Laudo Arbitral

H. Rojas & Asociados Ltda.

v.  

Fondo Financiero Distrital de Salud 

Julio 11 de 2003

Bogotá, D.C. once (11) de julio de 2003.

Agotado el trámite previsto en la ley y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a pronunciar en derecho el laudo que pone fin a este proceso arbitral, iniciado por H. Rojas & Asociados Ltda. contra el Fondo Financiero Distrital de Salud.

CAPÍTULO I

Antecedentes del tramite arbitral

El día 16 de mayo de 2002, H. Rojas & Asociados Ltda. presentó demanda en contra del Fondo Financiero Distrital de Salud, la cual se sustentó sobre los hechos que se relacionan a continuación:

1.1. La demanda. Hechos

La parte convocante en su escrito de demanda señaló los siguientes hechos:

“1. El FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – adscrito a la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD, esta última, establecimiento público del orden Distrital creado por el Acuerdo 20 de 1990 del Consejo de Santafé de Bogotá, D.C. representada por el director ejecutivo y delegado como ordenador del Gasto según el Decreto 706 del 18 de octubre de 1991 emanada de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, con arreglo a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, suscribió con la Sociedad H. Rojas & Asociados Ltda., constituida mediante escritura pública número 959 del 31 de agosto de 1981 de la Notaría 30 del Círculo de Santafé de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio el 5 de febrero de 1982 bajo el Nº 111608 del Libro IX y matriculada bajo el número 00165572, el contrato de obra pública Nº 227/99 de fecha 24 de febrero de 1999 con el objeto de “realizar por el sistema de precios unitarios fijos, las obras de excavación, cimentación y estructura en concreto reforzado del Hospital de Suba II Nivel de Atención que estaba ubicado en la Av. Ciudad de Cali, Nº 152 – 00 de Santafé de Bogotá”.

2. Las partes para el contrato, de acuerdo con la cláusula vigésima quinta del contrato establecieron para la solución de controversias que toda controversia o conflicto de intereses que se desprendiera de la celebración, ejecución o desarrollo y/o terminación, se resolvería inicialmente por las vías de arreglo directo establecidas en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 y si ello no fuere posible por un árbitro de conformidad con las siguientes reglas: 1. El árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, en la forma prevista por el derecho privado; 2. El árbitro funcionará en la Ciudad de Santafé de Bogotá, en el lugar que se acuerde por las partes; 3. El arbitraje se regirá por las disposiciones específicas contenidas en la Ley 80 de 1993 y en lo no previsto en ella, por las normas de derecho privado que rigen la materia; 4. Las partes fijan como domicilio y dirección para efectos de notificaciones a cada una de las partes el siguiente: El Fondo tiene su domicilio principal en la Ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. en la Avenida Caracas Nº 53 – 80 y la sociedad contratista, en la misma ciudad, en la calle 94 A Nº 11 A – 11.

3. Durante el desarrollo del contrato y hasta su ejecución total la Sociedad H. Rojas & Asociados Ltda. formuló varias reclamaciones que planteadas como controversia entre las partes no fueron resueltas con aplicación de los mecanismos establecidos en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, como bien se expresa en el acta de liquidación final del contrato de fecha 20 de septiembre de 2000.

4. Las reclamaciones formuladas por la sociedad en respuesta a la ejecución total del contrato de obra pública, se contraen a las siguientes:

4.1. Actualización de precios: Se sitúa la reclamación relacionada con la actualización de precios en el hecho de que las obras objeto del contrato no se iniciaron dentro de la fecha establecida en el pliego de condiciones, sobre esta reclamación se expresa:

4.1.1. El 7 de abril de 1999 se firmó el acta de iniciación de la obra, con desconocimiento del punto 4.3.2 del pliego de condiciones de la licitación pública Nº FFDS- DA- 011/98, que establecía: Procedimiento y calificación económica: “La oferta debe incluir los costos de materiales, mano de obra, herramientas, equipo, considerando que la obra se iniciará aproximadamente en la tercera (3) del mes de enero de 1999”.

4.1.2. La oferta se presentó el 23 de noviembre de 1998 en cumplimiento del pliego de condiciones y adendo número 1 que amplió el plazo de entrega de las propuestas.

4.1.3. De acuerdo con el punto 4.2 del pliego de condiciones se establecía que el fondo tenía diez (10) días hábiles para el estudio de propuestas y su evaluación, término que se cumplía el 7 de diciembre de 1998. El informe debía presentar y permanecer durante cinco (5) días hábiles en la secretaría para las observaciones de los proponentes. Este informe solo se presentó entre el 23 y 30 de diciembre de 1998, generando un primer incumplimiento de la entidad.

4.1.4. Mediante la Resolución 16 del 5 de enero de 1999 expedida por el fondo se prorrogó el plazo para la adjudicación de la licitación.

4.1.5. Por medio de la Resolución 101 del 20 de enero de 1999 se “suspendió” la licitación sin que se conocieran los motivos y fundamentos que daban lugar a adoptar esta decisión por el fondo.

4.1.6. Mediante Resolución 178 del 8 de febrero de 1999 expedida por el fondo, se dispuso reanudar el proceso licitatorio.

4.1.7. Con fecha 15 de febrero de 1999 se reunió el comité evaluador para recomendar a la directora ejecutiva del Fondo Financiero Distrital de Salud, la adjudicación del contrato derivada de la licitación pública en comento.

4.1.8. El 16 de febrero de 1999 en audiencia pública se adjudicó el contrato derivado de la licitación pública FF – DS – DA – 011/98 a la firma H. Rojas y Asociados Ltda., por un valor de $3.310.234.055 moneda legal, con un plazo de ejecución de 7 meses, de acuerdo con la Resolución 201 del 16 de febrero de 1999.

4.1.9. El contrato se suscribió el 24 de febrero de 1999 y se legalizó el 3 de marzo del mismo año.

4.1.10. Como se ha dicho, el 7 de abril de 1999 se suscribió el acta de iniciación de las obras, luego del pago del valor del anticipo previsto según el pliego de condiciones.

4.1.11. Lo expuesto significa que por razones imputables a la administración, las obras a ejecutar como consecuencia del contrato celebrado no se iniciaron dentro de la tercera semana del mes de enero de 1999 prevista en el pliego de condiciones, sino 79 días después de la citada fecha.

4.1.12. A términos del pliego de condiciones, del adendo Nº 1 y de la propuesta presentada por la sociedad beneficiaria de la adjudicación del contrato se previó el incremento de precios hasta la ejecución del contrato que era de siete (7) meses empezando la tercera semana de enero, ya que los precios unitarios era fijos, sin lugar a reajuste. No obstante debe señalarse que la ejecución de las obras tuvieron una demora en la iniciación como ya se dijo de 79 días, lo que conduce a que se haya modificado la ecuación económica contractual y por ende, afectando las ventajas económicas esperadas por la sociedad al celebrar y ejecutar el contrato.

4.1.13. La mora en la iniciación de las obras, ocasionó incrementos en la mano de obra, materiales y equipo dio lugar a que la sociedad demandara por la vía gubernativa con aplicación del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, se dispusieran los mecanismos necesarios para resolver el conflicto de intereses derivado por la actualización de precios que deriva de la modificación del plazo de la iniciación de las mismas, hecho imputable a la entidad.

4.1.14. El monto de la actualización de precios, a condiciones normales se reclamó por la suma de $104.862.841 moneda legal, cantidad que no se reconoció, ni fue objeto de pago durante la resolución del conflicto a condiciones legales (L. 80/93, art. 68) y así se expresó en el acta de liquidación final del contrato, dando lugar, por este concepto a que se acuda a la resolución de controversia mediante el Arbitraje que se solicita sea convocado, al tenor de la cláusula vigésima quinta del contrato 227/99 ya señalada.

4.2. Mora en el pago de las cuentas de avance de la obra: Se sitúa la reclamación de la sociedad contratista, al no haberse cancelado el valor derivado del avance de las obras dentro del término previsto en el pliego de condiciones, adendo Nº 1 y de acuerdo con el contrato de obra pública, en su cláusula tercera que señalaba las obligaciones y deberes del fondo y que en su numeral 6º establecía: “Pagar oportunamente la remuneración pactada en este contrato”. El Adendo Nº 1 en relación con este aspecto señaló: “se clara que el numeral 4.3.1.4 programación de obra y flujo de fondos, así: El tiempo de pago de las cuentas por concepto de avance de obra mensual se cancelarán quince días después de presentadas al fondo”.

4.2.1. En la cláusula quinta del contrato, forma de pago, en el parágrafo segundo, se establece que caso de mora en el pago por causa imputable al fondo, este reconocerá intereses a la tasa del 2 % mensual.

4.2.2. Se halla demostrado que algunas de las cuentas de avance de la obra fueron canceladas fuera del tiempo establecido entre las partes.

4.2.3. El valor correspondiente a esta reclamación asciende a la suma de $7.817.680 moneda legal que no se reconoció por la entidad y que igualmente da lugar a que se demande la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, por cuanto como se desprende del contenido del acta de liquidación final del contrato, no obstante existir y haberse formulado en tiempo, nunca se resolvió la controversia respectiva.

4.3. Mayor expansión en el proceso de pilotaje: Se sitúa esta reclamación de la sociedad contratista, en las siguientes situaciones de carácter técnico:

4.3.1. El 24 de junio de 1999 la sociedad contratista solicitó se autorizara el 30% de “expansión de los pilotes” y no el 18% incluido en su propuesta por cuanto no se podía presupuestar este valor tan elevado a partir del estudio de suelos.

4.3.2. El 11 de octubre de 1999 la sociedad contratista solicita le sea suministrada copia del concepto del Ingeniero de Suelos Luis Fernando Orozco (oficio 1577/99) al Fondo Financiero Distrital de Salud, pues considera que las hipótesis planteadas por el suelista no fueron ratificadas por los resultados obtenidos: a mayor longitud hormigonada no correspondió un mayor porcentaje de expansión.

4.3.3. El oficio número 1577 de fecha septiembre 20 de 1999 el Ingeniero de Suelos solicita se efectúe un apique desde la superficie hasta una profundidad de 8 metros con el fin de determinar si la expansión está cerca de la superficie o definitivamente es más profunda. Se solicitó concepto a la firma P y D Ltda., consultor estructural de la obra, para la ejecución del apique, este no lo creyó conveniente para la estabilidad del edificio y no se autorizó.

4.3.4. El oficio 10 del 15 de febrero del 2000, de la interventoría de la sociedad contratista se destaca el anexo Nº 1577 de 1999 del Ingeniero Luis Fernando Orozco, oficio dirigido a la directora de desarrollo de servicios de salud del Fondo Financiero de Salud, en la cual aclara que en el suelo de la construcción es usual es usual la ocurrencia de expansiones altas durante la construcción de pilotes fundidos in situ y en uno de sus apartes considera que si tiene fundamento la apreciación de H. Rojas & Asociados.

4.3.5. El valor correspondiente a esta reclamación asciende a la suma de $57.692.990 moneda legal que no se reconoció por la Entidad y que igualmente da lugar a que se demande la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, por cuanto como se desprende del contenido del acta de liquidación final del contrato, no obstante existir y haberse formulado en tiempo, nunca se resolvió la controversia respectiva.

4.4. Reconocimiento de intereses de mora e indexación: En el proceso arbitral, se demanda el reconocimiento y pago de los intereses de mora y de la indexación derivados del no pago oportuno de las reclamaciones hasta la fecha en que se resuelva el proceso arbitral. Este reconocimiento asciende a la suma de ciento treinta y tres millones cuatrocientos diez y ocho mil cuarenta y nueve pesos mcte. ($133.418.049) estimados hasta el 31 de octubre de 2001.

“...”.

1. El Fondo Financiero Distrital de Salud – adscrito a la Secretaría Distrital de Salud, esta última, establecimiento público del orden distrital creado por el Acuerdo 20 de 1990 del Consejo de Santafé de Bogotá, D.C. representada por el director ejecutivo y delegado como ordenador del gasto según el Decreto 706 del 18 de octubre de 1991 emanada de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, con arreglo a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, suscribió con la sociedad H. Rojas & Asociados Ltda., constituida mediante escritura pública número 959 del 31 de agosto de 1981 de la Notaría 30 del Círculo de Santafé de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio el 5 de febrero de 1982 bajo el Nº 111608 del libro IX y matriculada bajo el número 165572, el contrato de obra pública Nº 227/99 de fecha 24 de febrero de 1999 con el objeto de “realizar por el sistema de precios unitarios fijos, las obras de excavación, cimentación y estructura en concreto reforzado del Hospital de Suba II Nivel de Atención que estaba ubicado en la Av. Ciudad de Cali, Nº 152 – 00 de Santafé de Bogotá”.

2. Durante el desarrollo del contrato y hasta su ejecución total la Sociedad H. Rojas & Asociados Ltda. formuló varias reclamaciones que planteadas como controversia entre las partes no fueron resueltas con aplicación de los mecanismos establecidos en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, como bien se expresa en el acta de liquidación final del contrato de fecha 20 de septiembre de 2000.

3. Las reclamaciones formuladas por la sociedad en respuesta a la ejecución total del contrato de obra pública, se contraen a las siguientes:

3.1. Actualización de precios: Se sitúa la reclamación relacionada con la actualización de precios en el hecho de que las obras objeto del contrato no se iniciaron dentro de la fecha establecida en el pliego de condiciones, sobre esta reclamación se expresa:

3.1.1. El 7 de abril de 1999 se firmó el acta de iniciación de la obra, con desconocimiento del punto 4.3.2 del pliego de condiciones de la licitación pública Nº FFDS- DA- 011/98, que establecía: Procedimiento y calificación económica: “La oferta debe incluir los costos de materiales, mano de obra, herramientas, equipo, considerando que la obra se iniciará aproximadamente en la tercera (3) del mes de enero de 1999”.

3.1.2. La oferta se presentó el 23 de noviembre de 1998 en cumplimiento del pliego de condiciones y adendo número 1 que amplió el plazo de entrega de las propuestas.

3.1.3. De acuerdo con el punto 4.2 del pliego de condiciones se establecía que el fondo tenía diez (10) días hábiles para el estudio de propuestas y su evaluación, término que se cumplía el 7 de diciembre de 1998. El informe debía presentar y permanecer durante cinco (5) días hábiles en la secretaría para las observaciones de los proponentes. Este informe solo se presentó entre el 23 y 30 de diciembre de 1998, generando un primer incumplimiento de la entidad.

3.1.4. Mediante la Resolución 16 del 5 de enero de 1999 expedida por el fondo se prorrogó el plazo para la adjudicación de la licitación.

3.1.5. Por medio de la Resolución 101 del 20 de enero de 1999 se “suspendió” la licitación sin que se conocieran los motivos y fundamentos que daban lugar a adoptar esta decisión por el fondo.

3.1.6. Mediante Resolución 178 del 8 de febrero de 1999 expedida por el fondo, se dispuso reanudar el proceso licitatorio.

3.1.7. Con fecha 15 de febrero de 1999 se reunió el comité evaluador para recomendar a la directora ejecutiva del Fondo Financiero Distrital de Salud, la adjudicación del contrato derivada de la licitación pública en comento.

3.1.8. El 16 de febrero de 1999 en audiencia Pública se adjudicó el contrato derivado de la licitación pública FF – DS – DA – 011/98 a la firma H. Rojas y Asociados Ltda., por un valor de $3.310.234.055 moneda legal, con un plazo de ejecución de 7 meses, de acuerdo con la Resolución 201 del 16 de febrero de 1999.

3.1.9 El contrato se suscribió el 24 de febrero de 1999 y se legalizó el 3 de marzo del mismo año. El proponente (luego contratista) no podía negarse a firmar el contrato, so pena de incurrir en la ejecución de la garantía de seriedad de la oferta por parte de la entidad.

3.1.10. Como se ha dicho, el 7 de abril de 1999 se suscribió el acta de iniciación de las obras, luego del pago del valor del anticipo previsto según el pliego de condiciones.

3.1.11. Lo expuesto significa que por razones imputables a la administración, las obras a ejecutar como consecuencia del contrato celebrado no se iniciaron dentro de la tercera semana del mes de enero de 1999 prevista en el pliego de condiciones, sino 79 días después de la citada fecha.

3.1.12. A términos del pliego de condiciones, del adendo Nº 1 y de la propuesta presentada por la sociedad beneficiaria de la adjudicación del contrato se previó el incremento de precios hasta la ejecución del contrato que era de siete (7) meses empezando la tercera semana de enero, ya que los precios unitarios eran fijos, sin lugar a reajuste. No obstante debe señalarse que la ejecución de las obras tuvieron una demora en la iniciación como ya se dijo de 79 días, lo que conduce a que se haya modificado la ecuación económica contractual y por ende, afectando las ventajas económicas esperadas por la sociedad al celebrar y ejecutar el contrato.

3.1.13. La mora en la iniciación de las obras, ocasionó incrementos en la mano de obra, materiales y equipo dio lugar a que la sociedad demandara por la vía gubernativa con aplicación del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, se dispusieran los mecanismos necesarios para resolver el conflicto de intereses derivado por la actualización de precios que deriva de la modificación de la fecha de la iniciación de las mismas, hecho imputable a la entidad.

3.1.14. El contratista al recibir el anticipo e iniciar la obra, después de lo previsto por el pliego, se encuentra con que tenía que ejecutar un contrato que desde el comienzo valía más de lo que estimó en base a las instrucciones de los pliegos; de ahí la necesidad de actualizar el valor del contrato antes de iniciar y al momento mismo de la nueva fecha de iniciación.

El monto de la actualización de precios, a condiciones normales se reclamó por la suma ciento cuatro millones ochocientos sesenta y dos mil ochocientos cuarenta y un pesos ($104.862.841) moneda legal, cantidad que no se reconoció, ni fue objeto de pago durante la resolución del conflicto a condiciones legales (L. 80/93, art. 68) y así se expresó en el acta de liquidación final del contrato, dando lugar, por este concepto a que se acuda a la conciliación. Anexo Nº 1 – cálculo.

3.1.15. Contra el valor derivado de la actualización de los precios, siguiendo las condiciones del contrato y por el hecho de no haber reconocido y pagado en tiempo, se demanda el pago de los intereses de mora por la suma de sesenta y dos millones novecientos diez y siete mil setecientos cinco pesos ($62.917.705) moneda legal, a la tasa del 2% a partir del mes de abril de 1999 y hasta la fecha en que se formula el proceso arbitral. Anexo Nº 2 – cálculo.

3.2. Mora en el pago de las cuentas de avance de la obra: Se sitúa la reclamación de la sociedad contratista, al no haberse cancelado el valor derivado del avance de las obras dentro del término previsto en el pliego de condiciones, adendo Nº 1 y de acuerdo con el contrato de obra pública, en su cláusula tercera que señalaba las obligaciones y deberes del fondo y que en su numeral 6º establecía: “Pagar oportunamente la remuneración pactada en este contrato”. El adendo Nº 1 en relación con este aspecto señaló: “se clara que el numeral 4.3.1.4 Programación de obra y flujo de fondos, así: El tiempo de pago de las cuentas por concepto de avance de obra mensual se cancelarán quince días después de presentadas al fondo”.

3.2.1. En la cláusula quinta del contrato, forma de pago, en el parágrafo segundo, se establece que caso de mora en el pago por causa imputable al fondo, este reconocerá intereses a la tasa del 2 % mensual.

3.2.2. Se demuestra que las cuentas de avance de la obra no fueron canceladas dentro del tiempo establecido entre las partes.

3.2.3. El valor correspondiente a esta reclamación asciende a la suma de $7.817.680 moneda legal que no se reconoció por la entidad y que igualmente da lugar a que se demande el promover esta conciliación, por cuanto como se desprende del contenido del acta de liquidación final del contrato, no obstante existir y haberse formulado en tiempo, nunca se resolvió la controversia respectiva. Anexo Nº 3 – Cálculo.

3.3. Mayor expansión en el proceso de pilotaje: Se sitúa esta reclamación de la sociedad contratista, en las siguientes situaciones de carácter técnico:

3.3.1. Breve descripción de cimentación con pilotes: Las cimentaciones de las estructuras tienen como finalidad principal, la de transmitir las cargas o pesos de las estructuras a suelos resistentes que sean capaces de absorberlas. Las cimentaciones pueden ser de varias clases: flotantes (sistema con placas aligeradas), sistema viga T – placa maciza, pilotes (hincados o fundidos insitu), caissons, etc. Específicamente para la obra Hospital de Suba y por recomendación del Ingeniero de Suelos, se utilizó el sistema de pilotes fundidos in situ. El pilote fundido en el sitio se obtiene efectuando un excavación previa dentro de la cual se funde un elemento en concreto con hierro, similar a una columna que transmite la carga desde la superficie hasta estratos resistentes profundos; el pilote tiene un área o sección predeterminada con una longitud que varía hasta encontrar el estrato de suelo más resistente y adecuado que pueda llegar a absolver las cargas de la estructura. El estudio de suelos, mediante sondeos, establece el perfil estratigráfico del suelo y da recomendaciones sobre los estratos más adecuados para soportar las cargas de la estructura y el tipo más adecuado de cimentación a utilizar en el proyecto. Durante el proceso de construcción del pilote y debido generalmente a la existencia de suelos blandos, se presentan situaciones en las que se obtiene una mayor área o sección de la estipulada a lo largo de todo el pilote, aumentándose el volumen teórico por efecto de la presión que hace el concreto sobre las paredes del suelo. Esta diferencia entre el volumen teórico y el volumen real del pilote se conoce como expansión.

3.3.2. Antecedentes: En las propuestas presentadas por los participantes se obtuvo un promedio para el porcentaje de expansión de los pilotes del 20.25% según la información suministrada por la Sociedad Consultecnicos, firma interventora del proyecto, en comunicación número 141 de diciembre 21 de 1999. Estas expansiones altas del orden del 20% son usuales para suelos blandos. El contratista en base al estudio de suelos elaborado por Luis Fernando Orozco Rojas y Cía. avaluó el porcentaje del expansión del concreto, estimándolo en un 18% en base tanto a su propia experiencia como a la información de dicho estudio. Este estudio fue suministrado por el Fondo Financiero Distrital de Salud y entregado a los proponentes en la licitación del a referencia (numeral 3.3 de los pliegos de condiciones). El equipo de pilotaje de R.Y.A. Galante H. Ltda., subcontratista nuestro, permitía ofertar una expansión ligeramente inferior al promedio tal como se describe al final del anexo #10. Vale la pena señalar que si H. Rojas y Asociados Ltda. hubiera estimado un mayor porcentaje de expansión, ello hubiera implicado un mayor valor de su oferta, con lo cual habría obtenido un mejor puntaje (ver correspondencia de 295-99 de junio 24/99); el 18% de expansión no le mejoraba su oferta en términos de elegibilidad (todo lo contrario). No sobra aclarar que quien introdujo el tema de las expansiones presupuestadas por los demás oferentes fue la interventoría en la comunicación Nº 141 referida al comienzo de este parágrafo.

3.3.3. Los trabajos de pilotaje se iniciaron el 29 de abril y se terminaron el 15 de junio de 1999. La sociedad contratista informa en comité de obra Nº 5 de mayo 3 de 1999 sobre las altísimas expansiones obtenidas en las fundidas de los pilotes y solicita la visita en obra del Ingeniero del Suelos para que evalúe las causas y se formulen las recomendaciones pertinentes.

3.3.4. En mayo 5 de 1999 el Ingeniero de Suelos Luis Fernando Orozco visita la obra y deja consignado en el libro de obra lo siguiente: “Se ha observado expansión alta en algunos de los pilotes, esto se debe a la altura (líquida) del concreto en el momento de fundir y a la baja consistencia del suelo; el pilote queda con una mayor expansión abajo que arriba (subrayado propio). Los pilotes funcionarán bien y esto no representa ningún problema de estabilidad. Para disminuir un poco la expansión se puede intentar bajar la velocidad de fundida, pero teniendo mucho cuidado de no sacar el tremie de entre el concreto por ningún motivo, ni permitir que se interrumpa el proceso”. Desde que se detectaron las primeras expansiones excesivas , y a partir de este concepto el suelista en comité de obra (en el que participaban adicionalmente la interventoria y el director de obra de H. Rojas y Asociados Ltda., Dr Marco Aurelio Gracia Palma P.) concluyó que las mismas se estaban presentado en la punta del pilote en forma de gota de aceite y que a mayor longitud hormigonada se iba a producir mayor abultamiento. Finalmente el resultado no fue el esperado, obteniéndose en forma inexplicable todo lo contrario: a mayor longitud hormigonada menor porcentaje de expansión.

3.3.5. La sociedad contratista sigue reportando oportunamente en los diferentes comités de obra que se continúan presentando muy altas expansiones aunque se han seguido todas las recomendaciones dadas por el Ingeniero de Suelos, incluídas las de encamisar la parte superior de los pilotes, medir el concreto de las mezcladoras y fundir más lentamente, sin obtener mejor resultado.

Se observó que a partir de los registros de fundición de los pilotes (Anexo Nº 9), la expansión era previsible desde que se empezaba a llenar el hueco del pilote hasta faltando los últimos metros por llenar; en los últimos metros superiores, la expansión porcentual se incrementaba significativamente. Al concluir el pilotaje, contrario a lo esperado por el suelista y a lo que debía ser el comportamiento previsible del suelo, se totalizó un mayor porcentaje de expansión de los pilotes cortos (Bloque A) que en los largos (Bloque C), junto con un gran incremento en el porcentaje de expansión real (30.2) sobre el previsto (18%) (Ver anexos 6, 7, 8).

3.3.6. El 24 de junio de 1999 la sociedad contratista solicitó se autorizara el 30% de “expansión de los pilotes” y no el 18% incluido en su propuesta por cuanto no se podía presupuestar este valor tan elevado a partir del estudio de suelos. Esta mayor expansión es un hecho nuevo imposible de estimar a partir de la información suministrada por el estudio (es un hecho que no podían prever los proponentes para el contrato).

3.3.7. El 11 de octubre de 1999 la Sociedad Contratista solicita le sea suministrada copia del concepto del Ingeniero de Suelos Luis Fernando Orozco (oficio 1577/99) al Fondo Financiero Distrital de Salud, pues considera que las hipótesis planteadas por el suelista no fueron ratificadas por los resultados obtenidos: a mayor longitud hormigonada no correspondió un mayor porcentaje de expansión.

3.3.8. El Oficio 1577 de fecha septiembre 20 de 1999 el Ingeniero de Suelos solicita se efectúe un apique desde la superficie hasta una profundidad de 8 metros con el fin de determinar si la expansión está cerca de la superficie o definitivamente es más profunda.

3.3.9. Se solicitó concepto a la firma P & D Ltda., consultor estructural de la obra por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, para autorizar la ejecución del apique, pero este no lo creyó conveniente para la estabilidad del edificio y no se autorizó.

3.3.10. El oficio 10 del 15 de febrero del 2000, de la interventoría de la sociedad contratista se destaca el anexo Nº 1577 de 1999 del Ingeniero Luis Fernando Orozco, oficio dirigido a la directora de desarrollo de servicios de salud del Fondo Financiero de Salud, en la cual aclara que en este suelo (de la obra) es usual es usual la ocurrencia de expansiones altas, durante la construcción de pilotes fundidos in situ e indica en el punto 2º. Los factores generales que pueden originar la expansión del concreto así: 2a.) Suelo muy blando que con el peso del concreto líquido produce expansión. Al respecto el contratista manifiesta que esta teoría corresponde a la afirmación inicial de que los pilotes de mayor longitud (mayor peso del concreto líquido) han debido producir mayor expansión; el resultado (ver anexos 6, 7, 8) fue al revés: a mayor longitud hormogonada menor expansión. 2.b) El desbarrancamiento de las capas más superficiales, lo cual crea cavernas cerca a la cabeza del pilote. Al respecto el contratista manifiesta que los pilotes se encamisaron para evitar desbarrancamientos y socavación superficial de acuerdo con las sugerencias constructivas del suelista, pero no controlaron tampoco la mayor expansión. 2.c.) En los suelos que han sufrido desecación excesiva en zonas arborizadas, se presenta también agrietamiento vertical cerca de la superficie del pilote, el concreto se escapa por las grietas y fisuras. Al respecto el contratista manifiesta que la encuentra factible, más aún con el registro llevado de los pilotes en los últimos metros (ver numeral 3.3.5 anexo Nº 9). Se observó como anómalo, como bien lo expresa nuestro subcontratista R. Y A Galante en su comunicación RYA-079/99 de junio 23 de 1999, que cuando se colocaba el concreto a través de una tubería tremie, el lodo de perforación, que debía salir del pilote por sustitución, no alcanzaba a llegar a la superficie del terreno, perdiéndose en algún sitio a lo largo de los primeros metros de excavación observándose además que una vez alcanzada la cota –7 metros, el concreto dejaba su proceso de ascenso hacia la superficie del terreno llegándose al punto de tener que colocar más de siete metros cúbicos de mezcla en tres metros lineales de pilote. 2d.) Problemas de tipo constructivo y por una pobre medición de los volúmenes de concreto. Al respecto el contratista manifiesta que se verificaron diámetro del balde, ejecución del hueco y volúmenes de mezcladoras y tampoco fueron la causa de más altas expansiones. En el punto 4º el suelista manifiesta: “por lo tanto considero que sí tiene fundamento la apreciación de H. Rojas y Asesores” (subrayado propio). No sobra en esta conclusión del suelista, retomar al literal 3.3.4 donde el resultado final muestra que a mayor longitud de pilote disminuyó el porcentaje de expansión, hecho definitivamente contradictorio no solo en la práctica usual de pilotaje sino del pronóstico mismo del asesor de suelos.

3.3.11. El suelista, específicamente en el punto 3º menciona que las causas más probables en este caso son: “la existencia del suelo blando que produce una expansión en toda la altura del pilote y la posibilidad de alguna socavación y desbarrancamiento cerca de la superficie. No observamos en el sitio grietas verticales, que pudieran ser indicativas de expansión por este concepto, sin embargo durante la construcción de varios pilotes continuos si se generaron grietas verticales a lo largo de los ejes de pilotes fundidos, por lo cual este efecto, creado por el mismo proceso, puede haber resultado en mayor expansión de los pilotes subsiguientes en dicho eje”, hecho previsible ni en el estudio de suelos ni en la oferta del proponente.

3.3.12. El concepto del piloteador T y A Galante sobre las posibles causas del exceso de expansión se encuentran en la correspondencia de fecha junio 23 de 1999 (anexo 11) de la cual se destacan la posible desecación de los estratos superiores con anotaciones muy juiciosas sobre el llenado de los pilotes que respaldan sus apreciaciones.

3.3.13. No sobra anotar que si bien las expansiones esperadas eran altas tal como lo advierte el suelista en el numeral 3.3.10 (20% por el promedio de ofertas) el resultado final fue excesivamente alto (30.2%).

3.3.14. No se pudo establecer a ciencia cierta cuales fueron las causas de las expansiones excesivas más aún con las paradojas expuestas en los numerales 3.3.4, 3.3.5 y 3.3.7 (subrayado propio).

3.3.15. Según comunicaciones de R Y A Galante números 069/99 y 079/99 de junio 23/99 el subcontratista ilustra sobre los resultados obtenidos de expansiones en cuatro proyectos importantes en los que se ejecutaron pilotes de similar y mayor profundidad: Obra Clínica Country (19.61%), Obra Home Center (19.23%), Obra Puente Calle 80 (18%).

3.3.16. La sociedad contratista tiene conocimiento que la entidad contratante en situación similar que se presentó en la construcción del Hospital de Engativa Nivel II, ubicado en la Carrera 100 con Calle 82, obra que fue construida en esa época por la firma Conconcreto S.A. para el Fondo Financiero Distrital de Salud, si reconoció en vía gubernativa, el mayor costo para las expansiones superiores a las estimadas a partir del estudio de suelos suministrado a los proponentes por el Fondo Financiero Distrital de Salud (que eran de 20% sensiblemente iguales a la del Hospital de Suba) y que fue consultada la firma Bateman Ingeniería Limitada, asesora del Fondo Financiero Distrital de Salud, quien a través del Ingeniero Jaime Bateman Durán, entregó un concepto en el cual aclaraba las causas por las cuales se presentaron mayores expansiones en la mencionada obra, recomendando reconocer una mayor porcentaje del 26%. Igualmente manifestó que esta expansión podría llegar a ser entre un 3 a 7 % adicional, dependiendo del manejo operativo y técnico de la firma de pilotaje. Esta diferencia fue resuelta por la gerencia del proyecto, la interventoria y el contratista durante el desarrollo normal de la obra.

3.3.17. El valor total de esta reclamación asciende a la suma de cincuenta y siete millones seiscientos noventa y dos mil novecientos noventa ($57.692.990), cantidad que corresponde al costo directo y al AIU del mayor valor de los concretos y sus demoliciones por expansiona adicional a la previsible a condiciones del contrato, que no se reconoció por la entidad por la vía gubernativa y que es objeto de la controversia respectiva (anexo Nº 4) – Cálculo.

3.3.18. Contra el valor derivado de la mayor expansión de los pilotes, siguiendo las condiciones del contrato y por el hecho de no haber sido reconocido y pagado en tiempo, se demanda el pago de los intereses de mora, por la suma de treinta y tres millones cuatros cientos sesenta y un mil novecientos treinta y cuatro pesos ($33.461.934) moneda legal, cantidad que no se reconoció, ni fue objeto de pago durante la resolución del conflicto a condiciones legales, artículo 68 de la Ley 80 de 1993 (anexo Nº 4) – Cálculo.

3.3.19. En el anexo Nº 10 se detallan los hechos técnicos que se presentaron en desarrollo del proceso de pilotaje. Como consecuencia de lo expresado, teniendo en cuenta que la administración no se pronuncio a favor de las reclamaciones formuladas por la sociedad contratista por la vía gubernativa, ni en respuesta de la demanda prejudicial de la conciliación que conociera la Procuraduría 3ª Delegada ante la justicia contencioso administrativa, como se demuestra mediante las actas respectivas y que las citadas reclamaciones generan conflictos de intereses que debe ser resuelto con aplicación a la cláusula compromisoria pactada por las partes para el contrato de obra pública, es procedente someter la decisión al proceso arbitral, con sujeción a las normas legales y reglamentarias y en donde se garantice el derecho de defensa de las mismas...”.

1.2. Pretensiones y fundamentos de derecho

Con fundamento en los hechos antes descritos, la convocante formuló al tribunal las peticiones que se relacionan a continuación:

“Primera: Con sujeción a la cláusula vigésima quinta del contrato Nº 0227 de 1999 suscrito entre las partes, convóquese a la integración de un Tribunal de Arbitramento, para lo cual, de acuerdo con la cláusula compromisoria, dispóngase por la Cámara de Comercio de Bogotá, la designación del árbitro que ha de decidir el conflicto de intereses en derecho.

Segunda: Ordénese la paliación del procedimiento, con la participación individual de las partes y con la aplicación del art. 13 del Decreto 2651 de 1991 integrado el Tribunal de Arbitramento, permítase la presentación de la demanda respectiva.

“...”.

PRIMERA: Que se declare que la entidad CONTRATANTE, el FONDO FINANCIERO DE SALUD DISTRITAL, adscrito a la SECRETARIA DE SALUD de Bogotá, D.C. incumplió las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato de obra publicidad Nº 227 de fecha 24 de febrero de 1999 suscrito con el objeto de “realizar por el sistema de precios unitarios fijos, las obras de excavación, cimentación y estructura en concreto reforzado del Hospital de Suba II Nivel de Atención que estará ubicado en la Av. Ciudad de Cali, Nº 152 – 00 de Santafé de Bogotá”, al no restablecer el equilibrio financiero del contrato y preservar las ventajas económicas buscadas por las partes al celebrar el contrato estatal.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al FONDO FINANCIERO DE SALUD DISTRITAL a reconocer y pagar las siguientes sumas:

a) La suma de ciento cuatro millones ochocientos sesenta dos mil ochocientos cuarenta y un pesos ($104.862.841) moneda legal, que corresponde el pago de la actualización de precios para el contrato 227 del 16 de febrero 1999 suscrito con el mencionado fondo, la cual se hace exigible por mora en la iniciación de la ejecución de la obra por hechos imputables a la administración.

b) La suma de sesenta y dos millones novecientos diez y siete mil setecientos cinco pesos ($62.917.705) moneda legal, cantidad que corresponde al pago de los intereses que se derivan por el valor dejado de reconocer y pagar por la actualización de precios, a la tasa del 2% fijada en el contrato para los intereses de mora, a partir del mes de abril de 1999 y hasta la fecha en que se falle el proceso arbitral.

c) La suma de siete millones ochocientos trece mil seiscientos ochenta pesos ($7.813.680) moneda legal, cantidad que corresponde al pago de los intereses a la tasa del 2% por el no pago oportuno de las cuentas de avance de las obras a condiciones del contrato.

d) La suma de cincuenta y siete millones seiscientos noventa y dos mil novecientos noventa ($57.692.990), cantidad que corresponde al mayor valor de los concretos y sus demoliciones por expansión adicional a la prevista a condiciones del contrato y que se discrimina así: la suma de cuarenta y ocho millones ochocientos noventa y dos mil trescientos sesenta y cuatro pesos ($48.892.364) por concepto de costo directo de la obra y ocho millones ochocientos mil seiscientos veintiséis pesos ($8.800.626) por concepto del AIU aplicable según el contrato.

e) La suma de treinta y tres millones cuatrocientos sesenta y un mil novecientos treinta y cuatro pesos ($33.461.9334) moneda legal, por concepto de intereses de mora por el valor dejado de pagar del sobre costo por expansión del concreto en los pilotes de la estructura. A partir del mes de mayo de 1999 y hasta la fecha en que se falló el proceso arbitral.

f) La suma de treinta y siete millones treinta y ocho mil cuatrocientos diez pesos ($37.038.410) moneda legal, que corresponde al valor de la indexación para las pretensiones primera, tercera y cuarta de la demanda.

Los intereses patrimoniales a favor de la sociedad contratista y cuyas condenas se demandan ascienden a la suma de trescientos tres millones setecientos ochenta y siete mil quinientos sesenta pesos ($303.787.560) moneda legal.

g) La suma que se desprenda de aplicar sobre las condenas antes señaladas, un porcentaje sobre el 20% que corresponde a los honorarios profesionales establecidos. Además los gastos, costas y agencias derivadas del proceso arbitral...”.

En la demanda la convocante hizo referencia a los fundamentos de derecho que dan sustento jurídico a las peticiones transcritas:

“Fundamentos de derecho y procedimiento: Son aplicables las normas establecidas en el Decreto 2651 de 1991; la Ley 23 de 1991; la Ley 446 de 1998; el título V, capítulo IV del Código de Comercio y las normas concordantes del Código de Procedimiento Civil”.

1.3. Admisión de la demanda

Por medio de la providencia de fecha 28 de mayo de 2002 el director (E) del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la demanda presentada por la convocante pues la misma cumplía con los requisitos previstos por la ley para la demanda (D. 2651/91, art. 13 y L. 446/98, art. 162) la cual fue notificada por aviso a la convocada. Dentro del término legal, la convocada contestó la demanda pronunciándose sobre los hechos y pretensiones, y formulando excepciones en los siguientes términos:

1.4. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

Frente a los hechos de la demanda, la convocada manifestó:

“1. Es cierto. No necesita probarse, se puede apreciar a folios la copia del contrato de obra Nº 227/99 de fecha 24 de febrero de 1999 cuyo objeto es: “Realizar por el sistema de precios unitarios fijos, las obras de excavación, cimentación y estructura en concreto reforzado del Hospital de Suba II Nivel de Atención que estará ubicado en la Av. Ciudad de Cali, Nº 152 – 00 de Santafé de Bogotá”.

2. Parcialmente es cierto, por cuanto si bien se presentaron controversias, también lo es que conforme a los conceptos de la firma interventora se dio solución A la petición anterior la firma Consorcio Consultecnicos-Soinda mediante oficio radicado bajo el Nº 283915 del 1º de octubre de 1999 dirigido a la coordinación de infraestructura informó de la situación planteada por el contratista y de la procedencia a efectuar adición en tiempo y valor; indicando que: el valor a adicionar es a la suma de $92.000.000 mcte., correspondiente a mayores cantidades de obra en relación con los ítems pilotaje – excavación y cimientos – refuerzo y escalera de concreto, y, dejando como salvedad el reclamo por sobrecostos de la expansión de los pilotes.

3. Frente a los numerales relacionados con este hecho como es la actualización de precios, manifestamos que son parcialmente ciertos, como lo esbozamos uno a uno, conforme a lo planteado por el peticionario:

3.1.1. Es cierto que se estipuló un plazo para el inicio de la obra, como fue en la tercera semana del mes de enero de 1999; pero, este, por circunstancias que fueron de conocimiento de las partes y que de común acuerdo aceptaron, al punto que el 7 de abril de 1999 se firmó el acta de inicio, firma que se realizó sin ningún tipo de cohersión, sino al contrario aflorando el acuerdo de voluntades de las mismas. Prueba ello que han transcurrido más de tres (3) años y tres (3) meses para percibir insatisfacción por parte de la firma H. Rojas & Asociados Ltda.

3.1.2. Efectivamente la contraparte presentó su oferta el 23 de noviembre de 1998, tal como consta en folios.

3.1.3. No es cierto. Se procedió conforme a los principios constitucionales y legales, siendo así que mediante Resolución 1155 de diciembre 2 de 1998 se prorrogó el plazo para efectuar la evaluación de las propuestas presentadas en la licitación pública Nº FFDS-DA-011-98, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del 9 de diciembre de 1998. Razón por la cual los respectivos informes de evaluación de las propuestas fueron puestos a disposición de los oferentes, en la subsecretaria de la Secretaría Distrital de Salud, durante los días 23 al 30 de diciembre de 1998.

3.1.4. Es cierto, no necesita probarse.

3.1.5. No es cierto. Llama la atención que la contraparte avoque el contenido de este hecho, dada la calidad y el prestigio comercial por la cual se distinguen y máxime cuando ellos fueron los beneficiarios y/o adjudicatarios de la Resolución Nº 201 del 16 de febrero de 1999, al manifestar que se “suspendió sin que se conocieran los motivos y fundamentos que daban lugar a adoptar esta decisión por el fondo” pronunciamiento que no compartimos toda vez que en la parte motiva de la Resolución 101 del 20 de enero de 1999 mediante la cual se suspendió la licitación Nº FFDS-DA-011-98 se establece, en algunos de sus apartes: (I) En cumplimiento al artículo 30 numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y del numeral 4.2 del pliego de condiciones, los informes de evaluación de las propuestas, permanecieron en la subsecretaria de la entidad a disposición de los oferentes por el término de cinco (5) días, contados entre el 23 y 30 de diciembre de 1998, a fin de que presentaran las observaciones del caso; (ii) Durante el término mencionado presentaron observaciones los siguientes: ... H. Rojas & Asociados Ltda. y otros más; (iii) Como resultado de las observaciones presentadas por los oferentes a los informes de evaluación, el comité evaluador consideró necesario, solicitar aclaraciones respecto de algunas certificaciones presentadas por los oferentes para acreditar experiencia del proponente y del personal propuesto, con el fin de determinar el cumplimiento o no, de lo solicitado en los numerales 4.3.1.1 y 4.3.1.2 del pliego de condiciones y en consecuencia efectuar los ajustes a que hubiere lugar en la asignación del puntaje, y (iv) La Ley 80 de 1993 establece “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad de conformidad...”. Concluyendo la resolución aducida es un documento a la vista del público, y en ella se expresa con claridad las razones para suspender, por tanto el representante de la sociedad H. Rojas & Asociados no puede aducir que ignoraba las razones para la suspensión; si se observa, que él fue uno de los que objetó las evaluaciones, por tanto tuvo que ser enterado de la susodicha suspensión.

3.1.6. Es cierto. No necesita probarse.

3.1.7. Es cierto. Dentro del contexto de la parte motiva de la Resolución 201 del 15 de febrero de 1999 por medio de la cual se adjudica la licitación pública Nº FFDS-DA-011/98, se expresa sobre el tema.

3.1.8. Es cierto. No necesita probarse, reposa copia de la Resolución 201 del 16 de febrero de 1999 mediante la cual se adjudicó la licitación Nº FFDS-DA-011/98, a la firma H. Rojas & Asociados Ltda. por valor de $3.130.234.055 moneda legal.

3.1.9. No es cierto. Por cuanto en el contrato de obra Nº 227/99 se estipula en la cláusula trigésima.- perfeccionamiento y ejecución: “El presente contrato se entiende perfeccionado con la firma de las partes y el registro presupuestal, para su legalización se requiere de la probación de las garantías por partes de EL FONDO y de la suscripción del acta de iniciación” por tanto su legalización se efectúa cuando se expide el oficio de ejecución emanado por la oficina jurídica, a saber el 10 de marzo de 1999.

3.1.10. Es cierto. No necesita probarse.

3.1.11. Es cierto. Consta su in formación dentro de los documentos que reposan en el expediente de las presentes diligencias.

3.1.12. No es cierto, que se haya previsto “el incremento de precios hasta la ejecución del contrato que era de siete (7) meses”; pues el evento de haber iniciado la ejecución del contrato 79 días después de lo indicado en el pliego de condiciones, no modifica la ecuación económica contractual y las ventajas económicas esperadas por el contratista, por cuanto el contrato se pactó a precios unitarios fijos y su presupuesto y estudio se efectuó teniendo en cuenta que la ejecución sería para el año 1999, por tanto el hecho de haberse demorado más días para el inicio de las obras, no implica objeción alguna, toda vez que la obra se ejecutó durante el año 1999.

3.1.13. Refiero a lo aducido en el punto anterior.

3.1.14. No es cierto. Que pruebe las gestiones tendientes a esclarecer lo manifestado por la parte activa, en el sentido de que surgió la necesidad de actualizar el valor del contrato al momento de iniciar la ejecución del mismo, toda vez que revisados los antecedentes no reposa dato al respecto. En cuanto a lo manifestado en la parte final, el fondo sí tuvo en cuenta lo aducido por el contratista, pero, su pretensión era obtener la suma de $104.862.841 mcte., respecto de esta pretensión, conforme al concepto de interventor Consorcio Consultécnicos Soinda Ltda., estableció que el valor justo a cancelar es la suma de $92.000.000, valor que efectivamente se procedió a adicionar mediante acta de fecha 28 de octubre de 1999; además se accedió a lo peticionado por el contratista como fue adicionar hasta el 30 de noviembre de 1999 la entrega de la obra.

3.1.15. No es pertinente, por cuanto no hay lugar alguno a reconocer intereses de mora. Que se pruebe.

3.2. En cuanto al hecho de la mora en el pago de las cuentas de avance de la obra, manifestamos que no es cierto. Que se pruebe. Adicionalmente, se debe tener presente los procedimientos internos de toda entidad administrativa, para proceder a cancelar las cuentas que adeuda.

3.2.1. Es cierto. No necesita probarse. Dentro del contrato de obra Nº 227/99 en la cláusula quinta. Forma de pago: parágrafo segundo, establece: que en caso de mora en el pago por causa imputable a el fondo este reconocerá intereses de mora a la tasa del dos por ciento (2%) mensual.

3.2.2. No es un hecho. Es una apreciación. Que la pruebe.

3.2.3. No es cierto. Que se pruebe.

3.3. En cuanto a los hechos relacionados con la mayor extensión en el proceso de pilotaje expuestos por el contratista, hoy parte actora, nos pronunciamos de la siguiente manera:

3.3.1. No es un hecho. Es una apreciación del demandante.

3.3.2. Parcialmente cierto. Desde luego se tomó como base el estudio de suelos que efectuó el ingeniero Luis Fernando Orozco Rojas y Cía Ltda. para llevar a cabo la licitación Nº FFDS-DA-011/98, pero, también se estableció dentro del pliego de condiciones, en el capítulo 3 las especificaciones técnicas, a saber: Nota 1: El pilotaje se excavará desde el nivel del terreno. Se debe incluir el mantenimiento del terreno para la operación de las máquinas. Se debe incluir el retiro de la excavación, agua para lodos, manejo y retiro de lodos. Se debe incluir el volumen de expansión y desperdicio del concreto para los pilote.

Adicionalmente, la firma interventora de la obra el Consorcio Consultécnicos Soinda Ltda., se pronunció bajo los siguientes términos:

“(i) corrobora los conceptos técnicos enviados con anterioridad; (ii) reitera no acceder a lo peticionado en cuanto a reajuste de precios toda vez que no es procedente, en razón a que el contrato se estipuló desde el principio en precios unitarios fijos presupuestados para el año 1999, año durante el cual se ejecutó la obra; (iii) en cuanto a la mayor extensión del concreto para los pilotes, expresó que “Aunque es cierto que se produjo un aumento en las cantidades de concreto de los pilotes, en relación con los estimativos de los precios unitarios de la licitación, el concepto técnico de la interventoría es que este sobrecosto no se debe reconocer por las razones expuestas en los puntos 3 y 4 anteriores, a) La estipulación primera del contrato celebrado con la Sociedad H. Rojas & Asociados Ltda. establece la obligación de realizar las obras a precios unitarios fijos. b) Los pliegos de condiciones de la licitación no permiten la corrección de los análisis unitarios, situación que corresponde a este reclamación, puesto que se trata de un error de apreciación en el valor del porcentaje de expansión del concreto. (iv) En el oficio 3111809 del 21 de diciembre de 1999 enviado por la interventoría a la Dra. María Paz Azula, Directora de Desarrollo de Servicios de Salud en cumplimiento de recomendaciones del departamento jurídico, se presentó una relación de las cifras estimadas para el porcentaje de expansión del concreto en los pilotes, por los proponentes en la licitación pública Fondo Financiero Distrital de Salud DA – 011/98. Acompañamos copia del oficio citado, en el cual puede comprobarse que varios de los proponentes estimaron para la expansión del concreto en pilotes cifras superiores al 18% utilizado por la Sociedad H. Rojas & Asociados Ltda., las cuales están muy aproximadas al resultado final de la expansión obtenida en la ejecución de los trabajos, o sea el 30%. En la misma comunicación nos ratificamos en la recomendación de no acceder a la solicitud de reconocimiento de costos presentado por H. Rojas & Asociados Ltda. y (v) no acceder al reconocimiento de sobrecostos por cuanto no hay lugar a ellos”.

De otra parte, la coordinación de infraestructura física de la Secretaría Distrital de Salud, mediante comunicación Nº 37511 de junio de 2001, indica: “(I) ... (III) En cuanto al mayor valor de pilotajes, considera que no es procedente en razón a que efectivamente se extendieron a un 30%, pero que el pliego establecía que “El proponente debía analizar e incluir el volumen de expansión y desperdicio de concreto” por tanto era una situación previsible”.

3.3.3. Parcialmente cierto. Por cuanto a esta solicitud el Consorcio Soinda Ltda., le dio respuesta a la firma H. Rojas & Asociados Ltda. el 7 de enero de 2000, indicándole: “... En atención a su solicitud acompañamos el oficio Nº 1577-99 enviado por la sociedad Luis Fernando Orozco Rojas y Cía el 20 de septiembre de 1999, concepto pedido por la Secretaría se Salud durante el estudio de su reclamación para el reconocimiento de los sobrecostos por el mayor valor de coeficiente de expansión del concreto. La interventoría hizo también recopilación de los coeficientes de expansión que tuvieron en cuenta los participantes en las licitaciones de las obras. Les manifestamos además que teniendo en cuenta los diferentes factores analizados la interventoria expresó su concepto adverso al reconocimiento de sobrecostos solicitados por ustedes...”.

3.3.4. Para pronunciarnos frente a este hecho, se hace necesario contar con la asesoría del Ingeniero Luis Fernando Orozco, por tratarse de un tema meramente técnico y científico, que requiere del pronunciamiento de de (sic) personas versadas en el tema.

Adicionalmente el valor del contrato $2.700.000.000 en costos directos, así mismo se plantea en la oferta imprevistos del 2% sobre la suma mencionada que producen un valor de $54.000.000; teniendo en cuenta que la pretensión es de $48.892.364, esta debe estar asumida dentro de los imprevistos toda vez que la pretensión es menor. Si el ejercicio fuera a la inversa, y decir que se pronosticaron volúmenes de concreto mayores a lo realmente necesario para lo cual muy seguramente el contratista cobraría lo soportado en sus planos y memorias.

3.3.5. Al igual que el hecho anterior, reitero lo manifestado. Adicionalmente manifestamos que posiblemente el mayor numero de volumen del concreto utilizado obedece a que el método constructivo generó una sobre excavación, lo cual produce un mayor volumen de concreto en la estructura de cimentación.

3.3.6. Es cierto. Mediante oficio de fecha 21 de diciembre de 1999, la interventoría Consorcio Soinda Ltda., informa a la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud, lo siguiente: “La empresa H. Rojas & Asociados Ltda., solicitó mediante oficio Nº 252-99, del 24 de junio de 1999, un reconocimiento adicional por un valor aproximado de $57.692.990 correspondiente a un mayor valor en el porcentaje de expansión del mismo concreto para los ítems de pilotaje y una demolición adicional a los 0.60 m. previstos en el contrato para este ítem. En carta fechada del 24 de septiembre de 1999, radicada con el Nº 281136, copia de la cual acompañamos, expresamos nuestra opinión en el sentido de considerar que contractualmente no es del caso acceder al reconocimiento de costos solicitados por el contratista y sugerimos se solicitar a concepto al Departamento Jurídico de la Secretaria Distrital de Salud, para establecer si en este caso hay lugar a una reclamación por desequilibrio económico generado por las causas aducidas por el contratista. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Salud rindió informe mediante memorando 285701 del 17 de noviembre de 1999.

Entre las recomendaciones del departamento jurídico se consideró indispensable analizar técnicamente el porcentaje de expansión de concreto ofertado por los demás participantes en la licitación pública Nº FFDS-DA-011/98, para establecer si era previsible o no la expansión presentada.

En la revisión que hicimos sobre las propuestas presentadas por los participantes en la licitación mencionada anteriormente se obtuvieron las siguientes cifras para el porcentaje de expansión del concreto en los pilotes:

EmpresaExpansión
Conconcreto
Civilia - Praby
Coninsa
Vavilco
Ala. Const Global. Cont Normadia
Maeco
Uribe y Pabón
Const. CF Ltda.
H. Rojas
Inmobiliaria Condor
Proyectos de Hormigón Ltda.
Const Colpatria
U.T Varela Fiholl & Saénz
Cons Estructuro Hormigon y otros
A.V.P. Construcciones
Equipos, andamios y Encofrados
Schrader Camargo - Contein
25 %
19.0 %
18.0 %
25.0 %
20.5 %
15.0 %
23.0 %
18.4 %
18-0 %
20.5 %
25.5 %
27.5 %
25.0 %
22.0 %
20.0 %
15.0 %
7.0 %

En conclusión puede observarse que varios proponentes estimaron cifras de expansión superiores a las estimadas por H. Rojas las cuales están muy próximas al resultado final de la expansión o sea el 30%.

Teniendo en cuenta los estudios y circunstancias expuestas anteriormente nos ratificamos en recomendarles no acceder al reconocimiento de costos solicitados por el contratista H. Rojas & Asociados Ltda.

3.3.7. En cuanto a la fecha aducida mediante la cual solicita copia del informe de suelos, no nos consta, por cuanto, no reposa copia al respecto, y en lo referente a la apreciación que manifiesta en la parte final de este hecho, respetuosamente solicitamos que sea probada ante su despacho.

3.3.8. No es cierto. Por cuanto, el Ingeniero Orozco no solicita, sino da su opinión y/o concepto. A este hecho me permito añadirle el resto de lo estipulado en el aducido parágrafo: 5. No tenemos forma de determinar las causas de manera exacta, a menos que se construya un apique a manera de caisson a lo largo de uno de los pilotes de mayor extensión, desde la superficie hasta unos 8 m de profundidad. Esto nos permitiría observar el problema, al menos en la parte superior del pilote y determinar si la expansión está cerca de la superficie o definitivamente es más profunda.

3.3.9. Es cierto. Conforme a la respuesta de Proyecto y Diseños Ltda. P&D dirigida a Consultécnicos Ltda., le indica: “En relación a su conducta, con respecto a la expansión o desperdicios de concreto del pilotaje de la obra en referencia, por medio de la presente nos permitimos reasumir nuestras apreciaciones. Se plantea la excavación en veinte metros de profundidad, alrededor de un pilote construido de 60 centímetros de diámetro, con el objeto de corroborar los volúmenes de concreto utilizados, más sin embargo se debe tomar en cuenta los siguientes aspectos:

· El pilotaje ha sido diseñado trabajando principalmente por fricción, la excavación a veinte metros de profundidad eliminaría esta fricción. El relleno posterior, para subsanar esta afectación, en una mezcla de mortero fundido, transformaría la sección del pilotaje a un diámetro bastante mayor en sus superiores generando una discontinuidad de sección con la parte inferior del pilote de 0.60 m. de diámetro. Esto producirá un elemento no uniforme con el resto de los pilotes, puede ser más o menos resistente, lo cual, eventualmente, provocaría esfuerzos adicionales a los calculados en el dado correspondiente.

· Durante la excavación se tendrá un elemento de 60 centímetros de diámetro sometido a carga axial en una altura libre de 20 metros, lo cual superaría los límites de esbeltez recomendados para la estabilidad del mismo. Habría necesidad de acodalar el pilote durante este proceso contra el anillo del caisson, situación un tanto comprometedora para la estabilidad general de la obra.

Por estas razones recomendamos utilizar algún otro mecanismo para solucionar las reclamaciones que sobre consumos de concreto en pilotaje existen, que a su vez no pongan en riesgo la estabilidad de la obra”.

3.3.10. Teniendo en cuenta lo manifestado por el actor, en lo referente a su descripción sobre el resultado obtenido en que a mayor longitud hormigonada menor expansión, se tiene que esta aseveración rebate la descrita al inicio de este hecho, en donde se expresa que a mayor longitud del pilote mayor expansión dado lo anterior se observa que por presión del concreto hacia el suelo no se obtuvieron mayores deformaciones. Con referencia al numeral 2b, en donde se aduce que el desbarrancamiento de las placas más superficiales produce mayor volumen en el hormigón, esta es una situación que debió prever y evitar el contratista en su método de construcción. Lo que se observa es una sobreexcavación que redunda en mayor volumen de concreto. Con referencia al numeral 2c y de acuerdo a lo descrito en el método constructivo se tiene que si se encamisa el pilote no tiene por que presentarse mayor volumen, toda vez que esta camisa evita la fuga del concreto hacia las grietas y fisuras. En resumen se tiene que si se detectan falencias en el método constructivo empleado que produjeron un mayor volumen de concreto, ello sin afectar la calidad técnica del producto.

3.3.1. Parcialmente cierto. En cuanto a lo expuesto por el suelista, es cierto, pues se puede apreciar dentro del contexto de su concepto de suelos. Pero en lo manifestado en la parte final “Hecho no previsible ni en el estudio de suelos ni en la oferta del proponente” manifestamos que si el proponente no lo previó; en el pliego de condiciones si se estableció en el capítulo 3 que habla de especificaciones técnicas en el numeral 3.7, Nota 1 que dice: “El pilote se excavará desde el nivel del terreno. Se debe incluir el mantenimiento del terreno para la operación de las máquinas. Se debe incluir el retiro de la excavación, agua para lodos, manejo y retiro de lodos. Se debe incluir el volumen de expansión y desperdicio del concreto para los pilotes”.

Es así que hubo varios proponentes que si previeron esta situación, manifestando un mayor porcentaje tal como consta en folios.

Adicionalmente se debe tener en cuenta que el resultado obtenido fue que a mayor longitud hormigonada menor expansión lo cual permite deducir que el suelo blando no se afectó mayormente por presión y peso del concreto.

3.3.12. No nos consta. Desde ya lo sometemos a los evaluadores técnicos en la materia. Que lo pruebe, máxime que el apoderado judicial indica “destaca la posible desecación de los estratos superiores...”.

3.3.13. No es cierto. No coincide lo manifestado por la parte actora con lo que se encuentra escrito, y que reposa a folios. Que se pruebe.

3.3.14. No nos consta. Que se pruebe. Adicionalmente manifestamos respecto del reconocimiento que hace la parte actora, en lo que tiene que ver con las causas que ocasionaron la referida expansión y sus paradojas, en el sentido que no se pudieron establecer a ciencia cierta; adversidad que fue reconocida por el fondo a través de la adición en valor al contrato de obra Nº 227/99 en la suma de $92.000.000 m/cte.

3.3.15. No nos constan los exitosos resultados obtenidos por el subcontratista R y A Galante. Si el centro de conciliación lo considera necesario, que se pruebe.

3.3.16. No son hechos, son meros comentarios del actor, diríamos que sí sucedió, fue porque debió existir circunstancias muy diferentes a las que nos ocupa en la presente. Además, sería traer a colación un caso que nada tendría que ver con las presentes diligencias.

3.3.17. No es cierto, que se pruebe. Además nos pronunciamos frente al mismo en el acápite de pretensiones.

3.3.18. No es cierto, que se pruebe. Además nos pronunciamos al respecto dentro de las pretensiones.

3.3.19. La administración si se pronunció frente a la circunstancia que se generó a raíz de la obra del Hospital de Suba, tal es así que repetimos una vez más, que efectivamente sí se atendió la circunstancia surgida, como fue adicionando el contrato de obra mencionado en la suma de $92.000.000 mcte., a favor del contratista, más no en el valor pretendido por este, en este aspecto. De otra parte, la conciliación extrajudicial llevada ante la Procuraduría Tercera Judicial, fue terminada el 16 de octubre de 2001, con las anotaciones que contiene la misma, y que se anexa como prueba...”.

1.5. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda

La convocada en relación con las peticiones de la demanda señaló:

“Nos oponemos a todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante por carecer estas de fundamento legal, como se evidenciará en el desarrollo de este escrito, por tal motivo deben ser desestimadas y en su lugar se deberá absolver de todo cargo y condena al Fondo Financiero Distrital de Salud, condenando en costas y gastos del proceso a la parte actora.

PRIMERA: Nos oponemos, por cuanto la administración actuó de conformidad con los principios contractuales.

SEGUNDA: a) En cuanto al reajuste de precios. No hay lugar a acceder a esta pretensión, por cuanto: (i) El contrato se celebró bajo la modalidad de precios unitarios fijos, según especificaciones contenidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada; (ii) Cuando se establece precios unitarios fijos, EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el FONDO las obras objeto de este contrato sin reajuste alguno, y, (iii) Que si bien es cierto hubo una demora en el inicio de la ejecución del contrato, también lo que, de acuerdo con el análisis de costos la obra se planeó para ser ejecutada durante el año 1999 tal y como sucedió y que de acuerdo a los pliegos de la licitación el contrato objeto de análisis es a precios unitarios fijos sin formula de reajuste. De otro lado dentro del contrato de obra No. 227/1999 en su cláusula sexta se aduce: “EL CONTRATISTA, se obliga a ejecutar para EL FONDO las obras objeto del presente contrato al precio unitario fijo aceptado por EL FONDO. PARÁGRAFO PRIMERO: Los precios unitarios serán fijos durante toda la vigencia del contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO: EL CONTRATISTA, declara que los precios unitarios fijos contemplados en la propuesta contemplan los costos directos e indirectos y los incrementos en los costos de los insumos, relacionados con la correcta ejecución de la obra, de acuerdo con el pliego de condiciones y los demás documentos del contrato y que por lo tanto será su única remuneración por el trabajo contratado, a excepción de las obras complementarias y/o imprevistas a que hubiere lugar ... PARÁGRAFO CUARTO: Los precios unitarios que EL FONDO tomará como base para la ejecución y liquidación del contrato serán los consignados en la propuesta” (subrayado fuera de texto); así mismo dentro del pliego de condiciones de la licitación Nº 011/98, páginas 27, 46 y 37 estableció: “...En el evento de que faltare, dentro de los análisis unitarios algún elemento indispensable no serán corregidos, así exista evidencia de error, será por su cuenta y riesgo la inclusión del mismo, en la etapa de construcción sin perjuicio económico para EL FONDO...” (subrayado fuera del texto).

Así las cosas, no hay lugar al reconocimiento de sumas por concepto de reajuste de precios, en razón a que se pactó a precios unitarios fijos, y su presupuesto y estudio se efectuó teniendo en cuenta que la ejecución sería para el año 1999, por tanto el hecho de haberse demorado 79 días la fecha de inicio de las obras no implica objeción alguna. Toda la obra se ejecutó en la vigencia 1999.

b), c) y e) En cuanto a la solicitud de pago de intereses y mora: Al repasar el artículo 1608 del Código de Comercio, se observa que este dispone: El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla, y 3. Cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por deudor. (sic).

De otro lado, la expresión mora sugiere la idea de retardo, dilación o tardanza del deudor en el cumplimiento de una obligación, pero para que proceda la indemnización de perjuicios, es menester algo más, porque como se dijo, la actitud pasiva del acreedor frente al retardo del deudor, hace suponer que no le causa daño y que le otorga un tiempo más para satisfacer la obligación; estos supuestos ceden ante la evidencia contraria, esto es, si el acreedor intima al deudor que cumpla. Esta evidencia, importa para el acreedor que aspira a que la obligación se cumpla de inmediato y a que el cumplimiento le ocasiona un perjuicio. Al retardo ha seguido una interpretación del acreedor para que el deudor ejecute la prestación exigible.

Mientras el acreedor no ha interpelado al deudor, la ley supone que el retardo no le es perjudicial, si el retardo persiste, el deudor advertido de que la tardanza lesiona los intereses del acreedor, se encuentra en mora, pero la tardanza en el cumplimiento puede no ser imputable al deudor y provenir de causas totalmente ajenas a el, o sea de fuerza mayor o caso fortuito. Si tal es el origen del retardo, el deudor interpelado no se encuentra en mora. Precisemos, la mora “el retardo en el cumplimiento de la obligación, imputable al deudor, que persiste después de la interpelación del acreedor”.

Resumiendo, para que exista mora, se requiere: (i) Que haya retardo en el cumplimiento de la obligación, que el retardo cesa imputable al deudor y que el acreedor interpele al deudor (ii) Como se desprende, es requisito esencial de la mora que el deudor difiera el cumplimiento de la obligación, que no la satisfaga en la época de vida (iii) es preciso, además, que la tardanza en la ejecución sea imputable, esto es, que provenga del hecho o culpa y con mayo motivo del dolo del deudor, pues el retardo fortuito no constituye al deudor en mora y (iv) no basta aun que el deudor retarde el cumplimiento por motivos que le sean imputables, es preciso que el acreedor le interpele mientras no intervenga la interpelación al acreedor, hay simple retardo, pero no se encuentra el deudor en mora.

De otro lado el artículo 1551 del Código Civil señala: el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.

Los elementos esenciales del plazo: son su carácter de fecha futuro y su calidad de certidumbre, ya que si fuera el plazo una fecha pasada o presente o hubiera evento de su llegada, carecía de base esa modalidad o degeneraría en una condición. Al recordar que plazo tácito es el indispensable para cumplir la obligación respectiva, se puede reconocer que las partes pueden fijarlo, así sea indirectamente, ello cuanto sus estipulaciones contengan elementos, que conduzcan a determinar ese tipo indispensable para tal cumplimiento, pues en las obligaciones puras y simples, es uno mismo el tiempo en que se forma el manantial de donde proceden, uno mismo aquel en que la obligación nace y uno mismo el de su exigibilidad; en las de plazo a pesar de que nacen al mismo tiempo con la fuente de donde dimanan, el momento en que puedan hacerse exigibles es posterior, pues el acreedor solo podrá demandar su cumplimiento cuando “expire” el plazo; finalmente es las condiciones, bajo condición suspensiva, no nace simultáneamente con la fuente de donde se deriva, pues esta queda formada con antelación al nacimiento de aquella en que solo nacerá en el evento de ocurrir el acontecimiento futuro e incierto del cual se hizo depender su nacer. En esta clase de obligaciones solamente pueden ser simultáneos el tiempo de su nacimiento y el de su exigibilidad.

Lo que constituye en su esencia el plazo es su certidumbre, es decir que necesariamente, haya de realizar el hecho en que consista. Poco importa que se conozca o no la época en que el acontecimiento se ha de verificar de ahí, porque la determinación o indeterminación del plazo no tiene relación con la realización del hecho en que consiste, sino con la época u oportunidad en que ese hecho debe verificarse.

Según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “...Mediante los contratos bilaterales las partes contraen obligaciones reciprocas que estas habrán de cumplir en la forma y tiempo que lo hayan acordado y en caso de incumplimiento por cualquiera de ellas, según lo dispone el artículo 1546 del Código Civil..., la otra podrá su arbitrio pedir la resolución o el cumplimiento del contrato o la indemnización de perjuicios. Para que la inejecución de la obligación principal o su ejecución defectuosa o retardada, de al contratante que cumplió, la acción de resarcimiento de perjuicios y por lo tanto la de resolución, cumplimiento se requiere que el demandado haya sido constituido en mora, como lo estatuye el artículo 1615 del Código Civil, para cuyo efecto deberá observarse lo establecido en el artículo 1608 ibidem. Según esta norma el deudor esta en mora cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor, salvo que la obligación sea a termino o que solo pueda ser cumplida dentro de cierto termino, puesto que en este caso dies interpellat pro homine, ósea que se presume que tal deudor ha sido prevenido desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso dentro del plazo estipulado se hace responsable por tales perjuicios ...” (subrayado fuera de texto, Sent. sep. 24/82).

Así las cosas observamos que el contrato de obra número 227 de 1999, en su cláusula 5 forma de pago, numeral 2º establece: “el saldo contra recibos parciales de obra debidamente suscritos por el contratista y el interventor”, podemos observar que en ninguna parte se determina plazo para pagar este saldo, solo se plasma una condición, que si se cumple se procede a pagar. Por lo tanto, el contratista debe someterse a las normas internas de la entidad contratante, pues es de entender que esta cuenta con modalidades y/o procedimientos que a bien tenga para proceder para cancelar sus obligaciones, además del tiempo que se requiera para ello.

d) En cuanto al mayor extensión del concreto en pilotes

Las objeciones materiales imprevistas, son dificultades de orden material que se presentan durante la ejecución del contrato, que las parte no previeron ni podrían prever al momento del surgimiento de la relación convencional y que hacen más onerosa la ejecución para el contratista. Son dificultades de orden geológico, por las cuales su ocurrencia es propia de los contratos de obra pública. Pero la sujeción material imprevista por regla general corresponde a un hecho que esta presente en el momento mismo de la celebración y que solo aflora en el momento de la ejecución.

Es cierto y debido a que no se trate situaciones contradictorias sino de situaciones diferentes, si durante la ejecución del contrato número 227/99 se producen situaciones imprevistas: (i) plenamente comprobadas; (ii) no imputables al contratista, y (iii) que le ocasionan a este perdidas económicas; que la administración tiene la obligación legal de revisar el contrato para reestablecer el equilibrio económico hasta el punto de no pérdida.

Si dentro de la ejecución del contrato e independientemente de lo indicado en el pliego de condiciones, se comprueba que durante la ejecución del mismo se presentaron circunstancias ajenas al contratista, que constituyan las denominadas aleas anormales y que ocasionaron el rompimiento del equilibro económico financiero de este, la administración debe proceder a su restablecimiento, siempre y cuando se determine: que durante la ejecución se han producido situaciones imprevistas del alea normal del contrato, lo anterior, teniendo en cuenta que el contratista debe soportar a su costo y riesgo el alea normal de toda negociación y que lo único que no debe hacerse cargo es de lo anormal del mismo, pues si bien es cierto, la figura del equilibrio económico es para proteger el beneficio económico del contratante, también lo es, que no se puede constituir en una especie de seguro contra cualquier circunstancia dificultosa pero normal que se presente durante la ejecución del mismo.

Detengámonos y recordemos lo siguiente, con relación a la teoría de la imprevisión:

La fuerza mayor o caso fortuito pone un obstáculo insalvable al cumplimiento de la obligación. El hecho que lo constituye irresistible o insuperable imposibilita la ejecución de la obligación y por lo mismo exime de responsabilidad al deudor. No existe fuerza mayor o caso fortuito cuando el cumplimiento de la obligación se hace solamente más difícil y oneroso puesto que en tales casos la ejecución no es absolutamente imposible, pero por circunstancias posteriores a la celebración del contrato que no se previeron ni pudieron lógicamente preverse pueden crear un estado de cosas que haga el cumplimiento extremadamente oneroso para el deudor o gravemente perjudicial para el acreedor.

¿Pueden los tribunales modificar las estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de celebrarse crea un serio desequilibro de las prestaciones de las partes?

Condiciones del problema de la imprevisión y que tiene en cuenta la doctrina para determinarla: (i) el acontecimiento que transforma gravemente el equilibro de las prestaciones de las partes, debe ser imprevisible, en efecto si el acontecimiento se previo o pudo preverse no se encuentra justificada la alteración de las estipulaciones contractuales, las partes debieron formular las condiciones del contrato en términos que las pusiera a cubierto de futuros trastornos, el contrato tiene precisamente por objeto asegurarse de futuras contingencias; (ii) el acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes, es evidente que las circunstancias que tornan más oneroso o difícil el cumplimiento de la obligación no han de ser obra de las partes, ni estas hacer nada que a gravar sus consecuencias; (iii) es preciso que el acontecimiento cause una grave perturbación en las condiciones generales de la vida económica y en el desarrollo general de los negocios, esta alteración plantea una aflictiva situación a toda una categoría de contratante, (iv) debe ser considerablemente más oneroso el cumplimiento de la obligación y causar al deudor un grave daño. El acontecimiento no hará imposible el cumplimiento porque entonces constituiría un caso fortuito, se precisa que haga gravemente onerosa la ejecución de la obligación con serio perjuicio para el obligado, solo esta circunstancia justificaría una alteración de los términos del contrato para evitar un exorbitante enriquecimiento de una parte, a expensas de la ruina de la otra y (v) en fin, el contrato ha de ser de aquellos de ejecución sucesiva o que importen prestaciones digeridas o a plazo. No se concibe de otro modo, que sobrevengan acontecimientos imprevisibles que rompan el equilibrio de las prestaciones.

De otro lado el problema de la imprevisión promueve un conflicto entre la imperiosa necesidad que exige el respeto absoluto de los contratos legalmente celebrados y las loables razones de índole moral y de equidad que pretendan temperar el rigor del principio que consagra el artículo 1545, no sin permitir que departe del contratista fundamente la imprevisión en el concepto de abuso del derecho, al reclamar el rígido cumplimiento del contrato, abusa de su derecho y comete una grave injusticia, ejercitándolo con excesivo rigor.

Así las cosas encontramos el oficio Nº 531 de fecha 16 de septiembre de 1999 dirigido al Consorcio Consultécnicos Soinda Ltda., suscrito por el directo de obra de la firma H. Rojas Asociados Ltda, mediante el cual le allega el cuadro de cantidades de obra y el posible valor final de la misma, indicado la hora ejecutada, así como los cambios y modificaciones efectuadas a la fecha. De igual manera indica, que hubo variaciones importante en los capítulo de pilotaje y excavaciones debido muy posiblemente, a diferencias en la cota de arranque tomada por el presupuestados y la real de obra, además que en la excavación mecánica hubo necesidad de ejecutar bernas y taludes adicionales aumentando el volumen de relleno en recebo compactado. Manifestando en la parte final que el valor final del contrato será aproximadamente de $3.207.000, sin tener en cuenta el resultado de la solicitud de reconocimiento de un mayor porcentaje de expansión en el pilotaje.

f) En cuanto a indexación

Consideramos que no hay lugar a ella, por cuanto no se ha probado la imputación de los hechos en contra de la entidad que ameriten tal reconocimiento.

g) Honorarios

Al igual que lo anterior, la entidad fondo no debe asumir los costos que estima la parte actora por cuanto no hay fundamentos para ello.

1.6. Excepción propuesta

Como excepción la convocada propuso la que se relaciona a continuación:

Cobro de lo no debido. Es sabido que las precisiones hechas permiten afirmar que el proceso administrativo desde el punto de vista probatorio es inquisitivo y esta sometido al sistema valorativo de la sana crítica. Es inquisitivo por que la investigación de los hechos del proceso, ya no es de forma exclusiva de las partes sino también de quien administra justicia, quienes deben someterse a las orientaciones procesales modernas y a la estricta aplicación de los principios generales de derecho.

Manifestamos al despacho que la parte actora a través de esta acción que nos ocupa, pretende sin fundamento el reconocimiento y pago de una suma de dinero a la cual no le asiste derecho alguno; por cuanto como se ha manifestado no hubo lugar a dicho reconocimiento toda vez que la causa que presuntamente generó tal pedimento, debió ser prevista por el demandante al momento de elaborar y presentar su propuesta dentro del proceso licitatorio tantas veces mencionado.

Las obligaciones se contraen para cumplirse. Hay una presunción de culpa en quien no la satisface en el modo y tiempo debido, por que el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El afectado puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o saco fortuito. En consecuencia, de manera a priori no se puede pretender endilgar responsabilidades a la administración por ausencia de previsión del demandante al formular la propuesta para participar en la licitación tantas veces mencionada...”.

1.7. Pronunciamiento de la convocante respecto de la excepción propuesta

La convocante por medio de escrito del 22 de julio de 2002, presentó un escrito dentro del cual se pronuncia respecto a la excepción planteada por la convocada en los siguientes términos:

“...En mi condición de apoderado judicial de la sociedad demandante, estando dentro del término legal, procedo a descorrer el traslado de la excepción de mérito formulada por el Fondo Financiero Distrital de Salud, de acuerdo con los hechos y argumentaciones de derecho que expreso a continuación y que se denomina “coro de lo no debido”.

La administración esgrime como hechos de la excepción formulada contra las pretensiones los siguientes:

“...que la parte actora a través de esta acción que nos ocupa, pretende sin fundamento el reconocimiento y pago de una suma de dinero a la cual no le asiste derecho alguno; por cuanto como se ha manifestado no hubo lugar a dicho reconocimiento toda vez que la causa que presuntamente generó tal pedimento, debió ser prevista por el demandante al momento de elaborar y presentar su propuesta dentro del proceso licitatorio tantas veces mencionado”.

Indica que “...Las obligaciones se contraen para cumplirse. Hay una presunción de culpa en quien no la satisface en el modo y tiempo debido, por que el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El afectado puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito. En consecuencia, de manera a priori no se puede pretender endilgar responsabilidades a la administración por ausencia de previsión del demandante al formular la propuesta para participar en la licitación tantas veces mencionada...”.

Previamente a la solicitud de pruebas sobre los hechos en que se funda la excepción y en la forma establecida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil procedo a señalar las pretensiones del proceso arbitral, para luego controvertir los hechos de la excepción en relación en cada una de las declaraciones así:

Las pretensiones se resumen así:

Primera: Se demanda que se declare que la entidad demandada incumplió a las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato de obra publicidad Nº 227 de fecha 24 de febrero de 1999 suscrito con el objeto de “realizar por el sistema de precios unitarios fijos, las obras de excavación, cimentación y estructura en concreto reforzado del Hospital de Suba II Nivel de Atención que estará ubicado en la Av. Ciudad de Cali, Nº 152 – 00 de Santafé de Bogotá”, al no restablecer el equilibrio financiero del contrato y preservar las ventajas económicas buscadas por las partes al celebrar el contrato estatal.

Segunda: Se pretende que se condene a la entidad demanda a reconocer y pagar las siguientes sumas:

a) La actualización de precios para el Contrato Nº 227 del 16 de febrero 1999 suscrito con el mencionado fondo, la cual se hace exigible por mora en la iniciación de la ejecución de la obra por hechos imputables a la administración.

b) La cantidad que corresponde al pago de los intereses que se derivan por el valor dejado de reconocer y pagar por la actualización de precios, a la tasa del 2.88% fijada en el contrato para los intereses de mora, a partir del mes de abril de 1999 y hasta la fecha en que se formula la demanda.

c) La cantidad que corresponde al pago de los intereses a la tasa del 2.88% por el no pago oportuno de las cuentas de avance de las obras a condiciones del contrato.

d) La cantidad que corresponde al mayor valor de los concretos y sus demoliciones por expansión adicional a la prevista a condiciones del contrato y que se desprenda por el concepto del AIU aplicable según el contrato.

e) La cantidad que se desprende por concepto de intereses de mora por el valor dejado de pagar del sobre costo por expansión del concreto en los pilotes de la estructura.

f) La cantidad que corresponde al valor de la indexación para las pretensiones a), c) y d) de la pretensión segunda de la demanda.

g) Los gastos, costas y agencias en derecho que se desprendan como consecuencia del proceso arbitral...”.

En relación con los hechos de la excepción, señalo:

1. Corresponde a la entidad contratante la preservación de las ventajas económicas buscadas por las partes al celebrar el contrato y también le corresponde, mantener el equilibrio financiero del contrato, situaciones que fueron demandadas oportunamente, y que fueron desconocidas para este contrato, por cuanto para situaciones similares la entidad accedió a realizarlas como se demostrará en el proceso.

En el proceso se demostrará que la administración no permitió la ejecución de las obras dentro del plazo establecido y que su iniciación conducía a que se dispusiera la actualización de los precios que se demandan.

2. Estamos de acuerdo, como lo señala en la excepción la entidad demandada, que “las obligaciones se contraen para cumplirse” y en el curso de la acción se probará que por hechos imputables a la entidad, no se iniciaron las obras dentro del plazo establecido.

No estamos de acuerdo que la sociedad demandante al conocer del pliego de condiciones que da origen a la celebración del contrato y con la presentación de la propuesta a debido prever: por una parte, la iniciación de las obras y por la otra que como resultado del estudio de suelos presentado por la entidad prever el mayor valor de los concretos y sus demoliciones por expansión adicional, situación técnica que solamente se desprende como resultado de la ejecución total de las obras.

3. No es de recibido que se acepte que por haberse estipulado desde el principio que el contrato se celebraba “a precios unitarios fijos”, la entidad no este obligada al reconocimiento y pago del mayor valor que se produce como consecuencia de los concretos y sus demoliciones por expansión adicional, siendo necesario indicar: la entidad esta obligada a pagar por lo que se le hace o por lo que recibe, no es conducente aceptar que so pretexto de la razón expuesta, la administración obtenga un enriquecimiento sin causa con el empobrecimiento correlativo que se desprende en contra del patrimonio de la sociedad demandante y este hecho se demostrara en el proceso.

Ahora bien, desde ya se afirma que esta demostrado que se produjo un aumento en las cantidades de concreto de los pilotes y esta situación técnica se advirtió por la interventoría para el contrato y la misma administración y este sobrecosto es el que conduce a reiterar que sea reconocido y pagado por cuanto su desconocimiento como ya se dijo, impide que se preserven las ventajas económicas buscadas por las partes al celebrar el contrato y a confirmar, que a sabiendas que la entidad estaba obligada a reestablecer el equilibrio financiero del contrato se abstuvo a pesar de las diferentes reclamaciones, las que han conducido a que se demanden al proponer con aplicación de la cláusula compromisoria aceptada por las partes, la acción arbitral.

4. En el Código Civil colombiano, al referirse a los efectos de las obligaciones, la jurisprudencia destaca la cita que se busca acomodar como un hecho de la excepción y que se produjo en la Casación del 7 de junio de 1951 LXIX, 688, página 684 Edición de 1977, sin embargo aquí cabe señalar:

· Como lo advierte el artículo 1601 del Código Civil “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes...”; así mismo, como se desprende del contenido del artículo 1603 ibidem, “Los deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

· La Doctrina y la Jurisprudencia, han admitido la inclusión de la teoría de la imprevisión como colorario del principio de la buena fe y han señalado “Nadie duda que la buena fe es el supuesto necesario de la contratación. Y, sin duda, es contrario a la bona fides obligar al deudor a respetar el contrato cuando las condiciones se han alterado de tal grado, que de cumplirlo, no obtendrá contraprestación o este será insignificante” (Trascripción Héctor Masnatta – art. 1711 del C.C. Argentino).

· La sociedad contratante al presentar su propuesta, tuvo en cuenta el estudio de suelos que efectuó el Ingeniero Luis Fernando Orozco Rojas y Cía Ltda. para llevar a cabo la licitación Nº FFDS- da 011/98 y con ello la nota 1 que en capítulo 3 de las especificaciones técnicas establecía el pliego de condiciones. No obstante esta demostrado que habiendo partido de la existencia del mencionado estudio, se produjo un aumento en las cantidades de concreto por expansión de los pilotes y este aumento causa un mayor valor que deberá ser reconocido.

· En nuestra legislación, tiene cabida la imprevisión contractual. Se insiste que el objetivo primordial del a imprevisión contractual consiste en buscar el restablecimiento del equilibrio prestacional nacido del contrato, siempre que hechos extraordinarios o imprevisibles tengan influencia en los criterios previstos por las partes contratantes tomados con base en aquellas circunstancias mediante las cuales se obligaron. Se destaca que “¿pero cuál es el fundamento de esta teoría? Indudablemente que descansa en el principio de la buena fe contractual, en la medida que se trata de evitar la transformación de un contrato por circunstancias ajenas a la voluntad de los contratantes, circunstancias que abruptamente desforman los efectos originales del convenio, transformándose en fuente de lucro exagerado para uno de los contratantes y en una pérdida desmesurada para la otra” (C. Co. Comentarios art. 868. Editorial Meyer – pág. 336 año 2000).

· No cabe duda alguna, que la sociedad contratista como la entidad contratante partieron del hecho que técnicamente se había efectuado el estudio de suelos, el cual permitía establecer el porcentaje de expansión del concreto en los pilotes, sin embargo, esta demostrado que se produjo un aumento en las cantidades de concreto de los pilotes, por hechos inevitables e imprevisibles que dan lugar al ajuste prestacional, conforme a la equidad contractual, que no queda amparada a favor de la entidad demandada, por haber señalado que el contrato se celebra “a precios unitarios fijos”, como se probará en la presente instancia y en respuesta a que el acontecimiento fue tal gravedad que afectó la carga de las obligaciones para una de las partes.

5. Conviene indicar igualmente, que la administración sí esta obligada al reconocimiento y pago de los intereses de mora por el no pago oportuno de las cuentas de avance derivadas como consecuencia de la ejecución del contrato.

La entidad pública no puede desconocer que por la celebración del contrato, se desprende para las obligaciones subsidiarias como resultado del incumplimiento dentro de los plazos establecidos, concurriendo como consecuencia a la aplicación de las normas del derecho civil y a las especiales del Código de Comercio, así como también, a las reglamentaciones especiales para el reconocimiento de los intereses comerciales por mora.

La jurisprudencia con respecto al pago de los intereses mercantiles por mora, ha destacado para los contratos estatales, los siguientes aspectos de alcance general:

1. Que las normas que regulan, entre otros aspectos los efectos de los contratos civiles, se aplican a los negocios mercantiles a menos que la ley disponga otra cosa (C. Co., art. 822).

2. Que nadie podrá enriquecerse sin causa a expensas del otro (art. 831 ibidem).

3. Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (C.C., art. 1546 y C. Co., art. 870) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allano a cumplir (Sala C. Adtva. Consejero Dr. Carlos Betancour Jaramillo – exp. 4303).

En relación con las sociedades contratistas se advierte, que no están obligadas a renunciar a sus intereses patrimoniales por cuanto en los contratos no se presume la gratuidad y por ende, están facultados para exigir los intereses corrientes y comerciales por mora (C. Co., art. 884).

La costumbre mercantil establece que cuando se trata de obligaciones comerciales, en caso de no establecerse el plazo para el cumplimiento de una obligación se estará a un término prudencial y plausible que no puede exceder de treinta (30) días calendario. En nuestro ordenamiento jurídico, la mora en el pago de una suma de dinero, se rige por un régimen especial que la limita al interés moratorio, sin perjuicio de la aplicación de los intereses convencionales o del interés legal (véase C.C., art. 1617).

En el proceso arbitral se demostrará que la administración incurrió en mora de pagar las cuentas de avance derivadas de la ejecución del contrato e igualmente, que al abstenerse de restablecer el equilibrio financiero del contrato y negarse a preservar las ventajas económicas buscadas por las partes al celebrar el contrato, incurrió en mora en el pago de sus obligaciones.

Finalmente es necesario indicar que la sociedad demandante no incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y que las obras fueron ejecutadas a entera satisfacción de la entidad contratante.

PRETENSIONES:

Primera: Declárese no probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la entidad demandada.

Segunda: Accédase a las pretensiones principales formuladas al instaurar la acción.

Tercera: Condénese en los gastos, costas y agencias en derecho a la demandada.

1.8. Audiencia de conciliación prearbitral y designación de árbitros

El día 6 de agosto de 2002, se dio inicio de la audiencia de conciliación que prevé la ley en el trámite prearbitral, la cual a solicitud de las partes fue suspendida hasta el día 10 de septiembre de 2002.

El día 10 de septiembre de 2002 se continuó con la audiencia de conciliación, en la cual las partes común acuerdo solicitaron la suspensión de la audiencia. En consecuencia, se fijó como fecha para continuar con la audiencia de conciliación el día 10 de octubre de 2002.

El día 10 de octubre de 2002 se continuó con la audiencia de conciliación, en la cual las partes de común acuerdo solicitaron nuevamente la suspensión de la audiencia. En consecuencia, se fijó como fecha para continuar con la audiencia de conciliación el día 31 de octubre de 2002.

Finalmente el 31 de octubre de 2002, se continuó con la audiencia de conciliación, la cual ante al a imposibilidad de llegar a un acuerdo por las partes se dio por concluida.

En la misma audiencia del 31 de octubre de 2002 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a las partes que conforme a lo estipulado en el pacto arbitral el Centro de Arbitraje y Conciliación procedería a realizar el sorteo público de nombramiento de árbitros en Audiencia del día 5 de noviembre de 2002.

Se nombró como árbitro principal al doctor Ricardo Vanegas y como suplente al doctor Enrique Vargas Lleras.

Comunicada la designación al árbitro principal, este manifestó su aceptación dentro del término legal.

CAPÍTULO II

El trámite arbitral

2.1. Instalación del tribunal

El día 26 de noviembre de 2002 se fijó la fecha para llevar a cabo la audiencia de instalación. Por solicitud del doctor Ricardo Vanegas árbitro único, el Centro de Arbitraje y Conciliación fijó para el día 6 de diciembre de 2002 una nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de instalación.

El día 6 de diciembre de 2002, se celebró la audiencia de instalación del Tribunal en la cual se designó como secretario al doctor Álvaro Ceballos Suárez, se señalaron los honorarios de este último, del árbitro único y los gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y de la protocolización, registro y otros gastos.

Dentro del término previsto en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, la convocante consignó la totalidad de las sumas fijadas en la audiencia de instalación.

2.2. Primera audiencia de trámite

Por Auto Nº 2 del 13 de enero de 2003, el tribunal fijó como fecha para la primera audiencia de trámite el día 27 de enero de 2003 a las 2:00 p.m. en la Calle 72 Nº 7 – 82 Piso 18 Sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

El día 27 de enero de 2003, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. El tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias planteadas a su consideración, luego de analizar la capacidad y la representación de las partes, los requisitos del pacto arbitral, la materia sometida a consideración del tribunal y la integración del mismo. Ninguna de las partes recurrió la decisión.

La Procuraduría General de la Nación fue informada de la existencia de este proceso, por medio de notificación personal del día 20 de enero de 2003 al doctor Augusto Reales Bermúdez en su calidad de Procurador 55.

El tribunal decretó las pruebas pedidas por las partes.

2.3. Audiencias para la instrucción del proceso

El tribunal a efectos de proveer la instrucción del proceso llevó a cabo, entre otras actuaciones, las siguientes audiencias:

El día 5 de febrero de 2003 se llevó a cabo la audiencia en la cual se tomó posesión a los señores peritos Pablo Emilio Moreno Ángel, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 2.863.219 de Bogotá y matrícula profesional Nº 5407 del Consejo Nacional de Ingeniería y Arquitectura de Cundinamarca y Jorge Torres Lozano, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 2.895.876 de Bogotá y matrícula profesional Nº 5416 del Consejo Nacional de Ingeniería y Arquitectura de Cundinamarca, quienes manifestaron bajo juramento que no se encontraban inmersos en ninguna causal de impedimento y que tenían los conocimientos necesarios para rendir el dictamen.

Igualmente el apoderado de la parte convocada solicitó se incluyeran al dictamen solicitado por la convocante, unas preguntas adicionales las cuales el tribunal por considerarla procedentes decretó. Como punto seguido el tribunal procedió con los testimonios de los señores Luis Fernando Orozco Rojas, Roberto Galante Herrera y Juan Carlos Esguerra.

En Audiencia del 11 de febrero de 2003, el tribunal procedió a adelantar los testimonios decretados para esta audiencia, es decir de los señores Marco Aurelio Gracia Palma y Mario Anzola Rincón. Igualmente el tribunal incorporó al expediente y puso a disposición de las partes los documentos aportados por el testigo Roberto Galante Herrera solicitados en audiencia del 5 de febrero de 2003, así como los documentos remitidos por el Fondo Financiero Distrital de Salud en los que se da respuesta al Oficio Nº 001 del 29 de enero de 2003 del tribunal.

En audiencia del 12 de febrero de 2003, el tribunal procedió a adelantar los testimonios decretados para dicha audiencia, es decir de los señores Luz Marina Morales y Carlos Eduardo Bernal así como la práctica del interrogatorio al representante legal H. Rojas & Asociados Ltda. señor Hernán Rojas.

Igualmente el tribunal convocó a las partes para el 21 de marzo de 2003 en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para correr traslado del dictamen pericial.

En audiencia del 21 de marzo de 2003, el tribunal ordenó incorporar al expediente y correr traslado a las partes del dictamen pericial por el término de tres (3) días, para los efectos del numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, en la misma audiencia se ordenó incorporar al expediente y poner a disposición de las partes las transcripciones de los siguientes testimonios practicados por el Tribunal: Juan Carlos Esguerra Santos, Roberto Galante Herrera, Luis Fernando Orozco Rojas, Mario Anzola Rendón, Marco Aurelio Gracia Palma, Carlos Ernesto Bernal Hernández y Luz Marina Morales Segura, así como el interrogatorio de parte del señor Hernán Rojas en su calidad de representante legal de H. Rojas & Asociados Ltda.

En audiencia del 2 de abril de 2003 el secretario procedió a informar que el día 26 de marzo de 2003, se recibió por parte del doctor Augusto Reales Bermúdez, Procurador 55, un escrito de solicitud de complementación y aclaración del dictamen pericial rendido por los señores peritos Jorge Torres Lozano y Pablo Emilio Moreno Ángel el día 20 de marzo de 2003 y que el día 1º de abril de 2003, se recibió por parte de los apoderados de las partes, el respectivo escrito de solicitud de ampliación, complementación y aclaración del dictamen pericial.

Por lo anterior, el tribunal por considerar pertinentes las solicitudes de ampliación, aclaración y complementación presentadas por el representante de la Procuraduría General y los apoderados de las partes, decretó y ordenó a los peritos procedan a ampliar, aclarar o complementar el dictamen pericial de fecha 20 de marzo de 2003 en los términos indicados en los respectivos escritos, advirtiendo a los peritos se debían abstener de emitir conceptos de orden jurídico.

En la misma audiencia del 2 de abril de 2003, los apoderados de las partes de común acuerdo solicitan al tribunal la suspensión del proceso del día 3 de abril al 20 de abril del 2003, suspensión esta que fue decretada por el tribunal.

En audiencia del 29 de abril de 2003, el tribunal ordenó incorporar al expediente y correr traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones del 25 de abril de 2003 al dictamen pericial rendido por parte de los señores peritos, por el término de tres (3) días, para los efectos del numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. En la misma audiencia los apoderados de las partes de común acuerdo solicitan al tribunal la suspensión del proceso del día 30 de abril de 2003 inclusive al 8 de mayo de 2003, suspensión esta que fue decretada por el tribunal.

Con fecha 13 de mayo de 2003, los apoderados de las partes presentaron escrito conjunto de solicitud de suspensión del proceso del día 13 de mayo al 16 de mayo de 2003, suspensión esta que fue decretada por el tribunal.

En audiencia del 21 de mayo de 2003, el tribunal fijó los honorarios de los peritos, indicando que los mismos debían ser cancelados por las partes en la proporción indicada por el tribunal, es decir en un 75% para la convocante y un 25% para la convocada. Acto seguido el tribunal declaró agotada la etapa probatoria y por consiguiente la instrucción del proceso y procedió a fijar fecha para la audiencia de conciliación en la etapa arbitral y en caso de no llegarse a un acuerdo, para que las partes presente sus alegatos de conclusión.

En audiencia llevada a cabo el 10 de junio de 2003, las partes manifestaron al tribunal que no existía ánimo conciliatorio por lo cual se declaró fracasada la audiencia de conciliación y se procedió a otorgar el uso de la palabra al apoderado de la parte convocada, convocante y al representantes del Ministerio Público, quienes presentaron sus alegatos de conclusión e hicieron entrega de un resumen escrito de los mismos al tribunal.

En la misma audiencia del 10 de junio de 2003, el tribunal fijó como fecha para llevar a cabo la lectura del laudo el 11 de julio de 2003 a las 11:00 AM en las instalaciones del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2.4. Audiencia de conciliación arbitral

Concluida la instrucción del proceso, el 10 de junio de 2003 se celebró la audiencia de conciliación arbitral con presencia del representante del Ministerio Público, en la cual las partes no pudieron llegar a ningún acuerdo. Finalizada la audiencia de conciliación, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, de los cuales hicieron entrega por escrito al tribunal.

2.5. Alegatos de conclusión

2.5.1. Parte convocante

El apoderado de la convocante en sus alegatos, hizo referencia a la suscripción del contrato de obra, a un resumen de sus pretensiones, al contenido de la cláusula compromisoria y la competencia del tribunal etc., para concluir, en el sentir de la parte convocante, que sí se probaron los hechos de la demanda y que por ende se deben reconocer las pretensiones de la misma.

Punto seguido, el apoderado de la convocante hace un resumen de sus pretensiones (actualización de precios, pago de intereses de mora, mora en el pago de las cuentas de avance de obra, mayor expansión en el proceso de pilotaje, mora en el pago, pago de la indexación y finalmente del anticipo, su manejo e inversión) indicando para cada una de ellas el análisis y valoración del material probatorio así como un análisis jurídico en relación con cada una de ellas.

Concluye solicitando al tribunal negar la excepción formulada de “cobro de lo no debido” y su lugar acceder favorablemente a las pretensiones incoadas y probadas en el proceso arbitral.

2.5.2. Parte convocada

El apoderado de la convocada en sus alegatos, en el memorial presentado desarrolla cuatro acápites, los tres primeros para responder a las reclamaciones formuladas por el actor en su solicitud de convocatoria al tribunal y el último para plantear una petición especial consistente en que el tribunal considere la posibilidad de declarar una compensación en las obligaciones de las partes, especialmente en lo que atañe a las dos primeras reclamaciones.

Solicita al tribunal se haga una valoración armónica e integral del escrito dado que, la convocante entiende que por la estrecha relación de las pretensiones, los argumentos que se presentan para fundamentar el aparte destinado a la mayor expansión del concreto de los pilotes –que se atiende con mayor detalle, sirven también para sustentar los planteamientos realizados en los dos primeros puntos.

2.5.3. El Ministerio Público

El representante del Ministerio Público, doctor Augusto Reales, presentó escrito en el que, en primer término, transcribe el contenido de la cláusula vigésima quinta del contrato de obra Nº 227 de 1999 relativa la solución de controversias y punto seguido presenta una síntesis de los hechos.

En concepto del Ministerio Público, el tribunal es incompetente para conocer de las pretensiones a) y b) pues las mismas están basadas en hechos que tienen que ver con el desarrollo de la licitación, cuyo procedimiento administrativo especial esta sometido al principio de legalidad y, como tal, a los plazos, a los recursos y motivaciones establecidas en la ley.

Cita el doctor Reales, algunos apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional C-1436 de 2000, concluyendo que los árbitros no son competentes para conocer los conflictos o intereses económicos que tengan como causa un acto administrativo, tal como sucede en el presente caso.

Por último, manifestó el representante del Ministerio Público que el tribunal es competente para pronunciarse sobre las pretensiones c), d), e), f) y g), pronunciándose en el escrito de alegatos únicamente sobre dos de ellas a saber: la mora en el pago de las cuentas de avance de obra y sobre la mayor expansión.

Concluye el Ministerio Público con relación a la mora en el pago de las cuentas de avance de obra, que el tribunal debe despachar favorablemente esta pretensión con sus intereses de mora más no la actualización y respecto a la mayor extensión que el Tribunal debe negar esta pretensión.

2.6. Término del tribunal

Como punto de partida para contar el plazo de seis (6) meses con que cuenta este tribunal para dictar laudo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, debe tomarse la fecha de la celebración de la primera audiencia de trámite la cual se llevó a cabo el día 27 de enero de 2003.

Con fundamento en lo previsto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, se prórroga el término de duración del tribunal en la mitad del inicialmente previsto. Por lo tanto, el laudo se proferirá dentro del plazo de que dispone el tribunal para el efecto.

CAPÍTULO III

Consideraciones del tribunal

Antes de ocuparse del fondo del asunto, procede el tribunal a hacer algunas observaciones sobre su propia competencia, teniendo en cuenta particularmente los planteamientos que hizo el agente del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión.

En resumen, la objeción que plantea el Ministerio Público en cuanto a la competencia del tribunal, se refiere a las pretensiones presentadas bajo los literales a) y b) de la pretensión segunda de la demanda, sobre la base de que las actuaciones que cumple la administración con antelación a la suscripción del contrato escapan a la competencia del tribunal, ya que dicha actividad se contrae a determinados actos administrativos, como el de adjudicación y con antelación a este último, a los que determinaron una suspensión en la etapa de licitación y el que la reanudó.

Por ello estima el señor procurador delegado que el tribunal no es competente para conocer de tales pretensiones pues ello implicaría el pronunciamiento sobre actos administrativos o sobre los efectos de los mismos, y, como es sabido, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional han determinado que tales actividades escapan a la órbita de acción de los tribunales de arbitramento.

Concretamente, hace referencia el Ministerio Público a la Resolución 16 del 5 de enero de 1999 que prorrogó el plazo para la adjudicación, a la 101 del 20 de enero de 1999 que suspendió la licitación y a la de adjudicación misma. Se dice en el alegato que los actos administrativos están revestidos de presunción de legalidad y que por lo tanto no puede el demandante en un proceso arbitral pretender la reparación de perjuicios por un daño antijurídico proveniente de tales actos, pues se repite el Tribunal de Arbitramento no tiene la capacidad de juzgar estos últimos.

En el caso bajo examen, la pretensión primera de la demanda, persigue que se declare el incumplimiento de determinadas obligaciones derivadas de la ejecución del contrato de obra pública Nº 227-99 del 24 de enero de 1999, “...al no restablecer el equilibrio financiero del contrato y preservar las ventajas económicas buscadas por las partes al celebrar el contrato estatal” y como consecuencia se piden los pronunciamientos de la cláusula segunda, entre ellos los de los literales a) y b), el primero de los cuales ubica el incumplimiento en la “...mora en la iniciación de la ejecución de la obra por hechos imputables a la administración”.

Los hechos planteados en la demanda para sustentar las mencionadas pretensiones -3.1.1 a 3.1.15-, mencionan los actos administrativos, solamente como parte del cronograma que hizo parte de la demora que al decir del demandante generó la ruptura del equilibrio económico.

Ni en las pretensiones ni en los hechos de la demanda se percibe un cuestionamiento sobre la legalidad de los actos administrativos o sobre sus efectos. En realidad, la prórroga del plazo para adjudicación, la suspensión y reanudación del proceso licitatorio y la adjudicación, todos actos unilaterales de la administración cumplieron sus efectos y ni estos últimos, ni la legalidad de los actos, se discute en este proceso.

Se discute aquí, si se presentó una ruptura de la ecuación económica del contrato, por un hecho objetivo, que es la mora por hechos imputables a la administración en la iniciación de la ejecución de la obra contratada.

Para los casos de juzgamiento de la ruptura económica del contrato, deben compararse las condiciones que el contratista dice de desequilibrio, comparándolas con las condiciones técnicas económicas y financieras existentes al momento de proponer, tal como dispone el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

Como la comparación se predica de un momento anterior a la celebración del contrato, es perfectamente viable que en esta clase de debates salgan a colación las actuaciones de la administración surtidas dentro del proceso licitatorio, sin que necesariamente sean ellos la materia del debate.

El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998 en su artículo 32, prevé además una caducidad de 30 días para los actos proferidos antes de la celebración del contrato, de manera que el juzgamiento de los mismos no solamente por su contenido estaría vedado a este tribunal sino, que la acción no podría haber superado la admisión de la demanda por caducidad.

Como se venía diciendo, en este caso no se debate la legalidad ni se cuestionan los efectos de actos administrativos. Se pretende una declaratoria de un desequilibrio económico a partir de un hecho que se imputa a la administración, cual es la de mora en la iniciación de las obras y, dentro de los hechos en que se fundamentan las peticiones sobre el particular, se relata que la administración profirió determinados actos durante el proceso licitatorio sin que se cuestione su legalidad o la de sus efectos.

Sobre las anteriores bases y con acatamiento pleno de la jurisprudencia del Consejo de Estado (1) , y de la Corte Constitucional (2) sobre el particular, pues está fuera de discusión que la competencia para determinar si las actuaciones de la administración se ajustan al principio de legalidad le corresponde de manera privativa a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El tribunal no aceptará la objeción planteada sobre el tema.

Por las razones que previamente expuestas, este tribunal confirma su competencia para conocer y decidir de todos los asuntos que le han sido puestos a su consideración, observando que se reúnen los presupuestos procesales y que no se advierte causa que anule lo actuado.

3.1. La naturaleza del contrato y la legislación aplicable

El debate que se plantea en este proceso, tiene origen en el contrato de obra pública Nº 227 del 24 de febrero de 1999, celebrado entre el Fondo Financiero Distrital de Salud, adscrito a la Secretaría Distrital de Salud de una parte y de la otra, por la sociedad H. Rojas y Asociados Ltda.

Se trata de un contrato de obra pública al cual, no solamente por lo pactado en el mismo sino por lo previsto en las disposiciones legales, le son aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

Dentro del escenario de ese contrato, persigue el demandante que se hagan las declaraciones y condenas necesarias para que se restablezca la ecuación económica del contrato, que considera vulnerada.

Las circunstancias de hecho planteadas por el demandante y por la demandada, están reguladas y tienen solución en la citada Ley 80 de 1993 y en la jurisprudencia que sobre el particular han desarrollado las altas cortes del país.

Con este marco abordará el tribunal en primer lugar las excepciones formuladas por la demandante y con posterioridad las pretensiones de la demanda, para determinar los derechos que corresponden a las partes.

3.2. Las excepciones planteadas por el Fondo Financiero Distrital de Salud

En la contestación de la demanda la parte convocada presentó una sola excepción que denominó “cobro de lo no debido”. No obstante lo anterior, tendrá en cuenta el tribunal las diferentes argumentaciones que planteó esa misma entidad en la contestación de los hechos y en los alegatos de conclusión, lo cual es coherente con lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, que prevé la posibilidad de declarar cualquier excepción que se encuentre probada dentro del proceso.

La excepción de cobro denominada “cobro de lo no debido” fue planteada de una manera breve y abstracta.

Se contrae a sostener que el derecho que reclama la parte actora no le asiste pues la causa que genera su petición debió ser prevista por la sociedad demandante cuando elaboró y presentó su propuesta en el proceso licitatorio. Sostiene que hay una presunción de culpa en quien no satisface sus obligaciones en la forma y tiempo debidos y que el afectado puede destruir esa presunción probando cumplimiento, fuerza mayor o caso fortuito.

Rechaza finalmente, que se pretenda endilgar a la administración las consecuencias de la falta de previsión de la demandante.

Este planteamiento se complementa con los argumentos que se plantearon al oponerse a las pretensiones, que se resumen así: en cuanto al ajuste de precios, sostiene la demandada que el contrato se celebró bajo la modalidad de precios unitarios fijos; que cuando el contratista se obligó bajo este tipo de remuneración se obligó a ejecutar para el fondo todas las obras del contrato sin obtener ningún reajuste y, aunque acepta que hubo una demora en el inicio en la ejecución del contrato afirma que también lo es que la obra se planeó para ser ejecutada durante el año de 1999 de acuerdo con los pliegos de la licitación.

Frente a la solicitud de pago de los intereses de mora, señala que en el presente caso se presentó un simple retardo pero que no se está frente a una situación de mora según las citas que hace del artículo 1608 del Código Civil y concluye que en todo caso el fondo no ha sido constituido en mora como lo exige el artículo 1615, requisito previo a que se causen intereses moratorios.

Finalmente afirma que el contrato no establece un plazo para el pago de las remuneraciones al contratista que se presentarían contra los recibos parciales de obra y que por ello, es decir, por no haberse pactado un plazo, no puede existir mora.

Frente a la pretensión relativa al ajuste del equilibrio por la mayor extensión del concreto en pilotes, afirma la demandada que la teoría del equilibrio económico no puede constituir un seguro contra cualquier circunstancia dificultosa pero normal que se presente al contratista durante la ejecución del contrato. Posteriormente hace una presentación de lo que en su criterio son las condiciones que constituyen una imprevisión dentro del contrato: que sea imprevisible el evento, que sea ajeno a la voluntad de las partes, que el acontecimiento cause una perturbación grave en la economía del contrato que deben producir una onerosidad superlativa en el cumplimiento de las obligaciones del contratista y, que el contrato debe ser de aquellos de ejecución sucesiva o que impone prestaciones diferidas o a plazo.

La demandada se opone a la indexación y al pago de honorarios, al finalizar sus oposiciones a las peticiones de la demanda.

Para resolver la pertinencia de las excepciones y medios de defensa formuladas por la convocada el tribunal dividirá su análisis, teniendo en cuenta que la primera pretensión persigue la declaratoria del incumplimiento del contrato por parte del ente administrativo, por no haber restablecido el equilibrio económico del contrato, por tres circunstancias específicas: Al no haber efectuado un ajuste de precios proveniente de la ejecución tardía de las obras objeto del mismo, por no haber pagado intereses de mora causados en el pago de determinadas facturas y, por el mayor concreto utilizado por la expansión en los pilotes.

Se trata en este proceso de establecer una responsabilidad patrimonial de una entidad estatal.

Establece el artículo 90 de la Carta Política en forma directa la responsabilidad patrimonial del Estado, al establecer que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

Como se estableció en la Sentencia C-333 de 1996 de la Corte Constitucional, en el artículo 90 antes transcrito comprende todos los regímenes tradicionales de responsabilidad estatal, es decir la contractual, la precontractual y la extracontractual.

No significa lo anterior que la existencia del régimen unificado de responsabilidad previsto en la Carta Política, elimine las diferencias contractuales que se registran en torno a los distintos tipos de responsabilidad patrimonial del Estado. Lo que hace el precepto constitucional es subsumir bajo el concepto de daño antijurídico los distintos tipos de responsabilidad (3) .

Obviamente los distintos tipos de responsabilidad del Estado tienen regímenes diferenciados, pero la responsabilidad patrimonial del Estado en últimas encuentra su fundamento en el principio de la garantía del patrimonio de los ciudadanos que se concretan dentro del contrato estatal, en los que la doctrina y la jurisprudencia han denominado de la reciprocidad de las prestaciones y de la buena fe.

Esos principios son sustanciales dentro de la noción del equilibrio económico que tiene marco en la responsabilidad contractual del Estado y por ello este tribunal los acoge como lineamiento del estudio en este proceso, es especial en la labor de interpretación que necesariamente tendrá que hacer, sobre las convenciones de las partes.

La Corte Constitucional ha sostenido sobre estos temas lo siguiente: “...el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, desarrollado en extenso por la jurisprudencia y expresamente consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual a su vez debe interpretarse en concordancia con los artículo 2º, 13, 58 y 83 del mismo ordenamiento superior, que, por un lado le imponen a las autoridades de la República el deber de proteger a todas las personas en Colombia en su vida, honra y bienes (art. 2º) y, por el otro, la obligación de promover la igualdad de los particulares ante las cargas públicas (art. 13) y de garantizar la confianza, la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (arts. 58 y 83).

Esta protección constitucional al patrimonio de los particulares se configura, entonces, cuando concurren tres presupuestos fácticos a saber: un daño antijurídico o lesión, una acción u omisión imputable al estado y una relación de causalidad. En relación con el daño antijurídico, si bien el mismo constituye un concepto constitucional parcialmente indeterminado, en cuanto la Carta no lo define en forma expresa, la jurisprudencia y la doctrina, dentro de una interpretación sistemática de las normas constitucionales que lo consagran y apoyan, lo definen como el menoscabo o perjuicio que sufre la víctima en su patrimonio o en sus derechos personalísimos sin tener el deber jurídico de soportarlo...” “...finalmente para que el daño antijurídico atribuido al Estado sea indemnizable se exige que este sea consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la administración o en otras palabras, desde una perspectiva negativa, que el daño sufrido por la víctima no se derive de un fenómeno de fuerza mayor o sea atribuible a su conducta negligente...”.

“...Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina ius publicista puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares que celebran contratos con la administración, dirigida a mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la administración pública...”.

“...El tratamiento especial que el ordenamiento le reconoce al tema de la responsabilidad contractual del Estado se deriva, entonces, de la existencia previa de un contrato administrativo, cuyos principios y naturalezas se encargan de delimitar la institución, otorgándole una configuración especial dirigida a garantizar los intereses contractuales que se encuentran en juego. En este sentido, es de afirmarse que si bien la garantía patrimonial de los particulares es el fundamento del instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la teoría del equilibrio de los contratos, no se instituye en el único principio general de derecho que justifica la transferencia de los riesgos derivados del contrato a la administración pública...”.

“...En este sentido, los principios de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa y de la buena fe o mutua confianza, constituyen ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la administración pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria suelen presentarse en el desarrollo del contrato Estatal. Bajo esta nueva percepción del contrato, se supera en el derecho moderno aquel criterio civilista regido por los postulados de la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad —que promovían la omnipotencia contractual de la administración—, incorporándose para su formación y ejecución los referidos postulados de la reciprocidad y la buena fe, con lo que se persigue garantizar los ideales de justicia conmutativa y mutua confianza, respectivamente incorporados en nuestra Constitución Política como un fin esencial (art. 2º) y como un valor fundante (art. 83) del Estado Social de Derecho.

En punto a la existencia y aplicación de los principios de reciprocidad y buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, se tiene que, a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, los mismos aparecen expresamente contenidos en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —Ley 80 de 1993—, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone: “en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. De esta manera, el régimen de contratación del Estado no se nutre únicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los códigos Civil y de Comercio, al cual remite en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 sino que integra a este régimen aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos o de prestaciones recíprocas, que para el Derecho Administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que, ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integración del patrimonio particular.

Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: i) El principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual la administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; ii) El principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la administración una prerrogativa para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; iii) El principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, y iv) El principio de la buena fe, que obliga a la administración pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración...”.

“...En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por este aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la administración pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que hayan podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades...”.

“...Bajo el actual esquema, a partir de la consagración constitucional del principio de responsabilidad patrimonial del Estado (C.P., art. 90) la obligación de pagar intereses de mora encontró un evidente respaldo jurídico. Sobre el punto, la Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento, tuvo oportunidad de señalar que la obligación de la administración de pagar intereses de mora desarrolla el principio constitucional de la igualdad, materializado en el derecho de los particulares a recibir un mismo tratamiento jurídico frente al incumplimiento de la administración en el pago de sus obligaciones. Sostuvo este alto tribunal que “el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo del pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente a permanecer libres de la obligación de cancelar... con notorio perjuicios para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados. Durante ese tiempo, el dinero no recibido por el acreedor vías del poder adquisitivo y no existe valor válida para que esa pérdida se deba soportar por el particular y no por el Estado que incumple (Sent. C-188/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)... A partir de lo expresado teniendo en cuenta que el artículo 1617 del Código Civil fija el interés legal “en 6% anual”, el interés que prevalece en el régimen de contratación pública se calcula con base en una taza del 12% anual. El interés fijado en la norma no tiene un alcance imperativo, y solo opera con carácter supletorio cuando las partes contratantes se abstengan de pagar directamente los intereses de mora...”.

“...En el caso que no se estipule en el negocio jurídico el término para que la administración proceda al pago de sus obligaciones, debe acudirse a la vía judicial de conformidad con las reglas que gobiernan el instituto de la mora” (4) .

Los citados principios de los contratos estatales en la jurisprudencia que se acaba de transcribir, de reciprocidad y de buena fe como causas de imputabilidad contractual en materia estatal son aplicables, se repite, al análisis de la materia de este proceso.

Por la naturaleza de la controversia, deberá prestar particular atención el tribunal a algunas previsiones de la Ley 80 de 1993, como el numeral octavo del artículo 4º (5) , numeral primero del artículo 5º (6) y artículo 27 (7) .

Tal es el marco conceptual y legal en que se enmarca el debate y con tal premisa, se abordan los temas específicos planteados en la demanda y en las excepciones.

Para resolver la excepción de “cobro de lo no debido”, considera el tribunal que tal medio de defensa además de haberse planteado en forma tan genérica que se hace imposible deducir a que se refiere en particular, no se sustentó en hechos o hizo referencia a circunstancias determinadas que le sirvieran de apoyo. No basta afirmar que nada se debe, sin más sustentos para estructurar una verdadera excepción, pues esta supone una exposición razonada de hechos o argumentos jurídicos tendientes a enervar las excepciones lo cual no se presenta en este caso.

No prosperará por lo tanto la excepción perentoria presentada por la convocada, sin perjuicio, como se dijo, que las argumentos planteados por ella en diversas piezas procesales como los alegatos de conclusión sean tenidos en cuenta más adelante.

Se estudian a continuación cada una de las pretensiones.

CAPÍTULO IV

Las pretensiones de la demanda

4.1. El ajuste de precios

En síntesis, el demandante pretende que se ajusten los precios que el incluyó en su propuesta, teniendo en cuenta que el contrato no se inició en la tercera semana de enero de 1999 sino 79 días más tarde, es decir, el 7 de abril de ese mismo año. Por ello, sostiene que los precios según los índices de Camacol variaron en forma tal que hicieron para él más gravosa la ejecución del contrato. Sostiene también que tal circunstancia es enteramente imputable a la administración y que por ello debe procederse al restablecimiento de la ecuación económica del contrato.

Sobre el hecho de que el contrato inició su ejecución el 7 de abril de 1999, no hay discusión. Ello está probado y fue aceptado por el Fondo Financiero Distrital de Salud en la contestación de la demanda —aunque no reconoce que por ello se derive responsabilidad patrimonial para esa entidad—. También está probada documentalmente, la estipulación en los términos de referencia que preveía la consideración de inicio de obra aproximadamente la tercera semana del mes de enero de 1999 (8) .

El testigo Marco Aurelio Gracia Palma ratificó que la ejecución del contrato se inició el 7 de abril de 1999 y que la convocante tuvo en cuenta en su propuesta la estipulación del pliego de condiciones que mencionaba como fecha aproximada de inicio de los trabajos la tercera semana de enero de ese mismo año (9) .

Obra en el expediente la licitación pública FFDS-DA011-98 que tuvo por objeto “recibir propuestas para contratar por el sistema de precios unitarios fijos la ejecución de la obras de cimentación y estructura en concreto reforzado del Hospital de Suba II nivel de atención” (10) .

De la previsión ya mencionada del numeral 4.3.2 “criterios, procedimiento y calificación económica, (máximo 300 puntos)” que hace mención a la tercera semana de enero de 1999 como fecha aproximada para el inicio de la obra, el demandante toma el punto de partida de su pretensión, mientras que la parte demandada en sus alegatos de conclusión niega que la interpretación de ese contenido de los pliegos de licitación tengan el alcance que pretende darles la convocante.

Para efecto del estudio del equilibrio económico debe tomarse la situación que tenía en contratista al momento de presentar su oferta, es decir en un momento anterior a la celebración del contrato, para contrastarla con la situación que efectivamente tuvo una vez (en el presente caso) ejecutó la obra y en este caso las partes dan alcances distintos a lo previsto en la licitación, por lo que es labor del tribunal interpretar esas previsiones.

El artículo 28 de la Ley 80 de 1993, (11) establece los criterios con que debe hacerse la interpretación de las reglas contractuales incluidas las de los procedimientos de selección y escogencia de los contratistas y teniéndolos en cuenta, debe acudirse a las reglas del derecho civil y comercial por disposición del artículo 13 de esa misma ley (12) .

Entonces, debe darse aplicación a las reglas de interpretación de los contratos previstos en el Código Civil sin perder de vista los principios que informan la contratación estatal.

Para determinar si el impacto económico que al decir del contratista recibió por la iniciación tardía de la obra, deben tenerse en cuenta diversas estipulaciones previstas en términos de referencia y debe establecerse además, si efectivamente existió ese impacto negativo en el patrimonio de la sociedad convocante.

El numeral 4.3.2 “criterios, procedimiento y calificación económica” estableció lo siguiente: “El oferente deberá diligenciar el siguiente formato:

Formato de propuesta de obra: FT-3.

El formato FT-3 contiene información de ítems, cantidades, valores unitarios, valores parciales, el valor del AIU, cuyo análisis debe presentar por separado, y el valor total de la oferta.

La oferta debe incluir los costos de materiales, mano de obra, herramientas y equipo, considerando que la obra se iniciará aproximadamente en la tercera semana del mes de enero de 1999” (La negrilla es ajena al texto).

El texto antes transcrito se inscribe dentro del capítulo 4.3 “criterios para la evaluación de las propuestas”, el cual está a su vez dentro del capítulo IV “evaluación de las propuestas”.

El numeral 2.11.1 “valor de la oferta” estableció diversas condiciones que llaman poderosamente la atención del tribunal. “El oferente debe diligenciar el formato FT-3 (anexo) el cual es parte integrante del presente pliego, de la oferta y del contrato que llegare a celebrarse; allí discriminará los precios unitarios en riguroso y estricto orden; deberá diligenciar todas y cada una de las casillas del formato, y no debe dejar ninguna casilla en blanco, los precios unitarios que discriminen serán los que el oferente ofrezca con sujeción a las especificaciones de la obra (anexo).

En cuanto a materiales, en caso de presentarse incongruencia entre los planos y las especificaciones, prevalecerán los planos.

...los precios unitarios propuestos NO serán objeto de reajuste...”.

“...Los incrementos de costos y precios por inflación o por cualquier otro motivo, deberán estar calculados dentro de los costos de la propuesta. El proponente deberá suministrar los precios básicos de materiales, mano de obra, herramientas y equipos a pesos proyectados para la totalidad de la obra y estarán vigentes durante todo el contrato...(la negrilla es ajena al texto).

No se trata en criterio del tribunal de que cuando se pacte en un contrato el sistema de precios fijos sin fórmula de reajuste, la administración se ponga a salvo patrimonialmente frente al daño antijurídico que se llegue a irrogar al contratista. En este caso, no obstante, la parte transcrita de los términos de referencia, que hacían concreta alusión al formato FT-3 que debía diligenciar el contratista, dejaban en claro que este último debía proyectar los precios ofrecidos para todo el término de duración de la obra.

Pero además, la licitación pedía ofertas por una vigencia de 6 meses “...contados a partir de la fecha de cierre de la licitación o concurso” según se estableció en el numeral 1.4.3 de la misma (13) y la firma H. Rojas y Asociados Ltda. el 23 de noviembre de 1998 en la carta de presentación de su propuesta manifestó: ... Esta propuesta es válida hasta el día 29 de mayo de 1999, de acuerdo con lo estipulado en términos de referencia” (14) . Tal documento fue aportado por la sociedad demandante como anexo de la demanda y aunque no aparece firmado por el representante legal de la misma, le merece credibilidad al tribunal en la medida en que fue la misma convocante quien lo aportó.

El contratista conocía por lo tanto, que en su propuesta debía proyectar los precios para todo el plazo de ejecución del contrato que se previó desde los mismos pliegos en 8 meses y, en todo caso, que la propuesta que formulaba tenía una vigencia de 6 meses, la cual según estableció la misma demandante se extendía hasta el 29 de mayo de 1999, es decir, poco menos de dos meses más de la fecha en la cual se inició el contrato.

La administración de manera transparente solicitó una oferta por el sistema de precios fijos sin fórmula de reajuste, con una vigencia de 6 meses y por lo tanto para el contratista no solamente era previsible el plazo de su propuesta sino que en esos términos se obligó. La misma lo comprometía durante 6 meses y a partir de allí durante el término de ejecución del contrato.

La aplicación de los principios de interpretación de los contratos, establecidos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, en armonía con los principios que gobiernan la contratación estatal obligan a que el contenido de los términos de referencia se aprecien en forma armónica, en la forma que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y dándole al contenido de cada cláusula el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Así las cosas, la equivalencia contractual y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos y dentro de ellos a los Estatales, no puede adoptarse en forma tal que se haga automático el reconocimiento para el contratista de cualquier diferencia económica que él sostenga haber sufrido o que efectivamente haya sufrido en la ejecución de un contrato estatal.

Son aplicables los principios de interpretación de los contratos previstos en el Código Civil y en este caso concreto, el tribunal considera que para el contratista era previsible que se presentaran cambios económicos desde el momento en que presentó su propuesta hasta el momento en que el propio oferente le reconoció vigencia a la misma, esto es, hasta el 29 de mayo de 1999.

No es adecuada la interpretación que hizo la sociedad demandante de la disposición 4.3.2 del contrato, según la cual la administración se había obligado por virtud de la misma a dar inicio a las obras en la tercera semana del mes de enero, máxime si se tiene en cuenta que allí se utiliza la expresión “aproximadamente” y que definitivamente no es ese el sentido de lo allí previsto.

Si bien el aplazamiento en el inicio de la obra, hasta el día 7 de abril de 1999 podría resultar imputable a la administración, esta circunstancia fue prevista en los términos de referencia, conocidos por el contratista antes de ofrecer y aceptados por el mismo en la oferta. No se puede olvidar además, que la misma minuta del contrato que en los términos de referencia estaba incluida, se tenía previsto que no habría reconocimientos adicionales al contratista durante la ejecución del contrato, circunstancia esta que también tuvo que ser evaluada por este último.

No se presenta en este caso, un daño antijurídico, es decir aquel que el contratista no está en deber de soportar, pues no se trata de que se haya establecido una igualdad en las cargas puramente formal, sino que se presentó una propuesta por el contratista y se suscribió posteriormente por este último un contrato con unos precios fijos sin fórmula de reajuste, con una vigencia de 6 meses (hasta el 29 de mayo de 2002) con la cual este último hizo suyos los riesgos de variación en los costos de ejecución que se presentara desde la formulación de su propuesta hasta la finalización de la vigencia de la misma.

En este caso, luego de atender unos términos de referencia suficientemente claros el contratista inicialmente oferente, decidió asumir para sí unos determinados riesgos y obligaciones, que de conformidad con la ley lo hacen el destinatario de asumir las cargas y gravámenes que sus actos propios le comportan y no es de recibo por lo tanto asumir que no le corresponden a él sino a la administración las diferencias económicas que surjan durante la vigencia de su propuesta.

Además, pasando a otro aspecto, al contratista que pretenda la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico o su restablecimiento, no le basta probar que se han modificado determinados indicadores de precios o de costos. En un caso en que se ha ejecutado la obra como es el presente, se debe demostrar que efectivamente en forma concreta se sufrió un menoscabo económico comparado con la situación que se tenía al momento de hacer la oferta.

Es decir, que así la reciprocidad que se predica del contrato estatal en cuanto a las cargas que cada uno que quienes celebran el contrato deben tener y no puede ser una equivalencia simplemente formal que favorezca a la administración, también se requiere que el desequilibrio en materia de obras ya ejecutadas, se establezca de una manera concreta y no demostrando simplemente en forma genérica, que se han modificado por el paso del tiempo determinados indicadores económicos.

En este caso, se echa de menos que H. Rojas y Asociados haya demostrado en cuánto efectivamente resultó económicamente afectado su patrimonio, con el atraso del inicio de las obras, con el fin de hacer la determinación si hubo o no un rompimiento del equilibrio económico del contrato, su cuantía y la pertinencia de restablecerlo.

En el hecho 3.1.13 de la demanda se dice que “la mora en la iniciación de las obras, ocasionó incrementos en la mano de obra, materiales y equipo...”. Pero tales incrementos no solamente no se demostraron, sino que tampoco se consideraron en la base de la reclamación. Tanto en este proceso arbitral como en el trámite de la conciliación extrajudicial, H. Rojas y Cía. Ltda. fundamentó su petición con fundamento en la variación de los índices de CAMACOL y no en el menoscabo patrimonial realmente sufrido por esa sociedad.

En el acta de liquidación final del contrato (15) la sociedad contratista se reservó el derecho a demandar los mayores costos objeto de las reclamaciones con las cuales buscó que se restableciera el equilibrio económico del contrato y se preservarán sus ventajas económicas, pero tampoco allí especificó de manera concreta los mayores costos de mano de obra, materiales y equipo.

En el documento presentado por la demandante “anexos Nº 1 y Nº 2” que obra a folios 001 y 002 del cuaderno de pruebas Nº 1 se establece lo siguiente:

“La fecha prevista para la valoración de costos en la propuesta, se estimó en la tercera semana del mes de enero de 1999 de acuerdo al pliego de condiciones.

La fecha real de iniciación de la obra fue el 7 de abril de 1999 fecha a la cual se debe actualizar el valor del contrato.

Ante el desfase y para hallar el valor real de la propuesta desde la fecha de iniciación se utilizarán los índices de CAMACOL tomando como base el índice del mes de enero de 1999 y como proyectado el índice del mes de abril de 1999” (la negrilla y la subraya son ajenos al texto).

Se hizo a continuación en el dictamen la operación aritmética de la aplicación de los índices anunciados y se tiene como valor de la actualización $104’862.841, que es exactamente la cifra que pretende la convocante en la letra a) de la pretensión segunda de la demanda.

En este proceso, la parte demandante no se ocupa de demostrar el desequilibrio económico que prevenga de mayor costo de mano de obra, materiales y equipos, sino de demostrar en la variación de los índices del mes de enero y del mes de abril provenientes de Camacol.

Así se lo solicitaron a los peritos y los peritos respondieron que efectivamente —como es lógico— los indicadores del mes de enero y del mes de abril de 1999 son distintos (16) . Posteriormente al aclarar su dictamen los peritos encuentran que utilizando los índices del costo de construcción de vivienda en Bogotá (ICCV) para vivienda multifamiliar calculados por el DANE la variación entre enero 18 de 1999 y abril 7 de ese mismo año es aún mayor (6.92%) y arrojaría un mayor valor de $216.612.197 m/cte.

No es relevante para el tribunal la variación de indicadores o de índices entre una fecha y otra cuando la obra ha sido ya ejecutada, sino efectivamente la demostración del mayor valor que en concreto le correspondió soportar al contratista. La buena fe exigible a la entidad contratante pero también al contratista se hace presente una vez más en esta fase posterior del contrato estatal, para hacer que no sea viable el reclamo de ajuste de la ecuación económica formulados en forma abstracta y sobre simples indicadores y no sobre la realidad económica que debió afrontar el contratista.

Por lo expuesto anteriormente, se negará parcialmente la pretensión primera y las pretensiones formuladas bajo los literales a) y b) de la pretensión segunda de la demanda.

4.2. El desequilibrio económico proveniente de la mayor expansión de los pilotes y sus intereses

Las peticiones formuladas en los literales d) y e) de la pretensión segunda de la demanda, buscan que se paguen $57.692.990 que corresponden al mayor valor de los concretos y sus demoliciones por la expansión adicional que se presentó en los pilotes que construyó el contratista, y el pago de los intereses de mora sobre la citada cifra a partir de mayo de 1999, hasta la fecha en que se produzca este laudo.

El numeral 3.3 de la licitación (17) demuestra que el Fondo Financiero Distrital de Salud hizo entrega a los oferentes del estudio de suelos elaborado por Luis Fernando Orozco y Cía. Ltda., el cual contenía los resultados de laboratorio, el sistema de cimentación definido y las recomendaciones para acometer los trabajos de excavación y cimentación, todo lo cual debía ser tenido en cuenta por los proponentes.

En el folio 547 del cuaderno de pruebas Nº 2 (anexo 6.9 formato FT-3) se encuentra probado el valor propuesto por la convocante para cada una de las actividades relacionadas con el pilotaje.

Está demostrado que el contratista calculó en su propuesta una expansión del 18%. Dijo en la misma “EXPANSIÓN: Se establece un porcentaje máximo de expansión del dieciocho por ciento (18%)...”, también lo está, que durante la obra la expansión se incrementó y llegó al 30% en vez del 18% incluido en la propuesta.

De ello da cuenta el dictamen pericial (18) , en correspondencia allegada al expediente (19) , y además el testigo Marco Aurelio Gracia dijo “Sí efectivamente desde que se empezó a presentar esa mayor expansión en un porcentaje muy amplio superior a lo que se había estimado y me da esa condición, inmediatamente lo puse en conocimiento de la interventoría para que se citada al ingeniero de suelos y se enterara del tema” ese mismo testigo explicó en qué consistía el ítem “pilotaje”, así: “El ítem contempla el proceso de excavación del pilote, el proceso de llenado, en el cual se incluye el porcentaje de expansión, o sea el volumen de concreto que se va a utilizar y la mano de obra correspondiente para la ejecución del trabajo así como el transporte del material sobrante, esos son los temas que incluye el pilotaje” (20) .

El ingeniero Luis Fernando Orozco Rojas, informó que fue consultado porque la expansión había sido excesiva (21) . Este mismo testigo, miembro de la sociedad que elaboró el estudio de suelos, declaró que no conoce la causa exacta por la cual se presentó la mayor expansión en los pilotes. “Tengo que aclarar que no conozco la causa exacta, lo que puedo explicar es las posibles causas para una expansión y las posibles causas son varias...”, e informó que dentro de esas posibilidades están las que se pueden presentar por las características del suelo, por el desbarrancamiento de los suelos más superficiales, que la máquina que se utilice se encuentre en mal estado y que haga un hueco más amplio que el diámetro teórico, o que el operador de la máquina no tenga la experiencia suficiente y que al entrar y sacar el balde de lodo abra un hueco irregular que va a llevar a problemas de expansión.

Finalizó el testigo Orozco señalando que “hay infinidad de cosas más, todas son parecidas, pero no sabemos exactamente a que se debió esta, se que los suelos son muy blandos y se que los señores de R.A. & Cía Galante Ltda., son piloteadotes expertos, son la mejor firma de Bogotá, entonces eso si lo puedo decir, pero no se si ellos cometerían el error o sería por el suelo muy blando” (22) .

En cuanto al mayor volumen de concreto en la obra, el testigo Mario Anzola Rendón, quien trabajó en la interventoría del contrato declaró: “no lo controlaba en qué sentido, nosotros sí, había mayor consumo de concreto y sí lo notamos que ese era nuestro control, dejar un registro no, llevar un registro porque no había necesariamente una obligación de llevarlo...”.

El señor Juan Carlos Esguerra Santos, ingeniero residente en la obra dijo: “...Cuando empezamos el pilotaje empezamos a notar anomalías, o sea mayores expansiones de lo que teníamos esperado dentro de ese pilotaje. Se citó a una reunión al instructor Luis Fernando con la interventoría en la obra para que nos diera luces sobre qué estaba pasando porque estaban dando unas expansiones altísimas, o sea mucho volumen de concreto para fundir un pilotaje y llevarlo a la cota de cimentación y se estaban presentando en la parte superficial, a penas estábamos terminando de fundir empezaban a abrirse grietas en el terreno...”.

El mismo testigo declaró que las recomendaciones efectuadas por el suelista se llevaron a la práctica (23) .

Se demostró entonces, que hubo mayores expansiones, que la circunstancia fue conocida desde que se presentó, por la interventoría y, que no se determinó la causa de esas mayores expansiones.

Por lo demás, el tribunal encontró probado que la firma R & A Galante y Cía. Ltda. cuenta con una amplia experiencia en la construcción de pilotes, la cual se remonta a muchos años, que la maquinaria que utiliza en general y particularmente la que utilizó en la construcción de los pilotajes del contrato que generó este proceso son modernas y que los operarios con que contó son igualmente expertos. De ello informaron al tribunal, el representante legal de H. Rojas al absolver su interrogatorio de parte y prácticamente todos los testigos que en esos puntos fueron coincidentes. Adicionalmente el testimonio que rindió el señor Roberto galante, el cual merece credibilidad, reitera que todas las actividades que realizó en la construcción de los pilotes se hicieron de la manera más idónea.

Por lo tanto debe descartarse que en la mayor expansión de los pilotes que demandó un volumen mayor de concreto que el previsto para la obra, haya ocurrido por causas imputables al contratista.

Las causas por las cuales se produjo la mayor expansión, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, no se conocen a ciencia cierta. Así lo declaró el testigo Luis Fernando Orozco (24) , el testigo Marco Aurelio Gracia (25) , de igual manera se pronunció el testigo Mario Anzola (26) , al igual que Roberto Galante (27) . Además, el dictamen pericial estableció que el porcentaje de expansión calculado por el contratista en su propuesta resulta aceptable, pues el promedio de las expansiones calculadas por todos los oferentes fue del 20.259%.

“El hecho de que en una muestra importante, como son 17 proponentes que se presentaron a la licitación, se presente un promedio de 20.259% muestra que el porcentaje del 18% incluido por el contratista en su propuesta era aceptable, si se tiene en cuenta, especialmente, la amplia experiencia de quien iba a ser el subcontratista del pilotaje y la calidad de los equipos que se proponía usar” (28) .

De varias de las respuestas que dieron los peritos al cuestionario a ellos propuesto, se puede concluir que la mayor expansión de los pilotes no era una circunstancia previsible.

“No es normal que la expansión se incremente en forma significativa en los últimos metros y cuando así se presenta, se debe, indiscutiblemente, a la presencia de grietas a través de las cuales se filtra el concreto. Vale la pena repetir la constancia dejada por el subcontratista en su carta de junio 23 de 1999 (respuesta 11.6), donde anota que fue preciso colocar más de 7 m 3 de mezcla en tres metros lineales, o sea ocho veces más del volumen normal”. “Efectivamente en el bloque a) donde están los pilotes cortos, el porcentaje de expansión llegó al 40.69%, mientras que el lote c) donde están los largos, este porcentaje fue del 21.69%”.

“Este resultado es inusual, por cuanto lo previsible en este tipo de suelos es que la expansión sea proporcional a la longitud del pilote” (29) .

Posteriormente en la misma experticia, se señaló que “por lo anterior, consideramos que no era previsible considerar que el porcentaje de expansión llegara a las cifras que finalmente se obtuvieron” (30) (negrilla fuera del texto).

Frente a esta circunstancia imprevisible, el Fondo Financiero Distrital de Salud ha cuestionado en los alegatos de conclusión la pretensión de la demandante, fundándose en el numeral 2º del artículo 5º del Estatuto Contractual que impone al contratista como colaborador del Estado el cumplimiento del objeto contratado en forma que este sea de la mejor calidad.

Considera además que no hay lugar a pensar en cantidades de obra adicionales tratándose de la expansión del concreto de los pilotes. Y expone que el propósito de la entidad al contratar la ejecución de la obra bajo el sistema de precios unitarios fijos es el de transferir al contratista el riesgo de cambio de precio durante el tiempo pactado de la ejecución del contrato y sostiene además que lo imprevisible es la magnitud real que llegue a tener la expansión del concreto, porque la expansión en sí misma es previsible.

Sobre este último tema el tribunal encuentra razonada la exposición de la parte convocante: es decir, que es perfectamente previsible que en suelos sobre los cuales se construyó el hospital de Suba, se presentara una expansión en la construcción de los pilotes y que ello demandaría sin duda un mayor volumen de concreto. Tan previsible era el punto que los pliegos de condiciones exigieron a los oferentes calcular los porcentajes de la expansión.

Como lo sostuvieron los peritos, lo imprevisible era que la expansión se presentara en la magnitud en que efectivamente se registró. Cabe preguntarse entonces si es al contratista quien debe gravarse patrimonialmente con esa circunstancia no previsible.

El exagerado porcentaje de expansión de los pilotes, constituye un hecho totalmente ajeno al contratista, pues quedó probado que este a través de su subcontratista R & A Galante Herrera Ltda. adelantó sus labores en forma idónea y no se pudo probar que fuera atribuible a él, por negligencia o impericia la mayor utilización de concreto.

Ha señalado el Consejo de Estado que “en las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante, todo lo cual se traduce en pérdidas por causa de las inversiones contractualmente no presupuestadas y consecuencialmente en pérdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensión financiera del contratista de percibir la ganancia calculada, configurándose así como en tales circunstancias, la pérdida del equilibrio financiero del contrato, situación que implica, en principio para la entidad contratante, una obligación legal, contractual y jurídica de tomar medidas necesarias para recuperar” (31) .

En el caso bajo estudio, se ha establecido que el contratista hizo un cálculo de expansión razonable en su oferta, del 18% y que era imprevisible que tal expansión llegara a niveles como los que presentó del 30%. Se ha establecido también que esa circunstancia no es imputable, que es ajena al contratista y por lo tanto, concluye el tribunal que dicho riesgo no debe asumirlo este último. Es a la administración a que corresponde asumir la carga económica derivada de la excesiva expansión de los pilotes, pues de no ser así vería el contratista truncada la posibilidad de mantener la equivalencia por él prevista al momento de presentar su oferta.

Al no ser previsible la magnitud de la expansión de los pilotes en un 30%, debe la entidad estatal restablecer el equilibrio económico al contratista, pagándole la diferencia que se presenta entre la expansión de los pilotes calculados en un 18% y la que efectivamente se registró de un 30%, más los intereses pactados en el contrato, que según el dictamen pericial debe liquidarse a partir del 1º de julio de 1999 (32) y, según lo pedido en la demanda hasta que se produzca esta providencia.

Los peritos encontraron que la diferencia en el concreto en los pilotes de 0,60 m. y 0,70 m., suman en total $44’678.218, cifra a la cual debe sumarse el AIU del 18%, que asciende a $8’042.079. En total, debe la entidad estatal reconocer la suma de $52.720.297 m/cte. al contratista, junto con los intereses calculados sobre esta última suma al 2% —según lo pactado en el parágrafo 2º de la cláusula 5ª del contrato— para restablecer la ecuación económica del mismo.

Los intereses han corrido durante 48 meses —a partir del 1º de julio de 1999— hasta la fecha de este laudo y se liquidan de la siguiente manera:

$52.720.297 X 0.02 X 48 = $50.611.485.

No encontró probado el tribunal el valor de las demoliciones adicionales de los pilotes y por lo tanto negará su pago.

El pactar precios fijos, no exime a la administración de restablecer el equilibrio económico del contrato, cuando las condiciones previstas en la ley se presenten. Las aleas del contrato no pueden trasladarse sin límite alguno al contratista bajo el pretexto de que la forma de remuneración se hace bajo precios fijos sin fórmula de reajuste. Si así ello fuera, se volvería a una igualdad simplemente formal en la que bastaría para la administración incluir esta forma de pago para eliminar la posibilidad que los contratistas pudieran exigir el restablecimiento de la ecuación económica del contrato.

El Consejo de Estado (33) la referirse a los contratos que se pactaban bajo la modalidad de “precio global” sistema que tiene similitudes con el contrato a precio fijo que sirve de base a este proceso, dijo: “La tendencia doctrinal y jurisprudencial contemporánea considera al contratista como un colaborador de la administración, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del área pérdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal. Ni siquiera en los contratos pactados a “precio global”, que fueron definidos por el artículo 88 del Decreto 222 de 1983. En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de aleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración. Por otra parte afirmar que la modalidad de “precio global” lo que pone de presente son los elementos o aspectos que el envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico originados en causa sobrevivientes, eso si no imputables al contratista...”.

“...Toda vez que el principio del equilibrio financiero del contrato estatal, acogido por nuestra legislación y jurisprudencia, no tiene por excepción a los contratos de obra pública celebrados bajo la modalidad remuneratoria, a precio global””.

Por lo expuesto, no accederá el tribunal a la petición formulada en los alegatos de conclusión de la convocada en el sentido de excluir el AIU de la fórmula para restablecer el equilibrio del contrato, ni tendrá en cuenta para disminuir la condena, los rendimientos que haya podido tener el contratista en mayor o menor medida producidos por el anticipo que este recibió de la entidad contratante, pues esto último, es decir el pago del anticipo, es una condición contractual paralela a las circunstancias que generaron el desequilibrio económico. El recibo del anticipo estaba previsto. Sobre esa base se hizo la oferta económica del contratista y por lo tanto los rendimientos de este último no pueden tomarse en cuenta para disminuir el impacto económico negativo que generó la mayor expansión de los pilotes y el consecuente mayor costo en el concreto.

En conclusión, el tribunal accederá a las pretensiones formuladas en los literales d) y e) de la pretensión segunda de la demanda en los montos antes mencionados, salvo en lo referente al valor de las demoliciones.

4.3. La mora en el pago de las facturas

La pretensión c) de la demanda persigue el pago de la de $7.813.680 m/cte., por la falta de pago oportuno de las cuentas de avance de las obras del contrato.

Por supuesto que el cumplimiento oportuno de la administración en sus obligaciones contractuales es uno de los elementos que componen la simetría del contrato. Si tales obligaciones se atienden pero en forma imperfecta o retardada, necesariamente se verá afectada la ecuación económica del contrato y será necesario resarcir económicamente al contratista.

Frente al incumplimiento de la entidad contratante en el pago oportuno de las facturas correspondientes a los avances de obra, deberán liquidarse los intereses moratorios, que para este caso concreto fueron pactados en el contrato.

Inicialmente el dictamen pericial encontró que se había registrado mora en el pago de las facturas números 2314, 2350, 2371 y 2389 (34) , pero en las aclaraciones del mismo, se corrigió la fecha de radicación de las facturas como punto de partida para calcular la fecha de vencimiento y se modificó lo expresado en el dictamen y, ello dio como resultado, que tan solo se encontrara mora en el pago de la factura 2314, la cual fue radicada el 5 de agosto de 1999. El giro del valor neto de tal factura se hizo el 24 de septiembre de 1999.

No existe prueba alguna que permita colegir a este tribunal que después de girados los dineros por la entidad contratante, ellos no estuvieran a disposición desde ese momento para el contratista y por lo tanto, atenderá el criterio expuesto en las aclaraciones y complementaciones del dictamen, al igual como aquel según el cual, el punto de partida para el conteo de los plazos con que cuenta la administración es obviamente el de la fecha de radicación de la factura en las instalaciones de esta última y no la fecha en que se produjo la misma.

Teniendo en cuenta que el valor neto pagado de la factura Nº 2314 fue de $372.198.255, se liquidarán intereses sobre esa cifra por los 28 días en que se produjo el giro de la misma, así:

$372.198.255 X 2% X 28/30 = $6.947.700,46.

Por lo expuesto, prosperará parcialmente la petición formulada en la letra c) de la pretensión segunda de la demanda.

4.4. Las indexaciones sobre el valor de las pretensiones

En el literal f) de la pretensión segunda, la demandante solicita que se le reconozca el pago de $37.038.410 por concepto de la indexación de las pretensiones primera, tercera y cuarta de la demanda. Entiende el tribunal, que hace referencia el demandante a las pretensiones a), c) y d) de la petición segunda de la demanda.

Con respecto a la primera de ellas, al haber sido negada por el tribunal, no habrá lugar a indexación alguna por tal concepto.

En lo que se refiere a la segunda, vale decir al mayor valor de los concretos con ocasión de la imprevisible expansión de los pilotes, no se accederá a ella, toda vez que el tribunal proferirá condena por el pago de intereses a la tasa pactada en el contrato y no a la supletoria que prevé el numeral 8º del artículo cuarto de la Ley 80 de 1993.

En efecto, para este tribunal los intereses previstos en esta última norma tienen un carácter supletivo de la voluntad de las partes pero en todo caso, cuando se pacta una tasa moratoria diferente de la prevista en la ley, siendo superior a esta última a la supletiva legal, no hay lugar a la actualización prevista en el citado numeral 8º, pues está prevista solo para el caso de aplicación de la norma que suple la ausencia de acuerdo de voluntades en materia de intereses.

Señala la norma: “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

En este caso, el tribunal proferirá condena liquidando intereses a una tasa convencional del 2% mensual, suma que aún no ha recibido el contratista y por lo tanto, estima que dentro de la misma va comprendida la actualización de la condena.

Se negará por lo tanto la indexación sobre la pretensión formulada en la letra d) de la petición segunda de la demanda.

Accederá en cambio el tribunal a actualizar el valor de la condena con respecto a los intereses de mora liquidados sobre la factura Nº 2314. Tales intereses se liquidaron durante 28 días tiempo en que duró la mora, a la tasa convencional del 2%, pero teniendo en cuenta que a partir de la fecha del giro del valor de la factura, esto es el 24 de septiembre de 1999 cesó la mora y que por otro lado desde esa fecha el contratista se ha visto privado del valor correspondiente a esos intereses, el tribunal condenará al pago de la actualización de los mismos desde la mencionada fecha de giro hasta la fecha del presente laudo, con base en la variación del índice de precios al consumidor.

La liquidación se hará de la siguiente manera:

VALOR HISTÓRICO: $6.947.700,76

FECHA INICIAL: 24 de septiembre de 1999.

FECHA FINAL: 11 de julio de 2003.

FACTOR INFLACIONARIO: 1,333216.

VALOR INTERÉS ACTUALIZADO A FECHA DEL LAUDO $9.262.785,82

Por lo tanto, se condenará a la convocada al pago de la indexación de los intereses de mora correspondientes a la factura tantas veces mencionada, en la suma de $2.315.085,06.

4.5. La petición relativa a honorarios profesionales

Bajo las letras g) de la pretensión segunda, se pide que se condene a la convocada al pago de honorarios equivalentes al 20% además de los gastos, costas y agencias derivadas del proceso arbitral.

Teniendo en cuenta lo que dispondrá el tribunal en materia de costas, negará esta pretensión.

CAPÍTULO V

Costas

Con fundamento en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo y acogiendo criterios jurisprudenciales sobre el particular, el tribunal (35) se abstendrá de imponer condena en costas a las partes, teniendo en cuenta la conducta asumida por ellas dentro del proceso y que no se observó temeridad alguna en la proposición de las pretensiones, de las excepciones o en los demás actos procesales por ellas desarrollados.

CAPÍTULO VI

Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre H. Rojas & Asociados Ltda. y el Fondo Financiero Distrital de Salud, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Negar la excepción denominada “cobro de lo no debido” propuesta por la convocada.

2. Declarar que el Fondo Financiero Distrital de Salud adscrito a la Secretaría de Salud de Bogotá, D.C., incumplió sus obligaciones derivadas de la ejecución del contrato de obra pública número 227 del 24 de febrero de 1999, al no restablecer el equilibrio financiero del contrato y preservar las ventajas económicas buscadas por las partes al celebrar el contrato Estatal, solo en lo referente al pago de los intereses de mora sobre una factura, el pago del mayor valor de los concretos por expansión adicional de los pilotes y los intereses de mora sobre este último concepto. Se niega parcialmente esta petición con respecto a las demás imputaciones formuladas en la pretensión segunda de la demanda.

3. Se niegan las peticiones de la demanda presentadas en los literales a), b) y g) de la pretensión segunda de la demanda.

4. Se niega parcialmente la petición presentada bajo el literal d) de la pretensión segunda de la demanda y en tal virtud se niega el pago correspondiente a las demoliciones por expansión adicional de los pilotes.

5. Se niega parcialmente la petición presentada bajo el literal f) y en tal virtud se niega la indexación de las peticiones presentadas en las letras a) y d) de la pretensión segunda de la demanda.

6. Se accede parcialmente a la petición presentada bajo el literal c) de la pretensión segunda de la demanda y en tal virtud se ordena al Fondo Financiero Distrital de Salud pagarle a la sociedad H. Rojas y Asociados Ltda., la suma de cincuenta y dos millones setecientos veinte mil doscientos noventa y siete pesos ($52.720.297) m/cte., por concepto del mayor valor del concreto por la expansión adicional a la prevista en los pilotes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.

7. Prospera la petición presentada en el literal e) de la pretensión segunda de la demanda y en tal virtud se ordena al Fondo Financiero Distrital de Salud a pagarle a la sociedad H. Rojas y Asociados Ltda. la suma de cincuenta millones seiscientos once mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos ($50.611.485) m/cte., por concepto de los intereses de mora del mayor valor del concreto por la expansión de los pilotes. Esta condena debe pagarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo.

8. Prospera parcialmente la petición presentada en el literal c) de la pretensión segunda de la demanda y en tal virtud se ordena al Fondo Financiero Distrital de Salud a pagarle a la sociedad H. Rojas y Asociados Ltda., la suma de seis millones novecientos cuarenta y siete mil setecientos pesos ($6.947.700) m/cte. por concepto de intereses moratorios de la factura número 2314. Esta condena debe pagarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo.

9. Prospera parcialmente la petición presentada en el literal f) de la pretensión segunda de la demanda y en tal virtud se ordena al Fondo Financiero Distrital de Salud a pagarle a la sociedad H. Rojas y Asociados Ltda., la suma de dos millones trescientos quince mil ochenta y cinco pesos con seis centavos ($2’315.085,06) m/cte., por concepto de la indexación del valor de los intereses de mora de que trata la disposición inmediatamente anterior de esta parte resolutiva. Esta condena debe pagarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo.

10. Se niega la petición presentada en el literal g) de la pretensión segunda de la demanda.

11. No hay condena en costas.

12. Expídanse copias auténticas de este Laudo con destino a las partes, al Ministerio Público y al representante legal del Fondo Financiero Distrital de Salud.

13. Ejecutoriado el laudo arbitral, protocolícese en una Notaría del Círculo Notarial de Bogotá, D.C.

El laudo se notifica a las partes y sus apoderados en audiencia.

Notifíquese y cúmplase.

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