 7-82 piso 8º de Bogotá, se reunieron los doctores Harold Chaux Campos, quien preside, Ernesto Gamboa Álvarez y Mauricio Fajardo Gómez, árbitros y Ricardo Vanegas Beltrán, secretario. Igualmente, asistieron el representante legal de la convocante quien confirió poder al doctor Mauricio Caro Tribin, identificado con cédula de ciudadanía 19.452.088 de Bogotá y titular de la tarjeta profesional 67.107 del Consejo Superior de la Judicatura, quien se le reconoce personería y la doctora Ingrid Soraya Ortiz, con el objeto de llevar a cabo la audiencia de fallo para la cual las partes fueron debidamente citadas.

Abierta la sesión por el presidente, autorizó al secretario para dar lectura de las partes más relevantes del laudo que pone fin a este proceso, estando dentro del término establecido en la ley para ello. El laudo se pronuncia en derecho, es acordado y expedido por unanimidad y está suscrito por todos lo árbitros.

Laudo arbitral

l. Antecedentes procesales

Bogotá, 11 de diciembre de 2001.

Agotado el trámite previsto en la ley y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en derecho el laudo que pone fin a este proceso arbitral, iniciado por H.L. Ingenieros S.A., contra Eduardo Ospina y Cía. S.A., Edospina S.A.

1.1. El 12 de enero de 2001, H.L. Ingenieros S.A. solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver sus diferencias con Eduardo Ospina y Cía. S.A., Edospina S.A.

1.2. El 16 de enero 2001 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la solicitud de convocatoria, ordenó correr traslado de la misma a Eduardo Ospina y Cía. S.A., Edospina S.A., y reconoció personería al apoderado de H.L. Ingenieros S.A. los hechos y pretensiones formulados en la demanda son los siguientes:

“Hechos

1. Empresas Públicas de Medellín, abrió una licitación pública internacional, para la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, en la que tuvieron interés las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., A.I.A. S.A., Eduardo Ospina y Cía. S.A., Edospina S.A., y H.L. Ingenieros S.A.

2. Dado el interés particular de cada una de ellas, entendieron que podrían unirse de manera temporal para licitar el diseño, fabricación, suministro, obras civiles, montaje, pruebas en el campo y puesta en servicio del equipo del grupo I de la licitación, que cubría los equipos misceláneos de la planta de tratamiento de aguas residuales de San Fernando.

3. Para participar en la licitación se convino en cristalizar la unión temporal, si eran favorecidos, para lo cual cada una de las empresas fijó la parte de la obra que construiría, convinieron los porcentajes de participación, y las correspondientes obligaciones y derechos de cada uno de los miembros de la unión temporal, acuerdo que coincidió con la propuesta conjunta que se presento para la participación en la licitación internacional ya indicada.

4. En concreto el 17 de diciembre de 1996 H.L. Ingenieros S.A., presentó a Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., con el oficio VVB 1540-1996 la cotización para los trabajos de montaje requeridos por la licitación pública PS-SU-05 grupo 1 de EE.P.M., (anexo 1), y dentro de ella se deben destacar los siguientes aspectos:

a) Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., debía suministrar la totalidad de los materiales que quedaban involucrados en el montaje, así como los planos necesarios para el montaje de los tanques, equipos y tuberías.

b) H.L. Ingenieros S.A., recibiría en el sitio de la obra las láminas que conforman los tanques en el instante en que se requirieran.

c) El programa de trabajo propuesto por H.L. Ingenieros S.A., requería que Eduardo Ospina & Cía. S.A. Edospina S.A., entregara los materiales en el tiempo oportuno de acuerdo con dicho programa.

d) El programa de trabajo propuesto por H.L. Ingenieros S.A., e incluido en el oficio VVB-1540-1996 contemplaba los siguientes plazos generales de ejecución:

• Actividad 170. Montaje de tanques digestores y tanque de almacenamiento gas: 225 días calendario equivalentes a 7 meses y medio.

• Actividad 180. Montaje de tuberías y equipos: 120 días calendario equivalentes a 4 meses. Esta actividad se contempló ejecutarla simultáneamente con el montaje de los tanques.

5. Efectivamente constituyeron la unión temporal autenticada el 12 de septiembre de 1997, y enseguida fue suscrito el contrato 2300684 con las Empresas Públicas de Medellín del 23 de septiembre de 1997 (anexo 4), texto que fue modificado en algunos aspectos por documento privado de septiembre 10 de 1997, donde se modifican básicamente los porcentajes de participación, la responsabilidad, el organigrama, las funciones, las comunicaciones y la forma de factura, adjudicación que se había efectuado mediante Resolución 68039 de junio 3 de 1997.

6. La unión temporal ya formada, con la representación de ella por Eduardo & Cía. S.A., Edospina S.A., suscribió el contrato con Empresas Públicas de Medellín el 23 de septiembre de 1997, como ya se indicó, cuyo objeto fue el de fabricar, diseñar, probar, embalar, cargar, transportar, descargar, suministrar, almacenar y efectuar el montaje, las pruebas de campo y la puesta en marcha de los equipos y sistemas correspondientes al grupo 1 de la licitación pública internacional PS-SU-05 (digestores anaerobios, ovoides y equipos), así como a llevar a cabo la construcción de las respectivas obras civiles, ciñéndose a los documentos del contrato y a lo estipulado en los pliegos de condiciones de la mencionada licitación, concordantes con las cotizaciones de cada uno de los miembros de la unión temporal. Contrato que fue cumplido por la unión temporal.

7. Es importante afirmar como hecho fundamental, que cada una de las compañías que forman parte de unión temporal, A.I.A. S.A., Eduardo Ospina & Cía. S.A. Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., al momento de presentar su respectiva propuesta en ella se indicó el tiempo de cada una de las obras a cumplir por cada una de ellas, y la obligación de los suministros por Edospina S.A., programa de suministro que fue cambiado por la modificación de la iniciación de las obras, pero que finalmente no cumplió, como se demostrará más adelante.

Dentro de las obligaciones a cargo de Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., estuvo el suministro a H.L. Ingenieros S.A., de láminas para la construcción de los tanques, equipos, tubería y válvulas, programados para su entrega de acuerdo a las cotizaciones, que sufrieron modificaciones por mutuo acuerdo, teniendo en cuenta las fechas de comienzo de obra, suministros que no se hicieron a tiempo lo que produjo, una mayor permanencia por demora en arranque de obra, mayor permanencia por demora en arranque de obra, mayor permanencia por demora en suministro de elemento para tanques y mayor permanencia por demora en suministro de elementos y equipos para tuberías e instalación eléctrica, como paso a describir cada una de estas permanencias adicionales y los mayores costos que tuvo necesidad H.L. Ingenieros S.A., que sufragar así:

A. Primera parte de la reclamación. Mayor cuantía permanencia entre el 23 de noviembre de 1998 y el 7 de enero de 1999:

En la reunión de miembros de la unión temporal del 14 de abril de 1998, H.L. Ingenieros S.A., informó que llegaría a la obra en octubre de 1998 y que comenzaría el montaje en noviembre de 1998, según quedó consignado en la minuta correspondiente (véase anexo 5). En el acta de la reunión de miembros de la unión temporal de 16 de septiembre de 1998 (véase anexo 19) se acordó revisar en detalle el programa conjunto de fabricación y montaje, lo cual efectivamente se hizo el día 21 de septiembre de 1998. El programa actualizado (véase anexo 20) se envió a Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., el 15 de octubre de 1998 con el fax C-55-1577-98 (Véase anexo 21) para su revisión y comentarios. En este programa se destacaba la fecha del 23 de noviembre de 1998 como el despacho de las primeras láminas y se confirmaba la duración del proyecto con base en el plan de despachos informado por Eduardo & Ospina Cía. S.A. Edospina S.A.

El 26 octubre de 1998 H.L. Ingenieros S.A., efectúo su movilización al sitio de la obra. En la reunión de miembros de la unión temporal del 27 de octubre de 1998 (véase anexo 6) Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., entregó programa de fabricación indicando nuevamente la entrega de las primeras láminas para el 23 de noviembre de 1998. Con oficio C55-005-98 del 29 de octubre de 1998 (Véase anexo 7) H.L. Ingenieros S.A., entrego a Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., las observaciones correspondientes resaltando que el incumplimiento en las fechas señaladas representaría un sobrecosto para H.L. Ingenieros S.A., ocasionado por la mayor permanencia en obra.

En reunión extraordinaria citada por Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., el 11 de noviembre de 1998 (véase anexo 11) esta entregó programa de despachos modificado (véase anexo 12), el cual tampoco se cumplió según se indica en el cuadro de control de llegada de materiales a la obra (véase anexo 13). El día 4 de enero de 1999 H.L. Ingenieros S.A., manifestó a Eduardo Ospina Cía. S.A., Edospina S.A. su preocupación ante estos retrasos y su implicación en costos y tiempos (véase anexo 22).

Las primeras láminas se recibieron en obra el día 7 de enero de 1999 (véase anexo 8).

En la reunión de miembros de la unión temporal del 26 de enero de 1998 H.L. Ingenieros S.A., manifestó un retraso de un mes no recuperable sin incurrir en sobrecostos (véase anexo 23), en esta misma fecha Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., en la reunión de la unión temporal con EE.PP.M., acepta el retraso en la fabricación y despacho de láminas al campo (véase anexo 18).

Con la anterior demora en el suministro se contabilizan 45 días de permanencia en la obra por la espera de la llegada de las láminas, lo que produjo como sobrecosto evaluado por este concepto es de $ 88.631.611.

B. Segunda parte de la reclamación la mayor permanencia entre el 20 de agosto 1999 y el 10 de noviembre de 1999:

De acuerdo con el programa de trabajo propuesto por H.L. Ingenieros S.A., e incluido en el oficio VVB-1540-1996 el montaje de los tanques digestores tomaría 7 meses y medio. Habiendo recibido las primeras láminas el 7 de enero de 1999, la fecha de terminación debió haber sido el 20 de agosto de 1999, pero los últimos accesorios para terminar de armar los tanques se recibieron el 5 de octubre de 1999 (véase anexo 9), lo cual conllevó a que los tanques se terminaran con pruebas solo hasta el 10 de noviembre de 1999 según se constata en el registro F-C55-099 correspondiente al protocolo de prueba del tanque digestor DA-2 (véase anexo 10).

Con fecha 17 de agosto de 1999 el coordinador de la unión temporal relacionó las actividades retrasadas (véase anexo 14), señalando el incumplimiento en los compromisos adquiridos para la entrega de los suministros por parte de Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., un mes después del 16 de septiembre de 1999 nuevamente el coordinador señala la poca fiabilidad de los programas de entregas por parte de Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., al advertir que los suministros prometidos para terminar los tanques e iniciar pruebas a esa fecha aún no habían sido recibidos completamente en la obra (véase anexo 15).

La mayor permanencia debida a los atrasos en las entregas de láminas y materiales a cargo de Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., para armado y prueba de los tanques fue de 82 días y el valor del sobrecosto por este concepto es de $ 259.848.947.

C. Tercera parte de la reclamación mayor permanencia entre el 10 de noviembre de 1999 y el 5 de mayo de 2000:

Concluidos los tanques, no fue posible iniciar inmediatamente los trabajos de tubería aun cuando estaba previsto por H.L. Ingenieros S.A., efectuarlos simultáneamente, ya que los suministros correspondientes se recibieron parcialmente el día 19 de noviembre como se indica en las actas de verificación de equipos 11 y 12 (véase anexo 16). El suministro oportuno de las tuberías se trató insistentemente durante la ejecución del proyecto, para la muestra:

1. En el acta de la reunión de miembros del 17 de noviembre de 1998 (véase anexo 17) el coordinador de unión temporal hace énfasis en adelantar la orden compra correspondiente.

2. El 15 de octubre de 1999 H.L. Ingenieros S.A., manifestó a Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., su preocupación por el no suministro de materiales de tuberías, mediante el oficio llA-1917-00 (véase anexo 24).

Adicionalmente la ingeniería correspondiente tampoco se entregó oportunamente como me manifestó por parte de H.L. Ingenieros S.A., a Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., con el oficio C55-1058-99 del 24 de noviembre de 1999 (véase anexo 25).

Las tuberías luego de múltiples retrasos se recibieron solo hasta el 19 de noviembre 1999 según se indica en las actas de verificación de equipos 011 y 012 (véase anexo 5), adicionalmente los retrasos en la aceptación y recibo por parte de las empresas, del centro de control de motores suministrado por Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., llevó a que las pruebas y ensayos preliminares a cargo de H.L., únicamente se pudieron iniciar el día 25 de abril de 2000, ocasionando nuestra permanencia hasta la fecha iniciada es decir 177 días después de haber terminado el montaje de los tanques. El sobrecosto por este concepto es de $ 286.975.446.

8. Como ha quedado detallado en la descripción anterior, de los diferentes momentos que hubo el incumplimiento por parte de Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., en el suministro, y que tuvo conocimiento directo, no solo por la participación directa en las reuniones de los representantes de la unión temporal, como por la suscripción de las actas respectivas, pero además por las comunicaciones entregadas por H.L. Ingenieros S.A., y ante el desinterés que mostró Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., el dos de febrero de 2000, H.L. Ingenieros S.A., puso en consideración de Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., los sobrecostos en que estaba incurriendo y la responsabilidad a cargo de Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., por el suministro tardío de los materiales a que estaba obligado, teniendo en cuenta los tiempos programados para la construcción y entrega de la obra a cargo de H.L. Ingenieros S.A. de conformidad con la propuesta presentada por la unión temporal y las obligaciones de Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., y la reprogramación de entregas realizada por la misma empresa obligada como ya quedó explicado.

9. El 1º de junio de 2000, H.L. Ingenieros S.A., hace entrega del complemento y determinación definitiva de los sobrecostos en que incurrió, para que Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., cancelara la cantidad determinada, a lo que ha hecho caso omiso. Como respuesta al requerimiento citó a una reunión que se celebró en sus oficinas el 27 de septiembre a las 3:30 dentro de la cual se le dijo a H.L. Ingenieros S.A., que ellos no tenían ninguna responsabilidad por las demoras en el suministro y por ende consideran no estar obligados a ningún reconocimiento económico.

10. Dentro del contrato de unión temporal en la cláusula cuarta denominada participación y responsabilidad se pactó lo siguiente: “…las empresas miembro de la unión temporal responderán por las obligaciones derivadas del contrato en la misma proporción anterior y sobre los trabajos que específicamente cada una de ellas ejecute, sin perjuicio de la compensación por daños causados a la otra u otras empresas en razón del incumplimiento de cualquiera de ellas. Si dicha responsabilidad surge de hechos, actos u omisiones que sean imputables a la actuación culposa de una de las partes, dicha parte responderá exclusivamente por lo que deberá indemnizar totalmente a la parte o partes inocentes por los daños sufridos con ella. La parte inocente tendrá derecho a repetir contra la parte culposa por el valor total que tuviese que abonar como consecuencia de la responsabilidad...” (el destacado fuera del texto).

Dentro del texto del acuerdo privado entre los miembros de la unión temporal, A.I.A., Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., - H.L., en la cláusula segunda dice: “Responsabilidad: Se ratifica que cada uno de los socios responderá por las obligaciones derivadas del contrato, en las proporciones reales en la cláusula primera de este acuerdo, y sobre los trabajos que específicamente cada una de ellas ejecute. Si uno de los socios incumple cualquiera de sus responsabilidades, y esta falta afecta a los socios de la unión temporal, el socio culposo deberá indemnizar al (los) socio(s) afectado(s):” (el destacado fuera del texto).

11. En la cláusula decimotercera del contrato de unión temporal se pactó la cláusula compromisoria, dentro de la cual se indica que toda controversia relativa al contrato unión temporal, en cuanto se refiera a su ejecución, liquidación e interpretación se resolverá por un Tribunal Arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tribunal de tres árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, el que decidiría en derecho.

12. Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., es responsable del reconocimiento y pago de los sobrecostos en que incurrió H.L. Ingenieros S.A., por cuanto no suministró a tiempo los materiales a que estaba obligado, dentro de los términos y plazos acordados dentro del programa suministrado por la misma obligada, de acuerdo al tiempo acordado para la construcción a cargo de H.L. Ingenieros S.A.

Pretensiones para el centro de arbitraje y conciliación

1. Sírvase señor director, convocar a un Tribunal de Arbitramento, designando los árbitros en número de tres, que decidan en derecho y su radicación de funcionamiento sea la ciudad de Bogotá, con el objeto que mediante laudo, decidan el fondo de las diferencias que se han generado, entre dos de los socios de la unión temporal, Eduardo Ospina & Cía. S.A. Edospina S.A., y H.L. Ingenieros S.A., en virtud de la cláusula compromisoria suscrita dentro del contrato que conforma la unión temporal suscrita en el mes de septiembre de 1997, y adicionada por documento privado del 10 de septiembre de 1997.

2. Determinar los demás aspectos procesales anteriores a la instalación del tribunal y que le son propias.

Pretensiones

1. Se declare que la sociedad Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., es civilmente responsable de los perjuicios económicos causados a la sociedad H.L. Ingenieros S.A., sobrecostos, como consecuencia de no haber atendido el suministro oportuno de materiales necesarios, estando obligada, para la iniciación oportuna de la obra a la que estaba obligada la demandante para la construcción de tanques, y los elementos y equipos para tuberías e instalación eléctrica, causando mayor permanencia en la obra de personal y maquinaria.

2. Como consecuencia de la declaración anterior se condene a la sociedad Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., a pagar a H.L. Ingenieros S.A., la de suma seiscientos treinta y cinco millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta y cuatro ($ 635.455.554), m/cte., debidamente indexados desde el 5 de mayo de 2000, hasta cuando efectivamente se haga el pago.

3. Se concede al pago de los intereses moratorios al máximo legal, desde el 5 de mayo de 2000, hasta la fecha en que efectivamente se cancele el valor de la condena principal.

4. Se concede en costas, incluyendo las agencias en derecho, que se servirá tasar en su oportunidad”.

1.3. El representante legal de Edospina S.A., fue notificado personalmente el 16 de enero de 2001 y el 14 de febrero del mismo año, por conducto de apoderado judicial dio contestación a la demanda, pronunciando sobre los hechos, oponiéndose a todas las pretensiones y proponiendo excepciones de fondo. Edospina S.A., se pronunció sobre los hechos de la demanda y formuló las siguientes excepciones:

“I. En cuanto a los hechos

1. Es cierto.

2. Es cierto. Se aclara que la licitación tuvo el carácter de pública internacional y fue identificada bajo el PS-SU-05 de 1996.

3. Es parcialmente cierto. La unión temporal fue establecida para cumplir un contrato con las Empresas Públicas de Medellín por el diseño, fabricación, suministro, obras civiles, montaje, pruebas en campo y puesta en servicio de los digestores anaerobios ovoides, equipos y obras civiles asociados.

La unión temporal no constituyó una finalidad en sí misma como parece sugerirlo el demandante.

Es importante mencionar, ante todo, que la unión temporal cumplió satisfactoriamente y dentro de los plazos originalmente previstos el contrato establecido con las Empresas Públicas de Medellín, EPM, que era el fin exclusivo de la constitución de la unión temporal. En el anexo 1 de la presente contestación de la demanda se aporta copia del contrato 2300684 suscrito entre la unión temporal con las Empresas Públicas de Medellín; una certificación expedida por las Empresas Públicas de Medellín, EPM, de que Edospina S.A., efectuó la ejecución de ese contrato con una calificación de excelente en calidad y cumplimiento; e igualmente se aportan copias de las actas de recibo de obra tanto de la correspondiente a las obras civiles firmada el 17 de abril de 2000, como de la correspondiente a suministros y montaje de equipos, tuberías, válvulas, accesorios y elementos de interconexión eléctrica, firmada el 28 de abril de 2000.

4. No es cierto que H.L Ingenieros S.A., hubiera presentado a Edospina S.A. una propuesta de cotización para la realización de los trabajos. Los integrantes de la unión temporal, A.I.A., S.A., Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., elaboraron y presentaron una sola propuesta y, con ese hecho, se comprometieron para con EPM a ejecutar conjuntamente el contrato correspondiente si les era adjudicado; en ningún caso los integrantes de la unión temporal presentaron propuestas separadas a EPM ni tampoco presentaron una propuesta a Edospina S.A., en calidad de subcontratistas.

Tampoco es cierto que Edospina S.A., debiera suministrar la totalidad de los planos necesarios para el montaje, pues en el numeral 311 del oficio VVB-1540-1996 de diciembre 17 de 1996, el mismo H.L. Ingenieros indica claramente que esa firma realizaría los trabajos de ingeniería de detalle eléctrica, lo cual, por lo demás, no se cumplió durante el desarrollo del contrato, como se demostrará más adelante.

5. No es cierto. Los integrantes de la unión temporal nunca modificaron los porcentajes ni la responsabilidad ni el organigrama ni las funciones por documento de septiembre 10 de 1997, toda vez que este nunca se llegó a firmar por ninguno de los integrantes de la unión temporal.

6. Es cierto, con excepción de la afirmación final, puesto que el contrato con EPM no fue suscrito con base en cotizaciones aisladas de cada uno de los integrantes de la unión temporal, sino con base en la oferta presentada por la unión temporal como tal.

7. Además de no ser claro lo expresado bajo este hecho, debo señalar que tampoco es cierto. Se repite que el contrato con EPM no fue suscrito con base en cotizaciones aisladas cada uno de los integrantes de la unión temporal sino con base en la oferta presentada por la unión temporal como tal. Se aclara que el programa de construcción fue uno y que no solo no fue modificado, sino que fue rigurosamente cumplido por parte de la unión temporal, como bien lo sabe la demandante. Si existieron demoras en el mismo causadas por EPM la responsabilidad por tales hechos no puede a imputarse a Edospina S.A.

Téngase en cuenta que H.L. Ingenieros como integrante de la unión temporal, conocía completamente y en detalle los pliegos de la licitación pública internacional PS-SU-05, que eran parte del contrato 2300684, según su cláusula sexta, en los cuales se menciona claramente y en diferentes apartes, que las Empresa Públicas de Medellín, EPM, tienen el derecho de solicitar información técnica pruebas en fábrica o en campo, adicionales a lo indicado por las especificaciones técnicas, sin que esto genere derecho de ampliación del plazo o sobrecostos del contrato. Adicionalmente, EPM tenía el derecho de exigir que se repitiera cualquier prueba realizada a los materiales o a los equipos. Obsérvense los numerales 3.7.4, 3.17.13, 3.20.6 y 4.4.1 de los apartes del pliego de condiciones, anexo 1, cuyos aspectos más relevantes son:

a) Numeral 3.17.12: indica que EPM tiene derecho de inspeccionar y ensayar el suministro en cualquier momento.

b) Numeral 3.20.6: enuncia que EPM pueden requerir todas las pruebas o ensayos que deseen, sin limitarse a los indicados en las especificaciones técnicas.

Adicionalmente, EPM se reservaba el derecho de rechazar o hacer cambiar cualquier elemento aun cuando hubiera sido inicialmente aprobado por ella. Ver numerales 3.16.57 y 3.17.12, anexo 1.

Por lo tanto, EPM podía exigir durante el desarrollo del contrato prácticamente cualquier cambio, sin que el contratista tuviera derecho a hacer reclamación alguna a EPM por ampliación del plazo contractual o por un reconocimiento económico adicional. Por lo tanto, es mucho más claro aún que por tales cambios o modificaciones no surge el derecho para que uno de los integrantes de la unión temporal demande al otro o a los otros miembros en indemnización de perjuicios.

En relación con la aprobación de los planos presentados por la unión temporal a EPM, según las estipulaciones contractuales, esta debería devolverlos revisados o aprobados a la unión temporal dentro de los 20 días siguientes, según lo indica el numeral 3.16.50 del pliego (anexo 1), lo cual no se cumplió muchas veces. Usualmente, EPM tomaba más en emitir concepto sobre la información suministrada y normalmente solicitaba más cálculos e información que en muchos casos formaban parte de “know how” de los fabricantes.

Además, de acuerdo con lo indicado en los numerales 3.16.51 y 3.16.52 del pliego de condiciones, el contratista no podía adelantar ninguna actividad de fabricación, montaje, pruebas, etc., hasta que los documentos presentados a EPM no tuvieran el sello “aprobado con las correcciones indicadas”. Ver anexo 1.

A. Primera parte de la reclamación. Mayor permanencia entre el 23 de noviembre de 1998 y el 7 de enero de 1999

H.L. Ingenieros efectuó su movilización al sitio de la obra el 26 de octubre de 1998 por su cuenta y riesgo, sin que Edospina S.A., le hubiera indicado o solicitado que se desplazara en esa fecha. Ver anexo 2: oficio del 10 de noviembre 1998, por lo tanto, no es cierto lo anotado por la demandante bajo este capítulo.

Como se indica en los apartes del pliego de condiciones adjuntos en el anexo 1, hasta que EPM no hubiera aprobado y liberado las láminas de acero para la fabricación y se hubieran aprobado los procedimientos correspondientes, Edospina S.A., no podía dar Inicio a ninguna labor de fabricación.

H.L. Ingenieros siempre estuvo informando sobre el estado de la liberación de las láminas para la fabricación, lo cual dependía de las pruebas físicas y químicas adicionales solicitadas por EPM las cuales Edospina S.A., tuvo que ejecutar en Bogotá, fuera de las certificadas que ya se habían realizado en la fábrica (siderúrgica) en Brasil. Además, H.L. Ingenieros estuvo informado sobre el estado de la aprobación de los procedimientos para fabricación por parte de EPM, a través de comunicaciones de Edospina S.A., y EPM, de las reuniones de la junta de los integrantes de la unión temporal que se realizaban cada quince días y de las reuniones de los integrantes de la unión temporal con EPM que se realizaban mensualmente. Ver anexo 2: oficio del 19 de octubre de 1998, acta de junta de los integrantes de la unión temporal con EPM del 27 de octubre de 1998, oficio del 9 de noviembre de 1998, oficio SFD-1127 del 9 de octubre de 1998, oficio SFD-1191 del 6 de noviembre de 1998. Finalmente, con el oficio ATAR-4205 del 17 de noviembre de 1998, EPM aprobó las pruebas a las láminas de acero, liberándolas para fabricación.

Paralelamente con las pruebas a las láminas de acero, Edospina S.A., presentó a EPM los procedimientos de fabricación de las piezas de lámina inspección y pintura con el oficio SFD-1164 del 23 de octubre de 1998, siendo probados los procedimientos de fabricación solo hasta el 24 de noviembre de 1998 con e oficio ATAR-4282 y los procedimientos de inspección y pintura el 17 de diciembre de 1998 con el oficio ATAR-4444 de EPM, luego de la insistencia de la unión temporal (acta de reunión de los integrantes de la unión temporal con EPM del 9 de diciembre de 1998). Ver anexo 2.

Resumiendo lo indicado anteriormente, hasta que EPM no diera la aprobación formal de los procedimientos no se podía dar inicio a la fabricación, y más teniendo en cuenta que en esa época estaba presente en la fábrica de Edospina S.A., un funcionario de EPM, lo cual era conocido por todos los integrantes de la unión temporal. Por lo tanto, la lista de despacho de piezas que Edospina S.A., pudiera presentar, estimando una fecha de liberación de las láminas y aprobación de los procedimientos de fabricación por parte de EPM, eran meramente una guía indicativa de las entregas, sin ningún valor ni efecto contractual.

De otra parte, EPM mediante oficio ATAR-4158 del 30 de octubre de 1998 indicó que el contratista debería entregar el manual de montaje antes del 13 de noviembre de 1998 o de lo contrario no autorizaría el inicio del montaje. Adicionalmente, la interventoría mediante oficio integral-1289/IPTSF/98-01378 del 6 de enero de 1999 (anexo 2) solicitó nuevamente a H.L. Ingenieros presentación de los documentos para construcción de los tanques, ya solicitados anteriormente en reuniones del comité de obra y mediante oficio 838076 del 20 de noviembre.

Con el memorando C55-149-99 de 20 enero de 1999, H.L. Ingenieros da respuesta al oficio de interventoría del 6 de enero de 1999, donde se ve que los procedimientos fueron entregados para aprobación solo a partir del mes de enero de 1999. Ver anexo 2.

Esos procedimientos fueron aprobados con el oficio de interventoría integral-1289/IPTSF/99-01497 del 16 de febrero de 1999. Ahora, para el caso del tanque de almacenamiento de gas, la interventoría solicitó con oficio integral-1289/IPTSF/99-01558 del 1º marzo de 1999 a H.L. Ingenieros que presenta los procedimientos para el montaje de ese tanque. Ver anexo 2.

De acuerdo con lo anterior, H.L. Ingenieros, era el responsable de presentar y obtener la aprobación de los procedimientos de montaje, no estaba lista para iniciar el montaje en noviembre 23 de 1998.

Adicionalmente, según se indica en el oficio SFD-1513 de febrero 8 de 1999, por solicitud de EPM Edospina S.A., tuvo que adelantar la fabricación de algunos casquetes esféricos en diciembre de 1998 aprovechando la presencia del técnico de PDM, alejándose de la ruta del programa. Pese a esto y lo ya enunciado anteriormente, Edospina estaba listo para enviar láminas de la obra a finales de diciembre de 1998, pero el ingeniero Henry García de H.L. Ingenieros solicitó telefónicamente que las láminas fueran despachadas en enero de 1999, ya que por la temporada navideña no iban a laborar. Ver anexo 2.

De acuerdo con lo expuesto en los párrafos anteriores, se demuestra que Edospina S.A., no ocasionó ningún sobrecosto ni mayor permanencia a H.L. Ingenieros entre el 23 de noviembre de 1998 y el 7 de enero de 1999.

B. Segunda parte de la reclamación. Mayor permanencia entre el 20 de agosto de 1999 y el 10 de noviembre de 1999

Puesto que las piezas de lámina para el montaje de los cuatro tanques en el sitio de la obra llegaron a partir del 7 de enero de 1999, las labores de montaje deberían haber iniciado en dicha fecha, teniendo en cuenta que antes se deberían haber cumplido los eventos de aprobación por parte de EPM e interventoría de los procedimientos de montaje y que H.L. Ingenieros dispusiera de las herramientas y personal calificado.

El montaje y pruebas de los tanques terminó el 10 de noviembre de 1999 y según lo menciona H.L. Ingenieros, se prolongó el tiempo estimado inicialmente por ellos. A continuación se demostrará qué responsabilidad tiene H.L. Ingenieros y de otros factores externos a Edospina S.A., en la prolongación del período de montaje de los tanques.

En primera instancia H.L. Ingenieros reconoció que estaba atrasado un mes no recuperable sin incurrir en extracostos, por lo cual H.L. Ingenieros no debe repetir en contra de Edospina S.A., por sus propios atrasos. Ver acta de reunión de los integrantes de la unión temporal del 26 de enero de 1999, anexo 3.

Por otro lado, H.L. Ingenieros no tenía las herramientas adecuadas para el montaje, las cuales tuvieron que ser mejoradas de acuerdo con las indicaciones del señor Arturo Varela, asesor de montaje de PDM(1), ni tenía personal calificado y con experiencia en el proceso de soldadura requerido para los tanques, lo cual ocasionó obviamente demoras en el montaje por parte de H.L. Ingenieros. Téngase en cuenta en el oficio SFD-1513 del 8 de febrero de 1999 y sus informes anexos de la visita de campo del 4 de febrero de 1999 y del 7 de febrero de 1999 y al oficio SFD-1616 del 9 marzo de 1999 su informe anexo del 4 de marzo de 1999, presentados en el anexo 3.

Además H.L. Ingenieros perdió casi todo el mes de febrero del año 1999 en la etapa de inicio del montaje de los tanques, puesto que el personal de H.L. Ingenieros estaba haciendo una mala interpretación de los resultados de los ensayos de ultrasonido a las soldaduras. Finalmente, un inspector de la interventoría intervino y aclaró a H.L. Ingenieros cuál era el procedimiento correcto para hacer esas pruebas por ultrasonido, pudiendo entonces continuar con las labores de montaje. En anexo 3 se adjunta el informe del coordinador de obra al respecto, fechado 5 de marzo de 1999.

Por otro lado, la entrega de láminas durante el período del montaje de los tanques se vio afectada por paros de transportadores (mar. 10 al 18/99 y abr. 27 al 30/99), impidiendo el transporte oportuno de las láminas hacia el sitio de la obra, H.L. Ingenieros estuvo al tanto de esas dificultades, que no eran responsabilidad de Edospina S.A., para el suministro de las láminas en el sitio de la obra. Ver documentos de soporte en el anexo 3: recorte de prensa del 17 de marzo de 1999, acta de reunión de los integrantes de la unión temporal con EPM del 16 de marzo de 1999, de comité de la unión temporal con EPM del 16 de marzo de 1999, acta de comité de obra del 29 de abril de 1999.

En relación con el suministro de los accesorios requeridos para las pruebas de los tanques y como respuesta al oficio del coordinador de obra del 16 de septiembre de 1999, en el anexo 3 se encuentra el oficio SFD-2478 del 21 de septiembre de 1999 del director del proyecto dirigida a los integrantes de la unión temporal, indicando por qué el programa de septiembre 3 de 1999 había cambiado y cómo Edospina S.A., estaba cumpliendo con la entrega del los suministros.

De otra parte, H.L. Ingenieros no estaba listo en octubre de 1999 para iniciar las pruebas a los tanques (neumáticas, hidroneumáticas e hidrostáticas), ya que según lo indican las actas de comité de obra, les hacía falta corregir y hacer pruebas a una mala soldadura realizada por personal de H.L. Ingenieros, en una junta del tanque de almacenamiento de lodos (ALD-1), provocando retraso en la secuencia de pruebas ya que este era el primero en ser probado con agua. Ver anexo 3: acta de comité de obra del 30 de septiembre de 1999.

Adicionalmente, H.L. Ingenieros no había terminado la toma de placas a las radiográficas a las soldaduras y también les faltaba terminar la limpieza de “ayudas” de montaje en los tanques, lo cual era requisito obligatorio para poder llevar a cabo las pruebas de los tanques. Además, los resultados de todas las pruebas deberían ser aprobados por la interventoría, según lo solicitado por el pliego de licitación. Ver acta de comité de obra del 30 de septiembre de 1999, acta de comité de obra del 7 de octubre de 1999, incluidas en el anexo 3.

Sumado a lo anterior, era necesario que H.L. Ingenieros tuviera procedimientos aprobados para poder llevar a cabo las pruebas de los tanques y según se indica en el informe mensual de montaje correspondiente al mes de septiembre de 1999, enviado a EPM con el oficio SFD-2634 del 29 de octubre de 1999 y el oficio integral-1289/IPTSF/99-02810 del 11 de octubre de 1999, H.L. Ingenieros presentó para aprobación los procedimientos el 24 de septiembre de 1999, recibieron aprobación con correcciones el 11 de octubre de 1999. Se adjunta también copia de los oficios posteriores de H.L. Ingenieros e Integral hasta lograr la aprobación final el 5 de noviembre de 1999 con el oficio integral-1289/IPTSF/99-02963.

H.L. Ingenieros no había tenido en cuenta dentro de su programa original una prueba neumática (hermeticidad) preliminar a las hidroneumáticas requerida por el código API 620, el cual regía la construcción de los tanques por especificación del cliente. Esta prueba fue exigida por la interventoría, lo cual ocasionó una demora de una semana aproximadamente en las labores de H.L. Ingenieros. Ver anexo 3, acta de reunión del 22 de septiembre de 1999.

Entre el 1º octubre de 1999 y el 25 de noviembre de 1999, debido a la preinauguración de la planta San Fernando, programada para el 7 de diciembre de 1999, EPM solicitó a la unión temporal una oferta por adelantar los trabajos de pintura de acabado de los tanques. La oferta original presentada por la unión temporal tuvo varios cambios por solicitud de EPM, quien solo aclaró el panorama hasta el 25 de noviembre de 1999, luego de haber realizado varias reuniones para discutir y cambiar el programa a seguir de pruebas /pinturas y sobre la disponibilidad de agua para las pruebas. Esto afectó el desarrollo del avance del programa de trabajo. Ver anexo 3, oficios SFD-2498 del 1º de octubre de 1999, ATAR-6143 del 13 de octubre de 1999, SFD-2641 del 2 de noviembre de 1999, comunicación de los integrantes del 22 de octubre de 1999, SFD-2701 del 18 de noviembre de 1999 y ATAR-6405 del 25 de noviembre de 1999.

Adicionalmente, las fuertes lluvias durante el tiempo del montaje ocasionaron que H.L. Ingenieros se demorara en adelantar su programa de trabajo. En el anexo 3 se adjuntan los reportes presentados de horas perdidas por lluvia para los meses de mayo a junio de 1999. En esos 4 meses se perdieron un total de 82.5 horas o sea 12 días/mes, los cuales al proyectar a 10 meses del período de montaje de tanques, da un total de 20 días perdidos por mal clima.

Por lo tanto, no es cierto lo anotado por la demandante bajo este capítulo.

C. Tercera parte de la reclamación. Mayor permanencia entre el 10 de noviembre de 1999 y el 5 de mayo de 2000

El montaje de los tanques, equipos, tuberías y materiales eléctricos tuvo lugar entre el 7 de enero de 1999 y el 5 mayo de 2000. Puesto que H.L. Ingenieros reclamó en la segunda parte por mayor permanencia hasta el 10 de noviembre de 1999, en la presente parte reclama por el tiempo extra, hasta el 5 de mayo de 2000. A continuación se describirá cuál fue la responsabilidad de H.L. Ingenieros y de agentes externos a Edospina S.A. para que el tiempo de montaje de equipos, tuberías y materiales eléctricos se extendiera hasta el 5 de mayo de 2000, lo que demuestra que no son ciertas las afirmaciones que la demandante hace bajo este acápite.

En primera instancia Edospina S.A., envió para aprobación de EPM los planos y las memorias de cálculo de las tuberías el 26 de abril de 1999 con el oficio SFD-1820 y luego de una serie de solicitudes adicionales de cálculos y demostraciones, EPM aprobó esos planos solo hasta el 7 de octubre de 1999 con el oficio TAR-6100, afectando la actividad de establecimiento de órdenes de compra y adquisición de los materiales. Ver anexo 4.

Debido a la preinauguración de la planta San Fernando el día 7 de diciembre de 1999, EPM ordenó que no se trabajará en la obra los días 6 y 7 de diciembre de 1999 por razones de seguridad. Ver anexo 4, acta de comité de obra del 2 de diciembre de 1999.

La ingeniería de detalle eléctrica del proyecto debía ser realizada por H.L. Ingenieros, según se indica en el 3.11 de la oferta, oficio VVB-1540-1996 del 17 de diciembre de 1996 y según lo confirma con su oficio C55-1571-98 del 7 de octubre de 1998. Ver anexo 4.

H.L. Ingenieros incurrió en demoras para la entrega de la ingeniería eléctrica solicitada en repetidas ocasiones por Edospina S.A., la cual se comenzó a recibir de manera preliminar entre el 2 de julio de 1999 y el 11 de octubre de 1999. Ver numeral 7º del acta de reunión de los integrantes de la unión temporal del 16 de marzo de 1999, oficio C-55572-99 de H.L. Ingenieros del 2 de julio de 1999, oficio C55-750-99 del 20 de agosto de 1999, oficio C55-615-99 de H.L. I. del 15 de julio de 1999, oficio C55-944-99 del 11 de octubre de 1999.

Debido a esas demoras, Edospina se vio en la necesidad de adelantar la ingeniería eléctrica con el fin de poder cotizar los materiales eléctricos requeridos y poner órdenes de compra por lo menos de los materiales de importación que eran los de mayor tiempo de entrega y de esa manera no llegar a incumplir el contrato con EPM. Con oficio C-55944-99 del 11 de octubre de 1999, H.L. Ingenieros adjuntó el listado de materiales eléctricos definitivo, con base en el estimado por Edospina S.A. (anexo 4).

En el anexo 4 se adjunta un cuadro en el cual se indica el poco trabajo realizado por H.L. Ingenieros sobre la ingeniería eléctrica del proyecto, de acuerdo con la comunicación de H.L. Ingenieros del 17 de diciembre de 1996 y el oficio C-55-1571-98 del 7 de octubre de 1998 (anexo 4).

Los planos eléctricos aprobados por EPM se recibieron tan solo hasta enero 20 de 2000 (ver oficio SFD-2885, anexo 4), luego de varias solicitudes para que EPM e interventoría dieran su aprobación a esa información técnica (acta de comité de obra del 6 de enero de 2000, anexo 4).

Según lo indica el acta de comité de obra del 20 de enero de 2000, H.L. Ingenieros no estaba listo para iniciar el montaje eléctrico puesto que aún estaban pendientes a esa fecha los procedimientos por parte de H.L. Ingenieros, los cuales fueron entregados el 21 de enero de 2000 para aprobación, haciendo que el montaje de los materiales eléctricos se iniciara hasta el 24 de enero de 2000. Ver acta de comité de obra del 27 de enero de 2000, anexo 4.

H.L. Ingenieros estaba recibiendo aprobación a procedimientos en febrero y marzo de 2000, según se indica en los oficios integral-1289/lPTSF/2000-03468 del 15 de febrero de 2000 e integral-1289/IPTSF/2000-03684 del 21 de marzo 2000.

Puesto que la ingeniería eléctrica realizada por H.L. Ingenieros fue deficiente, los materiales solicitados originalmente por esa firma y suministrados por Edospina S.A., no fueron suficientes y Edospina S.A., tuvo que comprar casi a diario materiales faltantes, no incluidos en la ingeniería elaborada por H.L. Ingenieros, de acuerdo a solicitudes que H.L. Ingenieros presentaba a medida que avanzaba el montaje, entorpeciendo los procedimientos de compra de Edospina y ocasionando mayores costos tanto de personal involucrado en estas múltiples compras como en los precios de los materiales. Ver gran paquete de relaciones materiales adjuntas en el anexo 4.

Los centros de control de motores (CCMS) llegaron a la obra el 3 de marzo de 2000 y a pesar de que EPM los había aprobado en marzo de 1999 y agosto de 1999 (ver oficio SFD-2983 del 19 de febrero de 2000, anexo 4), el ingeniero electricista de EPM exigió una serie de cambios en estos equipos, los cuales, Edospina atendió a solicitud. Los cambios solicitados por el ingeniero de EPM se basan en que el equipo suministrado, marca General Electric, cumple en un todo con los estándares americanos y EPM mostró preferencia por algunos aspectos del equipo europeo. EPM nunca rechazó los CCMS. Ver anexo 4, mensajes 7 y 11 de abril de 2000 a los integrantes de la unión temporal.

Edospina, luego de obtener la autorización de EPM, procedió a montar los CCMS, los cuales quedaron listos y se entregaron a H.L. Ingenieros para que realizara el conexionado con los equipos en marzo 21 de 2000.

A pesar de que los CCMs ya estaban montados y se había conectado la mayoría del cableado a los equipos, los CCMS no se pudieron energizar para hacer las pruebas de los equipos puesto que EPM exigió se hiciera una prueba adicional a 2.000 voltios. El equipo requerido para hacer la prueba de los 2000 voltios es propiedad de EPM y estuvo disponible en la obra solo hasta abril 17 de 2000, quedando los CCMs energizados y liberados; lo cual fue comunicado a H.L. Ingenieros para que iniciaran pruebas. Puesto que H.L. Ingenieros no trabajó los días de semana santa, iniciaron las pruebas solo hasta la semana del 24 de abril.

H.L. Ingenieros se marchó del sitio de la obra en mayo 5 de 2000, dejando pendientes varias tareas que eran de su responsabilidad como la puesta a tierra de los tanques, puesta a tierra de los tableros CCMFV-12/04, revisión del conexionado de válvulas, instalación adecuada del empaque de una válvula, instalación de prensaestopas en los CCMs pues la interventoría objetó las conexiones hechas por H.L. Ingenieros (ver oficios integral-1289/IPTSF/2000-03786 del 9 de mayo de 2000, Integral-1289/IPTSF/2000-03795 del 18 de mayo de 2000, SFD-3196 del 19 de mayo de 2000 y según el informe presentado por el ingeniero José Carlos Arrieta de la interventoría (anexo 4). La puesta a tierra de los tanques fue hecha finalmente por un subcontratista de H.L. Ingenieros en el mes de junio de 2000, otras tareas debieron ser ejecutadas por Edospina S.A., con el fin de no incumplir ante el cliente.

Durante el proceso de entrega a EPM de la planta, ellos objetaron que las conexiones de los cables a los CCMS responsabilidad de H.L. Ingenieros, habrían sido hechas en gran número, sin usar elementos de protección “prensaestopas''“.

II. En cuanto a las pretensiones

En relación con la primera pretensión

Me opongo al reconocimiento y pago de sobrecostos que reclama el demandante en esta pretensión. Son varias las razones que se expresan a lo largo de la contestación de la demandada, por las cuales creemos que no debe prosperar este pedimento.

Edospina no retardó el cumplimiento de sus obligaciones, ni hubo incumplimiento de ninguna de las prestaciones a su cargo.

Ni conceptual ni jurídicamente hay lugar a hablar de perjuicios. No existió mayor permanencia en la obra; el programa contractual con EPM se cumplió a completa cabalidad y sin retardos como lo demuestran tanto el hecho de que no se hubieran impuesto sanciones a ninguno de los integrantes de la unión temporal, como las actas de recibo de obra y de suministros en las cuales se reciben los trabajos a satisfacción y en el término contractual. Los costos y los plazos relacionados con la ejecución del contrato suscrito por la unión temporal con EPM no solo fueron programados por la unión temporal con EPM sino que correspondieron a las normas en esta clase de proyectos y por tanto han debido ser presupuestados por todos los integrantes de la unión temporal; y si ello no ocurrió así es por incuria y por desconocimiento e inexperiencia del demandante en la ejecución de contratos bajo el esquema de unión temporal, con entidades estatales.

El marco que regimentaba las actividades de la unión temporal era el trazado por el contrato con EPM, tanto en objeto, plazo y valor, así como en forma de cumplir las obligaciones contratadas.

Propongo la excepción de ausencia de perjuicios por las razones anotadas en el punto anterior.

En relación con la segunda pretensión

Como quiera que no hay causa jurídicamente entendida que respalde la petición de la demandante no puede haber condena ni indexación de la misma.

De otra parte, rechazo enfáticamente la cuantificación de los supuestos costos o sobrecostos por mayor permanencia que presenta el demandante por infundada.

En relación a la tercera pretensión

Mucho menos puede pretenderse el reconocimiento de intereses porque:

a) Se trata de una solicitud de reembolso de unos supuestos gastos; no hay ningún incumplimiento Edospina en el pago de ninguna obligación clara expresa o exigible o pactada a término alguno, ni así se ha alegado en la demanda;

b) No hay mora de Edospina en ese supuesto reembolso, ni así se ha alegado en la demanda;

c) No existe pacto entre las partes bajo el cual tales gastos podrían ser reembolsos con reconocimiento de intereses;

d) La obligación de reembolso surgiría (eventualmente) con la condena y no de antes, por tanto no cabe la condena en mora o a tasa de interés comercial, y

e) Pedir actualización, y concurrentemente con ello pedir intereses, es pedir dos veces actualización, pues en Colombia la tasa de interés incluye la actualización.

En relación con la cuarta pretensión: Pago de los costos del proceso

Me opongo, y solicito que la condena en costos sea proferida contra la demandante por haber formulado pretensiones infundadas e imprósperas”.

“ III. Excepciones

1. Excepción de ausencia de perjuicios

No basta enunciar que existieron perjuicios derivados de una infundada mayor permanencia para que surja del derecho a recibir indemnización.

El contrato suscrito entre la unión temporal terminó dentro del plazo original previsto, hecho que basta por sí solo para desvirtuar cualquier mayor permanencia. No hubo prórrogas de dicho plazo y menos que pudieran imputarse la responsabilidad Edospina. Además, no existió ningún incumplimiento de Edospina en relación con sus obligaciones.

2. Excepción de cumplimiento de un deber contractual

Realizar y cumplir solidariamente, de conformidad con lo previsto por el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, el objeto total del contrato era obligación contractualmente adquirida por todos los integrantes de la unión temporal pues así se desprende de la propuesta adjudicada, del acto de adjudicación y del contrato suscrito con EPM.

El contrato suscrito con EPM era ley para las partes y salvo que mediara una razón (error, fuerza o dolo) sus estipulaciones no solo eran válidas sino vinculantes para las partes suscribientes del mismo, incluyendo, desde luego, a todos los integrantes de la unión temporal.

Por tanto todos los integrantes de la unión temporal conocían de antemano que estaban vinculados solidariamente al cumplimiento del objeto contratado.

3. Excepción de la falta de causa jurídica que legitime la pretensión de la demandante

Como quiera que el acuerdo de unión temporal no se celebró per se ni como un fin autónomo para sus integrantes, sino como un medio para celebrar y ejecutar un contrato con una entidad oficial, no existe causa jurídica que legitime las pretensiones de la demandante ni para considerar este convenido como un negocio jurídico independiente creador de obligaciones. De hecho, el demandante no ha citado ningún fundamento jurídico o contractual que justifique el reembolso que está pretendiendo y por el contrario, es claro que era un deber legal y contractual cumplir la totalidad del objeto contratado dentro de los plazos acordados por las partes del mismo.

4. Excepción de ausencia de perjuicio

No habiendo existido prórrogas de los plazos contractuales, no puede hablarse de mayor permanencia respecto de un contrato para el cual los integrantes de la unión temporal se comprometieron en forma solidaria a ejecutarlo, por lo tanto tampoco puede configurarse jurídicamente un perjuicio.

La estricta aplicación y la cumplida ejecución del contrato para cuya ejecución constituyeron la unión temporal, no puede ser fuente de perjuicios, ni de indemnización.

5. Excepción de perjuicio no probado

No existe prueba del perjuicio reclamado por la demandante.

6. Excepción de transacción

Puesto que Edospina ya pagó a H.L. Ingenieros la suma de treinta y ocho millones setecientos cuarenta mil ciento un pesos ($ 38.740.101), correspondiente al valor de la mano de obra, equipos y consumibles empleados en los ajustes finos de las piezas de lámina y también pagó el valor del stand by de su personal y equipos, cuando por algún problema de fabricación se ocasionaron retrasos en la llegada de las láminas de obra. Ver anexo 5.

7. Excepción de convenio no cumplido

Si alguno de los integrantes de la unión temporal no realizó oportunamente la porción de las tareas a su cargo no fue Edospina sino H.L. Ingenieros, quien con esas falencias obstaculizó el cumplimiento de la de los demás integrantes de la unión temporal, como se demostró en el capítulo de los hechos.

Por lo tanto propongo la excepción de contrato no cumplido”.

1.4. El apoderado de H.L. Ingenieros S.A., se pronunció sobre las excepciones de fondo en escrito presentado el 27 de enero de 2001 y solicitó pruebas en el uso del traslado que para efecto se le concedió.

1.5. Se celebró audiencia de conciliación el 13 de marzo de 2001, la cual se dio por culminada sin éxito, ante la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo sobre sus diferencias.

1.6. Fueron designados como árbitros doctores Harold Chaux Campos, Ernesto Gamboa Álvarez y Mauricio Fajardo Gómez, quienes aceptaron oportuna y expresamente la designación.

1.7. La primera audiencia de trámite se llevo a cabo el 27 de abril de 2001 en la cual se señalaron los honorarios, gastos de funcionamiento, administración registro y otros, y se designó al secretario del tribunal.

1.8. El 6 de junio de 2001, se celebró la primera audiencia de trámite en la cual el tribunal se declaró competente para conocer de las controversias puestas a su consideración, previo análisis de la cláusula compromisoria, de la capacidad para transigir de las partes y su representación y de la materia de la controversia; en la misma audiencia el tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes y decretó las que consideró pertinentes en uso de sus facultades oficiosas.

El tribunal decretó como pruebas las documentales presentadas con la demanda, el interrogatorio de parte del representante legal de Edospina S.A., y los testimonios de los señores Jorge Salazar Santana, Norma Suárez, Federico Siegert, Henry García y Octavio Tovar. Así mismo decretó como pruebas las documentales presentadas con la contestación de la demanda por Edospina S.A., los oficios pedidos por esta última a las Empresas Públicas de Medellín y los testimonios de Jorge Salazar Santana, Norma Suárez, William Peña, Guillermo Moreno y Diego Raúl Piñeros Rojas.

El tribunal en uso de sus facultades oficiosas ordenó oficiar a las Empresas Públicas de Medellín y ordenó la exhibición de documentos a cargo de la sociedad demandada sobre los relacionados con la adjudicación y construcción del contrato celebrado con EPM.

1.9. Las pruebas decretadas por el tribunal, se practicaron en seis audiencias. Además de los oficios que se produjeron, se llevó a cabo la exhibición de documentos ordenada de oficio por el tribunal a cargo de Edospina S.A., en las audiencias del 10 de julio y el 16 de agosto de 2001; en la audiencia que se llevó a cabo el 30 de agosto del mismo año, se recibieron los testimonios de los señores Jorge Alberto Salazar, Norma Constanza Suárez, Carlos Federico Siegert y Henry García Orjuela. En la audiencia del 5 de septiembre, rindió testimonio el señor Diego Raúl Piñeros y en la del 13 de ese mismo mes lo hicieron los señores Octavio Tovar, José Guillermo Moreno, William Hernán Peña Gallo y además, absolvió interrogatorio de parte el señor Eduardo Antonio Ospina, representante legal de Edospina S.A. El tribunal recibió del apoderado de la convocante parte de los documentos solicitados mediante oficio a las Empresas Públicas de Medellín, tal como consta en el folio 181 del cuaderno principal 1.

La prueba de inspección judicial solicitada por la parte convocante, cuya decisión inicialmente había sido aplazada fue negada por el tribunal, teniendo en cuenta que los propósitos de la misma habían sido satisfechos por otros medios de convicción, decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes.

Las pruebas fueron regularmente aportadas al proceso y no se observa motivo que las invalide, razón por la cual el tribunal las valorará como fundamento de este laudo, con arreglo a los principios de la sana crítica.

1.10. Practicadas todas las pruebas, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, por lo que corresponde proferir el laudo que pondrá fin a este proceso, lo cual se hará dentro del termino de seis (6) meses previsto en la ley. El término para proferir el laudo, debe contarse a partir de la primera audiencia de trámite, la cual se llevó a cabo el día 6 de junio de 2001 y, a dicho término deben adicionarse las suspensiones del proceso que fueron decretadas por el tribunal, previa solicitud conjunta de las partes.

Dentro del proceso se decretaron por la referida causa, las siguientes suspensiones: en la audiencia celebrada en julio 10 de 2001 se suspendió el proceso desde el 11 de julio hasta el 26 de julio, incluidas las dos fechas mencionadas; en la audiencia del 27 de julio de 2001 se decretó la suspensión del proceso del 27 de julio al 6 de agosto, ambas fechas incluidas; en la audiencia del 16 de agosto de 2001 se suspendió el proceso del 17 de agosto al 29 de agosto de 2001, ambas fechas incluidas y en la audiencia de septiembre 13 de 2001 se decretó suspensión del 14 de septiembre de 2001, ambas fechas incluidas.

El proceso se suspendió por 39 días hábiles, los cuales deben adicionarse al término de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, esto es, el 6 de junio de 2001, de tal forma que el término para pronunciar el laudo vence el 28 de enero de 2002.

1.11. Concluida la instrucción del proceso, el tribunal citó a audiencia de conciliación a las partes, la cual se llevó a cabo el día 8 de noviembre de 2001, sin que las partes pudieran ponerse de acuerdo para solucionar sus diferencias.

1.12. Finalizada la etapa de conciliación, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión en forma verbal y por lo tanto, es procedente entrar a decidir la controversia de fondo, como se hace en esta providencia.

II. Consideraciones del tribunal

Para dilucidar aspectos que integran la controversia sometida a conocimiento y decisión del tribunal y, así mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponde, el tribunal efectuará los análisis pertinentes con base en el siguiente derrotero:

2.1. Las uniones temporales. Sus características, relaciones entre sus integrantes

2.2. La responsabilidad contractual

2.3. Los perjuicios y su prueba

Se procede, en consecuencia, al examen y desarrollo de los temas propuestos, los cuales contienen las bases o fundamentos sobre los que ha de apoyarse la decisión final que adoptará el tribunal mediante el presente laudo.

2.1. Las uniones temporales. Sus características, relaciones entre sus integrantes

Las uniones temporales, uniones de empresarios, uniones transitorias, agrupaciones temporales de empresas o uniones empresariales, como se conocen en diversas legislaciones —aunque en cada caso con características y alcances específicos—, corresponden al género de las agrupaciones, uniones o asociaciones de empresarios que, de manera transitoria, deciden adelantar conjuntamente un proyecto común, aúnan esfuerzos, recursos y cooperan mutuamente para la consecución de ese objetivo común.

Esa clase de agrupaciones empresariales por lo general, da origen a una organización que cuenta con una sola dirección y una representación única que coordinan las actividades de sus integrantes, no obstante que como organización carece de personería jurídica propia y cada uno de sus integrantes conserva su propia individualidad.

Esta clase de organizaciones como es natural, suelen encontrarse tanto en el terreno del derecho privado como en el campo del derecho público.

Ahora bien, como quiera que el caso que constituye el objeto de la presente litis y que, por tanto, ocupa e interesa al tribunal encuentra su origen en la agrupación temporal de tres (3) empresas que celebraron un mismo contrato con una entidad oficial o estatal, el análisis de la figura, su regulación y sus características se efectuará desde la perspectiva propia de la contratación estatal.

Al respecto, resulta pertinente indicar que la figura de la unión temporal encuentra definición expresa en el numeral 2º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, con arreglo a los siguientes términos:

“ART. 7º—De los consorcios y uniones temporales

“Para los efectos de esta ley se entiende por:

“…

“2. Unión temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”.

Tal como se desprende de la simple lectura de la norma que se acaba de transcribir, la unión temporal, UT, surge como resultado de una situación eminentemente fáctica, consistente en que un número plural de oferentes presente una misma oferta, de manera conjunta —claro está—, ante una entidad estatal.

Lo anterior cobra significado si se repara en el hecho de que la ley no define la unión temporal como un contrato “per se” y, por ende, no tipifica sus elementos, así como tampoco exige requisito alguno, formalidades o solemnidades, a cuya observancia las partes tuvieren que someterse para expresar sus respectivas voluntades o, especialmente para la formación de su mutuo consentimiento. De ahí que si se pretendiese formular una teoría general en relación con la figura de las uniones temporales, no sería posible, ni procedente, identificar los elementos de la esencia o de la naturaleza, como sí resultaría válido y necesario en el campo de cualquier contrato, puesto que, se repite, la ley no concibe la figura de la unión temporal bajo tal esquema.

Así pues, basta con que varias personas, naturales y/o jurídicas, presenten conjuntamente una misma propuesta, ante una entidad estatal, para que surja una unión temporal, figura que se logrará siempre que en la respectiva propuesta o, lo que es lo mismo, en los documentos que la integran, se señalen los términos y la extensión de la participación de cada integrante en la propuesta y en su ejecución, cuestión que será fundamental para que la imposición de sanciones pueda efectuarse de acuerdo con la aludida participación de cada uno de los miembros de la unión temporal en la ejecución del respectivo contrato estatal, elemento este que constituye la diferencia específica con la figura de los consorcios.

Dicho de otra manera, si ante una entidad estatal se presenta una propuesta de manera conjunta, por dos o más personas, pero no se señalan los términos y la extensión de la participación de cada integrante en la propuesta y en su ejecución, imposibilitando con ello que la imposiciones de sanciones se realice de acuerdo con la participación de cada miembro en la ejecución del contrato, se generará entonces un consorcio, figura esta que igualmente surge por la misma circunstancia fáctica que surgen las uniones temporales, es decir, por la presentación conjunta de una misma propuesta por parte de dos (2) o más oferentes.

Además, en los consorcios —al igual lo dispone expresamente la ley para las uniones temporales—, los integrantes asumen una responsabilidad solidaria, ante la entidad estatal, por la totalidad de las obligaciones que se derivan de la propuesta conjunta y del respectivo contrato, pero con la diferencia, frente a las uniones temporales, que en los consorcios la imposición de las sanciones se realiza sin distinguir entre el alcance y la extensión de la participación de cada consorciado, en la ejecución del respectivo contrato.

Ahora bien, debe puntualizarse también que nada impide a los integrantes de un consorcio o de una unión temporal que procedan, si así lo deciden voluntariamente, a la celebración de un contrato entre sus miembros, con anterioridad a la conformación misma de dicha figura, esto es, con anterioridad a la presentación conjunta de la respectiva oferta ante la correspondiente entidad estatal, contrato que, en tales casos, ha de servir —y mucho—, para regular sus relaciones internas en lo que tendrá que ver con la organización y el funcionamiento de la correspondiente figura (consorcio o unión temporal), la distribución o asunción de sus gastos, la forma de distribuir las utilidades que se generen, la manera de adoptar decisiones colectivas, la forma de resolver sus diferencias, la forma y periodicidad de revisar o inspeccionar el cumplimiento de cada integrante respecto de las obligaciones contraídas frente a la entidad estatal, etc., todo lo cual si bien podría ser de una gran utilidad, de ninguna manera resulta de la esencia de los consorcios o de las uniones temporales, puesto que —se insiste en ello—, tales figuras bien pueden conformarse, organizarse o funcionar con total prescindencia de tales acuerdos.

El contrato que suelen celebrar, con anterioridad a la presentación de la propuesta conjunta, los integrantes de la que será una unión temporal o un consorcio, sin duda hará las veces de antesala a la conformación de la figura correspondiente. Es por ello que cabe subrayar, una vez más, el hecho de que la unión temporal surge de la señalada circunstancia fáctica, consistente en la presentación conjunta de la oferta y no del contrato que al respecto se hubiere celebrado, asunto de importancia en la medida en que dicha precisión permite entender cómo varias personas podrían suscribir un mismo documento e incluso celebrar un contrato con miras a la presentación de una oferta conjunta y consiguiente ejecución de un contrato estatal pero, si nunca presentan dicha oferta conjunta, el solo acuerdo de las voluntades de esas personas no bastará, no será suficiente, para que en realidad se pueda hablar de la conformación de la pretendida unión temporal.

Así mismo, si varias personas presentan una misma oferta ante una entidad estatal y, además, señalan los términos y extensión de la participación que cada uno de ellos tendrán en la propuesta y en la ejecución del correspondiente contrato estatal, naturalmente habrá surgido una unión temporal, independientemente de que sus integrantes no hubieren suscrito documento constitutivo alguno o que no hubieren celebrado un acuerdo específico encaminado a definir los términos o el alcance de sus relaciones internas, de cara a la ejecución del correspondiente contrato estatal.

También conviene destacar —según se dejo indicado—, que entre las características de las uniones temporales se encuentra, en sitio de preferencia, la responsabilidad que por su conformación surge para cada uno de quienes la integran, puesto que, como lo consagra imperativamente el trascrito numeral 2º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, todos y cada uno de ellos deberá responder solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado.

Esa solidaridad que la ley impone a los integrantes de la unión temporal, debe destacarse, es una solidaridad pasiva, en relación con las obligaciones que para tales integrantes se derivan de la oferta conjunta y del contrato estatal, de suerte que la acreedora de dichas obligaciones solidarias será la entidad estatal contratante, sin que haya lugar a confundir esa situación con la inexistencia de solidaridad activa de los integrantes de la unión temporal para con las obligaciones contractuales de la entidad estatal, razón por la cual, cada miembro de la unión temporal no podría exigir, de manera separada o independiente, la totalidad de las obligaciones contractuales a cargo de la entidad contratante, dado que cada uno de ellos solo será titular de una cuota y, por ende, únicamente podrá cobrar la parte respectiva.

A las notas señaladas se debe sumar aquella, no menos significativa, de que las uniones temporales —al igual que los consorcios—, no cuentan con personería jurídica propia.

Este aspecto constituye, a su vez, una de las más importantes diferencias que pueden identificarse entre una unión temporal y una sociedad, puesto que en este último caso, una vez constituida en debida forma, la sociedad adquiere una personería jurídica distinta e independiente de sus socios, tal como lo pregona el inciso 2º del artículo 98 del Código de Comercio, a cuyo tenor:

“La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

Por el contrario, en las uniones temporales —bueno es insistir en ello—, su conformación no da lugar al surgimiento de una persona jurídica distinta de sus integrantes, de tal suerte que todos y cada uno de sus miembros mantiene su propia individualidad y, por tanto, cada uno de ellos se vincula de manera directa tanto a la propuesta como al respectivo contrato estatal, al tiempo que responde, como ya se destacó, solidariamente por la totalidad de las obligaciones que se derivan de la oferta y del contrato en cuestión.

Esta importante característica armoniza perfectamente con las notas arriba señaladas, puesto que la inexistencia de una persona jurídica independiente y distinta de quienes integran la unión temporal permite entender, a su vez, que la figura se reduce, en consecuencia, a agrupar, en forma colectiva, un número plural de oferentes que se obligan a cumplir con su propuesta y con el respectivo contrato estatal, de tal suerte que cada integrante mantiene su individualidad y resulta directamente vinculado tanto a la respectiva oferta como al contrato estatal mismo, razón que, por su parte, permite visualizar con claridad por qué cada integrante resulta solidariamente responsable por la totalidad de la propuesta y del contrato, todo lo cual, como fácilmente se puede apreciar, puede darse sin necesidad de que medie contrato alguno entre sus miembros, cuestión que al mismo tiempo explica por qué si dichos integrantes deciden, voluntariamente, celebrar algún contrato previo, este solo tendrá como propósito el de prever y regular sus relaciones jurídicas internas, dado que del mismo no surgirá —como en el caso de las sociedades—, persona jurídica alguna que permita distinguir y diferenciar, de una parte al oferente y al contratista del Estado y, de otra parte, a sus socios o integrantes.

La ausencia de personería jurídica, para el caso de los consorcios y de las uniones temporales, naturalmente plantea el interrogante acerca de su capacidad para la celebración de contratos estatales, asunto que se encuentra resuelto de manera clara y expresa por la misma ley, en cuanto el legislador consciente de esa ausencia de personería jurídica independiente, en el inciso 1º del artículo 6º de la citada Ley 80 de 1993 procedió a habilitar o a dotar de capacidad contractual a esa clase de organizaciones, con el fin de que pudieren concurrir a la celebración de contratos estatales, sin poner en riesgo la validez de los mismos.

Así reza el aludido inciso 1º del artículo 6º de la Ley 80 de 1993:

“ART. 6°—De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”. (se deja negrilla).

Nótese que el legislador, en lugar de dotar de personería jurídica propia e independiente a las uniones temporales (caso en el cual habría sobrado la última frase de la norma legal que se acaba de transcribir, puesto que si las uniones temporales adquiriesen el carácter de personas, naturalmente habrían quedado incluidas en la primera parte de esa misma disposición legal), optó por la alternativa de reconocerles o atribuirles, expresamente, capacidad contractual, pero manteniendo a esas organizaciones sin personería propia o independiente, por lo cual —se insiste en ello—, sus integrantes conservan su propia individualidad y responden solidariamente, con sus respectivos patrimonios, por la totalidad de las obligaciones derivadas de la oferta y del consiguiente contrato estatal.

2.1.1. Las relaciones jurídicas que surgen alrededor de una unión temporal

La conformación o integración de una unión temporal permite distinguir, con total claridad, dos planos o clases diferentes de relaciones jurídicas principales o directas, sin perjuicio de que se puedan identificar algunas relaciones jurídicas secundarias, accesorias o indirectas.

Las referidas relaciones jurídicas principales, que interesan para efectos del análisis que adelanta el tribunal, son: de una parte, las relaciones de índole contractual que surgen entre los integrantes o miembros de la unión temporal y la respectiva entidad estatal contratante y, de otra parte, aquellas que corresponden a los vínculos existentes entre los integrantes o miembros de la unión temporal entre sí.

2.1.2. Las relaciones jurídicas contractuales entre los integrantes de la unión temporal y la entidad estatal contratante

Como se acaba de comentar, de una parte están las relaciones de carácter contractual que se perfeccionan entre cada uno de los integrantes de la unión temporal y la entidad estatal inicialmente destinataria de la oferta y posteriormente contratante.

Estas relaciones jurídicas, inicialmente giran en torno del alcance y de los efectos de la oferta conjunta que formulan los integrantes de la unión temporal.

De conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio, normas aplicables a la contratación estatal por virtud de lo dispuesto expresamente en la parte inicial del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 —dado que el estatuto de contratación estatal no se ocupa de regular los efectos vinculantes de las ofertas o propuestas—, así como en concordancia con la parte final del inciso 1º del numeral 19 del artículo 25 de la citada Ley 80 de 1993 —según el cual las ofertas deben estar respaldadas por una garantía de seriedad—, resulta indudable que la formulación de una propuesta, mientras se encuentre en vigencia, obliga a su cumplimiento a sus autores quienes, para el caso de las uniones temporales, deben responder “in solidum” por la totalidad de las obligaciones que se deriven de dicha oferta, solidaridad que surge por expresa disposición legal (L. 80/93, art. 7º-2), y que determina, en consecuencia, la aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 1568 y siguientes del Código Civil, normas que se ocupan de regular el alcance y los efectos de las obligaciones solidarias.

En una etapa más avanzada de las que integran la formación de los contratos estatales, puede identificarse el momento en que se ha realizado la adjudicación pero aun no se ha perfeccionado el correspondiente contrato estatal.

En este punto, los integrantes de la unión temporal continúan obligados a responder, de manera solidaria, por la totalidad de las obligaciones derivadas de su oferta conjunta, tanto por todo aquello que prevén y determinan al respecto las normas legales que se han citado, contenido en los artículos 7º y 25 - 19 de la Ley 80 de 1993, 845 y siguientes del Código de Comercio y 1568 y siguientes del Código Civil, como, particularmente, por expreso mandato de la Ley 80 de 1993 en cuyo artículo 30, a la altura del segundo (2º) inciso del numeral 11, dispone:

“El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”.

La obligación solidaria que surge para los integrantes de la unión temporal cuya oferta ha resultado seleccionada, consiste básicamente en proceder a la suscripción y celebración del respectivo contrato, encuentra respaldo adicional en la inhabilidad que la misma ley prevé contra aquellos que, de manera injustificada, se abstienen de suscribir los contratos estatales que les hayan sido adjudicados, tal como lo consagra la letra e) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar

“1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

“…

“e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado”.

Posteriormente, cuando el contrato estatal ya se ha perfeccionado, con arreglo a las exigencias consagradas en los artículos 41 de la Ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1996, contentivo este último de las normas que integran la ley orgánica del presupuesto, las obligaciones solidarias de los integrantes de la correspondiente unión temporal se predicarán entonces respecto de la totalidad del objeto del contrato, el cual se erige como una ley para los contratantes, tal como lo prevé el artículo 1602 del Código Civil, igualmente aplicable a los contratos estatales por razón de las previsiones consagradas en el citado artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

Así reza el aludido y conocido texto del citado artículo 1602 del Código Civil:

“ART. 1602.—Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

A partir del perfeccionamiento del respectivo contrato estatal, las partes tendrán, en consecuencia, la obligación de cumplir tanto con todos y cada uno de los términos y obligaciones que se han previsto y estipulado en ese contrato, con los deberes y las cargas que se pretenden de las normas legales y de los principios generales aplicables a los contratos estatales, como, especialmente, con los deberes consagrados en los artículos 4º y 5º de la Ley 80 de 1993, normas que igualmente determinan los derechos de cada parte contratante.

Para el caso que ocupa la atención del tribunal, está probado dentro del expediente, que las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., A.I.A. S.A., Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., y H.L. Ingenieros S.A., presentaron conjuntamente una misma propuesta, bajo la figura de la unión temporal, ante Empresas Públicas de Medellín, en el marco de la licitación pública internacional PS-SU-05.

Igualmente está probado que la unión temporal integrada, como quedó dicho, por A.I.A. S.A., Edospina S.A., y por H.L. Ingenieros S.A., resultó adjudicataria del grupo 1 de la referida licitación pública internacional PS-SU-05, razón por la cual procedió a la celebración del contrato distinguido con el 2300684, cuya suscripción tuvo efecto el día 23 de septiembre de 1997.

En virtud del objeto del aludido contrato 2300684, cuya copia obra dentro del expediente, la Unión Temporal A.I.A., Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., se obligó para con Empresas Públicas de Medellín, “…a fabricar, diseñar, probar, embalar, cargar, transportar, descargar, suministrar, almacenar y efectuar el montaje, las pruebas de campo y la puesta en marcha de los equipos y sistemas correspondientes al grupo 1 de licitación pública internacional PS-SU-05 (digestores anaerobios ovoides y equipos), así como a llevar a cabo la construcción de las respectivas obras civiles, ciñéndose a los documentos del contrato y a lo estipulado en los pliegos de condiciones de la mencionada licitación”.

Es bueno precisar que el tribunal no se ha de ocupar de estudiar y menos de efectuar pronunciamientos de fondo acerca del desarrollo, del cumplimiento o de la responsabilidad correspondientes a las relaciones jurídicas surgidas entre la Unión Temporal A.I.A., S.A., Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., por un lado y por otro Empresa Públicas de Medellín, con ocasión o por causa del contrato entre ellas celebrado, distinguido con el 2300684 de 1997, en primer lugar porque el objeto de la litis y las pretensiones de la parte convocante no se refieren, para nada, al desarrollo de esas específicas relaciones jurídicas contractuales y, en segundo lugar, porque —en armonía con la razón que se acaba de exponer—, en el proceso arbitral que aquí se decide no fueron convocadas todas las personas jurídicas y las partes que intervinieron en la celebración y ejecución del aludido contrato 2300684 de 1997.

Por lo demás, debe anotarse que en el expediente existe material probatorio que permite inferir que la Unión Temporal A.I.A., S.A., Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., cumplido el objeto del contrato 2300684 de 1997, a favor de Empresas Públicas de Medellín, cuestión que permite subrayar —por si ello hiciere falta—, que la litis que aquí se desata no se refiere al plano de las relaciones jurídicas que surgen entre los integrantes de la unión temporal y la entidad estatal contratante.

No obstante lo anterior, el tribunal se ha detenido a destacar el alcance del objeto del contrato 2300684 de 1997, celebrado con Empresas Públicas de Medellín, para resaltar cuáles fueron las obligaciones que, de manera solidaria, contrajo para con aquella entidad oficial cada una de las mencionadas sociedades comerciales, esto es A.I.A. S.A., Edospina S.A., y H.L. Ingenieros S.A., en su condición de integrantes de la respectiva unión temporal, contrato cuya celebración y existencia también se ha resaltado porque el mismo sirve de fundamento para acreditar la conformación de la Unión Temporal de la cual hicieron parte las sociedades que hoy concurren al proceso arbitral, una en calidad de convocante y la otra en condición de convocada.

2.1.3. Las relaciones jurídicas entre los integrantes de la unión temporal entre sí

De conformidad con lo que se viene exponiendo, dado que la unión temporal surge por el simple hecho de la presentación conjunta de una propuesta ante una entidad estatal, por parte de un número plural de oferentes, situación que posteriormente da lugar a la celebración de un contrato, el cual se perfecciona entre la agrupación conformada por los particulares que adquieren la condición de contratistas y la entidad estatal correspondiente, circunstancia que, a su turno, determina la generación de responsabilidad solidaria cada integrante de la unión temporal, respecto de la totalidad de las obligaciones derivadas de la oferta y del contrato, cuestión que los convierte en deudores solidarios de la entidad contratante, unido ello a la característica que acompaña a esta clase de agrupaciones o de organizaciones, consistente en carecer de personería jurídica propia e independiente que permita distinguirlas de sus integrantes, resulta claro entonces que, en principio, las relaciones jurídicas que surgen entre los integrantes de una unión temporal están llamadas a ser gobernadas por las disposiciones legales que regulan las relaciones de los deudores solidarios entre sí.

Lo que acaba de anotarse permite efectuar algunas precisiones generales o abstractas acerca del plano en el cual se pueden ubicar las relaciones jurídicas que se traban entre los integrantes de una unión temporal entre sí, a saber:

Una primera opción hipotética estaría constituida por la situación en la que los miembros o integrantes de una unión temporal estuviesen vinculados únicamente por la oferta conjunta hubieren que presentado, con indicación de la distribución de funciones, actividades o participaciones a cargo de cada uno de ellos, más la celebración del respectivo contrato estatal. En este evento, dado que entre los miembros o integrantes de dicha unión temporal solo existiría el vínculo que se genera por la obligación que cada quien asume de cumplir con su parte frente a la entidad estatal contratante, sin que entre ellos exista relación contractual de por medio, los perjuicios que uno de los integrantes de la unión temporal llegare a ocasionarle a otro o a los demás, debería examinarse, entonces, a la luz de las disposiciones que regulan la denominada responsabilidad extracontractual.

Aunque “prima facie” resulta extraño suponer que dos (2) o más personas puedan presentar conjuntamente una misma propuesta, obligándose solidariamente al cumplimiento integral de la misma, sin que entre ellas medie un contrato previo, hay lugar a señalar que bien podría presentarse esa situación en cuanto la participación de cada una de tales personas en una misma oferta resultase siendo un mero accidente, motivado por interés y el afán, de cada quien, de intervenir en el respectivo proceso de licitación o de concurso, teniendo en cuenta para ello, únicamente, el área de las actividades en la que se especializa cada una, para concluir entonces que resulta indispensable y necesaria la presencia de la(s) otra(s) oferente(s) con el único fin de complementar la parte del objeto del contrato estatal que no podría asumir, por sí misma, cada empresa oferente, individualmente considerada.

A ello debe agregarse que si bien es cierto que para la presentación conjunta de la propuesta seguramente se requeriría o se presentaría un acuerdo de voluntades, por tangencial que sea, entre quienes pasan a ser integrantes de la respectiva unión temporal, también es cierto que no todo acuerdo de voluntades deriva en la formación de un contrato.

En efecto, tal como se encarga de definirlo el artículo 864 del Código de Comercio, para que haya contrato se requiere, como mínimo: i) Un acuerdo de voluntades, de dos o más partes; ii) Que ese acuerdo de voluntades tenga por objeto la constitución, regulación o extinción, entre las partes, de una relación jurídica y iii) Que esa relación jurídica, sobre la cual recae el acuerdo de voluntades, tenga contenido patrimonial.

Así pues, en la eventualidad que se examina bien podría presentarse un acuerdo de voluntades e incluso podría descubrirse en dicho acuerdo de voluntades el propósito de constituir o de regular una relación jurídica entre ellas, pero si esa relación jurídica no tiene, en forma alguna, contenido patrimonial, mal podrá predicarse entonces la existencia de un contrato entre tales personas.

Otra opción eventual sería la que correspondería a la existencia de un contrato celebrado entre los integrantes de la unión temporal, cuyo objeto sería el de regular sus relaciones internas y la distribución de sus funciones, sus actividades o sus participaciones en la ejecución del contrato estatal, caso este en el cual la responsabilidad de cada integrante, frente a los demás miembros de la unión temporal, tendría que examinarse a la luz de las estipulaciones acordadas entre dichos integrantes la unión temporal y con la perspectiva propia de la responsabilidad contractual.

Una especie de subclasificación, que podría distinguirse de las dos situaciones generales y abstractas que acaban de plantearse, sería aquella en la cual uno de los integrantes de la unión temporal celebrase un contrato individual, con otro de los integrantes de esa misma organización, para efectos de que aquel cumpla algunas prestaciones que este requiera para, a su turno, poder ejecutar sus propias obligaciones ante la respectiva entidad estatal, cuestión que podría configurarse independientemente de que existiera, o no, un contrato de regulación de relaciones internas entre todos los integrantes de la unión temporal. Este caso bien podría enmarcarse dentro de una subcontratación que uno de los integrantes de la unión temporal realizaría, bien con otro de los integrantes de la unión temporal o bien con un 3º extraño a la organización.

En este último caso —según se indicó—, el subcontrato en cuestión, estaría orientado a asegurar que el miembro de la unión temporal que subcontrata pudiese obtener, oportunamente bienes o servicios que el subcontratista se obligaría a producirle o a suministrarle que el subcontratante requeriría para poder cumplir, a su vez, con las obligaciones que él asumió frente a la entidad estatal —y frente a los demás integrantes de la unión temporal—, en virtud de la oferta conjunta y de la celebración del respectivo contrato estatal. En este evento, las responsabilidades correspondientes tendrían que decidirse a la luz de los acuerdos y convenios que integrarían el correspondiente subcontrato y dentro del marco de la responsabilidad contractual.

Acerca de esta última hipótesis, configurada por una “sub especie” de la denominada opción contractual, el tribunal estima pertinente precisar que en el caso concreto que ha sido sometido a su estudio, no se ocupará de su análisis por cuanto no existe prueba alguna, dentro del expediente, que permita acreditar la existencia de un contrato individual o de un subcontrato que hubieren celebrado las sociedades integrantes de la unión temporal que han concurrido al proceso arbitral que aquí se decide, esto es que no existe elemento probatorio alguno que permita inferir que en algún momento se hubiere concluido o perfeccionado un contrato individual o un subcontrato entre la entre la convocante H.L. Ingenieros S.A., y la convocada Edospina S.A., en virtud del cual esta última se hubiere obligado, para con aquella, a fabricarle y a suministrarle las láminas o los materiales que requería H.L. Ingenieros S.A., para cumplir sus propias obligaciones, asumidas ante Empresas Públicas de Medellín en razón del contrato 2300684 de 1997, el tribunal precisa, en consecuencia, que no hay lugar a ocuparse del desarrollo y análisis de esta hipótesis, la cual, para el caso presente, solo conserva importancia de índole académica.

Téngase presente que entre la distribución de actividades que caracterizó la conformación de la unión temporal A.I.A. S.A., Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., a esta última compañía no se le asignó la responsabilidad de adquirir, de fabricar o de suministrar las láminas necesarias para la ejecución del contrato 2300684 de 1997, por lo cual ningún sentido habría tenido que ella hubiere procedido a subcontratar tal adquisición, fabricación o suministro, puesto que el cumplimiento de esas actividades fue asignado a otra de las integrantes de la unión temporal.

En este punto resulta fundamental hacer énfasis en el hecho de que si bien del contrato 2300684 de 1997 surgió, para cada una de las empresas integrantes de la unión temporal A.I.A. S.A., Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., la obligación solidaria de responder por la totalidad de su ejecución, ello no permite ignorar la distribución que entre las integrantes de la unión temporal se acordó para efectos de cada una de ellas asumiere la ejecución de diversas obligaciones provenientes de ese mismo contrato, cuestión a la cual se acudió porque así lo tiene previsto el numeral 2º del artículo 7 º de la Ley 80 de 1993, en cuanto es esa distribución la que constituye la diferencia específica que caracteriza a las uniones temporales y porque fue bajo la modalidad de unión temporal como se presentó la respectiva oferta.

Dicha distribución de actividades, por demás, en nada modifica, altera o desvirtúa el carácter solidario de la responsabilidad que con la celebración conjunta del contrato 2300684 asumió cada integrante de la unión temporal, puesto que esa distribución lo único que pone de presente es el carácter divisible de las obligaciones derivadas de tal contrato, asunto perfectamente compatible con las referidas obligaciones solidarias, tal como lo contempla el artículo 1582 del Código Civil, a cuyo tenor:

“ART. 1582.—El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible”.

Es por ello que los integrantes de la unión temporal A.I.A., S.A., Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., dividieron las obligaciones correspondientes a la ejecución del contrato 2300684 de 1997, de acuerdo con la distribución señalada en su oferta conjunta, sometida a consideración y estudio de Empresas Públicas de Medellín, según los siguientes términos.

Respecto de la sociedad A.I.A. S.A., se indicó que la misma tendría a su cargo “…las obras civiles de los edificios, torres de acceso, cimentación de los digestores ovoides y demás obras requeridas para la ejecución del proyecto”.

En el caso de la sociedad H.L. Ingenieros S.A., se señaló que “... se encargaría del montaje mecánico de los digestores metálicos con la supervisión de la firma Pitt-Des Moines, Inc. “PDM” de Estados Unidos y además haría todo el montaje electromecánico del resto del equipo e instrumentación”.

Al delimitar la participación de Edospina S.A., se puntualizó que “… se encargaría de la compra e importación de Estados Unidos y Europa de los equipos y accesorios importados, y de la compra y fabricación de los equipos de suministro local de todo el grupo. Además estaría a su cargo la ingeniería de detalle y coordinación con los proveedores extranjeros y nacionales para las obras de construcción y montaje a realizar por A.I.A. y H.L. Ingenieros. También estaría a cargo de las pruebas y puesta en marcha de los equipos, entrenamiento de operarios y la asistencia técnica posterior que requieran las Empresas Públicas de Medellín en la operación de los digestores”.

Como fácilmente se puede apreciar, las obligaciones relativas a la adquisición, la importación, la contratación de la fabricación y el suministro de los materiales y equipos requeridos para la ejecución del, tantas veces mencionado, contrato 2300684 de 1997, fueron obligaciones que, en la conformación de la unión temporal, quedaron directamente a cargo de Edospina S.A., para con Empresas Públicas de Medellín, mientras que ante esa entidad contratante H.L. Ingenieros S.A., asumió la ejecución de las obligaciones correspondientes al montaje mecánico de los tanques digestores y el montaje electromecánico del resto del equipo.

Si bien es cierto que resulta innegable el hecho de que la comentada distribución de actividades determinó la ejecución de las mismas en una secuencia sucesiva, la cual debía desarrollarse de manera lógica y ordenada, para lograr el propósito común de ejecutar la totalidad del objeto del contrato 0023684, en forma tal que cada una de las sociedades integrantes de la unión temporal asumió la ejecución de obligaciones sin cuyo cumplimiento resultaba imposible que se pudieran cumplir las obligaciones de las otras integrantes, como quiera que sin las obras civiles que debía construir A.I.A., S.A., habría sido imposible el montaje de los tanques, al tiempo que sin la fabricación, adquisición, importación y suministro de las láminas y de los equipos, a lo cual se obligó Edospina S.A., resultaba imposible que H.L. Ingenieros S.A., ejecutara las obligaciones de montaje, no es menos cierto que ello no permite confundir el rol que cada integrante de la unión temporal debía cumplir en la ejecución de todo el contrato, de cara a la entidad estatal contratante y, por ello, ningún sentido habría tenido que H.L. Ingenieros S.A., hubiere subcontratado con Edospina S.A., lo que eran las obligaciones que esta última asumió directamente para con Empresas Públicas de Medellín.

Ahora bien, en el caso específico concreto que se estudia y se decide, existen algunos acuerdos encaminados a regular las relaciones jurídicas entre los integrantes de la referida unión temporal, razón por la cual el tribunal considera de la mayor importancia detenerse a examinar las piezas correspondientes, con el fin de determinar el alcance y la naturaleza tales regulaciones.

En primer lugar se encuentra el documento suscrito por los representantes legales de cada una de las sociedades integrantes de la unión temporal en referencia, esto es las sociedades A.I.A., S.A., Edospina S.A., y H.L. Ingenieros S.A., fechado en diciembre 13 de 1996, incluido en la oferta presentada a consideración de Empresas Públicas de Medellín, mediante el cual dichas sociedades manifiestan su “intención” de integrar, hacia futuro, una unión temporal en caso de que les sea adjudicado el contrato correspondiente al grupo 1 de la licitación pública internacional PS-SU-05.

Este documento, cuya redacción indica el compromiso futuro que las partes estaban en disposición de cumplir, nada precisa acerca del monto de la participación de cada una de las sociedades integrantes de la unión temporal, como quiera que se dejaron en blanco los espacios correspondientes a la participación porcentual de cada una, así como tampoco nada indica acerca de la distribución de las actividades, acordadas entre las partes, para determinar las obligaciones que cada una de ellas asumía respecto de la oferta y del contrato que se llegare a celebrar con base en la misma.

A través de ocho (8) cláusulas, correspondientes al objeto, la duración, la participación, la responsabilidad, la administración y dirección, el liderazgo, la designación del representante legal y la legalización, se dejan sentadas las bases generalísimas sobre las cuales girará el funcionamiento de la unión temporal.

En la misma oferta presentada ante Empresas Públicas de Medellín, sin fecha específica, se encuentra un documento suscrito por cada uno de los representantes de las empresas A.I.A. S.A., Edospina S.A., y H.L. Ingenieros S.A., titulado carta de compromiso de la unión temporal, mediante el cual esas manifiestan la decisión conjunta que han adoptado para constituir una unión temporal con miras a la presentación conjunta de la propuesta ante la entidad estatal contratante y con miras a la celebración y ejecución del correspondiente contrato.

De la misma manera, en la oferta conjunta que tales sociedades presentaron ante Empresas Públicas de Medellín, se incluyó el documento fechado en enero 31 de 1997, en el cual se detalla la distribución de las actividades y de las obligaciones de cada una de las integrantes de la unión temporal, en los términos que fueron recogidos por esta providencia en los párrafos que anteceden.

Si bien es cierto que dicho documento, fechado en enero 31 de 1997, se encuentra suscrito únicamente por el representante de la unión temporal, igualmente cierto es que dentro de esa misma oferta obran los documentos suscritos, de manera individual, tanto por A.I.A. S.A., como H.L. Ingenieros S.A., mediante los cuales se confieren, precisamente, a Edospina S.A., las facultades y las autorizaciones para obrar en nombre de la unión temporal, esto es para obrar en nombre de sus respectivas integrantes.

Así pues, la interpretación armónica y sistemática de todos esos documentos que se acaban de relacionar y que obran dentro de la oferta conjunta que fue presentada ante Empresas Públicas de Medellín, permite concluir acerca de la existencia del acuerdo de voluntades que vinculó a las sociedades A.I.A. S.A., Edospina S.A., y H.L Ingenieros S.A., en relación tanto con la conformación de la correspondiente unión temporal, como acerca de la regulación —aunque generalísima—, de sus propias e internas relaciones jurídicas.

Dentro del expediente del presente proceso arbitral, como ya se ha indicado, obra también copia de la Resolución 68039 de junio 3 de 1997, por medio de la cual el gerente general de Empresas Públicas de Medellín adjudicó, a la unión temporal A.I.A. S.A., Edospina S.A., H.L Ingenieros S.A., el contrato correspondiente al grupo 1 la licitación pública internacional PS-SU-05.

De igual manera, obra en el expediente el documento suscrito conjuntamente por las referidas firmas A.I.A. S.A., Edospina S.A., y H.L Ingenieros S.A., titulado “Unión temporal para el diseño, fabricación, suministro, obras civiles, instalación, pruebas en el campo y puesta en marcha de equipos misceláneos para la planta de tratamiento de aguas residuales de San Fernando, grupo 1 de la licitación publica internacional PS-SU-05 de las Empresas Públicas de Medellín”.

Acerca del documento que acaba de relacionarse, conviene destacar que el mismo no indica una fecha específica de suscripción, no obstante lo cual, de su contenido es posible deducir que fue adoptado por las partes que en él intervienen con posterioridad a la expedición de la citada resolución de adjudicación, fechada en junio 3 de 1997. Esto por cuanto en el texto del documento aludido se hace explícita referencia la Resolución de adjudicación 68039 de junio 3 de 1997, la cual, naturalmente, no habría podido relacionarse con tanta precisión si la misma no hubiere sido expedida con anterioridad a la extensión del documento en examen.

Además, con base en la referida copia que obra en el expediente del presente proceso, es posible establecer que las firmas de los representantes legales de la parte convocante, esto es H.L. Ingenieros S.A., y de la parte convocada, Edospina S.A., fueron debidamente autenticadas ante notario público en las fechas de septiembre 4 de 1997 y septiembre 12 de 1997, respectivamente, lo cual permite deducir que el documento en cuestión fue suscrito con anterioridad a la fecha del 23 de septiembre de 1997, que es la que lleva el mencionado contrato estatal 2300684, a pesar de que en el texto mismo del documento en cuestión se cita con detalle el contrato aludido, lo cual haría pensar que primero fue suscrito y numerado este último y posteriormente habría sido extendido aquel.

En cualquier caso, lo que importa destacar es que a través del documento al cual se ha venido haciendo referencia, las sociedades A.I.A. S.A., Edospina S.A., y H.L. Ingenieros S.A., definieron [nuevamente] su voluntad conjunta de “… conformar una unión temporal con el fin de ejecutar el contrato 2300684 con las Empresas Públicas de Medellín y adjudicado mediante Resolución 68039 de junio 3 1997…” y con base en ello también acordaron que “…con este fin las sociedades por conducto Eduardo A. Ospina en su calidad de representante de la unión temporal, firmará el contrato de las Empresas Públicas de Medellín dentro de los términos propuestos en la oferta presentada”.

De esta manera, aunque para la fecha en que fue extendido este último documento la unión temporal ya había surgido —con la sola presentación de la oferta conjunta—, y con base en la respectiva resolución de adjudicación se encontraba ya obligada a celebrar y a ejecutar el contrato correspondiente, lo cierto es que es posible encontrar un acuerdo de voluntades conjunto, en cuya virtud las sociedades indicadas —manteniendo los mismos parámetros consignados en los documentos que ellas mismas acogieron y obran que dentro de la oferta presentada ante Empresas Públicas de Medellín—, definieron las bases correspondientes a la participación de cada una de ellas en la celebración y ejecución del contrato 2300684, así como también determinaron las reglas generales que se observarían a propósito de las relaciones jurídicas internas entre las integrantes de tal unión temporal.

Es tan claro que en dicho documento las sociedades integrantes de la unión temporal adoptaron algunas reglas acerca de lo que debían ser sus relaciones jurídicas internas, que, precisamente, a través de él adoptaron la cláusula compromisoria en cuya virtud se determinó que sea la justicia arbitral la que se encargue de conocer y de dirimir las diferencias que llegaren a surgir entre ellas, con ocasión de sus propias relaciones jurídicas.

Lo anterior resulta suficiente, a juicio del tribunal, para concluir entonces que la unión temporal integrada por A.I.A. S.A., Edospina S.A., y H.L. Ingenieros S.A., y la regulación de sus propias relaciones jurídicas internas, todas ellas con claro contenido patrimonial, encuentran origen en un acuerdo de voluntades celebrado entre sus integrantes, esto es, que la conformación y el funcionamiento de la unión temporal provienen no solo de la situación fáctica consistente en la presentación conjunta de la respectiva oferta y la consiguiente celebración del contrato correspondiente, sino que también es posible identificar en dicho origen un contrato que celebraron entre sí los integrantes de tal unión temporal.

La precisión que acaba de efectuarse resulta de la mayor trascendencia para el tribunal, puesto que con apoyo en la misma y teniendo en cuenta lo antes expuesto, procederá al análisis de las relaciones jurídicas existentes entre los integrantes de la unión temporal y, específicamente al estudio y decisión de las relaciones jurídicas desarrolladas entre la parte convocante H.L. Ingenieros S.A., y la parte convocada Edospina S.A., de cara a la ejecución del contrato 2300684 de 1997, celebrado con Empresas Públicas de Medellín, desde una perspectiva eminentemente contractual.

Sin perjuicio de lo que acaba de precisarse, es bueno destacar que el documento que circuló entre las partes el 10 de octubre de 1997 y que obra en el expediente, cuyo contenido y propósito era el de regular, modificar y/o complementar los acuerdos mencionados que fueron celebrados para regular las relaciones entre los integrantes de la unión temporal, no será considerado por el tribunal para la decisión que ha de adoptar, como quiera que dicho documento, como lo refleja claramente su respectiva comunicación remisoria, apenas sí constituyó un borrador o una minuta acerca de cuyo contenido los interesados tenían la intención o el propósito de adelantar las discusiones y las definiciones correspondientes, pero no existe prueba alguna que permita concluir que en relación con su contenido se hubiere formado —ora de manera verbal, ora por escrito—, consentimiento o acuerdo de voluntades alguno entre los integrantes de la unión temporal, razón por la cual no puede el tribunal extenderle al mismo efectos vinculantes para las partes que han concurrido al presente proceso arbitral.

2.1.4. La clase de contrato celebrado entre las sociedades integrantes de la unión temporal

Ese acuerdo de voluntades que vinculó, internamente, a las sociedades integrantes de la unión temporal A.I.A. S.A., Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., cuyo objeto consistió en definir aspectos importantes en relación con la conformación y el funcionamiento de dicha unión temporal, en lo que tocaba con la ejecución del contrato 2300684 de 1997 —celebrado con Empresas Públicas de Medellín—, y también, aunque en menor medida, encaminado a regular las relaciones jurídicas internas de sus integrantes, será visto únicamente en cuanto corresponde a las relaciones jurídicas existentes entre las dos (2) sociedades que han concurrido al presente proceso arbitral: una en su condición de parte convocante y la otra como parte convocada.

Esa calidad que les corresponde a las partes del presente proceso arbitral, esto es a H.L. Ingenieros S.A., y a Edospina S.A., de ser, a la vez, partes del contrato que sirvió para determinar la conformación de la respectiva unión temporal, amén de que el objeto de la litis corresponde a hechos que se originaron en el desarrollo de las actividades que tales sociedades debieron cumplir en ejecución de su propio contrato —aunque naturalmente de cara al cumplimiento del contrato 2300684 de 1997—, es precisamente la calidad que ha resultado suficiente para que el tribunal hubiere concluido acerca de la existencia y titularidad de interés jurídico y de la legitimidad en la causa, tanto por activa como por pasiva respecto de las sociedades que han concurrido al presente proceso arbitral.

A propósito de dicho contrato, cuyo objeto principal gira en torno de la conformación de una unión temporal que asumiera la ejecución del citado contrato 2300684, el tribunal estima pertinente destacar que corresponde a la clase de los contratos que la doctrina(2) ha identificado como “contratos de colaboración”, en los cuales “antes la affectio societatis impera entre los miembros el animus cooperandi(3), por tanto, bajo esta óptica deberá examinarse la responsabilidad de cada contratante en el cumplimiento del contrato y de sus respectivas obligaciones.

A propósito de la responsabilidad que corresponde a cada uno de los integrantes de la unión temporal, en la ejecución de dicho contrato, resultan ilustrativas las estipulaciones consignadas en las cláusulas cuarta y décima, según las cuales:

“Cuarta. Participación y responsabilidad: Las sociedades que constituyen esta unión temporal acuerdan establecer el porcentaje de participación de cada una de ellas así: A.I.A. S.A., veintiséis por ciento (26%); Edospina S.A., sesenta y cuatro por (64%); H.L. Ingenieros S.A. diez por ciento (10%). Las empresas miembros de la unión temporal responderán por las obligaciones derivadas del contrato [se refiere al contrato 2300684] en la misma proporción anterior y sobre los trabajos que específicamente dada una de ellas ejecute, sin perjuicio de la compensación por daños causados a la otra u otras empresas en razón al incumplimiento de cualquiera de ellas. Si dicha responsabilidad surge de hechos, actos u omisiones que sean imputables a la actuación culposa de una de las partes, dicha parte responderá exclusivamente por lo que deberá indemnizar totalmente a la parte o partes inocentes por los daños sufridos con ella. La parte inocente tendrá derecho a repetir contra la parte culposa por el valor total que tuviese que abonar como consecuencia de la responsabilidad. En cuanto a las relaciones de la unión temporal y/o a las de sus miembros con terceros, tales como proveedores, empleados, entre otros, sin limitarse a estos, su responsabilidad no será solidaria” (los corchetes y su contenido no son del texto original).

“(...).

“Décima. Participación de los socios. Los socios son responsables en forma conjunta ante el cliente en relación con el contrato [se refiere al contrato 2300684]. Se entiende y acuerda específicamente no obstante que, sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, entre los socios y de acuerdo con el presente documento cada socio es responsable por su participación de acuerdo a lo especificado en la presente cláusula.

“Respecto a los trabajos a realizar mancomunadamente y los materiales, equipos y propiedad adquiridos conjuntamente, los ingresos, utilidades y obligaciones y las pérdidas que puedan ocurrir con respecto a la ejecución del contrato suscrito con la entidad contratante, los miembros de la unión temporal acuerdan hacer su distribución conforme a los porcentajes: A.I.A. S.A. 26%, Edospina S.A. 64%, H.L. Ingenieros S.A. 10%. Mediante el presente acuerdo los miembros de la unión temporal se comprometen a mantener dichos porcentajes respecto a todo costo, pérdidas u obligaciones generadas en la unión temporal” (los corchetes, su contenido y la negrilla no corresponden al texto original).

De las estipulaciones transcritas, el tribunal resalta que si bien es cierto las partes contratantes definieron algunos aspectos correspondientes a su responsabilidad, no es menos cierto que el contexto general y el contenido mismo de dichas cláusulas permite inferir —como lo hizo notar el tribunal con los corchetes que incluyó en cada trascripción—, que dicha responsabilidad se concibió de cara a la ejecución del contrato 2300684 de 1997, celebrado con Empresas Públicas de Medellín.

Como quiera que cada parte asumió, mediante la distribución de las respectivas participaciones y actividades, la obligación de cumplir diversas prestaciones en orden a la ejecución del referido contrato 2300684, esas mismas partes convinieron que cada una de ellas sería responsable, en el monto de su participación, por las obligaciones derivadas del contrato celebrado con Empresas Públicas de Medellín.

Así las cosas, también es posible entender que la estipulación según la cual cada parte se obligó a indemnizar a la otra u otras, por razón de su incumplimiento, está referida a las situaciones en que una de las integrantes de la unión temporal llegare a incumplir con sus obligaciones frente al contrato 2300684, de manera tal que los perjuicios que con tal incumplimiento llegare a ocasionarles a las otras integrantes de la unión temporal, naturalmente serían indemnizadas por la parte incumplida.

Tal interpretación se ajusta claramente al esquema contractual dentro del cual enmarcan las relaciones jurídicas que se examinan, dado que en cuanto cada parte se obligó solidariamente frente a Empresas Públicas de Medellín por la totalidad del cumplimiento del contrato 2300684, resulta lógico que se haya precisado entonces que la parte inocente —inocente frente al incumplimiento del contrato 2300684—, “… tendrá derecho a repetir contra la parte culposa por el valor total que tuviese que abonar como consecuencia de las responsabilidad”.

Por lo demás, en la también transcrita cláusula décima, las sociedades integrantes de la unión temporal reafirmaron su responsabilidad conjunta ante el cliente, entendiéndose por tal a Empresas Públicas de Medellín, así como reafirmaron la decisión consistente en precisar que “… entre los socios y de acuerdo con el presente documento cada socio es responsable por su participación de acuerdo a lo especificado en la presente cláusula”.

Ahora bien, en la medida en que —según se desprende del material probatorio que obra en el expediente, el contrato 2300684 celebrado con Empresas Públicas de Medellín se ejecutó y se cumplió, de manera adecuada y oportuna, por parte la unión temporal A.I.A. S.A., Edospina S.A., H.L. Ingenieros S.A., las precisiones que se acaban de formular le permiten al tribunal concluir que las estipulaciones contenidas en las transcritas cláusulas cuarta y décima no tienen aplicación en el caso que se estudia, toda vez que las mismas fueron convenidas con el fin prever eventuales incumplimientos del contrato 2300684 los cuales —se reitera—, nunca se presentaron.

Ello no significa, “per se”, que en desarrollo o como consecuencia de las relaciones jurídicas existentes al interior de los integrantes de la unión temporal, por causa o con ocasión del contrato celebrado para el efecto entre los miembros de la misma, no se hubieren podido ocasionar perjuicios de una de las partes hacia la otra, lo cual obligaría a la reparación o indemnización de los mismos.

La existencia de dichos perjuicios y su eventual responsable, aspectos sobre los cuales se fundamentan las pretensiones de la parte convocante, son los temas de los que se ocupará más adelante el tribunal para dirimir la controversia que ha sido sometida a su conocimiento.

2.1.5. Puntualizaciones acerca de los aspectos materia de controversia.

Con toda claridad se ha señalado que la unión temporal es la que contrajo obligaciones contractuales con Empresas Públicas de Medellín, obligaciones de las que solidariamente responden los miembros de la unión temporal, pero del texto básico de ese contrato no aparece que los miembros de la unión temporal hayan contraído obligaciones entre ellos, pues sus obligaciones son el componente de las que contrajeron los miembros de la unión temporal para con el contratista principal.

Cuestión distinta es que, enfrente a la entidad dueña de la obra, los integrantes de la unión temporal hayan sido responsables solidariamente por las obligaciones de cada uno, sin que ello signifique que del contrato de unión temporal hubiesen surgido obligaciones específicas, propias del contrato principal, entre los miembros de la misma.

Como consecuencia de lo anterior y para el caso concreto que ocupa al tribunal, en primer lugar se debe precisar que se encuentra acreditada la existencia de las obligaciones contractuales a cargo de los miembros de la unión temporal y, en segundo lugar, todo indica que dichas obligaciones fueron satisfechas, en la forma y oportunidad convenidas, al punto que obran en el expediente pronunciamientos realizados por Empresas Públicas de Medellín, mediante los cuales expresan tanto su satisfacción por la ejecución del contrato como, incluso, felicitaciones a los integrantes de la unión temporal por la forma y oportunidad en que se desarrolló dicha ejecución.

Despejada así esta primera incógnita en el estudio del laudo, el tribunal concluye que los incumplimiento a los que se hace referencia en la demanda no guardan relación alguna con el cumplimiento total del contrato celebrado con Empresas Públicas de Medellín, porque indica que el mismo se cumplió a cabalidad.

Así las cosas, importa destacar entonces que la litis que ocupa al tribunal y el análisis que debe realizarse para solucionarla, gira en torno de las relaciones jurídicas internas que entablaron las sociedades H.L. Ingenieros S.A., y Edospina S.A., en su condición de integrantes de la unión temporal, las cuales, claro está, resultan diferentes de las obligaciones mismas que la propia unión temporal —y con ello cada uno de sus integrantes—, contrajo frente a Empresas Públicas de Medellín.

2.2. De la responsabilidad contractual

No aparece señalada en la demanda, por la sociedad H.L. Ingenieros S.A., la clase de responsabilidad por los perjuicios económicos causados que se imputa en contra de la parte demandada. En efecto el tribunal, una vez hecho el estudio respectivo, encontró como ya se menciono anteriormente, que la parte actora no determinó el tipo de responsabilidad alegado, si a la extracontractual o a la contractual derivada del acuerdo celebrado al interior de los integrantes de la unión temporal.

Como argumento adicional a la conclusión del tribunal de que se trata de un caso de responsabilidad contractual, es pertinente mencionar la posición de la Corte Suprema de que al respecto sostuvo lo siguiente:

“Es que aun cuando se acuda a teorías como la que pregona la unidad de la culpa civil o a cualesquiera otras de alcance similar, orientadas a poner de manifiesto por diversos caminos que tan solo son accesorios o secundarios los matices diferenciales que registran los dos tipos de responsabilidad en cuestión, algo sí resulta ser indiscutible y es que en la tarea de distinguirlos e imprimirles el correspondiente tratamiento jurídico siempre habrá de tenerse en cuenta que la responsabilidad “contractual”, concreta por esencia, juega de ordinario entre personas que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo han procurado especificar el contenido de los compromisos emergentes del negocio por ellas celebrado, mientras que la responsabilidad extracontractual opera entre quienes han vinculado únicamente el azar y la extensión de los imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa la respectiva prestación resarcitoria del daño en que dicha responsabilidad se traduce, es definida con frecuencia por normas de notoria abstracción lo que en el último análisis lleva a concluir que no es indiferente en modo alguno el régimen en que de hecho se sitúe una demanda entablada para obtener el pago de perjuicios; se trata, pues, de un factor jurídico de necesaria influencia en la configuración del título de la pretensión incoada y por eso, en guarda del principio de congruencia, no es permitido que una sentencia judicial declare la existencia de responsabilidad contractual y efectúe la consiguiente condena sino en la medida en que de esa demanda, sin abandonar desde luego y en homenaje a versátiles divagaciones los lineamientos objetivos que la especifican en su totalidad, surja a las claras un relato fáctico adecuado para poner en evidencia que existe un vínculo concreto de la naturaleza indicada entre quien como demandante reclama por la ilicitud de una conducta y aquel que señalado como demandado es la persona a quien dicha conducta se le imputa, que esta última consiste en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo, y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante no habría tenido derecho de no mediar la relación tantas veces mencionada”(4).

Para este tribunal indudablemente se trata de un caso de responsabilidad contractual, puesto que las obligaciones entre H.L. Ingenieros S.A., A.I.A. S.A., y Edospina S.A., como ya se indicó, surgieron o nacieron a la vida jurídica como producto del acuerdo de voluntades que celebraron en torno a la conformación y el funcionamiento de la unión temporal que se constituyó con ocasión de la presentación conjunta de la oferta que sirvió de base para la celebración y consiguiente ejecución del contrato 2300684, concluido con Empresas Públicas de Medellín.

En consecuencia, resulta preciso determinar en qué consiste el fenómeno jurídico de la responsabilidad contractual.

La responsabilidad civil indica siempre que el autor de un daño debe repararlo. Esta noción es común a toda responsabilidad. La lesión causada a un derecho subjetivo absoluto da lugar a la responsabilidad extracontractual o aquiliana, y la lesión a los derechos de crédito, que nacen de contratos, a la responsabilidad contractual. Por tanto, la responsabilidad contractual es la que nace del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de la obligación del deudor.

En general, el concepto de responsabilidad se refiere a la obligación de reparar el perjuicio causado en razón de un acto ilícito. Así mismo, en cuanto a los elementos que las estructuran, son iguales, pues en ambas se exige un acto ilícito, un daño y un nexo causal entre el acto y el daño.

Las diferencias se relacionan con la distinta calidad del daño causado: en la contractual se contempla la violación de un derecho personal o de crédito, y en la extracontractual, la violación de un derecho absoluto. Por este motivo quien debe asumir el terreno de la responsabilidad contractual es un sujeto bien determinado desde un principio, es decir, el deudor que incumple; en la extracontractual, en razón de que cualquiera puede desconocer el derecho absoluto, es necesario determinar quién es el responsable. De otro lado, en la contractual, dado el motivo de que toda la prestación del deudor debe satisfacer un interés racional del acreedor, no se necesita probar de manera especial el perjuicio causado, sino determinar su cuantía; en la extracontractual en cambio, la víctima tiene que suministrar una completa prueba del perjuicio sufrido.

El efecto de las obligaciones derivadas de un contrato no es otro que la posibilidad que tiene el acreedor de constreñir al deudor para que cumpla correctamente la prestación, so pena de comprometer su responsabilidad. El no cumplimiento, o el cumplimiento tardío o el incumplimiento imperfecto o defectuoso, dan origen a la responsabilidad contractual.

El deudor que no cumple su obligación o la cumple tardíamente, compromete su responsabilidad si ha obrado con culpa, la cual apreciada con un criterio netamente objetivo consiste en no ejecutar la obligación; simplemente se analiza si el deudor ha incumplido, y no cumplir es caer en culpa.

Como lo expresa el profesor Cristian Larroumet “cuando el acreedor de una obligación contractual persigue la ejecución por equivalente contra el deudor, el primero obtendrá del segundo una suma de dinero que tenga por objeto compensar la inejecución la mala ejecución o el retardo en la ejecución de la obligación. Esta suma de dinero se califica como indemnización por daños y perjuicios en razón de que repara el daño o perjuicio que resulta de la inejecución o de la mala ejecución del contrato. En efecto, la idea de responsabilidad civil implica la obligación que pesa sobre una persona de reparar el daño causado a otra en el ejercicio de una actividad desde el momento que el daño es imputable a esa actividad”. “La ejecución por equivalente de una obligación contractual, no es más que la responsabilidad contractual o responsabilidad en razón de la inejecución de los contratos”(5).

Las obligaciones se pueden contemplar desde tres puntos de vista, a saber: a) En su nacimiento, b) en su no cumplimiento y c) en su mal cumplimiento.

Si el incumplimiento se presenta al momento de nacer la obligación, el contratante incumplido incurre en culpa “in contrahendo” o responsabilidad precontractual. De otro lado, el no cumplimiento de la obligación ocasiona la responsabilidad contractual y el mal cumplimiento o extinción de la obligación puede comprometer la responsabilidad del deudor.

Para efectos probatorios la culpa “in contrahendo” y la culpa por defectuoso cumplimiento son positivas por tanto, necesitan probarse, es decir, se requiere demostrar que sí se realizó el acto positivo. La culpa por el simple hecho de no cumplir o cumplir tardíamente es negativa, hay una simple omisión, no necesita prueba determinada alguna, prueba especial, pues la simple omisión ya implica la culpa.

En general, el incumplimiento, el cumplimiento tardío o el incumplimiento defectuoso, causan perjuicios al acreedor. Estos perjuicios deben determinarse en su cuantía, pues la ley presume que la culpa contractual causa perjuicios, pero no presume su cuantía.

Como consecuencia de lo anterior, tres son las condiciones específicas de la responsabilidad contractual:

A. El hecho imputable al deudor contractual. No hay responsabilidad contractual sin la culpa del deudor. La culpa es un elemento constante de la responsabilidad contractual y se presume siempre que el incumplimiento se haya ocasionado, por ejemplo, por la no entrega de los materiales, como se alega en este caso, dentro de los plazos contractuales pactados.

B. El daño o perjuicio es un elemento de la responsabilidad civil. Si la inejecución o mala ejecución de una obligación originada por un contrato no acarrea daño para el acreedor, no habrá responsabilidad del deudor. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene derecho a exigir la reparación del perjuicio que resulte de la mora sin tener que probar su existencia, luego se presume la existencia del daño por el solo hecho de haber comprobado la mora en la ejecución. Se presume la culpa del deudor al no cumplir con sus obligaciones contractuales y solo se podrá exonerar si demuestra que el incumplimiento provino de fuerza mayor, tal y como lo señala el artículo 1604 del Código Civil, a cuyo tenor:

“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa” (paréntesis extra texto).

C. Debe existir una relación de casualidad entre el hecho imputable al deudor y el daño. En las obligaciones de resultado, como es el caso materia de este proceso, se presume la existencia de una de causalidad entre la actividad del deudor y el daño sufrido por el acreedor. Se trata de la presunción de causalidad, la cual no es incontrovertible, pudiendo el deudor exonerarse si prueba una causa extraña al daño, pues este es el único medio de escapar a la obligación de reparar.

De estos antecedentes se deduce que la noción de culpa contractual (especialmente culpa del deudor), solo puede configurarse en la forma expresada, es decir, como el hecho de no o cumplir tardíamente. Por lo tanto, la responsabilidad contractual tiende a ser una responsabilidad objetiva que se funda, más que en una culpa subjetiva, en la falta de prudencia de una persona en calcular las posibilidades de ejecutar la prestación pactada, cálculo de posibilidades que debe examinarse en el momento de contraer la obligación.

Ahora bien, existe un hecho fundamental que engendra automáticamente la responsabilidad contractual: la mora, en la cual pueden incurrir tanto el deudor como el acreedor.

La mora es una conducta contraria a derecho. Es el retardo en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, o el retardo en recibirla por parte del acreedor.

Igualmente la mora puede ser absoluta o relativa; es absoluta si el deudor definitivamente no ejecuta su obligación y es relativa si simplemente retarda el cumplimiento. En ambos casos compromete su responsabilidad, aunque con diferente contenido.

Según los precisos términos del artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora en los siguientes eventos:

“1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora;

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

En todos los contratos en que las partes estipulan el plazo dentro del cual deben ejecutar sus obligaciones se produce automáticamente la mora por el simple hecho de no ejecutarlas dentro de ese tiempo.

La mora puede ser definitiva o temporal. Es definitiva cuando no se ejecuta por el deudor en tiempo su obligación, bien porque no quiere, o ya porque le es imposible. En este caso compromete su responsabilidad en razón del incumplimiento. En la mora temporal, simplemente se atrasa el cumplimiento de la obligación. El deudor incurre en responsabilidad entonces, en razón de cumplir tardíamente.

La mora es, por tanto, el contenido esencial y suficiente de la responsabilidad contractual. Desde el momento en que el deudor se constituye en mora, responde al acreedor de los perjuicios que este sufra, por no haber obtenido el cumplimiento oportunamente. Estos perjuicios serán mayores o menores, según que la mora sea definitiva o total, o simplemente temporal o parcial.

En el caso sub judice, el tribunal encontró demostrado que la entidad oficial denominada Empresas Públicas de Medellín, dispuso la apertura de la licitación pública internacional PS-SU-05 de 1996, con el objeto de contratar la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, proceso en el que, finalmente, participaron mediante el acuerdo de unión temporal analizado en capítulo anterior de este laudo, las sociedades Arquitectos e Ingenieros S.A., A.I.A. S.A., Eduardo Ospina Cía. S.A., Edospina S.A., y H.L. Ingenieros S.A.

Para efectos de participar en la mencionada licitación, las empresas A.I.A. S.A., H.L. Ingenieros S.A., y Edospina S.A., celebraron el llamado acuerdo de unión temporal, en el cual se contemplaron las obligaciones que asumieron entre sí, para efectos de ejecutar el contrato correspondiente con Empresas Públicas de Medellín.

Antes de celebrar el acuerdo de unión temporal la sociedad H.L. Ingenieros S.A., envió a Edospina S.A., que sería la empresa líder frente a Empresas Públicas de Medellín, el comunicado de fecha 17 de diciembre de 1996, VVB 1540-1996, en el cual fijaba la parte de obra que construiría, los porcentajes de participación y los precios para el montaje de los trabajos referenciados allí. Sin embargo, al estudiar dicho documento se observa que no existe prueba alguna en el expediente que permita concluir que dicho documento haya sido aceptado incondicionalmente, por parte de Edospina S.A., y de A.I.A. S.A., luego, no se puede afirmar que el mismo hubiere producido los efectos propios de un contrato en relación con tales sociedades.

Por el contrario, el acuerdo de unión temporal, suscrito entre las mismas partes el 12 de septiembre de 1997 no incluye el documento VVB 1540 del 17 de diciembre de 1996, ni en las cláusulas del acuerdo ni en documento anexo alguno, razón por la cual no acepta el tribunal el planteamiento según el cual el documento presentado por H.L. Ingenieros S.A., habría producido efectos vinculantes de carácter contractual entre las partes; todo lo contrario, la evidencia indica que las obligaciones surgieron a partir de la firma del acuerdo de unión temporal del 12 de septiembre 1997, en el cual se establecieron definitivamente las obligaciones internas entre los miembros de la unión temporal y solo a partir de ese momento se pueden deprecar o alegar obligaciones entre ellos y, como se dijo, no aparece la manifestación de la voluntad de las partes aceptando el contenido del aludido documento, bien sea en el contrato o en documento que forme parte de él.

Otro aspecto importante de este documento se refiere al plazo para la ejecución de las obras que le correspondía ejecutar a H.L. Ingenieros S.A., sociedad que lo fijó unilateralmente al señalar: “El plazo de ejecución de los trabajos es de doscientos cuarenta (240) días calendario y para su validez nos acogemos a los tiempos planteados en el pliego de condiciones por las Empresas Públicas de Medellín”.

Según el artículo 1551 del Código Civil:

“El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo”.

Nótese como, si bien H.L. Ingenieros S.A., de manera unilateral (sin que exista prueba de que ello haya sido aceptado por los demás integrantes de la unión temporal), planteó un plazo para la ejecución de las obligaciones principales a su cargo, también fue consciente que en definitiva los plazos a tener en cuenta serían los establecidos en el pliego de condiciones que Empresas Públicas de Medellín señalaran. Esto es importante a efectos de determinar cuál era el plazo para la ejecución de las obras. Si existían dos plazos, uno entre los integrantes de la unión temporal para el cumplimiento de las obligaciones entre sí, y otro, el señalado en el contrato de obra pública 230684.

Entre los integrantes de la unión temporal, como se observa del acuerdo respectivo, no aparece plazo alguno señalado que vincule a los miembros de la unión. El único plazo cierto que vinculaba a las partes fue el señalado en el contrato celebrado entre la unión temporal y Empresas Públicas de Medellín.

Todo lo anterior conduce al tribunal a concluir que la inexistencia o falta de determinación de un plazo vinculante entre los miembros de la unión temporal, impide identificar un momento especifico dentro del cual las sociedades hubiesen tenido que cumplir con las obligaciones que entre ellos se generaron, porque en verdad, el único plazo cierto es el plazo contractual señalado en el pliego de condiciones, la propuesta, el cronograma contractual, el contrato de obra pública y sus modificaciones y como se observa de la certificación obrante a folio 178 del cuaderno de pruebas 1, la unión temporal A.I.A. S.A., H.L. Ingenieros S.A., Edospina S.A., ejecutó entre el 8 de enero de 1998 y el 28 de abril de 2000, el contrato 2300684 con una calificación de calidad y cumplimiento como excelente, razón por la cual no puede hablarse de mora de Edospina S.A., en el cumplimiento de sus obligaciones frente H.L. Ingenieros S.A.

Luego, si el contrato de obra pública se ejecutó en los términos y plazos convenidos con la entidad contratante, ello significa que no existió incumplimiento y al ser el plazo señalado en el contrato de obra el único cierto y vinculante para las partes, no puede alegarse incumplimiento a cargo de Edospina S.A., frente a H.L. Ingenieros S.A., por tanto, no cabe alegar una mayor permanencia en obra puesto que si ello hubiera ocurrido la misma se habría reflejado en el cumplimiento del contrato de obra y, seguramente, se habría ejecutado por fuera de los plazos pactados en él.

Por lo tanto, para el tribunal está demostrado que no existió plazo alguno pactado entre los miembros de la unión temporal para el cumplimiento de las obligaciones contraídas entre sí y al no existir ese plazo no puede hablarse de mora o de ejecución tardía de las obligaciones a cargo de Edospina S.A.

2.2.1. Las reclamaciones de H.L. Ingenieros S.A.

Si bien tanto el celebrado por la unión temporal con Empresas Públicas de Medellín, como el contrato celebrado entre los integrantes de la unión temporal A.I.A. S.A., H.L. Ingenieros S.A., Edospina S.A., generan obligaciones contractuales diferentes, no es menos cierto que los dos contratos tiene un ligamen entre sí, que no es otro que la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales, lo cual debió hacerse dentro de los plazos y de acuerdo con las estipulaciones pactadas con la entidad estatal contratante, teniendo en cuenta las especificaciones y condicionamientos que previamente fueron señalados en el respectivo pliego de condiciones.

Si en gracia de discusión se admitiese que hubo una mayor permanencia en obra, sería procedente estudiar si respecto de la misma la convocada Edospina S.A., se exoneró de culpa, o no.

Al respecto tenemos que la supuesta responsabilidad que le imputa H.L. Ingenieros S.A., a Edospina S.A., radica en el cumplimiento tardío de la obligación, lo que habría originado la llamada mayor permanencia en obra y los consecuentes costos adicionales que debió asumir.

Conviene examinar con detalle, cada una de las situaciones planteadas, así:

2.2.1.1. Primera parte de la reclamación: mayor permanencia entre el 23 de noviembre de 1998 y el 7 de enero de 1999

Alega H.L. Ingenieros S.A., que la demora en el suministro de materiales a cargo de Edospina S.A., ocasionó 45 días de permanencia en la obra, lo que habría producido un sobrecosto, por este concepto, de $ 88.631.611.

Para el tribunal, como ya se señaló, no existe una mayor permanencia en obra debido a que nunca se estipuló un plazo cierto entre los miembros de la unión temporal, dentro cual, cada integrante hubiese tenido que cumplir sus respectivas obligaciones. El único plazo cierto que existe es el plazo contractual celebrado convenido entre la unión temporal y Empresas Públicas de Medellín, dentro del cual todos y cada uno de los integrantes de la unión temporal debían ejecutar, como en efecto lo hicieron, las obligaciones derivadas del tantas veces el mencionado contrato 2300684 de 1997.

A pesar de que en el oficio VVB-1540-1996 H.L. Ingenieros S.A., le indicó a Edospina S.A., “El plazo de ejecución de los trabajos es de doscientos cuarenta (240) días calendario y para su validez nos acogemos a los tiempos planteados en el pliego de condiciones por Empresas Públicas de Medellín” y aunque ya se indicó que para el tribunal este documento no tiene fuerza vinculante entre las partes de la unión temporal, hay que agregar que si aún en gracia de discusión se aceptara como válido y contractual este plazo señalado por H.L. Ingenieros S.A., en ese evento habría que agregar que la misma parte convocante aceptó entonces que la validez de dicho plazo estaba condicionada a los tiempos planteados en el pliego de condiciones, el cual, de manera genérica, señaló un plazo máximo total de 840 días, lo cual obliga a concluir que cuando H.L. Ingenieros S.A., en el acta del 14 de abril de 1998, señaló que se presentaría en octubre del mismo año e iniciaría obras el 23 de noviembre, esa fue una decisión suya y no concertada o discutida con Edospina S.A., y además H.L. Ingenieros S.A., conocía del proceso que debía cumplirse para obtener la aprobación y liberación de la lámina, porque así se planteó desde el propio pliego de condiciones.

Así pues, los procedimientos de fabricación y montaje fueron enviados por Edospina S.A., desde el 23 de octubre de 1998 y fueron aprobados el 4 de noviembre de 1998, como lo señala el oficio ATAR-4282 (fl. 204 cdno. de pbas. 1) y los procedimientos de inspección y pintura el 9 de diciembre de 1998 de acuerdo con lo señalado por el oficio ATAR-4444 (fls. 208 a 210 del cdno. de pbas. 1), situaciones todas que fueron conocidas por H.L. Ingenieros de acuerdo con los oficios del 19 de octubre de 1998 (cdno. de pbas. 1, fl. 191), acta de la reunión de los integrantes o “junta de socios” de la unión temporal del 27 de octubre de 1998 (cdno. de pbas. 1, fls. 194 a 196), oficio SFD-1127 del 9 de octubre de 1998 (cdno. de pbas. Nº 1, fls. 197-198) y el oficio SFD-1191 del 6 de noviembre de 1998 (cdno. de pbas. 1, fls. 199-201).

También aparece probado en el expediente que durante el trámite de importación de láminas, hubo actuaciones desplegadas por Empresas Públicas de Medellín en la elaboración de las cartas de crédito, lo mismo que aquellas que determinaron la realización de pruebas o ensayos adicionales a aquellos realizados en la fabrica de las láminas, en la planta de la siderúrgica respectiva en Brasil, las cuales generaron, en últimas, el desplazamiento del tiempo respecto de los plazos inicialmente contemplados para el desarrollo de tales etapas, sin que aparezca prueba alguna de que tales desplazamientos hubiesen obedecido a responsabilidad, a negligencia o a culpa de Edospina S.A.

2.2.1.2. Mayor permanencia entre el 20 de agosto de 1999 y el 10 de noviembre de 1999

H.L. Ingenieros S.A., alega que hubo una mayor permanencia en obra debido a los atrasos en las entregas de láminas y materiales a cargo de Edospina S.A., para armado y prueba de los tanques, de 82 días para un valor de sobrecosto de $ 259.848.947.

Nuevamente hay lugar a indicar que, si en gracia de discusión se aceptara que el plazo para el montaje de los tanques digestores sería el de 7 meses y medio, señalado en el oficio VVB-1540 de 1996, desechando con ello la tesis de que no existe, por cuanto no se pacto, un plazo especifico vinculante entre los miembros de la unión temporal, aun así habría que precisar que obra en el expediente prueba acerca de la existencia de factores ajenos a Edospina S.A., que desvirtúan la culpa que se le atribuye.

En efecto, el suministro o mejor el transporte y la entrega efectiva de una parte de la lámina se afectó por los paros de transportadores que ocurrieron del 10 al 18 de marzo de 1999 y del 27 al 30 de abril de 1999, hecho probado con el acta de reunión de socios de la unión temporal del 16 de marzo de 1999 (fl. 236-239 del cdno. de pbas. 1) y la declaración del señor Octavio Tovar (cdno. de pbas. 3, fl. 362 a 376).

Los suministros de accesorios se afectaron por la modificación del programa de pruebas realizado por H.L. Ingenieros S.A., como se desprende del oficio SFD- 2478 del 21 de septiembre de 1999 (cdno. de pbas. 1, fl. 240 a 244).

También aparece acreditado que H.L. Ingenieros S.A., no tenía procedimientos debidamente aprobados, como quiera que los mismos fueron presentados para aprobación solo el día 24 de septiembre de 1999, recibiendo aprobación con correcciones el 11 de octubre de 1999 y aprobación final el 5 de noviembre de 1999, mediante el oficio de la interventora Integral S.A., 1289/PTSF/99-02963 (cdno. de pbas. 1, fl. 262 y 263).

También observó el tribunal que el programa de ejecución de pruebas se afectó por cuanto H.L. Ingenieros S.A., no contempló, dentro de su programa original, la ejecución de la prueba neumática preliminar a las hidroneumáticas e hidrostáticas, que según el código API debía realizarse para efectos de seguridad y confiabilidad de las pruebas posteriores tal y como dan cuenta el comunicado SFD-2478 del 21 de septiembre de 1999 (fls. 240 a 242 del cdno. de pbas. 1) y el testimonio del señor Guillermo Moreno, piezas que permiten concluir que H.L. Ingenieros S.A., no previó la realización de dicha prueba (cdno. de pbas. 1, fl. 348 a 36), a pesar de estar señalada en el pliego de condiciones y en el código API 620, como se indicó en el acta de reunión de Empresas Públicas de Medellín con la unión temporal, de fecha 22 de septiembre de 1999 (cdno. de pbas. 1, fls. 269 a 273).

De la misma manera se encuentra acreditado que las lluvias alteraron el desarrollo de los trabajos, las cuales ocasionaron la pérdida de 82.5 horas, es decir, 12 días mes, lo cual arrojó un total de 20 días perdidos por mal clima, lo que aparentemente obligo a H.L. Ingenieros S.A., a implementar turnos adicionales de trabajo para adelantar las labores de montaje, cuestión esta última que, sin embargo, no parece dentro del proceso.

2.2.1.3. Mayor permanencia entre el 10 de noviembre de 1999 y el 5 de mayo de 2000

La parte convocante sustenta esta supuesta mayor permanencia en el hecho de que las tuberías se recibieron solo hasta el 19 de noviembre de 1999, según se indicó en las actas de verificación de equipos 011 y 012 (anexo 5) y en el hecho adicional de que los retrasos en la aceptación y recibo por parte de Empresas Públicas de Medellín respecto del centro de control de motores suministrado por Edospina S.A., llevó a que las pruebas y ensayos preliminares a cargo de H.L. Ingenieros S.A., únicamente se pudieran iniciar el día 25 de abril de 2000, ocasionando su permanencia hasta el 5 de mayo de 2000, es decir, 177 días después de haber terminado el montaje de los tanques. El sobrecosto por este concepto se tasa en la suma de $ 286.975.446.

Si bien es cierto que los suministros correspondientes a tubería y maquinaria se recibieron parcialmente el 19 de noviembre de 1999, como dan cuenta las actas de verificación de equipos 11 y 12 sus respectivos anexos (anexo 16 de la demanda) y el oficio IIA-1917.00 (anexo 24 de la demanda), lo que a primera vista haría pensar que H.L. Ingenieros S.A., tiene razón, dentro del proceso se probó por la demandada que las supuestas demoras —y se dice “supuestas” porque, el tribunal insiste en ello, contractualmente no existen plazos determinados entre las partes que conforman la unión temporal, para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones—, son demoras que obedecieron a los siguientes factores:

Edospina S.A., envió para la respectiva aprobación, los planos y las memorias de cálculo de las tuberías el 26 de abril de 1999 con el oficio SFD-1820 (cdno. de pbas.1, fls. 290 y 291), aprobación que se impartió por parte de Empresas Públicas de Medellín el 7 de octubre de 1999, con el oficio ATAR-6100 (cdno. de pbas. 1, fls. 303 a 309) sin que exista prueba alguna que permita inferir que ese plazo de aprobación hubiere obedecido a errores cometidos por Edospina S.A., o a la presentación imperfecta o incompleta de los planos o memorias de cálculo, todo lo cual le permite concluir al tribunal que las demoras que se hubieren podido configurar por este concepto no resultan imputables a la sociedad convocada.

De la misma manera, resulta claro que las demoras o simples desplazamientos en el tiempo que se configuraron por falta de la oportuna autorización de las importaciones, por parte de las autoridades competentes para ello y las exenciones tributarias y arancelarias respectivas, trámite que, según obra en el proceso, demoró cerca de seis (6) meses, como dan cuenta las comunicaciones SFD-2250 de julio 29 de 1999, SFD 2390 de agosto 27 de 1999, SFD 2413 de septiembre 3 de 1999 dirigidas por la temporal a Empresas Públicas de Medellín, en modo alguno atribuirse a responsabilidad y menos a culpa de Edospina S.A.

Otro aspecto que aparece demostrado en el proceso es el impacto que en los tiempos del contrato tuvo la preinauguración de la planta, lo cual ocasionó que los días previos a la preinauguración se trabajara en la decoración y embellecimiento, no se trabajó los días 6 y 7 de diciembre de 1998 por razones de seguridad con motivo de este evento y durante la temporada navideña tampoco se trabajó (fls. 310 a 315 del cdno. de pbas. 1, comité obra montaje 2 de dic./99).

Los procedimientos de montaje de los equipos eléctricos fueron aprobados en febrero y marzo de 2000 según dan cuenta los oficios integral 1289/IPTSF/2000-03468 del 15 de febrero de 2000 e integral 1289/lPTF2000-03684 del 21 de marzo de 2000.

Como puede concluirse, vuelve y repite el tribunal, aun si se aceptara que se habría configurado mora por incumplimiento tardío de las obligaciones a cargo de Edospina S.A., en cuanto está demostrado que las demoras correspondientes no son imputables a la parte convocada, para el tribunal la supuesta mayor permanencia en obra en los tres períodos indicados no puede, en consecuencia, atribuirse a responsabilidad de Edospina S.A.

Como ya se indicó tales demoras obedecieron a los trámites que debieron cumplirse o que fueron exigidos con arreglo a las previsiones consagradas en el respectivo pliego de condiciones, en el contrato y dentro los cronogramas correspondientes, al punto que aún con la configuración de tales demoras, la ejecución total de contrato 2300684 se logró dentro de plazo total estipulado para su cumplimiento, lo que impone a este tribunal denegar la pretensión primera de la demanda y así se indicará en la parte resolutiva.

2.3. Los perjuicios y su prueba

Como se ha señalado, la responsabilidad que una de las partes integrantes de la unión temporal demanda respecto de otra de las sociedades integrantes de esa misma agrupación naturalmente está sometida a los principios generales de la responsabilidad civil la cual solo puede configurarse mediante la prueba del daño causado y su causalidad, de la culpa del responsable y de la cuantificación del daño, bien sea material o subjetivo.

Esta trilogía de premisas tiene el alcance de que, sin existir la prueba de todas ellas, no surge la acción indemnizatoria de perjuicios.

En el presente caso se observa que no hay relación exacta debidamente comprobada sobre la existencia del perjuicio y mucho menos sobre su cuantía. Ausencia de circunstancias que impide la configuración de los elementos que conforman la responsabilidad contractual pregonada.

Máxime si se observa que ni en la unión temporal ni en sus documentos posteriores, aparece establecida con toda claridad la obligación contractual que se dice fue incumplida, ni mucho menos la valoración o el quantum de dicho alegado incumplimiento.

Es importante recordar que no obra en el expediente prueba alguna suficiente de que se hubieran pactado con toda precisión las fechas o épocas en que se debía contar con todo el material indispensable para la obra y, sobre todo, debe tenerse en cuenta que el plazo total del contrato, que es el plazo perentorio objeto del mismo, fue cumplido a cabalidad en conjunto por los integrantes de la unión temporal, como aparece de las actas de recibo parcial de obras, acompañadas de certificación de Empresas Públicas de Medellín, en la que se califica con excelencia el cumplimiento de dichas obras y, además, se certifica sobre la inexistencia de sanciones, ni aun por retardo alguno.

A las anteriores acotaciones, redundantes si se quiere, se suma la consideración, no menos importante, de que en el expediente no obra, porque no se aportó, prueba alguna que permita inferir la existencia o la cuantía y causalidad de los perjuicios alegados por la convocante, lo que implica no poder pronunciar condena afirmativa sobre este aspecto.

A propósito de la solicitud de condena por perjuicios materiales, elevada por la convocante, resulta pertinente traer a colación algunos de los múltiples pronunciamientos que hoy constituyen la jurisprudencia que han sentado tanto las más altas corporaciones que administran justicia en nuestro país, como la propia justicia arbitral, de cuyo conjunto se desprende, con claridad, que la prueba plena y específica del perjuicio material que alegue haber sufrido una de las partes, constituye requisito “sine qua non” para la prosperidad de una condena de esta especie.

Así lo evidencian las decisiones judiciales que se transcriben más adelante, según las cuales la administración de justicia ha resuelto, de manera uniforme, que sin la prueba del perjuicio y de su cuantía, especialmente cuando se trata de una solicitud inicial de condenas in genere o in abstracto, no prohijadas actualmente por la ley, es menester que obre en el proceso la prueba no solo de la existencia del perjuicio en cualquiera de sus dos modalidades (daño emergente y lucro cesante), sino que además es necesario que se haya demostrado la cuantía de dicho perjuicio, prueba que brilla por su ausencia en este proceso y que correspondía suministrar a la parte demandante en desarrollo del cardinal principio sobre carga de la prueba que pesa sobre el actor, en este caso el convocante.

Tal como se anunció, se procede a la trascripción de algunas de dichas jurisprudencias que permiten concluir que en el presente caso, por ausencia total de prueba sobre los perjuicios y sobre su cuantía, no es posible pronunciar condena alguna, ni siquiera por el concepto de multa o indemnización prefijada por las partes en su propia relación contractual.

Así se ha pronunciado la Corte Suprema Justicia:

“Sea tan solo en virtud de las disposiciones generales, sea por las especiales de contrato de cada confirmatorias de aquellas, la falta del cumplimiento de las obligaciones de una de las partes contratantes determina en principio una acción de perjuicios en la otra parte contratante; pero esto no significa que precisamente haya habido perjuicio; de suerte que quien ejercita esa acción tiene que demostrar haberlos sufrido, suministrando así la materia indispensable para un decreto de indemnización”(6).

En otra oportunidad, la misma Corte Suprema de Justicia precisó:

“La cláusula penal o pena convencional es un pacto por el cual se obliga el deudor a una determinada prestación o indemnización si deja de cumplir una obligación contractual o si la cumple con atraso; de modo que la estipulación es al mismo tiempo un modo de coacción contra el deudor y una indemnización debida al acreedor, no solo por incumplimiento sino aun por la morosidad en que haya podido incurrir. En los contratos bilaterales en que existen obligaciones recíprocas de las partes, se puede pactar tal pena o multa a cargo del incumplido. La pena es la estimación anticipada del perjuicio que se causa a la otra parte por el incumplimiento de lo pactado o por el mero retardo (C.C., art. 1600)”(7).

Al respecto cabe señalar que de conformidad con los dictados del artículo 1599 del Código Civil, constituye excepción a la regla general que determina la necesidad de probar los perjuicios y su cuantía, la circunstancia de que las partes de un contrato hubieren estipulado una cláusula penal a manera de estimación anticipada de perjuicios.

Así reza la norma legal en cita:

“ART. 1599.—Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

No obstante lo anterior, la aplicación de dicha norma no es de recibo en el presente caso, como quiera que en el contrato que vinculó a las sociedades integrantes de la unión temporal no se encuentra incluida o pactada cláusula penal alguna.

Otro pronunciamiento significativo de la Corte Suprema de Justicia, acerca del tema que se analiza, es el siguiente:

“La prueba del daño causado por el incumplimiento del contrato, incumbe a quien pide el resarcimiento”(8).

También ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia:

“Del hecho de que se admita la culpabilidad del deudor, no puede deducirse la existencia del perjuicio y la relación de causalidad entre este y la culpa; porque pueden presentarse situaciones en que no obstante la culpa del deudor no se hubieren ocasionado los perjuicios o que estos queden fuera de la órbita de las nociones que integran los elementos de la culpa. Perjuicios y relación de causalidad entre estos y la culpa son demostraciones cuya carga le compete al acreedor”(9).

De otra parte, en el laudo arbitral proferido el 3 de abril de 1978, al dirimir las controversias existentes entre Pablo Emilio Quintana y Pavimentos y Construcciones Pavicón Ltda., se dijo:

“La ley otorga la indemnización de perjuicios por una pérdida real y no por una pérdida posible, de modo que el acreedor deberá probar cuál ha sido el cesante que ha tenido, lo mismo que deberá probar cuál ha sido el daño emergente que ha experimentado”.

“Finalmente cabe señalar que no son de recibo las solicitudes de la parte actora, en el recurso de apelación tendientes a que: — De una parte, se condene en abstracto y se tramite en consecuencia el incidente de regulación de perjuicios, porque habría sido necesario “demostrar el perjuicio” para poder condenar, y ello no ocurrió; debe recordarse que el incidente de regulación tiene como objeto determinar el quantum del perjuicio probado y no para demostrar el perjuicio”.

“Laudo arbitral septiembre 11 de 1986, proceso de Royal Boskalis contra Ecopetrol “En todo caso de responsabilidad, cualquiera sea la naturaleza jurídica de esta, la pretensión indemnizatoria tienen que partir del supuesto de un daño, de ordinario patrimonial, cierto y determinado, cuyo resarcimiento se reclama y que ha de aparecer demostrado como punto de partida …”.

A su turno, el Consejo de Estado, refiriéndose al tema en estudio, ha indicado:

“…4. Por regla general el perjuicio con sus cualidades, como cualquier otro hecho procesal, es material de prueba. La ley establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos que ellas persiguen. En consecuencia quien pretende judicialmente la reparación de un daño, debe probarlo toda vez que este elemento, como quedó explicado, es presupuesto indispensable de la obligación de indemnizar. No es suficiente que en la demanda y en desarrollo del proceso se afirme su existencia”(10).

Como consecuencia final de lo expuesto, se tiene que las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda no pueden prosperar, por varias razones, y especialmente por cuanto a la petición del reconocimiento y resarcimiento de pago de perjuicios, dados que estos no fueron demostrados en su existencia, como, muy especialmente, en su cuantía, presupuesto ineludible para que la demanda pudiera ser eficaz.

Por esta razón y ante la no prosperidad de las súplicas, se repite que será inconsecuente la condena solicitada, por no haberse demostrado cabalmente el daño o perjuicio que se dice sufrió la parte demandante.

III. Las excepciones

Para analizar, en términos generales, lo relativo a las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, debe tenerse en cuenta, como ha sido doctrina constante, que las verdaderas excepciones solo hay lugar a estudiarlas después de haber decidido en primer término que la acción entablada por el demandante sí está llamada a prosperar pues de no estarlo es inútil estudiar y decidir sobre unas inanes excepciones.

Lo anterior se desprende del conocido y elemental principio de que a las partes les corresponde probar la existencia o la extinción de las obligaciones que están en tela de juicio.

No otro es el sentido y desarrollo del “onus probandi''”, principio rector en lo relativo a la carga de la prueba.

Ahora bien, las excepciones invocadas por la convocada Edospina S.A., son las siguientes:

“1. Excepción de ausencia de perjuicios

“No basta enunciar que existieron perjuicios derivados de una infundada mayor permanencia para que surja del derecho a recibir indemnización.

“El contrato suscrito entre la unión temporal terminó dentro del plazo original previsto, hecho que basta por sí solo para desvirtuar cualquier mayor permanencia. No hubo prórrogas de dicho plazo ni, menos aún, que pudieran imputarse a la responsabilidad de Edospina. Además, no existió ningún incumplimiento de Edospina en relación con sus obligaciones.

“2. Excepción de cumplimiento de un deber contractual

“Realizar y cumplir solidariamente, de conformidad con lo previsto por el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, el objeto total del contrato era obligación contractualmente adquirida por todos los integrantes de la unión temporal pues así se desprende de la propuesta adjudicada, del acto de adjudicación y del contrato suscrito con EPM.

“El contrato suscrito con EPM era ley para las partes y salvo que mediara una razón (error, fuerza o dolo) sus estipulaciones no solo eran válidas sino vinculantes para las partes suscribientes del mismo, incluyendo, desde luego, a todos los integrantes de la unión temporal.

“Por tanto todos los integrantes de la unión temporal conocían de antemano que estaban vinculados solidariamente al cumplimiento del objeto contratado.

“3. Excepción de falta de causa jurídica que legitima la pretensión de la demandante

“Como quiera que el acuerdo de unión temporal no se celebró per se ni como un fin autónomo para sus integrantes, sino como un medio para celebrar y ejecutar un contrato con una entidad oficial, no existe causa jurídica que legitime las pretensiones de la demandante ni para considerar este convenio como un negocio jurídico independiente creador de obligaciones. De hecho, el demandante no ha citado ningún fundamento jurídico o contractual que justifique el reembolso que está pretendiendo y por el contrario, es claro que era un deber legal y contractual cumplir la totalidad del objeto contratado dentro de los plazos por las partes del mismo.

“4. Excepción de ausencia de perjuicio

“No habiendo existido prórrogas de los plazos contractuales, no puede hablarse de mayor permanencia respecto de un contrato para el cual los integrantes de la unión temporal se comprometieron en forma solidaria a ejecutarlo, por tanto tampoco puede configurarse jurídicamente un perjuicio.

“La estricta aplicación y la cumplida ejecución del contrato para cuya ejecución constituyeron la unión temporal, no puede ser fuente de perjuicios, ni de indemnización.

“5. Excepción de perjuicio no probado

“No existe prueba del perjuicio reclamado por la demandante.

“6. Excepción de transacción

“Puesto que Edospina ya pagó a H.L. Ingenieros la suma de treinta y ocho millones setecientos cuarenta mil ciento un pesos ($ 38.740.101), correspondiente al valor de la mano de obra, equipos y consumibles empleados en los ajustes finos de las piezas de lámina y también pagó el valor del stand-by de su personal y equipos, cuando por algún problema de fabricación se ocasionaron retrasos en la llegada de las láminas a obra (ver anexo 5).

7. Excepción de convenio no cumplido

“Si alguno de los integrantes de la unión temporal no realizó oportunamente la porción de las tareas a su cargo no fue Edospina sino H.L. Ingenieros, quien con esas falencias obstaculizó el cumplimiento de la de los demás de la integrantes de la unión temporal, como se demostró en el capítulo de los hechos.

“Por tanto se propone la excepción de contrato no cumplido”.

Como ya se ha desarrollado, del estudio de las súplicas de la demanda se deduce que las pretensiones de la misma, en realidad, se contraen a lo siguiente:

i). Que se declare que la sociedad Eduardo Ospina & Cía. S.A., Edospina S.A., es civilmente responsable de los perjuicios económicos causados a la sociedad H.L. Ingenieros S.A., sobrecostos como consecuencia de no haber atendido el suministro oportuno de materiales necesarios, estando obligada, para la iniciación oportuna de la obra a cargo de la demandante, para la construcción de tanques y los elementos y equipos para tuberías e instalación eléctrica, causando mayor permanencia en la obra de personal y maquinaria; ii). Como consecuencia de la declaración anterior se condene a la sociedad Eduardo Ospina & Cía S.A. Edospina S.A., a pagar a H.L. Ingenieros S.A., la suma de seiscientos treinta y cinco millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta y cuatro pesos ($ 635.455.554) m/cte., debidamente indexados, desde el 5 de mayo de 2000, hasta cuando efectivamente se haga el pago.

Por lo que ya se ha expuesto, para el tribunal es claro que las pretensiones formuladas por la parte convocante, a través de la acción que dio lugar al presente proceso, no están llamadas a prosperar, por ello, al no existir fundamentos para condena en perjuicios resulta ser innecesario el estudio de las excepciones que se están comentando.

Lo anterior guarda estrecha relación con la concordancia que debe acusar todo fallo judicial, de tal manera que si se invoca una declaración de condena al pago de perjuicios, es ineludible haber demostrado la existencia y cuantía del daño alegado, pues de otra manera la causa petendi de esta especie de litigios no estará edificada a cabalidad, lo que implica negar por esta razón las pretensiones de indemnización que se hubieren propuesto.

Y negada la eficacia de la acción, se reitera, sobra el estudio de las excepciones que se hubieran aducido por el presunto responsable a quien al haberse liberado de toda condena se sustrae por falta de materia el estudio y decisión de las excepciones de fondo que eventualmente se hubieran formulado.

IV. Costas

Con fundamento en lo previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y en el inciso 2ºdel artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, no habiendo prosperado las pretensiones de la parte actora, como así se declarará en la parte resolutiva, es del caso condenarla al pago de la totalidad de las costas causadas en este proceso, según la siguiente liquidación.

1. Por concepto de reembolso a la parte demandada de la cantidad que se fijó a título de honorarios y gastos del tribunal, la suma de $ 13.000.000.

2. Por concepto de agencias en derecho el equivalente a los honorarios señalados para uno de los árbitros del tribunal incrementado en un cincuenta por ciento $ 9.300.000.

Total $ 22.300.000.

V. Decisión

Con base en lo expuesto el tribunal de arbitramento integrado para dirimir en derecho las diferencias suscitadas entre la sociedad H.L. Ingenieros y Cía. Ltda., y Eduardo Ospina y Cía. S.A., Edospina S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Se deniegan las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

2. En consecuencia, no hay lugar a resolver las excepciones planteadas por la parte demandada.

3. Condenar a la sociedad H.L. Ingenieros S.A., a pagar a la sociedad Eduardo Ospina y Cía. S.A., Edospina S.A., dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, a título de costas causadas en este proceso, la suma de $ 22.300.000, según la liquidación efectuada en la parte motiva de este laudo.

4. Por secretaría hágase entrega a los apoderados de las partes de copias auténticas del presente laudo.

5. En firme el presente laudo protocolícese el expediente en una notaría de Bogotá con cargo al rubro de la suma de gastos depositadas a órdenes del presidente del tribunal.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se notificó en estrados.

El secretario hizo entrega de sendas copias auténticas de esta acta a los apoderados de las partes. El tribunal fijó como fecha para resolver sobre las eventuales solicitudes de corrección, aclaración o complementación del laudo, el día 19 de diciembre de 2001 a las 2:30 p.m.

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