Laudo Arbitral

H. Rojas y Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P. y Asociados Ltda.,

v.

Peñalisa de Entre Ríos S.A.

Agosto 25 de 2000

Bogotá, agosto veinticinco (25) de dos mil (2000).

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades H. Rojas y Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P. y Asociados Ltda., de una parte, y de la otra, Peñalisa De Entre Ríos S.A.

I. Antecedentes

1. Las sociedades H. Rojas y Asociados y Gonzalo Sarmiento P., y Asociados Ltda., por conducto de apoderado especial, solicitaron la convocatoria de este tribunal al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandaron a la Sociedad Peñalisa De Entre Ríos S.A., el día 7 de mayo de 1999, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato de obra por la modalidad de precios fijos unitarios celebrado entre las sociedades Peñalisa De Entre Ríos S.A., y Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento y Asociados Ltda., en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., el día 17 de julio de 1995 (fls. 321 a 341, cdno. pruebas 1), contenida en la cláusula vigesimoséptima en los siguientes términos:

“Vigésimo séptima. Arbitramento. Las diferencias o controversias que ocurrieren o surjan entre las partes con motivo de la ejecución, interpretación o cumplimiento del presente contrato y que no pudieren ser dirimidos directamente por las mismas partes, salvo las que versen sobre la aplicación de la terminación y sus efectos, se someterán a uno de los siguientes tribunales de arbitramento, según el asunto sea de tipo legal o de tipo técnico, a juicio de la contratante.

Arbitramento legal. Las controversias o diferencias sobre asuntos legales del contrato serán decididas definitivamente por un Tribunal de Arbitramento de asuntos legales, integrado por tres (3) árbitros, los dos (2) primeros designados uno por cada una de las partes dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento a la etapa de arreglo directo y un tercero nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros serán abogados titulados, el fallo será en derecho y deberán decidir en el término máximo de seis (6) meses contados desde la fecha de su constitución. El tribunal tendrá como sede a la ciudad de Santafé de Bogotá.

En ningún caso el fallo versará sobre la terminación unilateral del contrato, ni sobre sus efectos. El Tribunal de Arbitramento se someterá a las disposiciones contenidas en el Código Civil, Código de Comercio y el Código de Procedimiento Civil.

Arbitramento técnico. Las controversias o diferencias sobre asuntos técnicos serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento técnico, encargado de decidir los conflictos que sobre asuntos estrictamente técnicos se presenten entre las partes con motivo de la ejecución del contrato. Los árbitros serán tres (3), deberán ser ingenieros titulados que cumplan todas las normas legales vigentes sobre el ejercicio de la profesión y serán designados lo dos (2) primeros por cada una de las partes, dentro del término de los quince (15) días siguientes a la presentación del conflicto y vencimiento de la etapa de arreglo directo y un tercer árbitro que designará la junta directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

El fallo del Tribunal de Arbitramento, cuya sede será la ciudad de Santafé de Bogotá, y que se constituirá a los cinco (5) días siguientes de designados todos los árbitros, será a conciencia y deberá ser pronunciado en los seis (6) meses siguientes contados desde su constitución. En ningún caso el fallo de este tribunal podrá versar sobre asuntos jurídicos.

PAR.—En lo previsto en esta cláusula se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil Colombiano y demás normas vigentes sobre composición, funciones y atribuciones del Tribunal de Arbitramento técnico”.

2. El centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria por auto de mayo 20 de 1999. Dicha decisión fue notificada personalmente a la representante legal de la sociedad demandada, Peñalisa De Entre Ríos S.A., el día 26 de mayo de 1999 y se le corrió traslado de la demanda en los términos de los artículos 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil; la sociedad demandada por conducto de apoderado especial contestó la demanda el día 10 de junio de 1999 y propuso excepciones de mérito (fls. 33 a 41, cdno. ppal.).

3. Los días 13 de julio, 4 y 17 de agosto, todos de 1999, previa citación, se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio, que resultó fallida, por lo cual se dispuso continuar el trámite arbitral (fls. 58 a 60, cdno. ppal.)

4. El 7 de septiembre de 1999 se llevó a cabo en el centro de arbitraje y conciliación la audiencia de nombramiento de árbitros por las partes, quienes de común acuerdo designaron como árbitros para la integración de este tribunal a los doctores María Cristina Morales de Barrios, Francisco Zuleta Holguín y Miguel Aguilera Rogers (fl. 68, cdno. ppal.), quienes manifestaron su aceptaron dentro del término legal.

5. El Tribunal de Arbitramento se instaló el 19 de octubre de 1999 (fls. 96 a 98, cdno. ppal.); fue designada como presidente la doctora María Cristina Morales de Barrios y como secretaria la doctora Florencia Lozano Reveiz. En la misma audiencia los árbitros señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento y se fijó como sede del tribunal las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, decisión que se notificó a las partes en estrados. Las sociedades demandantes oportunamente consignaron, por ambas partes, las sumas correspondientes a honorarios y gastos del tribunal en manos de su presidente. Con fecha noviembre 26 de 1999 (fl. 124) se expidió por solicitud de las convocantes la certificación prevista en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989.

6. Una vez notificada la secretaria de su nombramiento, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante la presidente del tribunal según consta en el acta 2 (fls. 99 y 100, cdno. ppal.) y también en la misma oportunidad se cambió la sede de la secretaría del tribunal a las oficinas de la secretaría ubicadas en la carrera 7ª 32 -33 oficina 1704 de Bogotá.

7. El 26 de noviembre de 1999 se inició la primera audiencia de trámite (acta 3) en la que se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen a este proceso arbitral. Mediante auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones formuladas por las sociedades H. Rojas y Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P., y Asociados Ltda., en los términos de la demanda, auto que fue recurrido por la parte convocada y se suspendió la audiencia. Reanudada esta el 7 de diciembre siguiente, (acta 4) el tribunal resolvió el recurso interpuesto por el apoderado de la convocada y confirmó la providencia impugnada, decisión que fue notificada en estrados.

8. El término de duración del proceso arbitral es de seis (6) meses contados a partir de “su constitución” según la cláusula compromisoria origen de este proceso, transcrita atrás. El tribunal ha asimilado esta previsión a la audiencia de instalación del mismo, la cual se llevó a cabo el 19 de octubre de 1999.

El término del proceso arbitral fue suspendido, por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, entre el 18 de diciembre de 1999 y 30 de enero de 2000, ambas fechas incluidas (acta 5) y entre el 15 y el 23 de abril de 2000, también ambas fechas incluidas (acta 12).

9. El día 4 de mayo de 2000 el doctor Francisco Zuleta Holguín presentó renuncia al cargo de árbitro, de lo cual se dio traslado a los apoderados de las partes el 8 de mayo siguiente, informándoles sobre la interrupción del término del proceso arbitral y requiriéndolos para que procedieran a designar de común acuerdo el árbitro sustituto. Ante la falta de acuerdo para ello, manifestada por el apoderado de la demandada en memorial de 26 de mayo de 2000, la presidente del tribunal solicitó al director del centro de arbitraje en carta de mayo 29 de 2000 proceder a la designación correspondiente. El centro de arbitraje y conciliación en comunicación 20435 de julio 27 de 2000 le informó que la junta directiva de la Cámara de Comercio nombró como reemplazo del árbitro renunciado al doctor Miguel Patiño Posse. (fl. 351, cdno. ppal.)

Mediante auto de 14 de agosto de 2000, el tribunal comunicó a los apoderados la designación del doctor Patiño Posse y su aceptación junto con la reanudación del término del proceso arbitral y la fijación de la fecha de la presente audiencia.

10. El tribunal durante el trámite del proceso sesionó en doce (12) audiencias, en las que practicó las pruebas decretadas a solicitud de ambas partes. Agotada la instrucción, en la última audiencia el tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión (acta 12).

11. Presupuestos procesales. El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito. En efecto las partes acreditaron su existencia y representación y su actuación se llevó a cabo por abogados, según poderes especiales a ellos conferidos. Las pretensiones son transigibles y las actuaciones se desarrollaron conforme con las previsiones legales correspondientes.

12. Conforme a lo pactado entre las partes, en este proceso arbitral el laudo habrá de proferirse en derecho.

Pretensiones

H. Rojas y Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P., y Asociados Ltda., en la demanda, solicitan que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se profieran las siguientes:

“Pretensiones

Primera. Declarar que el contrato de obra a precios unitarios fijos celebrado el 17 de julio de 1995 entre Peñalisa De Entre Ríos S.A., contratante, y la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., contratista, comprendió tan solo diecisiete (17) de las casas inicialmente ofertadas y contratadas y cinco (5) adicionales que no fueron ofertadas pero sí contratadas y ejecutadas.

Segunda. Declarar que el contratista la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., hasta donde se lo permitió la sociedad contratante demandada Peñalisa De Entre Ríos S.A., cumplió con todas y cada una de sus obligaciones derivadas del mencionado contrato.

Tercera. Declarar que la contratante, la Sociedad Peñalisa De Entre Ríos S.A., incumplió con varias de sus obligaciones contractuales o las cumplió en forma tardía y de haberlas cumplido las cumplió de manera imperfecta y que además introdujo modificaciones al proyecto de la obra contratada por lo cual no se conservó la simetría contractual o el equilibro de los intereses de los contratantes en términos económicos en detrimento de los intereses del contratista del Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda.

Cuarta. Declarar que, como consecuencia de la declaración tercera precedente, por hechos no imputables a la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., la obra objeto del contrato de que trata la primera pretensión, que en su plazo se ofertó y contrató en ocho (8) meses, demandó un término de veinticuatro (24) meses.

Quinta. Declarar que el reajuste contractual (R.) incluido en el AIUR, ofertado operó solamente para el penado contractual pactado de los ocho (8) meses y que este para el período subsiguiente que demandó la obra no se aplica dando cabida al reajuste de los precios unitarios durante el lapso que excedió el plazo del contrato.

Sexta. Declarar que como no se revaluó el rubro A del AIUR, que se modificó con ocasión de la variación del número de las casas ofertadas (38) y finalmente contratadas (22) este rubro A afectó la simetría contractual no solo en su plazo original sino en su extensión.

Séptima. Declarar que la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., incurrió en mayores costos administrativos como consecuencia de la pretensión anterior y por la prolongación del plazo contractual, que significa y equivale esta última a una mayor permanencia en la obra, que se traduce en perjuicios materiales que le deben ser indemnizados.

Octava. Disponer se proceda a la liquidación del contrato celebrado entre Peñalisa De Entre Ríos S.A., —contratante— y el Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., —contratista— hoy representada por H. Rojas & Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P. Asociados Ltda., a efectos de que se compensen, si a ello hubiere lugar, obligaciones dinerarias a cargo de los contratantes y cuya causa sea el contrato que ha dado lugar a este proceso arbitral.

Novena. Declarar que Peñalisa De Entre Ríos debe pagar al Consorcio contratista, hoy sus causahabientes las sociedades H. Rojas & Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P. Asociados Ltda., por iguales partes los rubros relativos al Impuesto de Valor Agregado, IVA, causados y en su momento reajustados dentro del desarrollo y ejecución de la obra, en cuanto se hayan causado y se hayan excedido en los valores contenidos en la oferta.

Décima. Como consecuencia de las declaraciones anteriores se dispondrá al amparo del artículo 1602 del Código Civil, en concordancia con el 1622 y 2061 del mismo código, la conservación de la simetría contractual para lo cual se condenara a la Sociedad Peñalisa De Entre Ríos S.A., a pagarle a la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., hoy sus causahabientes las sociedades H. Rojas & Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P. Asociados Ltda., por iguales partes, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que así lo establezca, a manera de indemnización de perjuicios (lucro cesante y daño emergente) las siguientes sumas de dinero, o las que se prueben en el curso del proceso, actualizadas e indexadas al momento de producirse el fallo:

10.1. Por valor del ajuste del AIUR, contractual, por la menor cantidad de casas construidas, la suma de cuarenta y siete millones seiscientos sesenta mil trescientos ochenta y ocho pesos moneda legal ($ 47.660.388) a precios de marzo de 1996.

10.2. Por el valor del incremento sufrido en los costos de la obra, por la prolongación del plazo de ejecución total la suma de ciento dos millones ciento noventa y ocho mil ciento setenta y cuatro pesos moneda legal ($ 102.198.174) a precios de marzo de 1996.

10.3. Por el valor de la mayor permanencia en la obra la suma de ciento noventa y cinco millones ochocientos veinticuatro mil sesenta y seis pesos moneda legal ($ 195.824.066) a precios de marzo de 1996.

10.4. Por el valor del no pago del mayor Impuesto de Valor Agregado a cargo de la demandada la suma de treinta y siete millones veintidos mil setecientos cincuenta y un pesos moneda legal ($ 37.022.751) a precios de marzo de 1996.

Disponer que estas sumas, previa su actualización, devengarán un interés técnico del seis por ciento (6%) anual.

Décimo primera. Condenar en las costas del proceso a la parte demandada.

(...)”.

Excepciones de mérito propuestas por Peñalisa De Entre Ríos S.A.

Por su parte, el apoderado de Peñalisa De Entre Ríos S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito:

1. Precios unitarios fijos.

2. Ajuste del AIUR.

3. Plazo para la ejecución del contrato.

Resumen de hechos y de alegatos de conclusión

Convocantes

Las convocantes en su demanda dan cuenta al tribunal de los actos preliminares a la iniciación de la obra, señalando la invitación de Peñalisa De Entre Ríos S.A., para la construcción de 38 casas en el municipio de Ricaurte, departamento de Cundinamarca, así como la oferta del contratista para ello, el acta de 11 de mayo de 1995 y las diversas negociaciones previas a la suscripción del contrato G-T-01095 de fecha 17 de julio de 1995. Los hechos se refieren a los pagos del anticipo, a la cancelación tardía de las cuentas mensuales de obra, y a las obras complementarias y adicionales que debió construir el contratista, a pesar de haber sido excluidas expresamente del contrato. También se refieren a la construcción de cinco casas adicionales y al aumento del término del contrato de ocho meses a veinticuatro, para indicar todo lo anterior como causales de incumplimiento y factores de desequilibrio contractual. También relatan la falta de pago del IVA por parte de la contratante y dan cuenta de las reclamaciones presentadas durante la ejecución del contrato, las cuales, por no haber sido resueltas han impedido la liquidación del mismo, existiendo en la actualidad en poder de cada una de las partes, sumas que deben ser reintegradas a la otra, previa su compensación, para dar por finalizada la relación contractual.

En su alegato de conclusión el señor apoderado de las convocantes, luego de reiterar las pretensiones de su demanda, con excepción de las desistidas, cuya consecuencia se determinará en este laudo, concluyó que quedó demostrado en el proceso que la crisis económica de la obra, generadora de la extensión del plazo del contrato se debió a hechos imputables a Peñalisa, razón por la cual deben prosperar sus peticiones.

Convocada

En la contestación de la demanda se opuso a lo anterior, manifestando que las modificaciones y variaciones alegadas en la demanda, siempre fueron acordadas con el contratista, que los ajustes del AIUR, solicitados, no pueden darse en un contrato a precios fijos unitarios y que el notorio aumento del plazo inicial del contrato se prorrogó de común acuerdo por las partes, según se desprende de las comunicaciones que obran en el proceso, en las cuales el contratista fija como oportunidad de entrega de las casas, fechas posteriores a la finalización del término inicialmente pactado. Con relación a la liquidación del contrato, advierte que el contratista tiene en su poder una cantidad por concepto de anticipo no amortizado, así como un saldo por los suministros efectuados por Peñalisa para la obra, por consiguiente de la compensación resultarán sumas a su favor.

En los alegatos de conclusión el señor apoderado de la demandada ratifica su defensa para concluir que ninguna de las pretensiones puede prosperar, por razón de que no fue demostrada en el proceso la construcción de cinco casas adicionales, ni la falta de oportunidad de pago del anticipo ni la falta de entrega de planos y de zonas respectivas para la construcción. Además, advierte sobre las consecuencias del desistimiento de las pretensiones 6ª y 10.2 de la demanda, así como de la falta de competencia del tribunal de no examinarse la congruencia entre lo reclamado y lo pedido.

Pruebas decretadas y practicadas

En la primera audiencia de trámite (nov. 26/99) el tribunal decretó las pruebas a instancia de las partes. (fl. 111, cdno. ppal.), y en esta oportunidad considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba allegados al proceso y que se incorporaron al expediente, así como los practicados, todos los cuales fueron analizados para definir el asunto sometido a su consideración:

1. Declaraciones de parte

Rindió declaración de parte ante el tribunal Pablo Bastidas Vega, representante legal de Peñalisa De Entre Ríos S.A., los días 14 y 28 de febrero de 2000, la versión escrita de esta diligencia aparece a folios 821 a 827 del cuaderno de pruebas 2. Durante la audiencia aportó los documentos que obran a folios 785 y siguientes.

2. Declaraciones de terceros

El tribunal decretó por solicitud de las convocantes los testimonios de Gonzalo Sarmiento P., Jorge Luis Gómez, María Eugenia Vázquez, Jorge Beetar Castro, Juan Claudio Cammart de Vos, Guillermo González Mejía, Álvaro Villamil Santos, Hernán Rojas Ortiz, Ricardo Mejía y Hernán Venegas los apoderados desistieron de común acuerdo de los testimonios de Jorge Enrique Chávez, Claudia Marcela Pinilla, Beatriz F. Buendía, Germán Rivera, Juan Caños Cala, Guillermo Cardona, Luis Fernando Orozco Rojas, Andrés Uribe Crane, Tomas Vázquez, Adriana María Fernández, Julián Ruiz y Javier Hernández. El desistimiento fue admitido por el tribunal.

Con relación a las declaraciones de Gonzalo Sarmiento y de Hernán Rojas, recibidas como testimonios por haber sido así decretada la prueba en la primera audiencia de trámite, el tribunal no considera que por ello se haya alterado el derecho de defensa de las partes. Corresponde ahora apreciar su contenido junto con las demás pruebas del proceso.

3. Inspecciones judiciales con exhibiciones de documentos e intervención de peritos

El apoderado de la parte convocante, con admisión del tribunal, desistió de la inspección judicial sobre los libros de contabilidad y otros documentos de la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento y Asociados Ltda.

En cuanto a la inspección judicial a la sede de puerto Peñalisa en Ricaurte, Cundinamarca, el tribunal consideró que no era necesario practicarla por cuanto la prueba pericial fue suficiente (acta 11, mar. 30/2000).

4. Dictamen pericial

Decretado por solicitud de la parte convocante, se dio posesión a los doctores Esperanza Ortiz Bautista y Moisés Rubinstein Lerner, como peritos financieros; estos rindieron el dictamen pericial solicitado, en documento que se encuentra a folio 828 y siguientes, del cuaderno de pruebas 3, y, los doctores Jaime Bateman Duran y Patricia Smith Rodríguez, fueron designados peritos técnicos y rindieron el dictamen pericial solicitado en documento que se encuentra en el cuaderno de pruebas 3 a folios 939 y siguientes. Los apoderados de ambas partes presentaron memoriales con solicitudes de aclaración y complementación, las que fueron decretadas por el tribunal.

5. Documentales, oficios y exhibiciones

Se aportaron por el apoderado de H. Rojas y Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P. y Asociados Ltda., los documentos entregados con la demanda (fls. 11 a 18, cdno. ppal.). La convocada, Peñalisa De Entre Ríos S.A., acompañó con la contestación de la demanda los documentos relacionados a folio 40 del mismo cuaderno.

Se libraron oficios al Banco de la República, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, a la (*) Superintendencia Bancaria y a Camacol Nacional y Seccional Cundinamarca, cuyas respuestas se agregaron al expediente junto con los documentos remitidos previo conocimiento de los señores apoderados.

También se agregaron al expediente los documentos aportados durante las declaraciones de terceros y en el interrogatorio de parte. Se practicó exhibición de documentos con intervención de peritos en las oficinas de Peñalisa De Entre Ríos S.A., solicitada por el apoderado de las sociedades demandantes, durante la cual se expidieron copias de los documentos relacionados en el acta correspondiente.

II. Consideraciones del tribunal

Como quiera que el tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y, no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el fallo, previas las siguientes consideraciones:

1. Competencia del tribunal

Por razón de haberse controvertido por la parte demandada la competencia del tribunal, en la primera audiencia de trámite y por reiterarse en su alegato de conclusión este punto, de cardinal importancia para la validez del presente laudo arbitral, se hace necesario precisar lo siguiente:

1. El reparo formulando inicialmente, se ubicó sobre dos aspectos: a) las sociedades demandantes no tienen la calidad de causahabientes del contratista constructor del contrato que genera las controversias aquí debatidas, para efectos de acceder a este proceso arbitral, y b) el tema a decidir por el tribunal excede del contenido en las reclamaciones formuladas por el contratista durante la ejecución del contrato, razón por la cual el laudo no podrá referirse a todas las pretensiones de la demanda.

En los alegatos de conclusión, respecto del primer aspecto se amplió el tema con relación a la naturaleza intuito personae del contratista, derivada de la interpretación del artículo 2062 del Código Civil, según el cual “Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario”, circunstancia que no permite transmisión alguna de los derechos y obligaciones derivados del contrato; también en esta oportunidad se puso de presente el contenido del numeral y de la cláusula vigésima sexta del contrato, que prevé su terminación por disolución de la parte contratante, así como la prohibición al contratista de ceder el contrato, incluida en el aparte 11 de la cláusula vigésima segunda; todo para significar el carácter personal del contrato y la intención de los contratantes de no trasladar a terceros ninguno de sus efectos, incluido en ellos el pacto arbitral.

El auto que confirmó la competencia, una vez decidido el recurso de reposición interpuesto durante la primera audiencia de trámite, determinó la procedencia de la causahabiencia de las demandantes por razón de la adjudicación de la reclamación objeto del debate de este proceso, en la liquidación de la sociedad contratista, y señaló el laudo como la oportunidad para examinar la materia de la reclamación, frente al tema a decidir, por razón de las pretensiones de la demanda.

Se hace ahora necesario reafirmar los elementos subjetivos en que se basa la competencia del tribunal y examinar los factores objetivos que la determinan:

1.1. Límite subjetivo de la competencia

El debate planteado por el señor apoderado de Peñalisa, se ubica, según lo entiende el tribunal, en la imposibilidad de transferirse los efectos de la cláusula compromisoria del contrato suscrito entre la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., de una parte y de la otra Peñalisa De Entre Ríos S.A., a ningún sucesor de las partes; ya sea por razón de su disolución o liquidación como personas jurídicas o por la ocurrencia de negocios jurídicos entre vivos; ello, por razón de la naturaleza personal o intuito personae del contratista de construcción de obra prevista en la ley, además de lo acordado en las citadas previsiones del contrato, que restringen sus efectos a los contratantes originales únicamente.

En el proceso se demostró que el objeto del contrato se llevó a cabo, es decir que la obra se construyó, aunque con los sucesos que se analizarán más adelante en el estudio de las pretensiones y excepciones; también está demostrado, que la sociedad contratista se liquidó por voluntad de sus socios, las sociedades H. Rojas y Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P. y Asociados Ltda., mediante la escritura pública 2662 de diciembre 29 de 1998, otorgada en la Notaría 15 de Bogotá.

Es evidente para el tribunal, en el contexto del presente análisis, que el aspecto pendiente entre las partes por razón del contrato, se refiere únicamente a su liquidación, la cual genera este debate, y es sobre la previsión de su solución arbitral que se plantea el alegado tema del contrato intuito personae y de la prohibición de cesión, pues ningún efecto de ejecución contractual queda pendiente entre las partes. Así las cosas, debe establecerse si esa limitación subjetiva del contrato de obra, se extiende al pacto arbitral.

La Ley 446 de 1998, en su artículo 116, incluyó un artículo para adicionar el Decreto 2279 de 1989, que señala la autonomía de la cláusula compromisoria respecto del contrato del cual forma parte; pero aún sin esta precisión, este tema ya había sido definido doctrinariamente y algunas legislaciones extranjeras lo habían incluido en sus correspondientes estatutos.

Es obvio que el objeto del pacto arbitral, en este caso contenido en una cláusula del contrato, conlleva una intención de los contratantes, diferente de la que los mueve a acordar el contrato de obra, pues se refiere al pacto de renunciar a llevar ante los jueces, las pretensiones originadas en tal contrato. Por ello, esa cláusula tiene su propia naturaleza jurídica y el contrato de obra conserva la suya sin que las calidades del uno se transfieran al otro, preservándose su autonomía, y aún su independencia, pues no siempre de la suerte del contrato que incluye la cláusula compromisoria se deriva la suerte del pacto arbitral que en ella se expresa. Así por ejemplo, es posible que las partes contratantes decidan eliminar los efectos de la cláusula compromisoria para someter sus controversias a la jurisdicción estatal, mediante acuerdo que en nada toca los aspectos sustanciales del contrato y, al contrario, una vez finalizado el contrato, las partes pueden decidir aplicar la cláusula compromisoria para acudir al arbitramento con el propósito de que les sean definidas las controversias originadas en aquel.

En otras palabras, no puede predicarse del pacto arbitral, el carácter personal o intuito personae de sus contratantes previsto en la ley o en las normas que regulan el contrato de obra, para impedir que pueda ser aplicado por los causahabientes de la persona jurídica liquidada, como medio de solución de los conflictos derivados del contrato disuelto y terminado. Por ello, el tribunal, una vez más, reafirma la legitimación para obrar de los causahabientes del contratista (de las sociedades demandantes) para la utilización de la cláusula compromisoria con el fin de obtener la definición judicial de sus controversias (1) .

1.2. Límite objetivo de la competencia del tribunal

Tal como lo advirtió el tribunal al asumir competencia, es el laudo la oportunidad para estudiar la identidad de los temas planteados en las reclamaciones a Peñalisa durante la vida del contrato, frente a las pretensiones formuladas por las convocantes en su demanda. A ello procederá, por cuanto lo efectivamente adjudicado por partes iguales en la liquidación de la persona jurídica Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., a sus dos socios —aquí convocantes—, fue la reclamación pendiente con Peñalisa De Entre Ríos S.A., originada en el contrato de obra G-T-010-95 (escritura 2262 de diciembre 29/98. notaría 15 de Bogotá). cuaderno de pruebas 2.

El hecho 9 de la demanda afirma: “En dos oportunidades fuera de las varias verbales en el comité de obra, dentro del desarrollo y ejecución de (sic) contrato, el Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento y Asociados Ltda., formuló a Peñalisa De Entre Ríos S.A., reclamaciones escritas..”. “Del 7 de septiembre de 1996 por valor de $ 212.838.291 ...”. y “del 2 de julio de 1997, que recogió la anterior, actualizada a esa fecha y por $ 269.561.708 ...”.

Obran en el expediente a folios 457 y 495 del cuaderno de pruebas 2, las citadas comunicaciones, sobre las cuales el tribunal destaca:

• Comunicación de 7 de septiembre de 1996

“Nos permitimos presentar a su consideración —tal como lo habíamos mencionado— los puntos sobresalientes a tener en cuenta como sobrecostos ocasionados en el desarrollo del contrato debido a que su plazo de ejecución (8 meses) prácticamente se duplicó. “A efectos de hacer claridad sobre el análisis contractual nos hemos permitido clasificar los sobrecostos así:

“1. Valor Ajuste AlUR (contractual).

2. Incremento de Costos de obra según Camacol.

3. Mayor permanencia en obra.

4. Incremento IVA”.

Además de basarse “en los anexos 1, 2, 3: Resumen general del contrato (plazos y valores reales), índices de Camacol y valores (licitación, contrato y ejecución)”, para cada uno de los puntos reclamados el contratista invocó fuentes adicionales así:

Con respecto al reclamo por AIUR, se refiere también “el numeral 1 del acta de la reunión de 11 de mayo de 1995” y anota “en el pliego de condiciones se licitaron 38 unidades y en los contratos se adjudicaron 22, los gastos administrativos se incrementan por tal razón”.

Con respecto al reclamo 2 incremento de costos de obra según Camacol (...), “se refiere a la obra ejecutada extemporáneamente por razones no imputables al contratista (v. gr., arranque tardío de casas, demoras en definiciones o suministros) excediendo el plazo contractual pactado para marzo de 1996”.

En cuanto al reclamo 3 mayor permanencia en obra, alega que “El plazo original de ocho meses se prolongó diez meses más, adicionalmente y a pesar de nuestra acuciosa solicitud, no se contó con una definición clara en el flujo de caja, lo cual causó iliquidez casi permanente e impidió reprogramar racionalmente la administración de la obra ...”.

Finalmente, para el reclamo 4 incremento impuesto de ventas, lo sustenta como un “sobrecosto que modificó las condiciones ofertadas”, por no haber sido considerado en la propuesta.

• Comunicación de 2 de julio de 1997

En esta, el contratista reiteró la anterior, así:

“En la última reunión con el doctor Ricardo Mejía sobre nuestra reclamación causada hace más de un año recibimos disculpas por la demora en resolverla y la oferta de hacerlo en el término de ocho días; queremos anotar que ha transcurrido sin novedades más de un mes y como lo anunciamos hacerlo en dicha oportunidad estamos actualizando a la fecha, el estudio ya presentado manteniendo su texto y estructura que consideramos vigente y corrigiendo los valores precisándolos de acuerdo al desarrollo real que tuvo la obra”.

Así las cosas, el tribunal tiene en cuenta, que la causa de los reclamos formulados por el contratista durante la ejecución del contrato, fue la prolongación de su término, y los aspectos sobre los cuales solicitó el reconocimiento de mayores costos por parte de Peñalisa, fueron:

— Ajuste de la fórmula del AIUR.

— Incrementos de costos de la obra, con base en los índices de Camacol

— Mayor permanencia en obra, e

— Incremento de los precios por el aumento del IVA.

Examinadas las pretensiones de la demanda, se adviene que los citados temas objeto de la reclamación, fueron ubicados dentro del marco jurídico del incumplimiento del contrato por la contratante y de su desequilibrio económico, ocasionado este por el cambio de sus condiciones al haberse proyectado la licitación para la construcción de 38 casas y haberse construido 22. También se señalan como causas de lo anterior, los retardos en el pago del anticipo para las casas adicionales, el pago retrasado de las actas de obra, la construcción de obras adicionales, la falta de definición en las implantaciones, entrega de planos, etc., y como fuente de indemnizaciones señala, los ajustes del AIUR, el pago del incremento del IVA y el reconocimiento de sobrecostos por la mayor permanencia en la obra.

El apoderado de la demandada en su alegato final manifiesta que en las reclamaciones no se incluyó el tema del incumplimiento del contrato, por lo cual este no puede ser ahora parte del tema a decidir, y tampoco coinciden las causas esgrimidas para los reclamos de sobrecostos.

Considera el tribunal

Las reclamaciones de 7 de septiembre de 1996 y de 2 de julio de 1997, fueron suscritas por ingenieros; en ellas no aparecen formalidades o terminología jurídica y ello demuestra que el contratista en esas oportunidades ponía en consideración de Peñalisa aquellos aspectos que en su concepto debían serle reconocidos, sin pensar en demandas judiciales. Así las cosas, para el tribunal no es extraño que en las cartas de las reclamaciones no se contemplaran términos jurídicos tales como incumplimiento o un listado exacto de las causas invocadas como factores de indemnización.

Pero, por otra parte, el desequilibrio financiero contractual como fuente de resarcimiento de perjuicios económicos no ha sido ajeno al tema del incumplimiento contractual.

En el campo de la contratación administrativa se ha dicho:

“Respecto de la manifestación del señor apoderado del fondo en el sentido de considerar incompetente a este tribunal para conocer conflictos derivados de un posible incumplimiento de su poderdante, debe tenerse presente que la noción de desequilibrio contractual no es, ni ha sido, ajena a la de incumplimiento de las partes. Durante la vigencia del Decreto 222 de 1986, ley vigente durante la etapa de formación del acuerdo de voluntades que culminó con el contrato 005 de 1994, la jurisprudencia reconoció que el equilibrio económico financiero de un contrato podía romperse, entre otras causas, por incumplimiento de la administración. Posteriormente, la Ley 80 de 1993, vigente cuando se celebró el contrato 005 de 1994 y aplicable a él en virtud de lo dispuesto por el artículo 78 de aquella, incluyó el incumplimiento del contrato como una de las posibles causas de rompimiento de la ecuación económica de los contratos estatales (art. 5º, num. 1º)” (2) .

Y este tema cobra aún más importancia en el derecho privado, especialmente en este contrato de obra, como se verá.

Por las razones anteriores, además del estudio integral de los hechos de la demanda, el tribunal encuentra que los fundamentos y puntos objeto de las reclamaciones son los mismos de la demanda, salvo en algunos hechos específicos como se verá. Por tanto, reitera su competencia para conocer de la materia que conforma el tema a decidir.

En cuanto a las compensaciones solicitadas por razón de admitir las dos partes, que obran en su poder sumas que deben serles reintegradas, una vez se liquide el contrato, aparece en el expediente a folio 526 del cuaderno de pruebas 2, una comunicación de fecha 5 de octubre de 1998, suscrita por el representante del contratista, señor Hernán Rojas, en la que se señala como causa de no poder liquidar el contrato, la reclamación existente; este es entonces para el tribunal otro de los aspectos pendientes entre los contratantes originales, y en consecuencia, hoy entre las convocantes y Peñalisa, por razón de la adjudicación en la liquidación de la sociedad contratista.

Por ello, el tribunal se pronunciará de fondo sobre todas las pretensiones de la demanda, con excepción de las que fueron objeto de desistimiento, según el análisis siguiente.

1.3. Desistimiento de la pretensión sexta y su consecuencial

En la primera audiencia de trámite, el señor apoderado de las demandantes desistió de la pretensión sexta y de la 10.1, decisión admitida por el tribunal e impuesta la condena en costas prevista en la ley, por tratarse de peticiones de carácter económico (acta 4).

En el alegato de conclusión, el señor apoderado de Peñalisa advierte de las implicaciones de tal desistimiento, por considerar que de la pretensión sexta se derivan otras de las que conforman el petitum de la demanda.

Dentro de la facultad interpretativa de la demanda conferida al juez, se encuentra precisamente la de determinar el sentido de dependencia o independencia de unas pretensiones frente a las otras. Ello, no solamente por razón de su texto sino también del papel que juegan en el contexto del litigio a resolver.

La pretensión sexta dice:

“Sexta. Declarar que como no se revaluó el rubro A del AIUR, que se modificó con ocasión de la variación del número de las casas ofertadas (38) y finalmente contratadas (22) este rubro A afectó la simetría contractual no solo en su plazo original sino en su extensión”.

De acuerdo con las definiciones de los conceptos técnico y financiero, el rubro A de la fórmula del AIUR, corresponde al porcentaje que sobre los costos administrativos, que es uno de los costos directos que integran los precios unitarios del contratista, las partes acuerdan un porcentaje, que cuantifican como costo indirecto, el cual constituye el factor A, de la fórmula AIUR pactada.

Como se verá, este factor A fue acordado en el 11.96% del resultado del 28.50% de la fórmula AIUR, así:

A: 11.96%

I: 2.00%

U: 8.00%

R. 6.54%

El concepto anterior y la definición de los peritos le informa al tribunal que al corresponder el A, a costos administrativos, es obvio que en la pretensión séptima. “Declarar que la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., incurrió en mayores costos administrativos como consecuencia de la pretensión anterior y por la prolongación del plazo contractual, que significa y equivale esta última a una mayor permanencia en la obra, que se traduce en perjuicios materiales que le deben ser indemnizados”, invocada como “consecuencia de la anterior”, es decir la existida, desaparece su contenido en el tema a decidir.

Esto significa, sin duda alguna, que la pretensión transcrita fue formulada como dependiente de la suerte de la sexta, sobre la cual recayó el desistimiento, desapareciendo su materia del tema a decidir. Pero, por otra parte, no encuentra el tribunal, que ella se refiriera a un tema diferente del contenido en la pretensión sexta.

Con relación a las siguientes pretensiones (salvo la 10.1, desistida como consecuencial de la sexta), todas conservan su vigencia por ser algunas autónomas (octava y novena), y las demás, consecuenciales de las primeras cinco, sobre las cuales no recayó el desistimiento. En consecuencia, el tribunal no se referirá a las pretensiones sexta, séptima, y 10.1, ni a la incidencia del factor A (costos administrativos) en las pretensiones 10.2 y 10.3, por las razones anotadas.

2. Del ámbito de la relación contractual

2.1. Por razón del planteamiento central de la demanda, según el cual este tribunal habrá de referirse al cumplimiento contractual, (pretensión segunda), a la simetría contractual y equilibrio de intereses entre los contratantes (pretensión tercera y décima), al reajuste de precios (pretensión quinta y décima), a la liquidación del contrato y a las compensaciones de obligaciones dinerarias (pretensión octava), se hace necesario determinar la naturaleza jurídica de la relación que generó las controversias que aquí se decidirán, así como también el ámbito de las disposiciones contractuales, ya que tanto de la demanda, como del debate probatorio se deduce que este negocio no fue el único existente entre las mismas partes y que, además, a la fecha de su celebración —julio 17 de 1995— le habían precedido actividades previas provenientes de las partes, tales como —la licitación privada, la oferta, reuniones, etc.— cuyo alcance también habrá de definirse en este laudo.

Como quedó determinado por este tribunal desde la primera audiencia de trámite, las partes en este proceso son las sociedades H. Rojas y Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P. y Asociados Ltda., personas jurídicas de derecho privado, de quienes está demostrada en el expediente su calidad de comerciantes, dedicadas primordialmente a la construcción; actúan en este arbitramento como demandantes, y el tribunal desde un principio. determinó y aquí lo reitera, como se vio, su condición de causahabientes de la Sociedad “Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda.”, también de naturaleza comercial, quien fue el contratista del contrato G-T- 010-95.

Como parte demandada, actúa la Sociedad Peñalisa De Entre Ríos S.A., de quien también se puede predicar, sin lugar a dudas, su naturaleza de persona jurídica de derecho privado y de cuya actividad principal —la construcción— se deriva su condición de sociedad mercantil. Lo anterior, sin necesidad de ningún análisis jurídico diferente, ubicará la relación contractual como de derecho privado entre comerciantes, lo que implica la aplicación de las disposiciones de la ley comercial y de la civil (C. Co., arts. 1º y 2º), además de las estipulaciones del contrato y demás normas pertinentes, según adelante se establecerá (C. Co., art. 4º, C.C., arts. 1602, 1603, 1618 y ss.).

2.2. Precisada la normatividad aplicable, deberán definirse los límites de la relación contractual que ocupa a este tribunal; esto, por cuanto las partes no solo suscribieron el contrato G-T. 010.95, sino que, en una etapa previa a su celebración, desarrollaron actividades que si bien son más propias de la contratación en el campo de las entidades estatales, no por ello son extrañas a los particulares, quienes las utilizan al tratar de optimizar la escogencia de sus co contratantes y por ende, el resultado de sus propósitos empresariales.

Así, las invitaciones formuladas por un empresario a otros, para que le presenten proyectos que desarrollen la finalidad que aquel desea obtener, es lo que en los términos propios del derecho administrativo, se denomina licitación o pliego de condiciones y es ahí donde las entidades públicas describen el negocio que pretenden celebrar, expuesto con un alto grado de precisión en sus rasgos esenciales; entre otras razones, para facilitar posteriormente la escogencia del contratista en función de las demás ofertas presentadas en términos igualitarios. Como resultado de la licitación, acto proveniente del dueño de la obra o contratante, se genera, y este es su propósito, la oferta u ofertas de los invitados a proponer o de quienes reúnan las condiciones requeridas. Tales propuestas contienen, en algunos casos, con más margen de maniobra que en otros, ofertas de precios por sus bienes o servicios, fórmulas de pago y eventualmente, sistemas de financiación.

Es claro que el desempeño de la autonomía de la voluntad, en el derecho administrativo, se mide por parámetros diferentes frente al derecho privado de la contratación, por razones que no se hace necesario estudiar en el presente caso. La primera consecuencia directa de este enfoque, justificado principalmente por la presencia del interés público de la contratación administrativa, y de la supremacía de la entidad estatal contratante es la de que forman parte integral del contrato administrativo, tanto la licitación o pliego de condiciones, como la oferta del contratista y todos aquellos otros actos previos a la suscripción del contrato (visita a la obra, etc.), en aras de obtener su recta interpretación —por las partes o por el juez—. Esto hace que, necesariamente se integre como un todo el contrato con aquellos actos —unilaterales en principio—, pero acogidos posteriormente por los contratantes en el contrato, para poder definir las implicaciones de la relación negocial.

2.3. Esto es así en el campo del derecho administrativo, pero no ocurre lo mismo en el del derecho civil y comercial que, como se vio, es el propio de la relación contractual que genera este arbitramento. En este ámbito, se reconoce a la voluntad privada un amplio poder regulador, permitiendo a los particulares definir el contenido de sus estipulaciones según sus intereses y necesidades; para ello, acuden a la fuerza vinculante del contrato, el cual contiene el poder normativo que rige las prestaciones de los contratantes y a su vez vincula también al juez, quien deberá hacer cumplir las previsiones contractuales, en tanto no vulneren disposiciones imperativas. Pero la principal diferencia estriba en la libre capacidad de las partes durante la negociación y aún después de ella, para variar los aspectos de la misma que así deseen.

2.4. Nuestro ordenamiento jurídico privado ha fundamentado la teoría de los contratos en cuatro principios básicamente: el de la autonomía de la voluntad, el del acuerdo de las voluntades de los contratantes, el del contrato como ley para las partes y, finalmente, el de la ejecución de buena fe de los contratos. Esto conlleva a que, en estricto rigor, se equipare el contrato con la ley, pues aquel como esta, son generadores de obligaciones y, por tanto, los contratantes quedan sometidos a sus propias estipulaciones.

Esta filosofía individualista y liberal se ha ido desdibujando por las realidades sociales y económicas, que no hacen más que señalar diferencias entre los contratantes las cuales se orientan a que esa libertad para contratar y esa igualdad entre las partes sea más formal que real. Pero, aparte de estas consideraciones, que adelante habrán de concretarse al caso en estudio, lo que permanece en el campo civil y comercial, es que el contrato es el acuerdo de las partes que regula sus relaciones jurídicas (C. Co., art. 864 y C.C. 1494), que a él pertenecen las cosas de su esencia y las de su naturaleza (C.C., arts. 1501 y C. Co. 871), y que su regulación jurídica tiene que estarse a las normas imperativas aplicables al contrato de que se trate, a las estipulaciones lícitas plasmadas en su texto que son las que contienen las manifestaciones que corresponden a la libre voluntad de los contratantes; a las normas supletivas, para el caso de vacíos, y a las que analógicamente regulen contratos similares; por último, a las normas y principios generales de los contratos.

Este será el orden que este laudo seguirá en el examen de la normativa contractual, dejando claro, desde ahora, por razón de las consideraciones anteriores, que la fuente generadora de los derechos y obligaciones que aquí se discuten, es el contrato G-T-010-95 suscrito por la Sociedad “Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda.” y Peñalisa De Entre Ríos S.A., el 17 de julio de 1995, y además por la razón más importante, cual es que de él deriva su jurisdicción este Tribunal de Arbitramento.

El alcance de los contratos anteriores suscritos entre las mismas partes, el de la licitación o invitación formulada por Peñalisa De Entre Ríos, el de la oferta presentada el 15 de marzo de 1995 por la Sociedad “Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento” y el de los convenios surgidos de la reunión de 11 de mayo de 1995 (documentos algunos que se incluyeron como parte del contrato), serán apreciados como indicadores de las conductas precontractuales de las partes y por consiguiente servirán de fuente de interpretación del contrato, previo el análisis de su incidencia en las estipulaciones que allí aparecen.

3. Naturaleza jurídica del contrato G-T-010.95

3.1. Para determinar la naturaleza jurídica del contrato G-T-010-95 es preciso destacar las siguientes cláusulas:

“Primera. Mediante el presente contrato el contratista se obliga a construir de acuerdo con los reglamentos de la Sociedad Colombiana de Arquitectos y de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, las siguientes casas:

“(1... a 16.)

17. Una casa tipo terranova en el lote número cuarenta y cuatro (44) del subconjunto Fenicia”.

18. Adicionalmente efectuará la cimentación de cuatro (4) casas tipo Bali, que van a estar localizadas en los lotes catorce (14) y veinte (20) del subconjunto Fenicia, una en el lote número cincuenta y seis (56) del subconjunto Hawai y la otra en el lote número quince (15) del subconjunto Figueira”.

(...).

“...y el presente contrato se desarrollará bajo la modalidad de precios unitarios fijos y ejecución a término fijo”.

“Segunda: Obligaciones. De El (sic) contratista.

1. Construir las casas a que se refiere la cláusula primera ... para lo cual deberá ejercer la dirección técnica y administrativa, ciñéndose a los planos y especificaciones ...”;

2. Por tratarse de un contrato a precios unitarios fijos, pagar por su cuenta y a su entero cargo, todos los materiales, elementos, sueldos, jornales y prestaciones sociales de los trabajadores que emplee, así como el pago de arriendos o alquileres de equipos y maquinaria”.

3. (...).

4. “17. Responder por la calidad de la obra y las obligaciones de los subcontratistas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2060, reglas 3ª y 5ª y 2061 del Código Civil”.

“ll. De la contratante

“1. Pagar la estipulación pactada en el presente contrato.

Proveer oportunamente los planos e implantaciones de las casas, documentos y la información necesaria para la ejecución de la obra encomendada”.

“Quinta. Valor

“El valor de la obra objeto del presente contrato se estima en un mil quinientos sesenta y cinco millones seiscientos sesenta y ocho mil doscientos ochenta y cinco pesos m/cte. ($ 1.565.668.285). Para las obras de excavaciones, cimentaciones, rellenos, accesos peatonales, acometida eléctrica, conexión de aguas lluvias y negras entre las cajas de inspección y los colectores, operará el sistema de precios unitarios fijos por las cantidades realmente ejecutadas y medidas en obra. A partir de la placa de contrapiso, incluida, el valor se determinará por el sistema global fijo, de acuerdo al anexo adjunto”.

“Octava: Plazo

“El plazo para la ejecución y terminación de este contrato es de ocho (8) meses calendario contados a partir de la firma del acta de iniciación”.

3.2. Estas previsiones básicas no le dejan duda alguna al tribunal acerca de que el contrato en cuestión es un típico contrato de obra que responde al siguiente concepto: “...hay contrato de obra o empresa siempre que dos personas se obligan entre sí, la una a llevar a cabo una tarea o labor determinada y la otra a pagar por ello a la primera un precio o remuneración, pero sin que aquella se ponga bajo el servicio, subordinación o dependencia de esta ... Como resultado de lo dicho, se trata de un contrato bilateral, y como tal sinalagmático perfecto, pues supone que al artífice, empresario o contratista, como quiera llamársele, ha de pagársele una remuneración por la obra que se obliga a efectuar, en beneficio de la otra parte”.

(...).

“Aquí cabe advertir que el precio en el contrato de construcción de un edificio puede ser estipulado en diversas formas: “(...) b. A precios unitarios, en cuyo caso no queda determinado el precio global de la construcción, sino apenas el de cada una de las partes más o menos homogéneas que componen aquella y en relación con una unidad de medida como por ejemplo, a tanto el metro cúbico de concreto, o el metro cuadrado de pintura o el de pavimentos o el de techumbre etc.

“(...).

(...)

“Primera regla del artículo 2060. Prescribe esta primera regla que “El empresario no podrá pedir aumento de precio a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones al proyecto inicial. Si bien para este caso no puede invocarse el artículo 2060, en defensa de esta tesis, sí puede aducirse como razón el espíritu que anima tal norma a la vez que la función del sistema de los precios unitarios, en el cual está que los precios globales inicialmente calculados pueden variar en definitiva, pero no por encarecimiento de los costos o por aumentos o variaciones de los planes iniciales, sino exclusivamente por la cantidad de obra ejecutada en realidad. Los precios unitarios, en sí mismo, no pueden variar por las causas dichas. El principio de la ley del contrato hace aquí su aparición, en apoyo de esta solución. El riesgo del contrato a precio fijo o con base en precios unitarios fijos es pues, ostensiblemente por cuenta del contratista, sobre todo en épocas de deterioro monetario constante como la que hoy vive el mundo. De ahí que en esta clase de contratos se haya vuelto usual estipular una cláusula de reajuste de precios con sujeción a índices económicos que reflejan las variaciones que ocurran en los precios básicos del contrato” (3) .

Respecto a esta posibilidad de mantener en su valor real los precios del contrato de obra, también ha dicho la doctrina:

“Para que sea viable, por tanto, una modificación en los precios del contrato, se requiere que las partes dejen abierta una especie de cláusula de previsión y revisión, en razón tanto por el cambio de los planes originales de la construcción como por fenómenos permanentes de alzas en los precios de los materiales o de valores salariales para los trabajadores que se empleen en la obra” (4) .

3.3. De otro lado, se trata de una relación comercial de carácter bilateral, remunerativa con un sistema de pago a precios fijos, pero al cual las partes incluyeron un factor de reajuste, dentro de la fórmula acordada del AIUR, como adelante se verá. Con relación a las prestaciones mutuas acordadas, es de naturaleza conmutativa, por razón de la equivalencia que las partes acordaron en la distribución de las obligaciones a su cargo. Esta última condición requiere de un detenimiento especial, por cuanto uno de los principales cargos formulados en la demanda se ubica en la pérdida de la “simetría contractual” por razón de las modificaciones introducidas por Peñalisa a las obras objeto del contrato, lo que alteró el “equilibrio de los intereses de los contratantes en términos económicos, en detrimento de los intereses del contratista”.

El artículo 1498 del Código Civil define así esta condición de conmutatividad:

“... Cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez;...”. Por su parte la Corte Suprema de Justicia al interpretar los alcances de la norma legal, ha considerado: “Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio, y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le reporta” (Sent. de jun. 1º/52 G-J- LXXll, pág. 503).

En el campo de la contratación administrativa, este elemento ha ido evolucionando hacia su máxima expresión, por razón de la naturaleza eminentemente conmutativa del contrato estatal y de la distribución de las cargas entre el Estado y el contratista; allí se han elaborado, jurisprudencialmente primero y legalmente después, los sólidos principios de la equivalencia prestacional o ecuación financiera del contrato.

Así, la Ley 80 de 1993 (contratación administrativa), en los artículos 27: “De la ecuación contractual”, y 28 “De la interpretación de las reglas contractuales”, contiene las disposiciones básicas para lograr el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, siendo de especial importancia la siguiente previsión orientada a su restablecimiento: “... “Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulta afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento””. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y actos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ellos hubiere lugar ...” (art. 27).

Además, en el campo administrativo, para la correcta aplicación del principio anterior, paralelamente se ha desarrollado la teoría de la Imprevisión y la del hecho del príncipe, como fuentes de desequilibrio económico sobrevenido, sin dejar de lado el incumplimiento contractual también como eventual factor de alteración de la ecuación económica del contrato.

3.4. No son muy alejados del campo del derecho privado estos principios, para los contratos conmutativos. Así, el concepto de la revisión con ocasión de circunstancias ocurridas después de la celebración del contrato fue manejado por la Corte Suprema de Justicia desde 1938 (5) , recogido doctrinariamente(6) y finalmente incluido en el Código de Comercio en el artículo 868, que dispone:

“ART. 868.—Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. ...”.

Por tanto, este tema del mantenimiento de la ecuación contractual no es extraño en el derecho privado al presentarse los elementos que la ley y la jurisprudencia han venido señalando, los cuales, como puede verse, se aplican a propósito de contratos en todo o en parte pendientes de cumplimiento y no de contratos ya ejecutados. Por ello en el presente caso, no puede tener vigencia la norma comercial transcrita por tratarse de un contrato ejecutado en su totalidad.

3.5. Sin embargo, con relación a la petición de mayores costos del contratista en un contrato de obra, se trae a colación lo dicho en el laudo arbitral que definió las controversias entre Germán Otálora & Cía. Ltda., y Parque Central Bavaria al respecto:

“Considera el tribunal, sin embargo, que el artículo 2060 comentado no es obstáculo para que un contratista exija el reconocimiento de mayores costos por aumento en los jornales y/o de precios de los materiales utilizados en la construcción, si esos mayores costos han sido causados por culpa imputable al propietario de la obra, v. gr. como consecuencia de un incumplimiento de sus obligaciones. Pero, clara está, en esta hipótesis no se tratará de lo que propiamente debe entenderse por reajuste de precios, es decir, por una modificación de la cláusula del contrato relativa al precio fijo pactado para las construcción del edificio. Se tratará de una acción común de responsabilidad contractual por incumplimiento. En ese sentido sí puede admitirse jurídicamente que si el empresario se vio en el caso de tener que absorber precios más altos de los previstos en el contrato, a causa de un incumplimiento del propietario, por ejemplo, por no haber hecho este a aquel entrega oportuna del terreno en que debía levantarse la construcción, él puede invocar como causa petend i tal incumplimiento para solicitar condena contra el propietario al pago de los perjuicios, entre ellos los mayores costos a que se ha hecho referencia especial” (7) .

3.6. Otros documentos integrantes del contrato de obra G-T- 010-95

Dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad que rige la contratación privada, las partes en el contrato en cuestión acordaron en el parágrafo 1º de la cláusula primera, que hace también parte del contrato, los planos arquitectónicos, estructurales, eléctricos, hidráulicos y sanitarios suministrados por la contratante, el estudio de suelos, la oferta del contratista, junto con los pliegos de condiciones y sus adendos, así como la carta convenio de mayo 11 de 1995 y su respectiva respuesta. También acordaron incluir durante el desarrollo del contrato, los planos entregados por la contratante, actas y licencias, y permisos de entidades públicas.

Es importante determinar la incidencia de estos documentos en el contrato, especialmente respecto del objeto acordado, su precio y su plazo:

3.6.1. La licitación 002.95 de 10 de febrero de 1995

Contiene la invitación mediante las siguientes condiciones generales: “La empresa Peñalisa De Entre Ríos S.A., está interesada en recibir propuestas por el sistema de: 1. Precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, 2. Por la combinación de la suma global fija para los ítems desde placa piso (incluida) hasta cubierta (incluida); y por precios unitarios sin fórmula de reajuste para los ítems desde movimiento de tierras hasta placa de piso (excluida); para la construcción de un número determinado de casas, de acuerdo con las cuatro casas modelo existentes en el desarrollo urbanístico “Puerto Peñalisa” ubicado en el municipio de Ricaurte, en los subconjuntos Efeso, Figueira y Hawai”. Para los efectos que los proponentes estimen necesario deberán tomar como base un número promedio de treinta y ocho casas”.

También describe los modelos de las casas que se construirían, dado que esas fueron las especificaciones ofrecidas a los compradores del Puerto Peñalisa, conjunto recreacional que fue proyectado dentro de unos parámetros constructivos de uniformidad por sectores; por lo demás, así se habían construido todas las casas que ya estaban listas dentro del proyecto, muchas de las cuales se habían edificado por la sociedad contratista del contrato que aquí se debate. El tribunal tendrá en cuenta para todos los efectos, que con relación a los modelos de las casas del contrato, la licitación era el documento que contenía aquellos que constituían las especificaciones acordadas, que fueron los que finalmente realizó el contratista.

3.6.2. Primera oferta del contratista

Presentada el 15 de marzo de 1995 por la Sociedad “Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados, incluyó una propuesta económica con tres sistemas de fórmulas para el pago, cuyas características comunes se referían a precios unitarios, sin fórmula de reajuste, para 38 casas, por un valor total de $ 3.467.353.734. Anticipo solicitado: 20%. También incluyó un AIUR del 30% del valor del contrato, así discriminado:

Administración y gastos generales:11.96%
Imprevistos:2.52%
Utilidades:8.00%
Reajustes y financieros:7.52%

3.6.3. El acta convenio de 11 de mayo de 1995

El plazo ofrecido para la ejecución de la obra debía iniciarse el 4 de abril de 1995, sin embargo, esto no ocurrió por haber las partes suscrito el 11 de mayo de 1995 un acta convenio, en la cual enunciaron 19 casas, distribuidas por modelos: cinco Mallorca, seis Sherwood, una Guadalupe, tres Terranova y cuatro Bali. En dicha reunión se establecieron además, varios puntos de negociación, entre los cuales se dispuso:

“a) Se tendrá en cuenta el número inicial de casas considerada en la licitación contra el número de casas en negociación”;

“d) La propuesta no tendrá reajuste”;

“e) Se pagará un anticipo del 30% en dos cuotas”;

(...).

“h) El AIUR, se fija en el 25%, para evaluarlo en sesenta (60) días, así mismo se evaluará qué garantías ofrece el contratista para reemplazar las pólizas”, e

“i) En caso de mora en el pago, Peñalisa reconocerá un tres por ciento (3%) mensual”.

3.6.4. Propuesta definitiva del contratista

a) En comunicación de 22 de mayo de 1995 (fl. 346, cdno. de pruebas), la sociedad contratista complementó algunos puntos del acta referida; presentó dos sistemas de precios y anexó un cuadro con resumen de la propuesta económica con las modificaciones acordadas, así:

• Objeto. Construcción de 19 casas por un valor parcial de $ 1.401.342.069, en el sistema 1 sin fórmula de reajuste; y en el sistema 2, por una suma global fija de un valor parcial de $ 1.401.342.069;

• AIUR: 28.50%, integrado así: A: 11.96%; I: 2%; U: 8%; R: 6.54%.

• AIUR: 25% (pronto pago) integrado así; A: 11.60% (sin pólizas); I: 2%; U: 8%; y R: 3.40% (se congela 50% materiales);

b) A folio 350 del cuaderno 2 de pruebas obra la comunicación de junio 5 de 1995 enviada por Peñalisa al consorcio, en la cual precisa el número de casas a construir, así: con mejoras 11, sin mejoras 8, para un total de 19 casas, y

c) A folio 352 del mismo cuaderno del expediente aparece la respuesta del consorcio a la carta anterior, explicando la definición de cinco grupos de trabajo para la construcción de las 19 casas, advirtiendo los plazos y organización del trabajo a realizar.

3.6.5. El acta 2 del comité de obra de 4 de julio de 1995

Correspondiente a la reunión de esa fecha realizada en Ricaurte, a la cual asistieron representantes de Peñalisa, del contratista y de la interventoría; se informó de la eliminación de 1 casa en el conjunto Hawai y se convino la construcción de la casa 19 de Fenicia y de la 30 de Figueira (fl. 530, cdno. de pruebas 2).

Conclusiones

Para el tribunal, los anteriores son los documentos que las partes incluyeron, por voluntad propia, como integrantes del contrato suscrito el 17 de julio de 1995. De su interpretación en conjunto, se deduce:

1. Objeto del contrato. La construcción de 17 casas y la cimentación de 4 casas estilo Bali; sus ubicaciones quedaron determinadas en la cláusula primera del contrato y los modelos estaban definidos en la licitación.

2. La modalidad de pago mediante el sistema de precios unitarios. Entendiéndose incluidos en estos: materiales, jornales, arriendos, alquileres de equipos, etc., (cláusula primera y segunda (1.2)). En cuanto a materiales, Peñalisa se reservó la posibilidad de suministrar algunos, caso en el cual variaría la composición de los análisis de los precios unitarios (pars. 1º y 2º, cláusula 2ª, 2.2).

3. El valor estimado fue de $ 1.565.668.285 (cláusula quinta) y la forma de pago fue la de un anticipo del 30% más el pago de las actas de obra dentro de los plazos señalados en el contrato así:

3.1. El anticipo se pagaba así:

“a) Un veinte por ciento (20%) a la firma y legalización del contrato, y

b) El diez por ciento (10%) restante treinta (30) días después de la firma y legalización del contrato”.

3.2. Para el saldo se acordó:

(...).

“2. Saldo: El saldo se pagará mediante la cancelación de actas mensuales de acuerdo al avance de obra, descontando el porcentaje de anticipo entregado y una retención del tres por ciento (3%) en garantía que se entregará a el contratista contra la obra recibida a satisfacción por parte de la contratante” (...).

3.3. La composición del AIUR incluyó los siguientes factores y porcentajes:

Factor A11.96%
Factor I2.00%
Factor U8.00%
Factor R6.54%
Total del AIUR28.5%

Esta fórmula quedó pactada en el acta convenio de mayo 11 de 1995, como se vio. Destaca el tribunal, desde ahora, que está demostrado en el proceso, que a pesar de haberse escrito que esta composición del AIUR se revisaría dentro de los sesenta días siguientes, ello nunca sucedió y la mayoría de las actas de obra se pagaron con la aplicación de la fórmula en los términos así expresados; por ello, para el tribunal esta fue la ley para las partes y a ella habrá de atenerse para las decisiones que adelante se tomarán (8) .

4. El plazo acordado a partir de la iniciación de las obras fue de ocho meses (cláusula octava del contrato). Advierte el tribunal la siguiente previsión contenida en el pliego de la licitación, el cual se incluyó por expresa disposición de las partes: “Este plazo solo podrá prorrogarse por circunstancias absolutamente independientes al contratista que así lo exijan o aconsejen a juicio de Peñalisa De Entre Ríos S.A., y previa petición escrita de aquel” (fl. 14, cdno. de pruebas 1).

5. Así las cosas, para el tribunal es claro que estas fueron las condiciones básicas del contrato libremente acordadas y negociadas por las partes; sobre ellas no encuentra reproche alguno en cuanto a la información recíproca de los contratistas con relación al objeto del contrato, ni al suficiente análisis de sus costos y reajustes incluidos en el componente R de la fórmula pactada del AIUR, así como en todas sus particularidades, las cuales se estudiarán al analizar la ejecución y cumplimiento del contrato y su incidencia en este debate.

Dentro del marco jurídico atrás esbozado, se determinan los cuatro principios que gobernaron esta relación jurídica de la contratación privada: autonomía de la voluntad, acuerdo final de los contratantes, luego de diversas negociaciones con respecto al número de casas y a la fórmula del AIUR; buena fe y conocimiento de la obra por ambas partes, por la razón adicional del conocimiento del contratista de obras similares ya realizadas dentro de este proyecto. De lo anterior se deriva la normativa que es ley del contrato y vincula tanto a las partes en su cumplimiento, como al tribunal en su análisis y decisión.

6. Sobre las previsiones anteriores el tribunal, examinará los hechos en que se fundan las alegadas causas de incumplimiento, las cuales fueron enfocadas algunas como factores de desequilibrio, advirtiendo sobre estos últimos que se estudiarán en función de la ejecución del contrato y del cumplimiento de las obligaciones por las partes, siguiendo la jurisprudencia arbitral atrás transcrita (9) . Con relación a los actos precontractuales: licitación, oferta, acta convenio, etc., realizados por las partes, también advierte el tribunal que ellos quedaron subsumidos en el acuerdo de voluntades objeto de este arbitramento, es decir, en el contrato G-T-010/95 y solo en la medida en que no fueron derogados por los mismos contratantes en los convenios sucesivos, los cuales se dieron en el contexto de una negociación lícita dentro del ámbito de la contratación privada. Por ello, las previsiones de los pliegos referentes a la construcción de 38 casas, fueron derogadas expresamente, resultando ajeno a la relación contractual del debate, el número de unidades contemplado originalmente en los pliegos como objeto de la obra y en consecuencia, cualquier incidencia sobre los precios del contrato.

4. La ejecución del contrato

4.1. Hechos en que fundamenta la parte demandante la alteración de la “simetría contractual”

Examinada en su integridad la demanda, el tribunal entiende que estos se ubican en las modificaciones introducidas por Peñalisa al objeto del contrato, las cuales consecuencialmente generaron la alteración del término pactado de 8 a 24 meses, lo que a su vez conllevó una mayor permanencia del contratista en la obra (fuente de mayores costos) y un desajuste en el AIUR, en su propio detrimento.

Los hechos de la demanda 2.2., 2.6., 3.4., 5.6., 5.8., 6.1, 6.2., se refieren a modificaciones del contrato, que a juicio de las convocantes, fueron introducidas unilateralmente por Peñalisa; aquellos contienen diversos eventos que el tribunal examinará separadamente, junto con las pruebas que obran en el expediente, así:

4.1.1. Construcción de casas diferentes de las que aparecen en el contrato:

El hecho 5.6 de la demanda afirma: “Dentro del desarrollo y ejecución del contrato los contratantes adicionaron su objeto e incluyeron la construcción de 5 casas así:

Casa Fenicia 37el 9 de mayo de 1996tipo Mallorca
Casa Fenicia 21el 9 de mayo de 1996tipo Guadalupe
Casa Fenicia 22el 17 de mayo de 1996tipo Mallorca
Casa Fenicia 23el 18 de julio de 1996tipo Sherwood
Casa Fenicia 39el 1º de agosto de 1996tipo Terranova

En la contestación de la demanda, se respondió así este hecho: “Es parcialmente cierto en cuanto a la adición de los cinco inmuebles mencionados en reemplazo de otros que habían sido excluidos”. Además al responder el hecho 5.7, relativo a precios unitarios y anticipo, temas que se tratarán separadamente, se explica por la sociedad demandada que los inmuebles citados, reemplazaron los excluidos: Fenicia 14, Efeso 19, Alicante 13 y Fenicia 44.

Es evidente para el tribunal, que las partes, aun antes de suscribir el contrato y con anterioridad a comenzar la ejecución de las obras, fueron flexibles en cuanto al número de casas a construir y su modelo. Esto, por razón de no ser esta la primera vez que entablaban relaciones comerciales, puesto que ya habían sido cocontratantes, precisamente para construir casas en el mismo sector recreacional “Puerto Peñalisa” es más, durante parte del tiempo de ejecución del contrato que ocupa al tribunal, se estaba finalizando entre ellas mismas otro contrato similar (ver declaraciones ingeniero Guillermo Sarmiento y Hernán Rojas). Este hecho es de suma importancia, por cuanto, tanto Peñalisa como la sociedad contratista, y en muchas ocasiones las dos de común acuerdo, tomaron decisiones que se alejaron del texto mismo del contrato, para acomodar las circunstancias que se presentaban durante su ejecución. De las declaraciones rendidas se deduce un buen entendimiento entre las partes, aún en épocas de crisis, como se verá; y en las actas de los comités de obra, los cuales se sucedieron regularmente con presencia de representantes de Peñalisa, del contratistas y de la interventoría, se describe la realidad del contrato, que en muy poco se ciñó a las previsiones que al inicio sirvieron de marco a la relación contractual.

Uno de los aspectos que más cambios generó fue el del número de casas a construir y su modelo. La licitación comprendía un número promedio de 38 casas, ubicadas en distintos sectores, las cuales se diferenciaban precisamente por el tipo de sus construcciones. Peñalisa, como dueño del terreno y del proyecto, construía en la medida en que vendía a particulares las casas específicamente ubicadas y con el modelo escogido por sus compradores (ver declaraciones ingenieros Guillermo Sarmiento y Hernán Rojas). La licitación comprendía casas con modelos Guadalupe, Mallorca, Sherwood, y Terranova y cimentaciones para modelo Bali, y el contrato de julio 17 preveía los mismos modelos.

El contratista, por tanto, estaba dispuesto a construir casas de todos los modelos; de hecho ya lo había llevado a cabo con los demás contratos. Esto se demuestra con la correspondencia y las actas del comité de obra aportadas al proceso. Así en el acta 02 de julio 4 de 1995 (fl. 530), antes de suscribir el contrato, el consorcio informó que le fue retirada la casa Hawai y le asignaron Fenicia 19 y Figueira 30.

Durante el comité de obra llevado a cabo el 18 de julio de 1995 (fl. 531), se informó por parte de Peñalisa que “el contrato es por 21 casas”. En el comité 17 de marzo 12 de 1996 (fl. 558) se “saca” del contrato la casa Fenicia 14 y, en el comité 5 de agosto 1º de 1996 (fl. 580) se deja en el acta esta constancia: “El contrato original contempla la construcción de 21 casas y el consorcio está construyendo dos más, para un total de 23. El contrato original se incrementará con el valor de las dos casas adicionales y una vez legalizado se tramitará la cancelación de los anticipos respectivos”.

En el siguiente comité de obra, el 6, de agosto 15 de 1996 (fl. 582), las partes consignaron en el acta respectiva: “Se aclara que el consorcio solo debe adicionar una casa al valor del contrato”; y en los comités 16 (ene. 9/97), 19 (feb. 20/97), 20 (mar. 6), 21 (mar. 20), 22 (abr. 3), 23 (abr. 17) y 24 (mayo 15/97) (fls. 605, 613, 616, 618, 621, 623, y 625 respectivamente) se trataron temas relacionados con la casa Fenicia 42, para considerar la solicitud del contratista del pago de su anticipo individual y para acordar detalles diversos, además de la construcción de su piscina, etc.

Es también relevante para el tribunal la manifestación de las partes incluida en el acta de 11 de mayo de 1995: “a) Se tendrá en cuenta el número inicial de casas considerado en licitación v. número de casas en la negociación”, para darle certeza de que el número de casas era flexible, por cuanto dependía de las ventas por parte de Peñalisa.

Considera el tribunal:

En las cláusulas decimoctava y vigésima del contrato, se prevén modificaciones, acordadas por las partes y su pago en estos casos, se dispuso que fuera a los precios unitarios contenidos en la propuesta o a los que las partes pactaran cuando ello se presentara.

Es abundante la prueba documental respecto de las variaciones que se hicieron; en ninguna carta o acta se consignó reparo a aquellas por parte de la sociedad contratista; por el contrario, puede verse una constante colaboración con el contratante y una completa disposición para atender los cambios y adiciones, los cuales a veces recaían sobre la ubicación y modelo de una casa y, a veces, sobre particularidades de otra u otras en vía de construcción. Tales variaciones obedecían a los compromisos con los compradores por parte de Peñalisa, de los cuales se enteraba a la sociedad contratista, quien en ningún momento se opuso a ellos sino que dejaba constancia de sus incidencias en el manejo del contrato, especialmente en lo referente al costo de la construcción.

Los peritos técnicos, ingeniero Jaime Bateman y arquitecta Patricia Smith, al responder a la pregunta dos formulada por el apoderado de las sociedades convocantes, respecto a las variaciones del objeto del contrato respondieron:

“La primera variación se observa en la cantidad de casas ofertadas y la cantidad de casas ejecutadas, tomando como base la propuesta de julio de 1995, para diecisiete casas y cuatro estructuras. Si se compara esta con la relación de casas terminadas se observa que se ejecutaron dos (2) casas más y se suprimió una de las estructuras.

“La segunda variación se refiere al cambio de modelo de casas. La casa ubicada en el lote 18 del subconjunto Figueira se había planteado para una casa tipo Sherwood y se ejecutó una casa tipo Mallorca”.

Además, en los anexos 1º y 2º del dictamen se aprecia claramente lo anterior, lo cual no fue objetado por las partes durante el traslado procesal correspondiente.

Para el tribunal, estos hechos demostrados, le dan la certeza de que en las variaciones generadas por los cambios de estilo de las casas y por el aumento de una al número total de las unidades contratadas no se encuentra una causa de alteración de la denominada en la demanda “simetría contractual”; tampoco puede decirse que Peñalisa unilateralmente introdujo los cambios, dado que, la sociedad contratista siempre consintió en ellos. Por lo que hace a la consecuencia económica por el cambio de modelo de una casa, o por el cambio de ubicación de un lote a otro, no puede inferirse detrimento económico para el contratista, ya que, según lo establecieron los peritos técnicos, este cambio representó aumento del costo del contrato, en la suma de $ 103.909.560 (respuesta a la pregunta 3 de las convocantes):

“El valor aproximado consignado en la respuesta 3 ($ 103.909.560) se refiere a las obras no ofertadas adicionales al contrato, entiéndase por estas las dos casas adicionales, la variación en el modelo de las casas y la supresión de una de las estructuras inicialmente contratadas” (aclaración a la pregunta tres por parte de los peritos ingeniero y arquitecto).

Por otra parte, el tribunal no encontró prueba alguna de la construcción de cinco casas adicionales como relata el hecho 5.6 de la demanda, sino el aumento de una unidad, como lo estableció el peritazgo. Las variaciones de modelo y ubicación ocurridas, además de estar previstas, no podían por sí solas causar detrimento económico al contratista, quien tenía la experiencia de haber construido 148 casas con anterioridad dentro de este gran proyecto, y porque los cambios ocurridos se refirieron a modelos cuyas especificaciones y valores, de todas formas hacían parte del contrato, como se dijo atrás.

4.1.2. Obras adicionales o extras

En la cláusula segunda del contrato las partes enumeraron las obligaciones del contratistas, y en el numeral 3º, consignaron la siguiente: “Efectuar los trabajos adicionales que sean del caso, para el cumplimiento del objeto contractual, siempre y cuando estén autorizados por la contratante”. Esta previsión refleja las contenidas en el pliego (integrante de la relación contractual, como se vio) que decían: “Quedan excluidas obras adicionales y/o complementarias que no hayan sido previamente aprobadas por la contratante” y “En cuanto a obras complementarias no previstas en el contrato pero que por su naturaleza forman parte de la obra, el contratista está obligado a ejecutarlas a los precios unitarios fijos si están en el anexo del contrato, o a los acordados si son para obras diferentes a las contractuales”.

Por otro lado, las actas de los comités de obra, dan cuenta de todos los complementos y obras extras que se generaron en la vida del contrato. A manera de ejemplo, pueden citarse:

• Acta del comité 6 de agosto 29 de 1995 (fl. 537): El consorcio en esta ocasión solicita le sean definidos parámetros de cimentaciones especiales y anota: “Analizando los cambios en la cimentación hubo un incremento de $ 256.389.935” entre lo previsto y la obra real.

• Acta del comité 10 octubre 24 de 1995 (fl. 545): “Siguen pendientes los planos de las modificaciones de las casas aprobadas. Casas que tienen reformas: Figueira 18, 29, 46; Fenicia 37, 42, Alicante 13; Efeso19.

• Acta del comité 18 marzo 26/96 (fl. 560). Se aprueba para la remodelación de la casa Figueira 36 un AIU, del 30%”.

• Acta del comité 19 abril 9 de 1996 (fl. 562)”. La remodelación de la casa Figueira quedó aprobada por $ 23.000.000”.

También, en la correspondencia cruzada entre las partes y con la interventoría, aparece constantemente la necesidad de trabajos complementarios y obras adicionales, generadas, al igual que en el hecho anteriormente analizado, en las peticiones y acuerdo con los compradores de las casas a Peñalisa. Para construir estas obras extras el contratista tampoco formuló reparos diferentes de aquellos referentes a costos. Obran sugerencias de parte y parte y también de la interventoría relativas a los métodos constructivos y a los procedimientos técnicos para su elaboración, pero en parte alguna puede establecerse imposición unilateral al contratista por parte de Peñalisa, ni desacuerdo formulado por parte del Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda. En la aclaración a la respuesta seis del dictamen pericial técnico (ingeniero y arquitecto), los peritos determinaron respecto del valor de estas obras extras o adicionales: “El valor consignado en la respuesta 6 ($ 515.705.613) se refiere a las variaciones, modificaciones y adiciones que sufrieron las casas ya contratadas”.

No encuentra el tribunal, por tanto, en este hecho causa alguna de desajuste contractual. Por el contrario, tratándose de un contrato a precios unitarios, el aumento en las cantidades de obra debe estar totalmente previsto en el cálculo de aquellos, especialmente en lo que atañe con los costos administrativos, es decir, los referidos a personal y equipos de la obra, los cuales deben estar calculados para realizar las mayores cantidades de obra que haya de presentarse. También el tribunal llama la atención nuevamente sobre el conocimiento del contratista acerca de este tipo de adiciones, por el hecho de haber construido 148 casas con anterioridad; por ello, no podían ser para él una sorpresa las variaciones y obras extras que se presentaron.

Precisamente este es el sentido del sistema de pago del contrato en la modalidad de precios unitarios. En cuanto a su composición y reajustes pactados en el AIUR, el tribunal se ocupará posteriormente, pero, repite, no encuentra causal de incumplimiento imputable a Peñalisa por razón de las obras extras o complementarias que construyó la Sociedad “Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda.”.

4.2. Mayor permanencia del contratistas en la obra

En la demanda se afirma que la permanencia del contratista en la obra después del término pactado en el contrato fue imputable a Peñalisa y por tanto generador de graves perjuicios económicos que son los que reclama.

Para analizar el tema, el tribunal debe comenzar por referirse al término pactado por las partes para la ejecución de las obras, las circunstancias que se presentaron para su notable aumento y en cabeza de quién puede ubicarse la culpa de ello, para poder determinar, en caso de estar demostrados, a quién le son atribuibles los perjuicios reclamados.

4.2.1. Término pactado en el contrato

Quedó visto que la cláusula octava del contrato previó ocho meses para la construcción de las casas, contados desde la fecha del acta de iniciación de la obra, y esta fue en principio la ley del contrato respecto de su duración. Sin embargo, las partes, dentro del peculiar tratamiento que dieron a su relación, no elaboraron acta de iniciación de obra. Antes de firmar el contrato, realizaron una serie de actividades propias de la construcción, tales como amojonamiento de lotes, convenios sobre entregas de planos y suministro de materiales y pago de Peñalisa al consorcio de $ 150.000.000, por concepto de parte del anticipo.

Estos hechos le dan al tribunal la medida de la confianza con que se trataban. Por ello, ni siquiera dieron formalidad alguna al punto de partida del cómputo del término. El hecho 4º de la demanda afirma: “El plazo para la construcción de las mencionadas casas se fijó en ocho (8) meses (cláusula octava) contado a partir de la firma del acta de iniciación, que no se elaboró específicamente, porque para tal efecto se utilizó la fecha de la firma y suscripción del contrato, es decir, 17 de julio de1995”.

Peñalisa al contestar la demanda no reiteró esta afirmación, por lo cual, el tribunal no puede tenerla como hecho probado, pero agregó, con respecto al aumento del plazo, que “este se prorrogó de común acuerdo por las partes, tal como consta en las cartas de 26 de abril de 1996 (fl. 450) y del 17 de diciembre de 1996 (fl. 481)”; y en el acta del comité 4, de 1º de agosto de 1995, se anotó por las partes: “interventoría entregará al contratistas la programación ajustada y actualizada una vez se cumpla con el inicio oficial de la obra”, lo que evidencia que para esta fecha no consideraban que los ocho meses ya se hubieran comenzado a contabilizar. El doctor Sarmiento, al rendir su declaración en el proceso, al respecto manifestó: “La ampliación del plazo fue para apoyarlos y no pararles la obra”.

Tampoco aparece demostrada en el proceso la fecha de entrega, por parte de la interventoría al contratista, de la programación de las obras, lo cual le hubiera dado al tribunal una fecha relativamente cierta del comienzo del término pactado.

Sin embargo, esto no será relevante para el tema que se analiza dado que dentro del tiempo real de construcción de las casas, que fue de 24 meses, las partes suscribieron el 11 de octubre de 1996 un Otrosí al contrato principal, en el cual acordaron modificar la cláusula vigésimo quinta del mismo, relativa a las garantías prestadas por el contratista y en el parágrafo número dos expresaron: “Que las demás cláusulas del contrato de construcción se mantienen en todas sus partes” e hicieron constar que ”... se firma a los 11 días del mes de octubre de 1996 en la ciudad de Santafé de Bogotá, en dos copias del mismo tenor, que hacen parte integral del contrato de construcción a que hace alusión la presente adición”.

Para el tribunal este acto le resta importancia al punto de partida del inicio de los ocho meses pactados, puesto que el citado otrosí fue suscrito fuera de dicho término (el cual, contado desde la fecha de suscripción del contrato, vencía el 17 de marzo de 1996), lo que demuestra la intención de las partes de continuar dentro de la relación contractual sin atenerse a los plazos previstos, sino a obtener la construcción final de las casas, en los mismos términos del contrato original.

También vale la pena destacar la previsión de los pliegos a la que atrás se hizo referencia, para entender que no iba a ser extraño que el término se prolongara: “Este plazo (de la oferta, que no podía exceder de 9 meses) solo podrá prorrogarse por circunstancias absolutamente independientes al contratista que así lo exijan o aconsejen a juicio de Peñalisa y previa petición escrita de aquel”.

Así las cosas, la alegada mayor permanencia del contratista solo será examinada por el tribunal a partir del 12 de octubre de 1996, por las razones atrás expresadas, por la intención manifestada por el contratista en el Otrosí, de que no se variaban las condiciones del contrato.

4.2.2. Permanencia del contratista con posterioridad al 11 de octubre de 1996

Revisando el tribunal las actas del comité de obra, suscritas en esa época, le llaman la atención varios temas que en aquellas reuniones se trataban, y que indudablemente contribuyeron al aumento del término. Son ellos los relacionados con la deficiencia por parte de Peñalisa en el flujo de fondos para la construcción de la obra, la programación por parte del contratista y las variaciones y complementaciones ordenadas por la contratante. Todos se analizarán separadamente para establecer a quien fueron imputables y por tanto quien debe asumir sus consecuencias jurídicas.

4.2.3. Falta de fondos para la financiación de la obra por parte de Peñalisa

Ya el 28 de septiembre de 1995 (a dos meses de la firma del contrato), el contratista hizo constar en el acta correspondiente al comité 8º (fl. 542), que “hará reducción en mano de obra hasta en una tercera parte en espera de que se defina el manejo económico de la obra, y que se continuará con esta solamente en los frentes que tienen mayor avance”.

En octubre 10 de 1995, fecha del comité 9 (fl. 543), informó el contratista una nueva reducción en la mano de obra hasta en 80%, tema repetido en el siguiente comité, realizado el 24 de octubre del mismo año: “La reducción de personal continúa hasta que se mejore la situación..”..

El 5 de diciembre de 1995, deja el consorcio consignado en el acta del comité 13 (fl. 550) la decisión de parar la obra, en tanto no se arregle el “tema del flujo de caja”.

El 30 de enero de 1996 el ingeniero Gonzalo Sarmiento durante el comité de obra 16 (fl. 556), advirtió que terminaría con algunas actividades ya iniciadas, pero que en el término de ocho días pararía la obra.

Lo anterior le indica al tribunal, que el contratista puso en práctica, un sistema de semiparalización de obras, que mantenía hasta tanto no se le cubrieran algunas o todas las actas de obra pendientes de pago. Por ello el retardo en los pagos por parte de Peñalisa y la disminución del ritmo de la construcción de las obras por el contratista, contribuyeron al aumento del término del contrato. Las partes, como se vio, se olvidaron del plazo previsto en la cláusula octava del contrato y dejaron que las circunstancias se encargaran del mismo, hasta el 11 de octubre de 1996, fecha del Otrosí, del cual ya se analizaron sus efectos respecto del término del contrato, que no pueden ser otros que la prórroga del mismo de común acuerdo, lo que releva al tribunal de determinar alguna imputación a las partes por la prórroga del término, hasta tal fecha.

Sin embargo, de las actas suscritas con posterioridad a octubre de 1996 se deduce, que continuó la recurrencia del tema de la falta oportuna de pagos por parte de Peñalisa, como se puede apreciar, por vía de ejemplo, en las actas de los comités de obra 14 de diciembre 5 de 1996 (fl. 602) y 24 de mayo 15 de 1997 (fl. 625); este hecho se refleja también en las fechas de las facturas de las actas mensuales de obra y las fechas correspondientes a su pago, donde se aprecian considerables retardos.

Por ello, aunque el contratista voluntariamente aceptó tales retrasos, aún recibiendo intereses, como se verá, no por esto puede asumir los mayores costos que a partir de octubre de 1996, generó el contrato en cuestión, durante el término necesario para la terminación de las obras. Para el tribunal es evidente que la inconsistencia en el flujo de fondos, representada en el atraso del pago de las cuentas y de las facturas del contratista por parte de Peñalisa, fue la causa esencial del aumento del plazo y por consiguiente, de la mayor permanencia del contratista en la obra.

La escasez de fondos ocurrió durante toda la vida del contrato, pero las consecuencias económicas serán imputables a Peñalisa únicamente a partir de octubre de 1996, por la aceptación expresa del contratista anteriormente analizada.

El tribunal acoge en este punto la respuesta de los peritos (ingeniero y arquitecta) a la pregunta 3 de la demandada, en la cual manifestaron al respecto “La causa principal por la que se produjo una prolongación en el plazo inicial del contrato fue la demora en el pago de anticipos y cuentas, una obra de esta magnitud debe tener un flujo de caja permanente”.

4.2.4. Programación de la obra

No se requieren conocimientos técnicos especiales en ingeniería, para deducir de lo anterior, que cualquier programación de las obras, era imposible de cumplir. Y basta con repasar las siguientes actas de los comités de obra para ver que el tema de las programaciones y reprogramaciones era recurrente: Nº 1, junio 20 de 1995 (fl. 528), Nº 4, agosto 1º/95 (fl. 534), Nº 12, noviembre 21 de 1995 (fl. 548), Nº 17, mayo 12 de 1996 (fl. 558), Nº 21, mayo 21 de 1996 (fl. 566), Nº 4, julio18 de 1996 (fl. 576).

Para el tribunal este desorden en la planificación de los trabajos fue, como se vio en el punto anterior, generado por las dos partes: Peñalisa demoraba los pagos y el contratista disminuía el ritmo del trabajo, lo cual, a su vez conducía a que la programación hubiera que volverla a proyectar. Por ello, no encuentra el tribunal que tampoco a partir de octubre de 1996 este hecho de la improvisación en la programación fuera únicamente imputable de Peñalisa. Los peritos técnicos (ingeniero y arquitecta) en su dictamen, respuesta tercera al cuestionario de la parte convocada consignaron. “Por otro lado, las adiciones y modificaciones al diseño original sumadas a los estudios de suelos y revaluación del sistema de cimentación producen una demora que debe verse como un retraso, por una parte, y por otra, evaluarse con una nueva programación de obra calculando el tiempo que toma realizar dichas modificaciones para cada caso. En conclusión se observa que no existió un ritmo de trabajo continuo en obra”.

4.2.5. Entrega de planos, implantación de las casas y entrega de los lotes

Estos hechos también se señalan en la demanda (hechos 33 y 34) como generadores del aumento del término del contrato, imputables a Peñalisa y por tanto, causantes de la mayor permanencia del contratista en la obra.

De las actas de los comités se deduce que tanto la entrega de planos por parte de Peñalisa como la de los terrenos en los cuales se debían construir las casas (implantaciones), no se desarrolló en un ritmo constante, sino por el contrario, reflejó las incidencias causadas por los hechos anteriormente analizados, es decir, la falta de fondos por parte de Peñalisa para la construcción de las casas contratadas y la paralela actitud complaciente del contratista de disminuir el ritmo de los trabajos. Para el tribunal este estado de cosas le deja el convencimiento de que los hechos que se analizan, se derivaron de conductas provenientes de las dos partes, y que de manera alguna pueden sus efectos imputarse a una sola de ellas; así se determinará en el análisis de sus consecuencias jurídicas.

5. Revisión del AIUR

Tal como se dejó establecido, el contrato objeto de este proceso, se tipifica como de obra dentro del ámbito del derecho privado, por tratarse de particulares sus contratantes; también se dejó establecido que las partes incluyeron para el sistema de pagos de costos indirectos, una fórmula compuesta por cuatro factores así:

Administración y gastos generales (11.96%)

Imprevistos (2%)

Utilidades (8%)

Reajustes y financieros (6.54%)

Total AIUR acordado 28.50%

Es decir, incluyeron un componente financiero, que de acuerdo a la definición contenida en el dictamen pericial rendido por los economistas Ortiz y Rubinstein: “este factor se compone de dos rubros: el costo de reajuste en mano de obra y materiales y, el costo financiero” (fl. 6 del dictamen). No puede decirse entonces que el sistema de pago fuera, en estricto rigor, el de precios fijos, pues el componente R era una variable que incluía un reajuste automático de aquellos.

En los hechos 3.1, 3.2, y 8.1, de la demanda, se plantea el desequilibrio contractual, por la aplicación de la fórmula que se estudia, pues según el contratista su composición se fundamentó en el hecho de que en la licitación abierta por Peñalisa, se solicitaba realizar la oferta para la construcción de 38 casas y no para las que finalmente se construyeron.

Y del contexto jurídico de la relación contractual, ya determinado, quedó definido que conforme a la autonomía de la voluntad de los contratantes y su mutuo acuerdo sobre las particularidades del contrato que suscribieron luego de conocer debidamente su objeto y sus condiciones, definidas en capítulo especial, su relación quedó enmarcada en el texto del contrato y en la parte pertinente de los documentos que allí se incluyeron. Es claro para el tribunal que la variación del número de casas fue debidamente convenida entre las partes contratantes y que a la firma del contrato ya habían acordado la disminución de la cantidad de estas.

Por ello, no le resulta admisible, que la demanda se refiera a aspectos relacionados con la construcción de 38 casas, puesto que ese fue un tema absolutamente superado para la época de la iniciación de la ejecución de la obra.

Pero aun en el caso de que la composición del AIUR estuviera de alguna manera indebidamente calculada por parte del contratista, por la razón que ahora alega, no puede serle este hecho imputable al contratante. Sobre este particular se ha pronunciado en repetidas ocasiones el Consejo de Estado, con relación a contratos administrativos, que como se vio, incluyen aún más rigurosamente el tema del equilibrio contractual, que en el derecho privado:

“Adicionalmente es preciso recordar que en la contratación prevalece el principio de la buena fe, que conduce al entendimiento de la lealtad interpartes, que administrativamente se extiende a otros licitantes y que nadie puede alegar su propia torpeza ni su malicia en provecho propio ... (10) .

“La Sala no descarta la posibilidad de que la firma demandante, al suscribir la citada acta, lo haya hecho con ligereza en la valoración de los costos. Pero el posible desfase económico no puede ser imputable a hechos imprevistos o imprevisibles, y, por lo mismo, la administración no tiene el deber jurídico de hacer ningún reconocimiento económico por el error inexcusable en que el demandante pudo haber incurrido. El acta convenio, tantas veces citada, tuvo en el desarrollo del cumplimiento del contrato un carácter trascendental, pues es revelador del designio de las partes, que quisieron definir a través de él, la situación fáctica que se les presentaba, por lo que cabe concluir que no es permitido ir contra él, con la filosofía que informa la doctrina de los actos propios que enseña “ venire, contra factum proprium non valet” (11) .

“... Si el contrato fue firmado por el contratista sin objeción alguna, hay que entender que aceptó la forma de pago en él plasmada, vale decir, “mediante presentación de cuenta de cobro acompañada del acta de recibo de la mercancía” y que le es aplicable en consecuencia, la doctrina de los actos propios según la cual “a nadie es lícito venir contra sus propios actos”, lo cual le impedía demandar posteriormente derechos contractuales que debieron ser reclamados por el contratista en la debida oportunidad” (12) .

Para este tribunal, es claro que además de que no se dan las condiciones jurídicas para revisar judicialmente la fórmula del AIUR, que rigió el contrato, por estar este terminado, el alegado hecho del número de casas licitadas, frente al número de casas ofertadas y finalmente frente al número de casas construidas, no podría de ninguna manera analizarse como un error del contratista en el objeto del contrato. Ya el tribunal, analizó la autonomía de la voluntad de las partes para realizar todas las negociaciones que se llevaron a cabo para la contratación. Los contratantes acordaron el número de casas y no hubo equívocos sobre el hecho de que se había disminuido la cantidad que se construiría en desarrollo de este contrato; prueba de lo anterior es la clara constancia que las partes dejaron en el texto del acta convenio del 11 de mayo de 1995 (fl. 345), anterior a la firma del contrato, que es del siguiente tenor: “a) Se tendrá en cuenta el número inicial de casas considerada en la licitación v. el número de casas en negociación”; y es contundente para el tribunal la firma del contrato por parte del contratista sin ningún condicionamiento sobre este aspecto, para tener plenamente establecido que el conocimiento del negocio fue claro y por tanto su voluntad de contratar no fue objeto de vicio alguno.

Por otra parte, el también alegado hecho de que el contratista accedió a comenzar la construcción de las casas, en el entendido de que la fórmula del AIUR, tendría variación dentro de un término de sesenta días, contados a partir de la reunión del 11 de mayo de 1995, no fue compartido por la empresa contratante. Este tema no se volvió a tratar por las partes sino con ocasión de las reclamaciones formuladas por el contratista el 31 de marzo (fl. 492) y el 2 de julio de 1997 (fl. 495), presentadas con posterioridad a los ocho meses del plazo acordado en el contrato y del 11 de octubre de 1996, fecha del otrosí.

Como conclusión del análisis anterior, el tribunal no accederá a aplicar ajuste alguno sobre las condiciones económicas pactadas por las partes, para el término de ocho meses acordado en la cláusula octava del contrato, ni para la prórroga tácita del mismo hasta el 11 de octubre de 1996.

Otro tema es el relacionado con la aplicación de la fórmula del AlUR, después del 11 de octubre de 1996, hasta la terminación de las obras, que, como ya se definió, constituyó un período de mayor permanencia del contratista en la obra, acarreándole aumento en sus costos, los cuales deben ser imputables a Peñalisa por razón de los retardos en los pagos de las facturas por obra ejecutada. Es sobre este aspecto que se ocupará el tribunal a continuación:

5.1. Costos reclamados por la mayor permanencia. A partir de octubre de 1996

Conforme al análisis de los hechos demostrados en el proceso viene haciendo el tribunal, según el cual es imputable a Peñalisa De Entre Ríos el aumento del término del contrato por razón del irregular flujo de fondos para la obra, generador a su vez del mecanismo adoptado por el contratista de disminuir el ritmo de la construcción de las casas, se hace necesario ahora determinar las consecuencias económicas de todo ello, en los términos de las pretensiones de la demanda.

La pretensión quinta requiere la declaración del tribunal, referente a que el reajuste contractual ®, componente de la fórmula del AIUR, operó solamente para el período pactado de los ocho meses, y que para el subsiguiente que demandó la obra no se aplica, dando cabida al reajuste de los precios unitarios solicitado durante el lapso que excedió el plazo del contrato. Por su parte, la pretensión sexta se refiere al rubro (A), de la fórmula AIUR para solicitar su ajuste durante el término de la mayor permanencia del contratista en la obra. Esta pretensión, junto con sus consecuenciales fueron desistidas por el demandante en la primera audiencia de trámite del proceso, con los efectos procesales ya determinados en este laudo, cuales son, se repite, el que también quedó cobijada por el desistimiento la pretensión séptima y el tema relacionado con el factor A, incluido en las pretensiones 10.2 y 10.3.

5.2. El factor R de la fórmula de AIUR

El hecho 5.5 de la demanda así lo define: “El factor R consignado en el AIUR, equivale a los incrementos ocasionados dentro del plazo no cubierto por el anticipo pactado y al costo del capital de trabajo que se invierte por parte del contratista durante el plazo contractual y según la forma de pago acordada: dicho en otra forma el factor R no cubre reajustes por fuera del plazo contractual u ocasionados por incumplimiento de la forma de pago acordada”; por su parte el hecho 6.2.2 también afirma: “... Los precios unitarios de las obras ejecutadas con posterioridad al octavo mes, han debido cubrirse, con los precios del respectivo período y no con los consignados en la oferta presentada y que dio origen al contrato de que se trata, puesto que el contrato por su modalidad de precios y plazos fijos, no contempló fórmula de reajuste por fuera del plazo contractual”.

Obran en el expediente las reclamaciones del contratista de 7 de septiembre de 1996 (fl. 457) y de 2 de julio de 1997 (fl. 495), en las cuales se solicita ajustar el porcentaje del AIUR, por haberse tomado desequilibrado por el aumento del término de la obra; allí también se solicita a Peñalisa considerar —entre otros rubros—, los incrementos de los costos de la obra.

Tanto en la ejecución del contrato como en la contestación de la demanda, Peñalisa se opuso al reconocimiento de suma alguna por estos conceptos, invocando principalmente el sistema de precios unitarios pactado en el contrato, el cual, a juicio de la sociedad demandada, implica que no haya ninguna posibilidad de ajustes; esta posición fue inclusive ratificada por escrito al contratista; prueba de ello es, por vía de ejemplo, la comunicación de marzo 3 de 1997 (fl. 483), a la que pertenecen los siguientes apartes:

“... la obra se negoció buscando que los costos fueran fijos y así fue aceptado por ustedes. No es posible atender su solicitud de considerar incrementos y mucho menos cuando se basan en cifras estimadas y aproximadas que no reflejan, ni nos permite conocer la realidad de sus costos directos de construcción”.

“Durante el desarrollo de las obras y de los comités semanales, se coordinó con ustedes el mecanismo de llevar un estricto control de la inversión en obra contra la disponibilidad de fondos del proyecto para que ustedes realizaran los ajustes necesarios en sus costos administrativos. Ustedes son conscientes de la difícil situación que vivió el proyecto y aceptaron participar en la construcción de estas casas en esas circunstancias ..., en esa fase deben aceptar que nosotros como contratantes planteamos que no había lugar a ningún reajuste o reconocimiento de sobrecostos”.

Considera el tribunal:

El dictamen de los peritos ingeniero y arquitecta, en la respuesta número dos del cuestionario de la parte demandada define el factor R de la fórmula de AIUR, así: “ R= Reajuste: Es el valor que se calcula cuando se debe tener en cuenta que los precios consignados van a tener algún tipo de variación tomando en cuenta la vigencia de una oferta”.

Por su parte el dictamen de los peritos financieros, por solicitud de las convocantes, en la respuesta analizó los componentes de este factor desde varios puntos de vista, siendo de especial importancia para el tribunal el que tiene que ver con la fórmula que se manejó durante la mayoría del contrato que es la contenida en la denominada por los peritos, de la propuesta definitiva y que aparece a folios 10 y 24 del experticio. Allí se observa que del porcentaje del 28.50% correspondiente al AIUR, pactado, A. 11.96%, I. 2.00%, U. 8.00%, el R tuvo una proporción del 6.54%, y esta (junto con los demás componentes de la fórmula) fue la que se aplicó a los costos directos del contrato durante el tiempo de su duración (13) . Conforme con lo dicho por los peritos y lo relatado por los ingenieros Sarmiento y Rojas dentro del proceso, el factor R se componía de tres conceptos diferentes: un porcentaje sobre el valor de la mano de obra, un porcentaje sobre los materiales de la construcción y un porcentaje referido a los costos financieros del contratista sobre sus propios recursos a disposición de la obra. A su vez cada uno de estos porcentajes respondía a diferentes conceptos, tal como se aprecia en el cuadro elaborado por los peritos en la página 42 del dictamen financiero, calculados en función del porcentaje de la obra realizada durante cada semestre.

Es obvio, que al incluirse un componente financiero referido a la cantidad de obra facturada mensualmente, existe un factor económico de carácter variable, cuya incidencia se aprecia también con relación a las variaciones de los índices para la construcción (certificados por Camacol), de un semestre a otro (cuadro pág. 42 dictamen).

Esto, da al tribunal la certeza de que, en estricto rigor, el contrato que genera las divergencias que aquí han de resolverse, no era un contrato a precios fijos, sino que tenía un componente financiero variable relacionado con la cantidad de obra efectivamente realizada y facturada. Además, este fue el sistema de pagos empleado al aplicar el AIUR, desde el principio, como se deduce de las pruebas del proceso, y no existe discrepancia al respecto, razón por la cual no le es aplicable la consecuencia jurídica de la intangibilidad de los precios prevista en el artículo 2060 del Código Civil.

En consecuencia, al haber dado Peñalisa motivo para que el contratista hubiere permanecido en la obra con posterioridad al 11 de octubre de 1996 hasta su terminación, por no haber mantenido un flujo de fondos constante a disposición de la misma, como era su obligación, deberá el tribunal ajustar a la realidad de los precios del mercado, los de la mano de obra, materiales y demás componentes del factor R que se analiza, durante este tiempo. Para realizar ese cálculo se aplicará sobre el R de las facturas presentadas por el contratista a partir del 12 de octubre de 1996, los incrementos de los precios según los índices de Camacol para la construcción “ver página 51 del dictamen y los índices aportados al expediente por Camacol en respuesta al oficio librado por el tribunal”.

              Índice inicialÍndice finalVALOR R
       A
11.96%
I
2.00%
U
8.00%
R
6.54%
  CamacolCamacolFactor R
4.37%
R ajustadoAjuste del R
Nº FacFecha Fac.ConceptoCosto directo factura (1)AIUR factura (2)% AIUR/CD factura (3)=(1)/(2)Valor obra ejecutada (4)=(1)+(2)AdministraciónImprevistosUtilidadFactor R
4.37%
Compon. Finan.
2.17%
AIUR
SUMA 28.5%
Valor teórico
(10)=(5)+(6)+(7)+(8)+(9)
Mayor VR PAGADO
(10)-(2)
Cada FraÚltima Fra A julio/98(8) - (15)
33501-nov-96CIA-8 oct.$ 2.853.290$ 855.98730.00%$ 3.709.277$ 341.253$ 57.066$ 228.263$ 124.689$ 61.916$ 813.188$ -42.799431.0500485.36$ 124.689$ 140.399$ 15.710
33601-nov-96CIC-13 oct.$ 3.500.626$ 997.67928.50%$ 4.498.305$ 418.675$ 70.013$ 280.050$ 152.977$ 75.964$ 997.679$ 0431.0500485.36$ 152.977$ 172.252$ 19.274
33701-nov-96UNC-8 oct.$ 5.807.836$ 1.655.23328.50%$ 7.463.069$ 694.617$ 116.157$ 464.627$ 253.802$ 126.030$ 1.655.233$ 0431.0500485.36$ 253.802$ 285.780$ 31.978
33801-nov-96UNA-6 oct.$ 962.261$ 288.67830.00%$ 1.250.939$ 115.086$ 19.245$ 76.981$ 42.051$ 20.881$ 274.244$ -14.434431.0500485.36$ 42.051$ 47.349$ 5.298
34001-nov-96CIOE-16 oct.$ 23.294.730$ 6.638.99828.50%$ 29.933.728$ 2.786.050$ 465.895$ 1.863.578$ 1.017.980$ 505.496$ 6.638.998$ 0431.0500485.36$ 1.017.980$ 1.146.240$ 128.260
33912-nov-96UNOE-7 oct.$ 44.583.969$ 12.706.43128.50%$ 57.290.400$ 5.332.243$ 891.679$ 3.566.718$ 1.948.319$ 967.472$ 12.706.431$ 0431.0500485.36$ 1.948.319$ 2.193.797$ 245.478
202-dic-96UNA-7 nov.$ 356.512$ 106.95430.00%$ 463.466$ 42.639$ 7.130$ 28.521$ 15.580$ 7.736$ 101.606$ -5.348437.1000485.36$ 15.580$ 17.300$ 1.720
302-dic-96CIA-9 nov.$1.415.936$ 424.78130.00%$ 1.840.717$ 169.346$ 28.319$ 113.275$ 61.876$ 30.726$ 403.542$ -21.239437.1000485.36$ 61.876$ 68.708$ 6.832
402-dic-96CIC-14 nov.$ 2.170.254$ 618.52328.50%$ 2.788.777$ 259.562$ 43.405$ 173.620$ 94.840$ 47.095$ 618.523$ 0437.1000485.36$ 94.840$ 105.311$ 10.471
602-dic-96UNC-9 nov.$ 2.817.352$ 802.94528.50%$ 3.620.298$ 336.955$ 56.347$ 225.388$ 123.118$ 61.137$ 802.945$ 0437.1000485.36$ 123.118$ 136.712$ 13.593
802-dic-96UNOE-8 nov.$ 17.063.512$ 4.863.10128.50%$ 21.926.613$ 2.040.796$ 341.270$ 1.365.081$ 745.675$ 370.278$ 4.863.101$ 0437.1000485.36$ 745.675$ 828.005$ 82.330
902-dic-96CIOE-17 nov.$ 8.519.904$ 2.428.17328.50%$ 10.948.077$ 1.018.981$ 170.398$ 681.592$ 372.320$ 184.882$ 2.428.173$ 0437.1000485.36$ 372.320$ 413.427$ 41.108
1701-ene-97CIC-15 dic.$ 353.973$ 100.88228.50%$ 454.856$ 42.335$ 7.079$ 28.318$ 15.469$ 7.681$ 100.882$ 0455.1700485.36$ 15.469$ 16.495$ 1.026
1801-ene-97UNC-10 dic.$ 2.203.493$ 627.99528.50%$ 2.831.488$ 263.538$ 44.070$ 176.279$ 96.293$ 47.816$ 627.995$ 0455.1700485.36$ 96.293$ 102.679$ 6.387
1901-ene-97CIA-10 dic.$ 264.192$ 79.25830.00%$ 343.450$ 31.597$ 5.284$ 21.135$ 11.545$ 5.733$ 75.295$ -3.963455.1700485.36$ 11.545$ 12.311$ 766
2001-ene-97CIOE-18 dic.$ 4.942.607$ 1.408.64328.50%$ 6.351.250$ 591.136$ 98.852$ 395.409$ 215.992$ 107.255$ 1.408.643$ 0455.1700485.36$ 215.992$ 230.318$ 14.326
2101-ene-97UNOE-9 dic.$ 24.130.331$ 6.877.14428.50%$ 31.007.476$ 2.885.988$ 482.607$ 1.930.426$ 1.054.495$ 523.628$ 6.877.144$ 0455.1700485.36$ 1.054.495$ 1.124.437$ 69.941
2201-ene-97UNA-8 dic.$ 2.817.698$ 845.30930.00%$ 3.663.008$ 336.997$ 56.354$ 225.416$ 123.133$ 61.144$ 803.044$ -42.265455.1700485.36$ 123.133$ 131.300$ 8.167
2818-feb-97CIOE-19 ene.$ 2.574.088$ 733.61528.50%$ 3.307.703$ 307.861$ 51.482$ 205.927$ 112.488$ 55.858$ 733.615$ 0466.7900485.36$ 112.488$ 116.963$ 4.475
2918-feb-97CIC-16 ene.$ 342.857$ 97.71428.50%$ 440.572$ 41.006$ 6.857$ 27.429$ 14.983$ 7.440$ 97.714$ 0466.7900485.36$ 14.983$ 15.579$ 596
3018-feb-97UNOE-10 ene.$ 20.367.599$ 5.804.76628.50%$ 26.172.364$ 2.435.965$ 407.352$ 1.629.408$ 890.064$ 441.977$ 5.804.766$ 0466.7900485.36$ 890.064$ 925.473$ 35.409
3118-feb-97UNC-11 ene.$ 4.075.499$ 1.161.51728.50%$ 5.237.016$ 487.430$ 81.510$ 326.040$ 178.099$ 88.438$ 1.161.517$ 0466.7900485.36$ 178.099$ 185.185$ 7.085
3218-feb-97UNA-9 ene.$ 967.164$ 290.14930.00%$1.257.313$ 115.673$ 19.343$ 77.373$ 42.265$ 20.987$ 275.642$ -14.507466.7900485.36$ 42.265$ 43.946$ 1.681
4017-mar-97CIOE-20 feb.$ 2.424.789$ 691.06528.50%$ 3.115.854$ 290.005$ 48.496$ 193.983$ 105.963$ 52.618$ 691.065$ 0469.3300485.36$ 105.963$ 109.582$ 3.619
4217-mar-97CIC-17 feb.$ 2.145.294$ 611.40928.50%$ 2.756.703$ 256.577$ 42.906$ 171.624$ 93.749$ 46.553$ 611.409$ 0469.3300485.36$ 93.749$ 96.951$ 3.202
4317-mar-97CIA-11 feb.$ 262.500$ 78.75030.00%$ 341.250$ 31.395$ 5.250$ 21.000$ 11.471$ 5.696$ 74.813$ -3.938469.3300485.36$ 11.471$ 11.863$ 392
4417-mar-97UNOE-11 feb.$ 33.669.921$ 9.595.92728.50%$ 43.265.848$ 4.026.923$ 673.398$ 2.693.594$ 1.471.376$ 730.637$ 9.595.927$ 0469.3300485.36$ 1.471.376$ 1.521.630$ 50.255
4817-mar-97UNC-12 feb.$ 1.706.948$ 486.48028.50%$ 2.193.428$ 204.151$ 34.139$ 136.556$ 74.594$ 37.041$ 486.480$ 0469.3300485.36$ 74.594$ 77.141$ 2.548
4917-mar-97UNA-10 feb.$ 4.330.840$ 1.299.25230.00%$ 5.630.092$ 517.968$ 86.617$ 346.467$ 189.258$ 93.979$ 1.234.289$ -64.963469.3300485.36$ 189.258$ 195.722$ 6.464
5211-abr-97CASA 36$ 19.149.982$ 6.702.49435.00%$ 25.852.475$ 2.290.338$ 383.000$ 1.531.999$ 836.854$ 415.555$ 5.457.745$ -1.244.749471.4900485.36$ 836.854$ 861.472$ 24.618
6419-may-97CIA-13 abr.$ 342.000$ 102.60030.00%$ 444.600$ 40.903$ 6.840$ 27.360$ 14.945$ 7.421$ 97.470$ -5.130474.2100485.36$ 14.945$ 15.297$ 351
6519-may-97CIC-19 abr.$ 260.101$ 74.12928.50%$ 334.230$ 31.108$ 5.202$ 20.808$ 11.366$ 5.644$ 74.129$ 0474.2100485.36$ 11.366$ 11.634$ 267
6719-may-97UNA-12 abr.$ 1.079.996$ 323.99930.00%$ 1.403.995$ 129.168$ 21.600$ 86.400$ 47.196$ 23.436$ 307.799$ -16.200474.2100485.36$ 47.196$ 48.306$ 1.110
6819-may-97UNOE-13 abr.$ 15.513.025$ 4.421.21228.50%$ 19.934.237$ 1.855.358$ 310.260$ 1.241.042$ 677.919$ 336.633$ 4.421.212$ 0474.2100485.36$ 677.919$ 693.859$ 15.940
6919-may-97UNC-14 abr.$ 2.756.770$ 785.67928.50%$ 3.542.449$ 329.710$ 55.135$ 220.542$ 120.471$ 59.822$ 785.679$ 0474.2100485.36$ 120.471$ 123.303$ 2.833
7103-jun-97CIOE-21 mar.$ 8.000.635$ 2.280.18128.50%$ 10.280.816$ 956.876$ 160.013$ 640.051$ 349.628$ 173.614$ 2.280.181$ 0478.1400485.36$ 349.628$ 354.907$ 5.279
7203-jun-97CIC-18 mar.$ 3.782.034$ 1.077.88028.50%$ 4.859.914$ 452.331$ 75.641$ 302.563$ 165.275$ 82.070$ 1.077.880$ 0478.1400485.36$ 165.275$ 167.771$ 2.496
7303-jun-97CIA-12 mar.$ 189.956$ 56.98730.00%$ 246.943$ 22.719$ 3.799$ 15.196$ 8.301$ 4.122$ 54.137$ -2.849478.1400485.36$ 8.301$ 8.426$ 125
7403-jun-97UNOE-12 mar.$ 13.456.682$ 3.835.15428.50%$ 17.291.836$ 1.609.419$ 269.134$ 1.076.535$ 588.057$ 292.010$ 3.835.154$ 0478.1400485.36$ 588.057$ 596.937$ 8.880
7503-jun-97UNA-11 mar.$ 2.004.790$ 601.43730.00%$ 2.606.227$ 239.773$ 40.096$ 160.383$ 87.609$ 43.504$ 571.365$ -30.072478.1400485.36$ 87.609$ 88.932$ 1.323
7603-jun-97UNC-13 mar.$ 964.016$ 274.74428.50%$ 1.238.760$ 115.296$ 19.280$ 77.121$ 42.127$ 20.919$ 274.744$ 0478.1400485.36$ 42.127$ 42.764$ 636
9007-jul-97UNA-13 may.$ 868.844$ 260.65330.00%$ 1.129.497$ 103.914$ 17.377$ 69.508$ 37.968$ 18.854$ 247.621$ -13.033485.3600485.36$ 37.968$ 37.968$ 0
9107-jul-97CIOE-22 may.$ 424.972$ 121.11728.50%$ 546.089$ 50.827$ 8.499$ 33.998$ 18.571$ 9.222$ 121.117$ 0485.3600485.36$ 18.571$ 18.571$ 0
9207-jul-97UNOE-14 mayo$ 3.657.582$ 1.042.41128.50%$ 4.699.993$ 437.447$ 73.152$ 292.607$ 159.836$ 79.370$ 1.042.411$ 0485.3600485.36$ 159.836$ 159.836$ 0
9307-jul-97UNC-15 may.$ 790.513$ 225.29628.50%$ 1.015.809$ 94.545$ 15.810$ 63.241$ 34.545$ 17.154$ 225.296$ 0485.3600485.36$ 34.545$ 34.545$ 0
10817-sep-97CIOE-UNICA$ 2.103.086$ 599.38028.50%$ 2.702.466$ 251.529$ 42.062$ 168.247$ 91.905$ 45.637$ 599.380$ 0485.3600485.36$ 91.905$ 91.905$ 0
11017-sep-97CICO-ÚNICA$ 403.140$ 114.89528.50%$ 518.035$ 48.216$ 8.063$ 32.251$ 17.617$ 8.748$ 114.895$ 0485.3600485.36$ 17.617$ 17.617$ 0
13701-oct-97UNOE-ÚNICA$ 5.595.896$ 1.594.83028.50%$ 7.190.726$ 669.269$ 111.918$ 447.672$ 244.541$ 121.431$ 1.594.830$ 0485.3600485.36$ 244.541$ 244.541$ 0
13801-oct-97UNOE-ÚNICA$ 7.164.733$ 2.041.94928.50%$ 9.206.682$ 856.902$ 143.295$ 573.179$ 313.099$ 155.475$ 2.041.949$ 0485.3600485.36$ 313.099$ 313.099$ 0
13901-jul-98Casa 21 Fenici$ 2.190.838$ 624.38928.50%$ 2.815.227$ 262.024$ 43.817$ 175.267$ 95.740$ 47.541$ 624.389$ -0485.3600485.36$ 95.740$ 95.740$ 0
 Facturada $ 311.625.566$ 90.338.775 $ 401.964.341$ 37.270.418$ 6.232.511$ 24.930.045$ 13.618.037$ 6.762.275$ 88.813.286$ -1.525.489  $ 13.618.037$ 14.500.287$ 882.250

En consecuencia el resultado anterior, de $ 882.250, será reconocido como un mayor costo asumido por el contratista, durante su mayor permanencia en la obra, contada a partir de octubre de 1996, hasta la fecha de terminación del contrato. No ha encontrado el tribunal mención exacta de esta fecha, por lo tanto, para los efectos posteriores tomará la de la última factura de obra mensual, presentada por el contratista a Peñalisa. Sobre su actualización e intereses solicitados se pronunciará en aparte correspondiente.

Advierte el tribunal que la pretensión 10.3, en la cual se solicita reconocimiento de costos por “el valor de la mayor permanencia en la obra”, queda también sustraída del tema a decidir, por cuanto al reconocerse los sobrecostos ocasionados por el factor R, durante la mayor permanencia admitida por el tribunal, y haberse desistido por las convocantes del reclamo correspondiente al factor A, es decir, al porcentaje de los mayores costos administrativos, no hay lugar al examen de los factores I (imprevistos), y U (utilidades), dado que sobre ellos no podría haber ajuste alguno, y los acordados, fueron pagados al contratista. Para corroborar lo anterior, el tribunal acoge la respuesta de los peritos financieros a la pregunta 13 de las convocantes (pág. 50 del dictamen) que requiere: “... determinar cuál es el valor por concepto de la mayor permanencia de la obra ... entre marzo de 1996 a julio de 1997?”, en la cual los peritos “consideran que la respuesta a esta pregunta es idéntica a la respuesta de la pregunta 11”. Esta pregunta se refirió a los gastos administrativos de la obra contratada, es decir, al reclamo desistido.

6. Cumplimiento del contrato por las partes

Las pretensiones segunda y tercera de la demanda solicitan al tribunal declaraciones de cumplimiento del contrato de obra por parte del contratista y de incumplimiento por parte de Peñalisa; por ello se hace necesario remitirse a las estipulaciones contractuales que ellas mismas dejaron establecidas para la ejecución de la obra. En capítulo anterior se transcribieron las que el tribunal considera son de la esencia de la relación y es sobre su ejecución que se plantean las controversias que aquí se definen.

6.1. Por parte del contratista

Por parte de la Sociedad H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., se destaca principalmente la obligación asumida de construir las casas determinadas por su ubicación y modelo en la cláusula primera del contrato, en el término de ocho meses, y la de construir obras adicionales, además de llevar a cabo aquellas variaciones que pudieran surgir durante el desarrollo de la obra.

Por parte de Peñalisa De Entre Ríos S.A., fue esencial la prestación asumida de proveer oportunamente los planos de las casas a construir, la entrega de los terrenos dispuestos para la edificación de cada casa en particular y, por supuesto el pago de “la estipulación pactada en el presente contrato” (cláusula segunda).

Concordante con el análisis de los hechos demostrados, que el tribunal ha venido realizando, puede concluirse que el contratista cumplió con su obligación de construir las casas del contrato, las cuales, si bien no fueron en su totalidad las mismas que aparecían en la cláusula primera, ni siempre quedaron ubicadas en los lotes allí señalados, sí correspondieron a aquellas que durante el transcurso de la obra fueron las indicadas por Peñalisa y aceptadas por el contratista sin mayor traumatismo para la particular marcha de las cosas, que como se vio, se separó en muchos aspectos de lo originalmente acordado, de común acuerdo (acta 3 comité de obra, jul. 4/96, fl. 574; acta 4, comité 4º, jul. 18/96, fl. 576; acta 6, comité, ago. 15/96, fl. 582).

Sin duda alguna la obligación asumida por el contratista fue de resultado y respecto de su cumplimiento ha dicho la doctrina:

“Cuando el objeto de la obligación se identifica con el fin que persigue el acreedor, esta se llama de resultado ... cuando la obligación es de resultado, o sea, cuando tiene por objeto un hecho claro, preciso y de contornos definidos, el acreedor tendrá que probar (o simplemente afirmar, si se trata de una negociación indefinida) que el deudor no realizó el resultado prometido, sin que sea necesario que el juez examine y estime la conducta que aquel observó, si el deudor pretende exonerarse de responsabilidad, tendrá que demostrar fuerza mayor, caso fortuito o intervención de elemento extraño” (14) .

6.2. Por parte de Peñalisa

Al estar demostrada la irregularidad de los pagos de Peñalisa al contratista, el tribunal debe examinar los términos de la obligación asumida por esta sociedad en el contrato. En la cláusula sexta, parcialmente transcrita, puede verse que las partes acordaron el pago de un anticipo del 30% del valor estimado del contrato, y el saldo del pago de las obras ejecutadas, mediante la presentación de las facturas correspondientes, por el contratista. Dado que ambos temas se ubican en la demanda como reproches sobre la oportunidad de su cumplimiento, el tribunal los analizará por separado.

6.2.1. Pago del anticipo

Se previo un anticipo del 30% del valor estimado del contrato ($ 1.565.668.285) para pagarse al contratista en una cuota del 20% a la firma y legalización del contrato y el 10% restante, 30 días después. También las partes acordaron que su destinación sería exclusivamente para el pago de mano de obra, compra de materiales destinados a la obra, movilización, compra o alquiler de equipos y subcontratos autorizados. El parágrafo tercero de esta cláusula previó excluir del concepto de anticipo, el valor de los materiales suministrados por Peñalisa, los cuales se estimaron aproximadamente en un 12% del costo total.

El hecho 2.3.2 de la demanda afirma que los pagos por concepto de anticipos se hicieron el 6 de julio de 1995, por $ 150.000.000, el 17 de julio del mismo año por $ 125.367.618 y el 18 de octubre de 1995 por $ 137.778.809. Por su parte, en la contestación de la demanda Peñalisa manifestó atenerse a lo que resulte probado en el proceso.

Está demostrado, de acuerdo con lo anterior, que la forma de pago del anticipo por parte de Peñalisa y de su recibo por parte del contratista no obedeció a previsión alguna del contrato; al igual que en todo su manejo, como se verá, las partes no se atuvieron al texto de la cláusula sexta en lo que se refiere a las fechas y cuantías acordadas para la cancelación del anticipo, sino que llevaron a cabo actuaciones, aparentemente improvisadas pero mutuamente consentidas. En efecto, la primera cantidad cancelada al contratista por concepto del pago del anticipo, le fue entregada antes de la suscripción del contrato, y advierte el tribunal que esa suma de $ 150.000.000, no obedeció a ninguno de los porcentajes previstos; la segunda cantidad cancelada por concepto del anticipo lo fue en la fecha de suscripción del contrato y tampoco obedeció al porcentaje previsto para esa oportunidad; y la tercera, fue cancelada tres meses después, sin corresponder tampoco a la previsión de la citada cláusula sexta que se examina.

Es evidente, que las partes no se atuvieron al texto del contrato en este punto, sino que regularon su pago en forma diferente, dentro del sistema peculiar con que ejecutaron su relación contractual; es decir, aplicando la libre autonomía de la voluntad: Peñalisa pagando en fechas y con cantidades distintas de las contratadas y el Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., aceptándolas sin ningún reparo. Ante estos hechos, no podría entonces el tribunal aplicar la previsión contenida en la cláusula sexta, la cual, en su momento, fue derogada tácitamente por los contratantes. Adicionalmente, sorprende al tribunal, que el tema del pago del anticipo se haya formulado en la demanda como una controversia sujeta a la decisión arbitral, dado que no aparece en el expediente prueba alguna acerca de que este asunto hubiera causado diferencias entre los contratantes durante la época de su ocurrencia, lo cual confirma aún más, el acuerdo de las partes al respecto.

Por otra parte, no encuentra el tribunal que el punto del pago tardío del anticipo, se haya incluido en las reclamaciones de 7 de septiembre de 1996 y de 2 de julio de 1997, presentadas por el contratista. Esta es una razón adicional para no poder acceder a la declaración de incumplimiento solicitada por este concepto, por no tener el tribunal competencia para ello.

Obligación del pago del anticipo para las casas “adicionales”. El hecho 2.3.1, de la demanda afirma que “el anticipo global pactado se dividió para cada casa en particular, dependiendo de su precio total estimado, tal y como se ofertó en el capítulo B de la propuesta económica de la oferta”, y como otro aspecto del tema del anticipo que se analiza, se afirma que el contratista no lo amortizó en la cantidad de $ 132.370.171, por razón de que consideró que al suprimir algunas casas del objeto de la construcción y al adicionar cinco unidades, las cuales no correspondían al contrato original, se requería del pago de anticipos individuales. En algunas actas del comité, el contratista dejó constancias acerca del tema de la necesidad del pago de anticipo para las “nuevas” unidades.

Considera el tribunal, en relación a la afirmación de que el anticipo se debía pagar por Peñalisa referido a cada casa en particular; que, no se requiere de ninguna interpretación de la cláusula contractual antes transcrita, para entender que el manejo económico del contrato no se proyectó individualmente para la construcción de cada casa. La afirmación de las convocantes acerca de que esta modalidad estaba prevista en la oferta del contratista, no vincula a Peñalisa pues, como se vio, la voluntad inicial contractual de las partes quedó plasmada en el texto del contrato G.T, 010-95. Ya atrás quedó determinada la medida de participación de la oferta en las previsiones del contrato y, se repite, al no haber incluido en ninguna de sus cláusulas la modalidad de la aplicación individual del anticipo a cada una de las unidades que se construirían, no podrá imputarse a Peñalisa incumplimiento alguno por este aspecto, y menos aún, su incidencia en el debatido tema del desajuste de los precios del contrato por dicha causa. Pero tampoco está demostrado en el proceso que cada unidad que se construía tuviera una contabilidad diferente, ni que las facturas respondieran a una presentación de costos por cada casa separadamente (ver anexo 1º del dictamen pericial financiero).

El dictamen rendido por los peritos financieros da cuenta de que en algunas facturas el contratista restó al total de la cuenta, el porcentaje correspondiente a la amortización del anticipo del 30% recibido, y en otras restó otros porcentajes diferentes. En la respuesta a la pregunta 7 del cuestionario de la convocada (págs. 72 y ss. dictamen pericial), los peritos señalan unas cantidades referidas al anticipo recibido, aplicado en un 30% al precio acordado para cada unidad individualmente; allí puede verse que en todas las casas quedan saldos por amortizar, y en las denominadas “adicionales” no se aplicó ninguna cantidad a la reducción del anticipo.

Para el tribunal ello no puede obedecer sino a ese tratamiento poco convencional que las partes dieron a su relación, y no puede interpretarse de otra manera. En primer término, no aparece en la cláusula sexta del contrato el porcentaje de amortización del anticipo, y las partes observaron un manejo constante sobre este particular; y, en segundo lugar, este asunto de la forma de amortización del anticipo no se trató durante la vida del contrato, o por lo menos no se da cuenta de ello en el proceso, tampoco fue tema de las reclamaciones del contratista, ya analizadas; sin embargo, por estar incluido en el tema de las sumas objeto de compensación, en este laudo deberán hacerse definiciones al respecto.

Por otra parte, del dictamen no puede concluirse que el anticipo no amortizado, cuyo monto hoy continúa a cargo de las sociedades convocantes, corresponda a las casas que, según la demanda, fueron eliminadas del contrato, como se demuestra con los cuadros del peritazgo que aparecen en las citadas páginas 73 y 74. Por tanto, la afirmación de las convocantes, de que solo las cuentas del contratista correspondientes a las obras inicialmente contratadas incluían descuentos por concepto de amortización del anticipo, por la previsión de anticipos para cada casa en particular, no es cierta.

Considera el tribunal que el sistema de amortización del anticipo que las partes desarrollaron durante el contrato, tampoco obedeció a una constante, ni siquiera en los porcentajes que se deducían; pero entiende que ellas eran libres para su manejo y al no surgir divergencias durante la ejecución de las obras en este aspecto, no podrá imputarse incumplimiento contractual a ninguna por este hecho. Por ello el tribunal procederá a la compensación de la suma que actualmente permanece a cargo del contratista por concepto del anticipo, con aquellas que hayan de resultar a cargo de Peñalisa por razón de las decisiones que aquí se adopten.

6.2.2. Pago de las actas de obra

El hecho 2.4.1 de la demanda afirma que Peñalisa incumplió el contrato por haber cancelado con retardo las actas mensuales de obra, salvo en dos oportunidades, pues lo hizo dentro de un plazo superior a los 30 días siguientes a la aprobación de la factura; por su parte, la demandada manifestó atenerse a lo probado dentro del proceso sobre este punto en particular.

El apoderado de la demandada en el alegato de conclusión manifestó que este hecho no puede ser tenido como incumplimiento de su poderdante, por razón de estar previsto en el contrato el pago del 3% sobre el valor del acta, por concepto de intereses, los cuales le fueron cancelados por Peñalisa, arrojando unas importantes sumas a favor del contratista, que representaron una indemnización suficiente que no puede generar la declaratoria de incumplimiento.

El dictamen pericial financiero, a folios 68 y siguientes, informa sobre las cuentas de intereses formuladas por el contratista y las fechas de cancelación por Peñalisa (págs. 68 y ss., y págs. 13 y 14 de las aclaraciones), lo que confiere al tribunal certeza sobre el hecho del pago de cuentas por parte de Peñalisa, más allá de los treinta días de su presentación. También informa el dictamen sobre el caso de la factura 313 de agosto 1º de 1996, la cual no fue incluida dentro del cuadro que obra en la página 68, por las razones allí consignadas, y cuyo monto aparece en la demanda como una de las sumas señaladas por el contratista, que se encuentran en poder de Peñalisa y que deben ser compensadas con las que, por su parte, se encuentran en poder del contratista.

Para avocar el tema del alegado incumplimiento del contrato por razón del pago tardío de las actas de obra, el tribunal tiene en cuenta la previsión del artículo 1551 del Código Civil, que define el plazo como la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; esta norma permite al juez interpretar el término, cuando las partes se hallen en desacuerdo sobre su inteligencia y aplicación. Por su parte, los artículos 1621 y 1622 del mismo estatuto, confieren al juez las pautas sobre interpretación de los contratos para indicarle, que una de ellas se refiere a la necesidad de interpretarlos con relación a su naturaleza, dándole a cada cláusula el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

“El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes haciéndole crear a la convención efectos que estas acaso no sospecharon (CSJ, Sent. sep. 11/84, J. y D., T. XIII, 155, pág. 942).

El tribunal considera que en el contrato de obra la prestación a cargo del contratante de pagarle al contratista mensualmente la obra por este ejecutada, obedece a la retribución que requiere por su trabajo, por los pagos de mano de obra y de materiales, y por el reconocimiento de sus utilidades, conforme con lo pactado en el contrato. La oportunidad de este pago implica que el contratista no tenga que asignarle a la obra que construye recursos propios, que no están incluidos en los cálculos de precios efectuados en su oferta. Por ello, entiende que los intereses que se pactaron en la cláusula sexta, sí corresponden a una indemnización por la utilización de tales recursos, en los casos de las actas pagadas tardíamente; pero ello no significa que el cumplimiento de la obligación de pago pudiera llevarse a cabo en cualquier época, sin que ello alterara la conmutatividad del contrato, que requería necesariamente de la disposición regular de fondos aportados por el dueño de la construcción, para poder ejecutar el objeto contratado. De no interpretarse así la cláusula que se analiza, entendiendo que la intención de las partes fue la de reconocer intereses moratorios al contratista cuando los pagos se hicieran después de treinta (30) días de presentada la cuenta, sería desvirtuar la naturaleza de la prestación, para convertirla en una obligación de carácter crediticio, lo que no fue así concebido en el contrato. De esto no puede caberle duda al tribunal, ya que obra en el proceso la prueba de que las partes, en alguno de los momentos críticos de la ejecución de la obra por falta de los fondos provenientes de Peñalisa, llegaron a considerar la financiación del contratistas en unos términos especialmente diseñados para el caso (ver comunicaciones dic. 11/95, feb. 14/96, dic. 3/96, fls. 421, 431, 432, cdno. pruebas 2). Al respecto la doctrina ha señalado que:

“El retardo. Consiste, según se dio, en que el deudor retrase la ejecución de la prestación debida después del momento en que esta se hace exigible.

El retardo es requisito esencial de la mora y, por consiguiente, no existe esta donde aquel no se da. Así, el deudor no está en mora de cumplir obligación positiva (de dar o de hacer), a plazo o condicional, mientras esté pendiente el plazo o la condición, porque el retardo únicamente comienza con el vencimiento de aquel o con el cumplimiento de esta” (15) .

En consecuencia, el tribunal considera que el pago de las actas mensuales de obra después de los treinta días, sí constituyó un incumplimiento por parte de Peñalisa; sin embargo, esto no traerá consecuencias económicas para la parte contratante, dado que también está demostrado el pago de los intereses del 3% según lo dicho por los peritos.

Con relación a la factura 313 de agosto 1º de 1996, descrita en la página 68 del dictamen financiero y en las páginas 13 y 14 de las aclaraciones, que corresponde parcialmente a intereses, según la información allí consignada por los señores peritos, el tribunal hará referencia al definir el tema de las compensaciones y de la liquidación del contrato, dado que, el pago de tal factura no fue formulado en la demanda como causal de incumplimiento por parte de Peñalisa.

7. Reclamación por concepto del impuesto del valor agregado, IVA

El hecho 7.1 de la demanda afirma que este impuesto estaba a cargo del contratante y no del contratista y por tanto los incrementos de la tarifa del IVA ordenados por el artículo 14 de la Ley 223 de 1995, le son imputables a Peñalisa. Por ello, la pretensión 10.4 de las convocantes solicita al tribunal disponer que la contratante les reconozca por dicho concepto la suma de $ 37.022.751, a precios de marzo de 1996. Sobre estas sumas solicita se calcule su actualización más un interés técnico del 6% anual. Por su parte, Peñalisa al contestar la demanda señaló este rubro como uno de los temas sujetos a conciliar dentro del proceso.

El dictamen financiero en su página 54, indica que la suma debida por este concepto a cargo de Peñalisa es de $ 37.099.314. Sobre el tema en estudio, el apoderado de Peñalisa en su alegato de conclusión admitió la existencia de esta obligación, al igual que esta parte procesal lo había hecho en la comunicación de marzo 3 de 1997, que obra a folios 483 y siguientes, del cuaderno de pruebas 2, que dijo: “4. Incremento del IVA. En este punto queremos aceptar que cuando se contrataron las casas no existía el impuesto para algunos materiales de construcción que luego fueron gravados. Por lo anterior les agradeceríamos enviarnos la documentación que nos permita establecer el valor real pagado por este concepto, para nuestro estudio y aprobación”.

Por lo anterior, el tribunal ordenará su pago en la parte resolutiva del presente laudo. Sobre su actualización e intereses se pronunciará en capítulo aparte, al tiempo con todas las sumas de este laudo.

8. Compensaciones a cargo de las partes y liquidación del contrato

La pretensión octava de la demanda solicita al tribunal que liquide el contrato objeto de este proceso arbitral, y que lleve a cabo la compensación de las obligaciones dinerarias a que haya lugar. El hecho 10.4 discrimina los conceptos y cifras, que a juicio de las convocantes, son los que deben compensarse para obtener la liquidación del contrato, así:

“Por obra ejecutada según la relación de facturación citada en la prueba documental 107.$ 104.593.007
Por intereses pactados en el contrato y cortados al mes de junio de 1996, según cuadro enlistado en la prueba documental 108.$ 85.665.704
Por concepto de retención adicional de garantía según relación allegada con prueba documental 109.$ 56.935.240

“A su turno a la fecha el Consorcio H, Rojas, G. Sarmiento & Asociados Ltda., hoy sus causahabientes, adeuda a la entidad demandada:

“Saldo por pagar de los suministros efectuados por Peñalisa De Entre Ríos S.A., para la obra$ 81.624.974
Valor del anticipo no amortizado$ 132.370.171
Mayor valor facturado por la contratista a la demandada**$ 1.184.766

**persisten estas partidas por no haberse liquidado el contrato

“Saldo a favor de la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., y a la fecha no definido por la demandada.$ 32.003.753

Peñalisa en la contestación de la demanda se refirió así al hecho anterior:

“10. 4. Las partidas no corresponden. Las correctas son:

“Por obra ejecutada según prueba documental 10.7, no se debe tener en cuenta la partida B por $ 4.998.373 por no corresponder. Por lo tanto:

El valor total de las facturas es de$ 88.659.672
Facturas post ventas$ 10.084.962
Otras partidas$ 824.500
Por concepto de retención adicional de garantía según prueba documental 109$ 56.935.240
Total$ 156.504.374

“Las sumas adeudadas a Peñalisa De Entre Ríos S.A., por Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento y Asociados son:

Saldo a pagar por los suministros efectuados por Peñalisa De Entre Ríos S.A., para la obra$ 81.624.974
Valor del anticipo no amortizado$ 132.370.171
Mayor valor facturado por la contratista$ 1.184.766
Total$ 215.179.911

“Según lo anterior, el saldo final a favor de la Sociedad Peñalisa De Entre Ríos S.A., es de $ 58.675.537 más los respectivos intereses por mora”.

Con base en la contabilidad de la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., la cual obra en poder de las convocantes, y con base en la de Peñalisa, los peritos financieros establecieron respecto de los conceptos anteriores:

Saldos pendientes de pago al 31 de julio de 1997 $ 64.323.400 (pág. 34 dictamen).

Retención por garantía de cumplimiento $ 56.935.240 (pág. 35 dictamen).

Intereses enero a junio de 1996 $ 882.281 (pág. 69 dictamen).

Considera el tribunal:

Sobre el primer concepto: Saldos pendientes de pago.

En las aclaraciones efectuadas por los peritos (pág. 7) manifestaron: “Las respuestas a las preguntas 6 y 7 del cuestionario de la parte actora, fueron obtenidas a partir del detalle de facturación suministrado tanto por la parte demandante como por la demandada ... “Las diferencias obedecen a pequeños ajustes aritméticos en la obra facturada y a que la información suministrada por Peñalisa no incluía las tres facturas por visar que se mencionan en el folio 33 del dictamen”.

Para determinar la suma que por este concepto debe pagar Peñalisa a las convocantes, el tribunal tiene en cuenta su reconocimiento parcial por parte de Peñalisa en la contestación de la demanda y a él se atendrá. No encuentra prueba en el expediente sobre la anotada diferencia entre las dos cifras a cargo de Peñalisa. Por tanto en la compensación se incluirá la suma de $ 99.569.131, a cargo de Peñalisa.

Sobre el segundo concepto: Retención por garantía de cumplimiento.

No hay controversia respecto al concepto mismo ni a su cuantía, razón por la cual la suma a compensar a favor de las convocantes es de $ 56.935.240.

Sobre el tercer concepto: Intereses enero a junio de 1996.

El tribunal no accederá a su reconocimiento, dado que no existe prueba idónea de su cuantía, por haberse presentado al proceso, mediante una certificación proferida por la señora Marta Jael Vélez Guzmán, quien no puede tener en la actualidad la condición de revisora fiscal de la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento y Asociados Ltda., por estar ya liquidada. Por otro lado, el tribunal tiene en cuenta que este concepto de intereses debidos, no fue objeto de las reclamaciones presentadas por el contratista durante la vida del contrato, a pesar de generarse con anterioridad a estas.

Sobre el cuarto concepto: Anticipo no amortizado.

No fue objeto de divergencia entre las partes y también los peritos confirmaron su cuantía. Por esta razón el tribunal ordenará la devolución a Peñalisa, por parte de las convocantes de la suma de $ 132.370.171.

Sobre el quinto concepto: Saldo a pagar por los suministros efectuados.

Al no formular las partes ninguna controversia respecto del concepto o de su cuantía, el tribunal ordenará su compensación mediante la devolución por parte de las convocantes a Peñalisa de la suma de $ 81.624.974.

Sobre el último concepto: Mayor valor facturado por el contratista.

Será reconocida la suma de $ 1.184.766, a favor de Peñalisa por no haberse presentado divergencias al respecto.

En consecuencia el tribunal ordenará que para la liquidación del contrato se incluyan las siguientes partidas:

A favor del contratistaA favor de Peñalisa
ConceptoValor ($)ConceptoValor ($)
Facturas pendientes*99.569.131Anticipo sin amortizar132.370.171
Retención 3% garantía56.935.240Suministros81.624.974
  Mayor valor facturado1.184.766
Total155.504.371Total215.179.911

(* Esta partida se incrementará por concepto de valorización e intereses)

9. Actualización e intereses

En la demanda se solicita que las sumas de dinero que sean reconocidas a favor de las convocantes, se actualicen al momento de producirse el fallo; igualmente solicita que se reconozca sobre ellas un interés técnico del 6% anual.

9.1. Actualización

En primer término el tribunal accederá a la actualización, considerando que ella obedece a la desvalorización del peso; tal actualización se efectúa aplicando a los valores históricos, los índices de precios al consumidor, IPC, del DANE, a la fecha del cumplimiento de la obligación y los correspondientes a julio de 2000, que es el último índice certificado por dicha entidad, así:

• Cifra reconocida por concepto de la pretensión quinta y su consecuencial 10.2 (incremento factor R, reconocido durante la permanencia del contratistas desde oct. 12/96 hasta la terminación del contrato: jul./98 fecha de la última factura):

 

$ 882.250Índice IPC julio/2000 (116.806708) =
Índice IPC julio/1998 ( 98.2499)
$ 1.048.883

• Cifra reconocida por concepto de la pretensión novena y su consecuencial 10.4 (IVA reconocido desde jul./97, fecha indicada en las aclaraciones dictamen financiero, respuesta pregunta e de la parte convocante):

$ 37.022.751Índice IPC julio/2000 (116.806708) =
Índice IPC julio/1997 (1.429874)
$ 52.937.876

Las cifras que son objeto de compensaciones entre las partes por razón de los reconocimientos mutuos, según lo decidido por el tribunal para resolver la pretensión octava de la demanda, serán actualizadas así:

— Facturas pendientes de pago por parte de Peñalisa (fl. 652, cdno. pruebas 2): Considerando que su pago ha debido realizarse a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su presentación, por parte del contratista, serán actualizadas desde la fecha correspondiente, hasta julio de 2000, excepto las sumas relativas a “facturas post ventas por $ 10.084.962 y “Otras facturas” por $ 824.500, que serán actualizadas a partir de la fecha de la presentación de la demanda, por no conocer el tribunal la de su causación. Todo lo anterior conforme con el cuadro que se incluye al final de este capítulo; la suma actualizada por este concepto es de $ 137.216.031.

• Las demás cantidades que son objeto de compensación (retención 3% garantía, anticipo sin amortizar, suministros y mayor valor facturado), dado que han permanecido hasta la fecha del laudo en poder de cada parte, según lo dicho atrás, no serán actualizadas, por considerar que el efecto de su desvalorización es el mismo para cada una de las partes; en consecuencia las mutuas devoluciones deberán hacerse manteniendo el valor histórico de las sumas a compensar.

9.2. Interés del 6% anual

En segundo lugar, el tribunal accederá al reconocimiento del interés del seis por ciento (6%) anual solicitado, sobre las sumas reconocidas por razón de la pretensión quinta y su consecuencial 10.2 (factor R durante mayor permanencia) y de la pretensión octava y su consecuencial 10.4 (IVA), para los mismos períodos en que procedió su actualización; también reconocerá el interés solicitado sobre las facturas pendientes de pago, dentro de los períodos de actualización, así:

 ($)Interés (6%) anual ($)
Incremento factor R882.250131.742
IVA37.022.75110.275.475
Facturas pendientes de pago99.569.13424.916.094

Se incorpora a continuación el cuadro anexo 2 anunciado antes, en el cual se presentan las actualizaciones (punto 9.1) y el interés del 6% (punto 9.2)

 

Nº Fac.Fecha facturaConceptoCosto directoAIU% AIU/CDValor obra ejecutadaRetención en garantíaAnticipo amortizadoIVARetefuenteSaldo30 días calendario fecha facturaÍndice IPC julio 2000Índice IPC 30 días fecha fra.Valor a pagar actualizado a julio 31/2000Intereses 6% anual
6419-may-97CIA-13 abr.342.000102.60030.00%444.60013.338 4.9254.446431.74118-jun-97116.8067181.0133$ 622.493$ 126.020.15
6519-may-97CIC-19 abr.260.10174.12928.50%334.23010.027 3.7453.342324.60618-jun-97116.8067181.0133$ 468.024$ 94.748.78
6719-may-97UNA-12 abr.1.079.996323.99930.00%1.403.99542.120 15.55214.0401.363.38718-jun-97116.8067181.0133$ 1.965.760$ 397.956.83
6819-may-97UNOE-13 abr.15.153.0254.421.21228.50%19.934.237598.027 223.388199.342.3719.360.25518-jun-97116.8067181.0133$ 27.914.030$ 5.651.034.55
6919-may-97UNC-14 abr.2.156.770785.67928.50%3.542.449106.273 39.69735.4243.440.44918-jun-97116.8067181.0133$4.960.513$ 1.004.227.26
7103-jun-97CIOE-21 mar.8.000.6352.280.18128.50%10.280.816308.4243.084.245115.209102.8086.900.54803-jul-97116.8067181.6902$ 9.866.915$ 1.968.729.85
7203-jun-97CIC-18 mar.3.782.0341.077.88028.50%4.859.914145.797 54.46148.5994.719.97903-jul-97116.8067181.6902$ 6.748.976$ 1.346.612.46
7303-jun-97CIA-12 mar.189.95656.98730.00%246.9437.408 2.7352.469239.80103-jul-97116.8067181.6902$ 342.885$ 68.415.27
7403-jun-97UNOE-12 mar.13.456.6823.835.15428.50%17.291.836518.755 193.776172.918.3616.793.93903-jul-97116.8067181.6902$ 24.013.220$ 4.791.319.38
7503-jun-97UNA-11 mar.2.004.790601.43730.00%2.606.22778.187 28.86926.0622.530.84703-jul-97116.8067181.6902$ 3.618.792$ 722.051.82
7603-jun-97UNC-13 mar.964.016274.74428.50%1.238.76037.163 13.88212.3881.203.09103-jul-97116.8067181.6902$ 1.720.269$ 343.242.54
9007-jul-97UNA-13 may.868.844260.65330.00%1.129.49733.885 12.51111.2951.096.82906-ago-97116.8067182.6287$ 1.550.514$ 299.164.37
9107-jul-97CIOE-22 may.424.972121.11728.50%546.08916.383163.8276.1205.461366.53806-ago-97116.8067182.6287$ 518.150$ 99.974.62
9207-jul-97UNOE-14 may.3.657.5821.042.41128.50%4.699.993141.000 52.66946.999.934.564.66206-ago-97116.8067182.6287$ 6.452.760$ 1.245.029.83
9307-jul-97UNC-15 may.790.513225.29628.50%1.015.80930.474 11.38310.158986.56006-ago-97116.8067182.6287$ 1.394.635$ 269.088.25
10817-sep-97CIOE-ÚNICA 282.103.086599.38028.50%2.702.466  30.28427.0252.705.72517-oct-97116.8067184.4782$ 3.741.164$ 670.131.11
11017-sep-97CICO-ÚNICA 28403.140114.89528.50%518.035  5.8055.180518.66017-oct-97116.8067184.4782$ 717.143$ 128.457.22
13701-oct-97UNOE-ÚNICA 25.595.8961.594.83028.50%7.190.726  80.58171.907.267.199.40031-oct-97116.8067184.4782$ 9.954.500$ 1.756.519.29
13801-oct-97UNOE-ÚNICA 37.164.7332.041.94928.50%9.206.682  103.17292.066.829.217.78731-oct-97116.8067184.4782$ 12.745.292$ 2.248.968.05
10701-sep-97PÓLIZA1.848.194 0.00%1.848.194    1.848.19401-oct-97116.8067184.4782$ 2.555.469$ 465.558.63
13901-jul-98Casa 21 Fenicia2.190.838624.28928.50%2.815.127  31548 2.846.67531-jul-98116.8067198.2499$ 3.384.337$ 425.080.41
Sub-Total   10.084.962    88.659.672   $ 125.255.842$ 24.122.331
 31-may-99 10.084.962       10.084.96230-jun-99116.80671106.545$ 11.056.279$ 59.989.93
 31-may-99 824.500  824.500    824.50030-jun-99116.80671106.545$ 903.910 
Sub-Total        10.909.462   $ 11.960.189$ 793.763
Total (3)        99.569.134   $ 137.216.031$ 24.916.094

10. Excepciones de fondo

Procede el tribunal a resolver las tres excepciones propuestas por la parte demandada:

10.1. Precios unitarios fijos: Tal como se definió por el tribunal, en el contrato objeto de este arbitramento no fue acordado su pago a precios unitarios fijos, dado que la fórmula del AIUR, contenía un factor de reajuste automático de los precios, según lo explicaron los peritos y quedó ampliamente analizado por el tribunal. Por tanto esta excepción no está llamada a prosperar.

10.2. Ajuste del AIUR. Esta excepción se fundamenta en el hecho de que no puede variarse el porcentaje acordado del AIUR, dado que el contratista conoció suficientemente que el objeto del contrato era la construcción de 21 casas; por tanto, basar la pretensión de ajustar el AIUR, por estar calculado en función de 38 casas que contenía la licitación, no puede ser admitido por el tribunal. Según lo visto en los apartes del laudo dedicados al análisis de la naturaleza jurídica del contrato y de su ámbito, en efecto, el hecho de calcular el AIUR, sobre 38 casas, no fue considerado por el tribunal para ajustar la fórmula del AIUR. Sin embargo, al reconocer su ajuste en el tiempo de la mayor permanencia admitido por el tribunal, esta excepción prosperará parcialmente.

10.3. Plazo para la ejecución del contrato. Conforme con lo atrás decidido, el plazo del contrato se prorrogó por voluntad de las partes hasta la fecha del otrosí, suscrito el 11 de octubre de 1996. Dado que la excepción se fundamenta en el hecho de que la duración del contrato más allá del plazo acordado en su cláusula octava, se debió a incumplimientos del contratista y a su aceptación, esta excepción no será acogida en la parte resolutiva del laudo.

11. Costas

Las sumas fijadas para gastos y honorarios del tribunal fueron canceladas inicialmente por las convocantes. Aparece en el expediente acreditado que Peñalisa con posterioridad pagó su parte correspondiente. Considerando la prosperidad parcial de las pretensiones y de las excepciones, el tribunal no condenará en costas a las partes procesales.

Parte resolutiva

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre las sociedades H. Rojas y Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P., y Asociados Ltda., por una parte, y Peñalisa De Entre Ríos S.A., por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que el contrato de obra G-T-010.95 suscrito el 17 de julio de 1995 por las sociedades Peñalisa De Entre Ríos S.A., y Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., comprendió la construcción de diecisiete (17) casas y cuatro cimentaciones, según su cláusula primera.

2. Declarar que por voluntad de las partes, del objeto del contrato G-T-010.95, durante su ejecución se suprimió la construcción de una casa modelo Terranova y de una cimentación y se adicionó una casa modelo Mallorca y una casa modelo Guadalupe.

3. Declarar que la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda., cumplió con todas las obligaciones derivadas del contrato de obra G-T-010.95.

4. Declarar que la Sociedad Peñalisa De Entre Ríos S.A., incumplió el contrato G-T-010.95, por razón de haber retardado los pagos de las actas mensuales de obra ejecutada a la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento Asociados Ltda.

5. Declarar que como consecuencia del incumplimiento anterior, el término del contrato se prorrogó de 8 a 24 meses, siendo este hecho imputable a la Sociedad Peñalisa De Entre Ríos S.A., a partir del 12 de octubre de 1996.

6. Declarar que el reajuste contractual R, incluido en el AIUR acordado en el contrato, operó por voluntad de las partes hasta el 11 de octubre de 1996, fecha del otrosí del contrato G-T-010.95.

7. Disponer que para la liquidación del contrato se tengan en cuenta las siguientes sumas

A favor del contratistaA favor de Peñalisa
ConceptoValor ($)ConceptoValor ($)
Facturas pendientes (cifra actualizada con intereses)162.132.125Anticipo sin amortizar132.370.171
Retención 3% garantía56.935.240Suministros81.624.974
  Mayor valor facturado1.184.766
Total219.067.365Total215.179.911

El saldo de $ 3.887.454 a favor de la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento y Asociados Ltda., será pagado por Peñalisa De Entre Ríos S.A., a las sociedades convocantes, H. Rojas y Asociados Ltda., y Gonzalo Sarmiento P. y Asociados Ltda., en su calidad de causahabientes, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral.

8. Condenar a la Sociedad Peñalisa De Entre Ríos S.A., a pagarle a las sociedades H. Rojas y Asociados Ltda. y Gonzalo Sarmiento P. y Asociados Ltda., en su condición de causahabientes de la Sociedad Consorcio H. Rojas, G. Sarmiento y Asociados Ltda., las siguientes sumas de dinero:

8.1. Por concepto del incremento en el factor R de la fórmula del AIUR, durante la mayor permanencia del contratista en la obra, la suma de un millón ciento ochenta mil seiscientos veinticinco pesos ($ 1.180.625) moneda corriente.

8.2. Por concepto de[ impuesto de valor agregado ((VA), la suma de sesenta y tres millones doscientos trece mil trescientos cincuenta y un mil pesos ($ 63.213.351) moneda corriente.

Estas cantidades incluyen su actualización y cálculo de intereses

9. Negar las demás pretensiones de la demanda.

10. Declarar parcialmente probada la excepción relativa a la imposibilidad de ajuste del AIUR, y declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada.

11. No condenar en costas a las partes procesales.

12. Protocolizar el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

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